CAA de MARSEILLE, 9ème chambre - formation à 3, 12/02/2019, 17MA03850, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 9ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2019-02-12
Numéro : 17MA03850
Président : Mme BUCCAFURRI
Rapporteur : Mme Marie-Claude  CARASSIC
Commissaire du gouvernement : M. ROUX
Avocat(s) : SELARL STRAT AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Mme D... B...a demandé au tribunal administratif de Nîmes : - d'annuler la décision du 22 décembre 2014 par laquelle le directeur général de l'office public de l'habitat (OPH) du Grand Avignon lui a infligé un avertissement et de condamner l'office public à lui verser la somme de 1 500 euros au titre du préjudice moral qu'elle estime avoir subi du fait de cette sanction disciplinaire ; - d'annuler l'arrêté du 19 novembre 2014 par lequel le directeur de l'office a cessé de lui verser la nouvelle bonification indiciaire de 10 points à compter du 1er novembre 2014 et d'enjoindre, sous astreinte, à l'office de lui verser cette indemnité, depuis le 1er novembre 2014 pour la période durant laquelle elle ne lui a pas été versée, soit la somme de 46,30 euros par mois; - et de condamner, sous astreinte, l'office public de l'habitat d'Avignon à lui verser la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la discrimination et du harcèlement moral dont elle aurait été victime en raison de son appartenance syndicale, et notamment son retard de promotion au grade de rédacteur territorial, et d'enjoindre à l'office public de faire cesser ces actes. Par un jugement n° 1500076 du 30 juin 2017, le tribunal administratif de Nîmes a, par l'article 1er de ce jugement, annulé l'arrêté du 19 novembre 2014 en tant qu'il retire rétroactivement à l'intéressée le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire pour la période du 1er au 19 novembre 2014, par l'article 2 du jugement, enjoint à l'office public de l'habitat de verser à Mme B... cette bonification de 10 points pour la période du 1er au 19 novembre 2014 et a, par l'article 3 de ce jugement, rejeté le surplus de la demande de Mme B.... Procédure devant la Cour : Par une requête, enregistrée le 4 septembre 2017, et par des mémoires complémentaires, enregistrés les 11 juin 2018, 4 juillet 2018, 6 juillet 2018, 25 juillet 2018, 1er août 2018 et 7 septembre 2018, Mme B..., représentée par la SCP d'avocats Penard-Oosterlinck, demande à la Cour : 1°) d'annuler l'article 3 de ce jugement du 30 juin 2017 du tribunal administratif de Nîmes ; 2°) de faire droit à sa demande de première instance ; 3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat d'Avignon la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : Sur la décision du 22 décembre 2014 lui infligeant un avertissement : - cette sanction ne peut pas être fondée sur des comportements répréhensibles antérieurs non établis ; - c'est le comportement d'un autre agent de l'office qui a provoqué les évènements du 20 novembre 2014 qui ont motivé cette sanction. Sur l'arrêté du 19 novembre 2014 mettant fin au versement de la nouvelle bonification indiciaire : - les missions qui lui étaient confiées requièrent une technicité particulière au sens de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 ; - il résulte de la réponse ministérielle du 12 février 2008 qu'elle a droit au versement de cette nouvelle bonification indiciaire ; - l'article 7 du décret n° 2017-1419 du 28 septembre 2017 exige que l'agent qui bénéficie d'une décharge d'activité pour raison syndicale conserve ses indemnités ; - l'administration ne pouvait pas retirer cette décision créatrice de droits après l'expiration d'un délai de quatre mois. Sur la discrimination syndicale et le harcèlement moral dont elle a été victime : - le retard dans son avancement au grade de rédacteur constitue une discrimination illégale au regard de son engagement syndical au sens de l'article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ; - l'administration a méconnu l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 qui lui imposait de lui accorder la protection fonctionnelle, qu'elle a demandée par lettre du 9 février 2017 ; - son préjudice moral est établi par le discrédit jeté par des collègues à son encontre. Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 octobre 2017, 26 juin 2018, 18 juillet 2018 et 29 août 2018, l'office public de l'habitat du Grand Avignon, désormais dénommé Grand Avignon Résidences, représenté par la Selarl Strat Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante une somme de 3 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - à titre principal, la requête d'appel de Mme B..., qui ne contient aucune critique du jugement attaqué en méconnaissance de l'article R. 411-1 du code de justice administrative, est irrecevable ; - à titre subsidiaire, la sanction en litige est fondée sur les seuls faits qui se sont déroulés le 20 novembre 2014 ; - ces faits sont matériellement établis ; - ils sont de nature à justifier la sanction de l'avertissement ; - le préjudice invoqué sur ce fondement n'est ni démontré, ni justifié ; - la requérante n'établit pas qu'elle exerce des fonctions ouvrant droit au maintien de la nouvelle bonification indiciaire ; - la réponse ministérielle citée ne s'impose pas au juge administratif ; - l'article 7 du décret du 28 septembre 2017 n'est pas applicable à la situation de la requérante ; - elle relève de l'article 12 de ce décret, qui ne concerne pas le versement de la nouvelle bonification indiciaire ; - la requérante n'apporte pas d'éléments susceptibles de faire présumer une discrimination à raison de son appartenance syndicale ; - le préjudice invoqué du fait du retard à être promu n'est pas établi ; - la requérante a déposé une demande de protection fonctionnelle dans le cadre d'une procédure pénale engagée à son encontre pour propos diffamatoires. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires ; - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires à la fonction publique territoriale ; - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 modifiée portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales ; - le décret n° 93-863 du 18 juin 1993 relatif aux conditions de mise en oeuvre de la nouvelle bonification indiciaire dans la fonction publique territoriale ; - le décret n° 2006-779 du 3 juillet 2006 portant attribution de la nouvelle bonification indiciaire à certains personnels de la fonction publique territoriale ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Carassic, - les conclusions de M. Roux, rapporteur public, - et les observations de Me C..., représentant Mme B... et Me A... représentant l'office public de l'habitat d'Avignon. Considérant ce qui suit : 1. Mme B..., rédacteur territorial en poste à l'office public de l'habitat Grand Avignon, exerce une activité syndicale et bénéficie d'une décharge d'activité de 70 %. Par l'arrêté en litige du 19 novembre 2014, le directeur général de l'office public de l'habitat lui a retiré le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire de dix points à compter du 1er novembre 2014. Par la décision en litige du 22 décembre 2014, ce directeur a prononcé à son encontre la sanction disciplinaire de l'avertissement. Estimant que ces décisions révélaient des actes de discrimination et de harcèlement moral de la part de sa hiérarchie en raison de son appartenance syndicale, elle a demandé au tribunal administratif de Nîmes l'annulation de ces deux décisions et l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait des agissements de l'administration. Par le jugement attaqué, les premiers juges ont, par l'article 1er de ce jugement, annulé l'arrêté du 19 novembre 2014 en tant qu'il retire à l'intéressée le bénéfice de cette bonification pour la période du 1er au 19 novembre 2014, par l'article 2 du jugement, enjoint à l'office public de l'habitat de lui verser cette bonification de 10 points pour la période du 1er au 19 novembre 2014 et a, par l'article 3 de ce jugement, rejeté le surplus de la demande de Mme B.... La requérante doit être regardée comme relevant appel de l'article 3 de ce jugement. Sur le bien fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne la décision du 22 décembre 2014 lui infligeant un avertissement : 2. L'article 29 de la loi du 13 juillet 1983 prévoit que toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale. L'article 89 de la loi du 26 janvier 1984 dispose que : " Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : Premier groupe : l'avertissement ; le blâme(...)". Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. 3. Pour prononcer à l'encontre de Mme B... la sanction disciplinaire en litige, le directeur général de l'office public de l'habitat s'est fondé sur le motif tiré du comportement violent de la requérante envers une de ses collègues le 20 novembre 2014 de nature à générer une situation conflictuelle avec l'ensemble du personnel et à perturber le bon fonctionnement du service. 4. Il ressort des pièces du dossier, et notamment de la lettre du 8 décembre 2014 du directeur général de l'office public de l'habitat informant la requérante qu'il envisageait de prendre à son encontre la sanction disciplinaire de l'avertissement, que, le 20 novembre 2014, une vive altercation s'est produite entre un autre agent de l'office et la requérante au sujet de la non exécution d'une tâche confiée à cette dernière, que Mme B... est entrée dans un état hystérique et a insulté cette collègue, qu'elle a traitée à plusieurs reprises de "raciste, espèce de raciste" et que ses cris ont perturbé le bon déroulement du service. La matérialité de ces faits est établie par quatre témoignages concordants de personnes présentes au moment des faits, recueillis dans le cadre d'une enquête interne menée par la direction. La version des faits de la requérante selon laquelle c'est sa collègue qui aurait été à l'origine de cet incident en lui tenant des propos racistes n'est corroborée par aucune pièce ou témoignage de collègues de travail et n'est pas, en tout état de cause, de nature à remettre en cause la matérialité des faits qui lui sont reprochés. Ces faits constituent une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire. Dans ces conditions, l'administration, qui n'a pas cautionné les propos supposément racistes de sa collègue de travail, n'a pas pris une sanction disproportionnée en décidant d'infliger à Mme B... un avertissement, sanction du premier groupe. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision en litige du 22 décembre 2014 serait entachée d'illégalité. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'indemnisation du préjudice moral qu'elle estime avoir subi du fait de cette sanction doivent être rejetées. En ce qui concerne l'arrêté du 19 novembre 2014 lui supprimant le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire : 5. L'arrêté du 19 novembre 2014 par lequel le directeur général de l'office public de l'habitat a supprimé le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire de 10 points à la requérante est fondé sur le motif tiré de ce que l'intéressée n'exerce plus de fonctions qui donnent droit au versement de la nouvelle bonification indiciaire. 6. Aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 modifiée : " La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret ". En vertu de l'article 1er du décret n° 2006-779 du 3 juillet 2006 dans sa rédaction applicable prévoit que : " Une nouvelle bonification indiciaire, prise en compte pour le calcul de la retraite, est versée mensuellement aux fonctionnaires territoriaux exerçant une des fonctions figurant en annexe au présent décret. ". Le point 4 de cette annexe prévoit le versement de cette prime pour des fonctions impliquant une technicité particulière liée à l'exercice dans certaines collectivités ou leurs établissements publics assimilés. Aux termes de l'article 1er du décret du 18 juin 1993 dans sa rédaction applicable, la nouvelle bonification indiciaire cesse d'être versée lorsque l'agent n'exerce plus les fonctions y ouvrant droit. Il résulte de ces dispositions que le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire est lié non au corps ou cadre d'emplois d'appartenance ou au grade des fonctionnaires, ou encore à leur lieu d'affectation, mais aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le maintien du bénéfice de cette bonification est subordonné à la condition que l'intéressé exerce effectivement ses fonctions. 7. En premier lieu, la requérante est affectée depuis septembre 2014 sur un poste chargé de la lutte contre le travail illégal. Il ressort de la fiche de ce poste que les nouvelles tâches qu'elle occupe ne requièrent pas une technicité ou une polyvalence particulière, ce que ne conteste pas utilement Mme B... en se bornant à soutenir qu'elle rédigerait depuis septembre 2014 une partie des avenants relatifs aux marchés publics. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions du décret du 3 juillet 2006 pour prétendre au maintien du bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire. 8. En second lieu, le fonctionnaire de l'Etat qui bénéficie d'une décharge totale de service pour l'exercice d'un mandat syndical a droit, durant l'exercice de ce mandat, que lui soit maintenu le bénéfice de l'équivalent des montants et droits de l'ensemble des primes et indemnités légalement attachées à l'emploi qu'il occupait avant d'en être déchargé pour exercer son mandat, à l'exception des indemnités représentatives de frais et des indemnités destinées à compenser des charges et contraintes particulières, tenant notamment à l'horaire, à la durée du travail ou au lieu d'exercice des fonctions, auxquelles le fonctionnaire n'est plus exposé du fait de la décharge de service. Sous les mêmes réserves, le fonctionnaire qui bénéficie d'une décharge partielle de service a droit, durant l'exercice de son mandat syndical, au versement de l'ensemble des primes et indemnités qui lui sont attribuées au titre des fonctions qu'il continue d'exercer, au taux déterminé pour les fonctions effectivement exercées appliqué sur la base d'un temps plein. Si la requérante soutient qu'elle a des garanties de maintien de ces primes et indemnités qu'elle doit continuer à percevoir en tant que fonctionnaire bénéficiant d'une décharge partielle de service pour l'exercice d'un mandat syndical, la nouvelle bonification indiciaire n'est pas une indemnité légalement attachée à l'emploi qu'elle occupait avant d'être déchargée à 70 %, mais est liée, ainsi qu'il a été dit au point 6, aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard notamment de la technicité qu'ils requièrent. Dès lors que les nouvelles fonctions exercées depuis 2014 par Mme B... n'ouvrent pas droit au versement de la NBI, le directeur général de l'office public de l'habitat a pu supprimer le versement de cette indemnité pour ce motif sans entacher sa décision de discrimination pour raison syndicale à son encontre. En outre, et en tout état de cause, la requérante ne peut utilement se prévaloir de la réponse ministérielle publiée le 12 février 2008 suite à la question n° 6701, ni du décret n° 2017-1419 du 28 septembre 2017 relatif aux garanties accordées aux agents publics exerçant une activité syndicale dont la date d'entrée en vigueur est postérieure à la date de la décision en litige. Dès lors, le directeur général de l'office a pu légalement mettre fin par la décision en litige du 19 novembre 2014 au versement de la nouvelle bonification indiciaire, sous réserve qu'elle prenne effet à une date ultérieure à son édiction. Par voie de conséquence, les conclusions indemnitaires de la requérante du fait du préjudice subi du fait de cette décision doivent être rejetées, ainsi que ses conclusions tendant à enjoindre, sous astreinte, à l'office de lui verser la nouvelle bonification indiciaire pour la période durant laquelle elle ne lui a pas été versée. En ce qui concerne l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre : 9. En premier lieu, si la requérante soutient que le refus de la protection fonctionnelle qu'elle a demandé révèlerait une discrimination de sa hiérarchie à son égard, il ressort des pièces du dossier qu'elle a sollicité le bénéfice de cette protection dans un courrier du 9 février 2017, soit postérieurement aux faits en litige. Au demeurant, il ressort des pièces du dossier que cette demande s'inscrit dans le cadre d'une procédure pénale engagée à son encontre par des cadres et agents de l'office public de l'habitat pour des faits commis le 22 juillet 2016 de diffamation envers des particuliers et des fonctionnaires, pour lesquels elle a été condamnée par jugement du Tribunal correctionnel d'Avignon du 25 juillet 2017, la Cour d'appel de Nîmes ayant par arrêt du 16 mars 2018 constaté la prescription de l'action publique. 10. En deuxième lieu, si la requérante soutient qu'elle a subi une discrimination en raison de son appartenance syndicale au regard du retard de promotion au grade de rédacteur territorial qu'elle a subi, il ressort des pièces du dossier qu'elle a réussi l'examen professionnel à ce grade en décembre 2009, que l'office l'a proposée pour une promotion interne dès mai 2010 et que la commission administrative paritaire compétente n'a pas retenu sa candidature pour une inscription sur la liste d'aptitude au grade de rédacteur au titre de cette année au regard du nombre de candidatures des agents. Si l'office ne l'a pas proposée, comme il pouvait légalement le faire, en 2011 compte tenu des critiques professionnelles formulées à son encontre par son supérieur hiérarchique, la requérante a été proposée en 2012 et a été nommée rédacteur stagiaire en 2013. Par suite, la requérante ne soumet pas au juge des éléments de fait de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre. En l'absence de faute commise par l'administration, ses conclusions indemnitaires présentées sur ce fondement doivent être rejetées. 11. En troisième lieu et pour le surplus des éléments de fait, le moyen tiré de ce que la requérante serait victime de faits constitutifs de harcèlement moral et d'une discrimination syndicale de la part de sa hiérarchie ne comporte aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif de Nîmes par Mme B.... Par suite, il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges au point 22 du jugement attaqué. 12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non recevoir opposée par l'office public de l'habitat Grand Avignon, que Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 3 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté le surplus de ses conclusions. Sur les frais liés au litige : 13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'office public de l'habitat Grand Avignon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de Mme B... la somme de 1 000 euros à verser à l'office public de l'habitat Grand Avignon au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1 : La requête de Mme B... est rejetée. Article 2 : Mme B... versera la somme de 1 000 euros à l'office public de l'habitat Grand Avignon sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme D... B...et à l'office public de l'habitat Grand Avignon. Délibéré après l'audience du 29 janvier 2019, où siégeaient : - Mme Buccafurri, présidente, - Mme Simon, président-assesseur, - Mme Carassic, première conseillère. Lu en audience publique, le 12 février 2019. 7 N° 17MA03850