Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 11/07/2016, 15MA02989, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2016-07-11
Numéro : 15MA02989
Président : M. MARCOVICI
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. THIELE
Avocat(s) : CABINET MAILLOT - AVOCATS ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société GMT SARL a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner l'hôpital d'Uzès à lui verser la somme de 212 129 euros en réparation du préjudice résultant pour elle de son éviction irrégulière du marché de travaux relatif à la construction de l'EPHAD de Saint Geniès de Malgoirès ; d'ordonner le cas échéant une mesure d'expertise afin d'évaluer son préjudice ; de condamner à titre subsidiaire l'hôpital d'Uzès à lui verser la somme de 17 336,50 euros en remboursement des frais inutilement engagés pour la présentation de son offre. Par un jugement n° 1202863 du 4 juin 2015, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la société GMT. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 22 juillet 2015 et le 19 janvier 2016, la société GMT, représentée par MeB..., demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 4 juin 2015 ; 2°) à titre principal, de condamner l'hôpital d'Uzès à lui verser la somme de 212 129 euros en réparation de son préjudice ; 3°) à titre subsidiaire, de condamner l'hôpital d'Uzès à lui verser la somme de 17 336,50 euros au titre de ses frais de soumissionnement ; 4°) à titre très subsidiaire, d'ordonner, avant dire droit, une mesure d'expertise en vue d'évaluer ce préjudice ; 5°) de mettre les entiers dépens à la charge de l'hôpital d'Uzès ; 6°) de mettre à sa charge une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - sa requête en appel, présentée tant en son nom propre qu'en sa qualité de mandataire solidaire du groupement " GMT/RMCB ", au nom de la société RMCB, est recevable ; - les premiers juges n'ont pas suffisamment répondu à son moyen tiré de l'irrégularité du sous-critère d'attribution du marché litigieux relatif au personnel mis en oeuvre pour l'exécution du marché ; - la minute du jugement attaqué ne comporte pas l'ensemble des signatures requises en vertu des dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative ; - le sous-critère de sélection des offres relatif au personnel mis en oeuvre pour l'exécution du marché est irrégulier ; - l'appréciation de l'offre de l'exposante est entachée d'erreurs manifestes au regard des différents sous-critères relatifs à la valeur technique ; - les premiers juges ont renversé la charge de la preuve sur ces différents points ; - le jugement attaqué est entaché d'erreur de fait en ce qui concerne l'écart de notation entre l'offre de l'exposante et celle du candidat retenu en ce qui concerne le sous-critère relatif au personnel ; - son éviction résulte directement des vices relevés ; - elle présentait des chances sérieuses d'emporter le marché en litige ; - elle justifie de son manque à gagner ; - elle justifie des frais de soumissionnement engagés. Par un mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2015, l'hôpital d'Uzès, représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société GMT au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la requête de première instance de la société GMT était irrecevable ; - les moyens soulevés par cette société ne sont pas fondés. Des pièces, demandées par la Cour afin de compléter l'instruction, non soumises au contradictoire en raison du secret des affaires qui y est attaché, non prises en compte et sur lesquelles le présent arrêt ne se fonde pas, ont été enregistrées le 30 mai 2016. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Gautron, - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public, - et les observations de MeD..., représentant la société GMT et de MeC..., représentant l'hôpital d'Uzès. 1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 7 juin 2011, l'hôpital d'Uzès a lancé une consultation en vue de la construction d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) sur le territoire de la commune de Saint-Geniès-de-Malgoirès ; que ce marché était décomposé en dix-huit lots ; que le groupement " GMT/RMCB ", dont la société GMT se déclare la mandataire, a soumissionné au lot n° 2 " Gros oeuvre Parement pierres " avec sept autres candidats ; qu'elle a été informée, le 18 octobre 2011, du rejet de son offre et de l'attribution dudit lot à la société VP Construction, par une décision du directeur de l'hôpital d'Uzès du 2 septembre précédent ; qu'elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 4 juin 2015, par lequel celui-ci a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la condamnation de l'hôpital d'Uzès à l'indemniser du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la consultation ; Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête en appel ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant, en premier lieu, que la société GMT soulevait, dans le dernier état de ses écritures devant le tribunal administratif, un moyen tiré du vice de procédure entachant la consultation litigieuse, en ce que le pouvoir adjudicateur se serait fondé, pour apprécier les offres des candidats, sur un sous-critère d'attribution relatif au personnel mis en oeuvre pour l'exécution du marché " en particulier quant à l'expérience et à la formation du personnel " ; que si ce moyen n'est pas analysé au sein des visas du jugement attaqué, les premiers juges y ont, toutefois, répondu au point 6 de ce jugement, en y précisant notamment que la circonstance que le pouvoir adjudicateur avait estimé l'offre du groupement " GMT/RMCB " recevable ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce qu'un tel sous-critère fût mis en oeuvre pour apprécier la valeur technique de son offre, dès lors qu'il était prévu par le règlement de la consultation et qu'il était en rapport avec la place prépondérante attribuée à ce critère d'attribution du marché ; que cette motivation, qui n'avait pas à répondre à l'ensemble des arguments avancés par la société GMT à l'appui du moyen dont s'agit, est suffisante ; que par suite, le moyen d'irrégularité du jugement attaqué tiré de l'absence ou de l'insuffisance de la réponse qu'ont donné les premiers juges doit être écarté ; 3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience. " ; que contrairement à ce que soutient la société GMT, la minute du jugement attaqué comporte l'ensemble des signatures prévues par ces dispositions ; que dès lors, le moyen d'irrégularité du jugement attaqué tiré de leur méconnaissance doit être écarté ; Sur le bien-fondé du jugement attaqué : Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la demande de première instance par l'hôpital d'Uzès ; 4. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; En ce qui concerne la validité du marché litigieux : 5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 5.2 du règlement de consultation : " L'offre économiquement la plus avantageuse sera choisie selon les critères suivants classés par ordre décroissant d'importance : 1° Valeur technique / 60% / 2° Prix de la prestation / 40 % (...) La valeur technique de l'offre sera appréciée au vu des éléments de l'offre détaillés dans le canevas des critères ou mémoire technique. (...) " ; que le document de consultation intitulé " canevas des critères " affecte d'un coefficient de 3 sur 10 celui relatif au " personnel mis en oeuvre pour la prestation " ; 6. Considérant qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics : " (...) Les candidatures (...) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées (...) " ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché (...) D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / II.-Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) " ; 7. Considérant que, si elles imposent au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités des candidats au moment de l'examen des candidatures, ces dispositions ne lui interdisent pas, s'il est non discriminatoire et lié à l'objet du marché, de retenir un critère ou un sous-critère relatifs aux moyens en personnel affectés par le candidat à l'exécution des prestations du marché afin d'en garantir la qualité technique ; qu'ainsi, le pouvoir adjudicateur pouvait valablement, en l'espèce, se fonder, au stade de la sélection des offres, sur un sous-critère relatif au personnel spécifiquement mis en oeuvre pour l'exécution du marché litigieux, alors même que les capacités professionnelles générales des candidats avaient déjà fait l'objet d'une appréciation au stade de la sélection des candidatures ; qu'à ce titre, il pouvait valablement prendre en compte, en tout état de cause, l'expérience et la formation de ce seul personnel ; que par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de ce sous-critère d'attribution dudit marché doit être écarté ; 8. Considérant, en deuxième lieu, que selon le " canevas de critères " auquel renvoie l'article 5.2 du règlement de consultation, la valeur technique des offres doit être appréciée selon les modalités suivantes : " - Personnel mis en oeuvre pour la prestation (indiquer le nombre envisagé, leurs qualifications et leur niveau de formation) encadrement, employés, autres : coefficient 3. / - Matériel, véhicules et outillages mis en oeuvre pour la prestation (liste exhaustive et quantité) : coefficient 2. / - Définition des fournisseurs et des matériaux envisagés (fournitures) (en fonction des besoins du marché) : coefficient 3. / - Méthode et organisation du chantier (programme d'exécution des ouvrages indiquant sommairement la durée prévisionnelle des différentes phases du chantier, principales mesures prévues pour assurer la sécurité du chantier, description des installations d'hygiène prévues, mesures prises visant à l'élimination des déchets conformément à la réglementation en vigueur) : coefficient 2. " ; 9. Considérant, s'agissant du sous-critère d'attribution du marché relatif au personnel, que, contrairement à ce que soutient la société GMT, l'offre du groupement dont elle se déclare la mandataire se bornait à présenter de manière succincte et peu précise, au sein du mémoire technique déposé, l'expérience et la formation de son personnel affecté à l'exécution du marché litigieux, seule celle des membres du personnel d'encadrement étant quelque peu détaillée au sein du dossier de présentation de la société GMT également fournie au pouvoir adjudicateur ; qu'il n'est pas sérieusement contesté, au vu du sommaire de son mémoire technique versé aux débats, cohérent avec les allégations de l'hôpital d'Uzès sur ce point, que l'offre de la société attributaire décrivait longuement, à l'inverse, ses moyens humains, en précisant la formation et l'expérience, ainsi que la mission de chacun des membres de son personnel affecté à ce marché ainsi que la répartition précise des tâches entre eux ; qu'en outre, l'effectif prévu par cette même société était sensiblement supérieur en nombre et plus qualifié que celui prévu par ledit groupement ; que la seule circonstance que l'offre du groupement " GMT/RMCB " aurait néanmoins satisfait aux exigences formelles des documents de la consultation n'est pas, dans ces conditions, de nature à remettre en cause l'infériorité de cette offre, sur ce point, à celle de la société attributaire ; qu'ainsi, elle n'est pas fondée à soutenir qu'en attribuant à son offre, à ce titre, une note de 1 contre une note de 3 pour celle de la société attributaire, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ; 10. Considérant, s'agissant du sous-critère d'attribution du marché relatif au matériel, aux véhicules et à l'outillage, que le groupement " GMT/RMCB " s'est borné à produire, dans son mémoire technique, une brève liste de son matériel n'en comportant qu'un descriptif sommaire et ne précisant pas les conditions d'affectation de ce dernier au marché litigieux ; que le dossier de présentation de la société GMT n'est pas plus précis sur ces points ; qu'il n'est pas plus sérieusement contesté que l'offre de la société attributaire décrivait longuement, à l'inverse, ses moyens matériels, en précisant la nature exacte et les conditions détaillées d'utilisation de ces derniers dans le cadre de ce marché ; qu'en outre, cette offre prévoyait l'utilisation de deux grues à tour permettant de couvrir la totalité de l'emprise du projet, alors que celle du groupement précité n'en comportait qu'une, sans qu'il soit établi qu'elle aurait été en mesure d'assurer les mêmes prestations ; que dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en attribuant à l'offre dudit groupement, à ce titre, une note de 0,2 contre une note de 2 à celle de la société attributaire ; 11. Considérant, s'agissant du sous-critère d'attribution du marché relatif aux fournisseurs et matériaux, que le mémoire technique du groupement dont la société GMT se déclare la mandataire ne comporte qu'une liste peu précise des différentes catégories de matériaux utilisés, mentionnant seulement des fournisseurs habituels et des normes techniques, pour l'essentiel, sans détailler ceux spécifiquement mobilisés pour l'exécution du marché litigieux ; que le document de présentation de ladite société est, quant à lui muet sur ce point ; qu'il n'est pas plus sérieusement contesté que l'offre de la société attributaire comportait, à l'inverse, une liste exhaustive et détaillée des matériaux utilisés mentionnant leurs caractéristiques, leurs fournisseurs, les quantités envisagées, et leurs conditions de mises en oeuvre dans le cadre des prestations prévues ; que la seule circonstance que l'offre du groupement " GMT/RMCB " aurait néanmoins satisfait aux exigences formelles des documents de la consultation n'est pas, dans ces conditions, de nature à remettre en cause l'infériorité de cette offre, sur ce point, à celle de la société attributaire ; que dans ces conditions, la société GMT ne saurait sérieusement soutenir que la note de 0,5 attribuée à son offre contre la note de 3 attribuée à celle finalement retenue serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 12. Considérant, enfin, s'agissant du sous-critère d'attribution du marché relatif à la méthode et à l'organisation du chantier, que le mémoire technique du groupement " GMT/RMCB " indiquait sommairement, pour l'essentiel, les conditions d'accès au chantier, la liste des différentes zones de ce dernier, les caractéristiques des installations destinées au personnel, celles de la desserte provisoire de l'ensemble par les réseaux publics et celle de sa filière d'élimination des déchets, tandis que le document de présentation de la société GMT est muet sur ces différents points ; qu'il n'est pas plus sérieusement contesté que l'offre de la société attributaire précisait de manière beaucoup plus détaillée ces différents points ; qu'en particulier, en ce qui concerne la sécurité du chantier, elle faisait état d'une méthodologie détaillée à l'échelle tant individuelle que collective, tandis que celle dudit groupement s'en tenait à une indication de la formation de ses salariés aux règles générales de sécurité et de l'équipement de chacun d'entre eux ; que la seule circonstance que l'offre du groupement " GMT/RMCB " aurait néanmoins satisfait aux exigences formelles des documents de la consultation n'est pas, dans ces conditions, de nature à remettre en cause l'infériorité de cette offre, sur ce point notamment, à celle de la société attributaire ; que dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en attribuant à l'offre dudit groupement, à ce titre, une note de 0,5 contre une note de 2 à celle de la société attributaire ; 13. Considérant, en troisième lieu, qu'il appartenait à la société GMT, en sa qualité de requérante et conformément aux règles générales de dévolution de la charge de la preuve applicables devant le juge administratif, de fournir, le cas échéant, des éléments à l'appui du moyen précédent ; qu'elle n'a, toutefois, produit aucun élément de nature à contredire les allégations de l'hôpital d'Uzès corroborées par les éléments qu'il verse aux débats ; que les premiers juges ont régulièrement statué au vu des pièces du dossier, n'ont pas renversé la charge de la preuve, ni commis d'erreur quant à l'étendue de leur contrôle en relevant que le pouvoir adjudicateur n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation, et sans estimer utile de susciter la production d'autres pièces que celles figurant au dossier ; 14. Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 7 et 9 à 12 que l'erreur de fait entachant le jugement attaqué en ce qui concerne l'écart de notation entre l'offre du groupement " GMT/RMCB " et celle de l'attributaire du marché litigieux est dépourvue de toute incidence sur le bien-fondé de ce jugement ; que ce moyen ne peut donc qu'être écarté ; En ce qui concerne les demandes indemnitaires : 15. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 16. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que c'est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a rejeté l'offre présentée par le groupement " GMT/RMCB " ; qu'ainsi, la société GMT n'avait aucune chance d'emporter le marché litigieux ; qu'elle ne saurait, par suite, prétendre à une indemnisation du fait du caractère irrégulier de son éviction ; que ses conclusions à cette fin ne peuvent qu'être rejetées ; 17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société GMT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la condamnation de l'hôpital d'Uzès à l'indemniser du préjudice résultant pour elle de son éviction irrégulière de la consultation litigieuse ; Sur les conclusions à fin de désignation d'un expert : 18. Considérant que les conclusions de la société GMT tendant, à titre très subsidiaire, à la désignation d'un expert en vue d'évaluer son préjudice ne peuvent qu'être rejetées ; Sur les dépens : 19. Considérant que les dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative s'opposent, en tout état de cause, à ce que les éventuels dépens de la présente instance soient mis à la charge de l'hôpital d'Uzès qui n'est pas la partie perdante ; que les conclusions de la société GMT à cette fin ne peuvent donc qu'être rejetées ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 20. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société GMT au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'hôpital d'Uzès, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société GMT une somme de 2 000 euros, au même titre, au profit de l'hôpital d'Uzès ; D É C I D E : Article 1er : La requête de la société GMT est rejetée. Article 2 : La société GMT versera la somme de 2 000 euros à l'hôpital d'Uzès au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le surplus des conclusions de l'hôpital d'Uzès est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société GMT SARL et à l'hôpital d'Uzès. Délibéré après l'audience du 27 juin 2016, où siégeaient : - M. Marcovici, président-assesseur, - M. Ouillon, premier conseiller, - M. Gautron, conseiller, Lu en audience publique, le 11 juillet 2016. '' '' '' '' 4 N° 15MA02989