Cour Administrative d'Appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 13/12/2007, 04MA00975, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 7ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2007-12-13
Numéro : 04MA00975
Président : M. GUERRIVE
Rapporteur : M. Jacques  CHAVANT
Commissaire du gouvernement : Mme STECK-ANDREZ
Avocat(s) : SCP CHARLES LOUIS VIER JEAN BARTHELEMY

Vu 1° la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 5 mai 2004, sous le n° 04MA00975, présentée pour la COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, dont le siège est 52 rue d'Anjou à Paris (75008), par la SCP d'avocats Charles Louis Vier Jean Barthélémy ; La COMPAGNIE GENERALE DES EAUX demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0200092 du 27 février 2004 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la délibération du 3 décembre 2001 par laquelle le conseil du district de Bastia a approuvé l'attribution du contrat d'affermage du service public de la distribution d'eau potable à l'Office d'équipement hydraulique de la Corse (OEHC) ainsi que de la décision du président du district de Bastia de signer ledit contrat et d'enjoindre au district de Bastia de résilier ce contrat et d'engager une nouvelle procédure de délégation de service public ; 2°) d'annuler les décisions en cause et d'enjoindre au district de Bastia de résilier ce contrat et d'engager une nouvelle procédure de délégation de service public ; 3°) de condamner la communauté d'agglomération de Bastia et l'OEHC à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu 2° la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 5 mai 2004, sous le n° 04MA00976, présentée pour la COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, dont le siège est 52 rue d'Anjou à Paris (75008), par la SCP d'avocats Charles Louis Vier Jean Barthélémy ; La COMPAGNIE GENERALE DES EAUX demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0200093 du 27 février 2004 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la délibération du 3 décembre 2001 par laquelle le conseil du district de Bastia a approuvé l'attribution du contrat d'affermage du service public de l'assainissement à l'Office d'Equipement Hydraulique de la Corse (OEHC) ainsi que de la décision du président du district de Bastia de signer ledit contrat et d'enjoindre au district de Bastia de résilier ce contrat et d'engager une nouvelle procédure de délégation de service public ; 2°) d'annuler les décisions en cause et d'enjoindre au district de Bastia de résilier ce contrat et d'engager une nouvelle procédure de délégation de service public ; 3°) de condamner la communauté d'agglomération de Bastia et l'OEHC à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales; Vu l'ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2007 : - le rapport de Mlle Josset, premier conseiller ; - les observations de Me Laridan substituant la SCP Charles Louis Vier Jean Barthélémy, avocat, pour la COMPAGNIE GENERALE DES EAUX et de Me Sarrazin pour la SCP Lyon-Caen, avocat pour la Communauté d'agglomération de Bastia ; - et les conclusions de Mme Steck-Andrez, commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes susvisées n° 04MA975 et 04MA976 présentées pour la CGE présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ; Considérant que par deux délibérations du 3 décembre 2001, le conseil du district de Bastia aux droit duquel vient la communauté d'agglomération de Bastia, a approuvé l'attribution à l'Office d'Equipement Hydraulique de la Corse (OEHC) du contrat d'affermage du service public d'assainissement d'une part, et du service public de distribution d'eau potable, d'autre part ; que la Compagnie générale des eaux, candidate évincée, aux droits desquels vient la société Véolia eau, a demandé au tribunal d'annuler ces deux délibérations, les décisions du président du district de Bastia de signer les contrats en cause ainsi que d'enjoindre audit district de les résilier et d'engager une nouvelle procédure de délégation de service public pour chacun des services délégués ; que par deux jugements du 27 février 2004 le Tribunal administratif de Bastia a rejeté ces demandes ; En ce qui concerne l'insuffisante information du conseil du district de Bastia : Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 1411-1. / Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission.../ Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. » ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, que dans sa séance du 3 décembre 2001, approuvant le choix de l'OEHC comme délégataire du service public de l'eau et de l'assainissement, le conseil du district de Bastia a disposé du rapport présenté par son président, de l'avis de la commission de délégation de service public du 26 septembre 2001 ainsi que du rapport du cabinet KPGM qui avait analysé les différentes offres en compétition, enfin du projet de contrat ; Considérant que le rapport du président du conseil du district opérait une synthèse des caractéristiques principales de l'offre de l'OEHC et justifiait son appréciation de l'offre de ce dernier, notamment au regard des critères de la qualité du service et des moyens mis à la disposition du service par le candidat, en faisant état de l'engagement du délégataire à renouveler des branchements des équipements des stations de relevage, de refoulement et d'épuration ainsi que des systèmes de télésurveillance selon un plan prévisionnel au contrat ; que les dispositions précitées imposent certes à l'autorité habilitée à signer la convention d'exposer les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat, mais non d'indiquer quelles sont les propositions définitives des autres candidats ; Considérant que dans le procès-verbal de la séance de la commission de délégation de service public du 26 septembre 2001, celle-ci a expressément émis l'avis d'engager la phase de négociation avec chacune des trois sociétés admises à présenter une offre, après avoir discuté des mérites respectifs de ces trois offres en compétition avec l'aide du rapport du cabinet KPGM ; qu'aucune disposition n'imposait à la commission, à ce stade de la procédure, de marquer une préférence pour une offre ; qu'elle a ainsi procédé à une analyse des offres présentées alors même qu'elle n'aurait pas rédigé formellement de rapport ; Considérant dès lors, que c'est à juste titre que le Tribunal, a répondu, de façon suffisamment circonstanciée, que le conseil du district de Bastia avait été suffisamment informé au regard des dispositions de l'article L. 1411-5 précité du code général des collectivités territoriales ; En ce qui concerne l'atteinte aux règles de la concurrence : Considérant qu'aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public ; que, pour que soient respectés tant les exigences de l'égal accès aux contrats publics que le principe de la liberté de la concurrence qui découle notamment des articles L. 410-1 et suivants du code de commerce, l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public suppose, d'une part, que le prix proposé par la personne publique soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que la personne publique n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'elle a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, que si les documents budgétaires de l'OEHC, ne permettaient de distinguer ni les services auxquels est affecté le personnel d'exécution, ni la répartition des crédits de subvention entre ses différentes activités, l'office a produit, au soutien de son offre, un compte d'exploitation prévisionnel de l'affermage comprenant l'ensemble des postes de charges, directes, calculées et générales, accompagné de l'indication des modalités d'évaluation de leur coût, et les comptes de produits, lesquels étaient constitués exclusivement de la rémunération attendue de ses prestations de fermier ; que ces prévisions financières étaient d'ailleurs cohérentes tant avec les résultats d'exploitation de l'ancien fermier qu'avec les offres des deux autres candidats ; que ces documents ont permis ainsi de justifier, d'une part, que le prix proposé par l'office tenait compte de l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public ne bénéficiait pas, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ; qu'ainsi, en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur a pu légalement estimer que l'offre de l'OEHC était compatible avec les objectifs de la directive 80/723 modifiée relative à l'obligation de tenir des comptes séparés pour les organismes qui exercent des activités dans le secteur marchand, tout en état chargés d'une mission de service public pour certaines de leurs activités ; qu'en se bornant à soutenir que le compte d'exploitation séparé produit par l'office ne retracerait pas la réalité des charges et produits, la société appelante ne met pas à même la Cour d'apprécier le bien-fondé ses allégations; Considérant que s'il est exact que l'office bénéficie d'un comptable public, le payeur de la collectivité territoriale de corse, cet avantage n'est pas de nature, à lui seul, à fausser les conditions dans lesquelles s'exercent la concurrence avec les sociétés privées, alors qu'en outre, selon le compte d'exploitation présenté par l'office, les frais de facturation, de relance des clients et de suivi des comptes clients sont à la charge de l'office ; Considérant que si la société appelante soutient que l'examen des comptes d'exploitations prévisionnels annexés à la proposition de l'office, mettraient en évidence que les prix qu'il propose seraient affectés d'erreurs grossières, il y a lieu de rejeter ce moyen par adoption de motifs retenus par les premiers juges ; que les écarts constatés en ce qui concerne l'assiette de facturation pour 2002 et le taux de progression des volumes vendus retenus par l'OEHC supérieurs d'environ 2,8 et de 0,2 pour cent à ceux proposés par la CGE n'établissent pas, ainsi que l'ont estimé les premiers juges, le caractère anticoncurrentiel de l'offre de l'OEHC ; En ce qui concerne la rupture d'égalité entre les candidats : Considérant d'une part, que la société Veolia soutient que le principe d'égalité de traitement des candidats n'aurait pas été respecté en matière d'obligation d'assurance et de prise en charge des frais afférents au maintien de la gratuité de l'eau aux agents et du régime applicable aux nouveaux employés ; que par courrier du 9 octobre 2001, l'OEHC a indiqué qu'il était assuré pour la couverture des sinistres éventuels auprès des AGF pour un montant minimum garanti de 15MF par sinistre pour les dommages matériels et immatériels consécutifs et qu'il indemnisera à 100% les sinistres éventuels en assurant la prise en charge du montant de la franchise ; que le moyen tiré de ce que l'OEHC n'aurait pas été contraint de s'engager pour un montant minimum par sinistre et que l'office serait son propre assureur manquent donc en fait; Considérant, d'autre part, qu'il résulte du courrier du 11 octobre 2001 que la CGE a adressé au président du district, dans le cadre des négociations, que c'est à titre d'effort commercial, qu'elle proposait de prendre à sa charge, sans changement des tarifs proposés, l'augmentation des frais induite par le maintien au personnel de l'avantage constitué par la gratuité de l'eau ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'il se serait agit d'une solution qui lui aurait été imposée de façon discriminatoire par l'administration ; que s'il est exact que le cabinet KPGM a commis une erreur en indiquant que les offres ne précisaient pas le régime applicable aux nouveaux embauchés, cette erreur concernait l'ensemble des candidats et n'a pas été de nature, de ce fait, à avoir des conséquences sur le jugement de leurs propositions ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Véolia n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à l'annulation de la délibération du conseil du district de Bastia du 3 décembre 2001 approuvant l'attribution du contrat d'affermage du service public de l'assainissement et de l'eau potable à l'Office d'Equipement Hydraulique de la Corse (OEHC) et de la décision du président du district de Bastia de signer ledit contrat et ont par voie de conséquence rejeté ses conclusions à fin d'injonction ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération de Bastia et de l'OEHC, qui ne sont, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que Véolia eau demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société Véolia eau à verser une somme de 1.500  à la communauté d'agglomération de Bastia et la même somme à l'OEHC , au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; D E C I D E Article 1er : Les requêtes de la société Véolia sont rejetées. Article 2 : La société Véolia est condamnée à verser une somme de 1 500  à la collectivité territoriale de Corse au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La société Véolia versera à l'OEHC une somme de 1 500  au titre de l'article L. 7611 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Société VEOLIA EAU - COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, la Communauté d'Agglomération de Bastia, l'Office d'Equipement Hydraulique de la Corse. N° 04MA00975 et 04MA00976 2 CL