Conseil d'État, Assemblée, 13/05/2011, 316734, Publié au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Formation : Assemblée
Type de recours : Contentieux des pensions
Date de la décision : 2011-05-13
Numéro : 316734
Rapporteur : M. Christian Fournier
Commissaire du gouvernement : M. Edouard Geffray
Avocat(s) : SCP RICHARD

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 juin et 1er septembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Mme Hadda A, demeurant ... ; Mme A demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler le jugement n° 0502427 du 13 décembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du ministre de la défense du 23 mai 2005 rejetant sa demande de réversion de la pension militaire de retraite de son époux décédé le 12 février 1992, au paiement des arrérages en qualité de veuve depuis le mois de juillet 1992 et des arrérages pour son fils El Mustapha en qualité d'orphelin de la date du décès de son père jusqu'à la date de sa majorité, enfin à ce qu'il soit enjoint au ministre de la défense de procéder au versement de la pension de réversion dans un délai d'un mois suivant la date de la décision à intervenir, sous astreinte de 200 euros par jour de retard ; 2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat, au profit de la SCP Richard, la somme de 3 000 euros en application des articles 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la Constitution et, notamment, ses articles 61-1 et 62 ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette convention ; Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ; Vu la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 ; Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; Vu la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002 ; Vu la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 ; Vu la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 du Conseil constitutionnel ; Vu la décision n° 2010-108 QPC du 25 mars 2011 du Conseil constitutionnel ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Christian Fournier, Maître des requêtes, - les observations de la SCP Richard, avocat de Mme A, - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public, La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Richard, avocat de Mme A ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, ressortissant marocain ayant servi dans l'armée française du 14 janvier 1938 au 13 janvier 1953, a été admis par arrêté du 14 février 1953 au bénéfice d'une pension militaire de retraite, qui a été transformée en indemnité personnelle et viagère en application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 ; qu'il a épousé le 14 juin 1956 Mlle Hadda B, ressortissante marocaine ; que sept enfants sont nés de ce mariage ; que Mme A se pourvoit en cassation contre le jugement du 13 décembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant, en premier lieu, à l'annulation de la décision du ministre de la défense du 23 mai 2005 rejetant sa demande de réversion de la pension militaire de retraite du chef de son époux décédé le 12 février 1992 avec paiement des arrérages depuis le mois de juillet 1992 et sa demande d'arrérages pour son fils El Mustapha, en qualité d'orphelin, de la date du décès de son père jusqu'à la date de sa majorité et, en second lieu, à ce qu'il soit enjoint au ministre de la défense, sous astreinte, de procéder au versement de la pension de réversion ; Sur le jugement en tant qu'il statue sur le droit à pension de veuve de Mme A : Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 61-1 de la Constitution : " Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. " ; qu'aux termes du deuxième alinéa de son article 62 : " Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause " ; qu'enfin, aux termes du troisième alinéa du même article : " Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. " ; Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 62 de la Constitution qu'une disposition législative déclarée contraire à la Constitution sur le fondement de l'article 61-1 n'est pas annulée rétroactivement mais abrogée pour l'avenir à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que, par sa décision n° 2010-108 QPC en date du 25 mars 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que " si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration " ; Considérant que, lorsque le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée inconstitutionnelle, use du pouvoir que lui confèrent les dispositions précitées, soit de déterminer lui-même les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, soit de décider que le législateur aura à prévoir une application aux instances en cours des dispositions qu'il aura prises pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur ; Considérant que, par sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, à l'exception de celles de son paragraphe VII ; qu'il a jugé que : " afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision " ; Considérant que, à la suite de cette décision, l'article 211 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a défini de nouvelles dispositions pour le calcul des pensions militaires d'invalidité, des pensions civiles et militaires de retraite et des retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France et abrogé plusieurs dispositions législatives, notamment celles de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 portant loi de finances pour 1960 ; que, par ailleurs, son paragraphe VI prévoit que " le présent article est applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010, la révision des pensions prenant effet à compter de la date de réception par l'administration de la demande qui est à l'origine de ces instances " ; qu'enfin, aux termes du XI du même article : " Le présent article entre en vigueur au 1er janvier 2011 " ; Considérant que, comme il a été dit, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il appartenait au législateur de prévoir une application aux instances en cours à la date de sa décision des dispositions qu'il adopterait en vue de remédier à l'inconstitutionnalité constatée ; que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 ne se borne pas à déterminer les règles de calcul des pensions servies aux personnes qu'il mentionne, mais abroge aussi des dispositions qui définissent, notamment, les conditions dans lesquelles est ouvert le droit à une pension de réversion ; qu'ainsi, alors même qu'il mentionne seulement la " révision des pensions ", le paragraphe VI de l'article 211 précité doit être regardé comme s'appliquant aussi aux demandes de pension de réversion ; Considérant que, pour statuer sur la demande de pension de réversion présentée par Mme A par le jugement attaqué du 13 décembre 2006, le tribunal administratif de Poitiers s'est exclusivement fondé sur les dispositions de l'article 68 de la loi de finances rectificative pour 2002 et sur celles de l'article 71 de la loi de finances pour 1960 ; qu'afin de préserver l'effet utile de la décision précitée du Conseil constitutionnel à la solution de l'instance ouverte par la demande de Mme A, en permettant au juge du fond de remettre en cause, dans les conditions et limites définies par le paragraphe VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les effets produits par les dispositions mentionnées ci-dessus, il incombe au juge de cassation, après avoir sursis à statuer comme l'y invitait la décision du Conseil constitutionnel, d'annuler, sans qu'il soit besoin pour lui d'examiner les moyens du pourvoi dont il est saisi, le jugement attaqué ; Sur le jugement en tant qu'il statue sur la pension d'orphelin du fils de Mme A : Considérant qu'aux termes de l'article R. 612-1 du code de justice administrative : " Lorsque des conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser. (...) La demande de régularisation mentionne qu'à défaut de régularisation, les conclusions pourront être rejetées comme irrecevables dès l'expiration du délai imparti qui, sauf urgence, ne peut être inférieur à quinze jours. La demande de régularisation tient lieu de l'information prévue à l'article R. 611-7 " ; Considérant qu'eu égard au lien de parenté existant entre Mme A et son fils El Mustapha, le tribunal administratif ne pouvait rejeter comme irrecevables les conclusions que Mme A a présentées aux fins d'obtenir, au bénéfice de son fils, le paiement des arrérages de pension d'orphelin de la date du décès de son père jusqu'à la date de sa majorité, au motif que l'intéressée ne justifiait d'aucun intérêt lui donnant qualité pour agir, sans l'avoir préalablement invitée à régulariser cette demande en la faisant signer par son fils majeur ; que Mme A est, par suite, fondée à demander l'annulation du jugement attaqué ; Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ; Sur le droit à pension de réversion de Mme A : Sur la période postérieure au 11 juin 2004 : Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 et celles de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002, qui définissaient, à la date de la décision attaquée, les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion était ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, ont été abrogées à compter du 1er janvier 2011, les premières par l'article 211 de la loi de finances pour 2011, les secondes par la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2010 ; qu'en application du VI de l'article 211 de la loi de finances pour 2011, dont la portée a été précisée ci-dessus, il y a lieu d'écarter ces dispositions législatives pour statuer sur le droit à pension de réversion de Mme A à compter de la date de réception de sa demande par l'administration, soit à compter du 11 juin 2004 ; Considérant, d'une part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 n'ayant substitué aucune disposition nouvelle à celles qui doivent ainsi être écartées pour définir les conditions dans lesquelles un droit à pension de réversion est ouvert à la veuve d'un ayant droit étranger, il y a lieu de faire application des dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite relatives aux pensions des ayants cause applicables à la date du décès de l'ayant droit ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction en vigueur le 12 février 1992 : " Sont applicables aux ayants cause des militaires dont les droits se trouvent régis par le présent code les dispositions du chapitre Ier du présent titre, à l'exception de celles visées au premier alinéa, a et b, de l'article L. 39, qui sont remplacées par les dispositions suivantes : / Le droit à pension de veuve est subordonné à la condition : / a) Que depuis la date du mariage jusqu'à celle de la cessation de l'activité du mari, celui-ci ait accompli deux années au moins de services valables pour la retraite, sauf si un ou plusieurs enfants sont issus du mariage antérieur à ladite cessation, lorsque le mari a obtenu ou pouvait obtenir la pension prévue à l'article L. 6 (1°) (...) " ; qu'aux termes du troisième alinéa de l'article L. 39 du code des pensions civiles et militaires de retraite, rendu applicable aux ayants causes des militaires par l'article L. 47 du même code : " Nonobstant les conditions d'antériorité prévues ci-dessus, le droit à pension de veuve est reconnu : / 1° Si un ou plusieurs enfants sont issus du mariage ; 2° Ou si le mariage, antérieur ou postérieur à la cessation d'activité, a duré au moins quatre années. " ; qu'il résulte de l'instruction que Mme A remplit les conditions ainsi prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite pour l'obtention d'une pension de veuve ; que sa demande de versement d'une pension de réversion du chef de son mari décédé a été reçue par l'administration le 11 juin 2004 ; qu'elle est donc fondée à demander à bénéficier d'une telle pension à compter de cette date ; Considérant, d'autre part, que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 prévoit de nouvelles règles pour le calcul du montant des pensions des personnes qu'il mentionne ; que ces règles sont applicables pour le calcul de la pension de Mme A ; Considérant, dès lors, que la décision du ministre du 23 mai 2005 doit être annulée en tant qu'elle refuse à Mme A l'attribution d'une pension de veuve à compter du 11 juin 2004 dans des conditions conformes aux motifs énoncés ci-dessus ; Sur la période antérieure au 11 juin 2004 : Considérant que, dans l'exercice du contrôle de conformité des lois à la Constitution qui lui incombe selon la procédure définie à l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a le pouvoir d'abroger les dispositions législatives contraires à la Constitution ; que les juridictions administratives et judiciaires, à qui incombe le contrôle de la compatibilité des lois avec le droit de l'Union européenne ou les engagements internationaux de la France, peuvent déclarer que des dispositions législatives incompatibles avec le droit de l'Union ou ces engagements sont inapplicables au litige qu'elles ont à trancher ; qu'il appartient, par suite, au juge du litige, s'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions du requérant en tirant les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité d'une disposition législative prononcée par le Conseil constitutionnel, d'examiner, dans l'hypothèse où un moyen en ce sens est soulevé devant lui, s'il doit, pour statuer sur les conclusions qu'il n'a pas déjà accueillies, écarter la disposition législative en cause du fait de son incompatibilité avec une stipulation conventionnelle ou, le cas échéant, une règle du droit de l'Union européenne dont la méconnaissance n'aurait pas été préalablement sanctionnée ; Considérant qu'à cette fin, lorsqu'est en litige une décision refusant au requérant l'attribution d'un droit auquel il prétend et qu'est invoquée l'incompatibilité de la disposition sur le fondement de laquelle le refus lui a été opposé avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, il incombe au juge, en premier lieu, d'examiner si le requérant peut être regardé comme se prévalant d'un bien au sens des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel et, en second lieu, quand tel est le cas, si la disposition législative critiquée doit être écartée comme portant atteinte à ce bien de façon discriminatoire et, par suite, comme étant incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la convention ; En ce qui concerne le droit à pension de réversion : Considérant qu'aux termes du I de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 : " A compter du 1er janvier 1961, les pensions, rentes ou allocations viagères imputées sur le budget de l'Etat ou d'établissements publics dont sont titulaires les nationaux des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté, ou ayant été placés sous le protectorat ou la tutelle de la France, seront remplacées, pendant la durée normale de leur jouissance personnelle, par des indemnités annuelles en francs, calculées sur la base des tarifs en vigueur pour lesdites allocations ou pensions, à la date de leur transformation " ; qu'aux termes du I de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 portant loi de finances rectificative pour 2002 : " Les prestations servies en application des articles (...) 71 de la loi de finances pour 1960 (...) sont calculées dans les conditions prévues aux paragraphes suivants. " ; qu'aux termes du VI du même article : " Les prestations servies en application des textes visés au I peuvent faire l'objet, à compter du 1er janvier 2002 et sur demande, d'une réversion. L'application du droit des pensions aux intéressés et la situation de famille sont appréciées à la date d'effet des dispositions visées au I pour chaque Etat concerné " ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le droit à la réversion d'une pension militaire de retraite versée à un ressortissant marocain en application du I de l'article 71 de la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 s'apprécie au regard de la réglementation en vigueur le 1er janvier 1961, et non au regard de la réglementation applicable à la date du décès de l'ayant droit ; qu'à la date du 1er janvier 1961, l'article L. 64 du code des pensions civiles et militaires de retraite excluait du droit à pension de réversion les veuves dont le mariage avait été célébré postérieurement à la cessation d'activité du conjoint titulaire de la pension, sans tenir compte de ce que des enfants seraient issus du mariage ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a cessé son activité dans l'armée française le 13 janvier 1953 et que son mariage avec la requérante a eu lieu le 14 juin 1956 ; que, ce mariage étant postérieur à la radiation des contrôles de l'armée active de son époux décédé, Mme A, sa veuve, ne remplit pas les conditions prévues par les dispositions de l'article L. 64 du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur le 1er janvier 1961 pour bénéficier d'une pension militaire de réversion ; Considérant, toutefois, que Mme A soutient que les dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité en appliquant aux veuves de militaires étrangers les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur à la date d'indépendance de leur pays, quand les veuves de militaires français se voient appliquer les dispositions de ce code en vigueur à la date du décès du militaire ; Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes " ; qu'aux termes de l'article 14 de cette convention : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation " ; Considérant, d'une part, que le code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que la pension servie à un ayant droit est, en principe, réversible, notamment au profit de sa veuve ; que, ainsi qu'il a été dit, Mme A est, depuis le 12 février 1992, veuve d'un militaire titulaire d'une pension concédée en application de ce code ; que, par suite, si la loi applicable exclut pour elle, sur le seul fondement d'un critère relatif à la nationalité du titulaire de la pension, le bénéfice d'une pension de réversion, Mme A, qui remplit la condition d'être veuve d'un titulaire d'une pension, peut se prévaloir d'un droit patrimonial, qui doit être regardé comme un bien au sens des stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et peut demander au juge d'écarter l'application des dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 en invoquant leur incompatibilité avec les stipulations de l'article 14 de la convention ; Considérant, d'autre part, qu'une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens des stipulations de l'article 14 de la convention, si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique, ou si elle n'est pas fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi ; que les pensions de retraite constituent, pour les militaires et agents publics, une allocation pécuniaire destinée à leur assurer, ou à assurer à leurs ayants cause, des conditions matérielles de vie en rapport avec la dignité des fonctions précédemment exercées par ces militaires et agents ; que la différence de situation existant entre des ayants cause d'anciens militaires et agents publics de la France, selon que ceux-ci ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions de réversion, une différence de traitement ; que cette différence de traitement ne peut être regardée comme reposant sur un critère en rapport avec l'objectif de la loi du 30 décembre 2002 ; que les dispositions du VI de l'article 68 de cette loi étant, de ce fait, incompatibles avec les stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le ministre de la défense devait examiner les droits à pension de Mme A au regard du droit applicable non le 1er janvier 1961, mais à la date du décès de M. A, soit le 12 février 1992 ; qu'à cette date, ainsi qu'il été dit, Mme A remplissait les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires pour l'obtention d'une pension de veuve ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, en l'absence de moyen soulevé par le ministre chargé du budget opposant à l'intéressée la prescription prévue par l'article L. 74 du code des pensions civiles et militaires de retraite, Mme A a droit, pour l'ensemble de la période comprise entre le 12 février 1992, date du décès de son mari, et le 11 juin 2004, à une pension de réversion ; En ce qui concerne le taux de la pension de réversion : Considérant qu'aux termes du IV de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 : " Sous les réserves mentionnées au deuxième alinéa du présent IV (....), les dispositions des II et III sont applicables à compter du 1er janvier 1999./ Ce dispositif spécifique s'applique sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des contentieux contestant le caractère discriminatoire des textes visés au I, présentés devant les tribunaux avant le 1er novembre 2002 " ; Considérant qu'il résulte des dispositions du second alinéa du IV précité que, pour la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 11 juin 2004, Mme A, qui n'a engagé aucun contentieux contestant le caractère discriminatoire des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, le 5 novembre 2003, ne peut prétendre, conformément aux dispositions du premier alinéa du même IV, qu'à une pension calculée en application des dispositions des I et II de l'article 68 ; qu'en revanche, pour la période comprise entre le 12 février 1992 et le 31 décembre 1998, elle peut, contrairement à ce que soutient le ministre, sans qu'y fassent obstacle les dispositions du second alinéa du IV, demander au juge d'écarter l'application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 ; que ces dernières dispositions, qui créent une différence de traitement, en raison de leur seule nationalité, entre les titulaires de pensions, en interdisant toute revalorisation, à compter de la date qu'elles fixent, pour les seules pensions de militaires qui n'ont pas la nationalité française, sans que le critère de nationalité puisse être regardé comme un critère objectif et rationnel en rapport avec les buts de la loi, sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que Mme A a ainsi droit, pour cette période, à une pension d'un montant calculé en application des règles de droit commun du code des pensions civiles et militaires de retraite ; Sur le droit à pension d'orphelin du fils de Mme A : Considérant que Mme A a présenté des conclusions aux fins d'obtenir le paiement des arrérages au bénéfice de son fils El Mustapha, en qualité d'orphelin, de la date du décès de son père jusqu'à la date de sa majorité ; qu'en réponse à la demande de régularisation qui lui a été adressée par le Conseil d'Etat, M. El Mustapha A a produit un mémoire par lequel il déclare reprendre à son compte les conclusions et moyens développés en son nom par sa mère ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 que le droit à la réversion d'une pension militaire de retraite versée à un ressortissant marocain s'apprécie au regard de la situation de famille des intéressés et de la réglementation en vigueur le 1er janvier 1961, et non au regard de la situation de famille et de la réglementation applicable à la date du décès de l'ayant droit ; qu'au 1er janvier 1961, l'article L. 57 du code des pensions civiles et militaires de retraite subordonnait le droit à pension d'orphelin à la condition que la mise à la retraite ou la radiation des cadres du père soit postérieure, pour les enfants légitimes, au mariage dont ils sont issus ou à leur conception ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. El Mustapha A est né le 9 juin 1973 d'un mariage postérieur à la date de radiation des contrôles de l'armée active de son père ; que, dès lors, M. El Mustapha A ne remplit pas les conditions prévues par les dispositions combinées de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 et de l'article L. 57 du code des pensions civiles et militaires de retraite pour bénéficier d'une pension militaire d'orphelin ; Considérant, toutefois, que M. A soutient que les dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité en appliquant aux orphelins de militaires étrangers les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur à la date d'indépendance de leur pays, alors que les orphelins de militaires français se voient appliquer les dispositions de ce code en vigueur à la date du décès du militaire ; Considérant, d'une part, que le code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que la pension servie à un ayant droit est, en principe, réversible, notamment au profit de ses orphelins ; que, ainsi qu'il a été dit, M El Mustapha A est, depuis le 12 février 1992, orphelin d'un militaire titulaire d'une pension concédée en application de ce code ; que, par suite, si la loi applicable exclut pour lui, sur le seul fondement d'un critère relatif à la nationalité du titulaire de la pension, le bénéfice d'une pension de réversion, M. A, qui remplit la condition d'être orphelin d'un titulaire d'une pension, peut se prévaloir d'un droit patrimonial qui doit être regardé comme un bien au sens des stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et peut demander au juge d'écarter l'application des dispositions de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 en invoquant leur incompatibilité avec les stipulations de l'article 14 de la convention ; Considérant, d'autre part, que les dispositions du VI de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 sont, pour les motifs qui ont été précédemment indiqués, incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité en prévoyant que la situation de famille des intéressés doit être appréciée au 1er janvier 1961 et en appliquant aux orphelins de militaires étrangers les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite en vigueur à la date d'indépendance de leur pays, alors que le droit des orphelins de militaires français est apprécié au regard de leur situation à la date du décès de leur père ; que les droits à pension d'orphelin de M. El Mustapha A doivent donc être examinés, au regard de sa situation de famille et du droit applicable non au 1er janvier 1961, mais à la date du décès de M. A, soit le 12 février 1992 ; qu'à cette date, M. El Mustapha A remplissait les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires pour l'obtention d'une pension d'orphelin ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, en l'absence de moyen soulevé par le ministre chargé du budget opposant à l'intéressé la prescription prévue par l'article L. 74 du code des pensions civiles et militaires de retraite, M. El Mustapha A a droit à une pension d'orphelin pour la période comprise entre le 12 février 1992, date du décès de son père, et le 9 juin 1994, date de son vingt-et-unième anniversaire ; Considérant que, pour cette période, M. El Mustapha A peut, contrairement à ce que soutient le ministre, sans qu'y fassent obstacle les dispositions du second alinéa du IV, demander au juge d'écarter l'application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 ; que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ces dispositions sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, par suite, M. El Mustapha A a droit à une pension d'un montant calculé en application des règles de droit commun du code des pensions civiles et militaires de retraite ; Sur les conclusions à fin d'injonction : Considérant que le contentieux des pensions est un contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient, dès lors, au juge saisi de se prononcer lui-même sur les droits des intéressés, sauf à renvoyer à l'administration compétente, et sous son autorité, le règlement de tel aspect du litige qu'il lui appartient de fixer ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu, sans qu'il soit besoin de prononcer l'astreinte demandée, d'enjoindre aux ministres chargés de la défense et du budget de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation des pensions de veuve et d'orphelin auxquelles Mme A et M. El Mustapha A ont droit ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 : Considérant que Mme A a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros que la SCP Richard demande à ce titre, sous réserve que cette SCP renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat ; D E C I D E : -------------- Article 1er : Le jugement du 13 décembre 2006 du tribunal administratif de Poitiers est annulé. Article 2 : La décision du ministre de la défense du 23 mai 2005 est annulée. Article 3 : L'Etat versera à Mme A une pension de réversion du chef de son époux à compter du 12 février 1992 dans les conditions fixées par la présente décision. Article 4 : L'Etat versera à M. El Mustapha A une pension d'orphelin à compter du 12 février 1992 dans les conditions fixées par la présente décision. Article 5 : Il est enjoint aux ministres de chargés de la défense et du budget de procéder, dans le délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation de la pension de veuve et de la pension d'orphelin auxquelles Mme A et M. El Mustapha A ont droit. Article 6 : L'Etat versera à la SCP Richard, avocat de Mme A et de M. El Mustapha A, une somme de 3 000 euros en application du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que cette SCP renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat. Article 7 : La présente décision sera notifiée à Mme Hadda A, à M. El Mustapha A, au ministre de la défense et des anciens combattants et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.