Conseil d'Etat, 7ème et 5ème sous-sections réunies, du 14 mars 2003, 251610, mentionné aux tables du recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'Etat
Formation : 7EME ET 5EME SOUS-SECTIONS REUNIES
Type de recours : Plein contentieux
Date de la décision : 2003-03-14
Numéro : 251610
Président : M. Stirn
Rapporteur : M. Christophe  Chantepy
Commissaire du gouvernement : M. Le Chatelier
Avocat(s) : SCP PIWNICA, MOLINIE ; DELVOLVE ; SCP PEIGNOT, GARREAU ; COSSA

Vu 1°), sous le n° 251610, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 novembre et 27 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE AIR LIB, dont le siège est Zone Centrale Aéroport d'Orly, Bâtiment 363 à Paray-Vieille-Poste (91500) ; la SOCIETE AIR LIB demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'ordonnance du 28 octobre 2002 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a, à la demande de la société Air Littoral, annulé la délibération en date du 26 septembre 2002 de l'Assemblée de Corse désignant les délégataires de service public pour l'exploitation des services aériens réguliers entre Paris et Ajaccio, Bastia, Calvi et Figari ; 2°) de rejeter la demande présentée par la société Air Littoral ; 3°) de condamner la société Air Littoral à lui verser la somme de 4 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Vu, 2°), sous le 251614, la requête, enregistrée le 12 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE, dont le siège est ..., représentée par le président de son conseil exécutif ; la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'ordonnance du 28 octobre 2002 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a, à la demande de la société Air Littoral, annulé la délibération en date du 26 septembre 2002 de l'Assemblée de Corse désignant les délégataires de service public pour l'exploitation des services aériens réguliers entre Paris et Ajaccio, Bastia, Calvi et Figari ; 2°) de rejeter la demande présentée par la société Air Littoral ; 3°) de condamner la société Air Littoral à lui verser la somme de 4 573,47 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................... Vu, 3°) sous le n° 251677, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 novembre et 28 novembre 2002, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE AIR FRANCE, dont le siège est ... à X... Charles de Gaulle cédex (95747) ; la SOCIETE AIR FRANCE demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'ordonnance du 28 octobre 2002 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a, à la demande de la société Air Littoral, annulé la délibération en date du 26 septembre 2002 de l'Assemblée de Corse désignant les délégataires de service public pour l'exploitation des services aériens réguliers entre Paris et Ajaccio, Bastia, Calvi et Figari ; 2°) de condamner la société Air Littoral à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................... Vu les autres pièces des dossiers ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code de commerce ; Vu la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992, relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ; Vu le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Chantepy, Conseiller d'Etat, - les observations de la SCP Peignot, Garreau, avocat de la SOCIETE AIR LIB, de Me Delvolvé, avocat de la société Collectivite territoriale de Corse, de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Air littoral, et de Me Cossa, avocat de la SOCIETE AIR FRANCE' - les conclusions de M. Le Chatelier, Commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bastia ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. (...) Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions (...) ; Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la société Air Littoral a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bastia d'annuler la délibération en date du 26 septembre 2002 par laquelle l'Assemblée de Corse, au terme de la procédure lancée par cette collectivité territoriale pour déléguer le service public de desserte aérienne de l'île, a attribué la desserte à partir de Paris des aéroports de Bastia et Ajaccio à la SOCIETE AIR FRANCE, celle de l'aéroport de Figari à la SOCIETE AIR LIB et déclaré sans objet l'appel à candidature pour la desserte de Calvi ; que, par une ordonnance du 28 octobre 2002, le juge des référés a annulé cette délibération, mais rejeté les conclusions de la société Air Littoral tendant à ce qu'il soit enjoint à la collectivité territoriale de reprendre la procédure de délégation de ce service public ; que la SOCIETE AIR LIB, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE et la SOCIETE AIR FRANCE demandent l'annulation de cette ordonnance ; Considérant que, d'une part, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat (...) La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations (...) Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ; qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du même code : Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 1411-1. Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission (...) ; qu'aux termes de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 : I. - En application de l'article 39 de la loi du 10 avril 1954 susvisée, ne sont pas admises à se porter candidates à une délégation de service public les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu l'appel à la concurrence, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière d'assiette des impôts, des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales et des cotisations de congés payés et de chômage intempéries ou n'ont pas effectué le paiement des impôts, taxes, majorations et pénalités ainsi que des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, des cotisations aux caisses de congés payés et de chômage intempéries et des majorations y afférentes exigibles à cette date. Toutefois, sont admises à présenter leur candidature les personnes qui, à défaut de paiement, ont constitué des garanties jugées suffisantes par l'organisme ou le comptable responsable du recouvrement (...) IV. - Le candidat produit, pour justifier qu'il a satisfait aux obligations rappelées au I, un certificat délivré par les administrations et organismes compétents (...) En ce qui concerne les impôts, taxes et cotisations sociales pour lesquels la délivrance d'un certificat n'est pas prévue ...le candidat fait, sous sa propre responsabilité, une déclaration sur l'honneur dûment datée et signée (...) Seuls peuvent être pris en considération les dossiers des candidats comportant les documents mentionnés au présent article attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Toutefois, sauf décision contraire de l'assemblée délibérante mentionnée dans l'avis de publicité de l'appel à la concurrence, les candidats sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures en transmettant les certificats et attestations par tout moyen permettant de donner date certaine à leur arrivée ; que ces dispositions, si elles interdisent de prendre en considération les dossiers des candidats qui ne comporteraient pas les attestations nécessaires, prévoient, y compris après la date limite de dépôt des candidatures, une procédure de régularisation des candidatures ; que dans l'hypothèse où la collectivité délégante fixe une date limite unique pour le dépôt de dossiers comportant, d'une part, les éléments nécessaires pour apprécier les garanties offertes par les candidats, notamment au regard de la satisfaction de leurs obligations fiscales et sociales, d'autre part, les offres proprement dites de ces candidats, cette procédure de régularisation trouve à s'appliquer, le cas échéant, après cette date limite, et jusqu'à ce que la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 procède à l'ouverture des plis contenant les offres ; que pour annuler la délibération litigieuse en tant qu'elle accordait la desserte de Figari à la SOCIETE AIR LIB, qui n'avait pas produit lesdites attestations à la date limite unique fixée par la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE pour le dépôt des dossiers des candidats, qui devaient contenir, d'une part et notamment lesdites attestations, d'autre part les offres proprement dites, le juge des référés a estimé qu'il ne pouvait être remédié à l'irrégularité résultant du défaut de production de ces attestations après cette date ; qu'il a ce faisant entaché son ordonnance d'une erreur de droit ; Considérant que, d'autre part, aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre ; qu'en estimant que la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE avait méconnu le principe d'égalité entre les candidats en engageant des discussions avec la seule SOCIETE AIR FRANCE, et en annulant pour ce motif la délibération litigieuse attribuant la desserte de Bastia et d'Ajaccio à cette société, sans rechercher si le président du conseil exécutif n'avait pas entendu exclure de ces discussions, au vu de l'avis de la commission, les autres candidats qui avaient présenté une offre pour ces deux lignes, le juge des référés a insuffisamment motivé son ordonnance et l'a entachée d'une erreur de droit ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE AIR LIB, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE et la SOCIETE AIR FRANCE sont fondés à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ; Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, par application de l'article L.821-2 du code de justice administrative, de statuer sur les conclusions présentées par la société Air Littoral devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia ; Sur les fins de non recevoir opposées à la demande de la société Air Littoral : Considérant que la convention de délégation du service public de desserte aérienne de la Corse n'est pas au nombre des contrats visés à l'article 7-2 de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ; que par suite le moyen soulevé par la SOCIETE AIR FRANCE, tiré de ce que la demande de la société Air Littoral aurait dû être présentée sur le fondement de l'article L. 551-2 du code de justice administrative, et non pas de l'article L. 551-1, doit être écarté ; Considérant que, contrairement à ce qui est soutenue par la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE, la société Air Littoral justifie agir par son directeur général ; Considérant que la circonstance que son offre n'aurait pas respecté, quant à sa présentation, les prescriptions du règlement particulier d'appel d'offres, ne saurait permettre de regarder la société Air Littoral, candidate à la desserte aérienne de l'île, comme dépourvue d'intérêt pour contester sur le fondement de l'article L. 551-1 la procédure de passation de la convention, contrairement à ce que soutient la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE ; En ce qui concerne l'attribution de la desserte de Figari : Considérant qu'en vertu du I précité de l'article 8 du décret du 31 mai 1997, les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu l'appel à la concurrence en vue d'une délégation de service public, n'ont pas souscrit les déclarations fiscales et sociales leur incombant ou n'ont pas effectué les paiements y afférant, ne sont pas admises à se porter candidates à cette délégation, sauf si, à défaut de paiement, elles ont constitué des garanties jugées suffisantes par l'organisme ou le comptable responsable du recouvrement ; qu'aux termes du III du même article : Sont également considérées comme en règle les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant l'avis d'appel à la concurrence, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date ni constitué des garanties, mais qui, entre le 31 décembre et la date de l'avis d'appel à la concurrence, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme visé ci-dessus ; que l'admission de l'offre d'un candidat ne remplissant pas les conditions d'admission de sa candidature fixées par cet article constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence ; qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE AIR LIB n'avait pas acquitté la totalité des sommes dont elle était redevable, ni au 31 décembre 2001, ni au 10 avril 2002, date de l'avis d'appel d'offres, et qu'elle n'avait pas davantage constitué, à l'une de ces deux dates, les garanties mentionnées au I dudit article 8 ; qu'en retenant son offre pour l'attribution de la desserte de Figari, alors qu'elle était tenue de rejeter sa candidature, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE a manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient ; qu'il résulte de ce qui précède que la société Air Littoral est fondée à demander l'annulation de la délibération de l'Assemblée de Corse en tant qu'elle attribue la desserte de Figari à la SOCIETE AIR LIB ; En ce qui concerne l'attribution de la desserte de Bastia et Ajaccio : Considérant que si la collectivité délégante est tenue d'assurer un traitement égal des candidats qu'elle a retenus en vertu des dispositions précitées de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, elle choisit librement les candidats avec lesquels elle engage des discussions ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport final présenté à l'Assemblée de Corse par le président du conseil exécutif, que l'offre de la société Air Littoral a été écartée avant l'engagement des discussions mentionnées à l'article L. 1411-5 ; qu'ainsi, en engageant ces discussions avec la seule SOCIETE AIR FRANCE, sans y inviter la société Air Littoral dont l'offre avait été écartée, le président du conseil exécutif n'a pas méconnu le principe d'égalité entre les candidats ; Considérant que si certaines offres, et notamment celle d'Air France, ne correspondaient pas exactement aux exigences de service public énoncées dans le règlement particulier d'appel d'offres, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE pouvait, sans manquer aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient, dans le cadre des discussions engagées sur le fondement de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, demander à certains des candidats de modifier leur offre afin qu'elle satisfasse à ces exigences ; Considérant que, contrairement à ce que soutient la société Air Littoral, le critère du moins-disant n'était pas le critère exclusif de choix du délégataire prévu par le règlement particulier d'appel d'offres ; que la circonstance, à la supposer avérée, que cette société ait été la moins-disante ne faisait donc pas obstacle à ce que son offre soit écartée ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'appréciation par la collectivité territoriale de la capacité globale, en nombre de voyageurs transportés, des différentes offres, ne révèle aucun manquement aux obligations de mise en concurrence ; Considérant que si le règlement particulier d'appels d'offres n'interdisait pas aux candidats de recourir à des appareils affrétés à une compagnie tierce, il exigeait que le soumissionnaire fournisse dans cette hypothèse toute garantie quant à la continuité du service ; qu'en estimant que la société Air Littoral n'apportait pas de garantie suffisante, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE n'a manqué à aucune des obligations mentionnées à l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; Considérant que la méconnaissance éventuelle des dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce n'est pas au nombre des manquements mentionnés à l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Air Littoral n'est pas fondée à demander l'annulation de la délibération de l'Assemblée de Corse en tant qu'elle attribue la desserte de Bastia et d'Ajaccio à la SOCIETE AIR FRANCE ; Sur les conclusions aux fins d'injonction : Considérant qu'il n'appartient pas au juge des référés d'enjoindre à la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE de reprendre, pour l'attribution de la desserte de Figari, une procédure de délégation du service public ; Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés par les parties et non compris dans les dépens : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. (...) ; que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux demandes des sociétés Air Littoral et AIR LIB présentées sur leur fondement ; qu'il y a lieu en revanche de faire droit partiellement aux demandes de la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE et de la SOCIETE AIR FRANCE, et de condamner la société Air Littoral à verser à chacune d'entre elles la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; D E C I D E : -------------- Article 1er : L'ordonnance en date du 28 octobre 2002 du juge des référés du tribunal administratif de Bastia est annulée. Article 2 : La délibération en date du 26 septembre 2002 de l'Assemblée de Corse est annulée, en tant qu'elle attribue à la SOCIETE AIR LIB la desserte de l'aéroport de Figari. Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la société Air Littoral devant le juge des référés du tribunal administratif de Bastia est rejeté. Article 4 : La société Air Littoral versera une somme de 3 000 euros à la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE et la même somme à la SOCIETE AIR FRANCE au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions de la COLLECTIVITE TERRITORIALE de CORSE et de la SOCIETE AIR FRANCE est rejetée. Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE AIR LIB, à la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE, à la SOCIETE AIR FRANCE et à la société Air Littoral.