Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, du 9 novembre 2004, 01DA00146, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2E CHAMBRE - FORMATION A 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2004-11-09
Numéro : 01DA00146
Président : M. Gipoulon
Rapporteur : Mme Corinne  Signerin-Icre
Commissaire du gouvernement : M. Paganel
Avocat(s) : SCP MERIAUX-DE FOUCHER

Vu la requête, enregistrée le 8 février 2001 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SARL B ET R CONSULTANTS dont le siège est ... La Buissière (62700), par la SCP Mériaux de Foucher ; la SARL B ET R CONSULTANTS demande à la Cour : 1') d'annuler le jugement n° 97-2453 du 30 novembre 2000 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés, pour les exercices clos en 1992 et 1993, de la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 5 septembre 1991 au 30 juin 1993 et de la taxe professionnelle pour les années 1992 et 1993 auxquelles elle a été assujettie ; 2°) de la décharger du paiement de ces impositions ; La SARL B ET R CONSULTANTS soutient : - en premier lieu, que la procédure d'imposition a été irrégulière ; que, d'une part, en effet, tant en raison de son caractère exhaustif, eu égard au nombre de documents contrôlés et photocopiés, que de la nature des documents sur laquelle elle a porté, l'avis d'enquête du 16 septembre 1993 et le procès-verbal de clôture du 20 octobre mentionnant qu'il a été pris connaissance d'un contrat établi entre la société CPM Nord, ancien employeur du gérant de la société exposante, et l'association ACDB, qui n'a pas servi de base de facturation, l'enquête, dont a fait l'objet l'exposante en septembre 1993, sur le fondement des articles L. 80 F et L. 80 H du livre des procédures fiscales, a constitué en réalité un début de vérification de comptabilité sans que l'exposante ait bénéficié des garanties correspondantes ; que d'ailleurs, la notification du rejet de l'exonération réservée aux entreprises nouvelles, qui a fait suite à la vérification de comptabilité, d'ailleurs annoncée lors de la clôture de l'enquête, se fonde sur une prétendue reprise par l'exposante de l'activité précédemment exploitée par CPM Nord ; que lorsque l'exposante a fait remarquer qu'au cours de la vérification de comptabilité, l'existence du contrat précité n'avait pas été évoquée, l'administration a indiqué dans sa réponse du 1er juillet que ce contrat avait fait l'objet d'une copie à l'occasion du droit d'enquête, ce qui établit que le redressement est fondé sur le contrat examiné dans le cadre de la procédure d'enquête et donc préalablement à l'engagement de la vérification ; que, dès lors, les agents des impôts auraient dû remettre un avis de vérification de comptabilité préalablement à toute constatation et que le défaut de remise de ce document vicie la procédure de vérification de comptabilité ; que si l'administration a le droit d'engager des procédures distinctes, en l'espèce, le contrôle de facturation qui a notamment porté sur un modèle de contrat étranger à cette facturation, fait partie intégrante des opérations de vérification dès l'instant où l'administration fonde ses redressements sur les constatations effectuées lors de ce contrôle ; que le Tribunal, qui a admis implicitement que l'examen du contrat précité était irrégulier, a commis une erreur de droit en minimisant les conséquences de cette irrégularité ; qu'en effet, l'engagement d'une procédure de vérification avant l'envoi d'un avis en violation de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, entache de nullité absolue la procédure sans qu'il soit besoin d'examiner si les redressements notifiés sont fondés en droit ; que le Tribunal aurait du, dès lors, annuler purement et simplement les rappels liés à la procédure de vérification, qu'il s'agisse de la taxe sur la valeur ajoutée, de l'impôt sur les sociétés et de la taxe professionnelle ; - en second lieu, que l'activité de l'exposante présente bien un caractère commercial au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts qui renvoie à l'article 34 du même code ; que la définition de l'activité commerciale est donnée par l'article 1er du code du commerce, qui renvoie à l'acte de commerce, lequel a été défini par les tribunaux qui ont qualifié de commerciales les professions à l'origine civile qui spéculent sur le travail d'autrui, coordonnent l'activité d'autres entreprises et ne tirent plus leurs revenus principalement de leur activité civile ; que l'activité de l'exposante consiste en la livraison de supports publicitaires matériels ; qu'au cours de la période vérifiée, elle a notamment engagé une action promotionnelle qui a consisté à envoyer à plus de 2 000 prospects une offre de vente d'articles personnalisés ; que la marge sur ces supports contribue pour une part importante au résultat de l'entreprise ; que l'exposante réalise ainsi des profits sur des travaux exécutés à l'extérieur qui se concrétisent par une livraison de biens ; qu'elle fonde, par ailleurs, en partie ses résultats sur une spéculation sur le travail d'autrui par le biais notamment de la sous-traitance ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, la question n'est pas de savoir si les travaux intellectuels sont de sa seule compétence mais s'ils sont prédominants dans l'activité ; qu'ainsi, compte tenu de son mode de fonctionnement et des moyens mis en oeuvre, l'exposante doit être considérée comme exerçant une activité commerciale, ne tirant pas principalement ses revenus de son activité intellectuelle mais de la sous-traitance ; qu'elle avait droit, par suite, au bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 sexies en matière d'impôt sur les sociétés et à l'article 1464 B du même code en matière de taxe professionnelle ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 avril 2002, présenté pour l'Etat, par le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, représenté par le directeur de contrôle fiscal Nord ; le directeur de contrôle fiscal Nord demande à la Cour de rejeter la requête ; il soutient : - en premier lieu, que la procédure a été régulière ; que, d'une part en effet, le droit d'enquête a été correctement exercé ; que les dispositions des articles L. 80 F à L. 80 J du livre des procédures fiscales n'instaurent aucune restriction quant au nombre de documents que les agents peuvent se faire présenter dans le cadre de leurs investigations ; qu'au surplus, le service n'a pas examiné l'intégralité des factures de la période soumise au droit d'enquête mais uniquement certains marchés spécifiques à partir de sondages ; qu'aucun rapprochement entre les documents examinés et les livres comptables ou les déclarations fiscales de la société n'a été opéré dans le cadre de ces investigations ; que, d'autre part, à partir du moment où figuraient dans les dossiers de la société requérante, présentés dans le cadre de la procédure du droit d'enquête, le contrat liant le département CPM Nord de la SA Nickel et l'association ACDB, par ailleurs cliente de la société requérante, ainsi que 86 doubles de factures établies par CPM Nord à l'adresse de ses propres clients, le droit d'enquête pouvait valablement s'exercer sur lesdites pièces ; qu'au demeurant, comme l'attestent les déclarations du gérant dans le procès-verbal de clôture d'enquête du 20 octobre 1993, ces documents n'étaient pas détachables des opérations faisant l'objet de la facturation ; qu'en outre, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal aurait constaté l'irrégularité de l'examen du contrat précité dès lors que les premiers juges ne se sont pas fondés sur le moyen de la reprise d'une activité préexistante ; qu'enfin, la société requérante ne peut soutenir que le droit d'enquête aurait été diligenté pour un motif autre que la constatation d'infractions aux règles de facturation dès lors que le procès-verbal précité mentionne bien les manquements aux dispositions de l'article 289 du code général des impôts ; qu'il suit de là que le droit d'enquête a été exercé dans le strict respect des prescriptions légales et que le moyen tiré du détournement de procédure n'est pas fondé ; - en second lieu, que les impositions sont bien fondées ; qu'en effet sont exclues du dispositif de l'article 44 sexies les activités qui ne sont pas de nature industrielle et commerciale ; que la société requérante, qui exerce l'activité de conseil en communication, ne se livre pas à une activité de nature commerciale dès lors qu'elle est amenée à définir la politique de communication des entreprises qui font appel à ses services, en rédigeant des communiqués de presse ou en concevant des maquettes publicitaires ; que l'aspect intellectuel et conceptuel est prépondérant ; que l'aspect technique de la société n'est que la résultante et la prolongation de l'aspect intellectuel de l'activité principale qui demeure le conseil en communication, comme cela ressort de la déclaration d'existence de la société ; que si dans certain cas, l'importance de la main-d'oeuvre déployée, des moyens matériels utilisés et des capitaux investis pour l'exercice d'une profession libérale par nature est susceptible sur le plan fiscal de conférer à l'activité exercée un caractère commercial, tel n'est pas le cas en l'espèce, la société n'employant que trois salariés, le capital social n'étant que de 50 000 francs et le matériel constituant un faible investissement ; que la circonstance que des travaux sont sous-traités n'empêche pas de reconnaître que le travail de conception et de création reste prépondérant ; que la doctrine administrative dont se prévaut la société est inopposable étant réservée aux seuls ingénieurs conseils ; que dans ces conditions, la société n'apporte pas la preuve que son activité est de nature non commerciale ; qu'en outre, l'administration a réuni un faisceau d'indices permettant de démontrer que la société a été créée pour reprendre l'activité de conseil en communication abandonnée par la SA Nickel ; qu'en effet au cours de l'année 1991, cette société a interrompu pour des motifs de rentabilité cette activité développée par son département CPM Nord ; que les trois consultants en communication, dont son gérant et directeur ont été recrutés par la société requérante ; que 61 % du chiffre d'affaire réalisé au cours du premier exercice a été réalisé avec d'anciens clients du département CPM Nord ; qu'enfin la société requérante a déposé le 19 octobre 1992 sa déclaration de résultat de l'exercice clos le 30 juin 1992, laquelle aurait du être souscrite avant le 30 septembre 1992 ; que le dépôt tardif d'une déclaration de résultat fait obstacle au maintien du bénéfice du régime de faveur ; Vu le mémoire, enregistré le 27 septembre 2004, présenté pour la SARL B ET R CONSULTANTS, concluant aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens, et demandant, en outre, que la Cour condamne l'Etat à lui verser la somme de 832,59 euros hors taxes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 octobre 2004 à laquelle siégeaient M. Gipoulon, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et Mme Eliot, conseiller : - le rapport de Mme Signerin-Icre, président-assesseur ; - les observations de Me X..., pour la SARL B ET R CONSULTANTS ; - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération ... ; qu'aux termes de l'article 1464 B du code général des impôts : Les entreprises créées à compter du 1er janvier 1989 qui bénéficient des exonérations prévues aux articles 44 sexies et 44 septies, peuvent être exonérées, dans les conditions prévues à l'article 1464 C, de la taxe professionnelle dont elles sont redevables, pour les établissements qu'elles ont créés ou repris à une entreprise en difficulté, au titre des deux années suivant celle de leur création ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de leur enquête, diligentée les 16 septembre et 7 octobre 1993 sur le fondement des dispositions des articles L. 80 F à L. 80 H du livre des procédures fiscales, les agents de l'administration se sont bornés à faire usage des pouvoirs que leur confèrent ces dispositions en examinant et prenant copie de factures émises ou reçues par la société requérante et de commandes qui lui avaient été adressées et ne sont pas livrés à un contrôle de la sincérité des déclarations fiscales souscrites par l'intéressée en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont ils ont pris connaissance ; que, par suite, la seule circonstance qu'à l'occasion de cette enquête, lesdits agents ont pris connaissance et copie d'un contrat qui serait, selon la requérante, sans lien avec l'objet de leur enquête et dont il est constant que l'existence lui a été opposée pour étayer l'un des motifs du redressement litigieux, n'est pas de nature à établir que l'enquête aurait marqué le début d'une vérification de comptabilité, irrégulièrement engagée faute d'avoir été précédée de l'envoi ou de la remise de l'avis de vérification auquel se réfère l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts que les entreprises ne peuvent bénéficier de l'exonération ainsi prévue que si elles exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 du même code ; que si la société requérante soutient qu'elle remplissait cette condition, elle n'apporte, à l'appui de ce moyen, aucun argument autre que ceux qu'elle a développés devant les premiers juges ; qu'il résulte de l'instruction que, par les mêmes motifs que ceux contenus dans le jugement attaqué, ce moyen ne peut être accueilli ; Considérant, enfin, que le seul motif tiré de ce que la société requérante exerce une activité non commerciale étant de nature à justifier les redressements fondés sur cette exclusion, par voie de conséquence, le moyen de la requérante tiré de ce que l'administration aurait irrégulièrement obtenu et utilisé les informations qui étayent l'autre motif retenu pour l'écarter du bénéfice des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts est inopérant ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL B ET R CONSULTANTS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SARL B ET R CONSULTANTS la somme que demande celle-ci au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL B ET R CONSULTANTS est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL B ET R CONSULTANTS et au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. Délibéré après l'audience du 26 octobre 2004, à laquelle siégeaient : - M. Gipoulon, président de chambre, - Mme Signerin-Icre, président-assesseur, - Mme Eliot, conseiller, Lu en audience publique, le 9 novembre 2004. Le rapporteur, Signé : C. SIGNERIN-ICRE Le président de chambre, Signé : J.F. GIPOULON Le greffier, Signé : G. VANDENBERGHE La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition conforme Le Greffier G. VANDENBERGHE 2 N°01DA00146