CAA de MARSEILLE, 3ème chambre, 19/10/2023, 21MA02576, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 3ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2023-10-19
Numéro : 21MA02576
Président : Mme HELMLINGER
Rapporteur : M. Fabien  PLATILLERO
Commissaire du gouvernement : M. URY
Avocat(s) : ITRS AVOCAT

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Ferme PV1 a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la majoration de son déficit déclaré au titre de l'exercice 2012 et la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 2013. Par un jugement n° 1908572 du 30 avril 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 2 juillet 2021, 21 décembre 2021, 26 janvier 2023 et 22 septembre 2023, la société Ferme PV1, représentée par Me Schultze et Me Florentin, demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1908572 du 30 avril 2021 du tribunal administratif de Marseille ; 2°) de faire droit à ses conclusions de première instance ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient qu'elle justifie, en application du I de l'article 212 du code général des impôts, de la déductibilité des intérêts afférents au prêt accordé par sa société mère à hauteur d'un taux de 4 %, supérieur au taux prévu au 3° du 1 de l'article 39 du même code. Par des mémoires en défense enregistrés les 25 novembre 2021, 18 janvier 2022 et 27 mars 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens invoqués par la société Ferme PV1 ne sont pas fondés. Par une ordonnance du 6 septembre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 septembre 2023. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Platillero, - les conclusions de M. Ury, rapporteur public, - et les observations de Me Schultze, pour la société Ferme PV1. Une note en délibéré a été enregistrée le 9 octobre 2023 pour la société Ferme PV1. Considérant ce qui suit : 1. La société Ferme PV1, qui exploite un parc photovoltaïque à Istres et fait partie d'un groupe de sociétés dont la mère, la société Lux Renewinvest Sun, est située au Luxembourg, a présenté le 15 décembre 2015 une réclamation par laquelle elle a sollicité la rectification de son déficit déclaré au titre de l'exercice 2012 et la réduction de l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice 2013, en conséquence de la rectification de son déficit reportable. Cette réclamation a été partiellement admise par une décision du 29 juillet 2019. La société Ferme PV1 relève appel du jugement du 30 avril 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la rectification et à la réduction réclamées, dans la mesure du rejet prononcé par l'administration. Sur le bien-fondé des impositions : 2. Aux termes de l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I. Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (...) ". Aux termes de l'article 39 du même code, dans sa rédaction applicable : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci (...) notamment : (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans (...) ". 3. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe. 4. Il résulte de l'instruction que la société Ferme PV1 a contracté le 6 juillet 2011 auprès de sa société mère, la société Lux Renewinvest Sun, un emprunt d'un montant de 944 000 euros dans le cadre de l'opération de construction d'une centrale photovoltaïque située à Istres. L'article 2.2 de ce contrat de prêt stipulait que le montant des intérêts serait calculé à un taux fixe correspondant à la moyenne annuelle du taux effectif moyen pratiqué par les établissements de crédit, en faisant référence au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Par un avenant du même jour, les parties ont convenu que, par dérogation, l'intérêt sur le principal tel qu'il était défini à l'article 2.2 pour les périodes s'achevant au cours de l'année 2012 serait fixé à un taux de 4 %, sauf à ce que l'intérêt résultant des dispositions précitées soit plus élevé. Le 1er janvier 2013, la société Ferme PV1 a souscrit un nouveau contrat de prêt à échéance du 8 avril 2032 avec la société Lux Renewinvest Sun d'un montant de 41 867 674,88 euros, correspondant au montant des sommes figurant au compte-courant d'associé de la société luxembourgeoise et mises à la disposition de sa filiale sur le fondement de la convention du 6 juillet 2011, en vue d'une restructuration de la société et compte tenu du fait que la centrale était établie depuis le 22 juin 2012. Cet emprunt était constitué d'une tranche d'un montant de 4 186 767,49 euros rémunérée au taux fixe annuel de 2,79 % et d'une tranche d'un montant de 37 680 907,39 euros rémunérée au taux fixe annuel de 5,3 %, seule cette tranche correspondant à un financement à long terme. La société Ferme PV1 a déduit au titre de l'exercice 2012 des intérêts au taux de 3,39 %, correspondant à la limitation de déductibilité résultant du I de l'article 212 et du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, et a ainsi réintégré à ce titre un montant d'intérêts de 300 981 euros. Par sa réclamation, elle a toutefois estimé qu'il n'y avait pas lieu de soumettre les intérêts à cette limitation et a demandé que soit retenu le taux de 4 %. 5. Pour soutenir que le taux de 4 % qu'elle revendique n'est pas supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, la société Ferme PV1, dont il est constant qu'elle est liée directement à la société Lux Renewinvest Sun, produit quatre documents bancaires. Elle produit ainsi un document de la banque Natixis du 24 avril 2012, qui précise néanmoins qu'il est établi sous réserve d'une étude plus complète du dossier et que devront être définies les modalités et les conditions de financement de l'opération et constitué un pool bancaire. Ce document porte sur un prêt d'un montant de 43 531 760 euros, subordonné par ailleurs à l'apport préalable de fonds propres, d'une durée de 18 ans, sur la base d'un taux " Constant maturity swap 15 ans " au 20 avril 2012 de 2,537 %, auquel s'ajoute une marge, exprimée à titre indicatif à cette date et susceptible de varier, égale à 250 points de base avec la clause correspondante de " market flex ". Ce document, valable un mois et qui précise que les conditions d'intervention peuvent être modifiées en fonction de l'évolution des marchés financiers, contient également diverses garanties en matière notamment de nantissement, de cession de créance et d'hypothèque. La société Ferme PV1 ajoute au taux de 5,04 % ainsi prévu différents frais pour aboutir à un taux effectif de 5,50 %. 6. Toutefois, le contrat de prêt conclu le 1er janvier 2013 entre la société Ferme PV1 et la société Lux Renewinvest Sun, à échéance du 8 avril 2032, porte sur un montant de 41 867 674,88 euros, décomposé en une tranche d'un montant de 4 186 767,49 euros rémunérée au taux fixe annuel de 2,79 % et une tranche d'un montant de 37 680 907,39 euros rémunérée au taux fixe annuel de 5,3 %, seul financement à long terme à comparer. La composition et le montant de ce prêt ne présentent ainsi pas les mêmes caractéristiques que celles mentionnées dans le document produit, la durée n'étant par ailleurs pas équivalente, de même que les garanties. Ce document n'est en outre pas contemporain au prêt effectivement conclu et si la société Ferme PV1 soutient qu'il faisait suite à de nombreux échanges avec la banque, en se bornant à alléguer sans autre précision d'un " risque relativement élevé s'agissant d'un parc photovoltaïque nouvellement mis en œuvre et faisant appel à une technologie nouvelle ", elle ne produit aucun élément permettant d'apprécier les modalités selon lesquelles son profil de risque aurait alors été évalué, d'autant que le document mentionne une réserve d'étude plus complète du dossier. De surcroît, le contrat en litige fait suite à une restructuration de la société et à la réalisation de la centrale depuis le 22 juin 2012, alors que le document produit a été établi sur le fondement d'une situation différente, antérieure à cette réalisation. Dans ces conditions, ce document n'apporte pas la preuve du taux que l'établissement aurait été susceptible, compte tenu des caractéristiques propres de la société Ferme PV1, notamment de son profil de risque à la date du contrat en litige, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. 7. La société Ferme PV1 produit également un document de la banque Natixis du 31 janvier 2013 qui se borne à faire état d'une participation de 15 000 000 euros à un financement d'un montant de 43 531 760 euros, d'une durée de 18 ans, et un document de la banque Oseo du 15 avril 2013 qui se borne à faire état d'une participation de 10 000 000 euros d'une durée de 15 ans dans le cadre d'un refinancement de 40 000 000 euros et indique que les conditions financières, notamment le taux, sont à définir. Ces documents qui ne contiennent aucune précision sont ainsi dépourvus de valeur probante. 8. La société Ferme PV1 produit enfin deux documents des 7 mai 2013 et 10 octobre 2013 émanant de la banque HSH Nordbank, qui constituent seulement des résumés de conditions générales dépourvus de signature et mentionnent qu'ils ne constituent aucun engagement de la banque en précisant qu'une offre contraignante est soumise à une documentation de prêt et de sécurité satisfaisante et que les résumés ne doivent pas être interprétés comme une tentative de définition de tous les termes et conditions du financement proposé. Ces documents portent sur des emprunts d'une durée de 18 ans et des montants maximaux respectifs de 41 700 000 euros et 40 100 000 euros, des taux respectifs de 1,90 % et 2,4 % et des marges respectives de 3 % et de 2,9 %, la société Ferme PV1 ajoutant au taux de 5,3 % prévu dans le document du 10 octobre 2013 différents frais pour aboutir à des taux effectifs de 6,02 %. La valeur probante de ces documents, qui sont d'ailleurs très succincts, n'est pas établie par les mêmes motifs que ceux mentionnés aux points 5 et 6, tenant aux caractéristiques propres du prêt en litige et de la société Ferme PV1, notamment de son profil de risque à la date du contrat. 9. La société Ferme PV1 a par ailleurs produit une étude du 24 janvier 2023 réalisée par la société d'avocats Deloitte. Cette étude attribue à la société Ferme PV1 une note de crédit de " Ba2 ", établie suivant les caractéristiques de la société au moyen de la méthodologie d'évaluation publiée par l'agence Moody's concernant les projets de production d'électricité, fondée notamment sur les critères de prévisibilité et de suffisance des flux de trésorerie, de compétitivité et de support réglementaire, d'aspects technique et opératoire et d'endettement et de poids de la dette. Toutefois, l'étude ne présente aucun élément précis quant aux éléments retenus préalablement à l'application des critères précités pour attribuer cette note de crédit, qui repose sur des informations financières fournies par la société Ferme PV1 mais qui n'y sont pas précisées. 10. L'étude de la société Deloitte est ensuite fondée sur des données issues de la base de données publiques Eikon de la société Refinitiv pour rechercher des transactions comparables au financement à long terme prévu par le contrat de prêt du 1er janvier 2013 sur le marché des prêts bancaires et sur le marché des obligations. D'une part, s'agissant du marché des prêts bancaires, l'étude retient dix transactions à titre de comparaison. Toutefois, les éléments comparatifs retenus portent sur des prêts octroyés à des entreprises présentant une note de crédit " Ba1 " entre le 28 février 2011 et le 30 juin 2012, à taux variable, en dollars, pour des durées de six ou sept années et des montants compris, à l'exception d'un prêt de 25 millions de dollars, entre 146 et 1 640 millions de dollars. Il n'y a ainsi aucun élément de comparaison entre le prêt en litige et les transactions faisant l'objet de l'étude, qui ne concernent d'ailleurs pas des sociétés françaises, le marché géographique n'étant en outre pas précisé. Si l'étude ajoute aux taux de marge de ces transactions un taux de contrat d'échange de 2,25 % pour aboutir à un intervalle interquartile situé entre 5,25 % et 5,87 %, cet ajout n'est justifié par aucune pièce, d'autant que l'étude reconnait que ce taux ne tendrait qu'à corriger la nature du taux, la différence de devise et la durée des prêts, alors que les éléments présentés comme des comparatifs sont également sans comparaison dans leurs notes de crédit, dates et montants. Il ne peut ainsi être regardé comme un ajustement suffisamment fiable pour supprimer les effets de différences constatées entre emprunts bancaires comparables. L'étude produite n'est ainsi pas probante pour établir le taux que la société Ferme PV1 aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, pour un prêt bancaire présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. 11. D'autre part, s'agissant du marché des obligations, l'étude retient douze transactions à titre de comparaison. Toutefois, les éléments retenus, s'ils portent sur des entreprises présentant des notes de crédit " Ba1 " et " Ba2 " et des obligations d'une durée résiduelle rapportant la date d'échéance à une date d'évaluation en 2012 et 2013, se rattachent à des obligations souscrites en dollars pour des montants compris entre 120 millions et 1 249 millions de dollars, sans commune mesure avec le prêt en litige, le marché géographique n'étant au demeurant pas précisé alors que ne sont par ailleurs pas comparées des sociétés françaises. En outre, si l'étude ajoute au taux de rendement actuariel de ces transactions des taux d'échange pour rectifier les différences de durée et de devises pour aboutir à un intervalle interquartile situé entre 4,95 % et 6,44 %, ces ajouts ne sont justifiés par aucune pièce, alors que les éléments présentés comme des comparatifs, qui ne présentent pas tous la même note de crédit, sont par ailleurs sans commune mesure dans leurs montants et insuffisamment décrits. Ils ne peuvent ainsi être regardés comme des ajustements suffisamment fiables pour supprimer les effets des différences constatées. L'étude produite n'est ainsi pas probante pour établir que les rendements des emprunts obligataires invoqués émaneraient d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables et constitueraient une alternative réaliste à un prêt intragroupe. 12. Dans ces conditions, la société Ferme PV1 n'apporte pas la preuve que le taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence était supérieur à celui résultant de l'application du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ferme PV1 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Ses conclusions aux fins d'annulation de ce jugement et de réduction des impositions en litige doivent dès lors être rejetées. Sur les frais liés au litige : 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Ferme PV1 demande au titre des frais qu'elle a exposés. D E C I D E : Article 1 : La requête de la société Ferme PV1 est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Ferme PV1 et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. Délibéré après l'audience du 5 octobre 2023, où siégeaient : - Mme Helmlinger, présidente de la Cour, - M. Platillero, président assesseur, - Mme Mastrantuono, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 19 octobre 2023. 2 N° 21MA02576