Cour Administrative d'Appel de Versailles, 3ème Chambre, 16/09/2014, 13VE03731, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Versailles
Formation : 3ème Chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2014-09-16
Numéro : 13VE03731
Président : Mme SIGNERIN-ICRE
Rapporteur : M. Christophe  HUON
Commissaire du gouvernement : M. COUDERT
Avocat(s) : CABINET CAMILLE & ASSOCIES

Vu, I, sous le n° 13VE03731, la requête enregistrée le 17 décembre 2013, présentée pour M. A... F..., demeurant..., par Me Gasquet, avocat ; M. F... demande à la Cour : 1° d'annuler le jugement n° 1200924 du 9 octobre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités correspondantes ; 2° de prononcer la décharge sollicitée ; 3° de mettre à la charge de l'Etat, outre la somme de 35 euros dont il s'est acquitté au titre du droit de timbre, la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que : - les sommes qui lui ont été versées par les sociétés Transports Gagne et Omnitrans correspondent à des frais kilométriques, dûment remboursés sur la base de notes de frais faisant apparaître les dates et lieux des déplacements, les clients visités et les kilomètres parcourus et ne sauraient, dès lors, être regardées comme des revenus distribués sur le fondement de l'article 111-c du code général des impôts ; à cet égard, le service ne saurait contester l'intérêt social des dépenses en cause en se fondant sur la seule circonstance que la société Omnitrans n'a pas été en mesure d'apporter des précisions sur le véhicule utilisé pour les déplacements, lequel, par hypothèse, ne lui appartenait pas ; - à supposer même qu'il ait effectivement exercé une activité individuelle taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, ce qu'il conteste, l'administration ne pouvait taxer entre ses mains les sommes mises à la disposition de la société Kanto et qu'il n'a jamais encaissées ; le tribunal n'a d'ailleurs pas répondu à ce moyen ; en outre, dès lors qu'il n'était pas associé de la société Omnitrans, les sommes inscrites au compte courant ouvert au nom de la société Kanto dans les écritures de cette société ne pouvaient être rapportées à son revenu imposable en application de l'article 109-1-2° du code général des impôts ; enfin, à supposer que les sommes de 893 634 euros et 22 542 euros (7 514 euros x 3) respectivement comptabilisées les 31 décembre 2002, 27 janvier, 5 février et 5 mars 2003 au compte courant de la société Kanto dans la société Omnitrans constituent des recettes taxables, elles ne pouvaient être imposées en totalité entre ses mains dès lors qu'il n'était pas le seul associé de la société Omnitrans, dont, selon la recomposition du capital opérée par le service, il ne détenait que 42,4 % des parts ; - les éléments collectés lors des visites domiciliaires montrent que l'activité de conseil, au titre de laquelle il a été imposé à tort, a été exercée, non par lui-même, mais pour le compte de cette société qui disposait d'un établissement stable en France depuis le 5 mai 2003 ; par ailleurs cette société n'était pas dépourvue de toute substance ; à cet égard, compte tenu de la nature de son activité (conseil, études et recherches), la société Kanto n'a pas de moyens d'exploitation nécessitant la location de locaux importants de sorte que le service ne saurait tirer utilement argument de ce qu'elle louerait un local dans un immeuble appartenant à son expert-comptable ; en outre, il ne saurait pas davantage être fait grief à la société Kanto de bénéficier, en Tunisie, d'un régime fiscal privilégié, dès lors qu'elle était bien assujettie à l'impôt dans ce pays, peu important qu'elle en ait été exonérée eu égard à sa situation particulière ; enfin, l'intervention de la société Kanto ne procède pas d'un but exclusivement fiscal mais, avant tout, de motifs patrimoniaux : en effet, c'est pour des motifs de cet ordre qu'il a choisi de facturer ses prestations par le biais de la société Kanto, dont le résultat pouvait être appréhendé sous forme de dividendes, de manière à ne pas être pénalisé par les règles contraignantes en matière de cumul emploi-retraite ; - c'est en méconnaissance des dispositions de l'article L. 199 du livre des procédures fiscales que le tribunal administratif s'est reconnu compétent pour reconnaître l'existence d'une donation déguisée de titres de la société Omnitrans par MmeB... ; au surplus, par jugement du 5 décembre 2013, le Tribunal de grande instance de Nanterre a prononcé la décharge des droits d'enregistrement mis en recouvrement au titre de cette prétendue donation pour un motif tiré de la méconnaissance du principe de loyauté des débats ; - il n'a jamais reçu le produit de la vente des titres dont la propriété lui a été attribuée, ledit produit ayant été versé sur le compte de la société Kanto en Tunisie puis sur le compte de cette même société en Suisse ; le tribunal n'a d'ailleurs pas répondu à ce moyen, fondé sur la méconnaissance des dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts, qui n'était pas inopérant ; - au titre de la garantie de passif, la société Kanto s'est acquittée d'une somme totale de 175 811 euros dont il conviendrait, à titre subsidiaire, de tenir compte à son profit, sur le fondement du 14. de l'article 150-0 D du code général des impôts dans l'hypothèse où il serait considéré que la cession réalisée en 2002 est fictive ; - ainsi qu'il a été dit, en choisissant de faire facturer ses prestations par la société Kanto, il ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal ; par suite, l'administration ne peut soutenir que la création de la société procéderait d'un acte non sincère au sens de la doctrine 13 L-1351 du 1er juillet 2002 dès lors qu'il avait un intérêt patrimonial à procéder de la sorte et, en revanche, n'avait aucun intérêt à exercer une activité individuelle en France ; en outre, s'il n'avait pas constitué la société, il n'aurait personnellement supporté aucune imposition eu égard à ses activités réelles de dirigeant non rémunéré ; enfin, le bénéfice régulier du régime fiscal favorable de la Tunisie procède d'un choix pour la solution la plus avantageuse, qui ne caractérise pas un abus de droit ; par conséquent, l'administration a, en l'espèce, fait une inexacte application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; - en saisissant au cours d'une opération prétendument dirigée contre la société Kanto des documents ensuite exploités exclusivement contre lui, ladite société n'ayant pas fait l'objet de redressement, l'administration a nécessairement effectué à son encontre une opération de visite et de saisie constitutive d'une première étape, irrégulière, de sa procédure d'imposition, en violation des articles L. 10, L. 16 B et L. 47 du livre des procédures fiscales et a commis un détournement de procédure ; - l'exploitation des documents saisis ayant conduit le vérificateur à considérer qu'il exerçait une activité de conseil, taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, le service, qui ne peut pas, à cet égard, se prévaloir des dispositions de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales, n'était en droit de redresser les résultats de cette activité qu'au travers d'une vérification de comptabilité et non d'un simple contrôle sur pièces ; - en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration s'est, malgré une demande en ce sens, abstenue de lui transmettre les documents relatifs à la société Omnitrans et obtenus par l'administration à la suite de l'exercice de son droit de communication ; - la majoration de 40 % appliquée aux rehaussements opérés en matière de revenus de capitaux mobiliers n'est pas justifiée dès lors que l'administration n'a jamais remis en cause la réalité de ses déplacements professionnels et qu'il n'avait aucune raison de déclarer les remboursements de frais dont il a bénéficié au titre desdits déplacements ; - c'est à tort que les rectifications au titre des bénéfices non commerciaux et des plus-values sur cessions de titres ont été assorties de la pénalité de 80 % prévue en cas d'abus de droit dans la mesure où il n'était pas partie aux actes qui ont été écartés par l'administration ; ......................................................................................................... Vu, II, sous le n° 13VE03732, la requête enregistrée le 17 décembre 2013, présentée pour M. A... F..., demeurant..., par Me Gasquet, avocat ; M. F... demande à la Cour : 1° d'annuler le jugement n° 1200791 du 9 octobre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 ainsi que des pénalités correspondantes ; 2° de prononcer la décharge sollicitée ; 3° de mettre à la charge de l'Etat, outre la somme de 35 euros dont il s'est acquitté au titre du droit de timbre, la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que : - à supposer même qu'il ait effectivement exercé une activité individuelle taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, ce qu'il conteste, il n'a jamais encaissé les sommes mises à la disposition de la société Kanto et dont le service n'établit pas qu'elles aient été rapatriées en France, de sorte qu'en application des dispositions de l'article 269 du code général des impôts, aucune TVA ne pouvait être mise à sa charge à raison desdites sommes ; au surplus, les sommes de 893 634 euros et 22 542 euros comptabilisées au crédit du compte courant de la société Kanto dans les écritures de la société Omnitrans constituent des revenus de capitaux mobiliers non assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ; en outre, la somme de 893 634 euros, qui ne se rapporte pas à l'activité de conseil, ne constitue pas une recette taxable à la TVA ; enfin, à supposer que les sommes de 893 634 euros et 22 542 euros (7 514 euros x 3) respectivement comptabilisées les 31 décembre 2002, 27 janvier, 5 février et 5 mars 2003 au compte courant de la société Kanto dans la société Omnitrans constituent des recettes taxables, elles ne pouvaient être imposées en totalité entre ses mains dès lors qu'il n'était pas le seul associé de la société Omnitrans, dont, selon la recomposition du capital opérée par le service, il ne détenait que 42,4 % des parts ; - les éléments collectés lors des visites domiciliaires montrent que l'activité de conseil, au titre de laquelle il a été imposé à tort, a été exercée, non par lui-même, mais pour le compte de cette société qui disposait d'un établissement stable en France depuis le 5 mai 2003 ; par ailleurs cette société n'était pas dépourvue de toute substance ; à cet égard, compte tenu de la nature de son activité (conseil, études et recherches), la société Kanto n'a pas de moyens d'exploitation nécessitant la location de locaux importants de sorte que le service ne saurait tirer utilement argument de ce qu'elle louerait un local dans un immeuble appartenant à son expert-comptable ; en outre, en vertu du principe, rappelé par l'instruction 13 L 153 nos 1 à 4, selon lequel un contribuable est en droit de choisir la solution la plus avantageuse au plan fiscal, il ne saurait pas davantage être fait grief à la société Kanto de bénéficier, en Tunisie, d'un régime fiscal privilégié, dès lors qu'elle était bien assujettie à l'impôt dans ce pays, peu important qu'elle en ait été exonérée eu égard à sa situation particulière ; enfin, l'intervention de la société Kanto ne procède pas d'un but exclusivement fiscal mais, avant tout, de motifs patrimoniaux : en effet, c'est pour des motifs de cet ordre qu'il a choisi de facturer ses prestations par le biais de la société Kanto, dont le résultat pouvait être appréhendé sous forme de dividendes, de manière à ne pas être pénalisé par les règles contraignantes en matière de cumul emploi-retraite ; - ainsi qu'il a été dit, en choisissant de faire facturer ses prestations par la société Kanto, il ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal ; par suite, l'administration ne peut soutenir que la création de la société procéderait d'un acte non sincère au sens de la doctrine 13 L-1351 du 1er juillet 2002 dès lors qu'il avait un intérêt patrimonial à procéder de la sorte et, en revanche, n'avait aucun intérêt à exercer une activité individuelle en France ; en outre, s'il n'avait pas constitué la société, il n'aurait personnellement supporté aucune imposition eu égard à ses activités réelles de dirigeant non rémunéré ; enfin, le bénéfice régulier du régime fiscal favorable de la Tunisie procède d'un choix pour la solution la plus avantageuse, qui ne caractérise pas un abus de droit ; par conséquent, l'administration a, en l'espèce, fait une inexacte application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; - en saisissant au cours d'une opération prétendument dirigée contre la société Kanto des documents ensuite exploités exclusivement contre lui, ladite société n'ayant pas fait l'objet de redressement, l'administration a nécessairement effectué à son encontre une opération de visite et de saisie constitutive d'une première étape, irrégulière, de sa procédure d'imposition, en violation des articles L. 10, L. 16 B et L. 47 du livre des procédures fiscales et a commis un détournement de procédure ; - l'exploitation des documents saisis ayant conduit le vérificateur à considérer qu'il exerçait une activité de conseil, taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, le service, qui ne peut pas, à cet égard, se prévaloir des dispositions de l'article L. 47 C du livre des procédures fiscales, n'était en droit de redresser les résultats de cette activité qu'au travers d'une vérification de comptabilité et non d'un simple contrôle sur pièces ; - en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration s'est, malgré une demande en ce sens, abstenue de lui transmettre les documents relatifs à la société Omnitrans et obtenus par l'administration à la suite de l'exercice de son droit de communication ; - c'est à tort que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux ont été assortis de la pénalité de 80 % prévue en cas d'abus de droit dans la mesure où il n'était pas partie aux actes qui ont été écartés par l'administration et, notamment, des actes de cession de parts de la société Omnitrans et des contrats de collaboration conclus entre cette société et la société Kanto ; ......................................................................................................... Vu les autres pièces des dossiers ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, notamment son article 35 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2014 : - le rapport de M. Huon, premier conseiller, - et les conclusions de M. Coudert, rapporteur public ; 1. Considérant que les requêtes nos 13VE03731 et 13VE03732, présentées pour M. F..., présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ; 2. Considérant qu'au vu des documents saisis lors de visites domiciliaires opérées en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans plusieurs locaux susceptibles d'être occupés en France par la société Kanto, de droit tunisien et ayant son siège à Tunis, ainsi que par d'autres sociétés pouvant détenir des pièces de nature à établir la fraude présumée de cette dernière, le service vérificateur a estimé que ladite société, créée à parts égales, en mai 2000, par M. F...et sa concubine, MmeB..., était dépourvue de toute substance et présentait ainsi un caractère fictif ; que, par suite, l'administration a notamment considéré que ses deux actionnaires devaient être regardés comme les propriétaires effectifs, chacun pour moitié, des titres de la société Omnitrans qu'elle détenait avant de les céder en mars 2003 à la société Financière Irkus ; qu'elle a, en outre, estimé que M. F... avait, sous couvert de la société Kanto, exercé à titre personnel une activité de conseil dans le domaine des transports au profit de la société Omnitrans ; qu'en conséquence, à l'issue d'un contrôle sur pièces de cette activité ainsi que d'un examen contradictoire de situation personnelle de l'intéressé, et aux termes de propositions de rectification en date des 14 et 15 octobre 2004, 15 avril 2005 et 28 juillet 2005, l'administration a estimé, sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, que la plus-value afférente à la cession de 50 % de l'ensemble des titres précités devait être imposée en 2003 au nom de M.F..., au taux proportionnel de 16 %, et que les recettes encaissées, au cours des années 2002 et 2003, par la société Kanto à raison des prestations de services fournies à la société Omnitrans devaient, d'une part, être taxées entre les mains du requérant dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et, d'autre part, s'agissant d'une activité réalisée en France, être assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par ailleurs, et tirant les conséquences de la vérification de comptabilité de la société Omnitrans, l'administration, en vertu des dispositions de l'article 111-c du code général des impôts, a réintégré au revenu imposable du contribuable des années 2001 et 2002 des sommes correspondant à des remboursements de frais kilométriques opérés à son profit mais réintégrées aux résultats de cette société motif pris de l'absence de justificatif quant au véhicule utilisé ; que M. F...fait appel des jugements nos 1200924 et 1200791 du 9 octobre 2013 par lesquels le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux cotisations sociales auxquelles il a ainsi été assujetti au titre des années 2001, 2002 et 2003 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, ainsi que des pénalités afférentes à l'ensemble de ces rectifications ; Sur la régularité du jugement n° 1200924 : 3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 199 du livre des procédures fiscales : " En matière d'impôts directs et de taxes sur le chiffre d'affaires ou de taxes assimilées, les décisions rendues par l'administration sur les réclamations contentieuses et qui ne donnent pas entière satisfaction aux intéressés peuvent être portées devant le tribunal administratif (...) des impôts pour les établissements soumis à l'impôt sur les spectacles. / En matière de droits d'enregistrement (...) le tribunal compétent est le tribunal de grande instance (...) " ; 4. Considérant que, pour confirmer l'imposition, entre les mains de M.F..., de la plus-value afférente à la cession par la société Kanto d'une partie des titres Omnitrans à la société Financière Irkus, le tribunal administratif a notamment estimé que, compte tenu des conditions dans lesquelles elle s'était réalisée, la cession, en avril 2002, à la société Kanto, par ailleurs considérée comme fictive, des parts de la société Omnitrans détenues par Mme B...devait s'analyser comme une donation déguisée de la moitié de ces parts au profit du requérant ; que, ce faisant, les premiers juges ne se sont pas prononcés sur le bien-fondé des impositions mises à la charge de M. F...en matière de droit d'enregistrement, lesquelles ont, du reste, fait l'objet d'une contestation devant le Tribunal de grande instance de Nanterre, mais ont seulement apprécié, compte tenu des éléments apportés par les parties, la réalité et la portée du montage mis en place par le contribuable pour éluder les cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant de la plus-value en cause ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le tribunal administratif aurait, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 199 du livre des procédures fiscales, excédé le champ de sa compétence doit être écarté ; 5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'examen du jugement attaqué que le tribunal administratif, après avoir, par une motivation suffisante, retenu le caractère fictif de la société Kanto, en a expressément déduit que M.F..., qui en était le coassocié, n'était pas fondé à soutenir que seule cette société, et non lui-même, était redevable des impositions supplémentaires mises à sa charge à raison de la plus-value dégagée par la cession des titres Omnitrans ; que, dès lors que le fait générateur de cette plus-value est constitué, non par la disponibilité du produit de la vente, mais par le transfert de propriété des titres en cause, le moyen soulevé par M. F...et tiré de ce que ce que ladite plus-value ne pouvait être taxée entre ses mains faute pour le service d'avoir établi qu'il aurait perçu le prix de la cession était inopérant ; que, par suite, en ne répondant pas à ce moyen, le tribunal n'a pas entaché son jugement d'irrégularité ; 6. Considérant, enfin, que le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments du requérant, a, par une motivation suffisante, répondu au moyen tiré de ce que M. F...n'aurait pas bénéficié de la somme de 893 634 euros comptabilisée le 31 décembre 2002 au crédit du compte courant de la société Kanto dans la société Omnitrans ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support (...) " ; 8. Considérant, en premier lieu, que M. F...soutient qu'alors que les visites domiciliaires, opérées par l'administration en vertu des dispositions précitées, ne visaient que la société Kanto, le service n'a exploité les documents recueillis que pour établir son imposition personnelle, et, ce faisant, a effectué à son encontre une opération de visite et de saisie constitutive d'une première étape, irrégulière, de sa procédure d'imposition ; que, toutefois, s'il n'est pas contesté que l'administration a utilisé les documents recueillis lors de la procédure de visite diligentée à l'encontre de la société Kanto pour asseoir les rehaussements assignés à l'intéressé, il résulte de l'instruction et, en particulier, des procès-verbaux de visite et de saisie établis le 22 mai 2003, que lesdits documents ne visaient M. F...qu'incidemment, notamment en sa qualité d'associé de la société Kanto ; qu'au demeurant, le requérant admet lui-même que " les documents saisis (...) concernaient l'ensemble des divers intervenants (aussi bien les sociétés du groupe que les associés, personnes physiques) " de sorte que lesdits documents ne le concernaient pas exclusivement ; que, par suite, et alors qu'il ne saurait être déduit de la seule circonstance que la vérification de comptabilité de la société Kanto n'a donné lieu à aucun redressement que la procédure de visite diligentée à l'endroit de cette société aurait été, en réalité, dirigée contre M. F..., le moyen susanalysé doit être écarté ; 9. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du VI de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47. " ; qu'aux termes de l'article L. 13 du même livre, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 47 de ce livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...) " ; 10. Considérant, d'une part, qu'il ressort des termes mêmes du VI de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales que l'obligation pour l'administration de procéder à une vérification de comptabilité ou un examen contradictoire de situation fiscale personnelle pour pouvoir opposer les informations recueillies lors d'une procédure de visite et de saisie ne concerne que le contribuable visé par ladite procédure ; que, d'autre part, l'administration n'était pas tenue d'engager une vérification de comptabilité à l'encontre du requérant mais pouvait se borner, à l'issue d'un contrôle sur pièces, à notifier à l'intéressé les rappels d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée procédant de la seule exploitation des informations relevées à l'occasion tant des opérations de visite domiciliaire susmentionnées que du contrôle de la société Omnitrans ; que, par suite, M. F... n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière au motif qu'elle n'a pas revêtu les formes d'une vérification de comptabilité ; 11. Considérant, enfin, qu'avant même l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 7 décembre 2005 dont est issu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, il incombait à l'administration fiscale d'informer le contribuable dont elle envisage de rehausser les bases d'imposition de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir auprès de tiers, notamment par l'exercice de son droit de communication ou à l'occasion d'une vérification de comptabilité, et de tenir à la disposition du contribuable qui le demande avant la mise en recouvrement des impositions les documents ou copies de documents qui contiennent les renseignements qu'elle a utilisés pour procéder aux redressements ; 12. Considérant qu'il ressort des propositions de rectification des 14 octobre 2004 et 15 avril 2005 que, pour asseoir les rectifications opérées en matière de bénéfices non commerciaux, le vérificateur s'est notamment appuyé sur des renseignements obtenus lors de la vérification de comptabilité de la société Omnitrans ; que M. F...ne saurait utilement faire grief à l'administration de ne pas lui avoir communiqué les documents contenant ces renseignements dès lors que, dans ses observations des 2 novembre 2004 et 13 mai 2005 faisant suite aux propositions de rectification précitées, il a seulement sollicité, sans autre précision, communication de l'intégralité des documents obtenus par l'administration à " la suite de son droit de communication " et non dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société Omnitrans, envers laquelle, contrairement à ce que persiste à soutenir le requérant, aucun droit de communication n'a été exercé ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne les rehaussements opérés selon la procédure de répression des abus de droit : 13. Considérant qu'il n'est pas contesté que la société Omnitrans, holding détenant des participations dans des sociétés de transport routier frigorifique, créée le 1er juin 1995, était détenue par MmeB..., M. C...et M. E...à hauteur respectivement de 85 % (425 parts), 10 % (50 parts) et 5 % (25 parts) du capital et a été gérée successivement par MmeB..., au domicile de laquelle elle avait son siège social, puis, à compter du 19 juin 1999, par M. F..., concubin de cette dernière, laquelle, finalement, a repris la gérance le 28 septembre 2001 ; que, par ailleurs, la société Kanto ayant pour objet, selon ses statuts, le conseil en entreprises, a été créée en Tunisie le 16 avril 2000 à parts égales entre Mme B...et M.F..., qui en a été nommé le gérant ; que, les 4 et 5 avril 2002, la société Kanto a acquis, outre 424 des titres Omnitrans détenus par MmeB..., les 75 titres de MM. C...etE..., et ce au prix unitaire de 15,24 euros ; que le 12 mars 2003, soit seulement onze mois après l'acquisition des titres, la société Kanto les a cédés en totalité à la société Financière Irkus pour un prix unitaire de 6 750 euros ; que, par ailleurs, il n'est pas davantage contesté qu'aux termes de deux contrats de collaboration conclus les 15 décembre 1999 et 8 juillet 2000, la société Kanto s'est engagée à assurer une mission de conseil et d'assistance auprès de la société Omnitrans, se traduisant par la mise à disposition de cette société de M.F..., pour laquelle elle a perçu une rémunération totale de 976 277 euros au titre de l'année 2002 et 22 542 euros au titre de l'année 2003, payée soit par virement soit, à hauteur de 893 634 euros pour 2002, par inscription au compte courant que la société Kanto, devenue associée à 99,9 % de la société Omnitrans dans les conditions susdécrites, détenait dans les écritures de cette société ; 14. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. - 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an (...) " ; qu'aux termes de l'article 92 de ce code : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 du même code : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 A dudit code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention (...) / Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de (...) prestataire de services (...) " ; qu'aux termes de son article 259, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle. " ; qu'enfin, aux termes de son article 269 : " 2. La taxe est exigible : (...) / c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur autorisation du directeur des services fiscaux, d'après les débits (...) " ; 15. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, applicable à l'espèce : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; / b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; / c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. " ; que l'administration peut mettre en oeuvre les pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions à l'encontre soit d'actes qui revêtent un caractère fictif, soit d'actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que le contribuable, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 16. Considérant, en premier lieu, que le comité consultatif pour la répression des abus de droit ayant émis, dans sa séance du 5 décembre 2006, un avis favorable au maintien des rectifications proposées par l'administration, il incombe dès lors à M. F...d'établir que les opérations litigieuses ne sont pas constitutives d'un abus de droit ; 17. Considérant, en deuxième lieu, que, par jugement du 7 mai 2010, dont il n'est pas contesté qu'il est devenu définitif, le Tribunal de grande instance de Nanterre a notamment condamné M. F...à une amende de 180 jours-amende d'un montant unitaire de 150 euros du chef de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; qu'il ressort des constatations de fait qui sont le support nécessaire du dispositif de ce jugement rendu en matière correctionnelle et qui s'imposent au juge administratif, que s'il est possible que la société tunisienne Kanto ait eu une activité lors de sa création au cours de l'année 2000, elle est devenue un simple support juridique sans consistance dans son activité initiale de commerce d'huile d'olive et d'oranges ou dans son activité alléguée de conseil dans le domaine du transport, laquelle était réalisée en France par M. F...mais artificiellement délocalisée en Tunisie pour permettre à ce dernier de percevoir la rémunération correspondante en franchise d'impôt ; qu'à cet égard, le juge pénal a, en outre, relevé que la création d'un établissement stable en France en mai 2003, soit deux mois après la cession des titres Omnitrans à la société Financière Irkus - la société Kanto n'ayant alors plus d'actif et M.F..., plus d'activité de conseil, les missions payées par Omnitrans concernant essentiellement l'année 2002 - apparaît comme un élément de dissimulation et du rôle d'écran de la société Kanto ; que les allégations du requérant selon lesquelles la société Kanto ne serait pas dépourvue de toute substance et qu'il aurait exercé son activité au sein de son établissement stable en France, se heurtent ainsi à l'autorité de la chose jugée s'attachant à ces constatations de fait, desquelles il se déduit que la société en cause avait un caractère fictif ; que, par suite, dès lors que l'acte qui l'a constituée n'était pas opposable à l'administration, celle-ci a pu, par une exacte application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, regarder ses actifs, et, en particulier, les titres de la société Omnitrans, comme étant la propriété de ses deux actionnaires, dont M.F..., et, partant, considérer, ainsi d'ailleurs que l'a relevé le jugement pénal précité, la plus-value dégagée à l'occasion de la cession de ces titres comme réalisée directement par eux ; que c'est également à juste titre que l'administration a estimé que l'activité de conseil prétendument exercée par la société Kanto était, en réalité, personnellement réalisée par M. F... et que, par suite, les recettes provenant de cette activité devaient, d'une part, être taxées entre ses mains dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, et, d'autre part, le lieu des prestations étant réputé se situer en France, être soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; 18. Considérant, en troisième lieu, que M.F..., qui fait état du régime fiscal privilégié de la Tunisie, ne saurait, pas plus sur le terrain de la loi que sur celui de la doctrine qu'il invoque (13 L 153 nos 1 à 4), revendiquer " la possibilité d'un choix pour la solution la plus avantageuse sur le plan fiscal " dès lors que cette faculté ne s'entend pas de l'usage de montages frauduleux de la nature de celui en litige auquel l'article L. 64 du livre des procédures fiscales a précisément pour but de faire échec ; que, par ailleurs, compte tenu du caractère fictif de la société Kanto, suffisant pour caractériser l'abus de droit, le moyen tiré de ce que la création de cette société, dont il admet qu'elle lui a permis de poursuivre son activité de conseil tout en continuant à percevoir sa pension de retraite, ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal est inopérant ; qu'à cet égard, la circonstance que, compte tenu des règles relatives au " cumul emploi-retraite ", le requérant n'aurait pas eu intérêt à exercer cette activité en son nom propre, ne constitue pas la preuve qu'il ne l'aurait pas exercée sous couvert de la société Kanto, et ce, bien au contraire, l'interposition de cette société ayant précisément permis d'éviter l'imposition des bénéfices ainsi générés ; que l'intéressé ne peut dès lors utilement soutenir, en s'appuyant notamment sur l'instruction administrative référencée 13 L-1531 du 1er juillet 2002, que l'administration ne pouvait écarter la constitution de la société Kanto au motif qu'elle ne correspondait pas à un acte sincère dès lors qu'il avait intérêt à procéder de la sorte ; S'agissant plus particulièrement de la plus-value de cession : 19. Considérant, en premier lieu, qu'eu égard au prix manifestement sous-évalué auquel les titres de la société Omnitrans lui ont été cédés et aux relations familiales ou d'affaires unissant les différents protagonistes, circonstances qui ne sont pas contestées, le service a considéré, d'une part, que la vente des 424 titres Omnitrans par Mme B...à la société Kanto, dont le capital était réparti également entre elle et M. F...mais qui, ainsi qu'il vient d'être dit, présentait un caractère fictif, ne pouvait s'analyser que comme une donation de la moitié de ces titres à M. F... et, d'autre part, que la cession par MM. C...et E...des 75 titres qu'ils détenaient dans la société Omnitrans dissimulait également une donation de ces titres, à part égale, à chacun des deux associés de la société Kanto ; que, par suite, et en l'absence de preuve contraire, c'est à bon droit que le service a estimé que Mme B...et M. F... devaient être regardés comme propriétaires respectivement de 249 et de 248 des titres Omnitrans acquis par la société Kanto et, par voie de conséquence, a imposé M. F... à raison de la plus-value générée par la cession de ces 248 titres ; que, si le requérant fait valoir que, par un jugement du 5 décembre 2013, le Tribunal de grande instance de Nanterre a annulé l'avis de mise en recouvrement des droits d'enregistrement mis à sa charge au titre de la donation dont il a bénéficié de la part de MmeB..., ce jugement, relatif à une autre imposition, est sans portée dans le présent litige ; 20. Considérant, en deuxième lieu, qu'il est constant que la cession des titres Omnitrans à la société Financière Irkus est intervenue le 12 mars 2003 ; que, si M. F...soutient qu'il n'a jamais perçu les sommes versées en contrepartie de cette vente, un tel moyen est inopérant, dès lors que, comme il a été dit au point 5., que, pour l'application des dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts, le fait générateur de l'imposition est constitué, non par la disponibilité du produit de la vente, mais par le transfert de propriété à titre onéreux des valeurs mobilières, des droits sociaux ou des droits assimilés ; qu'au surplus, et en tout état de cause, le requérant reconnaît que le prix de la vente a in fine été versé sur un compte détenu en Suisse par la société Kanto, de sorte qu'à raison même du caractère fictif de la société, il est réputé avoir personnellement appréhendé la part lui revenant ; 21. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation (...) / 14. Par voie de réclamation présentée dans le délai prévu au livre des procédures fiscales en matière d'impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l'article 150-0 A est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s'engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l'objet du contrat, d'une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d'une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. / Le montant des sommes reçues en exécution d'une telle clause de garantie de passif ou d'actif net diminue le prix d'acquisition des valeurs mobilières ou des droits sociaux à retenir par le cessionnaire pour la détermination du gain net de cession des titres concernés. " ; qu'aux termes de l'article 74-0 H de l'annexe II à ce code : " Pour l'application des dispositions du 14 de l'article 150-0 D du code général des impôts, les contribuables qui demandent la décharge ou la réduction de l'imposition initiale, résultant de l'imputation sur le prix de cession du reversement de tout ou partie de son montant effectué en exécution d'une clause de garantie de passif ou d'actif net, doivent notamment fournir à l'appui de leur réclamation les pièces justificatives suivantes : / a) Copie de la convention figurant dans l'acte de cession ou annexée à ce dernier mentionnant les termes de la clause de garantie de passif ou d'actif net ; / b) Copie de tout document de nature à établir la réalité, la date et le montant du versement effectué en exécution de la convention ainsi que son caractère définitif. " ; 22. Considérant qu'à titre subsidiaire, M. F...demande que, pour la détermination du gain net retiré de la cession des titres Omnitrans, il soit tenu compte des sommes versées en exécution de la convention de garantie de passif conclue le 10 mars 2003 entre la société Kanto, cédante, et la société Financière Irkus, cessionnaire ; que, toutefois, le seul document produit, intitulé " acquisition de OMNITRANS par FINANCIERE IRKUS - Réitération de la garantie donnée le 27 janvier 2003 par KANTO à M.D..., agissant pour le compte de la société Financière de Transports dont la constitution était projetée et qui s'appelle en définitive FINANCIERE IRKUS ", est dépourvu de ses très nombreuses annexes et ne permet pas ainsi d'apprécier la portée exacte de la clause de garantie de passif invoquée ; qu'au surplus, aucune des pièces versées au dossier ne permet d'établir l'existence de remboursements opérés au profit de la société Financière Irkus, seule bénéficiaire de la garantie de passif, conformément aux dispositions précitées du 14. de l'article 150-0 D du code général des impôts ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à demander, en vertu de ces dispositions, la réduction de l'imposition litigieuse par imputation desdites sommes sur le prix de cession ; S'agissant plus particulièrement des bénéfices non commerciaux et de la taxe sur la valeur ajoutée : 23. Considérant, d'une part, que l'administration a reconstitué le résultat imposable de l'activité de M. F...en retenant les virements bancaires opérés par la société Omnitrans au profit de la société Kanto (années 2002 et 2003) ainsi que, pour l'année 2002, les crédits figurant au compte courant d'associé ouvert au nom de la société Kanto dans la comptabilité de la société Omnitrans, ces montants ayant ensuite été ramenés hors taxes ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 17., les recettes censées avoir été réalisées par la société Kanto l'ont été en fait par M.F..., qui exerçait, sous couvert de cette société dépourvue de substance, une activité individuelle de conseil ; que, par suite, c'est en vain que le requérant, qui ne saurait utilement se retrancher derrière les apparences qu'il a ainsi entendu créer, soutient qu'il n'a pas appréhendé ces recettes dès lors qu'elles ont été mises à disposition de la seule société Kanto ni que celles qui l'ont été par voie d'inscription au compte courant de la société Kanto dans la société Omnitrans ne pouvaient être taxées qu'au nom de ladite société en tant que revenus de capitaux mobiliers ; que, de même, dès lors qu'il n'est pas contesté que les crédits inscrits sur ce compte courant rémunéraient l'activité de M.F..., seul prestataire des services fournis à la société Omnitrans, c'est à juste titre que le service a imposé l'intéressé, au titre des années 2002 et 2003, à raison de l'ensemble de ces crédits dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, peu important à cet égard la répartition du capital de la société Omnitrans ou même de la société Kanto ; 24. Considérant, d'autre part, que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à M. F... ont été calculés par application du taux de 19,6 % au montant du chiffre d'affaires hors taxes reconstitué selon la méthode décrite au point précédent ; que, dès lors que les sommes versées à la société Kanto, et ce quelles que soient leurs modalités de paiement, doivent être regardées comme encaissées par M. F...en contrepartie de sa prestation de services, le requérant, qui ne saurait derechef se prévaloir du montage écarté à bon droit par l'administration, ne peut utilement ni invoquer l'absence d'exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée, faute d'appréhension desdites sommes de sa part, ni soutenir que celles de ces sommes inscrites au compte courant de la société Kanto susmentionné seraient représentatives de revenus de capitaux mobiliers, et non, en réalité, de recettes non commerciales, et seraient ainsi placées hors du champ d'application de cette taxe ; que, par ailleurs, si le requérant soutient que la somme de 893 634 euros figurant au crédit de ce compte courant au 31 décembre 2002 ne constituerait pas une recette taxable à la taxe sur la valeur ajoutée dès lors qu'elle ne se rapporte pas à son activité de conseil, il n'apporte aucune justification ni même aucune précision sur la cause réelle de l'inscription litigieuse, étant relevé que l'intéressé n'a pas invoqué ce motif pour contester la taxation de cette même somme en tant que revenu non commercial ; qu'enfin, est sans incidence sur la base taxable à la taxe sur la valeur ajoutée la répartition du capital des sociétés Omnitrans et Kanto ; que, par suite, et alors qu'il n'est pas contesté que M. F... avait son domicile en France, c'est par une exacte application des dispositions des articles 256, 256 A, 259 et 269 précités du code général des impôts que le service a soumis à la TVA le chiffre d'affaires afférent à l'activité de conseil déployée par le requérant au cours des années 2002 et 2003 ; En ce qui concerne les rehaussements opérés selon la procédure contradictoire : 25. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; 26. Considérant qu'au titre de ses exercices clos en 2001 et 2002, la société Omnitrans, auprès de laquelle M. F...exerçait son activité de conseil, a comptabilisé en charges des sommes s'élevant respectivement à 32 887 euros et 10 344 euros versées à l'intéressé soit directement soit par l'intermédiaire de la société Transports Gagne et qualifiées de remboursements de frais kilométriques ; que, si le vérificateur, auquel ont été fournis le relevé du kilométrage parcouru annuellement par M. F...ainsi que des notes de frais, n'a pas contesté que ce dernier était régulièrement amené à effectuer des déplacements professionnels, il pouvait, à juste titre, contrairement à ce que soutient le requérant, rejeter la déductibilité des défraiements correspondants au seul motif que la société, en dépit de plusieurs demandes en ce sens, n'avait apporté aucune justification quant au véhicule utilisé pour ces déplacements ; que, du reste, M.F..., seul à même, en l'espèce, de présenter une telle justification, non seulement ne fournit aucune précision à cet égard mais n'allègue même pas qu'il aurait disposé d'un véhicule personnel au cours des années en litige ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé la déduction des sommes précitées et les a regardées, sur le fondement des dispositions de l'article 111-c du code général des impôts, comme des revenus distribués à M.F..., imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; Sur les pénalités : En ce qui concerne la pénalité de 80 % pour abus de droit : 27. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue du 1° du I de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles " ; que pour les motifs indiqués aux points 17. et 18. ci-dessus, la création de la société Kanto doit être qualifiée d'abus de droit au regard des nouvelles dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, M. F... est passible des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts ; 28. Considérant que le VI de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 a substitué aux dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, qui prévoyaient une majoration de 80 p. 100 si le contribuable s'était rendu coupable d'abus de droit, les dispositions suivantes : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) / b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (...) ; " que si le IX de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 précise que cette réduction du taux des pénalités lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire, ne s'applique qu'aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009, cette disposition ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'office du juge de l'impôt à qui il appartient, lorsqu'il détermine la loi applicable à la pénalité contestée devant lui, d'appliquer, en vertu du principe de nécessité des peines issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux agissements commis avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des décisions passées en force de chose jugée, les dispositions les plus douces ; 29. Considérant que M. F...ne saurait sérieusement soutenir qu'il n'était pas à l'origine du montage sus-décrit dès lors qu'il est établi, ainsi que le fait valoir l'administration, qu'en sa qualité de cofondateur de la société Kanto dont il détenait 50 % du capital et dont, au surplus, il était le gérant, il a eu, avec MmeB..., sa concubine, l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit litigieux ; que, par ailleurs, il en a été également le principal bénéficiaire dans la mesure où le montage en cause lui a permis de se soustraire à la taxation d'une partie de la plus-value dégagée à la suite de la cession des titres Omnitrans, d'échapper à l'imposition de ses bénéfices non commerciaux pour un montant, en base, de 587 934 euros au titre des années 2002 et 2003 et de s'affranchir du paiement de 163 686 euros de droits de taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, c'est par une exacte appréciation des circonstances de l'espèce que l'administration a assorti le rappel des droits ainsi éludés de la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts au taux de 80 % ; En ce qui concerne la pénalité de 40 % appliquée aux revenus de capitaux mobiliers : 30. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 31. Considérant qu'en faisant valoir qu'en sa qualité de dirigeant de sociétés et notamment de la société Omnitrans, dont il a été gérant jusqu'au 28 septembre 2001, avant d'être remplacé à ce poste par sa concubine, M.F..., qui n'a jamais justifié avoir possédé ou disposé d'un véhicule au cours des années contrôlées, ne pouvait ignorer que les sommes qui lui étaient versées sous l'appellation de remboursements de frais kilométriques, constituaient en réalité des distributions occultes devant, comme telles, être soumises à l'impôt sur le revenu, l'administration établit, en ce qui concerne le chef de rectification correspondant, l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt et, partant, sa mauvaise foi ; que, par suite, c'est à bon droit qu'elle a appliqué aux suppléments d'imposition concernés la pénalité de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; 32. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. F... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent également qu'être rejetées ; que, par ailleurs, il y a lieu de laisser à la charge de M. F... la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article R. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : Les requêtes de M. F... sont rejetées. '' '' '' '' 2 Nos 13VE03731...