Cour administrative d'appel de Bordeaux, 2EME CHAMBRE, du 31 juillet 2003, 99BX02241, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 2EME CHAMBRE
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2003-07-31
Numéro : 99BX02241
Président : M. DE MALAFOSSE
Rapporteur : M. DE MALAFOSSE
Commissaire du gouvernement : M. REY
Avocat(s) : BALIQUE

Vu la requête enregistrée au greffe de la cour le 20 septembre 1999, présentée pour la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, dont le siège est ... n° 2, Le Port (97420) ; La SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement en date du 13 juillet 1999 par lequel le tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a rejeté sa demande tendant à ce que la région Réunion soit condamnée à l'indemniser du préjudice subi pour avoir été évincée irrégulièrement du marché relatif à la déviation de Bras Panon ; 2°) de condamner la région Réunion à lui verser la somme de 1 925 824, 30 F (293 590,02 euros) en réparation du préjudice subi, et la somme de 20 000 F (3048,98 euros) sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .......................................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Classement CNIJ : 39-02-02-03 C+ 60-01-03 Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juillet 2003 : - le rapport de M. de Malafosse ; - les observations de Maître Balique, avocat de la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION ; - les observations de Maître X..., collaborateur de la Selarl Couteaux Llorens, avocat de la région Réunion ; - les conclusions de M. Rey, commissaire du gouvernement ; Considérant que la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, qui a déposé une offre dans le cadre d'un appel d'offres ouvert organisé par la région Réunion en vue de passer un marché relatif à la réalisation de trois ouvrages hydrauliques nécessaires à une déviation routière, demande réparation du préjudice qu'elle a subi du fait que son offre a été écartée au bénéfice de celle de l'entreprise Pico ; Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 297 bis du code des marchés publics alors applicable : Une offre comportant une variante par rapport à l'objet du marché tel qu'il a été défini par l'administration peut être prise en considération si une telle possibilité est expressément prévue dans l'appel d'offres ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoyait que, pour l'un des ouvrages objet du marché, dénommé OH7, les entreprises candidates pourraient présenter, au lieu d'une solution de base consistant en un pont cadre coulé sur place, des variantes comportant des éléments préfabriqués béton armé clavés ; que, sur les cinq entreprises qui se sont portées candidates, trois, dont la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, ont déposé des offres comportant, en plus de la solution de base, et dans la mesure ainsi autorisée par le règlement de la consultation, des variantes ; que la commission d'appel d'offres chargée d'examiner les offres a décidé d'écarter toutes les variantes présentées au motif qu'elles étaient susceptibles, en cas de mauvaise portance du sol, d'engendrer des surcoûts excessifs liés à la nécessité de réaliser des travaux de renforcement du sol ; que toutefois, d'une part, ces surcoûts ne présentaient qu'un caractère hypothétique, d'autre part, ils n'étaient pas tels, selon les estimations non sérieusement contestées de la direction départementale de l'équipement qui, en tant que maître d'oeuvre, a procédé à une analyse complète des offres, qu'ils remettent en cause l'avantage présenté par les variantes, en termes de prix des prestations, par rapport à la solution de base ; que, par suite, la commission d'appel d'offres n'a pu valablement se fonder sur ce seul motif pour écarter toutes les variantes proposées par les entreprises et limiter sa comparaison aux seules offres conformes à la solution de base ; que la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION est, dès lors, fondée à soutenir que la consultation est, pour ce motif, entachée d'irrégularité ; Considérant qu'il résulte également de l'instruction que l'offre variante présentée par la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, que la maîtrise d'oeuvre avait proposé à la commission d'appel d'offres de retenir, était la plus intéressante de toutes les offres en termes de prix des prestations, lequel constituait, selon le règlement de la consultation, le premier des critères à prendre en compte pour le jugement des offres ; qu'ainsi, et même si cette offre était moins bien classée au regard des critères de la valeur technique et du délai d'exécution, la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION a été privée par la décision irrégulière de la commission d'appel d'offres d'une chance sérieuse d'obtenir le marché et peut, par suite, prétendre à être indemnisée de la totalité du manque à gagner qu'elle a subi ; que ce manque à gagner ne saurait toutefois être déterminé, comme elle le soutient, en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité de travaux publics mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; qu'eu égard à la marge bénéficiaire de ce type d'entreprises pour ce type de travaux, à la forte concurrence existant pour l'attribution du marché litigieux, au fait que le prix de l'offre variante présentée par la société requérante était inférieur de 36% à l'estimation de prix faite par la maîtrise d'oeuvre, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société en l'évaluant à 60 000 euros ; Considérant, en revanche, que les frais exposés par la société requérante pour l'établissement de son offre sont au nombre de ceux qu'il lui incombait normalement d'engager pour obtenir l'attribution du marché et qui devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à ce dernier, et qu'ainsi elle n'est pas fondée à en demander l'indemnisation ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué et la condamnation de la région Réunion à lui verser la somme de 60 000 euros en réparation du préjudice subi ; Sur les intérêts : Considérant que la somme de 60 000 euros doit être assortie, comme le demande la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, des intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 1997, date d'enregistrement de sa demande devant le tribunal administratif ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION, qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à verser à la région Réunion la somme réclamée par celle-ci au titre des frais exposés non compris dans les dépens ; Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la région Réunion à verser à la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D E C I D E : Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion en date du 13 juillet 1999 est annulé. Article 2 : La région Réunion est condamnée à verser à la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION la somme de 60 000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 1997. Article 3 : La région Réunion versera à la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIÉTÉ BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS DE CONSTRUCTION ainsi que les conclusions de la région Réunion sont rejetés. - 2 - 99BX02241