Cour Administrative d'Appel de Nantes, 4ème chambre, 15/03/2013, 11NT02594, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nantes
Formation : 4ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2013-03-15
Numéro : 11NT02594
Président : M. LAINE
Rapporteur : M. Eric  GAUTHIER
Commissaire du gouvernement : M. MARTIN
Avocat(s) : MARCHAND

Vu la requête, enregistrée le 13 septembre 2011, présentée pour la société Sodetour, dont le siège est route du Mont Saint-Michel, BP 8, au Mont Saint-Michel (50116), par Me Marchand, avocat au barreau de Nantes ; la société Sodetour demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 10-208 du 12 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la délibération du 6 octobre 2009 du comité syndical du syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel approuvant la convention de délégation de service public relative à la construction et à l'exploitation des ouvrages et services d'accueil liés au rétablissement du caractère maritime du Mont Saint-Michel et autorisé son président à signer ladite convention, ensemble la décision du 9 décembre 2009 rejetant son recours gracieux contre cette délibération et, d'autre part, à l'annulation de la décision de signer cette convention de délégation de service public ; 2°) d'annuler lesdites délibération du 6 octobre 2009, décision du 9 décembre 2009 et décision de signer la convention de délégation de service public ; 3°) d'enjoindre au syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel, à titre principal, s'il ne peut obtenir du délégataire qu'il accepte la résolution de la convention de délégation de service public d'un commun accord des parties, de solliciter du juge du contrat qu'il constate la nullité du contrat et, à titre subsidiaire, de procéder, soit par avenant, soit à défaut d'accord de la société Véolia Transport en sollicitant le juge du contrat, à une régularisation du contenu de la convention de délégation de service public, le tout dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 750 euros par jour de retard ; 4°) de mettre à la charge du syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel le versement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code général de la propriété des personnes publiques ; Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2013 : - le rapport de M. Gauthier, premier conseiller ; - les conclusions de M. Martin, rapporteur public ; - les observations de Me Marchand, avocat de la société Sodetour ; - les observations de Me Letellier, avocat de la société Veolia Transport ; - et les observations de MeA..., substituant Me Cabanes, avocat du syndicat mixte de la Baie du Mont Saint Michel ; Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 février 2013, présentée pour le syndicat mixte de la Baie du Saint Michel ; 1. Considérant qu'en vue de la passation d'une convention de délégation de service public pour la construction et l'exploitation des ouvrages et services d'accueil liés au rétablissement du caractère maritime du Mont Saint-Michel, le syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel a publié un avis d'appel public à la concurrence les 4, 5 et 11 avril 2008 au Journal officiel de l'Union européenne, au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Moniteur ; qu'après avoir dressé la liste des candidats admis à déposer une offre, le syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel a entamé des négociations, à la suite desquelles il a retenu l'offre de la société Véolia Transport ; que la société Sodetour interjette appel du jugement du 12 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la délibération du 6 octobre 2009 du comité syndical du syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel approuvant cette convention de délégation de service public et autorisant son président à signer ladite convention, ensemble la décision du 9 décembre 2009 rejetant son recours gracieux contre cette délibération et, d'autre part, à l'annulation de la décision de signer cette convention de délégation de service public ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant que contrairement à ce que soutient la société Sodetour, il ressort des pièces du dossier de première instance que le tribunal administratif de Caen n'a pas omis de viser l'ensemble des mémoires produits devant lui ; que la circonstance que l'expédition du jugement communiquée à la société requérante par le tribunal administratif ne comporte pas l'intégralité des visas est sans influence sur la régularité du jugement ; que, par suite, les dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative n'ont pas été méconnues ; 3. Considérant que la société Sodetour soutient que le tribunal administratif de Caen n'a pas répondu à l'ensemble des moyens qu'elle avait soulevés ; que toutefois, d'une part, l'argument tiré de la méconnaissance de l'article L. 1411-4 n'avait été présenté en première instance qu'au soutien du moyen tiré de l'illégalité des participations financières publiques accordées, auquel ont répondu les premiers juges ; que, d'autre part, le tribunal administratif de Caen a répondu au moyen tiré de ce que les règles relatives aux variantes ne prévoyaient pas de subvention d'investissement, en indiquant qu'une telle subvention ne constituait pas une variante ; Sur les conclusions à fin d'annulation : Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la société Véolia Transport et le syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel ; 4. Considérant qu'eu égard à l'objet d'une déclaration d'utilité publique, la modification, par une décision ultérieure relative à la réalisation effective des travaux, des caractéristiques essentielles de l'opération, est susceptible de constituer une violation de l'acte par lequel cette opération a été déclarée d'utilité publique ; qu'ainsi, un moyen tiré de la méconnaissance de la déclaration d'utilité publique peut être utilement invoqué à l'appui d'un recours dirigé contre une décision portant sur la réalisation des travaux ; 5. Considérant que le plan initial des travaux, soumis à enquête publique, prévoyait un départ des navettes de la ligne 1, la plus importante en nombre de personnes transportées, " à l'extrême Est de la voie d'accès au parking depuis la RD 976 ", soit au sud du lieu-dit " La Caserne ", avec des arrêts respectivement au nord de ce lieu, au niveau du barrage, et au milieu de " La Caserne ", " pour permettre la desserte des commerces " ; que la convention de délégation de service public retient un départ des navettes au niveau du barrage et supprime les arrêts antérieurement envisagés ; que si cette modification conduit à une " rupture de charge " dans le système de transport qui influe sur l'objectif de faciliter l'accès du Mont en imposant une marche à pied de 750 à 800 m entre la sortie des parcs de stationnement et le point de départ des navettes, elle correspond en revanche à l'objectif 4 de la délégation de service public visant à " promouvoir et inciter à la pratique de la marche à pied entre le site de stationnement de " La Caserne " et le Mont ", à l'objectif 14 " participer au développement des modes de transport alternatifs à la voiture particulière (...) dans ce but favoriser (...) la marche à pied " et à l'objectif 18 prévoyant " des prix d'accès (...) à un niveau qui permet de maintenir l'accès populaire du Mont (...) il peut être proposé des postes d'économie sur l'organisation du projet." ; qu'il est constant que la réduction du trajet effectué par les navettes constitue un poste d'économie, évalué à 4,5 millions d'euros, et permet en outre de maintenir les tarifs des parkings à un montant accessible à tous et d'assurer la gratuité des navettes ; que le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient notamment jugées sur le " niveau des tarifs d'accès aux services : maintien de l'accessibilité pour tous du site " ; que, par suite, le changement du point de départ des navettes ne constitue pas, au regard de l'ensemble des services et infrastructures entrant dans le champ de la délégation de service public, une modification d'une caractéristique essentielle de l'opération déclarée d'utilité publique ; 6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : " Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local (...) Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. " ; que le détail du plan de financement de la délégation de service public ne fait pas partie des caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire et qui doivent être présentées dans le rapport prévu par ces dispositions ; qu'ainsi, les dispositions de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales n'ont pas été méconnues ; 7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné (...) Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. " ; 8. Considérant que l'avis d'appel public à la concurrence publié par le syndicat mixte mentionnait que la rémunération du concessionnaire trouverait sa source dans les recettes d'exploitation ; que si cet avis ne mentionnait pas le financement d'une partie des investissements par une participation financière du syndicat à hauteur de 12,3 millions d'euros, cette information, qui ne concerne ni l'objet ni la nature de la convention envisagée mais est uniquement relative à ses modalités particulières de financement, ne peut être regardée comme portant sur une caractéristique essentielle de celle-ci au sens des dispositions précitées ; qu'en tout état de cause, il ressort des pièces du dossier que le montant de la subvention n'est pas de nature à dégager l'exploitant, dont la rémunération reste substantiellement liée aux résultats de l'exploitation, de tout risque lié à l'investissement et à l'exploitation des ouvrages et services d'accueil du Mont Saint-Michel ; 9. Considérant que, d'une part, comme l'a d'ailleurs relevé la chambre régionale des comptes de Basse-Normandie dans son avis du 26 novembre 2009, la subvention d'équipement de 12,3 millions d'euros, prévue à l'annexe 28 de la délégation de service public, est justifiée par l'exigence du concédant de maintenir les tarifs à un niveau suffisamment bas pour conserver au Mont Saint-Michel un caractère populaire ; que son montant n'est pas de nature à dégager l'exploitant de tout risque lié à l'investissement et à l'exploitation ; que, d'autre part, le manuel d'élaboration des offres a expressément prévu le paiement par l'autorité délégante d'une indemnité au titre de la dette résiduelle non amortie ; qu'une telle reprise de dette, d'un montant évalué à 13,6 millions d'euros à l'issue de la convention de délégation d'une durée de treize ans, implique nécessairement que l'exploitation serait déficitaire sans participation publique ; que le remboursement au concessionnaire, en fin de contrat, du solde des investissements non amortis est enfin susceptible d'être pris en charge par le nouveau délégataire ; qu'ainsi, le syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel a pu considérer, en cours de négociation, que la reprise de la dette résiduelle risquerait d'être trop élevée en fin de contrat et que le versement d'une subvention d'équipement, en cours de contrat, lui permettrait un étalement dans le temps de sa participation ; qu'en outre, les modalités détaillées de financement du projet ne constituaient pas une variante de l'offre mais un élément de la négociation ; que, par suite, la société Sodetour n'est pas fondée à soutenir que le syndicat ne pouvait octroyer une subvention d'investissement ou une reprise de la dette au titre du pouvoir de libre négociation ou des variantes ; 10. Considérant qu'aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...) " ; que selon le paragraphe 3 de l'article 108 du même traité : " La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. " ; 11. Considérant qu'il résulte des stipulations des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles visées par l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité des dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 de l'article 108 du traité, d'en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet ; que l'exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les aides financières en cause ont institué des aides d'Etat au sens de l'article 107 du traité ; 12. Considérant que par un arrêt du 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH (C-280/00), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que des subventions représentant la contrepartie des prestations effectuées par des entreprises pour exécuter des obligations de service public ne constituaient pas des aides d'Etat, à condition de remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ; deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ; troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ; quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise chargée de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public au sens des conventions soumises aux règles communautaires de publicité et de mise en concurrence, permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ; 13. Considérant, en premier lieu, qu'aucun investisseur avisé en économie de marché ne pourrait assumer la construction des ouvrages en cause en se finançant uniquement par leur exploitation sur longue durée, sans obtenir un complément de fonds publics seul à même de lui permettre de bénéficier d'une rentabilité normale pour le secteur d'activité, sous condition d'atteindre les prévisions d'exploitation ; qu'ainsi, la subvention ayant pour objet de compenser le coût de la construction imposée par les pouvoirs publics à raison d'externalités positives, relatives notamment à l'accueil des visiteurs et au développement touristique et économique du territoire du syndicat mixte, que l'exploitant ne pourra valoriser, la première des conditions posées par la jurisprudence de la Cour de justice tenant en la compensation d'obligations de service public clairement définies doit être regardée comme satisfaite ; 14. Considérant, en deuxième lieu, que le montant des aides financières accordées à la société Véolia Transport a été déterminé dans le cadre d'une procédure transparente de publicité et de mise en concurrence en vue de la passation d'une délégation de service public, dont le manuel d'élaboration des offres indiquait que " dans la mesure où la durée de la concession est plus courte que la durée raisonnable d'amortissement d'une partie du patrimoine mis à la charge du concessionnaire et dans un souci de ne pas alourdir son coût pour l'usager " il est proposé une " prise en charge par le syndicat de la dette résiduelle à l'échéance de la concession qui constituera une créance du concessionnaire sur la collectivité " ; que les candidats à la délégation ont pu ainsi disposer des informations requises pour déterminer, sur la base de données objectives, le niveau de participation publique sur lequel ils pouvaient prendre le risque de s'engager afin d'atteindre un niveau de rentabilité satisfaisant sur la durée de la concession, dans l'hypothèse ou les prévisions d'exploitation seraient atteintes ; 15. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le taux de rentabilité interne que les aides financières publiques accordées à la société Véolia Transport pour la réalisation des investissements nécessaires permet d'atteindre, au cas où les perspectives de résultats d'exploitation se réalisent, est de 7,97 % ; qu'est en outre prévue une clause de modulation de la subvention au cas où l'excédent brut d'exploitation dépasserait les prévisions ; que ce taux traduit ainsi un équilibre financier acceptable entre le concessionnaire, le syndicat mixte et les usagers, comme l'a d'ailleurs relevé la chambre régionale des comptes de Basse-Normandie dans son avis du 26 novembre 2009 ; que les aides ne dépassent donc pas ce qui est nécessaire pour permettre à l'entreprise d'atteindre un niveau de rentabilité considéré comme raisonnable pour les entreprises du secteur concerné ; 16. Considérant, en quatrième lieu, que la procédure de passation d'une délégation de service public définie par les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales permet la mise en concurrence, dans des conditions transparentes, des offres de plusieurs entreprises en fonction de critères de sélection préalablement définis ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi que la procédure mise en oeuvre n'aurait pas permis de sélectionner le candidat capable de réaliser l'infrastructure proposée au moindre coût pour la collectivité ; 17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les aides financières prévues dans la convention de délégation de service public approuvée par la délibération contestée du 6 octobre 2009 ne constituent pas une aide d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et n'avaient pas, en conséquence, à faire l'objet de la notification à la Commission européenne prévue par l'article 108 ; 18. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques : " La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ." ; que l'article 46 de la convention de délégation de service public a prévu une redevance d'occupation du domaine public comportant une part fixe, correspondant à la valeur locative des terrains mis à disposition, fixée à 5 centimes au m², et une part variable, fixée à 0,1 % des recettes d'exploitation ; que pour établir cette redevance, qui n'est pas dissociable des autres stipulations de ladite convention relatives à son équilibre financier, le syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel a pu tenir compte des avantages de toute nature procurés au concessionnaire, sans rechercher si le montant de la redevance est ou non supérieur à la valeur locative d'une propriété privée comparable ; qu'ainsi, les dispositions précitées de l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques n'ont pas été méconnues ; 19. Considérant que l'annexe 18 de la convention de délégation de service public prévoit que : " (...) Les personnes à mobilité réduite sont stationnées près du départ de la navette dans la configuration " Départ Sud " et, surtout, disposent d'un accès direct et très court au quai de la ligne 3 qu'ils partagent avec les Montois (...) " ; que ces stipulations n'ont pas d'autre objet que de faciliter l'accès des navettes à ces personnes ; que la différence de traitement ainsi instituée, qui leur est favorable, contrairement à ce que soutient la société requérante, est en rapport avec les objectifs d'accessibilité du service public organisé par la convention ; que, par suite, le principe de non discrimination des personnes à mobilité réduite, reconnu par les dispositions de l'article 45 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, n'a pas été méconnu ; 20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Sodetour n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ; Sur les conclusions à fin d'injonction : 21. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation de la requête de la société Sodetour, n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, dès lors, les conclusions de celle-ci tendant à ce que la cour enjoigne au syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel, à titre principal, s'il ne peut obtenir du délégataire qu'il accepte la résolution de la convention de délégation de service public d'un commun accord des parties, de solliciter du juge du contrat qu'il constate la nullité du contrat et, à titre subsidiaire, de procéder, soit par avenant, soit à défaut d'accord de la société Véolia Transport en sollicitant le juge du contrat, à une régularisation du contenu de la convention de délégation de service public, ne peuvent qu'être rejetées ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 22. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge du syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la société Sodetour de la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Sodetour le versement respectivement au syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel et à la société Véolia Transport, de la somme de 2 000 euros en remboursement des frais de même nature qu'ils ont supportés ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société Sodetour est rejetée. Article 2 : La société Sodetour versera au syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel, d'une part, et à la société Véolia Transport, d'autre part, la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sodetour, à la société Véolia Transport et au syndicat mixte de la Baie du Mont Saint-Michel. '' '' '' '' 2 N° 11NT02594