Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (bis), 22/12/2008, 08DA00700, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3 (bis)
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2008-12-22
Numéro : 08DA00700
Président : M. Mendras
Rapporteur : M. Christian  Bauzerand
Commissaire du gouvernement : M. Minne
Avocat(s) : SOCIETE D'AVOCATS CAMILLE ET ASSOCIES

Vu la requête, enregistrée le 24 avril 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SARL SANIMAT DIFFUSION, dont le siège est situé 192 rue Louis Lépine à Montauban (82000), représentée par son gérant en exercice, par le cabinet Camille et associés ; la SARL SANIMAT DIFFUSION demande à la Cour : 1°) d'annuler l'ordonnance n° 0801529 du 18 mars 2008 par laquelle le président de la 2ème chambre du Tribunal administratif de Lille a rejeté comme portée devant une juridiction incompétente, sa demande tendant à ce que la Société de secours minière du Pas-de-Calais soit condamnée à lui verser la somme de 6 173 725 euros ; 2°) de mettre à la charge de la Société de secours minière du Pas-de-Calais la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que la décision ne pourra qu'être réformée dès lors qu'on considère que les critères dégagés par le juge administratif dans son ordonnance attaquée ne sont pas exclusifs de tout autre critère ; que le législateur a créé une nouvelle catégorie de contrats par détermination de la loi et c'est bien le cas en l'espèce ; que l'on peut considérer que le marché dont il s'agit est aussi un marché public en vertu du droit d'origine communautaire ; que sont assujettis aux règles du droit européen des marchés publics, tous les pouvoirs adjudicateurs définis par les directives en vigueur ; que les contrats conclus par les organismes de sécurité sociale sont soumis à l'ensemble des normes régissant la passation et l'exécution des marchés publics de l'Etat ; que la compétence relève bien des juridictions administratives car ensemble les dispositions européennes et celles incorporées dans notre droit interne relèvent que les contrats des organismes privés de sécurité sociale sont bien des marchés publics ; Vu le jugement attaqué ; Vu la mise en demeure adressée le 20 juin 2008 à Me Richer pour la Société de secours minière du Pas-de-Calais, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ; Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 23 juin 2008 et régularisé par la production de l'original le 24 juin 2008, présenté pour la CARMI Nord/Pas-de-Calais venant aux droits de la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais, dont le siège est 13 rue du 14 juillet à Lens (62333), par Me Richer ; la CARMI conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SARL SANIMAT DIFFUSION une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que l'exposante est un organisme de sécurité sociale dont le statut est de droit privé ; qu'elle n'est d'ailleurs pas visée par les dispositions de l'article 2 du code des marchés publics qui définit les pouvoirs adjudicateurs soumis obligatoirement aux dispositions de ce code ; qu'aucune réglementation applicable aux organismes de sécurité sociale en matière de passation des marchés de fournitures, travaux ou services n'opère un renvoi express au code des marchés publics ; qu'un renvoi implicite doit également être exclu ; que la seule soumission aux principes fondamentaux de la commande publique sans renvoyer expressément au code des marchés publics ne saurait entraîner la qualification de marché public, des contrats conclus par les organismes de sécurité sociale ; que l'argumentation de la requérante selon laquelle la réception du droit communautaire par le droit interne entraînerait l'unification du droit des marchés publics et imposerait la compétence juridictionnelle du juge administratif est totalement erronée ; que la mise en oeuvre du code des marchés publics par l'exposante était totalement libre et volontaire ; que dès lors que les dispositions du code des marchés publics ne sont pas d'ordre public, la mise en place de la procédure prévue par le code des marchés publics ne devait avoir aucun effet sur la nature privée du marché conclu par l'exposante ; qu'il résulte de l'avis du Conseil d'Etat du 29 juillet 2002 que les marchés soumis volontairement au code des marchés publics dont les dispositions ne sont pas d'ordre public ne pourront pas voir leur nature modifiée de ce seul fait ; que le marché restera donc un marché de droit privé s'il est conclu par une personne privée et ne comporte ni l'exécution d'un service public, ni la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique ; que la jurisprudence judiciaire va d'ailleurs en ce sens ; que le marché de fournitures conclu par l'exposante qui s'est soumise volontairement aux dispositions du code des marchés publics constitue donc bien un marché de droit privé dont le contentieux relève du juge judiciaire ; que le droit communautaire est parfaitement indifférent à l'égard de la nature publique ou privée des marchés entrant dans le champ des directives du 31 mars 2004 ; Vu l'ordonnance en date du 7 juillet 2008 fixant la clôture d'instruction au 5 septembre 2008, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 13 août 2008, présenté pour la SARL SANIMAT DIFFUSION qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu le mémoire en duplique, enregistré par télécopie le 2 septembre 2008 et régularisé par la production de l'original le 3 septembre 2008, présenté pour la CARMI Nord/Pas-de-Calais qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ; Vu la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; Vu l'arrêté du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 décembre 2008 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Marianne Terrasse, président-assesseur et M. Christian Bauzerand, premier conseiller : - le rapport de M. Christian Bauzerand, premier conseiller ; - les observations de Me Noray-Espeig, pour la SARL SANIMAT DIFFUSION ; - et les conclusions de M. Patrick Minne, commissaire du gouvernement ; Considérant que la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais a publié le 7 juillet 2006 dans divers journaux, un appel d'offres pour un marché de fourniture d'électrocardiographes ; que par une délibération en date du 8 novembre 2006, la commission des marchés de la Société de Secours Minière a retenu la proposition de la société Télécardia ; qu'elle a informé de ce choix le 24 novembre 2006 la SARL SANIMAT DIFFUSION qui avait soumissionné ; que la SARL SANIMAT DIFFUSION relève appel de l'ordonnance en date du 18 mars 2008 par laquelle le Vice-président du Tribunal administratif de Lille a rejeté comme portée devant une juridiction incompétente, sa demande tendant à la condamnation de la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais à lui verser la somme de 6 173 725 euros ; Sur la compétence de la juridiction administrative : Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier : « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. (...) » ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : « I.-Les dispositions du présent code s'appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres ainsi définis : Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. (...) » ; qu'aux termes de l'article 2 du même code : « Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : 1° L'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l'Etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s'appliquent les dispositions du présent code. De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également aux établissements publics locaux. » ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 124-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable : « Les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services pour le compte des organismes de droit privé jouissant de la personnalité civile assurant en tout ou partie la gestion d'un régime légalement obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternité, la vieillesse, l'invalidité, le décès, le veuvage, les accidents du travail et les maladies professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que des unions ou fédérations desdits organismes, font l'objet de marchés dont le mode de passation et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues en matière de marchés de l'Etat. (...) » ; qu'aux termes des dispositions de l'article 1er de l'arrêté du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale : « I. - Les dispositions du présent arrêté sont applicables, conformément aux dispositions de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, à tous les organismes privés assurant en tout ou partie la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale, (...) » et qu'aux termes de l'article 2 du même arrêté : « Les dispositions législatives et réglementaires relatives aux conditions de passation et d'exécution des marchés publics de l'Etat et de ses établissements publics sont applicables aux organismes mentionnés à l'article 1er sous réserve des dispositions du présent arrêté. (...) » ; Considérant, en premier lieu, que la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais qui est une personne morale de droit privé ne figure pas au nombre des pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 2 du code des marchés publics, soumis à ce code ; que, par suite, et alors même que par l'effet de l'arrêté susmentionné du 4 octobre 2005, elle est soumise, pour autant qu'il n'y est pas dérogé par ledit arrêté, aux règles de passation et d'exécution des marchés publics de l'Etat et de ses établissements publics, le marché qu'elle a conclu pour la fourniture d'électrocardiographes ne peut être regardé comme passé en application du code des marchés publics au sens des dispositions susrappelées de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; Considérant, en second lieu, que le marché passé entre deux sociétés privées agissant pour leur propre compte est un contrat de droit privé ; que la seule circonstance que son mode de passation et ses conditions d'exécution doivent respecter les garanties prévues en matière de marchés publics ne saurait lui conférer le caractère de contrat administratif alors qu'il ne fait pas participer les personnes privées à l'exécution d'un service public et ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SANIMAT DIFFUSION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le Vice-président du Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande comme portée devant une juridiction incompétente ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la SARL SANIMAT DIFFUSION la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; Considérant qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la SARL SANIMAT DIFFUSION une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la CARMI Nord/Pas-de-Calais et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL SANIMAT DIFFUSION est rejetée. Article 2 : La SARL SANIMAT DIFFUSION versera à la CARMI Nord/Pas-de-Calais une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SANIMAT DIFFUSION et à la CARMI Nord/Pas-de-Calais venant aux droits de la Société de Secours Minière du Pas-de-Calais. 2 N°08DA00700