CAA de MARSEILLE, 9ème chambre, 26/11/2019, 17MA03426, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 9ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2019-11-26
Numéro : 17MA03426
Président : M. VANHULLEBUS
Rapporteur : Mme Micheline  LOPA-DUFRENOT
Commissaire du gouvernement : M. ROUX
Avocat(s) : SCP BAKER & MCKENZIE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Mme B... C... a demandé au tribunal administratif de Montpellier, d'une part, d'annuler la décision du 23 septembre 2015 par laquelle le directeur des ressources humaines de Orange SA a refusé de faire droit à sa demande de promotion à titre syndical sur un emploi supérieur de premier niveau (IV-3) à compter du 1er mars 2014 et à l'échelon fonctionnel du grade de cadre de supérieur de second niveau (IV-2) et, d'autre part, d'enjoindre à la société Orange de procéder à sa promotion dans un délai de deux mois, sous astreinte de 200 euros par jour de retard. Par un jugement n° 1505010 du 2 juin 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 31 juillet 2017 et le 14 septembre 2018, Mme C..., représentée par le cabinet Maillot avocats associés, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 2 juin 2017 ; 2°) d'annuler la décision du directeur des ressources humaines de la société Orange du 23 septembre 2015 ; 3°) d'enjoindre à la société Orange de procéder à sa nomination sur un emploi supérieur de premier niveau (IV-3), à compter du 22 mars 2011, date de sa première demande, sous astreinte de 200 euros par jour de retard ; 4°) de mettre à la charge de la société Orange la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - il appartient à la cour de procéder à la vérification de la minute qui doit comporter les signatures requises par l'article R. 741-1 du code de justice administrative et, à défaut, d'annuler le jugement ; - les premiers juges ont omis de répondre aux moyens tirés de ce qu'elle a droit à un avancement moyen et que le principe d'égalité entre les fonctionnaires a été rompu ; - remplissant les conditions prévues par le décret du 26 mars 1993, elle peut prétendre à un avancement moyen lui permettant de présenter sa candidature à un emploi supérieur de premier niveau (IV 3) constituant ainsi une promotion grâce à l'augmentation de sa rémunération ; - la décision contestée traduit le refus systématique de Orange SA de faire droit au déroulement de sa carrière de manière égalitaire avec celui des autres fonctionnaires afin d'accéder à l'emploi supérieur de premier niveau après huit années d'ancienneté, dans la cadre d'un avancement et d'une promotion, sans avoir procédé à l'appréciation de sa candidature ; - ce refus de promotion sur un emploi IV -3 et non au grade IV-3 ainsi que l'ont estimé inexactement les premiers juges, constitue une discrimination au sens de l'article 4 de la loi du 27 mai 2008 ; - le principe d'égalité entre les fonctionnaires a été rompu. Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 décembre 2017 et 22 octobre 2018, Orange SA, représentée par la SCP Baker et McKenzie, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de Mme C... une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés par Mme C... ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; - la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ; - la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ; - le décret n° 93-706 du 26 mars 1993 ; - le décret n° 2004-767 du 29 juillet 2004 ; - le décret n° 2015-422 du 14 avril 2015 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme E..., - les conclusions de M. Roux, rapporteur public, - et les observations de Me A..., représentant Mme C..., et de Me D..., représentant Orange SA. Considérant ce qui suit : 1. Mme C..., fonctionnaire de l'Etat, titulaire du grade de cadre supérieur de second niveau (IV-2) depuis le 10 septembre 2000, ayant atteint le 15ème échelon de ce grade le 9 septembre 2018, au sein de la société Orange, bénéficie d'une décharge d'activité de service pour exercer un mandat syndical pour une durée égale à 50 % de son temps de travail depuis le 1er mars 2007, puis d'une décharge totale à compter du 1er octobre 2007. Le 10 juillet 2015, l'intéressée a sollicité auprès d'Orange sa " promotion à titre syndical " sur un emploi supérieur de premier niveau (IV-3) à compter du 1er mars 2014. Par une décision du 23 septembre 2015, le directeur des ressources humaines de Orange SA a refusé de faire droit à sa demande. Par le jugement du 2 juin 2017 dont Mme C... relève appel, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision et à ce qu'il soit enjoint à la société Orange de procéder à sa promotion dans un délai de deux mois, sous astreinte de 200 euros par jour de retard. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. En premier lieu, d'une part, contrairement à ce qu'affirme Mme C..., les premiers juges, après avoir estimé que les fonctionnaires bénéficiant d'une décharge de service pour l'exercice de mandats syndicaux restaient soumis aux procédures d'avancement de grade et ne pouvaient se voir reconnaitre un droit automatique à l'avancement de grade, a écarté le moyen invoqué tiré de ce qu'elle a " droit à un avancement moyen " y compris pour occuper des emplois supérieurs au sien de Orange SA. Ainsi, le moyen doit être écarté. 3. D'autre part, Mme C... soutient avoir soulevé le moyen tiré de la rupture du principe d'égalité entre les fonctionnaires, auquel il n'aurait pas été répondu par les premiers juges. Dans sa demande présentée devant le tribunal administratif de Montpellier, l'intéressée a soutenu qu'" en ce qui concerne la discrimination, j'informe le tribunal que Orange SA sait depuis toujours parfaitement promouvoir des cadres supérieurs détachés syndicaux permanents qui se trouvent dans une situation similaire à la mienne ". Les premiers juges ont écarté ce moyen au point 7 de leur jugement. En outre, si Mme C... soutient avoir soulevé le moyen tiré de la rupture du principe d'égalité entre les fonctionnaires titulaires d'un mandat syndical dans son mémoire complémentaire daté du 14 octobre 2016, il ressort des pièces du dossier, notamment de la fiche retraçant l'instruction menée par le tribunal administratif de Montpellier que ce mémoire est parvenu au greffe du tribunal le 25 octobre 2016, postérieurement à la clôture de l'instruction fixée au 30 juin 2016 par l'ordonnance du 1er juin 2016. Mme C... ne conteste pas avoir reçu notification de cette ordonnance. Ainsi, les premiers juges n'étaient pas tenus de répondre au moyen tiré de la rupture du principe d'égalité entre les fonctionnaires titulaires d'un mandat syndical, soulevé dans ses écritures produites postérieurement à la date de la clôture d'instruction. Il suit de là que le jugement attaqué n'est pas entaché d'une irrégularité. Le moyen doit donc être écarté. 4. En second lieu, aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ". 5. Il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué a été signé conformément aux prescriptions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative. La circonstance que l'expédition du jugement qui a été notifié à Mme C... ne comporte pas ces signatures est sans incidence sur la régularité de ce jugement. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 6. D'une part, il résulte de l'article 29 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom que les personnels de droit public de la société Orange SA sont régis par des statuts particuliers, pris en application des lois du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat. Aux termes de l'article 56 de la loi du 11 janvier 1984 : " L'avancement des fonctionnaires comprend l'avancement d'échelon et l'avancement de grade ". Aux termes de l'article 59 alors en vigueur de la même loi : " L'avancement des fonctionnaires bénéficiant d'une décharge totale de service pour l'exercice de mandats syndicaux a lieu sur la base de l'avancement moyen des fonctionnaires du corps auquel ils appartiennent. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article ". 7. Aux termes de l'article 1er du décret du 14 avril 2015 relatif à l'avancement et à la promotion des fonctionnaires exerçant un mandat syndical à Orange SA : " Le présent décret fixe les conditions d'avancement d'échelon, de grade et de promotion interne applicables aux fonctionnaires des corps de France Télécom dont les décrets portant statut particulier sont mentionnés en annexe et qui bénéficient, pour l'exercice de mandats syndicaux, d'une décharge d'activité accordée, depuis au moins six mois à compter de leur désignation par leur organisation syndicale, pour une durée égale ou supérieure à 50 % de leur temps de travail. ". L'article 2 de ce décret précise que les fonctionnaires des corps de France Télécom mentionnés à l'article 1er bénéficient de l'avancement d'échelon dans les conditions fixées par les décrets portant statut particulier du corps auquel ils appartiennent, notamment celui du 29 juillet 2004 relatif aux dispositions statutaires applicables au corps des cadres supérieurs de France Télécom. 8. D'autre part, aux termes des dispositions de l'article 1er du décret du 29 juillet 2004 relatif aux dispositions statutaires applicables au corps des cadres supérieurs de France Télécom, dans leur rédaction en vigueur à la date de la décision contestée : " Le présent décret fixe le statut particulier du corps des cadres supérieurs de France Télécom. / Ces fonctionnaires assument, au sein de France Télécom, des responsabilités de direction, d'organisation, de contrôle, d'expertise et de conseil, qu'ils peuvent être amenés à exercer dans les différents domaines d'activités professionnelles de l'entreprise. ". L'article 2 précise que le corps des cadres supérieurs de France Télécom comprend le grade de cadre supérieur de premier niveau doté de treize échelons et le grade de cadre supérieur de second niveau doté de quinze échelons et de deux échelons fonctionnels. Aux termes de l'article 9 relevant du titre III " Avancement " : " Peuvent accéder à l'un ou l'autre des échelons fonctionnels de leur grade les cadres supérieurs de second niveau détachés sur des emplois supérieurs de France Télécom régis par le décret du 26 mars 1993 susvisé, suivant l'une ou l'autre des conditions suivantes : / 1° Avoir atteint le 15e échelon de leur grade ; / 2° Compter au moins trois années de services effectifs dans les emplois supérieurs et détenir dans l'emploi supérieur occupé un indice au moins égal à celui afférent à l'échelon fonctionnel auquel ils peuvent prétendre. Sont classés au 1er échelon fonctionnel les cadres supérieurs détachés sur un emploi supérieur de deuxième niveau et, au 2e échelon fonctionnel, les cadres supérieurs détachés sur un emploi supérieur de troisième ou quatrième niveau. ". 9. Aux termes de l'article 1er du décret du 26 mars 1993 relatif aux dispositions applicables aux emplois supérieurs de France Télécom : " Les emplois supérieurs de France Télécom comportent l'exercice de fonctions de niveau élevé en matière de responsabilité territoriale ou spécialisée, de direction d'établissement, d'expertise ou de conseil, de responsabilité de conception et de proposition de choix des politiques de l'entreprise. / Ces emplois sont répartis en quatre niveaux de fonctions en considération de leur importance, par décision du président du conseil d'administration de France Télécom. ". L'article 2 de ce décret énonce que peuvent être nommés, par décision du président du conseil d'administration, dans un emploi visé à l'article 1er, notamment les fonctionnaires du corps des cadres supérieurs de France Télécom et du corps des personnels administratifs supérieurs de France Télécom. Et l'article 6 précise que les fonctionnaires nommés dans l'un des emplois régis par le décret sont placés en position de détachement de leur corps d'origine, les intéressés pouvant se voir retirer cet emploi dans l'intérêt du service. 10. Il ressort de la lettre qu'elle a adressée le 10 juillet 2015 à Orange SA que Mme C... doit être regardée comme ayant sollicité d'une part, sa nomination sur un emploi supérieur de premier niveau (IV-3) et, d'autre part, l'accès à l'un des deux échelons fonctionnels du grade de cadre supérieur de second niveau (IV-2) du corps des cadres supérieurs, au titre de la " promotion syndicale ", en application du décret du 14 avril 2015 relatif à l'avancement et à la promotion des fonctionnaires exerçant un mandat syndical à Orange SA. Pour s'opposer à la demande présentée par Mme C..., le directeur des ressources humaines de Orange SA s'est fondé sur les dispositions du décret du 14 avril 2015 qui renvoient à celles du décret du 29 juillet 2004 et sur le motif que " la nomination sur un emploi supérieur de premier niveau (IV-3) ne peut constituer ni un avancement, ni une promotion au titre du décret n° 2015-422 ". 11. En premier lieu, il ressort des termes mêmes de l'article 9 du décret du 29 juillet 2004 relatif aux dispositions statutaires applicables au corps des cadres supérieurs de France Télécom que pour prétendre à l'accès aux échelons fonctionnels de son grade, les fonctionnaires, cadres supérieurs de second niveau, détachés sur un emploi supérieur de France Télécom régi par le décret du 26 mars 1993, doivent, soit, avoir atteint le 15e échelon de leur grade, soit compter au moins trois années de services effectifs dans les emplois supérieurs et détenir dans l'emploi supérieur occupé un indice au moins égal à celui afférent à l'échelon fonctionnel auquel ils peuvent prétendre. De même, sont classés au 1er échelon fonctionnel, les cadres supérieurs détachés sur un emploi supérieur de deuxième niveau et, au 2e échelon fonctionnel, les cadres supérieurs détachés sur un emploi supérieur de troisième ou quatrième niveau. En outre, il ressort du décret du 26 mars 1993 relatif aux dispositions applicables aux emplois supérieurs de France Télécom que l'accès à un emploi supérieur afin d'exercer des fonctions de niveau élevé en matière de responsabilité territoriale ou spécialisée, de direction d'établissement, d'expertise ou de conseil, de responsabilité de conception et de proposition de choix des politiques de l'entreprise, donne lieu, après appréciation des aptitudes professionnelles du candidat appartenant notamment au corps des cadres supérieurs de Orange SA, à nomination par le président du conseil d'administration et entraîne le placement de l'intéressé en position de détachement de son corps d'origine. Eu égard aux fonctions réservées aux emplois supérieurs régis par le décret du 26 mars 1993, à la nature de ceux-ci et aux modalités de nomination sur ces emplois, une telle nomination si elle permet d'accéder à l'un ou l'autre des échelons fonctionnels du grade de cadre supérieur de second niveau du corps des cadres supérieurs, ne présente cependant pas le caractère d'un avancement de grade, ni d'un avancement d'échelon au sein du corps des cadres supérieurs. 12. Si l'article 4 du décret du 14 avril 2015 relatif à l'avancement et à la promotion des fonctionnaires exerçant un mandat syndical à Orange SA prévoit que dès lors qu'ils remplissent les conditions requises pour l'avancement d'échelon et de grade, fixées par le statut particulier du corps auquel ils appartiennent, les fonctionnaires des corps de France Télécom peuvent bénéficier d'un avancement moyen, les nominations aux emplois supérieurs régis par le décret du 26 mars 1993 n'entrent pas dans le champ d'application du décret du 14 avril 2015. Ainsi, alors même que la nomination sur un emploi supérieur peut correspondre à une promotion, Mme C... ne peut utilement se prévaloir du " droit à un avancement moyen ", ni de son ancienneté au sein de son grade pour prétendre à être nommée sur un emploi supérieur au titre de ce décret. 13. Enfin, faute d'avoir été détachée sur un emploi supérieur régi par les dispositions du décret du 26 mars 1993, conformément aux dispositions de l'article 9 du décret du 29 juillet 2004, Mme C... ne saurait davantage se prévaloir du " droit à un avancement moyen ", sur le fondement du décret du 14 avril 2015, ni de son ancienneté au sein de son grade, pour prétendre accéder à l'un ou l'autre des échelons fonctionnels du grade de cadre supérieur de second niveau, prévus par le décret du 29 juillet 2004. 14. En deuxième lieu, Mme C... soutient que Orange SA lui a opposé une décision de refus sans avoir procédé à l'appréciation de sa demande de nomination sur un emploi supérieur prévu par le décret du 26 mars 1993. Ainsi qu'il a été indiqué au point 10, il ressort des termes même de sa demande du 10 juillet 2015 que Mme C... a sollicité sa nomination sur un emploi supérieur de de premier niveau (IV-3), au seul titre de la " promotion syndicale ", en application de décret du 14 avril 2015 relatif à l'avancement et à la promotion des fonctionnaires exerçant un mandat syndical à Orange SA. Or, eu égard à ce qui a été précédemment indiqué, elle ne peut utilement soutenir que sa demande n'aurait pas été examinée à ce titre, ni faire état des refus lui ayant été opposés antérieurement à ses demandes. 15. En troisième lieu, le principe d'égalité de traitement des fonctionnaires n'est susceptible de s'appliquer, pour ce qui concerne le déroulement de leur carrière, qu'entre agents appartenant à un même corps ou un même cadre d'emplois et qui sont placés dans une situation identique. 16. Contrairement à ce que soutient Mme C..., il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment des indicateurs relatifs aux porteurs de mandats à Orange pour l'année 2013, du document intitulé " accord égalité professionnelle Orange indicateurs 2014 " et de l'énumération de cinq fonctionnaires qui étaient titulaires également d'un mandat syndical que les agents du corps des cadres supérieurs de second niveau (IV-2) nommés sur un emploi supérieur de premier niveau IV-3, cités, étaient dans une situation identique à la sienne. Ainsi, ce moyen doit être écarté. 17. En dernier lieu, aux termes de l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qui a transposé en droit interne les dispositions de la directive n° 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, dans sa version applicable : " Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle, son sexe ou son lieu de résidence, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. / Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. (...) ". L'article 4 de la même loi, dans sa rédaction applicable, prévoit que " Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. (...) ". 18. De manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction. Cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes. S'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile. 19. Il ressort des indicateurs relatifs aux porteurs de mandats à Orange SA pour l'année 2013 que dix fonctionnaires titulaires d'un mandat syndical ont été nommés sur un emploi supérieur de niveau IV-3, sur un total de 596 fonctionnaires bénéficiant d'une décharge d'activité pour l'exercice de ce même mandat. En se prévalant de tels indicateurs, du bilan social 2016 faisant état d'un nombre de 59 fonctionnaires nommés sur un emploi supérieur de ce niveau et des demandes qu'elle a adressées à Orange SA depuis 2011, Mme C... n'apporte pas d'élément de fait susceptible de faire présumer que la décision qu'elle conteste reposerait sur une discrimination en raison de son engagement syndical. Dès lors, le moyen invoqué doit être écarté. 20. Il résulte de tout ce qui précède que Mme C... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction sous astreinte ne peuvent qu'être rejetées. Sur les frais liés au litige : 21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Orange SA qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par Mme C..., au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme C... la somme demandée par Orange SA, au même titre. D É C I D E : Article 1er : La requête de Mme C... est rejetée. Article 2 : Les conclusions de Orange SA présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... C... et à Orange SA. Délibéré après l'audience du 12 novembre 2019, où siégeaient : - M. Vanhullebus, président, - Mme E..., première conseillère, - M. Slimani, premier conseiller. Lu en audience publique, le 26 novembre 2019. 2 N° 17MA03426