Cour Administrative d'Appel de Nancy, 3ème chambre - formation à 3, 20/12/2007, 06NC01249, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nancy
Formation : 3ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2007-12-20
Numéro : 06NC01249
Président : M. DESRAME
Rapporteur : M. José  MARTINEZ
Commissaire du gouvernement : M. COLLIER
Avocat(s) : GOHON

Vu la requête, enregistrée le 4 septembre 2006, complétée par des mémoires enregistrés les 12 février, 12 mars et 17 septembre 2007, présentée pour les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG, , représentés par leur directeur général en exercice, dont le siège est 1 place de l'Hôpital B.P. 426 à (67091) Strasbourg, par Me Gohon, avocat ; les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG demandent à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0203274 en date du 4 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a, sur la demande des membres du groupement d'entreprises composé des sociétés Sogea Est, Urban BTP, Bopp-Dintzner-Wagner (BDW), S.A.E.E. et Zimmer, annulé, d'une part, la décision en date du 26 mars 2002 par laquelle les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont attribué à la société Hochtief un marché de travaux pour le lot 1A «gros oeuvre» de l'opération de construction du nouvel hôpital civil de Strasbourg et refusé d'attribuer ledit lot au groupement, et, d'autre part, les décisions en date du 16 juillet 2002 par lesquelles les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont rejeté les recours gracieux formés par les sociétés du groupement à l'encontre de cette décision ; 2°) à titre principal, de rejeter les demandes présentées par la société Sogea Est ; 3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise afin de vérifier si le dossier de consultation des entreprises était suffisamment complet pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux règles sismiques et si l'ouvrage finalement construit est différent de celui conçu par la maîtrise d'oeuvre ; 4°) de condamner les sociétés composant le groupement dont la société Sogea Est, le mandataire, ainsi que la société Hochtief, à leur payer une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Ils soutiennent que : - le jugement est irrégulier ; d'une part, il ne vise aucun texte alors que les motifs ne renseignent pas sur les textes qui auraient été transgressés et notamment sur les dispositions de la norme AFNOR dite PS 92 ; d'autre part, il est insuffisamment motivé en ce qu'il s'appuie largement sur les avis donnés par les contrôleurs techniques sans prendre en considération les textes législatifs et réglementaires relatifs à la mise en oeuvre du contrôle technique ; enfin, le tribunal a pris en considération un rapport non contradictoire établi à la seule initiative de la société Hochtief et, en outre, dépourvu de crédibilité, alors que son auteur avait validé initialement les dispositions prises par la maîtrise d'oeuvre en matière de règles sismiques et, en outre, assisté les sociétés concernées dans l'élaboration de leurs offres ; - c'est à tort que le tribunal a estimé que la procédure de passation du marché était irrégulière ; en tant que juge de l'excès de pouvoir, le juge doit apprécier uniquement la conformité du projet établi par la maîtrise d'oeuvre et n'a pas à tenir compte de faits liés à l'exécution des travaux et donc postérieurs à la décision d'attribution du marché ; en tout état de cause, le processus de réalisation choisi par la société Hochtief n'est qu'une traduction du projet tel que conçu par la maîtrise d'oeuvre ; - d'abord, le dossier de consultation des entreprises est conforme à la réglementation des marchés publics et à la réglementation en matière parasismique et la complétude de ce dossier, composé de 585 documents, ne saurait être contestée ; le dossier devait s'en tenir à des études de projet, à charge pour l'entreprise chargée des travaux de réaliser des études d'exécution permettant la réalisation de l'ouvrage ; le rapport de M. Y se borne à montrer les différences entre le projet au stade de la conception et l'ouvrage tel que réalisé, qui sont liées au choix effectué par les entreprises en charge des travaux, mais n'établit pas que le projet du maître d'oeuvre serait infaisable ou méconnaîtrait la norme AFNOR NF P 06-013 de décembre 1995 dite «règles PS 92» ; ni le tribunal ni le rapport d'expertise susmentionné ne précisent les dispositions de la norme parasismique PS 92 qui auraient été méconnues au stade de la conception de l'ouvrage ; les avis rendus par les contrôleurs techniques, qui ont été mal interprétés par les sociétés du groupement, ont validé dans son principe la conception de l'ouvrage ; les incertitudes mentionnées par les contrôleurs techniques ne portaient que sur les études d'exécution non encore disponibles, lesquelles pouvaient, conformément la loi MOP, être mises à la charge des entreprises ; - c'est à juste titre, conformément à l'article 1.6 au règlement de consultation, que le maître d'ouvrage a refusé d'examiner comme irrecevables les variantes proposées par les sociétés requérantes qui remettaient en cause la conception de l'ouvrage ; enfin, le rapport de présentation prévu à l'article 312 ter du code des marchés publics a bien été présenté le 15 mars 2002 à la commission d'appel d'offres ; - ensuite, l'égalité des candidats a été strictement respectée, dès lors que le maître d'ouvrage a examiné les offres à égalité, en comparaison de leurs mérites respectifs sur le plan technique et en matière de chiffrage ; le critère relatif aux références des concurrents a bien été pris en considération dans l'analyse des offres notamment au titre des «références pour travaux similaires» ; les éventuelles incertitudes que comportait le dossier de consultation des entreprises ont été levées par les rapports des contrôleurs techniques et du BET EACP, communiqués aux concurrents, qui avaient toute latitude pour formuler des offres assorties ou non de variantes ; - alors même que l'ouvrage est réalisé, une mesure d'expertise serait utile et même nécessaire, eu égard à la complexité technique, pour permettre au juge de l'excès de pouvoir de vérifier la conformité du projet à la réglementation parasismique ; Vu le jugement attaqué ; Vu les mémoires en défense, enregistrés les 13 février et 5 septembre 2007, présentés pour la société SNC Sogea Est, la société Urban BTP et la société Eiffage Construction venant aux droits et obligations des sociétés Bopp-Dintzner-Wagner, (BDW), S.A.E.E. et Zimmer , par Me Hoepffner, avocat ; Les sociétés susvisées concluent : 1°) au rejet de la requête des HOPOITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ; 2)) à la condamnation des HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG à leur payer une somme de 50 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elles soutiennent que : - le jugement est régulier ; les visas citent le code des marchés publics et la motivation du jugement fait clairement référence aux avis réservés rendus par les contrôleurs techniques et figurant dans le dossier de consultation des entreprises ; le jugement est suffisamment motivé, les requérants se bornant en réalité à critiquer le bien-fondé des motifs retenus par le tribunal ; le tribunal a pu prendre en considération le rapport de M. Y, expert spécialiste des règles parasismiques du PS 92, dont les conclusions techniques détaillés ne font l'objet d'aucune contestation précise de la part des requérants ; - c'est à juste titre que le tribunal a admis que l'irrégularité du dossier de consultation entraînait l'irrégularité de la procédure de passation du marché ; eu égard aux incertitudes en matière de règles parasismiques que comportait le dossier, le maître d'ouvrage aurait dû le compléter afin que la mise en concurrence puisse effectivement porter sur un ouvrage réellement exécutable ; le tribunal, qui n'a nullement confondu la phase de conception du projet avec sa phase d'exécution, a considéré à juste titre que le projet en l'état ne respectait pas les exigences du PS 92 malgré les observations présentées par les contrôleurs techniques et les entreprises lors des différentes mises en concurrence ; cette absence de conformité du projet à la réglementation parasismique est établie par les avis des contrôleurs techniques et confirmée, si besoin est, par le type de réalisation finalement retenu dans le cadre de l'exécution des travaux et sur la base de procédés manifestement différents de ceux retenus dans le projet ; - le projet soumis à la mise en concurrence n'était pas réalisable sans modification de fond qui allait bien au-delà des études d'exécution et le maître d'ouvrage ne pouvait pas écarter les variantes proposées par le groupement d'entreprises dont la validité a, d'ailleurs, été confirmée par les travaux de réalisation de l'ouvrage effectués par le titulaire du marché ; en définitive, le maître d'ouvrage a refusé d'examiner, dans le cadre des variantes, les solutions proposées par le groupement pour les accepter en phase d'exécution du marché par la société Hochtief ; Vu les mémoires, enregistrés les 20 décembre 2006 et 19 septembre 2007, présentés pour la société Hochtief, qui conclut au rejet de la requête des HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ; Elle soutient que : - le projet au stade de la conception était inconstructible car, d'une part, sur le plan structurel, il ne respectait pas la réglementation parasismique applicable et, d'autre part, sur le plan fonctionnel, il a dû faire l'objet de modifications substantielles apportées par la société Hochtief, notamment par la suppression totale des joints de dilatation ; les problèmes de stabilité et de fonctionnalité de l'hôpital relevaient bien de la phase de conception et non de la simple exécution ; - le maître d'ouvrage a sciemment refusé de tenir compte des avis défavorables émis par les contrôleurs techniques et a ainsi lancé le marché sur des calculs et études parasismiques non fiables et notoirement insuffisants ; les erreurs et insuffisances du DCE ont été clairement démontrées par le rapport de M. Y ; - les candidats n'ont pas été placés sur un pied d'égalité dans le cadre de la procédure négociée, dans la mesure où la société Hochtief a été trompée sur la nature et l'ampleur des prestations à réaliser et n'a découvert qu'en cours d'exécution que le projet ne respectait pas la réglementation parasismique, contrairement au groupement représenté par Sogea Est, qui a pu présenter des variantes corrigeant les erreurs de conception ; Vu l'ordonnance du 24 août 2007 fixant la clôture de l'instruction au 21 septembre 2007 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2007 : - le rapport de M. Martinez, premier conseiller,, - les observations de Me Pareydt, substituant Me Gohon, avocat des HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG, de Me Hoepffner, avocat des sociétés Sogéa Est SNC, Urban BTP SNC, Eiffage construction, venant aux droits des sociétés Bopp-Dintzner-Wagner (BDW), S.A.E.E. et Construction Alsace Franche-Comté (ex Zimmer SNC), et de Me Morel-Rager, avocat de la société Hochtief Construction AG, - et les conclusions de M. Collier, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'en vue de l'attribution du lot 1A «gros oeuvre» de construction du nouvel hôpital civil, les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont lancé un premier appel d'offres en décembre 1999, déclaré sans suite, et deux autres appels d'offres successifs en décembre 2000 puis en juillet 2001, qui ont été déclarés infructueux ; qu'après avoir été autorisés le 24 octobre 2001 par la commission d'appel d'offres à recourir à la procédure de marché négocié avec mise en concurrence et publicité, laquelle a été lancée par un avis de publicité publié le 7 novembre 2001, les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont décidé d'attribuer ledit marché de travaux, à hauteur de 41,3 millions d'euros hors taxes, à la société Hochtief, dont le marché a été notifié le 11 mars 2002 ; que la société Sogea Est, la société Urban BTP, ainsi que la société Eiffage construction, qui vient aux droits des sociétés Zimmer, SAEE, et Bopp-Dintzner-Wagner (BDW), membres d'un groupement candidat à l'attribution du même marché et qui avait, pour sa part, remis une offre comportant des variantes modificatrices d'un montant de 49,732 millions d'euros, ont demandé l'annulation des décisions par lesquelles les hôpitaux universitaires ont attribué ce marché à la société Hochtief et, par suite, refusé de l'attribuer au groupement qu'elles formaient, ainsi que l'annulation des décisions du 16 juillet 2002 rejetant leur recours gracieux dirigés contre ces mêmes décisions ; que les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG relèvent appel du jugement en date du 4 juillet 2006 par lequel le tribunal administratif a annulé pour excès de pouvoir les décisions susmentionnées ; Sur la régularité du jugement : Considérant, d'une part, qu'eu égard à l'office du juge de l'excès de pouvoir et à la nature du litige, qui a pour objet d'apprécier la légalité de la décision d'attribution du marché au regard des exigences posées par le code des marchés publics, le tribunal n'était pas tenu de citer précisément les dispositions de la norme AFNOR dite «règle PS 92» applicables au projet mais pouvait se borner à faire état des différents avis émis sur ce point par les contrôleurs techniques consultés, notamment lors de la phase de conception du projet ; que, d'autre part, si le requérant conteste les motifs du jugement en ce qu'ils se fondent pour l'essentiel sur les avis donnés par les contrôleurs techniques sans prendre en considération les textes législatifs et réglementaires relatifs à la mise en oeuvre du contrôle technique, le moyen, qui touche au bien-fondé du jugement, est sans influence sur la régularité dudit jugement ; qu'enfin, le caractère non contradictoire de l'expertise de M. Y diligentée à l'initiative de la société Hochtief ne fait pas obstacle à ce que ledit document, au demeurant évoqué par le tribunal dans un motif surabondant, soit retenu à titre d'élément d'information et versé dans le débat contradictoire au cours de la procédure écrite devant le tribunal ; que, par suite, les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ne sont pas fondés à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité ; Sur la légalité : Considérant qu'aux termes de l'article 97 quater du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au marché dont il s'agit : «( ) La personne responsable du marché se réserve la faculté de ne pas donner suite à un appel d'offres si elle n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables. Dans ce cas, l'appel d'offres est déclaré infructueux et la personne responsable en avise tous les candidats. Il est alors procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit à un marché négocié, en application du 2° du I de l'article 104» ; qu'aux termes de l'article 103 du même code : «La procédure est dite «négociée» lorsque la personne responsable du marché engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu ( )» ; qu'aux termes de l'article 104 : «Les marchés négociés sont passés avec ou sans mise en concurrence. I. ( ) Les marchés sont passés après une mise en concurrence préalable dans les cas limitativement énumérés ci-dessous : ( ) 2° Pour les travaux ( ) qui, après adjudication ou appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune soumission ou offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des soumissions ou des offres inacceptables. Dans ce cas, l'autorité compétente est tenue de consulter par écrit au moins la moitié des candidats ayant adressé une offre» ; Considérant qu'il ressort de l'ensemble des pièces du dossier, et notamment des avis rendus par les contrôleurs techniques au cours de la phase de conception de l'ouvrage, que le projet de construction du nouvel hôpital, tel que décrit dans le dossier de consultation remis aux entreprises soumissionnaires dans le cadre du lot de gros oeuvre, tant au stade de la procédure négociée que du troisième appel d'offres, faisait l'objet de réserves importantes portant sur sa conformité à la réglementation parasismique ; qu'en particulier, dans un rapport établi le 9 août 2001 joint au dossier de consultation du troisième appel d'offres, la société Socotec, contrôleur technique, a rendu un avis «suspendu» sur la stabilité d'ensemble en matière de protection parasismique et a précisé qu'un tel avis devait être regardé comme défavorable, faute de précisions complémentaires ; que la société Socotec a notamment souligné que les calculs statiques menés par la société Ote et l'étude dynamique réalisée par la société EACP au stade de la conception ne pouvaient être utilisés par les entreprises soumissionnaires au lot «gros oeuvre» pour le dimensionnement de leurs ouvrages ; que le rapport indiquait, en outre, s'agissant des dimensionnements des éléments assurant le contreventement, que l'avis était suspendu dans l'attente de la vérification de ces éléments «sous la combinaison réglementaire sismique + statique conformément au paragraphe 8.1 des règles PS 92» ; que la société Socotec a également attiré l'attention du maître d'ouvrage sur les «adaptations structurelles qui seront nécessaires en cours d'exécution» ; que la validité de cet avis de la Socotec, qui faisait suite à plusieurs mises en garde antérieurement adressées au maître d'ouvrage sur la protection parasismique de l'ouvrage lors des précédents appels d'offre, a été corroborée par une note du bureau de contrôle Apave, en date du 2 septembre 2002, chargé d'apprécier le coefficient de comportement en phase de conception, confirmant que le dossier de consultation élaboré par la maîtrise d'oeuvre «n'est pas suffisamment précis pour permettre au bureau de contrôle d'apprécier le volet sismique (notes de calcul, plan phase DCE)» ; qu'il ressort également des pièces du dossier que c'est précisément afin de répondre à ces réserves et incertitudes que certains concurrents, et notamment le groupement susmentionné qui a préconisé la suppression partielle des joints de dilatation et l'adjonction de voile de contreventement, ont, dans le cadre de la procédure négociée, proposé plusieurs variantes, jugées non recevables en vertu du règlement de consultation, tendant à une révision des principes constructifs de l'ouvrage par adoption de paramètres sismiques différents et modification des structures de stabilité ; qu'au surplus, le caractère insuffisant sur ce point du dossier de consultation est attesté par les constatations du rapport d'expertise produit en 2004 par la société Hochtief, non utilement contestées par le maître d'ouvrage, lequel a d'ailleurs, le 18 décembre 2002, finalement approuvé l'option d'une construction sans joint de dilatation et une modification des principes constructifs, allant au-delà d'une simple optimisation du projet initial au stade des études d'exécution et reprenant ainsi en grande partie les préconisations de la variante proposée par le groupement ; que, dans ces conditions, le tribunal, qui, contrairement à ce que soutient le requérant, n'a pas confondu les phases de la conception du projet et celle de l'exécution, a pu, à bon droit, considérer que les incertitudes qui caractérisaient le projet soumis à consultation lors de la procédure négociée, et qui avaient incité le groupement susmentionné à proposer une variante d'un montant supérieur à l'offre de la société Hochtief, qui ne portaient pas sur des éléments purement indicatifs, n'ont pas permis aux concurrents d'évaluer valablement le prix de l'ouvrage à construire et ont interdit toute comparaison utile des mérites respectifs des différentes offres de base ; que, par suite, les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Strasbourg a considéré que les décisions attaquées avaient été prises en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence rappelées par les dispositions précitées du code des marchés publics ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée par le requérant, que les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a annulé la décision en date du 26 mars 2002 par laquelle les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont attribué à la société Hochtief le lot 1A «gros oeuvre» et refusé d'attribuer ledit lot au groupement, et, d'autre part, les décisions en date du 16 juillet 2002 par lesquelles les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG ont rejeté les recours gracieux formés par les sociétés du groupement à l'encontre de cette décision ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ; Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG demandent le bénéfice des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG à payer une somme globale de 2 000  aux sociétés Sogea Est, Urban BTP et Eifffage construction au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête des HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG est rejetée. Article 2 : Les HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG verseront une somme globale de 2 000  aux sociétés Sogea Est, Urban BTP et Eifffage construction. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié aux HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE STRASBOURG, à la société Soega Est SNC, à la société Urban BTP SNC, à la société Eiffage construction venant aux droits des sociétés Bopp-Dintzner-Wagner (BDW), S.A.E.E., Eiffage construction Alsace Franche-Comté (ex Zimmer SNC) et à la société Hochtief construction AG. 2 N° 06NC01249