Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 07/05/2009, 07BX01382, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 4ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2009-05-07
Numéro : 07BX01382
Président : M. BRUNET
Rapporteur : M. Eric  REY-BETHBEDER
Commissaire du gouvernement : M. LERNER
Avocat(s) : GASQUET

Vu la requête, enregistrée le 3 juillet 2007, présentée pour la SOCIETE C EUROPE, société à responsabilité limitée, représentée par Me Vinceneux, sa liquidatrice, demeurant 5 rue du Prieuré, BP 28077 à Toulouse (31080), par Me Gasquet, avocat ; la SOCIETE C EUROPE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0300364-0300365 du 27 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998, de la cotisation d'imposition forfaitaire annuelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1998 ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamée au titre de la période du 20 février 1997 au 31 décembre 1998 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement d'une somme de 2 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2009 : - le rapport de M. Rey-Bèthbéder, premier conseiller - et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ; Considérant que la SOCIETE C EUROPE, qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment depuis 1997, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 20 février 1997 au 31 décembre 1998 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service, par notification de redressements en date du 13 juillet 2000, l'a informée de son intention de remettre en cause, d'une part, l'exonération d'impôt sur les sociétés dont elle a bénéficié au titre des exercices clos en 1997 et 1998, et, d'autre part, la déduction de certaines charges de ses résultats ainsi que celle de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé certaines dépenses ; que, par jugement du 27 mars 2007, le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions qui ont trouvé leur origine dans le contrôle précité, soit les cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998, la cotisation d'imposition forfaitaire annuelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1998 et le complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 20 février 1997 au 31 décembre 1998 ; que la SOCIETE C EUROPE relève appel de ce jugement ; Sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée à la requête par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique : Sur les conclusions à fin de décharge : En ce qui concerne la régularité de la procédure de vérification de comptabilité : Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ; Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de la lettre adressée le 8 février 2000 par le vérificateur au gérant de la SOCIETE C EUROPE, que celui-ci n'a retiré que le 4 février 2000 le pli recommandé contenant l'avis du 21 janvier précédent l'informant qu'une vérification de sa comptabilité devait débuter le 3 février 2000 ; que, cependant et contrairement à ce que soutient la société appelante, les opérations de contrôle n'ont pas commencé à cette dernière date ; qu'ainsi, il résulte de l'instruction et notamment des dires non démentis du ministre, que ledit vérificateur, constatant que le pli précité n'avait pas été retiré le jour prévu pour le début des opérations de vérification, a, d'une part, contacté par téléphone le gérant de la société le 3 février 2000 pour lui indiquer le report, à la date du 14 février suivant, du début de la vérification de comptabilité, et, d'autre part, lui a adressé, alors même qu'il n'y était pas tenu, un nouvel avis mentionnant cette nouvelle date ; que, nonobstant la circonstance que le pli recommandé contenant ce nouvel avis, expédié à la seule adresse de la société connue du service, à Ilhat (Ariège), était encore en instance au bureau de poste à la date de la première intervention du vérificateur, soit le 14 février 2000, le service doit être regardé, ainsi que l'a jugé le tribunal, comme justifiant avoir informé en temps utile le contribuable de la date à laquelle devait avoir lieu le début des opérations de vérification, pour lui permettre de disposer d'un délai suffisant pour se faire assister d'un conseil à sa convenance ; que, par suite, la SOCIETE C EUROPE n'est pas fondée à soutenir que les opérations de contrôle auraient été menées en méconnaissance des dispositions susrappelées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions litigieuses : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. A compter du 1er janvier 1995 : 1°Le bénéfice des dispositions du présent article est réservé aux entreprises qui se créent jusqu'au 31 décembre 1999 dans les zones d'aménagement du territoire, dans les territoires ruraux de développement prioritaire et dans les zones de redynamisation urbaine, définis au premier alinéa de l'article 1465 et au I bis de l'article 1466 A (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activité d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I ... ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE C EUROPE, qui exerce une activité, dans le secteur du bâtiment, identique à celle de la société Cogebat, a été créée en février 1997, soit quelques mois avant que cette dernière société, constituée en 1991, fût déclarée en redressement judiciaire puis placée en liquidation judiciaire en juillet de la même année ; que le gérant de la société appelante, M. De Oliveira, est l'époux de la gérante de la société Cogebat ; que la SOCIETE C EUROPE a recruté six personnes qui figuraient déjà dans l'effectif de la société Cogebat et a sollicité le concours de quatre au moins des sous-traitants de celle-ci ; que son activité est, pour l'essentiel, exercée en région toulousaine, à l'instar de celle de la société Cogebat ; que, dans ces conditions, et à supposer même établie l'absence d'identité de clientèle entre ces deux sociétés, c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la SOCIETE C EUROPE devait être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant repris l'activité précédemment exercée par la société Cogebat ; que, par suite et en vertu des dispositions susrappelées du III de l'article 44 sexies du code général des impôts, la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause l'exonération dont elle a bénéficié au titre des années d'imposition en litige ; Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire, de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant ... notamment : 1° Les frais généraux de toute nature ... ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; Considérant, en ce qui concerne, tout d'abord, les travaux de sous-traitance que l'entreprise Najari aurait réalisés pour le compte de la SOCIETE C EUROPE, que l'administration a relevé, après avoir exercé son droit de communication, que les règlements effectués au profit de ladite entreprise ont été en réalité encaissés par M. De Oliveira ou par des tiers étrangers à cette entreprise ; que, de plus, il résulte de l'instruction et notamment de la notification de redressements adressée à la société appelante, que l'entreprise Najari ne disposait pas de locaux et n'a pas déclaré de chiffre d'affaires au titre de la période d'imposition litigieuse ; que les factures émises par ladite entreprise ne mentionnaient que la main d'oeuvre, sans permettre, au surplus, d'identifier précisément les prestations concernées ; qu'il n'existait aucun contrat de sous-traitance ni aucun agrément des maîtres d'ouvrage ; que, de plus, la société appelante n'a fourni, ni en appel ni en première instance, aucun élément afin de justifier de la réalité des travaux de sous-traitance que la société Najari aurait réalisés pour son compte ; Considérant, ensuite et s'agissant des travaux qui auraient été effectués pour le compte de l'appelante par l'entreprise Kilic, soit le gros oeuvre de six villas sur une période de deux mois, que le service fait valoir, sans être sérieusement contesté, que le chiffre d'affaires déclaré de cette entreprise sous-traitante est nettement inférieur au montant facturé litigieux et que les moyens dont disposerait ladite entreprise interdiraient la réalisation d'un chantier de l'ampleur dont s'agit ; que pour établir la réalité des travaux concernés, la société appelante se borne à indiquer, sans en justifier, d'une part, que cet entrepreneur serait un de ses sous-traitants, qu'il serait régulièrement inscrit au répertoire des métiers ou aurait souscrit une assurance responsabilité professionnelle et décennale, et, d'autre part, que des chèques auraient bien été établis à l'ordre de M. Kilic ; Considérant que, dans les conditions qui viennent d'être exposées, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause tant la déduction des charges correspondant aux prestations facturées par les entreprises Najari et Kilic que celle de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé lesdites prestations ; Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu des dispositions combinées de l'article 238 et du 1er alinéa du 1. de l'article 240 du code général des impôts, les personnes physiques ou morales qui n'ont pas déclaré les commissions, courtages, ristournes, vacations, honoraires, gratifications et autres rémunérations versées à des tiers, perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions, à moins qu'elles aient, en cas de première infraction, réparé leur omission avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE C EUROPE n'a pas déclaré les commissions versées à l'entreprise 3 B ni davantage réparé son omission déclarative, en méconnaissance des dispositions susmentionnées de l'article 238 du code général des impôts ; que, dès lors et en tout état de cause, c'est à bon droit que le service a refusé la déduction desdites commissions des résultats de la société appelante ; qu'il résulte également de l'instruction, d'une part, qu'aucun contrat dûment signé des représentants des deux parties n'a été conclu entre l'appelante et ladite entreprise, d'autre part, que les factures émises par celle-ci ne permettent pas de déterminer le mode de calcul des commissions concernées et, enfin, que l'examen par le service des contrats signés par l'appelante avec deux de ses clients et afférents à des chantiers figurant sur les factures émises par l'entreprise 3 B, a révélé l'absence de mention de cette dernière ; que, dans ces conditions et en l'absence de production par la SOCIETE C EUROPE de tout élément de nature à démontrer la réalité des prestations en contrepartie desquelles les commissions dont s'agit ont été payées, c'est également à bon droit que le service a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé lesdites commissions, sur le fondement des dispositions de l'article 271 du code général des impôts ; En ce qui concerne les pénalités : Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable ; Considérant que si la société appelante prétend que les pénalités de 40 % pour mauvaise foi, prévues par l'article 1729 du code général des impôts et appliquées aux redressements et rappels relatifs à la remise en cause de la déduction des sommes et de la taxe sur la valeur ajoutée facturés par l'entreprise Kilic ainsi qu'au redressement afférent à la remise en cause de l'exonération des résultats en tant qu'entreprise nouvelle, n'auraient pas fait l'objet d'une motivation suffisante, il ressort de l'examen de la notification de redressements adressée à ladite société le 13 juillet 2000 que lesdites pénalités ont été infligées eu égard à la volonté délibérée de la société de se soustraire à l'impôt, volonté établie, notamment, par la connaissance qu'elle avait des manquements relevés ainsi que par le caractère répétitif de ceux-ci et leur importance ; que, dès lors, la motivation desdites pénalités doit être regardée comme suffisante ; En ce qui concerne l'amende de 50 % : Considérant que si l'appelante soutient, d'une part, que l'administration ne pouvait, sans méconnaître le principe non bis in idem , lui infliger à raison des mêmes faits, soit la déduction des sommes figurant sur les factures émises par l'entreprise Najari, à la fois l'amende de 50 % prévue par l'article 1740 ter du code général des impôts et la pénalité de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévue par l'article 1729 du même code, et, d'autre part, que ladite amende n'aurait pas été suffisamment motivée, il résulte de l'instruction et notamment des dires non contestés du ministre, que ladite amende n'a pas été mise en recouvrement ; que, dès lors et en tout état de cause, les moyens susanalysés manquent en fait ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE C EUROPE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SOCIETE C EUROPE la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE C EUROPE est rejetée. 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