CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 30/03/2018, 16MA03136, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2018-03-30
Numéro : 16MA03136
Président : Mme Steinmetz-Schies
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : SELARL ITINERAIRES AVOCATS CADOZ - LACROIX - REY - VERNE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La Société moderne d'assainissement et de nettoiement (SMA), aux droits et obligations de laquelle s'est substituée la société Valéor, a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d'annuler le marché de " tri-conditionnement de matériaux de collectes sélectives " conclu entre le syndicat mixte du développement durable de l'Est Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers (SMIDDEV) et la société Ehol, et de condamner ce dernier à lui verser la somme de 2 167 072 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2013, eux-mêmes capitalisés ou, à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise afin d'évaluer le montant du préjudice subi. Par un jugement avant- dire-droit n° 1303270 du 31 mai 2016, le Tribunal a, annulé le marché conclu entre le SMIDDEV et la société Ehol à compter du 31 août 2016, rejeté les conclusions de la société Valéor tendant au paiement d'une indemnité au titre de frais sociaux et ordonné une expertise comptable à fin d'établir la marge bénéficiaire qu'aurait réalisée la société SMA si elle avait été attributaire de ce marché. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés le 29 juillet 2016 et les 2 mai et 30 juin 2017, le SMIDDEV, représenté par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de rejeter la demande de la société Valéor devant le Tribunal ; 3°) de mettre à sa charge une somme de 4 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - les premiers juges ont irrégulièrement ordonné une expertise comptable ; - l'offre de la société Ehol était complète au regard des articles 6.1 et 6.2 du règlement de la consultation ; - elle était régulière au regard de l'article 35 du code des marchés publics ; - cette société n'a pas été admise à modifier la teneur de son offre dans sa réponse à la demande de précisions du pouvoir adjudicateur ; - c'est à tort que les premiers juges ont prononcé la résiliation du marché à compter du terme de sa durée ferme ; - la société SMA ne présentait pas de chances sérieuses de se voir attribuer ce marché compte tenu du caractère inacceptable de son offre au regard de l'article 59 III du code des marchés publics, compte tenu de son prix ; - son offre était irrégulière, dès lors qu'elle n'était pas en mesure d'exécuter le marché jusqu'à son terme ; - elle ne justifie pas de la réalité de son préjudice ; - elle est soumise à une interdiction de soumissionner depuis le 21 octobre 2014. Par des mémoires en défense, enregistrés les 2 novembre 2016 et 29 mai 2017, la société Valéor venant aux droits de la société SMA, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros à lui verser soit mise à la charge du SMIDDEV au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens soulevés par le SMIDDEV ne sont pas fondés ; - les sous-critères de sélection des offres n'ont pas été pondérés en méconnaissance de l'article 53 III du code des marchés publics ; - le sous-critère tiré de la " conformité administrative du centre de tri utilisé " ne pouvait être légalement mise en oeuvre. Par ordonnance du 1er juin 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 30 du même mois. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le décret n° 2010-369 du 13 avril 2010 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A... Gautron, - les conclusions de M. C... Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me B... représentant le SMIDDEV et de Me D... représentant la société Valéor. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis publié le 9 avril 2013 au journal officiel de l'Union européenne, le SMIDDEV a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert relatif à la passation d'un marché public de " tri-conditionnement de matériaux de collectes sélectives ". Les sociétés Ehol et SMA ont présenté leurs candidatures en vue de l'attribution de ce marché. Par un courrier du 14 juin 2013 le SMIDDEV a notifié à la société SMA le rejet de son offre. Celle-ci a alors formé un référé précontractuel rejeté par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulon n° 1301653 du 12 juillet 2013. Le syndicat a conclu le marché avec la société Ehol le 25 du même mois. Par un courrier du 23 octobre suivant, la société SMA a saisi le syndicat d'une demande indemnitaire préalable tendant à ce que ce dernier l'indemnise du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché. Cette demande a été implicitement rejetée par le syndicat. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. D'une part, les premiers juges ont jugé que la réalité du préjudice financier subi par la société Valéor, au titre de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du marché en litige, était établie du seul fait qu'elle présentait des chances sérieuses de se le voir attribuer, n'eussent été les vices entachant cette procédure. D'autre part, ils se sont estimés, à bon droit, insuffisamment informés par les éléments figurant au dossier pour quantifier ce préjudice, dès lors que le taux de marge bénéficiaire avancé par la société, supérieur à 20 % était sérieusement contesté par le SMIDDEV. Dans ces conditions, ce dernier n'est pas fondé à soutenir que l'expertise comptable ordonnée par le tribunal administratif, seule à même de lui permettre de déterminer avec une certitude suffisante le taux de cette marge, présente un caractère frustratoire. Ainsi, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué doit être écarté. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation du marché en litige : 3. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. S'agissant de la validité de ce marché : 4. D'une part, aux termes de l'article 35 du code des marchés publics applicable au litige : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. (...) ". L'article 53 du même code également applicable prévoit que : " (...) III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. (...) ". 5. D'autre part, selon l'article 59 de ce même code : " I. - Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. (...) ". Ces dispositions interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre irrégulière. Si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur, sauf dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. 6. Pour prononcer l'annulation du marché en litige, les premiers juges se sont fondés, en premier lieu, sur le caractère irrégulier de l'offre de la société Ehol au regard des articles 6.1 et 6.2 du règlement de la consultation. 7. D'une part, contrairement à ce que soutient le SMIDDEV, le second de ces textes, alors même qu'il indique régir le " contenu du mémoire justificatif " remis par les candidats à l'attribution de ce marché, leur imposait bien de produire avec leurs offres " la copie de l'arrêté préfectoral d'autorisation d'exploiter ", " l'autorisation de la collectivité en cas de délégation de service public ou de marché de prestations de service pour l'exploitation du site " et " l'agrément préfectoral pour le traitement de déchets d'emballages non ménagers ". Ainsi, le syndicat ne peut sérieusement soutenir que seule la mention de ces autorisations et agréments aurait été requise dans le mémoire technique produit avec l'offre. 8. En l'espèce, il résulte de l'instruction, notamment d'un courrier électronique adressé le 6 juin 2013 par le syndicat à la société Ehol, qu'étaient absents du dossier remis par cette dernière avec son offre tant l'agrément préfectoral pour le traitement des déchets d'emballage non ménagers, que l'autorisation de la collectivité délégante prévus par l'article 6.2 du règlement de la consultation. Il résulte des mentions d'un courrier électronique adressé le 10 juin suivant par le syndicat à la société Ehol que cette dernière ne lui a, notamment, adressé que le même jour son agrément pour le traitement de déchets ménagers, ainsi qu'il résulte de ce courrier faisant notamment état d'une pièce jointe intitulée " Agrément déchets non ménagers.pdf ". Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le dossier remis par la société Ehol était incomplet au regard des exigences du règlement de la consultation à la date de limite de remise des offres fixé au 31 mai 2013 par ce dernier et par suite, irrégulière au regard des dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics. 9. D'autre part, il résulte de ce qui précède qu'en invitant, le 6 juin 2013, la société Ehol a lui communiquer des éléments obligatoires absents de son dossier, le syndicat ne s'est pas borné, comme il le prétend, à lui demander de compléter ou préciser son offre au titre des dispositions également précitées de l'article 59 I du même code, mais a, en méconnaissance de celles de son article 53 III, entendu lui permettre de la régulariser alors qu'elle était tenue de la rejeter. Ainsi, c'est à bon droit également que les premiers juges ont retenu l'irrégularité de la consultation menée. 10. Pour prononcer l'annulation du marché en litige, ces derniers se sont, en second lieu, fondés sur le caractère irrégulier de l'offre de la société Ehol au regard de son incapacité à exécuter ce marché sur la totalité de sa durée. 11. D'une part, en vertu de l'article II.3 de l'avis d'appel public à la concurrence du 9 avril 2013, de l'article 4 du règlement de la consultation et de l'article 3 de l'acte d'engagement, le marché litigieux devait être conclu pour une durée initiale de trois années, reconductible pour une durée d'un an au maximum, à compter de sa notification à son attributaire. 12. Or, dans le mémoire technique produit par la société Ehol avec son offre, celle-ci indiquait certes disposer de deux centres de tri de collectes sélective " de capacité importante ", l'un situé à Cannes, l'autre au Broc dans le département des Alpes-Maritimes, outre un centre de valorisation des déchets inertes et de DIB du bâtiment situé à Fréjus, dans celui du Var. Mais sa " présentation des sites proposés " ne faisait état que de l'utilisation du site de Cannes comme centre de tri, celui du Broc ne devant être sollicité, au titre de la " continuité du service public ", que " temporairement ", en cas de " besoin prolongé " consécutif à une panne du site de Cannes présentée comme ne pouvant en général excéder 12 heures cumulées. 13. De plus, il résulte de l'instruction, notamment du marché conclu le 26 mars 2008 entre le Syndicat mixte de coopération intercommunale pour la valorisation des déchets du secteur Cannes-Grasses (SIVADES) et la société Valco NE SAS à laquelle ont succédé la société SMA puis la société Ehol, que la société SMA n'était autorisée, en vertu de ce marché, à exploiter le site cannois de tri de collectes sélectives que jusqu'au 31 mars 2016 au plus tard. Elle n'était pas donc pas en mesure d'exploiter ce site jusqu'au terme du marché en litige, fixé au 31 août suivant. A cet égard, si elle verse aux débats une attestation du président du SIVADES l'autorisant à poursuivre l'exploitation de ce site jusqu'au terme du marché en litige, il ne résulte pas de l'instruction que cette attestation, non datée, aurait figuré au dossier remis par elle avant la date limite de remise des offres. 14. Dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'offre initiale de la société ne lui permettait pas d'assurer l'exécution du marché en litige jusqu'à son terme et était, de ce seul fait, irrégulière au regard des dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics. 15. D'autre part, en réponse au courrier électronique du 6 juin 2013 mentionné au point 7, la société Ehol a notamment indiqué, le lendemain, au syndicat qu'elle entendait exploiter à plein temps son site secondaire de collectes sélectives du Broc, postérieurement au terme du marché conclu avec la SIVADES. Ce faisant et compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, elle a modifié, à l'invitation du pouvoir adjudicateur, la teneur de son offre, en méconnaissance des dispositions précitées des articles 53 III et 59 I du code des marchés publics. Dès lors c'est à bon droit également que les premiers juges ont retenu l'irrégularité de la consultation menée sur ce point. 16. Il résulte de tout ce qui précède que le SMIDDEV n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé la procédure d'attribution du marché en litige irrégulière au regard de l'ensemble des dispositions précitées. S'agissant des conséquences à tirer des vices entachant la consultation : 17. Compte tenu de leur nature, les vices entachant la procédure d'attribution du marché en litige ne sont pas susceptibles de régularisation. Eu égard à leur nature et à leurs conséquences sur le choix de l'attributaire de ce marché, l'un et l'autre de ces vices justifient séparément et à plus forte raison ensemble, que son annulation soit prononcée. Enfin, les parties ne contestent pas le report des effets de cette annulation au terme de la période initiale d'exécution du marché, fixée au 31 août 2016 ainsi qu'il a été dit. 18. Il résulte de tout ce qui précède que le SMIDDEV n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont annulé le marché en litige à compter de cette date. En ce qui concerne les conclusions indemnitaires de la société Valéor : 19. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 20. En premier lieu, dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu, en vertu des dispositions précitées de l'article 53 III du code des marchés publics, d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser. Alors même qu'il aurait procédé à son examen et à son classement, il peut se prévaloir, au stade de l'examen des indemnités à accorder le cas échéant à un candidat évincé, du caractère inacceptable de l'offre qu'il a présentée pour soutenir, devant le juge du contrat, que ce candidat n'avait aucune chance d'obtenir le contrat. 21. Il résulte de l'instruction que le SMIDDEV avait inscrit à son budget pour l'exercice 2013, avant le lancement de la procédure d'attribution du marché en litige, une somme totale de 2 500 000 euros toutes taxes comprises (TTC), au titre des prestations de tri à assurer pour son compte au titre de cet exercice, lesquelles devaient l'être dans le cadre du marché en litige. Le montant des crédits budgétaires alloués par le syndicat au financement de ce marché doit, ainsi, être regardé comme fixé à la même somme, sans que ce dernier puisse utilement se prévaloir, au demeurant sans l'établir, de ce qu'il a procédé, au cours du même exercice, au paiement d'une somme de 389 131 euros TTC au profit de la société SMA, au titre de prestations réalisées par cette dernière à la fin de l'année 2012 et non encore réglées. Dans ces conditions, le syndicat n'est pas fondé à soutenir que cette offre était inacceptable au sens des dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics, en ce que le montant des crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettait pas de la financer. 22. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient le SMIDDEV, il ne résulte pas de l'instruction, d'une part, que le centre de tri du Muy, exploité par la société Valéor, aurait été saturé à la date de dépôt de son offre, au regard de la définition des différentes catégories de déchets figurant à la rubrique n° 2714-1 du décret du 13 avril 2010 modifiant la nomenclature des installations classées. Or, le syndicat ne conteste pas sérieusement l'application de la nomenclature modifiée par ce décret au présent litige, alors notamment que la modification du classement de l'exploitation dont s'agit sous l'empire de ces nouvelles dispositions a été implicitement mais nécessairement actée par les services de l'Etat dès l'année 2011, à l'occasion d'une déclaration d'extension de ses activités de stockage de verre et de bois. Dans ces conditions, il n'est pas fondé à soutenir que l'offre de cette société était inacceptable pour ne pas permettre à la société d'exécuter sa mission jusqu'au terme du marché en litige. 23. En troisième lieu, le syndicat allègue sans l'établir que le centre de tri du Muy n'aurait pas été en conformité avec les normes environnementales applicables à la même date, A cet égard, comme le fait valoir la société Valéor, aucun des écarts qui lui avaient été précédemment reprochés n'a, en particulier, été retenu à l'issue de l'inspection dont ce site a fait l'objet le 22 août 2012, postérieurement aux travaux de mise en conformité réalisés par elle. Le moyen tiré de ce que son offre aurait été, à ce titre, inacceptable, doit donc être écarté. 24. En quatrième lieu, à supposer même que la société Valéor ait été frappée d'une interdiction de soumissionner à partir du 21 octobre 2014, cette circonstance, si elle était de nature à justifier, le cas échéant, la résiliation du marché en litige à la même date, n'était pas de nature à priver cette société de ses chances de se le voir attribuer. 25. En dernier lieu, la société Valéor, seule autre candidate à l'attribution du marché en litige et dont l'offre n'était ni irrégulière, ni inacceptable, présentait des chances sérieuses de se voir attribuer ce marché à l'issue de la consultation. De ce seul fait, la réalité de son préjudice consécutif à la perte de ces chances est établie, compte tenu de ce qui a été dit au point 19. 26. Il résulte de tout ce qui précède que le SMIDDEV n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges, ont, d'une part, ordonné une expertise en vue d'évaluer le montant contesté du manque à gagner subi par la société Valéor du fait de son éviction de la procédure d'attribution du marché en litige et d'autre part, réservé les moyens et conclusions des parties sur ce point. Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 27. Ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par le SMIDDEV au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Valéor, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du syndicat une somme de 2 000 euros à verser à la société au même titre.D É C I D E :Article 1er : La requête du syndicat mixte du développement durable de l'Est Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers est rejetée. Article 2 : Le SMIDDEV versera à la société Valéor une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au syndicat mixte du développement durable de l'Est Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers, à la société Valéor et à la société Ehol. Délibéré après l'audience du 19 mars 2018 où siégeaient : - Mme Isabelle Carthé Mazères, président, - M. Philippe Grimaud, premier conseiller, - M. A... Gautron, premier conseiller. Lu en audience publique, le 30 mars 2018.4N° 16MA03136