CAA de BORDEAUX, 7ème chambre (formation à 3), 19/11/2020, 18BX03554, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 7ème chambre (formation à 3)
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2020-11-19
Numéro : 18BX03554
Président : Mme PHEMOLANT
Rapporteur : Mme Florence  MADELAIGUE
Commissaire du gouvernement : Mme CHAUVIN
Avocat(s) : RIVIERE AVOCATS ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Transports Coeur de Lion, devenue Transports Moreau 36, a demandé au tribunal administratif de Limoges d'annuler le marché public à bons de commande conclu le 28 avril 2016 entre la société Europ Voyages 87 et le département de la Haute-Vienne ayant pour objet la fourniture de prestations de service de transport scolaire non urbain dans le secteur de la commune de Châlus et de condamner le département de la Haute-Vienne à lui verser la somme de 110 234,11 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en réparation des préjudices qu'elle a subi du fait de son éviction irrégulière de ce marché. Par un jugement n° 1600906 du 31 juillet 2018, le tribunal administratif de Limoges a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 septembre 2018 et 23 janvier 2020, la société des Transports Coeur de Lion, devenue Transports Moreau 36, représentée par Me C..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Limoges du 31 juillet 2018 ; 2°) d'annuler le marché public conclu le 28 avril 2016 entre la société Europ Voyages 87 et le département de la Haute-Vienne ; 3°) de condamner le département de la Haute-Vienne à lui verser la somme de 110 234,11 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en réparation des préjudices qu'elle a subi du fait de son éviction irrégulière de ce marché ; 4°) de mettre à la charge du département de la Haute-Vienne une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'appartenance des candidats au réseau Réunir était un élément déterminant dans le classement des offres ; à la date à laquelle la société Europ Voyages 87 a déposé sa candidature à l'appel d'offres, elle n'était plus membre de ce réseau et ne disposait pas de la certification AFNOR ; c'est dès lors à tort qu'elle a été classée première et s'est vu confier le marché ; - dès lors que le département de la Haute-Vienne a fait de l'appartenance des candidats à l'association Réunir et au bénéfice de la certification AFNOR un critère de sélection des offres, il avait l'obligation de vérifier l'exactitude des informations communiquées par la société Europ Voyages 87 ; - le moyen relatif à la prise en compte par le pouvoir adjudicateur d'informations erronées et non vérifiées contenues dans l'offre de la société attributaire était opérant contrairement à ce qu'a jugé le tribunal ; - la production d'informations inexactes quant à sa certification a vicié le consentement du pouvoir adjudicateur et constitue un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat ; - la société attributaire a obtenu la note maximale au critère relatif à la valeur technique de l'offre, alors même qu'elle n'était plus habilitée à se prévaloir de son appartenance au réseau Réunir ni de la certification Afnor ; il s'agit là d'une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats ; - ses conclusions indemnitaires sont recevables ; la circonstance qu'elle a présenté une réclamation indemnitaire le 24 février 2017 a pour incidence de régulariser ses conclusions indemnitaires au regard de l'article R. 421-1 du code de justice administrative ; - ces conclusions sont également fondées : l'irrégularité de la procédure de passation a lésé de façon directe et certaine ses intérêts ; compte tenu du très faible écart de points entre les deux entreprises candidates et de la valorisation par le pouvoir adjudicateur de leur appartenance au réseau Réunir, elle aurait été classée première si la société Europ Voyages 87 n'avait pas fourni des renseignements inexacts en vue de valoriser son offre ; - dans la mesure où cette irrégularité l'a privée d'une chance sérieuse de remporter le marché, elle est fondée à demander la réparation de son manque à gagner, qui doit être évalué à la somme de 110 234,11 euros, correspondant à un montant annuel de 15 747,73 euros, sur une période de sept ans. Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 mars 2019 et 10 février 2020, la région Nouvelle-Aquitaine, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Europ Voyages 87 à la garantir de toute condamnation à son encontre et à ce que soit mis à la charge de la société Transports Moreau 36 le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - seul le département peut voir sa responsabilité engagée ; - les moyens invoqués par la société Transports Moreau 36 ne sont pas fondés. Par un mémoire en défense, enregistré le 15 avril 2019, la société à responsabilité limitée Europ Voyages 87, représentée par Me J..., conclut au rejet de la requête, à ce que les demandes subsidiaires formées par la région Nouvelle-Aquitaine et le département de la Haute-Vienne soient déclarées sans objet et à qu'il soit mis à la charge de la société Transports Moreau 36 le versement d'une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'affirmation de la société Transports Moreau 36 selon laquelle elle aurait sciemment fourni une fausse information au pouvoir adjudicateur est inexacte ; à la date de dépôt de son dossier de candidature, elle était toujours membre de ce réseau ; - la certification " Engagement de service " n'est pas attribuée par le réseau Réunir mais par l'AFNOR ; si elle a souhaité quitter le réseau Réunir, elle n'a pas perdu cette certification dont la fin de validité a été fixée au 29 décembre 2017 de sorte qu'elle pouvait s'en prévaloir à l'appui de sa candidature ; - l'appartenance au réseau Réunir n'a pas constitué un critère déterminant pour le département de la Haute-Vienne. Par des mémoires en défense, enregistrés les 1er avril 2019 et 3 février 2020, le département de la Haute-Vienne, représenté par Me I..., conclut à titre principal, à sa mise hors de cause et au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Europ Voyages 87 à le garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui et à ce que soit mis à la charge de la société Transports Moreau 36, ou subsidiairement de la société Europ Voyages 87, le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - il doit être mis hors de cause dès lors qu'il n'est plus compétent en matière de transport interurbain et que les droits et obligations se rattachant à cette compétence ont été transférés à la région ; - les conclusions indemnitaires sont irrecevables, faute pour la société Transports Moreau 36 d'avoir présenté une demande préalable en ce sens ; - les moyens invoqués par la société Transports Moreau 36 ne sont pas fondés ; - si l'irrégularité invoquée par la société appelante devait résulter de l'information erronée selon laquelle la société Europ Voyages 87 était adhérente du réseau Réunir, elle aurait commis une faute, justifiant, à titre subsidiaire, la condamnation de la société Europ Voyages 87 à le garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre le département. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des collectivités territoriales ; - le code des transports ; - le code des marchés publics ; - la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme F... H... ; - les conclusions de Mme Aurélie Chauvin, rapporteur public ; - et les observations de Me D..., représentant la société Transports Moreau 36, et Me A..., représentant le département de la Haute-Vienne. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 décembre 2015 au bulletin officiel d'annonces des marchés publics, le département de la Haute-Vienne a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la conclusion d'un marché à bons de commande portant sur des services de transport scolaire routier non urbain à destination des établissements scolaires situés dans le secteur de la commune de Châlus (Haute-Vienne), pour une durée de sept ans à compter de la rentrée scolaire 2016/2017. Par un courrier du 8 avril 2016, le département de la Haute-Vienne a informé la société Transports Coeur de Lion, qui avait présenté une offre le 25 janvier 2016 du rejet de celle-ci, classée deuxième, et de l'attribution du marché à la société Europ Voyages 87. Par un jugement du 31 juillet 2018, le tribunal administratif de Limoges a rejeté la demande de la société Transports Coeur de Lion tendant à l'annulation du marché public conclu le 28 avril 2016 entre la société Europ Voyages 87 et le département de la Haute-Vienne et à la condamnation du département à l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de ce marché à hauteur de 110 234,11 euros. La société Transports Coeur de Lion, désormais dénommée Transports Moreau 36, relève appel de ce jugement. Sur la mise hors de cause du département de la Haute-Vienne : 2. Aux termes de l'article L. 3111-1 du code des transports, dans sa rédaction issue de l'article 15 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 : " Sans préjudice des articles L. 3111-17 et L. 3421-2, les services non urbains, réguliers ou à la demande, sont organisés par la région, à l'exclusion des services de transport spécial des élèves handicapés vers les établissements scolaires. Ils sont assurés, dans les conditions prévues aux articles L. 1221-1 à L. 1221-11, par la région ou par les entreprises publiques ou privées qui ont passé avec elle une convention à durée déterminée (...) ". En vertu du VI de l'article 15 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015, la région bénéficiaire du transfert de compétences pour l'application de l'article L. 3111-1 du code des transports succède au département dans l'ensemble de ses droits et obligations à l'égard des tiers. Le transfert de compétences en matière de transports scolaires est fixé au 1er septembre 2017 en application du VII de l'article 15 précité. Enfin, le XII de l'article 133 de cette même loi dispose que : " Sauf dispositions contraires, pour tout transfert de compétence ou délégation de compétence prévu par le code général des collectivités territoriales, la collectivité territoriale ou l'établissement public est substitué de plein droit à l'État, à la collectivité ou à l'établissement public dans l'ensemble de ses droits et obligations, dans toutes ses délibérations et tous ses actes (...) ". 3. D'une part, la région est devenue la collectivité territoriale compétente en matière de transport interurbain en lieu et place du département à compter du 1er septembre 2017 et, d'autre part, les droits et obligations du département se rattachant à cette compétence et incluant les actions pendantes ont été transférés à cette date à la région. Il en résulte que l'action doit être considérée comme dirigée du fait de ces dispositions contre la région. Dès lors, il y a lieu de mettre hors de cause le département de la Haute-Vienne. Sur les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat : 4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 5. La société Transports Moreau 36 reproche au pouvoir adjudicateur de l'avoir injustement évincée du marché attribué à la société Europ Voyages 87 qui aurait sciemment fourni une information erronée de son appartenance au réseau Réunir ainsi que sur la certification délivrée par l'AFNOR qui en découlerait, ce qui aurait vicié la procédure et lui aurait fait perdre une chance sérieuse de remporter le marché. 6. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Europ Voyages 87 a été classée première sur les quatre offres présentées lors de la consultation après avoir obtenu la note de 100/100. L'offre présentée par la société appelante a été classée en deuxième position après avoir recueilli la note de 96,13 sur 100, correspondant à la somme de la note maximale de 30 points sur 30 obtenue au titre de la valeur technique et de la note de 66,13 sur 70 au titre du prix des prestations. 7. La société appelante soutient en premier lieu que le pouvoir adjudicateur ne pouvait attribuer le marché litigieux à la société Europ Voyages 87 sans avoir exigé des justificatifs pour contrôler l'exactitude des informations qu'elle a données au regard du critère de la valeur technique quant à son adhésion au réseau Réunir et au bénéfice de la certification AFNOR. 8. Lorsque, pour fixer un critère d'attribution d'un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats 9. Il résulte du règlement de la consultation que le département de la Haute-Vienne a fixé, pour l'attribution du marché public litigieux, deux critères : le prix et la valeur technique, pondérés respectivement à 70% et 30%. Le critère de la valeur technique a été décomposé en quatre sous critères, intitulés " Organisation de l'entreprise (organigramme, moyens, fournisseurs) ", " Mission qualité et moyens mis en oeuvre par le candidat (respect de la réglementation, exécution conforme, traitement réclamations, entretien matériel, formation personnel...) ", " Respect de l'environnement " et " Organisation et suivi de l'élimination des déchets ", respectivement pondérés à 9%, 15%, 3% et 3%. L'article 6 du règlement de la consultation stipule que : " (...) Le critère n° 2 valeur technique est jugé au regard des renseignements contenus dans le schéma d'assurance qualité (...) ". 10. Il résulte de l'instruction, que pour l'appréciation du critère n°2 " valeur technique des offres ", jugée au regard des éléments de réponse contenus dans le schéma d'assurance qualité fourni avec le dossier de consultation, ainsi que le rappelle le rapport d'analyse des offres, les candidats devaient apporter tout renseignement utile à l'appui de leur proposition technique afin de décrire les différentes dispositions prises spécifiquement en matière d'organisation, de mission qualité, de respect de l'environnement, d'organisation et de suivi de l'élimination des déchets. Toutefois, le règlement de consultation ne faisait pas de l'appartenance à un réseau ou de l'existence d'une certification une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres. Dès lors le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'exiger la production de tels justificatifs. Ainsi, il n'a pas manqué pour ce motif aux obligations de mise en concurrence. 11. En second lieu, il résulte de la synthèse du rapport d'analyse de l'offre de la société Europ Voyages 87 que la note maximale de 15/15 relative au sous-critère relatif à la " Mission qualité " lui a été attribuée au motif que le schéma d'assurance qualité qu'elle a joint à l'appui de son offre était très satisfaisant et s'articulait " autour d'une personne ressource, d'outils et de procédures très pertinents ". Si le pouvoir adjudicateur a également mentionné dans l'analyse des offres son adhésion au réseau Réunir et le bénéfice de la certification AFNOR dans l'appréciation de l'élément composant le sous-critère relatif à la mission qualité, intitulé " Exécution conforme des services commandés et Traitement des réclamations et gestion des incidents ", il ne ressort pas de la synthèse d'analyse des offres que le bénéfice de cette certification et de l'adhésion à un réseau, dont il est seulement indiqué qu'il constitue " un gage de qualité et de sécurité pour la collectivité ", ait pu modifier, compte tenu des autres éléments d'appréciation de ce sous-critère, pondéré à 5 % au sein du sous-critère " Mission qualité ", l'appréciation du pouvoir adjudicateur qui a attribué la note de 5/5, dès lors que les éléments de réponse de la société attributaire relatifs à la mission qualité au regard du schéma d'assurance qualité ont été jugés très satisfaisants, le pouvoir adjudicateur ayant considéré que les ressources, outils et procédures mises en place étaient très pertinents et répondaient parfaitement aux besoins exprimés. D'ailleurs, il résulte du rapport d'analyse des offres que parmi les quatre offres présentées lors de la consultation, une entreprise n'étant ni adhérente au réseau Réunir ni certifiée AFNOR a obtenu la note maximale, alors qu'une autre entreprise adhérente au réseau Réunir et certifiée AFNOR a obtenu une note inférieure. Ainsi, alors même que contrairement à ce qui est indiqué dans l'offre de la société attributaire, cette dernière ne pouvait se prévaloir de son appartenance au réseau Réunir, puisque par lettre du 17 septembre 2015, soit deux mois avant l'avis d'appel public à concurrence, elle avait demandé à quitter ce réseau à compter du 1er janvier 2016, la prise en compte de cette information erronée, qui par ailleurs n'a aucune incidence sur la certification AFNOR dont la société Europ Voyages 87 établit qu'elle en bénéficiait lorsqu'elle a été attributaire du marché, ainsi qu'il résulte de la certification donnée le 29 décembre 2014 pour une durée de 3 ans, a été en l'espèce sans incidence sur la notation attribuée à la société. L'appelante n'est dès lors pas fondée à soutenir que la note maximale, s'agissant du critère de la valeur technique, aurait été surévaluée du seul fait que la société attributaire aurait donné une information erronée sur son appartenance au réseau Réunir ni que le pouvoir adjudicateur aurait entaché la procédure de passation d'irrégularité. 12. L'appelante ne peut enfin utilement soutenir que la production d'informations erronées sur l'appartenance à un réseau, qui n'a eu aucune incidence sur la recevabilité de la candidature de la société Europ Voyages 87, aurait vicié le consentement du pouvoir adjudicateur. 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Transports Moreau 36 n'est pas fondée à contester la validité du marché public en litige. Par suite, ses conclusions tendant à l'annulation de ce marché doivent être rejetées. Sur les conclusions indemnitaires : 14. En l'absence d'irrégularité affectant la procédure de passation du marché, la société Transports Moreau 36 n'est pas fondée à demander la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi à raison de cette prétendue irrégularité. Ainsi, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées. 15. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par le département de la Haute-Vienne, la société Transports Moreau 36 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a rejeté sa demande. Sur les conclusions d'appel en garantie : 16. La demande d'indemnité de la société Transports Moreau 36 étant rejetée, les conclusions d'appel en garantie présentées par la région Nouvelle-Aquitaine et le département de la Haute-Vienne sont dépourvues d'objet et doivent être rejetées. Sur les frais exposés et non compris dans les dépens : 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Haute-Vienne, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Transports Moreau 36 au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de condamner la société Transports Moreau 36 à verser au département de la Haute-Vienne, à la région Nouvelle-Aquitaine et à la société Europ Voyages 87 la somme de 1 000 euros chacun au même titre. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société Transports Moreau 36 est rejetée. Article 2 : Les conclusions à fin d'appel en garantie présentées par le département de la Haute-Vienne et la région Nouvelle-Aquitaine sont rejetées. Article 3 : La société Transports Moreau 36 versera au département de la Haute-Vienne, à la région Nouvelle-Aquitaine et à la société Europ Voyages 87 la somme de 1 000 euros chacun au titre des frais liés à l'instance. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Transports Moreau 36, à la société Europ Voyages 87, au département de la Haute-Vienne et à la région Nouvelle-Aquitaine. Délibéré après l'audience du 15 octobre 2020 à laquelle siégeaient : Mme E... G..., présidente de la cour, Mme K..., présidente-assesseure, Mme F... H..., premier conseiller, Lu en audience publique, le 19 novembre 2020. Le rapporteur, Florence H... La présidente de la cour, Brigitte G... La greffière, Angélique Bonkoungou La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Vienne en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 18BX03554