Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (bis), 02/10/2007, 07DA00061, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3 (bis)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2007-10-02
Numéro : 07DA00061
Président : Mme Helmholtz
Rapporteur : M. Christian  Bauzerand
Commissaire du gouvernement : M. Mesmin d'Estienne
Avocat(s) : SELAFA FIDAL

Vu la requête, enregistrée le 15 janvier 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Fabrice X, demeurant ..., par Me Derquenne ; M. et Mme X demandent à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0502333 du 10 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté la demande de M. X tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; Ils soutiennent qu'une démonstration par l'absurde de l'absence de réalité des fonctions de gérant de M. X procède de l'existence d'un contrat à durée indéterminée qui s'est substitué au contrat d'embauche par la société GLSP ; que la pertinence d'un contrat de travail de gérant aurait dû éclairer le service et l'obliger à ne pas se contenter de l'apparence et tenir compte de la réalité des faits pour apprécier la situation ; que la concomitance des opérations ne peut être un facteur de remise en cause du bénéfice de l'article 44 sexies du code général des impôts que pour autant que les fonctions de gérant aient été réelles ; que la société G3P a récupéré une clientèle préexistante de façon marginale par le jeu normal du marché ; que le service s'est gardé dans son analyse de relever le caractère tout à fait marginal du transfert de personnel qui unissait les salariés à M. X et d'autre part la création d'emplois nouveaux ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 juin 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête ; il soutient que la requête est irrecevable, celle-ci se bornant à reprendre purement et simplement les termes et moyens de la requête introductive de première instance ; que M. X exerçait des fonctions de direction dans deux entreprises exerçant la même activité avec un pourcentage de détention du capital de la société préexistante supérieur à 25 % ; que l'intéressé avait la qualité de gérant de la SARL GLSP au moment de la création de la SARL G3P, soit le 26 mai 1999, date de début d'activité à partir de laquelle doit être apprécié le caractère nouveau de l'entreprise ; que le requérant ne peut valablement soutenir que sa nomination de gérant était fictive en alléguant qu'il ne l'a acceptée que pour sauvegarder son contrat de travail en tant qu'agent d'exploitation mais n'en a pas exercé effectivement les fonctions ; qu'aucun élément de preuve n'est produit à l'appui de ses allégations ; que la circonstance que la société GLSP ait été représentée par une autre personne lors de la conclusion du bail n'a aucun effet sur la validité de la nomination ultérieure du gérant ni sur le fait que ce dernier est ainsi devenu le gérant de droit de la société ; qu'au cas particulier, la SARL G3P possédait une activité identique à celle exercée par la SARL GLSP ; que le transfert a porté sur plus de 36 % du chiffre d'affaires du premier exercice d'activité de la société G3P avec des clients de la SARL GLSP ; que la facturation identique établie à l'adresse de clients communs témoigne d'une véritable continuité dans la réalisation des prestations de services rendues à un même client entre la société GLSP et la société G3P ; que le transfert de salariés est matérialisé par la constitution d'un effectif de quatre personnes en provenance de la SARL GLSP ; que l'influence qu'ont pu exercer les liens existants entre les personnes concernées et le requérant sur la décision des intéressés ne modifie en aucune manière la réalité de ce transfert de moyens entre la société préexistante et la société nouvellement créée ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Christian Bauzerand, premier conseiller : - le rapport de M. Christian Bauzerand, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ; Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête : Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : « I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant celle de cette exonération (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I. » ; qu'il ressort de ces dispositions qu'une entreprise nouvelle est créée pour la restructuration d'activités préexistantes lorsqu'il y a concomitamment identité au moins partielle d'activité, liens privilégiés entre la nouvelle entreprise et l'entreprise préexistante et transfert de certains moyens d'exploitation de l'entreprise préexistante vers l'entreprise nouvelle ; Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la SARL G3P a été créée le 7 juin 1999 par M. Fabrice X et que ce dernier en est devenu également le gérant alors qu'il occupait ces mêmes fonctions au sein de la SARL GLSP ; que la nouvelle société exerçait une activité de prestations de gardiennage identique à l'ancienne société ; qu'il résulte de l'instruction que le capital de la SARL G3P était détenu indirectement pour plus de 50 % par la SARL GLSP et que M. X détenait, quant à lui, plus de 25 % des droits sociaux ; que, la circonstance, au demeurant non établie, que la gérance de fait de la SARL GLSP était exercée par une autre personne et que M. X avait également un contrat d'agent d'exploitation est sans incidence sur sa qualité de gérant ; que, par ailleurs, il résulte également de l'instruction que la SARL G3P a recruté quatre anciens salariés de la société GLSP et a repris une partie notable de sa clientèle ; que le fait qu'elle a constitué depuis une nouvelle clientèle ou que les salariés transférés ont des liens familiaux ou de voisinage avec M. X est sans incidence sur le caractère nouveau de l'entreprise ; que la SARL G3P doit en conséquence être regardée comme ayant repris les activités préexistantes de la SARL GLSP et ne présente pas le caractère d'une entreprise nouvelle au sens des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. et Mme Fabrice X est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Fabrice X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. 2 N°07DA00061