COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 09/06/2011, 10LY02122, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2011-06-09
Numéro : 10LY02122
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Philippe  ARBARETAZ
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : CABINET PEYRICAL ET ASSOCIE

Vu la requête enregistrée le 27 août 2010, présentée pour la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON dont le siège est 6 rue de Dauphiné à Vaulx-en-Velin (69120) ; La SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0602680 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 25 juin 2010 en ce qu'il a rejeté sa demande de condamnation du Syndicat de traitement de déchets Drôme-Ardèche (SYTRAD) à lui verser la somme de 923 500 euros ou, subsidiairement, de 80 580,35 euros outre intérêts au taux légal, en indemnisation du préjudice né de son éviction irrégulière du marché portant sur la conception et la réalisation d'une unité de valorisation énergétique des déchets à Portes-les-Valence ; 2°) de condamner le SYTRAD à lui verser la somme de 923 500 euros ou, subsidiairement, de 80 580,35 euros outre intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2005 et capitalisation des intérêts au 3 janvier 2007 puis à chaque échéance anniversaire ; 3°) de mettre à la charge du SYTRAD une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON soutient qu'elle a droit à l'indemnisation de son préjudice né de l'abandon du marché, y compris de ses tranches conditionnelles, dès lors que l'exécution de la première tranche ferme devait nécessairement déboucher sur l'affermissement des deux tranches suivantes ; que le marché de conception-réalisation prévu par les articles 37 et 300 du code des marchés publics alors en vigueur organise une prestation globale dont la première phase d'études débouche nécessairement sur la phase de travaux ; que le préjudice lié à l'inexécution des deux tranches conditionnelles ne présente pas, dès lors, le caractère d'un préjudice éventuel ; que son manque à gagner doit comprendre les frais qu'elle a engagés pour soumissionner ; que sa marge nette habituelle pour ce type de travaux est de 5 % ; qu'elle a droit, en conséquence à une indemnité de 823 500 euros calculée par application de ce taux au montant de la commande qui lui était attribuée au sein du groupement ; qu'elle justifie à hauteur de 80 580,35 euros du coût des études engagées pour la présentation de son offre ; que la publicité faite au renoncement à contracter lui a causé un préjudice commercial évalué à 100 000 euros ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire enregistré le 24 décembre 2010, présenté pour le Syndicat de traitement de déchets Drôme-Ardèche (SYTRAD) dont le siège est 7 rue Louis Armand, ZI La Motte à Portes-les-Valence (26800) ; Le SYTRAD conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Le SYTRAD soutient qu'une mise en concurrence purgée du vice de légalité externe sanctionné au contentieux n'aurait pas permis de retenir l'offre du groupement de la société requérante qui présentait un caractère incohérent ; qu'en conséquence, le préjudice ne résulte pas directement du renoncement à contracter ; qu'il résulte de l'article 2.6 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) et de l'article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) que l'affermissement n'était pas acquis et reposait sur une décision du maître de l'ouvrage ; que les dispositions du code des marchés publics alors applicables ne font pas obstacle à ce qu'un marché de conception-réalisation comporte des tranches ; que ni la réalité ni l'incidence d'un préjudice commercial ne sont établis ; qu'étant dépourvue de toute chance d'emporter le marché, la requérante n'est pas fondée à demander l'indemnisation des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; Vu l'ordonnance du 12 avril 2011 portant clôture de l'instruction au 29 avril 2011 ; Vu le mémoire enregistré le 29 avril 2011 par lequel la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code civil ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mai 2011 : - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ; - les observations de Me Cailloce, représentant la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON et de Me Dobsik, représentant le SYDRAD ; - et les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ; La parole ayant été de nouveau donnée à Me Cailloce et à Me Dobsik ; Après avoir pris connaissance des notes en délibéré produites le 20 mai 2011 pour le SYDRAD et le 25 mai 2011 pour la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON ; Sur l'indemnisation de la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON : Considérant qu'à l'issue d'un appel d'offres sur performances, le comité syndical du SYTRAD a, par délibération du 11 octobre 1999, choisi l'offre présentée par le groupement d'entreprises dont la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON était cotraitante et autorisé son président à signer avec les entreprises membres de ce groupement le marché de conception-réalisation de l'unité de valorisation énergétique des déchets à Portes-les-Valence comportant une tranche ferme d'études et deux tranches conditionnelles d'études d'exécution et de travaux ; que, cependant, par deux délibérations du 18 novembre 1999 annulées le 10 juillet 2000 par un jugement du Tribunal administratif de Grenoble - que le Conseil d'Etat a confirmé en censurant le détournement de pouvoir qui entachait ces délibérations - le comité syndical a renoncé à contracter et a approuvé l'organisation d'une nouvelle consultation ; que par le jugement dont il est relevé appel, le Tribunal a rejeté la demande de la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON tendant à l'indemnisation de privation de la marge bénéficiaire qu'elle aurait dû dégager, en fonction de sa part de rémunération au sein de groupement, ainsi que des frais qu'elle a exposés pour présenter l'offre et de son préjudice commercial ; Considérant que l'entreprise dont l'offre a été retenue à l'issue d'une mise en concurrence puis exclue du contrat par la personne publique organisatrice de la consultation pour un motif étranger à l'intérêt général a droit, en principe, à être indemnisée du manque à gagner résultant de l'inexécution de ce contrat ; que les frais qu'elle a exposés pour l'établissement de son offre sont au nombre de ceux qu'il lui incombait d'engager pour obtenir l'attribution du marché et devaient normalement trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation de celui-ci ; qu'ainsi ils n'ont pas à faire l'objet, sauf cas particulier, d'une indemnisation spécifique ; Considérant que le préjudice dont la société requérante demande l'indemnisation résulte de l'annulation contentieuse non de l'appel d'offres à l'issue duquel l'offre du groupement de la société requérante a été choisie mais de la décision de renoncer à contracter prise par le comité syndical avec les cotraitants de ce groupement ; que, par suite, le SYTRAD ne saurait utilement invoquer la prétendue non-conformité de l'offre du lauréat pour soutenir que la privation du manque à gagner des cotraitants ne résulterait pas directement de la décision entachée de détournement de pouvoir par laquelle son instance délibérante a retiré la décision d'attribuer le marché qu'elle avait prise le 11 octobre 2011, laquelle devait recevoir exécution ; Considérant qu'il ne résulte pas des pièces contractuelles produites au dossier que le SYTRAD aurait eu l'obligation d'affermir les deux tranches conditionnelles ; qu'il aurait pu y renoncer, sans indemnisation du titulaire du marché, soit en raison du rejet des demandes d'autorisation d'exploiter et de construire qui devaient être présentées au cours de l'exécution de la tranche ferme soit pour des motifs d'intérêt général, tirés notamment de la remise en cause de l'équilibre économique du projet induite par les prescriptions accompagnant les autorisations d'exploiter ou d'urbanisme, ou de toute autre difficulté technique mise en évidence au cours de l'exécution de la tranche ferme ; que, eu égard aux incertitudes pesant sur la conception et la réalisation d'un projet de cette complexité et de cette envergure, la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON, qui n'a pas pris part à l'exécution de la tranche ferme, n'est pas fondée à soutenir que la privation de marge bénéficiaire afférente à la réalisation des deux tranches conditionnelles présenterait le caractère d'un préjudice certain ; Considérant que, la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL, qui a été illégalement déchue de son droit de contracter, ne pouvant, comme il vient d'être dit, se voir attribuer une indemnité correspondant à la marge bénéficiaire qu'elle escomptait retirer de l'exécution des tranches conditionnelles du marché, a droit, dans ce cas particulier, où la couverture des frais qu'elle a exposés pour la présentation de son offre n'est pas assurée par une telle indemnisation, à être dédommagée de l'intégralité de ces frais ; Considérant que l'offre remise au SYTRAD ayant nécessité des cotraitantes du groupement qu'elles étudient le projet dans toutes ses phases, la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON doit être indemnisée des frais qu'elle a exposés en pure perte à cette occasion et qui s'élèvent à la somme non contestée de 80 580,35 euros ; qu'en application des articles 1153 et 1154 du code civil, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2006, date de présentation au SYTRAD de la demande d'indemnisation, les intérêts étant eux-mêmes capitalisés au 3 janvier 2007, puis à chaque échéance anniversaire ; Considérant, en second lieu, que si certains articles de presse relatent en des termes défavorables pour le groupement dont la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON était cotraitante, le renoncement du SYTRAD, d'autres articles font, au contraire, état des mérites de l'offre et des irrégularités que comportait l'organisation d'une consultation de substitution ; qu'il n'est, dès lors, pas établi qu'une atteinte aurait été portée à la réputation de la requérante qui, d'ailleurs, ne fait état d'aucune baisse du volume de ses commandes ; que, par suite, sa demande d'indemnisation d'un préjudice commercial doit être rejetée ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON est seulement fondée à demander l'annulation du jugement attaqué et la condamnation du SYTRAD à lui verser la somme de 80 580,35 euros outre intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2006 et capitalisation au 3 janvier 2007, puis à chaque échéance anniversaire ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du SYTRAD une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions du SYTRAD doivent être rejetées ; DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 0602680 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 25 juin 2010 est annulé. Article 2 : Le SYTRAD est condamné à verser à la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON la somme de 80 580,35 euros qui portera intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2006, les intérêts étant eux-mêmes capitalisés au 3 janvier 2007, puis à chaque échéance anniversaire. Article 3 : Le SYTRAD versera à la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête ainsi que les conclusions présentées par le SYTRAD au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GTM BATIMENT ET GENIE CIVIL LYON, au Syndicat de traitement de déchets Drôme-Ardèche et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Délibéré après l'audience du 19 mai 2011 à laquelle siégeaient : M. du Besset, président de chambre, Mme Verley-Cheynel, président-assesseur, M. Arbarétaz, premier conseiller. Lu en audience publique, le 9 juin 2011. '' '' '' '' 1 2 N° 10LY02122 nv