COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 07/02/2012, 11LY00485, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2012-02-07
Numéro : 11LY00485
Président : M. CHANEL
Rapporteur : M. Laurent  LEVY BEN CHETON
Commissaire du gouvernement : Mme JOURDAN
Avocat(s) : CABINET CESIS

Vu la requête, enregistrée le 16 février 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. Mustapha A demeurant ... ; M. A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 091910 du 30 novembre 2010, par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er juin 2005 au 30 septembre 2006 ; 2°) de le décharger des impositions contestées ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient : - que la proposition de rectification qui lui a été adressée est insuffisamment motivée ; - que la reconstitution du chiffre d'affaires est radicalement viciée dans son principe, et excessivement sommaire, dès lors que la quantité de pains achetés, sur laquelle la vérificatrice a fondé sa reconstitution des ventes de solides, résulte d'extrapolations injustifiées à l'entière période vérifiée, de constatations partielles et dépourvues de références probantes ; qu'en outre, cette période de référence couvrait les mois d'été, durant lesquels les ventes de kebabs sont les plus importantes ; - qu'à titre subsidiaire, il propose une reconstitution alternative, plus réaliste, puisque basée sur les factures d'achats jointes en annexe de la requête, dont il résulte qu'ont été achetés seulement 2 420 pains en mai 2006, 10 400 en octobre 2006, et 15 600 en octobre 2007, soit une moyenne de 899 pains par mois, et donc 30 pains par jour ; qu'afin de tenir compte des constatations du service lors du contrôle sur place, il est proposé une moyenne de 60 pains par jour ; qu'il résulterait de cette proposition alternative un chiffre d'affaires reconstitué de 39 465 euros au titre de la période de juin à septembre 2005, 119 549 pour l'exercice clos le 30 septembre 2006, 124 770 à la clôture de septembre 2007, et 63 273 pour la période d'octobre à février 2008 ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 juillet 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - la proposition de rectification indique de façon précise, et par référence aux annexes qui y sont jointes, la méthode de reconstitution mise en oeuvre et les données retenues par le service ; - que le requérant supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions contestées ; - que la méthode de reconstitution utilisée n'est ni radicalement viciée dans son principe ni exagérément sommaire ; - que l'examen de la comptabilité a révélé l'existence d'achats non comptabilisés, qu'aucune facture de pains-kebab n'a été produite au titre de plusieurs mois de la période vérifiée ; qu'un bon de livraison d'un fournisseur a été totalement occulté ; - que cette reconstitution, qui repose sur la vente de 90 pains par jour pour 48 semaines d'activité, s'est fondée sur les constatations effectuées au cours du contrôle, notamment la présence de récapitulatifs mensuels d'achats de pains, non conformes aux quantités portées sur les factures comptabilisées ; que les tableaux justificatifs joints à la proposition de rectification lui ayant été adressée correspondent aux livraisons réalisées au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2006 ; - qu'en outre le service, qui lors du contrôle sur place, s'est rendu à deux reprises sur le lieu d'activité, a constaté une livraison de pains égale à environ 100 unités pour une journée ; que cette observation tirée des conditions réelles d'activité, conforte les tableaux produits à l'appui de la proposition de rectification ; - que la nouvelle méthode alternative proposée en appel n'est étayée d'aucune pièce justificative, et ne ressort pas des données de l'entreprise, puisqu'elle ne prend pas en compte la totalité des factures non comptabilisées et présentées lors du contrôle ; qu'elle ne présente donc pas de meilleure garantie que celle mise en oeuvre par le vérificateur ; Vu l'ordonnance en date du 25 octobre 2010 fixant la clôture d'instruction au 25 novembre 2011 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 janvier 2012 : - le rapport de M. Lévy Ben Cheton, premier conseiller ; - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ; Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, notamment sur l'activité de restauration rapide qu'il exploite au ..., M. A a été assujetti à des rappels de TVA du 1er juin 2005 au 30 septembre 2006 ; qu'il interjette appel du jugement du 30 novembre 2010, par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de ces impositions supplémentaires ; En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...). ; qu'il résulte de ces dispositions que pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des rectifications, ceux des motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière entièrement utile ; Considérant que M. A soutient que la proposition de rectification qui lui a été adressée est insuffisamment motivée, dès lors que, d'une part, la quantité annuelle de 30 000 pains dits kebab retenue par le service comme base de sa reconstitution, n'est, outre la référence aux annexes 3 et 4 de ladite proposition de rectification, basée sur aucun élément tangible et concret, d'autre part, n'y sont mentionnés ni la méthode de calcul, ni le nombre de jours d'ouverture de l'établissement dans l'année, ni la moyenne journalière des pains consommés ; Considérant, toutefois, que la proposition de rectification en date du 18 juillet 2008 indique de façon suffisamment précise la méthode de reconstitution utilisée, notamment par le renvoi à des annexes jointes à ce document, qui exposent les éléments sur lesquels l'administration s'est fondée pour définir la quantité annuelle de pains achetés ; que dès lors, alors même qu'elle n'aurait pas défini une moyenne journalière tirée de ces volumes annuels, cette proposition de rectification était suffisamment motivée pour permettre à M. A de faire valoir utilement ses observations ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : S'agissant de la charge de la preuve : Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. (...). ; Considérant qu'il n'est pas contesté que, faute de caisse enregistreuse, M. A était dans l'incapacité de produire les justificatifs des recettes journalières générées par son activité de restauration rapide de type kebab , lesquelles étaient portées de façon manuscrite sur des feuilles volantes, puis globalisées en fin de journée avec un récapitulatif mensuel, sans distinction, au surplus, des ventes à emporter et des consommations sur place ; qu'en outre, le contrôle a permis de constater l'existence de nombreux achats non comptabilisés, issus d'une part de factures révélées spontanément par M. A au vérificateur, pour le reste à partir de recoupements effectués auprès de ses fournisseurs ; qu'enfin, aucune facture d'achats de pains dits kebab , principal produit de cette activité, n'a été présentée par l'intéressé au titre des mois de juin 2005 à janvier 2006, mars 2006 et août 2006 ; qu'ainsi compte tenu de la gravité de ces irrégularités, le service a pu estimer à bon droit qu'une telle comptabilité était dépourvue de caractère probant et devait être écartée ; que, par suite, les impositions en litige ayant été établies selon la procédure contradictoire conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires émis le 2 mars 2009, M. A supporte la charge d'établir l'exagération des rectifications qu'il conteste ; Considérant que pour reconstituer les recettes solides constituées par la vente de kebabs, le service a retenu un montant de 30 000 pains dits kebab annuel, correspondant au type de prestation très majoritairement servie par l'enseigne, et pratiqué sur ce volume un abattement de 10 % pour tenir compte des pertes, et de 5 pains par jour, après accord de l'intéressé, pour tenir compte des prélèvements personnels et des salariés ; qu'il a ventilé ces valeurs entre les ventes de sandwich , à hauteur de 80 %, et les assiettes garnies consommées sur place, pour le surplus ; qu'il a appliqué aux données ainsi déterminées les tarifs communiqués au service par M. A, sans valoriser les portions de frites, l'essentiel de celles-ci étant intégré dans les sandwich-kebabs ; Considérant, en premier lieu, que si M. A soutient que la quantité de 30 000 pains par an sur laquelle la vérificatrice a fondé sa reconstitution des ventes solides résulte d'extrapolations injustifiées à l'entière période vérifiée , et de constatations partielles et dépourvues de références probantes , il résulte toutefois de l'instruction que pour déterminer cette quantité moyenne, le service, ne pouvant, comme il est dit plus haut, se fonder sur les données comptables, particulièrement lacunaires sur ce point, s'est appuyé sur le dépouillement de l'ensemble des factures d'achats présentées lors du contrôle, qu'elles aient ou non été portées en comptabilité, ainsi que de données issues de recoupements opérés auprès des fournisseurs ; que si le requérant prétend que la période estivale, durant laquelle ont été extraites ces données de référence, générerait une activité supérieure au reste de l'année, il n'apporte pas le moindre élément de nature à corroborer cette allégation ; qu'ainsi, il n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que la reconstitution mise en oeuvre par l'administration résulterait de la mise en oeuvre d'une méthode radicalement viciée dans son principe et excessivement sommaire ; Considérant, en second lieu, que si M. A propose une moyenne de 60 pains par jour, indirectement issue d'une méthode alternative présentant selon lui de meilleures garanties de réalisme, il apparaît que cette valeur, qui résulte du double d'une moyenne de 30 pains vendus journellement, nombre selon lui établi sur la base de factures fournisseurs pour les mois de mai et octobre 2006, et d'octobre 2007, fait totalement abstraction de l'importance des achats de pains non comptabilisés mise en évidence lors du contrôle ; que, dans ces conditions, et au regard de la méthode de reconstitution sur laquelle il se fonde et qui ne saurait être regardée comme présentant de meilleures garanties que celle retenue par l'administration fiscale, M. A n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les impositions mises à sa charge seraient exagérées ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Mustapha A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; DECIDE : Article 1er : La requête de M. A est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Mustapha A, et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. Délibéré après l'audience du 17 janvier 2012 à laquelle siégeaient : M. Chanel, président de chambre, MM. Besson et Lévy Ben Cheton, premiers conseillers. Lu en audience publique, le 7 février 2012. '' '' '' '' 1 2 N° 11LY00485 fa