CAA de DOUAI, 1ère chambre - formation à 3, 04/05/2017, 15DA01910, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de DOUAI
Formation : 1ère chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-05-04
Numéro : 15DA01910
Président : M. Yeznikian
Rapporteur : M. Xavier  Fabre
Commissaire du gouvernement : M. Riou
Avocat(s) : KRIEF

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SARL OM Prestations a demandé au tribunal administratif de Rouen de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2009, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ainsi que des intérêts de retard et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts. Par un jugement n° 1300576 du 29 septembre 2015, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête, enregistrée le 2 décembre 2015, la SARL OM Prestations, représentée par Me B...A..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de prononcer la décharge sollicitée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les interventions du service des 30 avril 2010, 7 mai 2011 et 28 mai 2011, ne se sont pas limitées à un contrôle de billetterie sur le fondement des articles 290 quater du code général des impôts et L. 26 du livre des procédures fiscales mais ont constitué le début d'une vérification de comptabilité alors que l'avis de vérification ne lui a été adressée que postérieurement, le 27 août 2010 ; - cette irrégularité a gravement porté atteinte à ses droits dès lors qu'elle n'a pas été informée de la procédure et n'a pu être assistée ; - elle a justifié du montant des recettes de bar auprès de l'administration dès lors qu'en rapprochant les cartes bancaires des bandes journalières, il était aisé de déterminer le montant des recettes en espèces ; - les ouvertures de caisse sans chiffre d'affaires correspondent soit à des ouvertures en vue d'y ranger les coupons de cartes bancaires ou les tickets donnant droit à une consommation gratuite, soit de ranger la carte bancaire des clients et les débiter au moment de la clôture de la discothèque juste avant leur départ ; - il n'existe pas d'écart entre le chiffre d'affaires déclaré et le chiffre d'affaires figurant sur les bandes de caisses majorées des entrées et le seul écart découle de la méthode de comptabilisation des recettes qui est établi à partir des comptes bancaires et qui tient compte de décalages provenant soit des remises d'espèces en banque soit de l'encaissement des cartes de crédit ; - en ce qui concerne les recettes bar sans ouverture de caisse billetterie ou les ouvertures de caisse billetterie sans recettes bar, ces prétendues anomalies correspondent à la fois aux entrées gratuites et aux consommations gratuites ; - le service a retenu, à tort, l'existence d'une globalisation des recettes alors que l'on retrouve dans les bandes de caisse une ventilation par tarif et qu'il n'existe aucune obligation de faire figurer sur les bandes de caisse la nature du produit vendu ; - contrairement à ce qu'a retenu le service, le vestiaire était gratuit sur la période vérifiée ; - contrairement à ce qu'a retenu le service, le chiffre d'affaires réalisé au moyen de la touche 1 est intégré dans le chiffre d'affaires déclaré au bar ; - le chiffre d'affaires cigarettes, compte tenu de sa modicité, était inclus dans les recettes bar ; - c'est à tort que l'administration fiscale a retenu sa comptabilité comme étant non sincère et non probante et l'a écartée ; - la reconstitution réalisée par le service est radicalement viciée dans son principe ; - le service s'est mépris sur le nombre de jours ouvrés ; - en raison de cette erreur, le service a sous-estimé le nombre d'offerts, et elle est fondée, de ce seul fait, à demander le dégrèvement de la somme de 4 760 euros au titre de l'exercice clos en 2008 et 10 200 euros au titre de l'exercice clos en 2009 ; - en raison de cette même erreur, les consommations du personnel ont été largement minorées par l'administration fiscale de sorte que, de ce seul fait, elle est fondée à demander le dégrèvement de la somme de 1 169 euros au titre de l'exercice 2008 et 5 258 euros au titre de l'exercice 2009 ; - le service a omis de prendre en compte 8 211 litres d'additifs dans le cadre de la reconstitution de son chiffre d'affaires et le fait que l'agent vérificateur n'ait valorisé que 10 % des boissons sans alcool n'est pas sans effet sur la proposition de rectification dans la mesure où ces pichets pouvaient contenir également des boissons alcoolisées ; - elle a toujours indiqué, et l'agent vérificateur l'a même admis, que le vestiaire était gratuit et, de surcroît, le chiffre retenu de 30 % de la clientèle utilisant le vestiaire est arbitraire, aucun élément n'étant fourni pour justifier le pourcentage retenu de sorte qu'elle est fondée à demander le dégrèvement des sommes retenues au titre du chiffre d'affaires vestiaires de 2008, soit 15 802 euros et de 2009, soit 48 193 euros ; - le service ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, du caractère délibéré des manquements qui lui sont reprochés de sorte que la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts doit être abandonnée. Par un mémoire en défense, enregistré le 21 janvier 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier.Vu :- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Xavier Fabre, premier conseiller, - et les conclusions de M. Jean-Michel Riou, rapporteur public. 1. Considérant que la SARL OM Prestations, qui exploite une discothèque sous l'enseigne " Le Palace Club " depuis le 2 avril 2008, a fait l'objet, en 2010 d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a mis à sa charge, notamment des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2009, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ainsi que des intérêts de retard et la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la société relève appel du jugement du 29 septembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande à fin de décharge ; Sur les conclusions aux fins de décharge : En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : S'agissant du contrôle de la brigade de contrôle et de recherche : 2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 290 quater du code général des impôts : " I Sur les lieux où sont organisés des spectacles comportant un prix d'entrée, les exploitants doivent délivrer un billet à chaque spectateur ou enregistrer et conserver dans un système informatisé les données relatives à l'entrée, avant l'accès au lieu du spectacle. / Les modalités d'application du premier alinéa, notamment les obligations incombant aux exploitants d'un lieu de spectacles, ainsi qu'aux fabricants, importateurs ou marchands de billets d'entrée, sont fixées par arrêté. / II Lorsqu'ils ne délivrent pas de billets d'entrée et qu'ils ne disposent pas d'un système informatisé prévu au I, les exploitants de discothèques et de cafés-dansants sont tenus de remettre à leurs clients un ticket émis par une caisse enregistreuse. / III Les infractions aux dispositions du présent article ainsi qu'aux textes pris pour leur application sont recherchées, constatées, poursuivies et sanctionnées comme en matière de contributions indirectes " ; qu'aux aux termes de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration peuvent intervenir, sans formalité préalable et sans que leur contrôle puisse être retardé, dans les locaux professionnels des personnes soumises, en raison de leur profession, à la législation des contributions indirectes ou aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement, pour y procéder à des inventaires, aux opérations nécessaires à la constatation et à la garantie de l'impôt et généralement aux contrôles qualitatifs et quantitatifs prévus par ces législations. / (...) Ils ont un accès immédiat aux données conservées dans des systèmes dématérialisés de billetterie, ainsi qu'à la restitution des informations en clair. / Lorsque les agents de catégorie A et B constatent une infraction, ils ont le droit, après en avoir informé le contrevenant, de saisir les objets, produits, marchandises ou appareils passibles de confiscation. Il est fait mention de la saisie au procès-verbal prévu à l'article L. 212 A. / (...) " ; que dans le cadre d'un contrôle effectué sur le fondement de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales, l'administration peut consulter les registres de délivrance des billets et les souches de ces billets ; 3. Considérant, d'autre part, que, selon les dispositions de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. / (...) En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil " ; 4. Considérant qu'il résulte du procès-verbal établi le jeudi 8 juillet 2010 par plusieurs fonctionnaires de l'administration fiscale, que trois interventions ont été réalisées par les agents de la brigade de contrôle et de recherche ; que, lors de la visite du 30 avril 2010 qui a eu lieu, dans la nuit, entre 3 h et 3 h 35 du matin, le contrôle de la billetterie s'est limité au décompte des billets vendus et à celui des clients présents dans la discothèque au moment de l'intervention de ces agents ; que les agents de l'administration fiscale sont retournés sur place, une première fois, le 7 mai 2010, pour se faire expliquer le fonctionnement du logiciel et des touches correspondantes de la billetterie informatisée puis une dernière fois le 28 mai 2010 ; qu'à cette occasion les agents ont pu prendre connaissance des explications du fournisseur du logiciel, permettant notamment de rééditer les tickets Z ; 5. Considérant que les interventions du service n'ont pas été opérées à la seule fin de permettre les rectifications fiscales en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, au prix d'un détournement de procédure mais ont eu pour objet la constatation des infractions commises par le gérant de la discothèque au regard de ses obligations prévues par les articles 50 sexies B et suivants du code général des impôts ; que les infractions constatées (non-conformité des billets délivrés, non-conformité des relevés de recettes par rapport au nombre de billets délivrés, non présentation de l'intégralité des coupons contrôle, non dépôt de la déclaration de mise en service de la billetterie informatisée) ont d'ailleurs été sanctionnées par une contravention sur le fondement de ces dispositions ; 6. Considérant que les investigations des agents de la brigade de contrôle et de recherche ont été limitées au contrôle des carnets de billets, des talons de contrôle et au relevé de billetterie ; qu'elles ont donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal d'infraction le 8 juillet 2010 ; que les agents de la brigade de contrôle ne se sont livrés à aucun contrôle de la sincérité des déclarations fiscales souscrites par la société en les comparant avec ses écritures comptables et n'ont pas davantage remis en cause l'exactitude de celles-ci ; que si, à la suite de ces interventions, les agents de l'administration ont procédé au calcul de recettes non déclarées sur un seul ticket, cette évaluation, qui n'a, au demeurant pas été utilisée dans le cadre de la vérification de comptabilité, était nécessaire à la mise en lumière de l'infraction constituée par la non-conformité des relevés de recettes, consignée dans le procès-verbal établi le 8 juillet 2010 ; que le vérificateur s'est fondé sur des éléments recueillis au cours de la vérification de la comptabilité de la société ; que la reconstitution du chiffre d'affaires des exercices vérifiés est assise sur des données propres à l'entreprise et non sur les résultats de l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche ; que, par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que les interventions de l'administration des 30 avril 2010, 7 mai 2011 et 28 mai 2011, ne se seraient pas limitées à un contrôle de billetterie mais auraient constitué le début d'une vérification de comptabilité, avant que l'avis de vérification ne lui ait été adressée, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; S'agissant du rejet de la comptabilité de la société : 7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et il n'est pas sérieusement contesté, que les recettes au bar étaient globalisées quotidiennement en recettes espèces et en recettes cartes bleues ; que la société n'a pas ainsi été en mesure de produire les pièces justifiant ses recettes, permettant de connaître la désignation des boissons vendues ; que s'il est constant que les recettes étaient établies au vu des rouleaux de caisse, ceux-ci n'enregistraient qu'une succession de sommes ne permettant pas de déterminer la nature des boissons vendues, les quantités ainsi que les tarifs pratiqués ; qu'en outre, il n'est pas contesté que le total des bandes de caisse était parfois illisible et que les montants y apparaissant ne correspondaient pas aux recettes journalières enregistrées en comptabilité ; que les explications développées par la société tant en première instance qu'en appel tendant à soutenir que le montant des recettes bar était justifié, qui ne sont pas étayées par des éléments probants, ne sont en tout état de cause pas de nature à pallier les graves insuffisances relevées par le service et à constituer des justifications de la nature et du tarif des ventes réalisées ; 8. Considérant que la comptabilisation globale en fin de journée des recettes au comptant non appuyée de pièces justificatives, permettait, à elle seule, à l'administration de rejeter la comptabilité comme non probante alors, au surplus, que d'autres irrégularités, liées notamment à l'absence de comptabilisation des recettes vestiaires et cigarettes, ont également été à juste titre relevées par le service ; qu'ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que l'administration fiscale a écarté la comptabilité de la société OM Prestations comme non probante et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : S'agissant de la charge de la preuve : 9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / (...) " ; 10. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit aux points 7 et 8, la comptabilité de la société appelante était entachée de graves irrégularités ; que, par ailleurs, l'imposition a été établie conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires le 20 avril 2012 ; que, par suite et en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve incombe à la société OM Prestations ; S'agissant de la reconstitution de comptabilité : 11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société dispose d'une caisse pour la billetterie, programmée pour délivrer des billets aux différents tarifs ou les entrées gratuites ; qu'au titre de la période vérifiée, la société a présenté les bandes de caisse pour chaque jour d'ouverture, c'est-à-dire certains jeudis, les vendredis, les samedis et les dimanches, ces bandes récapitulant le nombre d'entrées par tarif ou gratuites, le chiffre d'affaires réalisé et le nombre de clients par soirée ; que, dans le cadre de la reconstitution de chiffre d'affaires, le service a retenu le nombre de jours d'ouverture tel qu'il ressort de la caisse billetterie, qui a d'ailleurs été retenu également par la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que le service a pris en compte la circonstance que, notamment, la soirée du dimanche bascule sur le lundi ; que, par suite, et contrairement à ce qu'elle soutient, la société appelante n'établit pas que le service se serait trompé sur le nombre de jours ouvrés ; que, par voie de conséquence, et en l'absence d'autre contestation sur ce point, la société n'est pas fondée à contester les consommations du personnel, du gérant et des offerts, résultant notamment du nombre de jours ouvrés retenus ; 12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les boissons sans alcool acquises en bouteille d'un litre ou d'un litre et demi ont été prises en compte dans la reconstitution des recettes à hauteur de 10 %, les 90 % restant étant considérés comme des adjuvants aux alcools ou comme des offerts ; que contrairement à ce que soutient la société, le vérificateur n'a pas tenu pour établi que les pichets d'additifs pouvaient également contenir de l'alcool ; que les affirmations de la société quant à l'alcool servi dans les pichets d'additifs ne sont pas chiffrées et ne sont corroborées par aucun élément de fait ; 13. Considérant que, alors que sur les tarifs 2010 affichés pour la clientèle à l'entrée de la discothèque, il est fait mention d'un tarif de 2 euros pour le vestiaire, aucun chiffre d'affaires n'a été déclaré à ce titre au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ; que si la société soutient que le vestiaire était alors gratuit, aucun document probant n'est apporté pour en justifier ; que si la société se prévaut également d'un compte-rendu d'entretien en date du 5 novembre 2010, dans lequel le contribuable indiquait que le vestiaire était gratuit, la circonstance que ce document soit contresigné par le vérificateur ne signifie pas qu'une telle affirmation a été acceptée par le service mais atteste uniquement de la réalité des questions posées et des réponses apportées ; 14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande aux fins de décharge des rappels d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge ; En ce qui concerne la majoration de 40 % : 15. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / (...) " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ; 16. Considérant que le service, pour fonder la majoration de 40 %, a relevé notamment que les recettes ont été minorées dans des proportions importantes, environ 30 % tant en 2008 qu'en 2009, que les recettes vestiaires pas plus que les recettes issues de la vente de cigarettes n'ont été comptabilisées et que la comptabilité des recettes bar était dépourvue des pièces justificatives permettant de connaître le détail des recettes et de contrôler le chiffre d'affaires réalisé, autant d'éléments que la société ne pouvait ignorer ; que, par ces éléments, l'administration fiscale établit l'intention délibérée, de la part du contribuable, de se soustraire à l'impôt et, par suite, le manquement délibéré qui lui est imputable ; 17. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande à fin de décharge de cette majoration de 40 % ; Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur ce fondement par la société OM Prestations ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL OM Prestations est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL OM Prestations et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée pour information à la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord. Délibéré après l'audience publique du 6 avril 2017 à laquelle siégeaient : - M. Olivier Yeznikian, président de chambre, - M. Christian Bernier, président-assesseur, - M. Xavier Fabre, premier conseiller. Lu en audience publique le 4 mai 2017. Le rapporteurSigné : X. FABRELe premier vice-président de la cour,président de chambreSigné : O. YEZNIKIANLe greffier,Signé : C. SIRE La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition conforme,Le greffier en chef,Par délégation,Le greffier, Christine Sire 2N° 15DA01910