CAA de BORDEAUX, 7ème chambre (formation à 3), 21/10/2021, 19BX04998, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 7ème chambre (formation à 3)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2021-10-21
Numéro : 19BX04998
Président : M. REY-BETHBEDER
Rapporteur : Mme Frédérique  MUNOZ-PAUZIES
Commissaire du gouvernement : Mme MADELAIGUE
Avocat(s) : LACOMBE-BOUVIALE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société par actions simplifiée Travaux publics Saboulard a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler le marché public relatif à " l'urbanisation de la RD 28 - Grand Rue " conclu par la commune de Longages avec la société Jean Lefebvre. Par un jugement n° 1703754 du 31 octobre 2019, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 décembre 2019, 11 juin et 28 octobre 2020 et 18 janvier 2021, la société Travaux publics Saboulard, représentée par Me Tabardel et Me Montazeau, demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 31 octobre 2019 ; 2°) d'annuler dans sa totalité le marché public relatif à l'urbanisation de la RD 28 - Grande Rue conclu par la commune de Longages et la société Jean Lefebvre ; 3°) d'enjoindre à la commune de Longages, en application de l'article R. 611-10 du code de justice administrative, de produire le rapport de présentation du marché, le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures et des offres, la lettre de notification du marché, l'avis d'attribution du marché, l'acte d'engagement et ses annexes signés, le rapport d'analyse des offres ou tout document équivalent, les éléments de notation et de classement, la lettre de candidature de l'attributaire, l'état annuel des certificats reçus de l'attributaire, la déclaration du candidat de l'attributaire, l'offre de prix globale de l'attributaire ; 4°) de mettre à la charge de la commune de Longages la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Travaux publics Saboulard soutient que : - la fin de non-recevoir tirée d'une prétendue violation de l'article R. 412-1 du code de justice administrative doit être écartée, dès lors qu'elle a demandé communication de l'avis d'attribution ainsi que de l'acte d'engagement ; - c'est à tort que les premiers juges ont considéré que son offre était anormalement basse et qu'elle n'avait pas justifié le prix proposé, dès lors qu'elle a répondu par des éléments suffisants au courrier de demande d'explications de la commune du 29 mai 2017, en produisant un sous-détail de 15 prix et un courrier explicatif présentant les justificatifs techniques et une liste non exhaustive des références de son sous-traitant, la société Aximum ; le sous-détail transmis est bien plus précis que le détail estimatif technique (DET) communiqué dans l'offre d'origine et, malgré cela, la commune, dans son courrier de rejet du 9 juin 2017, demande un détail de prix très particulier, et la société ne savait pas ce que la commune entendait par les termes " sous-détails de prix ", alors que l'article 10.3.3 du cahier des clauses administratives générales de travaux n'était pas visé dans la demande ; - la commune ne pouvait écarter son offre en se fondant sur un nombre limité de postes de prix, en l'espèce 15 postes sur 68, 16 items sur 73 du bordereau de prix, alors qu'une offre doit être examinée dans son ensemble et que la commune doit démontrer que l'offre est globalement anormalement basse et met en péril l'exécution du marché ; - s'agissant des 15 postes de prix, il suffit de les comparer avec ceux de l'attributaire pour s'apercevoir que, s'agissant du poste n° 522, l'écart de prix unitaire est seulement de trois euros, sur le poste n° 718, il est de quatre euros, et concernant le sous-poste 2449 du poste n° 2400, son sous-traitant l'a facturé 165 euros alors que l'attributaire l'a chiffré à 55 euros. - le courrier explicatif indiquait précisément l'organisation mise en place pour réduire ses coûts, en rappelant son expérience de près de 50 ans dans les travaux publics, les partenariats avec les sociétés Lafarge (production de béton) et Smeg de Portet-sur-Garonne (enrobés) qui lui permettent de bénéficier de tarifs préférentiels sur les matériaux, la circonstance qu'elle est propriétaire d'une carrière, ce qui réduit le coût des matériaux, qu'elle dispose d'une flotte de camions et n'a donc pas à déléguer ce poste et que son siège se situe à proximité des travaux ; ces justifications sont admises par l'article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; - la commune aurait dû entamer des négociations en application de l'article 3.5 du règlement de la consultation, ce qui lui aurait permis de s'assurer que l'offre n'était pas normalement basse ; - le marché en litige, entaché de vices substantiels, qui ne sauraient être régularisés dès lors qu'ils affectent sa passation, ne peut qu'être totalement annulé, dès lors qu'elle disposait de chances particulièrement sérieuses d'obtenir le marché. Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 mars, 28 juillet et 25 novembre 2020, la commune de Longages, représentée par Me Lacombe-Bouviale, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Travaux publics Saboulard le paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - la requête de première instance et celle d'appel sont irrecevables faute pour la requérante de produire l'avis d'attribution ainsi que l'acte d'engagement ; - les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par ordonnance du 19 janvier 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 16 février 2021. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme B..., - les conclusions de Mme A..., - et les observations de Me Montazeau, pour la société Travaux publics Saboulard, et de Me Lacombe-Bouviale, pour la commune de Longages. Considérant ce qui suit : 1. La commune de Longages a lancé une consultation le 28 avril 2017 ayant pour objet l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un marché de travaux publics portant sur l'urbanisation de la route départementale 28 Grand Rue. La société Travaux publics Saboulard a été informée, par une lettre du 9 juin 2017, du rejet de son offre au motif qu'elle présentait un caractère anormalement bas. Le marché a été attribué à la société Jean Lefebvre pour un montant de 172 734,70 euros hors taxes. La société Travaux publics Saboulard a saisi le tribunal administratif de Toulouse d'une demande tendant à l'annulation du marché. Elle relève appel du jugement du 31 octobre 2019 par lequel ce même tribunal a rejeté sa demande. Sur la recevabilité de la demande portée devant les premiers juges : 2. Aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué (...) ". 3. Par courrier du 3 août 2017 reçu le lendemain, la société Travaux publics Saboulard a demandé à la commune de Longages de lui transmettre une copie de l'acte d'engagement signé avec l'attributaire. Il est constant que ce courrier est resté sans réponse. Dès lors, la société Travaux publics Saboulard justifie avoir procédé aux diligences nécessaires pour produire une copie de l'acte attaqué et la commune de Longages n'est pas fondée à soutenir que la demande portée devant les premiers juges était irrecevable. Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune de Longages de produire certaines pièces : 4. Le 2 janvier 2020, postérieurement à l'introduction de la requête de la société Travaux publics Saboulard, la commune de Longages a communiqué à la société les pièces demandées. Les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune de communiquer lesdites pièces sont dès lors devenues sans objet. Sur les conclusions dirigées contre le marché : 5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 6. Aux termes de l'article 53 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché en litige : " Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L'acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter. " Aux termes de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 applicable au marché en litige : " I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux (...) / II. - L'acheteur rejette l'offre : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (...) ". 7. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats dans le cadre de l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 8. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que l'offre de la société Travaux publics Saboulard, d'un montant de 137 313,50 euros HT, était inférieure de 23,71 % à l'estimation du maître d'œuvre, le cabinet Atemo, et de 20,75 % à l'offre des deux entreprises concurrentes. Par courriel du 29 mai 2017, le cabinet Atemo a informé la société Travaux publics Saboulard que 15 prix, dont le courrier donnait une liste, lui semblaient anormalement bas et lui a demandé de produire " toute justification d'ordre financier et/ou technique avec décomposition susceptible d'expliquer " ces prix " ou de fournir un prix en adéquation avec notre bordereau de prix unitaire " avant le 1er juin 2017 à 18 heures. Par courriel du 1er juin 2017, la société Travaux publics Saboulard a adressé une lettre insistant sur son expérience de bientôt cinquante ans dans le secteur du BTP et en particulier dans l'industrie extractive, le groupe possédant une carrière de matériaux alluvionnaires et deux installations de concassage criblage, et dans les transports, le groupe disposant d'une flotte de 30 semi-remorques. Le courrier précise en outre que la société possédait jusqu'en 2007 quatre centrales à béton qui ont été cédées à la société Lafargue, laquelle au terme d'un partenariat lui a concédé des tarifs préférentiels, et qu'elle est " fournisseur exclusif du poste d'enrobage SMEG de Portet sur Garonne " et bénéficie de ce fait de tarifs préférentiels sur les enrobés. Enfin, la société a joint à ce courrier un " sous-détail des prix " pour chacun des 15 postes en cause. Estimant que cette décomposition était très sommaire, et ne permettait pas de comprendre les prix proposés par la société travaux publics Saboulard, la commune de Longages, dans un courrier du 9 juin 2017, a écarté son offre comme anormalement basse. 9. En premier lieu, ainsi qu'il a été dit au point 8, l'offre de la société Travaux publics Saboulard était inférieure de 23,71 % à l'estimation du maître d'œuvre et de 20,75 % à l'offre des deux entreprises concurrentes. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que, le maître d'œuvre lui ayant demandé des précisions pour 15 postes de prix sur 68, son offre ne pouvait être rejetée comme anormalement basse sans méconnaître la règle selon laquelle une offre s'apprécie au regard de son prix global. 10. En deuxième lieu, eu égard à la règle qui vient d'être rappelée, selon laquelle une offre s'apprécie au regard de son prix global, la société Travaux publics Saboulard n'est pas fondée à soutenir que, s'agissant de certains prix, et notamment les postes 522 et 718, et le sous poste 2449 du poste 2400, l'écart entre le prix proposé et celui de l'attributaire serait très faible. 11. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que le sous-détail des prix transmis le 1er juin 2017 détaille les prix par " sous-poste " sans donner la moindre explication permettant d'expliquer leur montant. Par exemple, s'agissant du prix 503, " déblais de toute nature à évacuer " qui est de 4 euros le m3, le sous-détail se borne à préciser que le prix comprend, d'une part, " la mise à disposition du matériel de terrassement " et " tous les terrassements nécessaires ", valorisés à 1 euro le m3, et, d'autre part, " le chargement et le transport dans un dépôt agréé " et " toutes sujétions ", valorisés à 3 euros le m3. De même, les considérations générales développées dans le courriel accompagnant cette transmission, relatives à l'expérience de la société, aux références de son sous-traitant et aux circonstances qu'elle possède des carrières et a conclu des accords avec des sociétés qui la fournissent en béton et en enrobé, ne sont pas accompagnées de précisions permettant de les relier aux prix proposés. Ainsi, les explications et justifications avancées n'étaient pas de nature à expliquer le prix proposé et la société Travaux publics Saboulard ne peut utilement faire valoir que le courrier du 9 juin 2007, qui lui reproche de ne pas avoir fourni une décomposition de prix suffisamment détaillée, se fonde sur la notion de " sous-détail d'un prix unitaire " de l'article 10.3.3 du cahier des clauses administratives générales, alors que la demande de justification des prix ne visait pas ce texte. 12. En quatrième et dernier lieu, la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation, rappelée à l'article 3.5 du règlement de la consultation dont se prévaut la société Travaux publics Saboulard, n'est qu'une simple faculté que le pouvoir adjudicateur exerce librement, sans le respect du principe d'égalité des candidats. Dès lors, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en ne recourant pas à cette faculté, le pouvoir adjudicateur aurait entaché de nullité la procédure de passation du marché. 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Travaux publics Saboulard n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à sa charge, sur le fondement de ces dispositions, la somme de 1 500 euros au profit de la commune de Longages. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société Travaux publics Saboulard est rejetée. Article 2 : La société Travaux publics Saboulard versera à la commune de Longages la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Travaux publics Saboulard, à la commune de Longages et à la société Jean Lefebvre. Délibéré après l'audience du 23 septembre 2021 à laquelle siégeaient : M. Éric Rey-Bèthbéder, président, Mme Frédérique Munoz-Pauziès, présidente-assesseure, Mme Florence Rey-Gabriac, première conseillère. Rendu public par dépôt au greffe le 21 octobre 2021. La rapporteure, Mme Frédérique Munoz-Pauziès Le président, Eric Rey-Bethbeder La greffière, Angélique Bonkoungou La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 19BX04998