Cour administrative d'appel de Paris, 4ème chambre, 29/07/2011, 08PA03033, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2011-07-29
Numéro : 08PA03033
Président : M. PERRIER
Rapporteur : M. Jean-Marie  PIOT
Commissaire du gouvernement : Mme DESCOURS GATIN
Avocat(s) : FOUSSARD

Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2008, présentée pour la VILLE DE PARIS représentée par son maire en exercice, par Me Foussard ; la VILLE DE PARIS demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0610947/6-1 en date du 23 mai 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris, faisant partiellement droit à la demande de la société Entreprise Parisienne d'Enlèvement et de Services (EPES), l'a condamnée à verser à celle-ci la somme de 1 539 467,55 euros TTC en réparation du préjudice résultant pour elle de la non attribution fautive du lot n° 2 du marché de gestion des déchetteries et de la collecte des encombrants pour lequel un avis d'appel public à la concurrence a été émis le 4 août 2005 ; 2°) à titre principal, de rejeter la demande présentée par la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services devant le Tribunal administratif de Paris ; 3°) à titre subsidiaire, d'exclure les frais généraux de la réparation, de procéder à un abattement sur le montant de la condamnation, conformément aux règles gouvernant la réparation d'une perte de chance et d'en exclure la TVA ; 4°) de mettre à la charge de la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services le versement à son profit de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ..................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code civil ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2011 : - le rapport de M. Piot, rapporteur, - les conclusions de Mme Descours-Gatin, rapporteur public, - les observations de Me Froger substituant Me Foussard, pour la VLLE DE PARIS, de Me Taithe, pour la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services (EPES), et celles de Me Debonnet substituant Me Bottai, pour la société Derichebourg polyurbaine, - et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 7 juin 2011, pour la VILLE DE PARIS, par Me Foussard ; Considérant que la VILLE DE PARIS a, le 4 août 2005, émis un avis d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un nouveau marché de gestion des déchetteries et de la collecte des déchets encombrants, subdivisé en deux lots géographiques ; que la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services (EPES), titulaire du précédent marché qui n'était pas alloti, s'est portée candidate en vue de l'attribution des deux lots ; qu'au terme de sa seconde séance, en date du 19 décembre 2005, la commission d'appel d'offres a attribué le lot n° 1 à la société EPES et le lot n° 2 à la société Derichebourg polyurbaine ; que, par lettre du 4 janvier 2006, la société EPES a demandé à la présidente de la commission d'appel d'offres de corriger deux erreurs matérielles ayant selon elle entaché la délibération de la commission, et, à cet effet, de convoquer à nouveau celle-ci ; que cette demande ayant été rejetée, elle a, le 23 mars 2006, adressé à la VILLE DE PARIS une réclamation préalable tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour elle des erreurs fautives qui ont affecté l'attribution du lot n° 2 ; qu'en l'absence de réponse de la Ville, elle a saisi le Tribunal administratif de Paris qui, par un jugement en date du 23 mai 2008 dont la VILLE DE PARIS fait appel, a accueilli partiellement sa demande et a condamné la VILLE DE PARIS à lui verser la somme de 1 539 467,55 euros TTC à raison du préjudice résultant pour elle de la non attribution fautive du lot n° 2 du marché ; que la VILLE DE PARIS demande à titre principal à la Cour de rejeter la demande de la société EPES et à titre subsidiaire d'exclure les frais généraux du montant de la réparation, de procéder à un abattement conformément aux règles gouvernant la réparation d'une perte de chance et d'exclure la TVA ; que, la société EPES demande, par la voie de l'appel incident, de condamner la VILLE DE PARIS à lui verser la somme de 3 420 560 euros TTC majorée des intérêts moratoires à compter du 23 mars 2006, date de réception de sa demande préalable, avec capitalisation desdits intérêts ; Sur la responsabilité de la VILLE DE PARIS : Considérant que la société EPES a recherché la responsabilité de la VILLE DE PARIS en soutenant qu'en raison d'une erreur affectant la méthode de notation du critère financier de jugement des offres, son offre pour le lot n° 2, qui était la moins disante, n'a pas bénéficié de la note 20 qui devait revenir à la moins disante, cette erreur consistant en ce que le diviseur utilisé pour l'attribution des notes pour le lot n° 2 n'était pas celui qui aurait dû être déterminé pour ce lot mais celui du lot n° 1 ; Considérant que la VILLE DE PARIS fait valoir que si la commission d'appel d'offres doit se déterminer en considération des critères retenus par l'avis de publicité et le règlement de consultation et se conformer à la pondération retenue, il lui appartient de mettre en oeuvre les critères retenus en choisissant la méthode appropriée, notamment la méthode de notation, qu'en l'espèce, la commission était en droit de décider d'écarter la notation proportionnelle comme inappropriée et de lui substituer la notation sur la valeur absolue, que c'est à tort que le tribunal a estimé que la commission n'a pas examiné séparément les deux lots, qu'il n'y a pas eu interférence d'un lot avec l'autre, que la commission s'est bornée à estimer que la référence la plus pertinente était la valeur absolue du lot n° 1, qu'il s'agit d'une référence de nature économique, que les deux processus de décision ont été indépendants, enfin que la méthode de notation fondée sur la valeur absolue retenue par la commission, si elle est différente de la méthode initiale, est exempte d'erreur manifeste d'appréciation ; Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que les offres devaient être appréciées, notamment, pour 45 % au regard du critère tiré du prix des prestations, et que les devis estimatifs proposés par les soumissionnaires devaient être comparés à l'estimation faite par l'administration ; qu'afin de permettre à la commission d'affecter une note à chaque offre au regard de ce critère, la commission a adopté la méthode selon laquelle, premièrement, chaque offre serait notée sur 20, que deuxièmement 10 points seraient attribués si le montant de l'offre était égal à l'estimation administrative, que troisièmement la note de 20 serait attribuée au moins-disant et que, quatrièmement, les notes des autres candidats seraient calculées sur le fondement d'une progression linéaire suivant la formule Nf = 10+ (Me - Mc) / 212 318, sachant que Mc correspond au montant du devis estimatif du candidat et Me au montant de l'estimation administrative ; qu'il ressort du rapport de la commission qu'alors que l'offre de la société EPES pour le lot n° 2 était incontestablement la moins disante, elle s'est vue attribuer la note de 14,7 et non celle de 20 ; que ce résultat, incohérent avec la règle selon laquelle la note de 20 serait attribuée au moins-disant, résulte de ce que le diviseur 212 318 , utilisé dans l'équation susmentionnée, correspondait non pas au dixième de la différence entre l'estimation des services et l'offre du moins disant du lot n° 2, ce dixième s'établissant à 99 458 , mais au dixième de la différence entre l'estimation des services et l'offre du moins disant pour le lot n° 1 ; Considérant que le fait de retenir l'écart appliqué au lot n° 1 résulte, non d'une erreur mais du choix de retenir, pour les deux marchés, un même écart en valeur absolue, que ce choix est en contradiction d'une part avec l'affirmation, inscrite dans le rapport de la commission, selon laquelle la note de 20 serait attribuée au moins-disant et d'autre part aux exigences de l'article 10.1 du règlement de la consultation qui prévoit que les offres des candidats relatives à chacun de deux lots devaient être examinées séparément par la commission d'appel d'offres ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la VILLE DE PARIS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a estimé que l'erreur affectant l'appréciation de l'offre de la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services au regard du critère financier était de nature à engager sa responsabilité ; Sur les préjudices Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que l'attribution de la note financière maximale de 20 aurait nécessairement eu pour effet de faire obtenir à la société EPES la note d'ensemble maximale et de lui conférer l'attribution du lot n° 2 du marché litigieux, eu égard notamment à la pondération du critère prix des prestations fixé à 45 % dès lors que selon la méthode finalement appliquée par la commission d'appel d'offres, elle a obtenu la note globale de 15,2, alors que l'entreprise attributaire du marché s'est vue délivrer une note à peine supérieure de 15,4 ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la VILLE DE PARIS en appel, les préjudices invoqués par la société EPES résultent en totalité de la faute commise par la commission ; Considérant que la société EPES soutient avoir subi, en raison de la faute sus-décrite commise par la VILLE DE PARIS, et de la non-attribution du lot n° 2 du marché, d'une part, un manque à gagner constitué par une perte de bénéfice résultant d'un montant de 2 355 236 euros HT et par un surcoût de frais fixes, d'autre part, un préjudice commercial et d'atteinte à son image qu'elle évalue à 300 000 euros HT, et, enfin, un préjudice d'un montant de 200 000 euros HT résultant de l'obligation d'indemniser quatre de ses anciens salariés qui ont refusé leur transfert vers la société attributaire du lot litigieux ; qu'ainsi, le préjudice allégué est évalué par la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services à la somme de 2 855 236 euros hors taxes, soit 3 414 862,23 euros TTC ; En ce qui concerne le manque à gagner : Considérant, d'une part, que la société EPES soutient avoir subi, en raison de son éviction fautive du lot n° 2, une perte de bénéfice résultant de l'imputation, sur les bénéfices retirés du lot n° 1, de la quote-part des frais fixes afférente au lot n° 2 ; que cette quote-part est estimée par la société à la somme de 252 542,50 euros HT pour une année, soit une somme de 947 034,37 euros HT pour la durée du marché fixée à 45 mois ; que la société a produit un tableau retraçant l'imputation des frais de structure comprenant l'encadrement, les implantations, les assurances, l'énergie, l'eau et les frais de téléphonie portable, ainsi que leur répartition prévue initialement entre les 2 lots, soit 62 % pour le lot n° 1 et 38 % pour le lot n° 2 ; que compte tenu de l'activité de la société, qui, selon son objet social, s'exerce uniquement à Paris, en ce qu'elle a pour objet l'exécution du marché public de service pour le transport des objets encombrants de la VILLE DE PARIS , ainsi que toutes opérations techniques, industrielles, commerciales, financières, mobilières ou immobilières et toutes prestations de service pouvant se rapporter à cet objet ou à toutes autres similaires ou connexes ou de nature à en favoriser ou à en faciliter la réalisation, ou le développement , cette part de 38 % de frais fixes initialement prévue pour le lot n° 2 doit donc nécessairement, en l'absence d'un chiffre d'affaires susceptible d'être réalisé sur d'autres marchés, et alors même que le capital social de la société EPES serait pour l'essentiel réparti entre deux sociétés qui sont leaders sur le marché français du traitement des déchets, s'imputer sur les bénéfices retirés du lot n° 1, alors qu'ils auraient nécessairement été déduits des bénéfices que la société aurait retirés de l'attribution du lot n° 2 ; que dès lors, contrairement à ce que soutient la VILLE DE PARIS, cette perte de bénéfice résulte de manière directe et certaine de l'éviction de la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services du lot n° 2 ; Considérant, d'autre part, que si la société EPES soutient, à nouveau en appel, avoir subi une perte de bénéfice de 375 521 euros HT pour une année, soit 1 408 203,90 euros HT pour la durée du marché fixée à quarante cinq mois, en raison de la non attribution du lot litigieux, déterminée à partir d'un taux de marge bénéficiaire de 20,70 %, qui a été celui constaté pour le précédent marché non alloti, il résulte de l'instruction que la marge bénéficiaire retenue par la société elle-même pour déterminer le prix de son offre sur les deux lots objets du marché litigieux, s'établit à environ 5 % du prix du marché, fixé à 6 801 416 euros HT, que par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu un taux de 5 %, et fixé le montant de l'indemnité due par la VILLE DE PARIS à la société EPES à 340 145,83 euros HT ; que le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point ; En ce qui concerne le préjudice commercial et d'atteinte à l'image : Considérant que si la société EPES demande à nouveau en appel le versement d'une indemnité au titre de son préjudice commercial et de l'atteinte à son image, en faisant valoir qu'elle est victime d'une contre publicité importante et qu'elle se trouve dans une situation défavorable pour présenter sa candidature à de nouveaux marchés du fait que la VILLE DE PARIS impose pour les nouveaux appels d'offres des chiffres d'affaires minimaux, elle n'assortit pas sa demande de quelque justification que ce soit ; qu'ainsi, la société EPES n'est pas fondée à demander par la voie de l'appel incident la condamnation de la VILLE DE PARIS à lui verser une indemnité à ce titre ; En ce qui concerne le préjudice résultant de l'indemnisation de quatre salariés : Considérant si la société EPES soutient à nouveau devant la Cour qu'elle a subi un préjudice résultant de l'indemnisation de quatre salariés qui auraient refusé la poursuite de leur contrat de travail par la société Derichebourg polyurbaine sur laquelle, en sa qualité de nouvel attributaire du lot n° 2 du marché, pesait l'obligation légale de poursuite des contrats de travail en cours et qui ne leur aurait pas accordé les mêmes avantages, notamment les primes de fin de semaine dont ils bénéficiaient auparavant, ce préjudice ne résulte pas directement de l'éviction de la société EPES du lot n° 2 mais du litige survenu entre ces quatre salariés qui seraient demeurés dans l'entreprise EPES qui les aurait ensuite licenciés, et la société Derichebourg polyurbaine sur les conditions de reprise de leurs contrats de travail ; que, par suite, le jugement attaqué, qui a écarté cette demande, doit être confirmé sur ce point ; En ce qui concerne la prise en compte de la TVA : Considérant que la VILLE DE PARIS soutient, en appel, que les sommes allouées par les premiers juges ne pouvaient être assorties de la TVA ; Considérant que le montant de l'indemnisation doit, lorsque la victime relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle qu'elle a perçue à raison de ses propres opérations, être diminué du montant de la taxe ainsi déductible ou remboursable ; qu'en ce cas, il appartient à la victime, à laquelle incombe la charge d'apporter tous les éléments de nature à déterminer avec exactitude le montant de son préjudice, d'établir, le cas échéant, à la date d'évaluation de ce préjudice, qu'elle n'est pas susceptible de déduire ou de se faire rembourser cette taxe ; Considérant que la société EPES est une société commerciale, qui bénéficie ainsi du régime de déduction ou de remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle n'apporte pas la preuve qu'à la date de l'évaluation du coût de la réparation du préjudice subi par elle, elle n'était pas en mesure de déduire ou de se faire rembourser le montant de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle a demandé que le montant de son indemnisation soit majoré ; que, par suite, la VILLE DE PARIS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a fixé le montant de l'indemnité due à la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services à la somme de 1 539 467,55 euros TTC ; que le jugement attaqué doit sur ce point être réformé et l'indemnité ramenée à la somme de 1 287 180,20 euros hors taxes ; Sur les intérêts : Considérant que la société EPES a droit aux intérêts au taux légal de la somme de 1 287 180,20 euros hors taxes à compter du 27 mars 2006, date de la réception par la VILLE DE PARIS de sa réclamation préalable ; que le jugement attaqué qui a omis de statuer sur ce point doit être réformé dans cette mesure ; Sur la capitalisation des intérêts : Considérant qu'aux termes de l'article 1154 du code civil : Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que, pour l'application des dispositions précitées, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que, le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; que la société EPES a demandé par un mémoire du 24 septembre 2010 la capitalisation des intérêts ; qu'à cette date les intérêts étaient dus pour au moins une année entière ; qu'il y a lieu dès lors de faire droit à cette demande tant à cette date que, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la société requérante n'a pas ensuite formulé de nouvelles demandes de capitalisation, à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Entreprise parisienne d'enlèvement et de services (EPES), qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes demandées par la VILLE DE PARIS et par la société Polyurbaine au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche dans les circonstances de l'espèce, par application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la VILLE DE PARIS la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et demandés par la société EPES et non compris dans les dépens ; D E C I D E : Article 1er : La somme de 1 539 467,55 euros toutes taxes comprises que la VILLE DE PARIS a été condamnée à verser à la société EPES par le jugement du Tribunal administratif de Paris en date du 23 mai 2008 est ramenée à 1 287 180,20 euros hors taxes. Elle sera majorée des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2006. Ces intérêts seront eux-mêmes capitalisés à compter du 24 septembre 2010. Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Paris en date du 23 mai 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : La VILLE DE PARIS versera la somme de 3 000 euros à la société EPES en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête et du recours incident de la société EPES ainsi que les conclusions de société Polyurbaine tendant à l'application à son bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetés. '' '' '' '' 2 N° 08PA03033