CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 10/12/2018, 17MA04883, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2018-12-10
Numéro : 17MA04883
Président : M. ZUPAN
Rapporteur : M. Philippe  GRIMAUD
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : PALMIER & ASSOCIÉS CPA CABINETS D'AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Autocars Cortenais a demandé au tribunal administratif de Bastia d'annuler le marché public de transport scolaire conclu entre le département de la Haute-Corse et la société Restonica voyages pour la desserte de la ligne n° 66 Pancheraccia-Corte et de condamner le département de la Haute-Corse à lui verser une indemnité de 27 120 euros en réparation du manque à gagner consécutif à son éviction de la procédure de passation de ce marché ou, à défaut, la somme de 6 000 euros en réparation du préjudice correspondant aux frais de présentation de son offre. Par un jugement n° 1500651 du 19 octobre 2017, le tribunal administratif de Bastia a rejeté ses demandes. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 19 décembre 2017, la société Autocars Cortenais, représentée par Me A..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bastia ; 2°) à titre principal, d'annuler le marché public de transport scolaire conclu entre le département de la Haute-Corse et la société Restonica voyages pour la desserte de la ligne n° 66 Pancheraccia-Corte ; 3°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché ; 4°) de condamner le département de la Haute-Corse à lui verser une indemnité de 27 120 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction de la procédure de passation du marché en cause ; 5°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge du département de la Haute-Corse en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est insuffisamment motivé dès lors qu'il ne statue pas de manière suffisamment claire sur les moyens tirés de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire, de l'absence de production des pièces exigées par le règlement de consultation et de l'irrégularité de la méthode de notation des offres et qu'il ne statue pas sur le moyen relatif à l'ambiguïté du règlement de consultation ; - ce règlement de consultation était ambigu car l'exigence selon laquelle les candidats ne pouvaient se positionner que dans la limite du nombre de véhicules non engagés sur un autre contrat était de nature à induire les soumissionnaires en erreur ; - le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics, moyen qui est opérant dès lors que ce défaut d'information l'a empêchée de saisir le juge des référés précontractuels ; - l'offre de la société Restonica était incomplète car elle n'était assortie ni de la carte grise, ni des preuves du contrôle technique, ni des attestations d'assurance du véhicule ; - le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations en ne contrôlant pas la production de ces pièces ; - la société Restonica ne proposant pas de véhicules de réserve, elle ne disposait pas des moyens techniques nécessaires à la satisfaction de la demande du pouvoir adjudicateur, notamment en cas d'aléa d'exploitation de la ligne, et son offre aurait dès lors dû être écartée comme non conforme ; - la méthode de notation des offres introduit une distorsion par rapport à la pondération des critères, ce qui la rend irrégulière ; - le cahier des charges méconnaît les dispositions de l'article L. 1112-1 du code des transports et l'attribution du contrat à un candidat ne respectant pas celles-ci est irrégulière. Par un mémoire enregistré le 10 mai 2018, la société Restonica voyages, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Autocars Cortenais en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - les moyens soulevés par la société Autocars Cortenais sont infondés ; - en tout état de cause, l'annulation du marché ne s'impose pas si l'un des vices invoqués s'avérait fondé. Par un mémoire enregistré le 28 septembre 2018, la Collectivité de Corse, représentée par Me E..., conclut : 1°) à titre principal, au rejet de la requête ; 2°) à titre subsidiaire, à la désignation d'un expert afin de déterminer la marge nette bénéficiaire qu'aurait réalisée la société Autocars Cortenais si le marché lui avait été attribué ; 3°) à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Autocars Cortenais en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens soulevés par la société Autocars Cortenais sont infondés ; - faute d'établir que son éviction est irrégulière et qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché, la société Autocars Cortenais n'est pas fondée à demander une indemnité. Par une ordonnance du 11 octobre 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 30 octobre 2018. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code des transports ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. D... Grimaud, rapporteur ; - et les conclusions de M. B... Thiele, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. Le département de la Haute-Corse a, le 19 septembre 2014, conclu avec la société Restonica voyages un marché public de services portant sur la desserte de la ligne de transport scolaire n° 66 (Pancheraccia-Corte). La société Autocars Cortenais, candidat évincé dont le recours contre ce contrat a été rejeté par le tribunal administratif de Bastia, demande par sa requête l'annulation du jugement du tribunal ainsi que de ce marché. Sur la régularité du jugement : 2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ". 3. Le jugement attaqué ne comporte, ni en son point 7 ni en ses autre motifs, d'élément de réponse au moyen tiré de l'ambiguïté des documents de consultation en ce qui concerne le nombre de véhicules à affecter au service faisant l'objet du marché. La société Autocars Cortenais est dès lors fondée à soutenir que le jugement est insuffisamment motivé. 4. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et, par la voie de l'évocation, de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Autocars Cortenais devant le tribunal administratif et sur ses conclusions devant la Cour ; Sur les conclusions tendant à ce que soit ordonnée la production des pièces relatives à la procédure de passation du marché litigieux : 5. Le juge administratif est seul maître de l'instruction et n'est pas tenu de prescrire les mesures sollicitées par les parties quand elles ne lui semblent pas nécessaires. En l'espèce, la Cour s'estimant suffisamment éclairée par les pièces du dossier, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la requérante tendant à ce qu'il soit enjoint à la collectivité de Corse de produire l'intégralité des actes de candidature et d'offre de l'attributaire, les motifs précis d'éviction de l'offre de la requérante et de choix de celle de l'attributaire et l'ensemble des documents officiels attestant de la méthodologie mise en oeuvre, de la notation et de l'évaluation des offres. Sur les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat : 6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 7. En premier lieu, aux termes de l'article 80 du code des marchés publics alors en vigueur : " I.- 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. (...) ". L'article 83 du même code dans sa rédaction alors en vigueur dispose : " Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin. ". 8. D'une part, si le courrier adressé par le département de la Haute-Corse à la société Autocars Cortenais le 26 août 2014 se bornait à lui indiquer que son offre avait été rejetée au motif qu'elle avait été classée deuxième tandis que l'offre de la société Restonica voyages avait été classée première avec une note de 88/100, il résulte de l'instruction que la méthode de calcul des notes avait été portée à la connaissance des candidats et permettait la reconstitution des notes obtenues pour chacun des critères de sélection dès lors, d'une part, que le critère " valeur technique " reposait sur une formule liant de manière proportionnelle la note y afférente à l'ancienneté des véhicules du candidat et, d'autre part, que le courrier du 26 août 2014 mentionnait le prix proposé par l'attributaire, permettant ainsi de calculer sa note et celle obtenue par la requérante. En conséquence, la société Autocars Cortenais n'est pas fondée à soutenir que ce courrier était insuffisamment motivé au regard des exigences de l'article 80 du code des marchés publics et que le pouvoir adjudicateur aurait ainsi méconnu cette disposition. 9. La société Autocars Cortenais affirme, d'autre part, avoir présenté une demande écrite en vue d'obtenir les motifs de rejet de son offre. Toutefois, elle ne l'établit pas et n'est donc pas fondée à invoquer la méconnaissance des dispositions de l'article 83 du code des marchés publics. 10. En deuxième lieu, aux termes de l'article 4.1 du règlement de consultation du marché : " les candidats ne pourront se positionner que dans la limite de leur nombre de véhicules non engagés sur un autre contrat ". Aux termes des stipulations de l'article 5 du cahier des clauses techniques particulières : " le matériel roulant mis en oeuvre devra être adapté, en qualité, en capacité et en nombre, aux circuits exploités / (...) 5.2 Etat des véhicules (...) le titulaire devra disposer d'un nombre suffisant de véhicules afin d'assurer la continuité du service lors des opérations immobilisant certains matériels (opérations de maintenance, d'entretien, de contrôle technique...) ". 11. Il résulte de ces dispositions, qui n'imposent pas un nombre minimum de véhicules, que les candidats à l'attribution du marché en litige devaient, d'une part, être pourvus d'un nombre de véhicules suffisants non engagés sur d'autres lignes pour assurer les liaisons correspondant à la ligne n° 66 et, d'autre part, pouvoir mettre en ligne un ou des véhicules permettant de les remplacer en cas d'immobilisation. Il ne s'en déduit pas, en revanche, que les candidats étaient tenus d'être propriétaires ou d'avoir à leur disposition permanente un ou des véhicules de substitution dans le seul but de pourvoir au remplacement temporaire des véhicules affectés au service et momentanément immobilisés. Ces dispositions ne comportant aucune ambiguïté de nature à tromper les candidats sur les exigences du pouvoir adjudicateur, la société Autocars Cortenais n'est pas fondée à soutenir que celui-ci aurait entaché la mise en concurrence d'un manquement à son obligation de transparence. 12. En troisième lieu, aux termes des dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue ". Aux termes des dispositions du 1° du I de l'article 35 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ". Selon l'article 4 du règlement de consultation du marché : " chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : (...) pour chaque lot un projet de marché comprenant : / (...) descriptif des véhicules mis à disposition, à dater et à signer, accompagné des pièces demandées pour chaque véhicule mis à disposition : carte d'immatriculation, preuve de contrôle technique, attestation d'assurance " flotte automobile " et " risques tiers et voyageurs transportés " ". 13. Le rapport d'analyse des offres établi le 23 juillet 2014 par l'administration mentionne en sa page 8 que l'offre de la société Restonica voyages comportait le certificat d'immatriculation du véhicule qu'elle comptait affecter au service, ainsi que le certificat de contrôle technique et l'attestation d'assurance. Si l'appelante soutient que cette société se borne habituellement, dans les procédures de marché similaires, à produire des factures pro forma à l'appui de ses offres, que la mention portée sur le rapport d'analyse des offres est erronée ou fausse et que le pouvoir adjudicateur a manqué à son obligation de vérifier le contenu de l'offre de l'attributaire, elle ne fait état d'aucun argument, circonstance ou élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause les mentions du rapport d'analyse des offres, dont il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'il serait entaché d'erreur sur ce point. Ce moyen doit dès lors être écarté. 14. Il résulte de la combinaison des stipulations des articles 1.6 et du cahier des clauses techniques particulières que la fréquentation de la ligne n° 66 représente une dizaine d'élèves à l'aller comme au retour. Il en résulte que les candidats pouvaient se limiter à proposer l'affectation d'un véhicule pour assurer le service. En revanche, ainsi qu'il a été dit au point 11 ci-dessus, il ne résulte nullement du dossier de consultation des entreprises que les candidats auraient été contraints de détenir en permanence au minimum deux véhicules affectés exclusivement à cette ligne pour assurer ce service, la mise en circulation de véhicules de remplacement pour les cas de panne ou d'immobilisation pour entretien pouvant être assurée par d'autres moyens. Par ailleurs, si la société Restonica Voyages avait présenté parallèlement sa candidature à l'attribution de la ligne n° 64, laquelle était régie par des stipulations contractuelles identiques et requérait l'affectation de deux véhicules ainsi que l'a relevé la Cour dans son arrêt n° 16MA04447 du 4 juin 2018, la société Autocars Cortenais n'établit nullement que sa concurrente n'aurait pas disposé de trois véhicules et aurait dès lors proposé, pour l'exécution du marché ici en cause, un véhicule engagé dans l'exécution d'un quelconque autre contrat attribué ou à attribuer. La requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'offre de la société Restonica voyages était irrégulière. 15. Si la société Autocars Cortenais soutient que l'attributaire ne disposait pas d'un nombre de licences de transport suffisant pour assurer le service, elle ne mentionne aucun élément de fait précis de nature à l'établir et n'assortit pas ce moyen des précisions suffisantes pour que la Cour soit à même de statuer sur son bien-fondé. Ce moyen doit dès lors être écarté. 16. En cinquième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularités si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation. 17. Le département de la Haute-Corse a attribué le marché public litigieux sur le fondement d'un critère tiré du prix des prestations, pondéré à 70 %, et d'un second critère, relatif à la valeur technique des offres, pondéré à 30 %. Si la méthode de notation retenue élevait au cube le prix des offres dans le but de maximiser l'écart de note lié à la différence de prix de celles-ci, il résulte de la combinaison de cette méthode de notation et de la pondération des critères que plusieurs configurations d'offres permettaient, en théorie, au candidat qui n'était pas le moins-disant d'emporter le marché avec une offre d'une valeur technique supérieure à celle du candidat le moins-disant. Cette méthode ne conduisait dès lors pas à l'élimination automatique de l'offre la plus onéreuse et n'avait pour effet ni de priver de leur portée les critères de sélection, ni de neutraliser leur pondération, ni de permettre la sélection d'une offre qui ne soit pas économiquement la plus avantageuse. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Autocars Cortenais, la seule circonstance que la méthode de notation mise en oeuvre par l'acheteur soit susceptible d'aboutir à une différenciation plus grande des offres en ce qui concerne seulement certains des critères de jugement ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération. Il en résulte que le moyen tiré de l'irrégularité de cette méthode de notation doit être écarté. Il en va de même de celui tiré de l'atteinte au principe d'égalité entre les candidats dès lors que la formule non-linéaire de notation des offres ainsi employée avait été annoncée dans le règlement de consultation du marché, autorisant ainsi chaque candidat à adapter son offre aux attentes du pouvoir adjudicateur exprimées notamment par cette méthode de notation. 18. En dernier lieu, l'article L. 1112-1 du code des transports dispose : " Sans préjudice des dispositions particulières applicables au transport aérien intérieur figurant à la sixième partie, les services de transport collectif sont rendus accessibles aux personnes handicapées ou dont la mobilité est réduite, conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 114-4 du code de l'action sociale et des familles, avant le 13 février 2015. / L'accessibilité du service de transport est assurée par l'aménagement des points d'arrêt prioritaires compte tenu de leur fréquentation, des modalités de leur exploitation, de l'organisation des réseaux de transport et des nécessités de desserte suffisante du territoire. Ces critères sont précisés par décret. / Les dispositions relatives à la mise en accessibilité des points d'arrêt du service de transport scolaire sont fixées à l'article L. 3111-7-1 ". Aux termes des dispositions de l'article L. 3111-7-1 du même code : " Les représentants légaux d'un élève handicapé scolarisé dont le projet personnalisé de scolarisation mentionné à l'article L. 112-2 du code de l'éducation prévoit l'utilisation du réseau de transport scolaire peuvent demander, avec l'appui de l'équipe pluridisciplinaire mentionnée à l'article L. 146-8 du code de l'action sociale et des familles, la mise en accessibilité des points d'arrêt de ce réseau les plus proches de son domicile et de l'établissement scolaire fréquenté. La mise en accessibilité ne peut alors être refusée qu'en cas d'impossibilité technique avérée définie à l'article L. 1112-4. Dans ce cas, un moyen de transport de substitution est organisé. Les autres points d'arrêt à l'usage exclusif du service de transport scolaire ne sont pas soumis à l'obligation d'accessibilité. Du matériel roulant routier accessible est affecté aux lignes dont certains points d'arrêt sont soumis à l'obligation d'accessibilité dans les conditions définies au présent article ". Enfin, aux termes des stipulations de l'article 5.3 du cahier des clauses techniques particulières du marché : " dans le cadre de l'obligation de mise en accessibilité des services à titre principal scolaire (article 45 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances), la prise en charge du transport des enfants dont le handicap est reconnu par la MDPH se fera par un autre moyen de transport ". 19. D'une part, la société Autocars Cortenais n'établit pas, en se bornant à faire état de l'âge des véhicules affectés au service par la société Restonica voyages, qu'ils ne seraient pas accessibles aux personnes handicapées ou à mobilité réduite. Elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'offre de celle-ci aurait été inacceptable comme méconnaissant des dispositions impératives. 20. D'autre part, à supposer même que le contrat méconnaisse les dispositions précitées, le vice qui entacherait ainsi ses clauses est insusceptible de léser la requérante dans ses intérêts propres de façon suffisamment directe et certaine. Le moyen qu'elle soulève sur ce point est dès lors inopérant. 21. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la société Autocars Cortenais devant le tribunal administratif de Bastia et tendant à l'annulation ou à la résiliation du contrat litigieux doit être rejetée. Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 22. Il résulte de ce qui précède que la société Autocars Cortenais n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée de la procédure de passation du marché litigieux. Ses conclusions indemnitaires ne peuvent dès lors qu'être rejetées. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 23. Ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Autocars Cortenais au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la collectivité de Corse, venant aux droits du département de la Haute-Corse, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre à la charge de cette société une somme de 1 500 euros à verser à ce même titre, respectivement à la collectivité de Corse et à la société Restonica voyages. D É C I D E : Article 1er : Le jugement n° 1500651 du tribunal administratif de Bastia du 19 octobre 2017 est annulé. Article 2 : La demande présentée par la société Autocars Cortenais devant le tribunal administratif de Bastia est rejetée. Article 3 : La société Autocars Cortenais versera une somme de 1 500 euros à la collectivité de Corse, venant aux droits du département de la Haute-Corse, et une même somme de 1 500 euros à la société Restonica voyages au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société autocars Cortenais, à la société Restonica voyages et à la collectivité de Corse. Délibéré après l'audience du 26 novembre 2018, où siégeaient : - M. David Zupan, président, - M. D... Grimaud, premier conseiller, - M. Allan Gautron, premier conseiller. Lu en audience publique, le 10 décembre 2018. 7 N° 17MA04883