CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 25/11/2024, 23MA01118, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2024-11-25
Numéro : 23MA01118
Président : M. BADIE
Rapporteur : M. Renaud  THIELÉ
Commissaire du gouvernement : M. POINT
Avocat(s) : URIEN

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société par actions simplifiée unipersonnelle Chirripo, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Montpellier sous le n° 435 062 294, a demandé au tribunal administratif de Marseille, à titre principal, de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 95 206 euros en réparation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure de passation de l'accord-cadre pour l'impression et la livraison du magazine d'information départemental et de ses suppléments, à titre subsidiaire, de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 6 869 euros en remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Par un jugement n° 2107717 du 12 avril 2023, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ces demandes. Procédure devant la Cour : Par une requête, enregistrée le 5 mai 2023, et un mémoire enregistré le 14 février 2024, la société Chirripo, représentée par la SELARL Maillot Avocats et Associés, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de faire droit à ses demandes de première instance ; 3°) de mettre à la charge du département la somme de 2 500 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la méthode de notation employée a abouti à déprécier son offre, pourtant plus avantageuse ; - la méthode de notation du critère des délais peut conduire à désavantager le candidat proposant des délais plus courts ; - le tribunal administratif n'a pas répondu à cet argument ; - la méthode de notation conduit à neutraliser la pondération des critères et conduit à ne pas choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ; - elle a droit à être indemnisé du préjudice résultant de son éviction irrégulière. Par un mémoire en défense, enregistré le 9 janvier 2024, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me Urien, demande à la Cour de rejeter la requête d'appel et de mettre à la charge de la société Chirripo la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que les moyens présentés à l'appui de la requête d'appel sont infondés. Par une lettre en date du 15 décembre 2023, la Cour a informé les parties qu'il était envisagé d'inscrire l'affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d'ici le 4 juillet 2024 et que l'instruction était susceptible d'être close à compter du 15 février 2024. Par ordonnance du 19 juillet 2024, la clôture immédiate de l'instruction a été prononcée. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de la commande publique ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur, - les conclusions de M. François Point, rapporteur public, - et les observations de Me Raynal, pour la société Chirripo, et celles de Me Urien, pour le département des Bouches-du-Rhône. Connaissance prise de la note en délibéré adressée le 12 novembre 2024 pour la société Chirripo. Connaissance prise de la note en délibéré adressée le 13 novembre 2024 pour le département des Bouches-du-Rhône. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis publié le 7 décembre 2020, le département des Bouches-du-Rhône a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un accord-cadre portant sur l'impression et la livraison du magazine d'information départemental. Le 25 février 2021, le département a attribué le marché à un groupement momentané d'entreprises constitué des sociétés Real Communication et Imprimerie Mordacq. Le 4 mars 2021, le département des Bouches-du-Rhône a informé la société Chirripo du rejet de son offre, arrivée en deuxième position. Par le jugement attaqué, dont la société Chirripo relève appel, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de cette société tendant à la condamnation du département à indemniser le manque à gagner résultant de son éviction. Sur le bien-fondé du jugement : En ce qui concerne le cadre juridique : 2. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. 3. L'acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. En ce qui concerne les manquements allégués : 4. Il résulte de l'article 7.3 du règlement de la consultation que la méthode de notation au titre du critère des délais consistait dans un premier temps, à attribuer deux notes sur dix, d'une part, au délai de transmission du bon à tirer (BAT), et, d'autre part, au délai d'impression, de façonnage et de livraison. La note ainsi attribuée au titre des délais était automatiquement de 0 sur 10 dans le cas où le délai correspondait au délai maximal imposé par le dossier de la consultation, soit quatre jours pour la transmission du BAT et douze jours pour l'impression, le façonnage et la livraison. Dans les autres cas, la note attribuée pour le délai de transmission du BAT était calculée suivant la formule : - 10 x (délai proposé par le candidat - 4) / 4. La note attribuée pour le délai de fabrication et de livraison était calculée suivant la formule : - 10 x (délai du candidat - 12) / 12. Dans un second temps, ces deux notes étaient retraitées, le candidat ayant obtenu le nombre de points le plus élevé au critère se voyant attribuer automatiquement la note maximale de 20 et les autres candidats voyant leur note recalculée suivant la formule 20 x (Note du candidat) / (Note du candidat ayant eu la meilleure note), ce retraitement se justifiant par le fait que la note maximale de 20 / 20 ne pouvait être attribuée, sans retraitement, que dans l'hypothèse, impossible, d'un délai de réalisation du BAT et de fabrication et livraison de zéro jours. 5. En l'espèce, la société Chirripo a proposé un délai de production du bon à tirer de trois jours et un délai d'impression de onze jours, ce qui a justifié l'attribution d'une note non retraitée de 3,33 / 20 (soit 10 x (- [3 - 4] / 4) + 10 x (- [11 - 12] / 12). Le groupement attributaire, ayant quant à lui proposé des délais moyens de deux jours pour la transmission du BAT et de dix jours pour l'impression, le façonnage et la livraison, s'est vu attribuer une note globale non retraitée de 6,66 / 20, soit 10 x - (2 - 4) / 4) + 10 x (- (10 - 12) / 12. En application du règlement de la consultation, les notes ont été retraitées, conduisant à l'attribution d'une note de 10 / 20 à la société Chirripo et d'une note de 20 / 20 au groupement attributaire. Ainsi, ayant proposé un délai total de livraison supérieur de seulement deux jours à celui de son concurrent, la société Chirripo a subi de ce fait un désavantage de dix points, que ne lui a pas permis de compenser le prix qu'elle a proposé, lequel, bien qu'inférieur de 7,7 % à celui de son concurrent, ne lui a conféré qu'un avantage de 3,08 points au titre du critère du prix. 6. Ainsi qu'il n'est pas contesté, les écarts entre, d'une part, le délai d'émission du BAT et le délai de fabrication et de livraison des magazines proposés par le candidat et les délais maximaux prévus par le dossier de la consultation constituent des éléments d'appréciation qui ne sont pas dépourvus de lien avec le critère du délai, dont ils permettent l'évaluation. En outre, la méthode de notation décrite aux points 4 et 5 aboutit à l'attribution, à chaque candidat, de notes qui sont strictement proportionnelles aux écarts entre les délais proposés et les délais maximaux autorisés par le dossier de la consultation. Dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cette méthode serait de nature à priver de sa portée le critère du délai ou à neutraliser sa pondération. 7. S'il est exact, qu'ainsi qu'il a été dit aux points 4 et 5, cette méthode de notation, qui valorise de manière importante des différences de délai très faibles entre candidats, revient à accorder le même avantage en termes de points à un candidat ayant proposé des délais de livraison légèrement plus courts que ceux de son concurrent, et à un candidat ayant proposé un prix très significativement inférieur, cette circonstance est sans incidence sur l'analyse qui précède. Du reste, la méthode de notation avait été portée de manière détaillée à la connaissance des candidats, qui étaient ainsi en mesure de prévoir précisément quelle serait leur note avant retraitement, et, en fonction des délais proposés par le candidat mieux-disant, quelle serait leur note après retraitement. En outre, la société Chirripo ne soutient pas qu'en accordant une telle importance au critère des délais, le département aurait procédé à une mauvaise évaluation de ses besoins. 8. Certes, en outre, comme la société Chirripo le soutient également, la méthode de notation du critère des délais peut théoriquement conduire à avantager un candidat qui propose un délai global de fabrication et de livraison plus long. Ainsi, dans le cas où ce candidat propose un délai global de treize jours, comprenant un délai d'envoi du BAT de deux jours et une durée d'impression, façonnage et livraison de onze jours, il se verrait attribuer une note retraitée de 20 sur 20, alors qu'un concurrent proposant un délai global de douze jours, comprenant un délai d'envoi du BAT de trois jours et une durée d'impression, façonnage et livraison de neuf jours, se verrait attribuer une note de 17,14 / 20. Toutefois, l'irrégularité ainsi invoquée n'entretient pas de lien direct avec l'éviction de la société Chirripo, qui a proposé des délais toujours supérieurs à ceux proposés par le groupement attributaire. Ce moyen est donc inopérant, et le tribunal administratif n'avait pas à y répondre. 9. Il résulte de ce qui précède que la société Chirripo n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande indemnitaire. Sur les frais liés au litige : 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre une somme à la charge de la société Chirripo à ce titre. D É C I D E : Article 1er : La requête de la société Chirripo est rejetée. Article 2 : Les conclusions du département tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Chirripo et au département des Bouches-du-Rhône. Délibéré après l'audience du 12 novembre 2024, où siégeaient : - M. Alexandre Badie, président, - M. Renaud Thielé, président assesseur, - Mme Isabelle Ruiz, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 novembre 2024. N° 23MA01118 2