CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 06/07/2015, 13MA03600, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-07-06
Numéro : 13MA03600
Président : M. GUERRIVE
Rapporteur : Mme Florence  HERY
Commissaire du gouvernement : Mme FELMY
Avocat(s) : NESA

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société EuroCorse Voyages a demandé au tribunal administratif de Bastia d'annuler le lot n° 92 relatif au marché à bons de commande pour l'exploitation d'un service de transport scolaire passé par le département de la Corse-du-Sud et de condamner le département de la Corse-du-Sud à lui verser la somme de 43 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par son éviction. Par un jugement n° 1100944 du 31 janvier 2013, le tribunal administratif de Bastia a, avant dire droit, enjoint, d'une part, au département de lui communiquer les dossiers de candidature des deux entreprises, les bordereaux de décomposition des prix et le rapport d'analyse des offres et, d'autre part, après avoir écarté la fin de non recevoir opposée par le département aux conclusions en indemnisation, enjoint aux sociétés EuroCorse Voyages et Alta Rocca Voyages de lui communiquer les fiches de paye des conducteurs affectés à la ligne en litige et à la société EuroCorse Voyages de justifier du montant des frais engagés pour présenter sa candidature. Par un jugement du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Bastia a fait droit à la demande de la société EuroCorse Voyages en prononçant la résiliation du lot n° 92 à compter du 1er septembre 2013 et a condamné le département de la Corse-du-Sud à verser la somme de 250 euros à la société EuroCorse Voyages à titre de dommages et intérêts. Procédure devant la cour : Par une requête, enregistrée le 28 août 2013, le département de la Corse-du-Sud, représenté par MeA..., demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Bastia du 31 janvier 2013 en tant qu'il a écarté la fin de non-recevoir opposée à la demande indemnitaire formée par la société EuroCorse Voyages ; 2°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Bastia du 4 juillet 2013 ; 3°) de rejeter la demande de la société EuroCorse Voyages ; 4°) de condamner la société Eurocorse Voyages aux dépens exposés en première instance ainsi qu'en appel, comprenant notamment la somme de 35 euros exposée en appel ; 5°) de condamner la société Eurocorse Voyages à lui verser une somme qui ne saurait être inférieure à 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : En ce qui concerne le jugement du 31 janvier 2013 : - les premiers juges auraient dû soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires ; ils ne pouvaient pas écarter la fin de non recevoir tirée de l'absence de demande préalable, dès lors qu'il ressort clairement de ses écritures qu'il n'a conclu au fond qu'à titre subsidiaire ; En ce qui concerne le jugement du 4 juillet 2013 : - il n'était pas tenu de porter à la connaissance des candidats le nombre et la qualification du personnel à reprendre ; - la commission d'appel d'offres a correctement analysé l'offre retenue, laquelle n'est pas anormalement basse ; - la société EuroCorse Voyages ne justifie pas de la réalité de son préjudice, lequel, en tout état de cause, ne saurait excéder la somme de 250 euros. Par un mémoire, enregistré le 23 décembre 2014, la société Alta Rocca Voyages a présenté des observations et a demandé à la Cour de condamner la société EuroCorse Voyages à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, à titre subsidiaire, de lui donner acte de ce qu'elle se réserve le droit de réclamer à l'administration la réparation du préjudice résultant de la résiliation du marché. Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2015, la société EuroCorse Voyages conclut au rejet de la requête et demande à la Cour, par la voie de l'appel incident, de condamner le département de la Corse-du-Sud à lui verser la somme de 7 500 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière et la somme de 36 000 euros au titre de son manque à gagner ; elle demande également qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge du département de la Corse-du-Sud au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens soulevés par le département de la Corse-du-Sud ne sont pas fondés ; - elle doit être indemnisée des préjudices résultant de son éviction irrégulière, constitués par les frais liés à la préparation de son offre et son manque à gagner. Par ordonnance du 13 mai 2015, la clôture d'instruction a été prononcée immédiatement. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Héry, - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public, - et les observations de Me C...pour le département de la Corse-du-Sud et de Me B...pour la société Eurocorse Voyages. 1. Considérant que le département de la Corse-du-Sud a lancé le 3 février 2011 un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché à bons de commandes d'une durée de quatre ans portant sur l'exploitation d'un service de transports scolaires, ce marché étant décomposé en 135 lots ; qu'à l'issue de la procédure, le lot n° 92 a été attribué à la société Alta Rocca Voyages ; que le département de la Corse-du-Sud relève appel des jugements n° 1100944 des 31 janvier 2013 et 4 juillet 2013 par lesquels le tribunal administratif de Bastia a, sur la demande de la société EuroCorse Voyages, d'une part, écarté la fin de non-recevoir opposée par le département de la Corse-du-Sud et, d'autre part, prononcé la résiliation de ce lot à compter du 1er septembre 2013 et l'a condamné à verser la somme de 250 euros à la société EuroCorse Voyages ; Sur l'appel principal du département de la Corse-du-Sud : En ce qui concerne la régularité du jugement du 31 janvier 2013 : 2. Considérant que le tribunal administratif de Bastia, qui n'avait pas à relever d'office un moyen expressément soulevé devant lui, a écarté la fin de non-recevoir opposée par le département de la Corse-du-Sud aux conclusions indemnitaires présentées par la société EuroCorse Voyages au motif que ce dernier avait lié le contentieux dans son mémoire en défense, dès lors que cette fin de non-recevoir " n'a pas été présentée à titre subsidiaire " ; qu'ainsi que le soutient le département, le contentieux n'a pu être lié par ses écritures en défense, ce dernier n'ayant conclu sur le bien-fondé des prétentions indemnitaires que sous réserve de leur recevabilité, en mentionnant qu'aucune demande préalable n'était versée au dossier ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier de première instance que la société EuroCorse Voyages a adressé une demande indemnitaire au département de la Corse-du-Sud le 14 octobre 2011, date d'enregistrement de sa demande au tribunal administratif ; que, par suite, une décision de rejet de cette demande est née implicitement avant que les premiers juges ne statuent ; que, dès lors, les conclusions indemnitaires sont recevables ; Sur le bien-fondé du jugement : 3. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 sur la garantie d'emploi et la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans les transports urbains de voyageurs, portant sur les conditions de la garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire : " Lorsque les conditions pour l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail (...) ne sont pas remplies, les parties prévoient la continuité de l'emploi des salariés affectés au marché concerné dans les conditions stipulées ci-dessous, en vue d'améliorer et de renforcer la garantie d'emploi offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire. " ; que le personnel concerné par cette garantie d'emploi est défini par l'article 2.3. dudit accord, aux termes duquel : " Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsqu'il remplit les conditions cumulatives suivantes:/ - appartenir expressément à une catégorie de conducteur et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail calculé sur la base de la durée contractuelle, hors heures supplémentaires et complémentaires (ou, en cas de changement d'horaire dans les 12 derniers mois, sur la base de la moyenne constatée sur la même période) pour le compte de l'entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent commercial) et être affecté exclusivement au marché concerné ;/ - être affecté sur le marché depuis au moins 6 mois et ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat " ; 4. Considérant que contrairement à ce que soutient le département de la Corse-du-Sud, la condition posée par l'article 2.3 susmentionné et relative au temps de travail consacré à la réalisation des prestations prévues par le marché n'implique pas que les salariés concernés consacrent la majeure partie de leur activité professionnelle à la réalisation de ces prestations mais que 65 % du temps de travail prévu par le contrat les liant à l'entreprise sortante pour l'exécution dudit marché y soit consacré ; que la société EuroCorse Voyages a recruté deux salariés sur des contrats de travail de 63 heures mensuelles pour l'un et 88 heures mensuelles pour l'autre ; que le département soutient, en se fondant sur le temps de parcours correspondant aux deux trajets inclus dans le lot litigieux, que les temps de travail de ces deux salariés sont inférieurs à la durée prévue par l'accord susvisé leur permettant de bénéficier de l'obligation de reprise par l'entreprise attributaire du marché ; que toutefois, il ne saurait se fonder sur le seul temps de trajet des deux itinéraires composant le lot n° 92 alors que le temps de travail inclut également, comme le fait valoir la société EuroCorse Voyages des activités telles que le nettoyage des véhicules, la vérification de l'état général des véhicules, l'accueil des clients et la vente de billets ainsi que le temps d'attente entre deux trajets ; que les éléments composant le prix dans l'offre de la société Eurocorse Voyages ne peuvent utilement servir de base à la détermination du temps de travail de ces salariés, le seul critère à retenir en application des dispositions susmentionnées étant le temps consacré à la réalisation des prestations prévues par le marché ; qu'ainsi, les personnels concernés entraient dans le cadre prévu par les stipulations susmentionnées de l'accord du 7 juillet 2009 ; que, par suite, le département de la Corse-du-Sud était tenu de porter à la connaissance des candidats l'information sur l'obligation de reprise du personnel ; 5. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, cette information constitue l'un des éléments essentiels de l'économie des marchés de transport par autocar ; que son absence dans les documents de la consultation a été susceptible d'exercer une influence sur l'offre présentée par l'autre candidat, attributaire du marché, quand bien même ce dernier n'était pas tenu d'assurer la couverture intégrale du coût de reprise des salariés ou pouvait affecter le personnel concerné dans des conditions différentes de celles résultant de leur contrat de travail ; que la circonstance que la société EuroCorse Voyages avait connaissance, en sa qualité d'ancien exploitant, du coût de la masse salariale correspondant au personnel devant être repris est sans incidence sur l'existence de ce vice ; que, par suite, le principe d'égalité des candidats a été méconnu ; 6. Considérant que cette omission a nécessairement porté atteinte aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement dès lors qu'elle a affecté la teneur des offres ; que, par suite, les premiers juges, qui ont tenu compte de l'intérêt général qui s'attachait à la poursuite de l'exécution du service de transport scolaire, ont pu, pour ce motif, prononcer la résiliation du lot n° 92 du marché à compter du 1er septembre 2013 ; Sur les conclusions indemnitaires : 7. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier si les illégalités commises sont la cause directe de son éviction et si, par suite, il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ; que l'irrégularité relevée ci-dessus n'est pas la cause directe de l'éviction de la requérante ; 8. Considérant qu'il appartient également au juge de vérifier si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre , qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l''offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société attributaire avait les compétences nécessaires pour assurer les prestations requises ; que son offre financière était quasiment équivalente à celle de la société EuroCorse Voyages et ne présente pas d'incohérence ; que, toutefois, s'agissant de la valeur technique, la société Alta Rocca proposait d'affecter au marché des véhicules âgés d'un an alors que la société EuroCorse Voyages prévoyait d'affecter des véhicules beaucoup plus anciens, l'un de 5 ans et l'autre de 9 ans ; que, dans ces conditions et eu égard aux deux critères d'appréciation qui étaient la valeur technique et le prix, elle ne peut être regardée, compte-tenu de la faiblesse de sa réponse au critère de la valeur technique, comme ayant eu des chances sérieuses d'être attributaire ; 10. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que la société EuroCorse Voyages, qui est spécialisée dans le secteur des transports par autocar, disposait des qualifications et du matériel nécessaire, exploitait précédemment la ligne de transports objet du marché et avait fait acte de candidature dans des conditions conformes aux règles posées par le règlement de consultation, n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter le marché litigieux ; qu'en vertu des principes énoncés ci-dessus, elle est donc fondée à demander à être indemnisée des frais qu'elle a engagés pour répondre à l'appel d'offres portant sur le marché litigieux ; 11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le département de la Corse-du-Sud n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Bastia a fait droit à la demande de la société EuroCorse Voyages ; Sur l'appel incident de la société EuroCorse Voyages : 12. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 7 à 10 que la société EuroCorse Voyages doit être indemnisée des frais qu'elle a engagés pour répondre à l'appel d'offres portant sur le lot n° 92 ; que, pour tenir compte de la circonstance que la société a présenté des offres sur 12 des 135 lots composant le marché et non sur l'intégralité des lots comme l'a considéré à tort le tribunal administratif, il sera fait une juste appréciation de son préjudice en portant la somme retenue par les premiers juges à 600 euros ; 13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société EuroCorse Voyages est, dans cette mesure, fondée à demander la réformation du jugement du 4 juillet 2013 ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : 14. Considérant qu'il y a lieu de rejeter les conclusions du département de la Corse-du-Sud tendant au remboursement des dépens exposés en première instance ainsi qu'en appel, comprenant notamment la somme de 35 euros exposée en appel, la société Eurocorse Voyages n'étant pas la partie perdante dans la présente instance ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15. Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions susmentionnées, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge du département de la Corse-du-Sud au titre des frais exposés par la société EuroCorse Voyages et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées à ce titre par le département de la Corse-du-Sud et la société Alta Rocca Voyages, la société EuroCorse Voyages n'étant pas la partie perdante dans la présente instance ; D É C I D E : Article 1er : La requête du département de la Corse-du-Sud est rejetée. Article 2 : La somme que le département de la Corse-du-Sud a été condamné à verser à la société EuroCorse Voyages par le jugement du 4 juillet 2013 est portée à 600 (six cents) euros. Article 3 : Le jugement n° 1100944 du 4 juillet 2013 du tribunal administratif de Bastia est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 4 : Le département de la Corse-du-Sud versera la somme de 2 000 (deux mille) euros à la société EuroCorse Voyages au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions de la société EuroCorse Voyages et les conclusions de la société Alta Rocca Voyages sont rejetées. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au département de la Corse-du-Sud, à la société EuroCorse Voyages et à la société Alta Rocca Voyages. Délibéré après l'audience du 15 juin 2015, où siégeaient : - M. Guerrive, président, - M. Marcovici, président assesseur, - Mme Héry, premier conseiller, Lu en audience publique, le 6 juillet 2015. 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