COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 22/10/2009, 07LY01393, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2009-10-22
Numéro : 07LY01393
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Philippe  ARBARETAZ
Commissaire du gouvernement : Mme GONDOUIN
Avocat(s) : ALBISSON PAUL

Vu la requête enregistrée le 4 juillet 2007, présentée pour la SOCIETE TITANAIR dont le siège est 128 bis rue Jean Moulin à Caluire (69300) ; La SOCIETE TITANAIR demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0406296 du 27 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande d'annulation, d'une part, de la décision de la commission des marchés à procédure adaptée de la ville de Grenoble attribuant un marché de fourniture de cellules de filtration d'air à la société Aaf, d'autre part, de la décision du maire de Grenoble de signer le marché avec la société Aaf, enfin, du rejet de son recours gracieux formé contre la décision d'attribution du marché ; 2°) d'annuler pour excès de pouvoir lesdites décisions ; 3°) de condamner la ville de Grenoble à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La SOCIETE TITANAIR soutient que l'avis émis par la commission des marchés à procédure adaptée est entaché d'irrégularité, dès lors que, d'une part, deux personnes étrangères à cette instance ont participé à la séance du 1er septembre 2004 et ont pris part au vote et que, d'autre part, quatre membres au lieu de six, titulaires ou suppléants, étaient présents ; que seule la présence de l'ensemble des membres titulaires permet d'atteindre le quorum ; que son offre ne pouvait être regardée comme d'une moindre valeur technique que les offres concurrentes alors que, d'une part, elle était la seule à proposer des filtres non collés, conformes aux nouvelles exigences de recyclage de l'article L. 541-3 du code de l'environnement dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 et que, d'autre part, elle a vainement demandé la mise en conformité, sur ce point, des prescriptions du cahier des clauses techniques particulières au cours de la consultation ; que son offre, ayant obtenu la note maximale sur les deux autres critères, devait être choisie ; que s'agissant du critère du délai de réalisation, la personne responsable du marché n'a pas classé les offres selon les délais auxquels chaque candidat s'est précisément engagé ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense enregistré le 31 janvier 2008 présenté pour la ville de Grenoble ; La ville de Grenoble conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de condamner la SOCIETE TITANAIR à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La ville de Grenoble soutient que la requête, qui se borne à reproduire les écritures de première instance, n'est pas recevable ; que la demande de première instance en tant que dirigée contre l'avis de la commission, lequel ne présente pas le caractère d'une décision, n'est pas recevable ; que le choix de l'offre a été opéré sur la valeur technique qui constituait le critère primordial ; que les filtres de la requérante présentaient une étanchéité inférieure à ceux de ses concurrents ; que l'avis d'appel public à la concurrence exigeait des normes de qualité permettant au marché de respecter les normes environnementales ; qu'il n'est pas établi que des filtres non déconstructibles ne les respecteraient pas ; que la ville a mis en place des filières de retraitement de tous ses déchets, y compris les filtres collés usagers ; que le quorum de la commission était atteint dès lors que quatre membres ayant voix délibérative étaient présents, alors que les membres suppléants ont pris part aux débats en l'absence des membres titulaires qu'ils remplaçaient ; qu'il est établi que les deux fonctionnaires territoriaux qui ont signé le procès-verbal n'ont pas pris part au vote ; que le tableau d'analyse des offres n'avait pas mentionner les délais de livraison ; qu'il est établi que le critère correspondant a bien fait l'objet de l'attribution d'une note ; que le choix de l'offre de la société Aaf n'est entaché d'aucune erreur manifeste d'appréciation ; Vu le mémoire enregistré le 25 juin 2008 par lequel la SOCIETE TITANAIR conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que sa requête contient une motivation spécifique ; que les membres de la commission ont été irrégulièrement convoqués, dès lors que les pièces du dossier tendent à établir que cette convocation n'a pas été effectuée cinq jours francs au moins avant la séance, conformément à l'article 23 du code des marchés publics ; que les règles de suppléance n'ont pas été respectées ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de l'environnement ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2009 : - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ; - les observations de Me Albisson pour la SOCIETE TITANAIR et de Me Cognat pour la ville de Grenoble ; - et les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ; La parole ayant été de nouveau donnée à Me Albisson et à Me Cognat ; Sur la recevabilité de la demande de première instance dirigée contre l'avis de la commission des marchés à procédure simplifiée : Considérant que la commission des marchés à procédure simplifiée n'a émis qu'un avis sur le classement des trois offres présentées pour la fourniture de dispositifs de filtration d'air, avant que le maire de Grenoble, habilité par le conseil municipal, en vertu du 4° de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, à désigner le lauréat ne décide de contracter ; que cet avis, ayant le caractère d'une mesure préparatoire, n'est pas susceptible de faire l'objet de recours pour excès de pouvoir ; que la SOCIETE TITANAIR n'est, dès lors, pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté sa demande ; Sur le surplus des conclusions à fin d'annulation : Considérant, en premier lieu, que pour la passation des marchés publics qui, en vertu de l'article 28 du code des marchés publics alors en vigueur, peuvent être passés selon la procédure adaptée , le conseil municipal de Grenoble a, par délibération du 12 juillet 2004, pris acte du règlement élaboré par le maire en sa qualité de personne responsable des marchés de la commune, soumettant le rapport d'analyse des offres établi par le maître d'oeuvre à l'avis de la commission d'appel d'offres siégeant en tant que commission des marchés à procédure simplifiée ; que le marché à bons de commande attribué à la société Aaf pour la fourniture de dispositifs de filtration d'air, d'un montant plafonné à 40 000 euros hors taxes (HT), relevait de ces dispositions ; qu'en attribuant sans restriction les prérogatives de la commission ad hoc à la commission d'appel d'offres, ledit règlement a entendu soumettre le fonctionnement de l'instance collégiale ainsi constituée aux dispositions du code des marchés publics relatives aux commissions d'appel d'offres ; Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que la convocation des membres de la commission à la réunion du 1er septembre 2004 est datée du 26 août 2004 ; que si la société requérante soutient que ces courriers auraient été reçus par leurs destinataires moins de cinq jours francs avant la séance, délai prescrit pour la convocation des membres de la commission d'appel d'offres par l'article 23 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable, elle n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de ses allégations ; Considérant, d'autre part, qu'en vertu de l'article 22 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, la commission est composée du maire (ou de son représentant), de cinq membres (titulaires ou suppléants) élus par le conseil municipal, du comptable public, du représentant du directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, d'un représentant du service technique chargé du contrôle de conformité des prestations et, le cas échéant, de personnalités qualifiées ; que seuls, le président et les membres élus par le conseil municipal (titulaires ou suppléants) ont voix délibérative ; qu'en dépit d'une formulation laconique, il ressort du procès-verbal de la séance du 1er septembre 2004, au cours de laquelle la commission de marchés à procédure simplifiée a examiné le rapport d'analyse des offres établi par le service Energie de la ville de Grenoble, que seuls ont signé l'avis les personnes présentes en qualité de membres dont l'identité est portée en manuscrit en guise d'émargement sous l'ordre du jour, puis à côté de chaque signature sous l'ordre de classement des offres ; que, par suite, les signatures du directeur des services techniques et du directeur général adjoint des services, distinctes de l'avis et insérées dans les mentions normalisées et imprimées du formulaire, dont l'objet est d'assurer l'ampliation du document, ne sauraient révéler la participation de ces deux agents territoriaux au vote émis sur le projet de classement des offres ; Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 22 du code des marchés publics : (...) Le quorum est atteint lorsque la moitié plus un des membres ayant voix délibérative sont présents. (...) ; qu'aucune disposition du même code n'impose de réunir ce quorum avec les seuls membres titulaires élus par le conseil municipal ; que la population de la ville de Grenoble étant supérieure à 3 500 habitants, sa commission comprend, ainsi qu'il est dit précédemment, six membres ayant voix délibérative ; que le quorum est réuni dès lors que quatre membres ont participé à la séance ; qu'il ressort du procès-verbal qu'outre l'adjoint au maire, président, trois membres élus par le conseil municipal (deux titulaires et un suppléant) ont participé à la séance du 1er septembre 2004 consacrée à l'examen des trois offres émises pour la fourniture de dispositifs de filtration d'air ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la commission des marchés à procédure simplifiée aurait émis un avis sur le classement de ces offres sans avoir réuni le quorum ; Considérant, en outre, qu'aux termes du dernier alinéa du III de l'article 22 du code des marchés publics : Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la CAO par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de la liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier ; que les règles instituées par cet alinéa complètent les autres dispositions du III du même article et régissent non pas l'ordre de convocation et de participation des membres aux travaux des séances de la commission, mais l'actualisation de la liste des titulaires et des suppléants élus par le conseil municipal, lorsque l'un d'entre eux vient à cesser ses fonctions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que Mme Rambaud, dernière suppléante élue aurait pris part à la séance du 1er septembre sans qu'ait été constatée l'indisponibilité des titulaires puis des autres suppléants dans l'ordre de leur élection, est inopérant ; Considérant, en deuxième lieu, que, les articles L. 541-1 et suivants du code de l'environnement se bornent à favoriser l'emploi de matériaux valorisables soit en recyclage soit en utilisation énergétique sans instaurer d'obligation ; qu'en outre, s'il résulte de l'étude comparative produite au dossier que les filtres déconstructibles simplement placés dans des cadres métalliques, proposés par la SOCIETE TITANAIR, sont plus simples à recycler que les filtres collés proposés par ses concurrents, ni cette étude ni aucun autre document technique ne concluent à l'impossibilité de valoriser des filtres collés ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en n'excluant pas cette catégorie de filtres, le cahier des clauses techniques particulières annexé au dossier de consultation des entreprises aurait permis la passation d'un marché dont l'objet serait contraire aux articles L. 541-1 et suivants du code de l'environnement ; Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, portant règles générales de passation : (...) II - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, a personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché (...) ; que le règlement de consultation du marché litigieux disposait que les offres seraient appréciées en fonction des critères de la valeur technique, du prix et du délai d'exécution, énoncés par ordre décroissant d'importance ; Considérant, d'une part, que des filtres collés pouvant valablement être proposés, ainsi qu'il vient d'être dit, la SOCIETE TITANAIR ne saurait utilement soutenir que son offre devait être classée en première position sur le critère de la valeur technique au seul motif qu'elle seule proposait des filtres déconstructibles , alors qu'en outre elle ne conteste pas le grief formulé en matière d'étanchéité à cette catégorie de produits par l'auteur du rapport d'analyse des offres ; Considérant, d'autre part, qu'il ressort des écritures de la ville de Grenoble que les trois candidats s'étaient engagés à approvisionner la ville de Grenoble dans le mois suivant la notification de la commande ; que, s'agissant de fournitures dont le remplacement est prévisible et ne présente pas de caractère d'urgence, les offres ont pu être regardées comme équivalentes sur ce critère et ne pas être classées en fonction du délai exact exprimé en nombre de jours ou de semaines par chacun des candidats ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en regardant l'offre de la société Aaf comme la plus avantageuse économiquement et en décidant de contracter avec cette entreprise, le maire de Grenoble n'a pas méconnu le règlement du concours et n'a pas entaché la comparaison des offres d'erreur manifeste d'appréciation ; que, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la fin de non recevoir opposée par la ville de Grenoble, les conclusions de la requête doivent, dès lors, être rejetées ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE TITANAIR doivent être rejetées ; Considérant, d'autre part, que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la SOCIETE TITANAIR à verser à la ville de Grenoble une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE TITANAIR est rejetée. Article 2 : La SOCIETE TITANAIR versera à la ville de Grenoble une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE TITANAIR, à la ville de Grenoble et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales. '' '' '' '' 1 6 N° 07LY01393 nv