Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (bis), 05/05/2009, 08DA00781, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3 (bis)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2009-05-05
Numéro : 08DA00781
Président : M. Mendras
Rapporteur : Mme Elisabeth  Rolin
Commissaire du gouvernement : M. Minne
Avocat(s) : CABINET DURAND

Vu la requête, enregistrée le 15 mai 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour l'EURL BMB INTERNATIONAL, représentée par Me Wiart, pris en sa qualité de liquidateur, demeurant 20, place du Palais de Justice à Dunkerque (59140) par Me Durand ; la société BMB INTERNATIONAL demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0704563 du 13 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004 ; 2°) de lui accorder la décharge des impositions contestées ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que le jugement est irrégulier car il n'a été que tardivement averti du jour de l'audience soit le 15 février 2008 alors que la date d'audience était fixée au 21 février 2008 ; que les redressements litigieux sont fondés sur l'utilisation de renseignements obtenus dans le cadre de la procédure prévue aux articles L. 16 B et R. 16 B-1 du livre des procédures fiscales, que la Cour européenne des droits de l'homme a considéré comme contraire à l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme ; que, par suite l'irrégularité de la procédure doit entraîner la décharge des impositions ; que le tribunal administratif a dénaturé les faits et commis une erreur de droit ; que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve de l'existence d'un circuit frauduleux ; que la société BMB INTERNATIONAL disposait du statut d'entrepositaire agréé auprès des douanes ; que l'établissement d'Armentières correspondait à un entrepôt fiscal agréé permettant d'expédier les marchandises en suspension des droits d'accises ; que la circonstance que la société BMB INTERNATIONAL ne disposait d'aucun stock est donc indifférente ; que la société BMB INTERNATIONAL a présenté au service vérificateur un certain nombre de documents justifiant des livraisons intracommunautaires, dont les documents administratifs d'accompagnement visés par les douanes belges et françaises ; que ce visa justifie du paiement des droits d'accises dans l'autre pays membre et, par conséquent, les livraisons intracommunautaires ; que les erreurs relevées sont de simples erreurs de plume ; que les services des douanes ont effectué des contrôles auprès des services douaniers des autres Etats membres s'agissant des livraisons réalisées par la société BMB INTERNATIONAL ; qu'en dépit de l'importance des procédures diligentées, l'administration fiscale ne dispose d'aucun élément sérieux lui permettant d'établir le caractère fictif des livraisons intracommunautaires ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la société BMB INTERNATIONAL est en liquidation judiciaire depuis le 11 avril 2006 ; que durant les années 2004 et 2005, elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2000 au 31 décembre 2002, étendue au 31 mars 2004 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que l'administration a fait usage de la procédure visée par les articles L. 16 B et R. 16 B-1 du livre des procédures fiscales ; que l'administration a remis en cause l'exonération des livraisons intracommunautaires déclarées auprès de clients anglais et d'un client belge au motif que la preuve de la réalité de ses livraisons n'était pas apportée ; que l'avis d'audience adressé à l'administration et daté du 11 février 2008 a été reçu par cette dernière le 13 février 2008 pour une audience inscrite au rôle du 21 février 2008 ; que le délai de sept jours francs a été tenu ; qu'en ce qui concerne la régularité de la procédure, afin de tirer les conséquences de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme en date du 21 février 2008, la loi de modernisation de l'économie vient de créer un nouveau recours portant sur le contentieux de l'autorisation et de l'exécution pour les contribuables ayant fait l'objet de la procédure visée à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales à compter du 1er janvier 2009 ; que pour les contrôles en cours faisant suite à une procédure de visite et de saisie réalisée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, des dispositions transitoires ont été prévues ; que la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'une irrégularité procédurale à partir du moment où une voie de recours lui est offerte ; que la jurisprudence du Conseil d'Etat a étendu aux livraisons intracommunautaires la jurisprudence selon laquelle les exonérations de taxe sur la valeur ajoutée sont soumises à un régime de preuve objective ; que les preuves doivent être appréciées au cas par cas et peuvent résulter de différents documents constituant un faisceau d'indices de la réalité de la livraison ; qu'au cas d'espèce, la société BMB INTERNATIONAL avait pour fournisseur quasi exclusif la société Interbrew France située à Armentières ; que cette dernière société, filiale du groupe belge Interbrew, lui facturait les marchandises toutes taxes comprises ; que l'entreprise BMB INTERNATIONAL disposait d'un client principal, la société belge X, à qui elle facturait hors taxes plus de 90 % de ses ventes, le solde étant réalisé par des clients anglais ; que dans le cadre d'une demande d'assistance administrative auprès des autorités belges, celles-ci ont indiqué que la société X déclarait elle-même des livraisons intracommunautaires à destination de cash and carry situés en région Nord-Pas-de-Calais dont plusieurs étaient fiscalement défaillants, leur durée d'activité se limitant en tout état de cause à quelques mois ; qu'ainsi, l'entreprise BMB INTERNATIONAL achetait, en passant par la filiale française d'une société belge, des boissons alcoolisées en provenance de Belgique qu'elle revendait ensuite à un intermédiaire belge qui lui-même la négociait enfin à des cash and carry situés en France ; que la marchandise ne transitait pas par les locaux de la société BMB INTERNATIONAL qui de ce fait ne possédait aucun stock de bières ; que lors des opérations de contrôle, les justificatifs présentés par la société requérante ont révélé de nombreuses incohérences, faisant peser un doute sérieux sur la réalité des livraisons intracommunautaires ; qu'au vu de ces éléments, l'administration a estimé que la preuve de la réalité des livraisons n'était pas apportée et a remis en cause l'exonération des livraisons intracommunautaires prévue à l'article 262 ter-1 du code général des impôts et soumis les dites ventes à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il n'existe aucun contrat commercial entre la société requérante et, d'une part, son fournisseur Interbrew France et d'autre part, son principal client X ; que cette organisation traduit une double incohérence au regard du circuit physique des marchandises lesquelles provenant de Belgique y retournent pour être revendues en France mais aussi de la logique économique ; que l'entreprise BMB INTERNATIONAL prélevait une marge alors qu'elle intervenait manifestement comme une simple société relais sans réel moyen d'exploitation ; qu'elle disposait en effet d'un actif immobilisé total d'une valeur de 739 euros au 31 décembre 2002 ; que les factures de ventes à X indiquaient une seule et même date en ce qui concerne les commandes, livraisons et facturations ; que s'agissant des livraisons intracommunautaires à destination des clients anglais, certaines factures ont été libellées au nom d'un acquéreur ne disposant plus de numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire à la date des opérations, la date de fin de validité de ces numéros étant parfois antérieure de plus de sept mois ; que s'agissant des livraisons intracommunautaires à destination du client belge X, il est apparu une absence totale de détention de documents correspondant au contrat de transport international de marchandises (CMR) par l'expéditeur des marchandises et partielle de conservation des documents administratifs d'accompagnement (DAA) à l'appui de factures ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, les DAA visés par les douanes étrangères ne prouvent pas le transfert physique des marchandises ; que les DAA visés par les douanes belges ne peuvent constituer à eux seuls une preuve tangible de la réalité de la livraison intracommunautaire ; qu'eu égard au recueil de sérieux indices sur le caractère non sincère des documents produits, la preuve de la réalité des livraisons intracommunautaires ne peut être réputée apportée par l'entreprise ; que la demande de remboursement de frais irrépétibles ne peut être que rejetée ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 22 octobre 2008, présenté pour la société BMB INTERNATIONAL qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; elle souligne qu'elle n'a reçu l'avis d'audience que le 15 février 2008 ; Vu le second mémoire en réplique, enregistré le 28 octobre 2008, présenté pour la société BMB INTERNATIONAL qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; Vu le mémoire, enregistré le 17 novembre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Elisabeth Rolin, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ; Considérant que la société BMB INTERNATIONAL, placée en liquidation judiciaire depuis le 11 avril 2006, et qui avait pour activité la vente de boissons, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004 à l'issue de laquelle l'administration fiscale a remis en cause le régime d'exonération de taxe sur la valeur ajoutée sous lequel elle avait placé ses livraisons intracommunautaires à destination de clients belges et britanniques ; que Me WIART, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur de la société BMB INTERNATIONAL fait appel du jugement du Tribunal administratif de Lille du 13 mars 2008 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels l'entreprise a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004 ; Sur la régularité du jugement attaqué : Considérant qu'aux termes de l'article R. 711-2 du code de justice administrative : Toute partie est avertie, par une notification faite conformément aux articles R.611-3 ou R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. Dans les deux cas, l'avertissement est donné sept jours au moins avant l'audience (...) ; Considérant que si l'avis relatif à l'audience du 21 février 2008 a été envoyé par lettre recommandée le 11 février 2008 à l'avocat du liquidateur judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL, il résulte de l'instruction que cet avis ne lui a été présenté et effectivement remis que le 15 février 2008 ; que, dans ces conditions, Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL est fondé à soutenir que les prescriptions de l'article R. 711-2 du code de justice administrative ont été méconnues et que le jugement doit être annulé ; Considérant que, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions présentées par Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL, devant le tribunal administratif ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 : IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai (...) ; Considérant qu'en application des dispositions précitées, le juge judiciaire est seul compétent pour apprécier la régularité des ordonnances prises par le président du tribunal de grande instance sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que si Me WIART soutient que la procédure prévue par cet article dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 était contraire à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il ne résulte pas de l'instruction que la société BMB INTERNATIONAL ait exercé les nouvelles voies de recours prévues par l'article 164 précité pour contester les actes relatifs aux visites et saisies effectuées en vertu de ces ordonnances, ni que la société n'ait pas été informée par l'administration de cette nouvelle voie de recours ; que, par suite, Me WIART ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir de l'irrégularité de ces ordonnances ; Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'au titre de la période du 1er octobre 2000 au 31 mars 2004, l'administration fiscale a refusé à la société BMB INTERNATIONAL, le bénéfice de l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 262 ter I-1° du code général des impôts pour des livraisons intracommunautaires de marchandises, dès lors qu'elle estimait que la réalité de ces livraisons n'était pas établie ; Considérant qu'il résulte des éléments recueillis par l'administration, notamment dans le cadre des visites domiciliaires qu'elle a effectuées, que la société BMB INTERNATIONAL avait pour fournisseur quasi exclusif la société Interbrew France, filiale du groupe belge Interbrew, producteur européen de bières, qui disposait d'un établissement à Armentières à proximité immédiate de l'entrepôt dont elle disposait elle-même dans cette commune et que plus de 90 % de ses ventes était réalisé avec la société belge X qui déclarait elle-même des livraisons intracommunautaires à destination d'établissements cash and carry situés dans la région Nord-Pas-de-Calais qui disposaient d'une simple adresse de domiciliation et qui ne remplissaient pas leurs obligations comptables et fiscales ; que les boissons achetées par la société BMB INTERNATIONAL auprès du groupe Interbrew étaient directement livrées par la société mère située en Belgique à l'établissement dont disposait sa filiale française à Armentières, sans même transiter par l'entrepôt de la société requérante, avant d'être revendues au client belge de cette dernière, la société X, qui se chargeait lui-même de procéder au chargement et à l'enlèvement de la marchandise depuis ledit établissement ; que les factures de ventes adressées à la société X indiquaient une seule et même date en ce qui concerne les commande, livraison, facturation et échéance de paiement et visaient toujours les mêmes quantités et prix de marchandises, soit 24 palettes de boîtes de bières Stella ; que l'absence de toute activité économique réelle de la société BMB INTERNATIONAL est par ailleurs corroborée par l'inexistence de ses stocks et l'absence de moyens d'exploitation, le montant de son actif immobilisé ne s'élevant qu'à la somme de 739 euros au 31 décembre 2002 ; que si la société BMB INTERNATIONAL soutient néanmoins qu'elle apporte la preuve de la réalité des livraisons intracommunautaires par la production de factures, documents administratifs d'accompagnement et de déclarations d'échanges de biens prouvant des règlements en provenance de l'étranger, l'administration fait valoir sans être utilement contredite que les documents administratifs d'accompagnement visés par les douanes étrangères, s'ils établissent la réalité du paiement des droits d'accises dans le pays désigné comme destinataire des biens, n'apportent cependant pas la preuve du transfert physique des marchandises dans ce pays ; que si la société BMB INTERNATIONAL fait également valoir qu'elle disposait du statut d'entrepositaire agréé auprès des douanes et que l'établissement d'Armentières correspondait à un entrepôt fiscal agréé permettant d'expédier les marchandises en suspension des droits d'accises, toutefois, le recoupement des documents de transport souvent incomplets ou manquants, des factures portant des erreurs d'identification, de lieux de livraison, des bons de livraison et des informations tirés de l'interrogation de la base des assujettis a confirmé que la société requérante ne procédait pas elle-même à la livraison des biens ; que s'agissant tout particulièrement des livraisons effectuées en exonération du client belge X, l'absence de lettres de voitures dites CMR par la contribuable pour la majeure partie des expéditions en litige a permis à l'administration d'apporter la preuve d'une recherche systématique d'une vente en exonération ; qu'enfin, la circonstance que les douaniers français ou belges n'aient pas contrôlé l'existence physique des flux de marchandises, ni engagé de poursuites est sans incidence sur le bien-fondé de la remise en cause de l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 262 ter I-1° du code général des impôts ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL, devant le Tribunal administratif de Lille doit être rejetée ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ; Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL tendant au remboursement des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement n° 0704563 du Tribunal administratif de Lille du 13 mars 2008 est annulé. Article 2 : La demande présentée par Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL, devant le Tribunal administratif de Lille est rejetée. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Me WIART, mandataire judiciaire de la société BMB INTERNATIONAL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. '' '' '' '' 6 N°08DA00781