COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 06/11/2012, 12LY00456, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2012-11-06
Numéro : 12LY00456
Président : M. CHANEL
Rapporteur : M. Juan  SEGADO
Commissaire du gouvernement : M. LEVY BEN CHETON
Avocat(s) : CABINET IXA

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 10 février 2012, présentée pour la SAS GROSSET JANIN FINANCES, dont le siège est au 815 Route du Fayet à Domancy (74700) ; La SAS GROSSET JANIN FINANCES demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0804357 du 9 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi qu'à la restitution des sommes versées assorties des intérêts moratoires ; 2°) de prononcer la décharge et la restitution demandées ; 3°) de condamner l'Etat à lui rembourser les frais qu'elle a été amenée à exposer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La SAS GROSSET JANIN FINANCES soutient que : - le mali de fusion constaté lors de l'absorption de la société Home Forest Annecy par la société Grosset Janin Frères constitue une charge déductible comme le prévoit le règlement CRC n° 0401 paragraphe 4.5.2 qui impose la comptabilisation en charge du vrai mali ; - le résultat déficitaire de la société Home Forest Annecy au titre de l'exercice clos le 31 mars 2005 est déductible du résultat de la société Grosset Janin Frères de la même période dès lors que la société absorbante a entendu donner, sur le plan fiscal, une date d'effet au 1er avril 2004 pour la transmission universelle du patrimoine résultant de l'opération de fusion-absorption ; - les déficits et amortissements réputés différés reportables de la société Home Forest Annecy sont déductibles dès lors que l'administration s'est fondée sur la décision portant refus d'agrément pour procéder à cette rectification et que le Tribunal a annulé cette décision de refus, que la rectification n'a ainsi purement et simplement plus d'objet, que la demande d'agrément était parfaitement régulière et remplissait l'ensemble des conditions pour son octroi, l'agrément n'étant plus discrétionnaire mais étant de droit depuis l'instruction du 21 août 2002 ; - elle a déposé une demande d'agrément le 16 mars 2005 à la direction des services fiscaux de la Haute-Savoie ; contrairement à ce qu'affirme l'administration, cette demande a été adressée par le cabinet d'avocat IXA par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et réceptionnée le 17 mars 2005 comme cela apparaît sur l'avis de réception ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - le mali de fusion n'est pas déductible conformément au II bis de l'article 209 du code général des impôts ; - la date d'effet de la transmission universelle de patrimoine est le 31 mars 2005 ; - les déficits et amortissements réputés différés de la société Home Forest Annecy ne sont pas déductibles des résultats de la société Grosset Janin Frères dès lors que l'annulation de la décision implicite de refus d'agrément par le Tribunal n'emporte pas pour autant délivrance d'agrément ; en tout état de cause la société ne produit pas, dans le cadre de la présente procédure, de demande d'agrément respectant les conditions prévues par le bulletin officiel des impôts du 13 D-2-02 2002 qu'elle invoque qui soit de nature à remettre en cause les rectifications contestées ; Vu le mémoire, enregistré le 19 juin 2012, présenté pour la SAS GROSSET JANIN FINANCES, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens, sauf à ce que l'Etat soit désormais condamné à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient en outre que la rectification relative aux déficits et amortissements réputés différés reportables de la société Home Forest Annecy est fondée sur le refus illégal de délivrer l'agrément qui a été annulé par le Tribunal et qu'elle justifie de l'existence de cette demande d'agrément, présentée en date du 16 mars 2005, qui remplit les conditions permettant la délivrance de l'agrément et est en cours d'instruction ; Vu le mémoire, enregistré le 11 juillet 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut aux mêmes fins que précédemment ; Il soutient en outre que la rectification est fondée sur l'absence d'agrément et non sur le refus de délivrer un agrément, que l'annulation du refus d'agrément a pour effet de saisir de nouveau l'administration sans impliquer nécessairement la délivrance de l'agrément, et qu'elle ne produit pas dans le cadre de la présente instance une décision d'agrément, mais seulement une correspondance de la direction régionale lui demandant la production de pièces nécessaires à l'instruction de sa demande ; Vu l'ordonnance en date du 21 juin 2012 fixant la clôture d'instruction au 20 juillet 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 portant loi de finances rectificative pour 2004 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 octobre 2012 : - le rapport de M. Segado, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ; Considérant que la SAS Grosset Janin Frères, qui exerçait principalement une activité de réalisation et de livraison de chalets en bois et qui était filiale à 100 % de la SAS GROSSET JANIN FINANCES, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2006 à l'issue de laquelle l'administration lui a notamment notifié des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 ; que les impositions supplémentaires résultant de ces rectifications ont été mises en recouvrement au nom de la SAS GROSSET JANIN FINANCES, redevable légal de cet impôt en vertu des dispositions de l'article 223 A du code général des impôts, ces deux sociétés ayant opté pour le régime des groupes prévu à cet article ; que la SAS GROSSET JANIN FINANCES relève appel du jugement du 9 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et à la restitution des sommes versées assorties des intérêts moratoires ; Sur le caractère déductible des résultats de la société Grosset Janin Frères d'un " mali de fusion " : Considérant qu'aux termes du II bis de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur issue de l'article 42 de la loi de finances rectificative pour 2004 : " En cas de reprise d'un passif excédant la valeur réelle de l'actif qui est transféré à l'occasion d'une opération mentionnée au 3° du I. de l'article 210-0-A, la charge correspondant à cet excédent ne peut être déduite. " ; qu'aux termes du I de l'article 210-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les dispositions relatives aux fusions et aux scissions, prévues aux articles (...) 210 A à 210 C (...), sont applicables : (...) 3° Aux opérations décrites au 1° et au 2° pour lesquelles il n'est pas procédé à l'échange de titres de la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport contre les titres de la société absorbée ou scindée lorsque ces titres sont détenus soit par la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport, soit par la société absorbée ou scindée. " ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Grosset Janin Frères a acquis le 22 février 2005 de la société Home Forest Gestion la totalité des parts de la société Home Forest Annecy ; qu'elle a procédé le 31 mars 2005 à la dissolution sans liquidation de la société Home Forest Annecy par transmission universelle du patrimoine ; qu'elle a alors déduit de ses résultats de l'exercice clos au 31 mars 2005 un mali de fusion d'un montant de 213 932 euros correspondant aux capitaux propres négatifs de la société Home Forest Annecy ; Considérant qu'il résulte des termes mêmes des dispositions du II bis de l'article 209 du code général des impôts précitées qu'une telle somme ne pouvait être déduite fiscalement des résultats de la société Grosset Janin Frères compte tenu de la nature de l'opération de fusion-absorption ; que, pour faire échec à l'application de la loi fiscale, la SAS GROSSET JANIN FINANCES ne saurait utilement se prévaloir des règles comptables et notamment du règlement CRC n° 0401 paragraphe 4.5.2 concernant les modalités de comptabilisation en charge du vrai mali de fusion s'imposant aux entreprises ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les résultats de la société Grosset Janin Frères la somme de 213 932 euros ; Sur la date de transmission universelle du patrimoine de la société Home Forest Annecy à la société Grosset Janin Frères : Considérant qu'aux termes de l'article 1844-5 du code civil : " En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. ( ...) La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées " ; Considérant que la SAS GROSSET JANIN FINANCES soutient que la somme de 270 393 euros correspondant à la différence entre les comptes de produits et de charges de la société Home Forest Annecy pour la période du 1er avril 2004 au 31 mars 2005 est déductible des résultats de l'exercice clos le 31 mars 2005 de la société Grosset Janin Frères dès lors que la transmission universelle du patrimoine de la société Home Forest Annecy à la société Grosset Janin Frères résultant de l'opération de fusion-absorption avait pris effet de manière rétroactive à la date du 1er avril 2004 ; Considérant, toutefois, qu'il résulte des termes mêmes du procès-verbal des décisions de l'associé unique daté du 28 février 2005 produit devant les premiers juges que la société Grosset Janin Frères a " déclaré dissoudre la société Home Forest Annecy avec effet au 31 mars 2005 (...) que la présente décision entraîne transmission universelle de patrimoine de la société Home Forest Annecy à la société Grosset Janin Frères, associé unique, conformément à l'article 1844-5 du code civil - étant précisé que cette transmission universelle interviendra sur la base des comptes de la société Home Forest Annecy au 31 mars 2005 - les postes actifs et passifs étant pris et valorisés pour leur valeur nette comptable au 31 mars 2005 " ; que cet acte ne prévoit pas de clause de rétroactivité pour la prise d'effet de la transmission universelle de patrimoine ; que la demande d'agrément présentée conjointement par les sociétés Grosset Janin Frères et Home Forest Annecy du 16 mars 2005 a d'ailleurs mentionné que la transmission universelle du patrimoine prenait effet au 31 mars 2005 ; que si la société requérante se prévaut de la circonstance que les déclarations fiscales déposées par la SAS Grosset Janin Frères au titre de l'exercice clos le 31 mars 2005 indiquaient, dans l'annexe intitulée " Règles et méthodes comptables ", que la date d'effet de la transmission universelle de patrimoine a été fixée au 1er avril 2004, cette annexe, qui au demeurant n'a pas été portée à la connaissance des services compte tenu de ce que la déclaration des comptes annuels s'est effectuée par voie électronique, n'est, toutefois, pas de nature à remettre en cause les mentions ainsi portées dans le procès-verbal des décisions de l'associé unique ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la transmission universelle de patrimoine n'avait pas pris effet le 1er avril 2004 comme allégué par la requérante et a, par suite, remis en cause le caractère déductible de cette somme de 270 393 euros des résultats imposables de la société Grosset Janin Frères de l'exercice clos le 31 mars 2005 ; Sur le transfert à la société Grosset Janin Frères des déficits antérieurs non encore déduits : Considérant qu'aux termes du II de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs non encore déduits par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues au troisième alinéa du I. (...) L'agrément est délivré lorsque : a. L'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ; b. L'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés bénéficiaires des apports pendant un délai minimum de trois ans " ; qu'aux termes de l'article 1649 nonies dudit code dans sa rédaction alors applicable : " I. Nonobstant toute disposition contraire, les agréments auxquels est subordonné l'octroi d'avantages fiscaux prévus par la loi sont délivrés par le ministre de l'économie et des finances. Sauf disposition expresse contraire, toute demande d'agrément auquel est subordonnée l'application d'un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l'opération qui la motive (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'octroi des avantages fiscaux du régime qu'elles définissent est subordonné à la délivrance d'un agrément par le ministre de l'économie et des finances à qui il appartient d'apprécier, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'une part, les justifications économiques de l'opération de fusion, ainsi que ses motivations principales autres que fiscales, d'autre part, le respect de la condition d'une poursuite de l'activité à l'origine des déficits pendant un délai minimal de trois ans ; Considérant que la société Grosset Janin Frères a déduit de ses résultats de l'exercice clos le 31 mars 2005 la somme de 274 136 euros correspondant aux déficits et amortissements réputés différés reportables qui figuraient à la clôture du bilan au 31 mars 2004 de la société Home Forest Annecy qu'elle a absorbée ; que l'administration a remis en cause cette déduction au motif que la société ne bénéficiait pas ainsi de l'agrément prévu au II. de l'article 209 du code général des impôts permettant une telle déduction ; que pour contester la réintégration de cette somme dans les bases imposables de la société Grosset Janin Frères au titre de cet exercice, la SAS GROSSET JANIN FINANCES se prévaut du jugement n° 0801235 du 9 décembre 2011, devenu définitif sur ce point, par lequel le Tribunal administratif du Grenoble a annulé pour excès de pouvoir la décision implicite née du silence gardé par l'administration sur la demande de délivrance de l'agrément déposée le 16 mars 2005 par la société Grosset Janin Frères en l'absence de réponse de l'administration et d'examen de la demande ; Considérant que, par arrêt de ce jour, la Cour de céans a confirmé le jugement n° 0801235 du 9 décembre 2011 du Tribunal administratif de Grenoble en tant qu'il a rejeté les conclusions de la SAS GROSSET JANIN FINANCES tendant à ce qu'il soit fait injonction à l'administration de délivrer l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts ; que ni l'annulation de la décision implicite refusant la délivrance de l'agrément, ni la constatation de l'illégalité d'un tel refus, ne sont de nature à faire regarder la société requérante, par le juge de l'impôt, comme étant bénéficiaire de l'agrément prévu par les dispositions précitées ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS GROSSET JANIN FINANCES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que celles, en tout état de cause, tendant à la restitution des sommes versées assorties des intérêts moratoires, doivent être rejetées par voie de conséquence ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SAS GROSSET JANIN FINANCES est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS GROSSET JANIN FINANCES et au ministre de l'économie et des finances. Délibéré après l'audience du 9 octobre 2012 à laquelle siégeaient : M. Chanel, président de chambre, M. Bourrachot, président-assesseur, M. Segado, premier conseiller. Lu en audience publique, le 6 novembre 2012. '' '' '' '' 2 N° 12LY00456