Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 10/10/2011, 09MA04637, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2011-10-10
Numéro : 09MA04637
Président : M. GUERRIVE
Rapporteur : Mme Sylvie  CAROTENUTO
Commissaire du gouvernement : Mme MARKARIAN
Avocat(s) : NESA

Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2009, au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 09MA04637, présentée pour le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD, représentée par le président du conseil général, par Me Nesa, avocat ; Le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0800948 du 15 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a annulé les lots n° 1 et 2 du marché passé en 2008 par le département de la Corse-du-Sud concernant les achats et la maintenance de matériels informatiques ; 2°) de rejeter la demande présentée par la société IPC informatique professionnelle Corse tendant à l'annulation des lots n°1 et 2 dudit marché ; 3°) de mettre à la charge de la société IPC informatique professionnelle Corse une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; ............. Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 septembre 2011 : - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur, - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public, - et les observations de Me Billa représentant la société IPC informatique professionnelle Corse ; Considérant que, par un avis d'appel à la concurrence publié le 31 mai 2008, le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un marché passé selon la procédure adaptée, ayant pour objet l'achat et la maintenance de matériels informatiques pour les besoins du département et comprenant 3 lots ; que par deux lettres en date du 1er juillet 2008, la société IPC informatique professionnelle Corse, qui avait soumissionné pour les 3 lots, a été informée que sa proposition n'avait pas été retenue pour les lots n° 1 et n° 2 ; qu'elle a saisi le Tribunal administratif de Bastia d'une demande tendant d'une part, à l'annulation des lots n°1 et n° 2 dudit marché et d'autre part, à la condamnation du DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD à lui verser la somme de 140 400 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'éviction irrégulière du marché contesté ; que par un jugement en date du 15 octobre 2009, le Tribunal administratif a annulé les lots n° 1 et 2 du marché litigieux et a rejeté, comme irrecevables, les conclusions indemnitaires ; que le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD relève appel de ce jugement ; Sur la recevabilité de la demande de première instance : Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; Considérant qu'il ne résulte d'aucune disposition légale ou réglementaire, ni d'aucun principe que la recevabilité d'un recours exercé par les concurrents évincés devant le juge du contrat pour en contester la validité serait subordonnée à la démonstration qu'ils seraient susceptibles d'être lésés ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avis d'appel public à la concurrence relatif au marché litigieux a été publié le 31 mai 2008 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et que la société IPC informatique professionnelle Corse y a présenté sa candidature ; que, dès lors, cette société avait la qualité de concurrent évincé et était recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du marché attaqué, ainsi qu'elle l'a expressément indiqué dans sa demande de première instance ; que par suite, contrairement à ce que soutient le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 26 II du code des marchés publics est opérant ; Sur la validité du marché : Considérant d'une part, que le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD ne conteste pas qu'il aurait dû avoir recours à la procédure de l'appel d'offres pour les lots n° 1 et n° 2 du marché de fourniture dont s'agit et que par suite, la procédure suivie pour la passation de ces lots est irrégulière, ainsi que l'a jugé le Tribunal administratif ; Considérant, d'autre part, qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que la société IPC informatique professionnelle Corse a obtenu la meilleure note quant au critère du prix (40/40) et au regard de la valeur technique pour les deux lots contestés (40/40 pour le lot n°1 et 31,11/40 pour le lot n° 2) ; que, toujours pour les deux lots contestés, elle n'a pas obtenu la meilleure note sur le critère tenant au service après vente, compte tenu du fait que le titulaire présentait des services supérieurs aux siens notamment en ce qui concerne les délais de livraison (le titulaire proposait 8 jours) et l'échange standard du matériel livré ; que pour le critère du service après vente, elle a obtenu 7 points pour le lot n° 1 et 6 points pour le lot n° 2 et le titulaire, la société Ordisys, a obtenu 4 points de plus pour chacun des deux lots ; qu'après application des coefficients de pondération afférents aux différents critères, l'offre de la société IPC a obtenu la note globale de 90,00 sur 100 pour le lot n° 1 et la note globale de 79,68 sur 100 pour le lot n° 2 alors que le titulaire a obtenu la note globale de 90,26 sur 100 pour le lot n° 1 et la note globale de 81,92 sur 100 pour le lot n° 2 ; qu'il résulte de l'instruction que le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD ne pouvait régulièrement faire du délai de livraison un critère de l'appréciation de la valeur des offres dès lors que ce critère n'était pas prévu dans le règlement de la consultation ; que la grille d'analyse des offres annexée au cahier des clauses techniques particulières précise seulement que le candidat doit faire état des moyens dévolus à la livraison du matériel (... moyens mis en oeuvre pour répondre aux délais de livraison en Corse du Sud, notamment si le candidat n'y est pas situé....) ; qu'en outre, en proposant une livraison sous 10 jours ouvrés l'offre de la société IPC informatique professionnelle Corse respectait bien les stipulations de l'article 3.3 du cahier des clauses administratives particulières selon lesquelles Pour l'ensemble des lots, le délai de livraison demandé est de 10 jours ; que sur ce point, la société IPC a obtenu, pour les deux lots, la note de 1 alors que le titulaire a obtenu la note de 2 ; que par ailleurs, le critère échange standard de matériel , pour lequel la société IPC a obtenu la note de 0 alors que le titulaire a obtenu les notes de 2 et de 1 pour les lots n°1 et n°2, concerne les réparations dont les délais sont supérieurs à ceux indiqués au CCTP ; qu'il résulte de l'instruction que si la société IPC informatique professionnelle Corse n'a pas prévu d'échange standard du matériel livré, elle s'est engagée dans son offre à avoir en stock du spare alimentation, disques, mémoire. Pour une remise en service lors de l'intervention -sous 4 heures sur Ajaccio et 8 heures sur toute la Corse ; qu'en outre, le prêt de matériel n'a pas été pris en compte pour évaluer l'offre de la société IPC au regard du service après vente ; qu'enfin, en ce qui concerne notamment les moyens dévolus à la maintenance, les moyens humains figurant dans l'offre de la société IPC informatique professionnelle Corse n'ont pas été totalement pris en compte par le département ; que, dès lors, il apparaît de cet examen que le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD a fondé sa décision sur une analyse des offres entachée de plusieurs erreurs pour les lots n° 1 et 2 du marché de fourniture informatique en litige ; que contrairement à ce que soutient le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD, il n'est pas certain que le classement final aurait été identique compte tenu du faible écart de points séparant les offres de la société IPC informatique professionnelle Corse et de la société Ordisys en compétition ; Sur les conséquences de l'illégalité du marché litigieux : Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; Considérant que les illégalités et erreurs commises ont affecté la validité même du choix de l'attributaire et constituent des vices suffisamment graves pour justifier l'annulation du marché litigieux ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'annulation du contrat, qui au demeurant a été entièrement exécuté à la date du jugement attaqué, porte une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bastia a annulé les lots n° 1 et 2 du marché du marché en litige ; Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ; Considérant, d'une part, que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société IPC informatique professionnelle Corse, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, la somme que demande le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que, d'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société IPC informatique professionnelle Corse et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : La requête du DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD est rejetée. Article 2 : Le DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD versera à la société IPC informatique professionnelle Corse une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au DEPARTEMENT DE LA CORSE DU SUD, à la société IPC informatique professionnelle Corse, à la société Ordisys et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. '' '' '' '' 2 N° 09MA04637