Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 08/02/2011, 08MA01124, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2011-02-08
Numéro : 08MA01124
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Anita  HAASSER
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : FIDAL

Vu la requête, enregistrée le 5 mars 2008, présentée pour la SA BUISSON LOGICIEL, dont le siège est La Renaissance - CD 112 à Saint-Clément de Rivière (34980), représentée par son président directeur général en exercice, par la Sté Fidal ; La SA BUISSON LOGICIEL demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0405558 du 11 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande visant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de la contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités y afférentes, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes, de certifier qu'aucun abandon de créance n'a été consenti par la SA BUISSON à la Sté Octal et que M. Buisson a bien versé dans la caisse sociale de la Sté Octal Diffusion la somme de 400 000 F ; 3°) d'ordonner la désignation d'un expert dont les frais seront à la charge de l'Etat ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; ........................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 janvier 2011 : - le rapport de Mme Haasser, rapporteur, - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; - et les observations de Me Chateauneuf de la Sté Fidal, pour la SA BUISSON LOGICIEL ; Considérant que la SA BUISSON LOGICIEL, qui a pour activité la conception et l'exploitation par tous moyens de logiciels informatiques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2003 portant sur l'ensemble de ses déclarations fiscales au titre de la période allant du 1er juillet 1999 au 30 juin 2001 ; qu'à l'issue du contrôle, ont été notamment mis à sa charge des suppléments d'impôt sur les sociétés assortis de pénalités de mauvaise foi, mis en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires en date du 1er décembre 2003 ; que par la présente requête la SA BUISSON LOGICIEL conteste les impositions et pénalités restant à sa charge ; Sur le bien-fondé des impositions restant en litige : En ce qui concerne l'acte anormal de gestion : Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les renonciations à recettes et abandons de créances consentis par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que dans l'hypothèse où elle s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve que cet avantage est dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; Considérant que la SA BUISSON LOGICIEL forme notamment avec les sociétés Octal Serviphar et Octal Diffusion un groupe informel de sociétés dont M. Buisson est président ou associé ; qu'au sein de ce groupe intervient la SEP Octal Finances, société en participation n'ayant pas de personnalité morale, qui a pour activité la gestion des comptes de trésorerie des autres sociétés du groupe et fonctionne comme un compte bancaire dans la comptabilité de la SA BUISSON LOGICIEL ; que cette dernière a cédé le 4 janvier 1999 à la SARL Latco Informatique des logiciels informatiques comptabilisés à son actif pour une valeur de 2 100 000 F HT ; qu'en accord avec la Recette de Montpellier Nord, le prix de vente des logiciels devait être directement réglé par la société Latco auprès du receveur en règlement de la TVA due par les sociétés BUISSON LOGICIEL et Octal Serviphar, selon un échéancier prédéterminé ; qu'il n'est pas contesté que la société Latco s'est acquittée de ses obligations ; Considérant que le vérificateur, après examen des comptes des diverses sociétés, a estimé que le paiement par la Sté Latco d'une dette de 506 250 F de TVA d'Octal Serviphar, société envers laquelle la Sté BUISSON ne démontre aucune obligation financière, constituait un acte anormal de gestion, en ce que cette opération n'avait pas modifié le passif de la Sté BUISSON tout en minorant son actif ; que le paiement partiel de 506 250 F par son client Latco du prix des logiciels cédés, qui constituaient son actif immobilisé, avait en effet réduit la créance de la Sté BUISSON sur la Sté Latco ; que le vérificateur a donc réintégré au résultat de l'exercice clos le 30 juin 2000 de la Sté BUISSON le montant de 506 250 F apparaissant à son passif, au crédit du compte 463 détenu par la SEP dans les écritures de la Sté BUISSON , au motif que le règlement de Latco aurait dû entraîner une baisse de l'actif immobilisé de la Sté BUISSON et en contrepartie une augmentation de son compte banque (ou du débit du compte courant 463 de la SEP), alors qu'il est apparu au contraire que ce compte 463 avait été crédité du paiement Latco ; Considérant que la Sté BUISSON soutient que le règlement de 506 250 F par Latco a permis à la Sté BUISSON de constater dans sa comptabilité le remboursement de sa dette envers la SEP ou Octal Serviphar, la contrepartie du crédit du compte 463 au 1/1/2000 étant alors l'extinction de cette dette d'égal montant envers la SEP ou Octal Serviphar, ce qui revient au même que de constater (comme le voudrait l'administration) en contrepartie du paiement Latco une créance sur Octal Serviphar ; qu'il y a en réalité simple compensation et non libéralité non déductible ; Considérant que l'administration affirme que la comptabilité de la Sté BUISSON révélait au 30 juin 1999 une dette de 723 958 F à l'égard de la SEP, qui a été partiellement apurée par le paiement Latco ; que cependant cette écriture n'a été accompagnée d'aucun mouvement financier chez la SEP, comme le révèle l'examen des livres comptables de la SEP, montrant que les derniers mouvements financiers comptabilisés par la SEP ont eu lieu en février 1999 en direction de sociétés étrangères au groupe Buisson, et qu'aucune écriture n'a plus été passée par la suite ; Considérant que la Sté BUISSON soutient qu'il n'y a nul besoin d'accompagner une telle écriture d'un quelconque mouvement financier, car elle se justifierait suffisamment par des mécanismes de paiement tels la compensation pratiquée en l'espèce entre dettes et créances ; que toutefois, si le paiement de la Sté Latco à la SEP a été nécessairement comptabilisé par le débit du compte courant SEP n°463 chez la Sté BUISSON, la SEP a reversé ces fonds à un tiers (la recette des impôts), expressément pour le compte d'un autre tiers, la Sté Octal Serviphar (redevable de TVA), et non pour apurer une quelconque dette de la Sté BUISSON ; que pour procéder à ce reversement, la SEP a recrédité le compte 463, c'est-à-dire a augmenté à nouveau à due concurrence le passif de la Sté BUISSON, qui n'a pourtant aucune raison de payer une dette de TVA d'Octal Serviphar ; qu'il en résulte que le passif de la Sté BUISSON n'a pas varié, alors que son actif a diminué et qu'ainsi l'administration, en établissant que la Sté BUISSON n'a bénéficié d'aucune contrepartie dans cette opération, a démontré l'existence d'un acte anormal de gestion ; Considérant que, sans qu'il soit besoin de désigner un expert, dès lors que le vérificateur a pu examiner sur place les comptes et leurs justificatifs, la SA BUISSON LOGICIEL, qui ne démontre ni même n'allègue que cet abandon de créance aurait été fait dans son intérêt social et n'aurait donc pas eu le caractère d'un acte anormal de gestion, n'est pas fondée à contester la réintégration dans son résultat de l'exercice clos en 2000 de la somme de 506 250 F ; En ce qui concerne les provisions : Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5° (...) Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements rendent probables (...) ; que de telles provisions ne peuvent être admises, lorsqu'elles sont destinées à faire face au non-recouvrement probable d'une créance, que si cette créance est valablement inscrite à l'actif du bilan de l'entreprise ; Considérant, en premier lieu, que l'administration a refusé la déduction du bénéfice de l'exercice clos en 2000 de la SA BUISSON LOGICIEL d'une provision pour créance douteuse détenue sur la société Octal Serviphar pour un montant de 179 178,92F ; que la société requérante soutient que cette somme correspond à l'excédent des sommes payées par la société Latco sur celles payées directement à la SA BUISSON LOGICIEL ou au Trésor, et apparaît dans les écritures de la SA BUISSON LOGICIEL comme une créance sur la SEP Octal Finances, c'est-à-dire en réalité sur la société Octal Serviphar, et que cette dernière étant en redressement judiciaire depuis fin décembre 1999, la constitution d'une provision pour risque d'irrécouvrabilité de cette créance par la Sté BUISSON est justifiée ; Considérant qu'il a été constaté ci-dessus que postérieurement à la cession d'actif à la Sté Latco, les écritures comptables de la SA BUISSON LOGICIEL ne font apparaître aucune créance sur la société Octal Serviphar, mais simplement sur l'acheteur la Sté Latco, et que ladite créance de 2.1 MF a été intégralement soldée par les mécanismes susdécrits ; que la créance litigieuse, dont le caractère douteux n'est, au demeurant, pas établi par la seule circonstance de la mise en redressement judiciaire de la société Octal Serviphar en décembre 1999, n'apparaît pas dans la comptabilité de la Sté BUISSON et ne peut, par suite et en tout état de cause, permettre la constitution d'une provision ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les résultats de la SA BUISSON LOGICIEL la somme litigieuse ; Considérant, en second lieu, que, lorsque leur bénéfice imposable est déterminé conformément aux prescriptions des articles 38 et suivants du code général des impôts, les associés des sociétés civiles immobilières personnellement soumis à l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société doivent prendre en compte, à la clôture de leurs propres exercices, comme un profit imposable ou comme une charge déductible, la part qui leur revient dans les résultats bénéficiaires ou déficitaires de la société civile ; que si cette règle n'a pas pour effet de priver les mêmes associés de la faculté qu'ils tiennent de l'article 39-1-5 du code général des impôts de constituer une provision en vue de faire face à une dépréciation de leur participation dans le cas où des circonstances postérieures à l'acquisition de cette participation et sans lien avec l'activité de la société rendent probable une dévalorisation de quelque élément du patrimoine de cette dernière, elle fait, en revanche, obstacle à ce qu'ils puissent constituer une telle provision en vue de tenir compte de résultats déficitaires de l'activité de la société, qui, même probables, ne seront qu'ultérieurement constatés dans les écritures de celle-ci et dont alors seulement ils pourront déduire la part qui leur revient ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA BUISSON LOGICIEL exerce son activité dans des locaux appartenant à la SCI Buisson dont elle détient 100% du capital ; qu'il est constant que les bénéfices sociaux de la SCI Buisson sont imposés au nom de la SA BUISSON LOGICIEL, qui intègre dans sa comptabilité au 1er janvier de chaque année N le résultat dégagé par sa filiale au titre de son exercice clos au 31 décembre précédent (N-1) ; que la Sté BUISSON crée en outre chaque 30 juin, soit à la fin de son propre exercice, une provision représentant la moitié du résultat probable de la SCI pour son exercice civil en cours, qu'elle reprend ensuite le 30 juin de l'exercice suivant ; qu'ainsi, au 30 juin 2001, la Sté BUISSON a constaté dans sa comptabilité non seulement le déficit de 65 449 F de l'exercice que la SCI avait clos le 31 décembre 2000, mais aussi une provision de 33 000 F sur le résultat futur de la SCI à fin décembre 2001 ; que le résultat de la SCI étant déterminé au 31 décembre 2001, il sera nécessairement intégré au résultat de l'exercice en cours de la SA BUISSON, qui s'achèvera le 30 juin 2002, sans qu'il soit nécessaire de constituer une provision, qui serait d'ailleurs irrégulière dès son origine en ce qu'elle couvrirait une charge non encore nettement précisée au 30 juin 2001 ; Considérant que, compte tenu de ce qui vient d'être dit, la SA BUISSON LOGICIEL n'était pas en droit de constituer, elle-même, des provisions en vue de faire face à des pertes probables au surplus non liées à sa propre activité ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'est injustifiée la réintégration par l'administration, dans les résultats de l'exercice clos en 2001, d'une provision qu'elle avait cru pouvoir constituer en vue de faire face, par anticipation, aux résultats déficitaires de la SCI qu'elle estimait prévisibles à raison du résultat déficitaire enregistré au cours de l'exercice précédent ; Sur les pénalités de mauvaise foi : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... ; Considérant qu'en relevant que la cession de logiciels constituant l'actif de la SA BUISSON LOGICIEL avait eu pour unique finalité de pouvoir apurer les dettes fiscales des sociétés du groupe, par un financement extérieur au groupe, et en constatant que les comptes annuels qui ne donnaient pas une image fidèle des opérations de l'exercice contrôlé et de la situation financière et patrimoniale de la SA BUISSON LOGICIEL, n'étaient ni réguliers, ni sincères, l'administration établit la mauvaise foi de ladite société, qui a sciemment poursuivi l'objectif soit d'éluder l'impôt en diminuant son résultat imposable par la constitution irrégulière de provisions, soit de transférer sur un tiers le poids de sa dette fiscale ; que, par suite, les suppléments de droits qui lui ont été assignés pouvaient ainsi être assortis de la majoration prévue à l'article 1729 précité ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA BUISSON LOGICIEL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA BUISSON LOGICIEL la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SA BUISSON LOGICIEL est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA BUISSON LOGICIEL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' 2 N° 08MA01124