CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 26/06/2017, 16MA01459, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-06-26
Numéro : 16MA01459
Président : M. MOUSSARON
Rapporteur : Mme Florence  HERY
Commissaire du gouvernement : M. THIELE
Avocat(s) : BOUTEILLER

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Confidex Ltd a demandé au tribunal administratif de Marseille : - d'annuler le contrat conclu le 31 janvier 2012 entre la Régie des Transports de Marseille et la société Paragon Identification ; - d'enjoindre à la Régie des Transports de Marseille de verser à la procédure les échantillons fournis lors de la consultation ; - d'ordonner une expertise aux fins notamment de déterminer si les constatations faites par la Régie des Transports de Marseille dans le cadre de l'analyse des offres sont techniquement exactes et de donner un avis sur la pertinence des notes qui lui ont été attribuées ; - de condamner la Régie des Transports de Marseille à lui verser la somme de 1 500 000 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation. Par un jugement n° 1202464 du 19 février 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 avril 2016 et le 8 juin 2017, la société Confidex Ltd, représentée par l'AARPI BeauvillardB..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 19 février 2016 ; 2°) avant dire droit, d'ordonner une expertise ; 3°) d'enjoindre à la Régie des Transports de Marseille de produire les échantillons remis à l'appui de son offre ; 4°) d'annuler le contrat conclu le 31 janvier 2012 entre la Régie des Transports de Marseille et la société Paragon Identification ; 5°) de condamner la Régie des Transports de Marseille à lui verser la somme de 1 520 000 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 6°) de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de la Régie des Transports de Marseille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est entaché d'une contradiction dans ses motifs ; - la communication des échantillons fournis lors de la remise de son offre est nécessaire à la solution du litige ; - l'organisation d'une mesure d'expertise revêt un caractère utile ; - la Régie des Transports de Marseille a méconnu le principe de transparence dans la procédure en retenant comme sous-critère du critère de la valeur technique la qualité des échantillons et en n'informant pas les candidats sur les éléments d'analyse de ce sous-critère ; - le sous-critère lié à la fourniture d'un visuel 2 D est sans rapport avec l'objet du marché ; - le principe d'égalité de traitement entre les candidats a été méconnu ; - la Régie des Transports de Marseille a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de son offre ; - elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché ; - elle est fondée à être indemnisée des préjudices résultant de son éviction irrégulière sur la base de la totalité de la durée du marché. Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2016, la société Paragon Identification conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Confidex Ltd au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés par la société Confidex Ltd ne sont pas fondés. Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2017, la Régie des Transports de Marseille conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Confidex Ltd au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la demande de la société Confidex Ltd devant le tribunal administratif est tardive ; - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Héry, - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me B..., représentant la société Confidex Ltd, et de Me A..., représentant la Régie des Transports de Marseille. 1. Considérant que la Régie des Transports de Marseille, devenue Régie des Transports Métropolitains (RTM), a lancé en juin 2011 un avis d'appel public à la concurrence en vue de la conclusion d'un marché industriel à bons de commande d'une durée d'un an, reconductible quatre fois, portant sur la fourniture de supports pour titres de transport public sans contact à durée d'utilisation limitée ; qu'à l'issue de la procédure, le marché a été attribué à la société Paragon Identification, le contrat ayant été signé le 31 janvier 2012 ; que la société Confidex Ltd, concurrente évincée, relève appel du jugement du 19 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à titre principal à l'annulation de ce marché et à l'indemnisation des préjudices résultant de son éviction ; 2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; 3. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " I - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :/ 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique (...)/ II - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; 4. Considérant qu'en application de l'article IV du règlement de la consultation, les offres ont été sélectionnées en fonction de deux critères, la valeur technique et le prix, respectivement pondérés à 60 et 40 % ; que le critère de la valeur technique a été décomposé en sous-critères portant sur la qualité des échantillons remis par le candidat, l'adéquation des procédés et moyens proposés pour la réalisation des prestations objet du marché au regard de la compatibilité des titres avec les équipements de la RTM et les procédures mises en place pour sécuriser la production, ces sous-critères étant respectivement affectés d'une pondération de 40 %, 25 % et 35 % ; 5. Considérant que la qualité des échantillons pouvait légalement constituer un sous-critère ; qu'à supposer que la société Confidex Ltd ait entendu soulever le moyen tiré du défaut d'information sur la méthode de notation retenue pour ce sous-critère, un tel moyen ne peut qu'être écarté, le pouvoir adjudicateur n'étant pas tenu d'informer les candidats sur ce point ; 6. Considérant que, conformément à l'article 49 du code des marchés publics alors applicable, le pouvoir adjudicateur a demandé aux candidats de remettre à l'appui de leur offre quatre types d'échantillons, constitués de 1 000 titres unitaires sans valeur faciale pré-personnalisés sur support cartonnette thermique, de 1 000 titres unitaires sans valeur faciale comportant un visuel 2D de type " flash code " ou " QR code " pré-personnalisés sur support cartonnette thermique, de 10 bobines de 1 200 titres en cartonnette thermique, pré-personnalisés sans valeur faciale et de 10 bobines de 1 200 titres en cartonnette thermique, pré-personnalisés sans valeur faciale avec un visuel 2D de type " flash code " ou " QR code " ; que le règlement de la consultation indiquant dans son annexe II le type de lecteur optique compatible, le moyen tiré d'un défaut d'information des candidats sur les caractéristiques techniques du lecteur optique doit être écarté ; 7. Considérant que pour apprécier l'adéquation des offres au sous-critère relatif à la qualité des échantillons, la commission d'appel d'offres s'est fondée sur des tests fonctionnels portant sur l'aspect général et l'impression, l'encodage, l'utilisation et la résistance, sur les visuels 2D, sur des tests dimensionnels et, enfin, a contrôlé l'étiquetage et la numérotation des conditionnements ; 8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du règlement de la consultation que la RTM a souhaité pouvoir imprimer sur un certain nombre de billets un " flash code " ou un " code QR " destiné à permettre l'utilisation d'un même support pour l'accès à plusieurs manifestations touristiques organisées notamment par la ville de Marseille ; que même si cette possibilité ne concernait pas la majorité des billets vendus par la RTM, cette faculté répondait à ses besoins ; que le pouvoir adjudicateur pouvait dès lors retenir comme élément d'appréciation de la qualité des échantillons la lecture du visuel 2D, lequel est adapté à l'objet du marché ; 9. Considérant que la société Confidex Ltd ne peut se prévaloir utilement de ce que les échantillons remis étaient conformes aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) pour soutenir qu'elle aurait dû obtenir la note maximale à l'issue des tests mentionnés au point 5 ; 10. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la commission d'appel d'offres n'aurait pas eu un comportement impartial lors de la réalisation des tests portant sur le visuel 2D ni que l'impossibilité de lire ce visuel serait la conséquence d'une mauvaise utilisation du lecteur optique, alors que les échantillons fournis par les autres candidats ont pu être lus sans difficulté ; que le film vidéo produit par la société requérante et démontrant selon elle la possibilité de lecture des " flash code " n'est pas en lui-même de nature à établir que les tickets produits à l'appui de son offre étaient lisibles ; 11. Considérant que la circonstance que la société Confidex Ltd a déclaré lors des négociations être en mesure de fournir ultérieurement des tickets comportant une dimension de " flash code " plus adaptée est sans influence sur l'appréciation portée sur la lecture des échantillons remis lors du dépôt de l'offre, le règlement de la consultation ne prévoyant pas la possibilité pour les candidats de compléter leur offre par la remise de nouveaux échantillons ; 12. Considérant qu'ainsi, la note de 0 sur 5 appliquée à l'issue des tests portant sur le visuel 2D n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 13. Considérant que, s'agissant des tests fonctionnels, la commission d'appel d'offres a relevé, parmi les échantillons présentés par la société Confidex Ltd, l'aspect rugueux du champ des bobines et une erreur dans l'encodage sur le ticket unitaire ; 14. Considérant que contrairement à ce que soutient la société requérante, le CCTP indique expressément que " la bande ne doit comporter aucun défaut susceptible de compromettre son utilisation ultérieure " et précise notamment que celle-ci doit être coupée avec netteté, sans bavure et sans déformation, les tranches de chaque rouleau devant être lisses et planes, sans trace de colle ; que si la commission d'appel d'offres a estimé que les échantillons produits par la société Confidex Ltd présentaient des défauts non rédhibitoires, elle a cependant considéré que ceux-ci pouvaient générer des dysfonctionnements lors de tests d'endurance pour des volumes plus importants ; 15. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une erreur de manipulation soit à l'origine du défaut d'encodage d'un titre ; que, dès lors que cet encodage n'a pas été parfait, la société Confidex Ltd ne pouvait pas prétendre obtenir la note maximale à l'issue de ce test ; 16. Considérant que, par suite, en attribuant une note de 4,53 sur 5 à l'issue des tests fonctionnels, la commission d'appel d'offres n'a pas non plus commis d'erreur manifeste d'appréciation ; 17. Considérant que le fait pour la société Confidex Ltd d'assurer l'intégralité de la fabrication des tickets n'est pas à lui seul de nature à justifier qu'elle aurait dû obtenir une note supérieure à celle attribuée à la société Paragon Identification pour le sous-critère portant sur l'adéquation des procédés et des moyens, dès lors qu'il n'est pas allégué ni même établi que le sous-traitant auquel la société attributaire a prévu de faire appel pour la fabrication de l'inlay n'aurait pas la capacité d'assurer cette prestation ; 18. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui vient d'être dit que la RTM était fondée à rejeter l'offre de la société Confidex Ltd ; que cette dernière n'ayant ainsi pas été évincée irrégulièrement du marché en cause, ses conclusions à fin d'annulation de ce marché et celles tendant à l'indemnisation des préjudices résultant de son éviction ne peuvent qu'être rejetées ; 19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la RTM, ni d'ordonner une expertise ou une mesure d'instruction, que la société Confidex Ltd n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, dont les motifs ne sont pas entachés de contradiction, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Confidex Ltd, partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Confidex Ltd au titre des frais exposés par la RTM, d'une part, et la société Paragon Identification, d'autre part, et non compris dans les dépens ; . D É C I D E : Article 1er : La requête de la société Confidex Ltd est rejetée. Article 2 : La société Confidex Ltd versera la somme de 2 000 euros à la Régie des Transports Métropolitains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La société Confidex Ltd versera la somme de 2 000 euros à la société Paragon Identification au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Confidex Ltd, à la Régie des Transports Métropolitains et à la société Paragon Identification. Délibéré après l'audience du 12 juin 2017, où siégeaient : - M. Moussaron, président, - Mme Steinmetz-Schies, président-assesseur, - Mme Héry, premier conseiller. Lu en audience publique, le 26 juin 2017. 4 N° 16MA01459