CAA de BORDEAUX, 2ème chambre, 08/12/2022, 20BX02805, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 2ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2022-12-08
Numéro : 20BX02805
Président : Mme GIRAULT
Rapporteur : M. Olivier  COTTE
Commissaire du gouvernement : Mme GALLIER
Avocat(s) : SCP ASSIE AGUER IDIART

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Xokopharma d'une part, et la société Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré d'autre part, ont demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler l'arrêté du 25 avril 2018 par lequel le directeur général de l'agence régionale de santé de Nouvelle Aquitaine a autorisé le transfert d'une officine de pharmacie exploitée par la société Pharmacie Etcheto-Pradeu, du 16 rue Lormand à Bayonne au Lot 1 C-12 du centre commercial d'Ametzondo situé sur les communes de Saint-Pierre d'Irube et Bayonne. Par un jugement n° 1801307, 1801423 du 30 juin 2020, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 24 août 2020, 26 juillet 2021 et 22 juin 2022, la SELARL Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré, représentées par le cabinet Advocare, demandent à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Pau du 30 juin 2020 ; 2°) d'annuler l'arrêté du 25 avril 2018 ; 3°) de mettre à la charge de l'Agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine la somme de 8 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elles soutiennent que : - la requête est recevable ; elles disposent d'un intérêt à agir en raison de la proximité du nouvel établissement, situé dans un centre commercial à environ trois kilomètres de leurs officines respectives ; - la décision est entachée d'un vice de procédure en ce que les consultations prévues à l'article R. 5125-2 du code de la santé publique n'ont pas été renouvelées après l'ajout au dossier de demande d'une nouvelle pièce ; au demeurant, l'avis de la chambre syndicale des pharmaciens des Pyrénées Atlantiques est irrégulier en ce qu'il n'a pas été précédé d'une délibération collégiale ; ni l'avis ni la délibération ne sont produits, ce qui ne permet pas de s'assurer que l'avis est issu d'une opinion majoritaire ; - les plans produits à l'appui du dossier de demande ne permettent pas de vérifier le respect des dispositions de l'article R. 5125-1 du code de la santé publique relatives à l'aménagement des locaux ; - aucun des deux critères de l'article L. 5125-3 du code de la santé publique n'est rempli ; le transfert d'officine n'est pas susceptible d'améliorer l'approvisionnement en médicaments des habitants du quartier de Mousserolles, qui ne peuvent s'y rendre aisément à pied ou à vélo, ou celui des habitants de la commune de Mouguerre, déjà dotée d'une pharmacie en son centre, ou de la commune de Lahonce, qui ne disposent pas directement d'une pharmacie mais sont plus proches de deux autres pharmacies existantes ; l'attraction du centre commercial ne s'est pas vérifiée dans les faits ; - l'autorité de chose jugée de la décision rendue par le tribunal administratif de Pau le 30 mars 2018 ne fait pas obstacle à l'appréciation de la légalité du nouvel arrêté, qui doit se faire au vu des circonstances de fait et de droit existant à la date de sa signature. Par un mémoire en défense enregistré le 3 décembre 2020, l'agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que : - l'arrêté litigieux a été pris en exécution du jugement du tribunal administratif de Pau du 30 mars 2018 annulant un refus d'autorisation, et le projet dont l'ARS se trouvait à nouveau saisie n'a pas changé, ne nécessitant pas de nouvelles consultations ; l'avenant de prolongation du bail produit en cours d'instruction de la demande ne nécessitait pas davantage de nouvelles consultations ; - aucune disposition n'impose que l'avis de la chambre syndicale des pharmaciens de Pyrénées-Atlantiques soit précédé d'une délibération ; il n'appartient pas à l'ARS de répondre de la régularité de cet avis ; en tout état de cause, dès lors qu'il s'agit d'un avis simple, une éventuelle irrégularité n'est pas de nature à entacher la légalité de la décision en litige ; - les locaux respectent les dispositions du code de la santé publique relatives aux conditions minimales d'installation ; - les dispositions de l'article L. 5125-3 du code de la santé publique ne sont pas méconnues ; le transfert est susceptible d'améliorer la desserte en médicaments des habitants de Mousserolles, Mouguerre et Lahonce ; - le dossier de demande, qui comportait l'attestation de ce que la demande de transfert n'impliquait ni demande de permis de construire ni demande de travaux, était complet. Par des mémoires, enregistrés les 16 décembre 2020 et 18 mai 2022, la société Pharmacie Etcheto-Pradeu, représentée par le cabinet Etche avocats, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérantes la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - la requête est irrecevable faute pour les requérantes de démontrer un intérêt à agir à l'encontre de l'arrêté du 25 avril 2018, qui résulterait d'une incidence de la décision de transfert sur leur chiffre d'affaires ; en outre, la décision a été prise en exécution d'un jugement du tribunal administratif de Pau devenu définitif ; - en raison du caractère définitif du jugement du 30 mars 2018 annulant un refus, les moyens de légalité externe soulevés par les requérantes sont inopérants, l'ARS étant en situation de compétence liée pour accorder l'autorisation ; - le dossier de demande n'a pas évolué depuis le 5 décembre 2016, date à laquelle il a été déclaré complet ; l'avenant au contrat de bail, prolongeant le délai de la condition suspensive, ne constitue pas un élément essentiel qui aurait nécessité de nouvelles consultations ; - aucune disposition n'impose que l'avis de la chambre syndicale soit précédé d'une délibération collégiale ; il n'appartient pas à l'ARS de se faire juge des modalités internes d'organisation des syndicats consultés ; en l'occurrence, le caractère collégial de l'avis est établi ; à supposer qu'une délibération collégiale doive être produite, son absence est demeurée sans incidence sur le sens de la décision, dès lors que l'avis émis est non contraignant et qu'en l'espèce, il était défavorable au transfert, et n'a pas davantage privé les requérantes d'une garantie ; - le dossier de demande comportait les pièces permettant de vérifier les équipements exigés dans le local en application de l'article R. 5125-10 ; ce moyen tiré de l'insuffisante instruction du dossier de demande est un moyen de légalité externe qui, comme tel, est inopérant, l'ARS étant en situation de compétence liée ; - le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 5125-3 du code de la santé publique est inopérant en raison de l'autorité dont est revêtu le jugement du 30 mars 2018 ; le quartier d'accueil de la nouvelle officine comprend le quartier de Mousserolles à Bayonne, la commune de Saint-Pierre d'Irube et les communes de Lahonce et Mouguerre, pour un total de 15 584 habitants ; avant le transfert, la zone ainsi concernée était sous-dotée en officines et il en va de même si on exclut la commune de Saint-Pierre d'Irube ; le centre commercial est aisément accessible pour les habitants du quartier de Mousserolles ; le transfert améliore la desserte en médicaments de la commune de Mouguerre qui ne comporte qu'une seule officine, et notamment du quartier du port, mais aussi de la commune de Lahonce qui ne comporte aucune officine. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de la santé publique ; - l'arrêté du 21 mars 2000 fixant les pièces justificatives devant être jointes à une demande de création, de transfert ou de regroupement d'officines de pharmacie ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. B... A..., - les conclusions de Mme Kolia Gallier, rapporteure publique, - et les observations de Me Idiart, représentant la SELARL Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré. Considérant ce qui suit : 1. La société Pharmacie Etcheto-Pradeu a sollicité le 5 décembre 2016 le transfert de l'officine de pharmacie dont elle est titulaire au 16 rue Lormand à Bayonne, vers un nouveau local sis Lot 1 C-12 dans le centre commercial d'Ametzondo de la même ville. Par un arrêté du 20 septembre 2017, le directeur général de l'Agence régionale de santé (ARS) de Nouvelle-Aquitaine a rejeté sa demande. Cette décision a été annulée par jugement du tribunal administratif de Pau du 30 mars 2018, devenu définitif, qui a considéré que, contrairement à ce qu'avait estimé le directeur général de l'ARS, le nouvel emplacement de l'officine répondait de façon optimale aux besoins en médicaments de la population du quartier d'accueil et de plusieurs autres quartiers. En exécution de ce jugement, le directeur général de l'ARS a, par un nouvel arrêté du 25 avril 2018, autorisé le transfert de l'officine exploitée par la société Pharmacie Etcheto-Pradeu. Par jugement du 30 juin 2020, le tribunal administratif de Pau, saisi par la société Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré d'une part, et la société Xokopharma d'autre part, de demandes d'annulation de cet arrêté, a rejeté ces demandes. Par la présente requête, la société Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré relèvent appel de ce jugement. Sur la légalité externe de l'arrêté du 25 avril 2018 : 2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 5125-4 du code de la santé publique, dans sa rédaction alors applicable : " Toute création d'une nouvelle officine, tout transfert d'une officine d'un lieu dans un autre et tout regroupement d'officines sont subordonnés à l'octroi d'une licence délivrée par le directeur général de l'agence régionale de santé selon les critères prévus aux articles L. 5125-11, L. 5125-13, L. 5125-14 et L. 5125-15, après avis du représentant de l'Etat dans le département. / (...) / Dans tous les cas, la décision de création, de transfert ou de regroupement est prise par le directeur général de l'agence régionale de santé après avis des syndicats représentatifs de la profession et du conseil régional de l'ordre des pharmaciens ou, dans le cas des départements d'outre-mer et de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, du conseil central de la section E de l'ordre national des pharmaciens. ". Aux termes de l'article R. 5125-2 de ce code, dans sa rédaction alors applicable : " Le directeur général de l'agence régionale de santé transmet pour avis le dossier complet au représentant de l'Etat dans le département au conseil régional ou au conseil central de la section E de l'ordre national des pharmaciens, ainsi qu'aux syndicats représentatifs localement des pharmaciens titulaires d'officine. A défaut de réponse dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande d'avis, l'avis est réputé rendu. ". 2. D'une part, la décision en litige a été prise après consultation du conseil régional de l'ordre des pharmaciens d'Aquitaine, de la chambre syndicale des pharmaciens des Pyrénées-Atlantiques, du préfet de département et de l'Union régionale des pharmaciens d'Aquitaine. La circonstance que ces instances ou autorités n'aient pas été sollicitées une seconde fois, après l'annulation de la décision du 20 septembre 2017 refusant le transfert, pour rendre un nouvel avis est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors que le dossier de demande n'a pas évolué, en dehors de la production nécessaire d'un avenant de prorogation du contrat de bail, qui ne nécessitait aucune nouvelle consultation, et que leur avis n'était pas devenu caduc. 3. D'autre part, si l'arrêté du 25 avril 2018 a été pris au visa d'un avis de la chambre syndicale des pharmaciens des Pyrénées-Atlantiques en date du 13 juillet 2017, l'existence d'un tel avis n'est, malgré une mesure d'instruction en vue de sa production, pas établie. Seul est produit un document daté du 12 janvier 2017, signé du président de cette instance, qui se borne à indiquer " je note " avant de relever que la population de Saint-Pierre d'Irube est déjà desservie par deux pharmacies et qu'il n'existe pas d'habitations à proximité du local choisi. Une telle rédaction ne permet pas de retenir que l'avis défavorable résulterait d'une consultation de la chambre syndicale dans son ensemble. 4. Toutefois, dans les circonstances de l'espèce, alors, d'une part, que le jugement du tribunal administratif de Pau du 30 mars 2018, devenu définitif, a reconnu l'intérêt du transfert pour une meilleure desserte des populations en médicaments, et, d'autre part, que la décision a été rendue malgré l' avis défavorable précité du président de la chambre syndicale, l'absence de preuve d'une consultation de l'organe collégial de ce syndicat est demeurée sans incidence sur le sens de la décision. Elle n'a pas davantage privé les intéressées d'une garantie. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure doit être écarté. Sur la légalité interne de l'arrêté du 25 avril 2018 : 5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 5125-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction alors applicable : " (...) La demande est accompagnée d'un dossier comportant : (...) 4° Les éléments de nature à justifier les droits du demandeur sur le local proposé ; / 5° Les éléments permettant de vérifier le respect des conditions minimales d'installation prévues à la sous-section 2 de la présente section. / La liste des pièces justificatives correspondantes est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé. (...) ". Aux termes de l'article R. 5125-11 de ce code, dans sa rédaction alors applicable : " Les autorisations de création, de transfert ou de regroupement d'officines de pharmacie sont subordonnées au respect des conditions prévues par les articles R. 5125-9 et R. 5125-10 et par le deuxième alinéa de l'article L. 5125-3. ". Aux termes de l'article R. 5125-10 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " L'officine comporte : (...) 2° Une armoire ou un local de sécurité destiné au stockage des médicaments et produits classés comme stupéfiants ainsi qu'il est prévu à l'article R. 5132-80 ; / 3° Un emplacement destiné au stockage des médicaments inutilisés au sens de l'article L. 4211-2 ; (...) ". Il résulte des dispositions de l'arrêté du 21 mars 2000, pris pour l'application de l'article R. 5125-1 précité, qu'à l'appui d'une demande de transfert d'officine sont jointes notamment " toutes pièces établissant que l'aménagement, l'agencement et l'équipement des locaux pourront répondre aux conditions minimales d'installation. " 6. Il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'avis du pharmacien de santé publique, que les locaux qui doivent accueillir l'officine de la société Etcheto Pradeu sont dotés d'un espace pour le stockage des médicaments non utilisés, ainsi que d'un emplacement sécurisé pour la détention de stupéfiants, tous deux indiqués sur le plan de masse. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le dossier de demande de transfert aurait été incomplet. 7. En second lieu, aux termes de l'article L. 5125-3 du code la santé publique, dans sa rédaction alors applicable : " Les créations, les transferts et les regroupements d'officines de pharmacie doivent permettre de répondre de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidant dans les quartiers d'accueil de ces officines. Les transferts et les regroupements ne peuvent être accordés que s'ils n'ont pas pour effet de compromettre l'approvisionnement nécessaire en médicaments de la population résidente de la commune ou du quartier d'origine. / Les créations, les transferts et les regroupements d'officines de pharmacie ne peuvent être effectués que dans un lieu qui garantit un accès permanent du public à la pharmacie et permet à celle-ci d'assurer un service de garde ou d'urgence mentionné à l'article L. 5125-22. ". 8. Par jugement du 30 mars 2018, devenu définitif, le tribunal administratif de Pau a considéré que le transfert de l'officine de la société Etcheto Pradeu dans le centre commercial d'Ametzondo permettait de répondre de façon optimale aux besoins en médicaments de la population du quartier d'accueil de Mousserolles et de plusieurs autres quartiers des communes voisines de Lahonce et Mouguerre. L'autorité de chose jugée attachée à ce jugement d'annulation faisait obstacle à ce qu'en l'absence de changement de circonstance de droit ou de fait, l'administration fonde un nouveau refus sur la méconnaissance de cette exigence. Dans ces conditions, les requérantes ne peuvent utilement critiquer les modalités de satisfaction des besoins des populations en médicaments. 9. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande d'annulation de l'arrêté du 25 avril 2018. Sur les frais liés au litige : 10. Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ARS de Nouvelle-Aquitaine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Pharmacie Gauthier Loubère et l'entreprise Marie Madré demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Pharmacie Gauthier Loubère et de l'entreprise Marie Madré la somme demandée par la société Pharmacie Etcheto-Pradeu au même titre. DECIDE : Article 1er : La requête de la société Pharmacie Gauthier Loubère et de l'entreprise Marie Madré est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par la société Pharmacie Etcheto-Pradeu sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Pharmacie Gauthier Loubère, à l'entreprise Marie Madré, à l'agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine et à la société Pharmacie Etcheto-Pradeu. Copie en sera adressée à la chambre syndicale des pharmaciens des Pyrénées-Atlantiques. Délibéré après l'audience du 15 novembre 2022 à laquelle siégeaient : Mme Catherine Girault, présidente, Mme Anne Meyer, présidente assesseure, M. Olivier Cotte, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 décembre 2022. Le rapporteur, Olivier A... La présidente, Catherine Girault Le greffier, Fabrice Benoit La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N° 20BX02805