Conseil d'État, 2ème - 7ème chambres réunies, 21/06/2022, 453528, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Formation : 2ème - 7ème chambres réunies
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2022-06-21
Numéro : 453528
Rapporteur : Mme Amélie Fort-Besnard
Commissaire du gouvernement : M. Clément Malverti

Vu la procédure suivante : Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et deux autres mémoires, enregistrés les 11 juin et 13 septembre 2021 et les 4 avril et 24 mai 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Outremer Télécom demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision, rendue publique par un communiqué de presse publié le 13 avril 2021, par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) a renoncé à demander une modification de l'accord de mutualisation de réseaux mobiles conclu entre les sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe le 3 février 2020, tel que modifié par avenant du 16 décembre 2020 ; 2°) d'enjoindre à l'ARCEP d'adopter une décision visant à la modification de cet accord afin d'assurer le respect des objectifs de la régulation et des obligations souscrites par les parties dans le cadre de leurs autorisations de fréquences, dans un délai maximum de trois mois à compter de la décision à intervenir ; 3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à l'ARCEP de procéder à un nouvel examen des conséquences de cet accord et d'adopter une décision tirant toutes les conséquences de la décision à intervenir dans un délai maximum de trois mois ; 4°) à titre infiniment subsidiaire, de saisir l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis au titre de l'article L. 462-3 du code de commerce ; 5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code de commerce ; - le code des postes et des communications électroniques ; - le code des relations entre le public et l'administration ; - le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Amélie Fort-Besnard, maître des requêtes, - les conclusions de M. Clément Malverti, rapporteur public, Vu la note en délibéré, enregistrée le 27 mai 2022, présentée par la société Outremer Télécom ; Considérant ce qui suit : Sur l'intervention de la société Dauphin Télécom : 1. La société Dauphin Télécom justifie, eu égard à la nature et à l'objet du litige, d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien de la requête. Son intervention est, par suite, recevable. Sur le cadre juridique applicable au litige : 2. Aux termes de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques : " Le partage des réseaux radioélectriques ouverts au public fait l'objet d'une convention de droit privé entre opérateurs titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques pour établir et exploiter un réseau ouvert au public. Cette convention détermine les conditions techniques et financières de fourniture de la prestation, qui peut porter sur des éléments du réseau d'accès radioélectrique ou consister en l'accueil sur le réseau d'un des opérateurs de tout ou partie des clients de l'autre. / (...) / La convention est communiquée, dès sa conclusion, à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse. Lorsque l'autorité constate que cela est nécessaire à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ou au respect des engagements souscrits au titre des autorisations d'utilisation de fréquences radioélectriques par les opérateurs parties à la convention, elle demande, après avis de l'Autorité de la concurrence, la modification des conventions déjà conclues, en précisant leur périmètre géographique, leur durée ou les conditions de leur extinction. / (...) ". 3. Aux termes de l'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques : " I. - Dans les conditions prévues par les dispositions du présent code : / 1° Les activités de communications électroniques s'exercent librement, dans le respect des dispositions du présent livre, et sous réserve, le cas échéant, des autorisations prévues au titre II et par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée ; / (...) / II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : / (...) 2° Le développement de l'emploi ; / 3° Le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ; / 4° L'aménagement et l'intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ; / (...) / 8° Un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé, conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement ; / (...) / III. - Dans le cadre de ses attributions et, le cas échéant, conjointement avec le ministre chargé des communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse prend, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : / 1° L'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, (...) ; / (...) / 7° L'utilisation et la gestion efficaces des fréquences radioélectriques ; / (...) / 10° L'application du régime d'utilisation du spectre radioélectrique le plus approprié et le moins onéreux possible de manière à maximiser la flexibilité, le partage et l'efficacité dans l'utilisation du spectre radioélectrique. / (...) / IV. - Sans préjudice des objectifs définis aux II et III, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse veillent : / (...) / 4° A la promotion, lorsque cela est approprié, d'une concurrence fondée sur les infrastructures. / (...) / V. - Toutes mesures qu'il est envisagé d'adopter dans le cadre des dispositions du présent code ayant une incidence importante sur un marché ou affectant les intérêts des utilisateurs finals doivent être rendues publiques avant leur adoption dans un délai permettant une consultation des parties intéressées d'au moins trente jours, sauf dans des circonstances exceptionnelles, afin de permettre le recueil d'observations dont elle pourrait faire l'objet. Le résultat des consultations est rendu public sous réserve des secrets protégés par la loi. / (...) ". Sur le litige : 4. En application des dispositions de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques, les sociétés Free Caraïbe et Digicel French Caribbean ont transmis, le 28 février 2021, à l'ARCEP, le contrat qu'elles ont signé le 3 février 2021, en vue de la mutualisation de leurs réseaux mobiles dans les Antilles (Martinique, Guadeloupe, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) et en Guyane. Ce contrat prévoit, avant la mise en œuvre dans chaque territoire d'une mutualisation de réseau sans partage des fréquences, une phase initiale d'itinérance pendant laquelle les clients de la société Free Caraïbe seront accueillis sur les seules fréquences de la société Digicel French Caribbean, puis une phase intermédiaire de partage croisé de fréquences basses. L'ARCEP a informé les acteurs du marché de l'existence de ce contrat et de ses principales caractéristiques le 12 juin 2020, et les a invités à présenter leurs commentaires, ce qu'ils ont fait. Les sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe ont ensuite conclu un avenant à leur convention, notifié à l'ARCEP le 16 décembre 2020. Il précise, d'une part, que la phase initiale d'itinérance au profit de la société Free Caraïbe s'éteindra progressivement, par territoire, avec la mise en œuvre du réseau commun et s'achèvera dans un délai maximal de deux ans à compter de son lancement, pouvant faire l'objet d'une prolongation d'un an, par avenant, en cas de difficulté technique dans la mise en œuvre du partage de réseau. Il limite, d'autre part, la phase intermédiaire de partage croisé de fréquences basses des deux opérateurs aux territoires de la Martinique et de la Guadeloupe pour les bandes de 800 et 900 Mhz et à celui de la Guyane pour la bande de 800 Mhz. Enfin, il stipule que les investissements des parties seront renforcés sur ce dernier territoire. L'ARCEP a informé les acteurs du marché de l'existence de cet avenant et de ses principales caractéristiques le 18 décembre 2020. La société Outremer Télécom demande l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de l'ARCEP de ne pas demander de modification de ce contrat, révélée par un communiqué de presse du 13 avril 2021. Sur l'office du juge : 5. L'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de l'ARCEP de ne pas demander la modification d'une convention de partage des réseaux radioélectriques ouverts au public en application de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques réside dans l'obligation, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, pour l'ARCEP, de procéder au réexamen de cette convention en vue de demander, le cas échéant, de telles modifications. 6. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que lorsqu'il est saisi de conclusions aux fins d'annulation d'une décision de l'ARCEP de ne pas demander la modification d'une convention de partage de réseaux radioélectriques ouverts au public, le juge de l'excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité d'une telle décision au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision. 7. En second lieu, dans l'hypothèse où il apparaît que la convention n'est plus en vigueur à la date à laquelle il statue, le juge de l'excès de pouvoir doit constater que le litige porté devant lui a perdu son objet. Sur la légalité de la décision attaquée : En ce qui concerne la légalité externe : 8. En premier lieu, la décision attaquée, qui comporte l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, est, en tout état de cause, suffisamment motivée. 9. En deuxième lieu, il ressort des pièces produites par l'ARCEP que les moyens tirés de ce que les membres du collège plénier de l'ARCEP n'auraient pas été régulièrement convoqués et de la méconnaissance des règles de quorum prévues à l'article L. 130 du code des postes et communications électroniques manquent en fait. 10. En troisième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'avenant au contrat de mutualisation de réseaux conclu par les sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe le 16 décembre 2020 ferait suite à une demande de modification de ce contrat par l'ARCEP, comme le soutient la société requérante. Dès lors que l'ARCEP a estimé qu'il n'était pas nécessaire de demander aux opérateurs de modifier leur contrat, elle n'était pas tenue de recueillir l'avis de l'Autorité de la concurrence et de respecter les obligations de publication et de consultation posées par le V de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques. Il en résulte que les moyens tirés de ce que la décision attaquée aurait, pour ces raisons, été prise au terme d'une procédure irrégulière ne peuvent qu'être écartés. En ce qui concerne la légalité interne : 11. Il résulte des dispositions de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques, reproduites au point 1, que l'ARCEP n'est fondée à demander la modification d'une convention de droit privé conclue entre opérateurs titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques pour établir et exploiter un réseau ouvert au public que lorsqu'elle estime que les conditions stipulées font obstacle à la réalisation des différents objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques ou au respect des engagements souscrits au titre des autorisations d'utilisation de fréquences radioélectriques par les opérateurs parties à la convention. 12. En premier lieu, il ne résulte ni des dispositions du code des postes et communications électroniques, ni des lignes directrices de l'ARCEP relatives au partage de réseaux mobiles publiées le 25 mai 2016, que la mutualisation de réseaux, celle des fréquences ou l'itinérance porteraient par nature atteinte aux objectifs de développement de l'emploi, de développement de l'investissement et de promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures, d'aménagement des territoires et de diversité de la concurrence, d'exercice d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux au bénéfice des utilisateurs et d'utilisation et de gestion efficaces des fréquences radioélectriques, posés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, au regard desquels ces modalités de partage de réseaux doivent faire l'objet d'une analyse au cas par cas. 13. D'une part, il ressort des pièces du dossier que l'accord litigieux implique pour chacune des sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe d'importants investissements dans leur société commune, Madiacom, propriétaire du réseau radio, qui doit être modifié et équipé pour permettre aux deux opérateurs d'exploiter leurs propres fréquences mais aussi être étendu et amélioré conformément aux engagements pris par les parties au titre de leurs licences. La société Free Caraïbe doit en outre créer et développer son propre " cœur de réseau ", distinct de celui de la société Digicel French Caribbean. Il en résulte que les deux parties seront incitées à investir, conserveront leur autonomie dans la gestion de leurs fréquences, de leurs " cœurs de réseaux " et de leur politique commerciale. Enfin, la création d'une société commune permettra d'encadrer les échanges d'information entre les deux opérateurs, qui ont par ailleurs conclu un accord à cet effet. 14. D'autre part, si l'accord de mutualisation a vocation à s'appliquer sur l'ensemble des territoires concernés y compris les zones les plus denses, il ne ressort pas des pièces du dossier que la taille de ces territoires, non contigus, leurs caractéristiques géographiques, la localisation et la densité de la population exigeraient pour que soient respectés les objectifs de la régulation, tels qu'énoncés à l'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques, de distinguer des zones dans lesquelles l'itinérance ou les autres formes de partage de réseaux ne pourraient être envisagées. 15. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la phase pendant laquelle les clients de la société Free Caraïbe seront accueillis en itinérance sur les seules fréquences de la société Digicel French Caribbean est destinée à accompagner le remplacement des équipements qui permettront de mettre en œuvre le partage de ce réseau et d'émettre les fréquences des deux opérateurs, et permettra à la société Free Caraïbe de développer une offre commerciale sans attendre l'achèvement de ces travaux, sans toutefois lui permettre de satisfaire aux obligations de sa licence qui impliquent notamment l'exploitation des fréquences qui lui ont été attribuées. Le contrat prévoit l'extinction de cette itinérance par territoire, à mesure que le partage de réseau sera opérationnel, sous le contrôle de l'ARCEP, dans un délai maximal de deux ans à compter du lancement de cette phase. Toute prolongation, pour une durée maximale d'une année, devra être justifiée par des impératifs techniques et faire l'objet d'un avenant soumis à l'Autorité. La phase intermédiaire pendant laquelle les fréquences basses des sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe seront mutualisées, qui suppose que le réseau commun leur permette de les exploiter, est limitée aux fréquences dans la bande de 800 et 900 Mhz en Martinique et en Guadeloupe et dans la bande de 800 Mhz en Guyane, dont les parties sont moins dotées que leurs concurrents sur ces territoires, alors que ces fréquences permettent une meilleure propagation et donc une meilleure qualité de service. Ce partage croisé cessera lorsque la mise en place du réseau mutualisé sur l'ensemble de la zone Antilles-Guyane sera achevée. 16. Dans ces conditions, il ne ressort pas des éléments versés aux dossiers qu'à la date de la présente décision, la mise en œuvre de l'accord litigieux aurait des effets qui rendraient nécessaire l'intervention de l'ARCEP pour la réalisation des différents objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 de ce code, notamment pour permettre le développement de l'investissement, la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures lorsque cela est approprié, l'aménagement des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires, l'exercice d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux au bénéficie des utilisateurs et l'utilisation et la gestion efficaces des fréquences radioélectriques. Il en résulte que la société Outremer Télécom n'est pas fondée à soutenir que l'ARCEP aurait commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation en s'abstenant d'intervenir sur le fondement de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et communications électroniques. 17. En deuxième lieu, il ne résulte pas des pièces du dossier que l'accord de partage de réseaux litigieux ferait obstacle au respect, par la société Free Caraïbe, des obligations résultant de la décision n° 2017-1038 du 5 septembre 2017 l'autorisant à utiliser des fréquences dans les bandes 800 Mhz, 900 Mhz, 1800 Mhz, 2,1 Ghz et 2,6 Ghz en Guadeloupe, Guyane et Martinique ainsi qu'à Saint-Barthélemy et Saint-Martin. 18. En troisième lieu, dès lors que la décision attaquée est sans incidence sur le respect par la société Free Caraïbe des obligations mentionnées au point précédent, la requérante n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que cette décision, en ce qu'elle permettrait à cette société de s'affranchir des obligations en cause, serait à l'origine d'une différence de traitement injustifiée entre candidats à l'attribution de l'autorisation d'utilisation de fréquences dans les mêmes zones ou entre les bénéficiaires d'une telle autorisation. 19. En quatrième lieu, le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait pour effet de créer une situation anticoncurrentielle pendant les phases initiale et intermédiaire d'application de l'accord dans la mesure où Free Caraïbe bénéficie de l'itinérance sur les réseau et fréquences de Digicel French Caribbean n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé. 20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Outremer Telecom et, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées. Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 21. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Outremer Télécom la somme de 1 500 euros à verser à chacune des sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D E C I D E : -------------- Article 1er : L'intervention de la société Dauphin Télécom est admise. Article 2 : La requête de la société Outremer Télécom est rejetée. Article 3 : La société Outremer Télécom versera la somme de 1 500 euros à chacune des sociétés Digicel French Caribbean et Free Caraïbe sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Outremer Télécom, à la société Free Caraïbe, à la société Digicel French Caribbean, à la société Dauphin Télécom et à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse.