Cour administrative d'appel de Paris, 5ème Chambre, 13/11/2014, 13PA00631, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 5ème Chambre
Date de la décision : 2014-11-13
Numéro : 13PA00631
Président : M. FORMERY
Rapporteur : M. Jean-Christophe  NIOLLET
Commissaire du gouvernement : M. LEMAIRE
Avocat(s) : CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE

Vu la requête, enregistrée le 15 février 2013, présentée pour la société CERES, ayant son siège social 14, rue de La Boétie à Paris (75008), par Me de Crevoisier, avocat ; la société CERES demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1113747, 1213934 du 14 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris, après avoir constaté un non-lieu à statuer sur une partie de ses demandes tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos le 31 décembre 2005, a rejeté le surplus de cette demande ; 2°) de lui accorder la décharge de cette imposition ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient : - que les dispositions de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts et l'instruction 4-A-13-05, n° 55 et n° 56 du 30 décembre 2005 s'opposaient à ce que l'administration corrige la valeur des actions de la société M B...immobilisées à son bilan, pour y substituer leur valeur vénale, alors que la transaction n'avait pas eu lieu entre des personnes morales, alors que, en l'absence de communauté d'intérêts entre les actionnaires concernés et compte tenu du souhait de M. A...d'assurer l'égalité entre ses quatre enfants, la prétendue minoration de prix ne pouvait présenter un caractère délibéré, alors que les dispositions du 2 de l'article 38 du même code excluent expressément les opérations d'apport des résultats imposables et alors qu'une opération d'apport ne peut jamais se traduire par une libéralité au profit de la société bénéficiaire de l'apport ; - à titre subsidiaire, que l'administration ne pouvait, contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation et aux prescriptions du guide de l'évaluation des entreprises et des titres de sociétés, corriger la valeur des actions de la société M B...sans se référer à des termes de comparaison tels que la valeur des actions de la société Limouzin que la société M B...a acquises en 2003 ; que le taux de capitalisation utilisé par l'administration ne résulte pas non plus d'une comparaison avec des entreprises du secteur ; que le taux de capitalisation que révèle l'achat de la société Limouzin s'élevait à 20,71 % ; - que l'administration ne pouvait prendre en compte les résultats de l'exercice clos au cours de l'année 2004 au lieu des résultats de l'exercice correspondant à l'année 2003, alors qu'ils n'étaient pas encore connus en novembre 2004, lorsque l'expert indépendant avait déposé son rapport ; que la prise en compte de ces résultats a eu pour effet de surévaluer la valeur mathématique et la valeur de productivité retenues ; - qu'en fixant la valeur mathématique par référence au bénéfice du seul exercice clos au cours de l'année 2004, sans pondération destinée à tenir compte de la spécificité de cet exercice, et sans recourir à la méthode de la " survaleur ", l'administration s'est écartée des prescriptions du guide de l'évaluation des entreprises et des titres de sociétés qui préconisent de se référer à un bénéfice net moyen ; - que le taux de capitalisation utilisé par l'administration pour déterminer la valeur de productivité a été fixé à 7,45 % puis à 9,95 % en tenant compte d'un coefficient de risque insuffisant compte tenu des spécificités du secteur de la restauration des monuments historiques ; que le taux de capitalisation aurait pu être fixé à 19,95 % ; que le taux effectivement utilisé n'a été que de 15 % ; que la prise en compte du risque par les méthodes décrites dans le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de sociétés est insuffisante pour les sociétés non cotées de petite taille, par comparaison avec certaines études d'analyse financière ; - qu'il y avait lieu d'appliquer une décote de 10 % pour tenir compte de l'illiquidité des actions de la société M B...et une décote de holding pouvant atteindre 30 ou 50 % selon le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de sociétés ; - que, dans ces conditions, la valeur unitaire de ces actions avait à juste titre été évaluée à 687,62 euros ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 mai 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il conclut au rejet de la requête ; Il soutient : - que la réintégration de la libéralité correspondant à la sous-estimation des actions de la société M B...n'est pas conditionnée par la personnalité morale du cédant ; - que, compte tenu des liens familiaux qui unissaient les différents protagonistes, il existait, ainsi que l'a relevé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, une communauté d'intérêts entre eux ; - qu'en outre, l'écart entre le prix pratiqué et la valeur vénale des actions est significatif et avéré ; que cet écart est constitutif d'un bénéfice imposable ; - que la valeur de comparaison prise en compte par l'administration à la suite de l'intervention de l'interlocuteur régional, a été déterminée par actualisation de la valeur retenue pour une précédente transaction sur des actions de la société M B...en 1999 ; - que la cession d'actions de la société M B...intervenue le 25 novembre 2004 ne pouvait être retenue comme terme de comparaison dans la mesure où elle n'a porté que sur 25 actions ; - que l'administration a à bon droit pris en compte les résultats de l'exercice clos au cours de l'année 2004 au lieu des résultats de l'exercice correspondant à l'année 2003, ces résultats étant à la disposition des dirigeants des sociétés CERES et MB... à la date de la donation, le 10 février 2005 ; que ces éléments et les travaux des commissaires aux comptes des sociétés du groupe avaient d'ailleurs été pris en compte dans le rapport des commissaires aux apports déposé le 9 juin 2005 ; qu'il était nécessaire de les prendre en compte pour déterminer un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande ; que cette démarche a été confirmée par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; - que le taux de capitalisation de 7,45 % puis de 9,95 % utilisé par l'administration pour déterminer la valeur de productivité n'a pas été fixé arbitrairement ; que le taux de 15 % préconisé par la société n'est pas justifié ; - que la combinaison des différentes valeurs opérée par l'administration est la même que celle retenue, compte tenu du caractère d'entreprise commerciale de taille moyenne à caractère familial de la société M B...et des modifications de son actionnariat, par l'expert indépendant qui est intervenu dans la cadre des opérations en discussion ; que la valeur mathématique qu'elle fait intervenir n'est pas contestée en tant que telle ; - que la société CERES ne saurait se prévaloir d'informations concernant l'évolution de la situation générale du secteur, postérieurement aux opérations en discussion ; - qu'elle ne justifie pas de la nécessite d'appliquer une décote pour tenir compte de l'illiquidité des actions de la société M B...et une décote de holding ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 7 mai 2014, présenté pour la société CERES, par Me de Crevoisier ; la société CERES conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; Elle soutient en outre : - que l'administration aurait pu mettre en oeuvre la méthode comparative en se référant à la cession de 25 actions de la société M B...le 25 novembre 2004 ; - qu'elle ne pouvait, selon la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR-10-40, n° 150, prendre en compte les résultats de l'exercice clos au cours de l'année 2004 qui n'étaient pas encore connus au moment des opérations d'apport litigieuses, en février 2005, la réunion des données financières nécessaires prenant un certain temps ; - que l'ensemble des opérations litigieuses s'est déroulé sur une période de sept mois allant de novembre 2004 à juin 2005, mais que toutes ses opérations devaient être réalisées sur la base d'une même valeur ; Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics ; il conclut aux mêmes fins que le mémoire en défense par les mêmes moyens ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 31 juillet 2014, présenté pour la société CERES, par Me de Crevoisier ; la société CERES conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; Elle soutient en outre que, par trois jugements du 22 mai 2014, le Tribunal de grande instance de Nanterre a confirmé l'évaluation qui avait été faite des 630 000 obligations convertibles en actions que M. C...A...senior a données à trois de ses enfants, ce qui confirme l'évaluation des actions en contrepartie desquelles ces obligations lui avaient été remises ; Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 19 août 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics ; il conclut aux mêmes fins que le mémoire en défense par les mêmes moyens ; Il soutient en outre qu'il a été fait appel des trois jugements du 22 mai 2014 auxquels la société se réfère ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 octobre 2014 : - le rapport de M. Niollet, premier conseiller, - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public, - et les observations de Me de Crevoisier, avocat de la société CERES ; 1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. C...A...junior a, le 22 février 2005, fait apport à la société CERES dont il était le dirigeant, de 3 054 actions, estimées à une valeur unitaire de 687,62 euros, de la société MB..., moyennant 210 000 actions de la société CERES d'une valeur unitaire de 10 euros ; que son père, M. C... A... senior a, le 23 mai 2005, cédé à la société CERES 1 745 actions de la société M B... estimées à une valeur unitaire de 687,68 euros ; qu'il a, le 3 juin 2005, apporté à la société CERES la nue propriété de 15 490 actions de la société MB..., estimées sur la base d'une valeur unitaire de 687,53 euros par action en pleine propriété ; qu'en contrepartie de cet apport la société CERES a attribué à M. C...A...senior 9 000 actions d'une valeur unitaire de 10 euros et 630 000 obligations convertibles en actions qu'il a données à trois de ses autres enfants ; qu'à l'issue de ces opérations, M. C...A...junior a été désigné comme dirigeant de la société MB..., dont 20 289 actions sur 21 816 actions étaient détenues par la société CERES ; qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de la société CERES, l'administration a entendu rectifier le bénéfice de l'exercice de la société CERES clos le 31 décembre 2005, en y réintégrant la libéralité dont elle avait selon elle bénéficié du fait d'une sous-évaluation des actions de la société MB... ; que la société CERES fait appel du jugement du 14 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a constaté un non-lieu à statuer sur une partie de ses demandes tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie, en conséquence du dégrèvement accordé en cours d'instance par l'administration, en tant qu'il a rejeté le surplus de ces demandes ; 2. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition (...) b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; c. Pour les immobilisations apportées à l'entreprise par des tiers, de la valeur d'apport (...) " ; qu'il résulte de ces dernières dispositions que, dans le cas où le prix de l'acquisition d'une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur ou l'apporteur à l'acquéreur, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine de l'immobilisation, comptabilisée par l'entreprise acquéreuse pour son prix d'acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure où l'acquisition a été faite à titre gratuit ; qu'ainsi, lorsque le vendeur n'est pas une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés, la libéralité consentie par celui-ci ne peut être considérée comme un revenu distribué mais constitue un profit imposable chez l'acquéreur dès lors qu'elle a entraîné une augmentation de l'actif net ; 3. Considérant, d'autre part, que la valeur vénale des actions d'une société non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ; que l'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est, à la suite de l'intervention de l'interlocuteur régional, ralliée à la méthode suivie pour évaluer les actions de la société M B...par un expert-comptable, qui avait été reprise par le commissaire aux apports lors des apports réalisés en février et en juin 2005, et qui a consisté à retenir une moyenne pondérée, par application des coefficients de 1, 3 et 1, à une valeur de comparaison déterminée à partir du prix appliqué lors d'une précédente cession intervenue en avril 1999, à une valeur mathématique déterminée à partir de l'actif net du groupe M B...et de la valeur de son fonds de commerce, et à une valeur de productivité déterminée à partir de la moyenne du bénéfice net après résultat exceptionnel sur les trois dernières années, affectée d'un taux de capitalisation d'abord fixé à 7,45 %, puis porté en cours d'instance devant le tribunal administratif à 9,95 % ; 5. Considérant, en premier lieu, que, compte tenu de ce qui vient d'être dit, la société CERES ne peut utilement contester la méthode suivie par l'administration dans la proposition de rectification en ce qu'elle ne faisait intervenir aucune valeur de comparaison ; que les éléments qu'elle a produits sont insuffisamment précis pour procéder par comparaison avec la valeur des titres de la société Limouzin que la société MB... avait acquis en 2003 ; qu'elle n'est pas fondée à faire état d'une cession d'actions de la société M B...intervenue le 25 novembre 2004 qui, n'ayant porté que sur 25 actions, ne peut être retenue comme terme de comparaison ; qu'elle n'est donc pas fondée à contester la valeur de comparaison déterminée par l'expert et par l'administration dans les conditions rappelées ci-dessus ; 6. Considérant, en deuxième lieu, que la société CERES ne conteste pas sérieusement le fait que les résultats de l'exercice de la société M B...clos au cours de l'année 2004 qui avaient été pris en compte dans le rapport des commissaires aux apports déposé le 9 juin 2005, étaient déjà connus au moment des opérations d'apport et de cession réalisées à partir du mois de février 2005, et n'est donc pas fondée à critiquer la prise en compte de ces résultats pour la détermination de la valeur mathématique, ni à invoquer sur ce point la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR-10-40, n° 150 qui exclut de prendre en compte des éléments de référence dont la date est postérieure au fait générateur de l'impôt ; qu'elle ne saurait utilement invoquer le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de société qui ne contient aucune interprétation formelle de la loi fiscale au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales pour soutenir que l'administration ne pouvait déterminer cette valeur mathématique par référence au bénéfice du seul exercice clos au cours de l'année 2004, et devait se référer à un bénéfice net moyen pondéré sur plusieurs exercices, et recourir parallèlement à la méthode de la " survaleur " ; 7. Considérant, en troisième lieu, que la société CERES ne fournit aucun élément de nature à remettre en cause le taux de capitalisation de 9,95 % que l'administration a retenu en dernier lieu pour déterminer la valeur de productivité, en se fondant sur les taux de rendement des emprunts d'Etat à long terme, sur un taux d'érosion monétaire ainsi que sur la prime de risque historique du marché français, et en tenant compte des risques économiques propres au secteur d'activité de la société M B...; qu'elle ne justifie notamment pas ses allégations concernant le coefficient de risque propre au secteur de la restauration des monuments historiques dont elle demande l'application, pour soutenir que le taux de capitalisation avait été fixé à bon droit à 15 % lors des opérations en discussion et aurait pu être porté à 19,95 % ; qu'elle ne saurait se borner à se référer au taux de capitalisation de 20,71 % observé lors de l'achat de la société Limouzin, mentionné ci-dessus ; 8. Considérant, en quatrième lieu, que la société CERES qui se borne à invoquer le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de société, ne justifie pas de la nécessité d'appliquer une décote pour tenir compte de l'illiquidité des actions de la société M B...et une décote de holding ; 9. Considérant, en cinquième lieu, que la société CERES ne saurait utilement invoquer l'instruction 4-A-13-05, n° 55 et n° 56 du 30 décembre 2005 qui ne comporte pas une interprétation de la loi fiscale différente de celle dont l'administration a fait application en l'espèce ; 10. Considérant, en sixième lieu, que la société CERES ne saurait utilement invoquer les trois jugements du 22 mai 2014 par lesquels le Tribunal de grande instance de Nanterre a confirmé l'évaluation qui avait été faite des 630 000 obligations convertibles en actions que M. C... A...senior a données à trois de ses enfants, l'autorité de ces jugements ne s'imposant pas au juge de l'impôt ; 11. Considérant, enfin, qu'eu égard à la communauté d'intérêts unissant les actionnaires des sociétés M B...et CERES, qui appartiennent au même groupe familial, les écarts de valeur de l'action de la société CERES mentionnés ci-dessus doivent être regardés comme des libéralités volontairement consenties, de manière occulte, à cette société ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci dessus que la société CERES est imposable à raison de ces sommes ; 12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société CERES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la société CERES est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société CERES et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Ile-de-France Ouest. Délibéré après l'audience du 30 octobre 2014, à laquelle siégeaient : - M. Formery, président, - Mme Coiffet, président assesseur, - M. Niollet, premier conseiller. Lu en audience publique le 13 novembre 2014, Le rapporteur, J.-C. NIOLLETLe président, S.-L. FORMERY Le greffier, S. CHALBOT-SANTT La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. '' '' '' '' 2 N° 13PA00631 Classement CNIJ : C