Cour administrative d'appel de Paris, 9ème Chambre, 24/10/2013, 11PA01555, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 9ème Chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-10-24
Numéro : 11PA01555
Président : M. DALLE
Rapporteur : M. David  DALLE
Commissaire du gouvernement : Mme ORIOL
Avocat(s) : CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE

Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2011, présentée pour la société par actions simplifiées Francesco Smalto International, venant aux droits de la société Baronet, dont le siège social est situé 2, rue de Bassano à Paris (75116), par Me Foissac ; la société Francesco Smalto International demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0811913 en date du 26 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la société Baronet a été assujettie au titre de l'année 2002 et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ; 2°) de prononcer cette décharge ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ...................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 octobre 2013 : - le rapport de M. Dalle, président ; - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public ; - et les observations de Me Foissac, avocat, pour la société Francesco Smalto International ; 1. Considérant que la société Francesco Smalto International, venant aux droits de la société Baronet, fait appel du jugement du 26 janvier 2011 du Tribunal administratif de Paris rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'année 2002, à la suite d'une vérification de comptabilité ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant que le montage consistant, pour la société Baronet, à acquérir des titres d'une société étrangère établie aux Pays-Bas, à diminuer sa valeur intrinsèque en faisant remonter ses dividendes, soumis au régime de faveur des articles 145 et 216 du code général des impôts, puis à provisionner les titres de cette société, a été parfaitement décrit dans les écritures de première instance de l'administration ; que dès lors le moyen tiré de ce que les premiers juges se seraient appropriés des motifs qui n'étaient pas soulevés par l'administration pour caractériser l'abus de droit doit être rejeté ; 3. Considérant qu'en ayant relevé dans les motifs du jugement attaqué que " la société requérante ne peut utilement, devant le juge de l'impôt, critiquer l'objectif et le déroulement des opérations de perquisition, dès lors que celles-ci ont été diligentées par l'autorité judiciaire " et qu'il ne résultait pas de l'instruction que les documents saisis lors de la perquisition auraient été des documents comptables, le tribunal administratif doit être regardé comme ayant répondu au moyen tiré de ce que l'administration fiscale aurait détourné la procédure prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que l'omission à statuer invoquée par la société Francesco Smalto International doit par suite être écartée ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 4. Considérant, en premier lieu, que la société Francesco Smalto International, venant aux droits de la société Baronet, critique la durée d'intervention sur place, la vérification de comptabilité de cette société s'étant déroulée sur une période supérieure à neuf mois ; qu'elle n'allègue pas toutefois - et il ne résulte d'aucune des pièces du dossier - que les dispositions de l'article L 52 du livre des procédures fiscales auraient été applicables à la société Baronet ; que les recommandations figurant dans la charte du contribuable qu'elle invoque ne sont pas opposables à l'administration, seule la charte des droits et obligations du contribuable vérifié étant opposable en application de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré du dépassement de la durée de neuf mois de l'intervention sur place doit être rejeté ; 5. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante ne peut utilement critiquer devant le juge de l'impôt l'objectif et le déroulement des opérations de perquisition, dès lors que celles-ci ont été diligentées par l'autorité judiciaire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les documents saisis lors de cette visite domiciliaire auraient été distincts de ceux que le service avait régulièrement pu consulter lors des opérations de contrôle sur place et qui, dès lors, pouvaient fonder les rectifications litigieuses sans faire l'objet d'un emport ; qu'il n'est pas non plus établi que ces documents n'auraient pas fait l'objet d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur lors des opérations de contrôle sur place ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ayant un but exclusivement fiscal, le fait que l'administration aurait éventuellement utilisé, pour étayer la vérification de comptabilité, des éléments recueillis lors de la visite domiciliaire et de la perquisition ne saurait constituer un détournement de procédure ; 6. Considérant, en troisième lieu, que la proposition de rectification du 22 décembre 2005 et la réponse du service, en date du 27 avril 2006, aux observations du contribuable indiquaient clairement la nature et les motifs des redressements envisagés, fondés sur la procédure de répression des abus de droit, prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que le moyen tiré de ce que la motivation des redressements aurait empêché la société Baronet de saisir soit la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, soit le comité consultatif pour la répression des abus de droit manque donc en fait et doit être écarté ; Sur le bien-fondé des impositions en litige : 7. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions litigieuses : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini aux articles 146 et 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : / a. les titres de participation doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration ; / b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice (...) ; / c. les titres de participation doivent avoir été souscrits à l'émission. A défaut, la personne morale participante doit avoir pris l'engagement de les conserver pendant un délai de deux ans. (...). " ; qu'aux termes de l'article 216 du même code : " I. Les produits nets des participations, ouvrant droit à l'application du régime des sociétés mères et visées à l'article 145, touchés au cours d'un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d'une quote-part de frais et charges (...) " ; qu'aux termes du I de l'article 219 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " (...) a ter. Le régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s'appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994 à l'exclusion des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation (...).Pour les exercices ouverts à compter de la même date, le régime des plus ou moins-values à long terme cesse également de s'appliquer en ce qui concerne les titres de sociétés dont l'actif est constitué principalement par des titres exclus de ce régime ou dont l'activité consiste de manière prépondérante en la gestion des mêmes valeurs pour leur propre compte. Pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable. Il en va de même (...) des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères, (...) si ces (...) titres sont inscrits en comptabilité au compte de titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable (...) " ; 8. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / (...) b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; (...) / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ; 9. Considérant que le 29 novembre 2001, la société Baronet, aux droits de laquelle vient la société Francesco Smalto International, a acquis la moitié des titres de la société de droit néerlandais Duvalle BV pour un montant de 1 920 857 euros ; qu'elle s'est engagée à conserver ces titres pendant une durée de deux ans ; qu'à la clôture de l'exercice, intervenue le 31 janvier 2002, cette société a versé à la société Baronet des dividendes d'un montant total de 1 900 000 euros, qui ont bénéficié du régime des sociétés mères prévu par les articles 145 et 216 du code général des impôts cités ci-dessus ; que, parallèlement, la société Baronet a déduit de son résultat imposable une provision pour dépréciation des titres litigieux d'un montant de 1 766 020 euros, en application du deuxième alinéa du a ter du I de l'article 219 du même code ; qu'elle a ainsi dégagé, au titre dudit exercice, un déficit fiscal de 806 028 euros qui lui a permis de réaliser une économie immédiate d'impôt sur les sociétés de 288 301 euros ; 10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des travaux préparatoires du régime fiscal des sociétés mères, en particulier des travaux préparatoires de l'article 27 de la loi du 31 juillet 1920 portant fixation du budget général de l'exercice 1920, de l'article 53 de la loi du 31 décembre 1936 portant réforme fiscale, de l'article 45 de la loi du 14 avril 1952 portant loi de finances pour 1952, des articles 20 et 21 de la loi du 12 juillet 1965 modifiant l'imposition des entreprises et des revenus de capitaux mobiliers et de l'article 9 de la loi de finances pour 2001, ainsi que de la circonstance que le bénéfice de ce régime fiscal a toujours été subordonné à une condition de détention des titres depuis l'origine ou de durée minimale de détention, et, depuis 1936, à une condition de seuil de participation minimale dans le capital des sociétés émettrices, que le législateur, en cherchant à supprimer ou à limiter la succession d'impositions susceptibles de frapper les produits que les sociétés mères perçoivent de leurs participations dans des sociétés filles et ceux qu'elles redistribuent à leurs propres actionnaires, a eu comme objectif de favoriser l'implication de sociétés mères dans le développement économique de sociétés filles pour les besoins de la structuration et du renforcement de l'économie française ; que le fait d'acquérir une société ayant cessé son activité initiale et liquidé ses actifs dans le but d'en récupérer les liquidités par le versement de dividendes exonérés d'impôt sur les sociétés en application du régime de faveur des sociétés mères, sans prendre aucune mesure de nature à lui permettre de reprendre et développer son ancienne activité ou d'en trouver une nouvelle, va à l'encontre de cet objectif ; 11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Duvalle BV, dont la société Baronet a acquis la moitié des titres en novembre 2001, était dépourvue de moyens matériels et humains et que ses actifs étaient constitués uniquement de liquidités ; que si la société Francesco Smalto International soutient que la comptabilisation de la provision de 1 766 020 euros a procuré à la société Baronet un profit financier latent de 133 980 euros, la distribution à laquelle la société Duvalle BV a procédé au profit de la société Baronet deux mois après son acquisition a eu pour effet d'empêcher la société Duvalle BV, par les moyens dont elle l'a privée, de développer son activité ; que si la société Baronet remplissait les conditions légales pour bénéficier du régime des sociétés mères prévu par les articles 145 et 216 du code général des impôts alors applicables, si elle a pris l'engagement de conserver les titres pendant deux ans et si l'opération litigieuse n'a pas été rendue possible par l'interposition d'une société spécialement créée à cette fin, il résulte des circonstances rappelées ci-dessus que la société Baronet n'a pris aucune mesure de nature à favoriser le développement de la société dont elle venait d'acquérir la moitié des parts et ne s'est pas comportée à son égard comme une société mère ; que l'opération litigieuse a en revanche, grâce à la déduction immédiate d'une provision correspondant à la dépréciation des titres et à l'exonération d'impôt dont bénéficiaient, à l'exception d'une quote-part, les dividendes reçus de la société fille en application du régime des sociétés mères, permis à la société Baronet de dégager un important déficit fiscal imputable sur ses autres bénéfices ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de ce que l'opération litigieuse a été inspirée par un but exclusivement fiscal et a méconnu les objectifs poursuivis par le législateur quand il a institué le régime des sociétés mères, et de ce qu'elle constitue ainsi un abus de droit ; que l'administration pouvait donc, sans méconnaître le principe de sécurité juridique ni les règles posées par la directive CEE 90/435 du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, remettre en cause l'exonération d'impôt sur les dividendes dont avait bénéficié la société Baronet ; 12. Considérant que les litiges relatifs à l'assiette des impôts et taxes ne sont pas visés par les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatives au droit au procès équitable ; que la société Francesco Smalto International n'est donc, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que l'application en l'espèce par l'administration fiscale de la procédure de répression des abus de droit méconnaîtrait le droit au procès équitable prévu par l'article 6 1° de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 13. Considérant que la circonstance que l'administration aurait abandonné un redressement similaire concernant une autre société ne saurait constituer une prise de position formelle du service, dont la requérante pourrait se prévaloir sur le fondement de l'article L 80 B du livre des procédures fiscales ; Sur les pénalités : 14. Considérant que le VI de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 a substitué aux dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige, qui prévoyait une majoration de 80 % si le contribuable s'était rendu coupable d'abus de droit, les dispositions suivantes : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L 64 du LPF ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (...) " ; 15. Considérant qu'en souscrivant au capital de la société néerlandaise Duvalle BV, dans les conditions ci-dessus décrites, constitutives, ainsi qu'il a été dit, d'un abus de droit, la société Baronet doit être regardée comme l'instigateur et le principal bénéficiaire de ces opérations et de l'économie d'impôt qu'elles lui ont procurée ; que par suite, le taux de 80 % a pu être légalement appliqué, au titre des pénalités pour abus de droit, à la société Baronet ; 16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Francesco Smalto International n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 17. Considérant que les dispositions de cet article s'opposent à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, en remboursement des frais exposés par la société Francesco Smalto International ; DECIDE Article 1er : La requête de la société Francesco Smalto International est rejetée. '' '' '' '' 2 N° 11PA01555