CAA de VERSAILLES, 1ère chambre, 21/11/2017, 16VE01005, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de VERSAILLES
Formation : 1ère chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-11-21
Numéro : 16VE01005
Président : M. BEAUJARD
Rapporteur : M. Georges-Vincent  VERGNE
Commissaire du gouvernement : Mme RUDEAUX
Avocat(s) : CABINET SHUBERT COLLIN ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 août 2013 et 11 juin 2014, la SA COSER, agissant en qualité de tête d'un groupe fiscalement intégré a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, et des pénalités correspondantes auxquels sa filiale intégrée, la SAS Horeto Rest-Expo, a été assujettie au titre des exercices clos en 2008 et 2010 à raison, respectivement, de la vente au prix d'un euro d'un véhicule à un employé et de la remise en cause du régime de faveur prévu en cas d'apport partiel d'actif résultant de l'apport de sa branche d'activité de traiteur. Par un jugement n° 1306604 du 2 février 2016, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire enregistrés les 4 avril 2016 et 2 décembre 2016, la SA COSER, représentée par Me Collin, avocat, demande à la Cour : 1° d'annuler ce jugement ; 2° de prononcer la décharge de l'imposition supplémentaire mise en recouvrement le 30 novembre 2012 pour un montant de 303 650 euros en droits et 9 909 euros en intérêts de retard ; 3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens. Elle soutient que : - la branche d'activité de traiteur apportée à la société Fleur de Mets portait sur une branche d'activité complète, dès lors que, notamment, les personnels utilisés ont été repris dans les faits par le bénéficiaire de l'apport, et que les modalités très particulières de son fonctionnement expliquent la faiblesse des éléments matériels d'exploitation transférés ; - la vente au prix d'un euro d'un véhicule de la société à un salarié a pour contrepartie la renonciation de ce salarié à une action en justice à l'occasion d'un licenciement pour motif économique ; la circonstance que le salarié bénéficiaire de cette cession à un prix minoré ne soit pas celui de la SAS Horeto-Rest'Expo, mais celui d'une autre société du groupe, est neutralisée, par application de l'article 223 B 6° du code général des impôts, dès lors qu'elle est seule redevable de l'imposition en sa qualité de société tête du groupe d'intégration fiscale. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Vergne, - et les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public. 1. Considérant que la SAS Horeto Rest-Expo, qui exerçait une activité de traiteur et de restauration rapide, a procédé en 2010 à un apport partiel d'actif, portant sur sa branche d'activité de traiteur, au profit de la société Fleur de Mets ; qu'elle a placé les plus-values tirées de la cession des éléments d'actif apportés sous le régime de faveur prévu à l'article 210 B du code général des impôts ; qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de cette société, l'administration a, d'une part, remis en cause l'application de ce régime, et, d'autre part, réintégré dans son bénéfice taxable, au titre de l'article 38-1 du code général des impôts, la libéralité, qualifiée d'acte anormal de gestion, qu'elle a estimé avoir été consentie à un salarié, correspondant à la cession à celui-ci, au cours de l'exercice 2008, d'un véhicule de la société pour le prix d'un euro ; que la SA COSER, en qualité de société tête du groupe fiscalement intégré dont fait partie la SAS Horeto Rest-Expo, relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa contestation des suppléments d'impôt ayant résulté de ces rectifications, et demande à la Cour de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes, auxquels elle-même a été assujettie en tant que société tête du groupe d'intégration fiscale ; Sur la remise en cause du régime de faveur pour une opération d'apport partiel d'actif : 2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 210 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés (...). " ; qu'aux termes du 1 de l'article 210 B du même code : " Les dispositions de l'article 210 A s'appliquent à l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés (...). " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions citées du 1 de l'article 210 B du code général des impôts, un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l'apport de disposer durablement de tous ces éléments ; 3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SAS Horeto Rest-Expo exerçait son activité de traiteur dans le cadre exclusif des manifestations, salons et événements organisés au sein du parc d'expositions de Villepinte ; qu'à cette fin, mais également pour exercer sur place d'autres activités de restauration qui n'ont pas fait l'objet de l'apport partiel d'actif litigieux, elle avait passé en dernier lieu, pour une durée ferme et définitive de 8 ans commençant à courir à la date de prise de possession, fixée au 1er juillet 2009, et sans reconduction tacite possible, un contrat de concession avec la société Viparis Nord Villepinte, elle-même exploitante de cet équipement ; que ce contrat conclu intuitu personae et moyennant l'obligation d'une exploitation personnelle, non cessible ni transférable, lui confiait l'exploitation des restaurants provisoires, points de vente alimentaires et " unités de restauration " du parc, ces dernières dotées d'installations et de moyens de production : laboratoires, cuisines, locaux de service et de stockage associés ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du traité d'apport partiel d'actif conclu le 31 août 2010 que, ainsi que l'a relevé l'administration, l'apport de la branche d'activité traiteur portait exclusivement sur un fonds de commerce traiteur, constitué d'un fichier client, évalué à 909 592,96 euros, de stocks, évalués à 6 075,92 euros, et de créances clients s'élevant à 114 295,81 euros, et ne comportait ainsi ni personnels ni immobilisations corporelles ; que l'administration a estimé, en conséquence, que les éléments d'actif transférés à la date du 1er octobre 2010 ne constituaient pas une branche complète d'activité susceptible d'une exploitation autonome au sens des dispositions précitées de l'article 210 B du code général des impôts ; 5. Considérant qu'à l'encontre de cette analyse, la SAS Horeto Rest-Expo soutient que l'absence de trésorerie, de droit de bail, de personnels et d'installations techniques mentionnés dans le traité d'apport, et la faiblesse des stocks apportés, s'expliquent par la nature et l'organisation particulières de son activité ; qu'elle fait ainsi valoir notamment le caractère fondamentalement discontinu de celle-ci, exercée pendant une durée limitée à environ 70 jours par an ne justifiant pas le maintien dans ses effectifs d'une main d'oeuvre permanente susceptible d'être transférée, mais le recours exclusif à des " extras " qui ont d'ailleurs tous été repris par la société Fleur de Mets ; qu'elle explique qu'elle travaille à l'aide d'installations et de matériels concédés, dont elle n'est pas propriétaire et qui n'ont donc pas pu être transférés ; qu'elle fait aussi valoir le fait qu'elle fonctionne avec l'aide d'un directeur commercial salarié mis en permanence à sa disposition par la société Horeto, mais dont elle prend en charge la rémunération, qui lui est refacturée ; 6. Considérant toutefois, d'une part, qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier et qu'il n'est pas allégué que la disposition par la seule SAS Horeto Rest-Expo, en vertu du contrat de concession analysé au point 3, des moyens matériels et équipements nécessaires à l'exercice d'une activité de traiteur sur le site du parc de Villepinte aurait été transférée de cette société à la société Fleur de Mets, permettant à celle-ci de disposer durablement des moyens matériels lui permettant une exploitation autonome ; que, d'autre part, il est constant que l'activité de traiteur exploitée par la SAS Horeto Rest-Expo avant qu'elle ne procède à l'apport partiel d'actif litigieux, et qui a été poursuivie avec les même moyens humains et selon les mêmes modalités par la société Fleur de Mets, l'était sans qu'elle emploie aucun personnel permanent de cuisine et de service, ce qui pourrait se justifier par le caractère discontinu et limité dans le temps de l'activité, mais avec le concours d'une personne exerçant la fonction de direction commerciale qui était mise à sa disposition par une autre société du groupe, la SAS Horeto, et n'était donc pas son propre salarié ; que l'administration soutient au surplus dans son mémoire en défense, sans qu'il lui soit répliqué, que " s'agissant du personnel commercial, hormis le directeur commercial, il a été transféré par la SAS Horeto à la SAS Fleur de Mets dans le cadre d'un apport partiel d'actif distinct, réalisé le même jour que celui objet du présent litige. La société COSER ne peut dès lors pas s'en prévaloir pour soutenir que la SAS Horeto Rest'Expo aurait transféré du personnel à la SAS Fleur de Mets " ; 7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les éléments réellement transférés lors de l'apport partiel d'actif du 31 août 2010 ne peuvent être regardés comme ayant constitué et constituant une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome tant de la part de la SAS Horeto Rest-Expo que de la part de la société Fleur de Mets ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a estimé que l'apport partiel d'actif en litige ne correspondait pas à l'apport d'une " branche complète d'activité ou d'éléments assimilés " ouvrant droit à l'application du régime d'exonération prévu par les dispositions précitées de l'article 210 B du code général des impôts ; Sur l'acte anormal de gestion : 8. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les renonciations à recettes ou ventes à perte consenties par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que dans l'hypothèse où elle s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que cet avantage est dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 9. Considérant que la SAS Horeto Rest-Expo a cédé, le 28 novembre 2008 à M. B... A..., ancien directeur des services transversaux de la SAS Horeto, un véhicule dont elle était propriétaire pour la somme d'un euro, alors que la valeur vénale de ce véhicule à la cote officielle était d'environ 12 000 euros ; que, pour justifier de la renonciation à recette ainsi caractérisée, la SA COSER soutient qu'elle avait pour contrepartie la renonciation du salarié en cause, objet d'un licenciement pour motif économique, à une action en justice qu'il entendait engager devant le Conseil des pud'hommes, fondée juridiquement sur l'absence d'accomplissement par son employeur des démarches de reclassement qu'il devait obligatoirement mener préalablement à son licenciement ; 10. Considérant toutefois que si, pour justifier de la réalité de cette contrepartie, la société requérante produisait devant les premiers juges la copie d'un accord transactionnel en ce sens, conclu par la SAS Horeto, cet accord n'est pas revêtu de la signature du salarié, seule de nature à l'engager juridiquement et à constituer la contrepartie pour la société de la renonciation à recette en cause ; que la lettre d'observations de l'URSSAF du 26 août 2011, pièce produite pour la première fois en appel, si elle démontre que l'avantage consistant dans la cession du véhicule à un prix minoré a fait l'objet, à la suite d'un contrôle par l'URSSAF de Paris, d'une réintégration, en tant qu'avantage en nature, dans l'assiette de contributions sociales recouvrées par cet organisme, n'établit pas plus que la pièce précédente la réalité de la contrepartie consistant dans l'engagement du salarié à ne pas poursuivre son employeur en justice ; qu'ainsi, la SA COSER n'apporte pas la preuve lui incombant de la contrepartie alléguée et c'est ainsi à bon droit que l'administration, qualifiant la vente au prix d'un euro du véhicule d'acte anormal de gestion, a redressé la SAS Horeto Rest-Expo à raison de la valeur de la libéralité en ayant résulté pour le salarié en cause ; 11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA COSER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à ce que soient mis à la charge de l'Etat les frais irrépétibles peuvent qu'être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SA COSER est rejetée.2N°16VE01005