Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22/11/2011, 08MA05156, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2011-11-22
Numéro : 08MA05156
Président : M. BEDIER
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : FOURNIE

Vu la requête, enregistrée en télécopie le 18 décembre 2008, sous le n° 08MA05156, régularisée le 22 décembre 2008, présentée pour la SARL AMC 66, dont le siège social est ..., par Me Fournié, avocat ; La SARL AMC 66 demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0701833, en date du 14 octobre 2008, du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge d'une part, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période de juillet 2001, à hauteur de 2 000 euros en principal et 525 euros en pénalités, et de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2001, à hauteur de 3 479 euros en principal et 809 euros en pénalités, relatifs à une facture non comptabilisée, et d'autre part, de la retenue à la source qui lui a été réclamée au titre de l'année 2001, à hauteur de 1 875 euros en principal et 295 euros en pénalités, relative au versement de dividendes à la société Arlon Invest ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles engagés en première instance et en appel, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ..................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la sixième directive 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat et notamment son article 28 ; Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; Vu le décret n° 63-280 du 19 mars 1963 modifié portant règlement d'administration publique et relatif à la publication des décisions concernant la situation individuelle des fonctionnaires ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011, - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; Considérant que la SARL AMC 66 qui est membre d'un groupe comportant plusieurs entités en France et en Espagne qui commercialise des piscines, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er août 2000 au 31 juillet 2003 pour l'impôt sur les sociétés et sur la période du 1er août 2000 au 30 septembre 2003 pour la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a notifié à la SARL AMC 66 le 25 juin 2004 des redressements d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003, de contribution sur l'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre de ces mêmes exercices ainsi que de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er août 2000 au 30 septembre 2003 ; que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés, ces redressements ont portés notamment sur une facture en date du 10 juillet 2001, adressée à une société espagnole qui n'avait pas été comptabilisée et dont le montant a été réintégré par le service dans les résultats de la SARL AMC 66 au titre de l'exercice 2001 ; qu'en matière de retenue à la source, il est apparu que, par une décision de l'assemblée générale de la société en date du 27 novembre 2001, relative à l'exercice clos le 31 juillet 2001, il avait été attribué des dividendes pour un montant de 24 971 euros à la Société Arlon Invest dont le siège social est au Luxembourg ; que le service a appliqué, sur le fondement des dispositions de l'article 119 bis-2 du code général des impôts, une retenue à la source dès lors que les produits en cause avaient été versés à une personne n'ayant pas son siège social en France ; que la société relève appel du jugement du 14 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : S'agissant du défaut de nomination de l'inspecteur des impôts : Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 19 mars 1963 susvisé portant règlement d'administration publique et relatif à la publication des décisions concernant la situation individuelle des fonctionnaires dans sa version applicable au litige : La publication prévue à l'article 28 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat des décisions portant nominations (...) est faite au Journal officiel de la République française en ce qui concerne : / 1° Les fonctionnaires nommés par décret ; / 2° Les fonctionnaires nommés par arrêté appartenant à des corps de catégorie A des administrations centrales de l'Etat (...) ; / 3° Les fonctionnaires nommés par arrêté appartenant à des corps de catégorie A des services déconcentrés (...) de l'Etat et dont la liste est établie par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre intéressé. ; qu'aux termes de l'article 2 de ce même décret : La publication au Journal officiel de la République française des décisions concernant les fonctionnaires non mentionnés à l'article précédent n'est pas obligatoire (...) ; Considérant qu'à défaut de relever des dispositions précitées des 1° et 2° de l'article 1er du décret du 19 mars 1963 et à défaut d'appartenir à une liste établie par un arrêté du Premier ministre et du ministre chargé du service des impôts qui l'aurait fait relever du 3° de cet article, la nomination des inspecteurs des impôts des services déconcentrés de l'administration des impôts n'a pas à faire l'objet obligatoirement d'une publication au Journal officiel de la République française ; que par suite, le moyen tiré de cette obligation ainsi que tous les moyens en découlant invoqués par la SARL AMC 66 comme subséquents relatifs à l'égalité des armes et au principe du contradictoire protégés par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à la transparence de l'action administrative dans ses relations avec les administrés rappelée par la loi susvisée du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, au droit au déroulement d'une procédure juste et équitable et aux droits de la défense, ne peuvent être que rejetés comme inopérants ; S'agissant de la réception de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié : Considérant qu'il n'est pas contesté que la SARL AMC 66 a reçu, par pli recommandé avec avis de réception, l'avis de vérification de comptabilité sur lequel était indiqué expressément qu'était jointe la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; qu'à supposer même que, comme le soutient la SARL AMC 66, ladite charte aurait fait en réalité défaut, elle n'établit pas avoir fait les diligences nécessaires pour en obtenir communication ; que dans ces conditions, sans que les règles de la procédure civile en la matière puissent être utilement invoquées, sans que l'égalité des armes, les droits de la défense et le respect de l'effectivité des droits tels que protégés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme y afférents ne puissent être regardés comme méconnus, sans que la procédure d'imposition ne soit viciée au regard des garanties prévues par cette charte notamment en matière de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et du droit de faire appel à l'interlocuteur départemental et sans que la charge de la preuve ne soit méconnue, l'administration doit être regardée comme ayant satisfait à son obligation de notification de la charte qui lui incombait ; que par suite, la SARL AMC 66 n'est pas fondée à demander la décharge des impositions litigieuses en application des dispositions de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; Sur le bien-fondé des impositions : S'agissant de la facture non comptabilisée du 10 juillet 2001 : Considérant que l'administration a redressé la SARL AMC 66 de 2 000 euros en matière de taxe sur la valeur ajoutée et de 10 437 euros en matière d'impôt sur les sociétés au motif qu'une facture du 10 juillet 2001 adressée à la société espagnole Ibazur Iberica n'a pas été comptabilisée ; que la SARL AMC 66 soutient que ce défaut de comptabilisation est justifié par l'annulation de la livraison de matériel qui était initialement prévue entre les deux sociétés et que son comptable a émis un avoir le 16 juillet 2001 qui aurait été adressé à la société cliente ; qu'elle ajoute que si celui-ci n'a pas été présenté en cours des opérations de contrôle, il a été joint lors de la réclamation préalable ; Quant à l'impôt sur les sociétés : Considérant qu'il n'est pas contesté que la note d'avoir datée du 16 juillet 2001, produite pour la première fois au cours de la procédure contentieuse et qui aurait eu pour objet d'annuler la facture du 10 juillet 2001, sans au demeurant y faire référence, n'a pas été comptabilisée au titre de l'exercice clos en 2001 ; que par suite, à défaut d'autres éléments et documents de nature à établir que la facture en date du 10 juillet 2001 n'a pas été honorée par la livraison des marchandises y afférentes ou de ce que la SARL AMC 66 a été dans l'impossibilité de se faire payer et qu'elle n'a pas renoncé volontairement à cette recette ou de ce que la note d'avoir en cause a effectivement annulé ladite facture, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats de la société le montant de cette facture ; Quant à la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant que la SARL AMC 66 n'a pas comptabilisé, au titre de l'exercice clos en 2001, la taxe sur la valeur ajoutée facturée le 10 juillet 2001 à la Société Ibazur Ibérica ; que le service a motivé le rappel de taxe sur la valeur ajoutée correspondante notamment par l'application des dispositions de l'article 283-3 du code général des impôts ; Considérant qu'aux termes de l'article 272 du code général des impôts : 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a été perçue à l'occasion de ventes ou services est imputée ou remboursée dans les conditions prévues à l'article 271 lorsque ces ventes ou services sont par la suite résiliés ou annulés (...) / L'imputation ou la restitution est subordonnée à la justification, auprès de l'administration, de la rectification préalable de la facture initiale (...) ; qu'aux termes du 3 de l'article 283 du même code : 3. Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture ou tout autre document en tenant lieu est redevable de la taxe du seul fait de sa facturation ; qu'ainsi que l'a jugé la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 13 décembre 1989 Genius Holding BV (C-342/87), le principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée implique qu'une taxe indûment facturée puisse être régularisée, sans que cette régularisation ne dépende d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de l'administration fiscale ; que toutefois, si cette possibilité de régularisation doit être ouverte à l'émetteur d'une facture mentionnant à tort la taxe sur la valeur ajoutée sans condition de bonne foi s'il a éliminé tout risque de perte de recettes fiscales, dans le cas contraire, une telle possibilité peut être soumise à une condition de bonne foi ; que les dispositions des articles 272 et 283 du code général des impôts ne sont nullement incompatibles avec ces exigences, dès lors qu'elles n'excluent pas la possibilité de régulariser une facture mentionnant une taxe y figurant à tort ; Considérant que la SARL AMC 66 soutient que la facture litigieuse a été émise à l'égard d'une société située et domiciliée en Espagne et qu'en conséquence de l'application de l'article 28 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, l'opération est une livraison intracommunautaire et le lieu où l'opération est réputée réalisée se situe hors de la France ; que, par suite, cette opération extraterritoriale n'entrerait pas dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée française et qu'ainsi la facture aurait dû être émise hors taxe ; que toutefois, ainsi que l'a jugé la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 27 septembre 2007 Teleos (C-409/04), l'acquisition intracommunautaire n'est effectuée et l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée ne devient applicable que lorsque le droit de disposer du bien comme propriétaire a été transmis à l'acquéreur et que le fournisseur établit que le bien a quitté physiquement le territoire de l'Etat membre de livraison ; qu'en l'espèce, ainsi que l'indique elle-même la SARL AMC 66, la livraison du bien n'est jamais intervenue ; que par suite il n'y a donc jamais eu de livraison intracommunautaire ; que néanmoins la facture ayant été émise, tout risque de perte fiscale, ainsi que l'oppose le service, n'était pas exclu, la société espagnole étant fondée, en tant qu'assujetti non établi en France, à obtenir le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée facturée sur le fondement des articles 242-0 M et 242-0-T de l'annexe II au code général des impôts ; que dans ces conditions, l'administration fiscale pouvait à bon droit rappeler la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur la facture litigieuse du 10 juillet 2001 en application des dispositions susmentionnées du 3 de l'article 283 du code général des impôts ; que la SARL AMC 66 n'est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient dû la décharger du rappel de taxe sur la valeur ajoutée en litige ; S'agissant de la retenue à la source : Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : (...) Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ; Considérant que la SARL AMC 66 soutient qu'une erreur matérielle s'est produite lors de la rédaction du procès-verbal d'assemblée générale en date du 27 novembre 2001 d'approbation des comptes annuels dès lors que la Société Arlon Invest domiciliée au Luxembourg a été inscrite comme bénéficiaire de la distribution alors que le bénéficiaire était M. Norbert A résident français et qu'à la suite de cette erreur, une délibération rectificative a été prise par l'assemblée générale des associés, que le comptable de la société a porté le paiement de la distribution au débit du compte Arlon Invest et que la preuve de cette erreur et de la réalité du paiement à M. A est rapportée par la production du chèque du compte de la société exposante adressé à ce dernier et des relevés bancaires attestant de cette appréhension par le bénéficiaire de ce chèque.; que toutefois, il est constant d'une part, que, par la première délibération du 27 novembre 2001, présentée en cours de contrôle fiscal, la SARL AMC 66 a réparti son résultat à hauteur de 37 494,84 euros entre deux bénéficiaires dont 24 971 euros au profit de la Société Arlon Invest et que la comptabilité de la SARL AMC 66 a enregistré cette délibération en retraçant au passif le crédit du compte de la Société Arlon Invest et d'autre part, que les opérations de contrôle ont révélé que la Société Arlon Invest a perçu de la SARL AMC 66 la somme de 12 498,28 euros le 16 septembre 2002 ; que si la SARL AMC 66 produit une autre délibération datée du 27 novembre 2001 selon laquelle les dividendes de 37 494,84 euros sont répartis également entre trois bénéficiaires dont M. A pour la somme de 12 498,28 euros, cette délibération n'indique pas qu'elle annule et remplace la première délibération du même jour et n'a pas été enregistrée dans la comptabilité de la SARL AMC 66 notamment en 2001, ni produite durant les opérations de contrôle ou jointe à la réclamation contentieuse ou durant son instruction alors que cette dernière a été rejetée pour ces motifs ; que de plus, la circonstance, ainsi que les pièces produites par la SARL AMC 66 semble l'établir, que M. A a bénéficié d'un chèque daté du 13 septembre 2002 d'un montant de 12 498,28 euros déposé et crédité le 4 octobre 2002 sur le compte bancaire de son épouse, établi sur le compte bancaire de ladite société et débité le 2 octobre 2002, n'est pas de nature, à elle seule, à établir que le redressement litigieux ne résulte pas d'un versement de 12 498,28 euros à la Société Arlon Invest qui aurait dû faire l'objet d'une retenue à la source ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL AMC 66 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ; Considérant que ces dispositions font obstacle, en tout état de cause, à ce que soient mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les frais irrépétibles, au demeurant non chiffrés, que la SARL AMC 66 demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la SARL AMC 66 est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AMC 66 et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' N° 08MA05156 2 fn