COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 09/10/2012, 11LY02388, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2012-10-09
Numéro : 11LY02388
Président : M. CHANEL
Rapporteur : M. Juan  SEGADO
Commissaire du gouvernement : M. LEVY BEN CHETON
Avocat(s) : JURISOPHIA

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 septembre 2011, présentée par Mlle Malvina A, demeurant ... ; Mlle A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0804488 du 19 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende d'un montant de 145 184 euros qui lui a été infligée en application des articles 1754 et 1759 du code général des impôts ; 2° ) de condamner l'Administration fiscale au paiement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Mlle A soutient que : - le Tribunal a jugé ultra petita au motif qu'il ne pouvait se fonder, pour rejeter sa demande, sur la circonstance, non invoquée par l'administration et non débattue en cours d'instance, qu'elle aurait été gérante de fait de la société Savoie Expansion, l'administration n'ayant jamais soutenu la gérance de fait mais seulement la gérance de droit ; - contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, pour apprécier l'occupation effective des fonctions de dirigeant légal il convient de se placer à la date du dépôt de la déclaration de résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2005 à défaut de connaissance de la date de versement des revenus distribués ; - qu'ayant démissionné le 6 juillet 2005, l'acte ayant été déposé au Greffe du Tribunal de commerce d'Annecy, elle n'était plus gérante de droit à cette date ; - de plus, son remplacement formel étant intervenu le 2 janvier 2006, soit avant la date limite de dépôt des déclarations, elle n'était pas gérante de fait à cette date ; - l'administration ne démontre pas qu'elle serait gérante de fait ni à la date de la clôture de l'exercice, ni à la date de la déclaration de résultats ; - elle n'est ainsi pas tenue solidairement au paiement de l'amende issue de l'article 1759 du code général des impôts ; - l'administration a méconnu les droits de la défense et le principe du contradictoire dès lors que celle-ci n'a pas justifié devant elle les sommes mises à la charge de la société afin de lui permettre de présenter ses observations ; - l'administration fiscale n'établit pas ne pas être parvenue à procéder au recouvrement auprès du débiteur principal de la dette ; Vu le jugement attaqué ; Vu, enregistré le 26 janvier 2012, le mémoire en défense présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de le réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - Mlle A prétend que M. B était le nouveau gérant après sa démission le 6 juillet 2005 ; qu'aucune déclaration de modification de la gérance n'a été adressée avant le 2 avril 2007 ; qu'elle est considérée comme gérante de droit sur cet intervalle de temps ; - le tribunal n'a pas jugé ultra petita, la loi prévoyant que la solidarité s'applique tant au gérant de droit que de fait ; - en l'absence de dépôt de déclaration, il convient d'établir l'exercice effectif de la gérance à la date de clôture de l'exercice, soit le 31 décembre 2005 ; - elle était gérante de droit ou de fait de la société Savoie Expansion à cette date compte tenu de l'absence de publication de son éventuelle démission du 6 juillet 2005 dans les journaux officiels ou au registre du commerce et des sociétés, de ce que l'intéressée était gérante de droit jusqu'à la date de la déclaration de modification de la gérance qui n'a été adressée que le 2 avril 2007, de ce que postérieurement à cette lettre de démission elle a conclu, le 11 juillet 2005, en tant que représentante de la société Savoie Expansion, un contrat de location gérance avec la Sarl Le Petit Lac, de ce que suite à une assemblée extraordinaire de la société Savoie Expansion du 2 janvier 2006 il a été décidé son remplacement par M. C, et de ce que M. B ne pouvait diriger la société le 31 décembre 2005 dès lors qu'il avait été déclaré en faillite personnelle en 2003 pour une durée de dix ans ; - la société Savoie Expansion a été régulièrement avisée qu'en cas d'absence de réponse à la mise en demeure, elle s'exposait à l'application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, l'administration ayant par ailleurs notifié à la société une proposition de rectification, un avis de mise en recouvrement, une mise en demeure et des poursuites, sans qu'une réclamation contentieuse n'ait été engagée ; - la société Savoir Expansion n'a pas payé malgré l'envoi de plusieurs avis à tiers détenteur et d'une demande de saisie-vente, la Sarl Savoir Expansion n'ayant plus d'activité, de local ou de comptes bancaires actifs ; Vu, enregistré le 12 mars 2012, le mémoire présenté par Mlle A, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Elle soutient en outre que : - le procès-verbal d'une assemblée générale ayant désigné le gérant ne détermine pas la date d'effet de la nomination, ni la date de cessation des fonctions du gérant et qu'il faut retenir la date de démission figurant au registre K-bis ; - la pièce concernant le contrat de location-gérance est incomplète et doit être rejetée et que si la date de signature du contrat doit être prise en compte, elle repousse de quelques jours les effets de la démission ; - l'Administration fiscale ne lui a pas notifié les pièces de procédure ayant abouti à l'émission des rôles avant la mise en oeuvre de la solidarité et le principe du contradictoire et de loyauté des débats n'est pas respecté ; Vu, enregistré le 27 mars 2012, le mémoire en réplique présenté pour le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Il soutient en outre que la jurisprudence citée par Mlle A concernant le principe du contradictoire et de loyauté des débats vise les droits d'enregistrement et de mutation mais pas l'amende pour défaut de désignation des bénéficiaires des distributions suite à la vérification de comptabilité d'une société ; que l'administration fiscale n'avait, au cours de la vérification, pour seul interlocuteur que le représentant légal de la société, seul destinataire des pièces et il appartenait à Mlle A d'en demander la communication lors de sa réclamation ; que la procédure n'est pas irrégulière ; Vu, enregistré le 13 avril 2012, le second mémoire en réponse, présenté par Mlle A, qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 septembre 2012: - le rapport de M. Segado, premier conseiller ; - les conclusions de M. Lévy Ben-Cheton, rapporteur public ; Considérant que la Sarl Savoie Expansion, qui exerçait une activité de location de locaux nus et de promotion immobilière en Haute-Savoie, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des rappels d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiés le 5 juin 2007 au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 ; qu'en application de l'article 117 du code général des impôts, l'administration a alors demandé à la société de désigner les bénéficiaires des distributions occultes constatées pour un montant total de 145 184 euros dans le délai de trente jours à compter de la notification de la proposition de rectification ; que la société s'est abstenue de procéder à la désignation du ou des bénéficiaires des sommes distribuées ; que l'administration a, par avis en date du 23 octobre 2007, mis en recouvrement au nom de la Sarl Savoie Expansion, l'amende fiscale, égale à 100 % des sommes distribuées en l'espèce, d'un montant de 145 184 euros, prévue à l'article 1759 du code général des impôts pour absence de désignation du bénéficiaire des sommes distribuées ; qu'après avoir estimé que la société Expansion Savoie, dont Mlle Malvina A avait été désignée comme gérante statutaire le 24 décembre 2004, n'avait pas procédé au paiement de l'amende susmentionnée, l'administration a alors recherché la responsabilité de Mlle A en paiement solidaire de cette pénalité, en sa qualité de gérante de la société, sur le fondement des dispositions du 3. du V. de l'article 1754 du code général des impôts, et a mis à sa charge ladite pénalité par un avis de mise en recouvrement en date du 15 janvier 2008 avant de lui notifier une mise en demeure, datée du 16 janvier 2008, de payer cette somme de 145 184 euros ; que Mlle A relève appel du jugement du 19 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette amende ; Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; Considérant qu'aux termes du 3 du V de l'article 1754 V 3 du code général des impôts " (...) Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100% des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75%. " ; Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que les dirigeants sociaux de la société à la date du versement des revenus distribués ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel ces versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de la pénalité prévue à cet article, sans que ces derniers puissent utilement invoquer l'existence d'un gérant de fait ou la circonstance qu'ils n'auraient plus dirigé la société à la date d'expiration du délai imparti à la société pour désigner les bénéficiaires des distributions ; que, par ces dispositions, le législateur a entendu que les dirigeants responsables au moment où les infractions ont été réellement commises puissent être solidairement tenus avec la société au paiement de la pénalité ; Considérant qu'il est constant que la date de versement des revenus réputés distribués au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2005 n'est pas connue ; qu'à défaut de connaissance de cette date de versement, il convient en conséquence de se placer à la date de déclaration de ces résultats qui expirait le 31 mars 2006 selon les dispositions du 1. de l'article 223 du code général des impôts , alors même que la société n'a pas déposé ladite déclaration ; qu'ensuite, il résulte de l'instruction que si Mlle A a produit une lettre de démission datée du 6 juillet 2005 ainsi qu'un courrier de M. Savino daté du même jour faisant état de son engagement irrévocable de garantie de passif, elle ne justifie pas avoir informé la société de sa démission dès cette date et de ce que cette démission aurait ainsi pris effet dès ce 6 juillet 2005, notamment en se référant à une modification du registre du commerce qui, s'il mentionne une prise d'effet de la démission au 6 juillet 2005, n'a été enregistrée que le 27 avril 2007, date à laquelle a été déposée cette démission au greffe du tribunal ; que, toutefois, et comme d'ailleurs l'expose l'administration dans ses écritures en produisant cette décision qui a été insérée dans le journal " L'Essor Savoyard " le 12 janvier 2006, il a été décidé lors d'une assemblée générale extraordinaire de la société Expansion Savoie en date du 2 janvier 2006 et à l'unanimité des voix, la nomination en qualité de gérant de M. Rodolphe C en remplacement de Mlle Malvina A ; que la société doit être ainsi regardée comme ayant eu connaissance au plus tard à cette date du 2 janvier 2006 de la cessation de fonction de la requérante ; que si l'administration se prévaut de ce que le dépôt de cette démission au greffe du tribunal de grande instance d'Annecy n'a été effectué que le 27 avril 2007, comme l'atteste le certificat de dépôt et l'extrait du registre du commerce et des sociétés, toutefois, l'inopposabilité aux tiers des faits et actes d'une société sujets à mention au registre du commerce et non publiés à ce registre prévue notamment à l'article L. 123-9 du code de commerce, ne peut être invoquée en ce qui concerne les faits et actes mettant en jeu la responsabilité personnelle du dirigeant, comme c'est le cas en l'espèce ; qu'ainsi, la requérante doit être regardée comme n'étant plus gérante de droit de la société à compter du 2 janvier 2006, date à laquelle il est établi que l'assemblée générale de la société avait connaissance de la cessation de fonction ; qu'enfin, si, comme le fait valoir l'administration, la requérante avait, après la date du 6 juillet 2005, conclu le 11 juillet 2005 pour le compte de la société Savoie Expansion un contrat de location gérance, l'administration n'établit cependant pas qu'à compter du 2 janvier 2006, Mlle A avait poursuivi dans les faits la gérance de la société ; que, dans ces conditions, Mlle A n'était plus ni gérante de fait, ni gérante de droit, à la date de déclaration des résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2005 ; qu'il s'ensuit que la requérante est fondée à soutenir qu'en mettant solidairement à sa charge le paiement de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1759 précité du code général des impôts, l'administration a procédé à une inexacte application des dispositions du 3 du V de l'article 1754 et, dès lors, à demander la décharge de cette amende ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mlle A est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette amende ; Sur les conclusions de Mlle A tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, au profit de Mlle A la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par celle-ci en appel et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Grenoble n° 0804488 du 19 juillet 2011 est annulé. Article 2 : Mlle A est déchargée de l'amende d'un montant de 145 184 euros qui lui a été infligée en application des articles 1754 et 1759 du code général des impôts, par un avis de mise en recouvrement du 15 janvier 2008. Article 3 : L'Etat versera à Mlle A une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mlle Malvina A et au ministre de l'économie et des finances. Délibéré après l'audience du 12 septembre 2012, à laquelle siégeaient : - M. Chanel, président de chambre, - MM. Segado et Besse, premiers conseillers. Lu en audience publique, le 9 octobre 2012 '' '' '' '' 5 N° 11LY02388