COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 14/06/2016, 14LY02823, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2016-06-14
Numéro : 14LY02823
Président : M. BOURRACHOT
Rapporteur : Mme Josiane  MEAR
Commissaire du gouvernement : M. BESSE
Avocat(s) : ARBOR TOURNOUD PIGNIER WOLF

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006, 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes. Par un jugement n° 1104683 du 18 juillet 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête, enregistrée le 11 septembre 2014, M.A..., représenté par Me C..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble en date du 18 juillet 2014 ; 2°) de le décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. M. A...soutient que : - le jugement attaqué est entaché d'une erreur de fait sur la charge de la preuve ; la charge de la preuve d'établir le bien-fondé et l'appréhension des distributions incombe à l'administration ; - la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Restaurant le Saray est radicalement viciée dans son principe en ce qu'elle a retenu que l'ensemble des recettes dites dissimulées résultaient de son activité de restauration et pas de son activité de vente en gros dont le taux de marge est considérablement plus bas ; en l'absence de pondération, l'exagération du montant des recettes reconstituées est manifeste ; elle ne prend pas en compte les conditions réelles d'exercice de son activité ; - la reconstitution du chiffre d'affaires de 2008 est également viciée en ce qu'elle procède de l'extrapolation des données de l'exercice 2007 alors qu'aucun coefficient de pondération n'a été appliqué ; or, les factures de l'activité grossiste étaient sujettes à caution car elles ne correspondaient pas aux recettes comptabilisées ; - l'administration n'a pas tenu compte des stocks ; - les quantités des achats de viande Kebab sont erronées ; pour l'exercice 2007/2008, il convient de retrancher l'avoir établi par la société Anatolia du 21 mai 2008 qui a été omis ainsi que 2 819 kg de " veau plus dinde " qui figurent en dernière ligne des achats comptabilisés et pour lesquels aucune facture ni fournisseur n'est mentionné (annexe 53 de la proposition de rectification) ; il y a lieu par ailleurs de prendre en compte deux avoirs de la société Avras du 9 juillet 2007 et du 15 avril 2008 ; - le taux de perte à la cuisson de la viande doit être fixé à 40 % ; le taux de perte offert-invendu ne peut être fixé à 2 % ; il n'a pas été tenu compte de la perte liée à la découpe ; - l'imposition relative à l'existence d'un compte courant débiteur au titre de l'exercice clos en 2007 est obscure et il ne peut être imposé sur la somme correspondante sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts alors que cela relève de l'article 111 a de ce code ; - l'administration n'apporte pas la preuve qu'il a appréhendé des revenus distribués ; cette appréhension n'est pas établie par un encaissement sur son compte personnel et l'administration n'excipe pas d'un quelconque enrichissement personnel ; la circonstance qu'il détienne 80 % du capital de la SARL Restaurant le Saray est insuffisante pour démontrer qu'il était seul à pouvoir appréhender d'éventuelles recettes dissimulées ; l'administration n'établit pas qu'il était le seul maître de l'affaire car s'il maitrisait la gestion et les recettes de l'entrepôt sis rue Léon Blum où il travaillait, c'est son associé qui assurait celles du restaurant et que la société emploie au minimum trois salariés ; - les pénalités ne sont pas fondées dès lors que l'existence et l'appréhension des prétendues recettes occultes ne sont pas démontrées. Par un mémoire en défense, enregistré le 23 janvier 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Le ministre des finances et des comptes publics soutient que : - c'est à tort que la société requérante soutient que la méthode de reconstitution des recettes serait radicalement viciée en ce que la reconstitution s'est limitée pour l'exercice clos en 2007 à la seule activité de restauration rapide dès lors que la comptabilité présentée pour l'activité de grossiste n'était pas irrégulière et non probante et que les achats de viande revendue en gros ont été soustraits de la quantité totale de viande achetée de sorte que le chiffre d'affaires reconstitué ne tient pas compte du chiffre d'affaires correspondant à la viande en gros ; que, s'agissant de l'exercice clos en 2008, la comptabilité de l'activité de grossiste a dû être rejetée comme irrégulière mais, après un contrôle de cohérence le chiffre d'affaires déclaré par la société au titre de son activité de grossiste a été retenu ; le montant des achats de viande vendus en gros a été soustrait de la quantité de viande achetée par la société pour la détermination des recettes de l'activité de restauration rapide ; - la quantité d'achats retenue n'est pas erronée : - l'ensemble des factures et avoirs Anatolia ont été correctement pris en compte par le vérificateur qui a évalué la quantité de viande achetée auprès de ce fournisseur en confrontant la comptabilité de la société et les informations obtenues dans le cadre de l'assistance administrative ; - s'agissant de l'achat pour lequel aucun nom n'est mentionné, il s'agit d'un oubli du service mais cet achat a bien été comptabilisé par la société ; - la prise en compte des avoirs de la société Avras aboutirait pour la société à vendre plus de viande qu'elle n'en a achetée ; - le taux global de pertes et offerts de 28 % proposé par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires apparaît pertinent ; le constat d'huissier présenté qui retient un taux de perte à la cuisson de 40 % ne peut être retenu car il ne rend pas compte des conditions réelles de cuisson ; - les distributions relatives au solde débiteur du compte courant sont fondées et c'est à bon droit qu'elles ont été imposées sur le fondement de l'article 111c du code général des impôts ; - les distributions relatives aux omissions de recettes et de passif injustifié sont fondées et c'est à bon droit qu'elles ont été imposées sur le fondement de l'article 111-1 1° et 111c du code général des impôts ; - l'administration apporte la preuve de l'appréhension des revenus distribués par M. A..., gérant et détenteur de 80 % des parts sociales de la société en établissant que ce dernier est bien le maître de l'affaire ; en effet, il est le seul à disposer de la procuration sur les comptes bancaires de la société, il dispose sans contrôle des fonds sociaux, signe les chèques émis par la société, procède à l'encaissement des chèques clients, embauche le personnel et signe tous les documents fiscaux ; - les pénalités de 40 % sont fondées car M.A..., qui est le gérant et le seul maître de l'affaire de la société Restaurant le Saray, a sciemment minoré les revenus distribués dont il a bénéficié sur ses déclarations de revenus ; qu'il a personnellement et délibérément contribué à ces dissimulations de recettes établies par de graves insuffisances de comptabilité et par leur caractère important et répétitif. Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2015, M. A...persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens et soutient, en outre, que : - la proposition de rectification du 27 avril 2010 est insuffisamment motivée au regard de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales car elle n'explicite ni dans le corps de ce document ni dans une annexe les motifs de fait et de droit des rehaussements des bénéfices sociaux de la société ; - la rectification relative au solde débiteur du compte courant ne présentant pas un caractère occulte ne peut être imposée sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ; en outre, cette rectification est insuffisamment motivée ; - la rectification relative à une " omission de recettes et passif injustifié " n'est pas motivée dans la proposition de rectification du 17 avril 2010 et son fondement factuel et juridique n'est pas établi ; - l'administration ne conteste pas que la charge de la preuve lui incombe ; - la méthode de reconstitution qui postule que les recettes dissimulées proviennent du restaurant est radicalement viciée car le chiffre d'affaires de l'activité de grossiste n'a pas été discuté alors que l'administration soutient que M. A...a perçu des sommes de clients directement sur ses comptes privés ; - l'administration n'établit pas qu'il est le seul maître de l'affaire car il n'a pas la maîtrise des moyens de paiement du restaurant ; - il n'y a pas lieu d'écarter les avoirs Anatolia et Avras dans la mesure où les anomalies dont fait état l'administration dans les quantités de viandes revendues s'expliquent par la variation des stocks dont il n'a pas été tenu compte ; - la rectification relative au solde débiteur du compte courant ne présentant pas un caractère occulte ne peut être imposée sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ; en outre, cette rectification est insuffisamment motivée. Par ordonnance du 8 mars 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 31 mars 2016. Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens et soutient, en outre, que : - la proposition de rectification du 27 mai 2009 est suffisamment motivée ; par la proposition de rectification du 27 mai 2009, les conséquences du contrôle fiscal de la société Restaurant le Saray, sur leur impôt sur le revenu des années 2006, 2007 et 2008 ont été portées à la connaissance de M. et Mme A...; - l'administration établit le montant des rehaussements apportés aux résultats sociaux de la société Restaurant le Saray et dès lors du montant des revenus distribués ; - l'administration établit que M. A...est bien le maître de l'affaire ; qu'au cours du contrôle, la vérificatrice n'a jamais rencontré l'associé de M. A...et à aucun moment il n'a été fait allusion à sa participation au sein de l'activité restaurant. Par ordonnance du 30 mars 2016, l'instruction a été rouverte. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Mear, président-assesseur, - et les conclusions de M. Besse, rapporteur public. 1. Considérant que la SARL Restaurant le Saray qui, d'une part, exploite à Grenoble, au 11 rue Thiers, un établissement de ventes à emporter et à consommer sur place de kebabs, sandwichs et spécialités turques et qui, d'autre part, effectue de la vente en gros de viande pour kebabs et dispose à cet effet d'un entrepôt frigorifique sis 129 avenue Léon Blum, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur ses exercices clos les 30 juin 2006, 2007 et 2008 ; que l'administration fiscale a rejeté la comptabilité de cette société et procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires de l'activité de restauration au titre des exercices clos en 2007 et 2008 ; qu'elle n'a pu, en l'absence de production d'une carte du restaurant, procédé à une telle reconstitution de recettes au titre de l'exercice clos en 2006 ; qu'outre les minorations de recettes au titre des exercices clos en 2007, et 2008, la société en cause a également fait l'objet de rectifications relatives à un passif injustifié au titre de l'exercice clos en 2006 et au solde débiteur du compte courant de M. A...au titre de l'exercice clos en 2007 ; que, suite à cette vérification, M.A..., gérant et détenteur de 80 % des parts sociales de cette société, a été imposé, selon une procédure de rectification contradictoire, à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur des revenus distribués d'un montant, après application du coefficient de 1,25, de 2 189 euros, au titre de 2006, de 356 204 euros au titre de 2007 et de 177 079 euros au titre de 2008 ; que ces rectifications ont été assorties d'intérêts de retard et de la pénalité pour manquement délibéré de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation." ; qu'aux termes de l'article R. * 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. " ; qu'il résulte de ces dispositions que pour être régulière une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition, de la base d'imposition et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; 3. Considérant, en premier lieu, que la proposition de rectification adressée le 27 avril 2010 à M. et Mme A...mentionne la nature et le montant des rectifications dont a fait l'objet la SARL Restaurant Saray au titre de ses exercices clos en 2006, 2007 et 2008 à la suite du contrôle dont elle a fait l'objet ; qu'elle indique au titre de chacune des années le montant et la base légale des distributions découlant de ces rectifications ; qu'elle explicite les motifs pour lesquels M. A...est considéré comme le bénéficiaire de ces distributions en tant que maître de l'affaire de la société Restaurant le Saray ; qu'elle indique les incidences financières, pour l'année 2008, des rectifications effectuées au titre de l'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités y afférentes ; que si cette proposition de rectification ne mentionne pas le détail et les modalités détermination de la reconstitution du montant des recettes de la SARL Restaurant le Saray elle précise, en son introduction, que M. A...a été informé de ces rectifications par les actes de procédure adressés à cette société (proposition de rectification du 27 mai 2009 (AR du 28/05/2009), réponse aux observation du contribuable du 17/07/2009, avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires notifié le 9 avril 2010 et courrier y annexé) ; qu'il n'est pas contesté que la proposition de rectification précédemment adressée, le 27 mai 2009, à M. et Mme A...au titre des années 2006 et 2007 a comporté en annexe, ainsi qu'elle le mentionne, la proposition de rectification adressée à ladite société le 27 mai 2009 ; qu'il n'est pas contesté que le requérant a ainsi reçu, quelques mois avant la notification de la proposition de rectification litigieuse, la proposition de rectification adressée à la société détaillant les modalités de reconstitution des recettes de cette dernière ; que, dans ces conditions, M. A...n'a pas été privé d'une garantie ; qu'il n'est pas fondé à soutenir que la proposition de rectification en cause ne répond pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 4. Considérant, en deuxième lieu, que M. A...n'est pas fondé à se plaindre de ce que la proposition de rectification qui lui a été adressée le 27 avril 2010 n'explicite pas les rectifications relatives aux " omissions de recettes et au passif injustifié " dès lors que ces rectifications sont explicitées ainsi que cela est susmentionné dans la proposition de rectification du 27 mai 2009 relative à la société Restaurant le Saray ; que, s'agissant de la rectification relative au passif injustifié, la proposition de rectification adressée le 27 mai 2009 à M. A...précise que ce passif d'un montant de 2 189 euros correspond au solde créditeur du compte 4672000 A...Distribution qui enregistre des charges de cette entreprise payées par la société Restaurant le Saray et qu'il s'agit en fait de charges dues par Mme A...au titre de sa propre activité professionnelle et mentionne les incidences financières de cette rectification au titre de 2006 ; qu'elle indique que cette rectification constitue un revenu distribué imposable sur le fondement des articles 109-1 1° et 111c du code général des impôts ; que ce double fondement légal est sans incidence sur la motivation de cette proposition de rectification ; 5. Considérant, en troisième lieu, que la proposition de rectification du 27 février 2009 mentionne que M. A...est imposable sur des revenus distribués résultant du solde de son compte courant au sein de la SARL Restaurant le Saray pour un montant de 19 513 euros au titre de l'année 2007 sur le fondement de l'article 111c du code général des impôts ; qu'elle explicite que M. A...a reconnu que les sommes portées au débit du compte 4672000 A...distribution correspondent à des chèques qu'il a directement encaissés mais comptabilisés sur le compte de la société A...distribution qui n'existait plus ; que les sommes portées au débit de ce compte auraient dû être portées au débit du compte courant de M. A...pour un montant de 87 213 euros ; qu'à cette somme il convient de déduire 35 000 euros correspondant au fournisseur Avras directement payé par M.A..., 32 436 euros virés au débit du compte courant le 30 juin 2007 et le solde créditeur du compte courant d'un montant de 264 euros, de sorte que le solde de ce compte courant était en fait débiteur de 19 513 euros ; que le requérant n'est pas fondé à soutenir que cette motivation est insuffisante au motif qu'elle ne lui permettait pas de présenter utilement des observations ; Sur le bien-fondé de l'imposition : En ce qui concerne la base légale de l'imposition : 6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes de l'article 111 dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes " ; 7. Considérant que, sur le fondement de l'article 111c du code général des impôts, l'administration a imposé M.A..., au titre de l'année 2007, sur le solde débiteur de son compte courant au sein de la société Restaurant Saray au cours de l'exercice clos en 2007, d'un montant de 19 513 euros ; qu'elle soutient que cette société a porté dans un compte de tiers, le compte 4672000 A...Distribution, des sommes correspondant à des chèques établis par des clients communs aux deux sociétés alors que la société A...Distribution, l'entreprise individuelle de Mme A...n'existait plus, cette dernière ayant cessé son activité le 30 juin 2006, que la vérificatrice a considéré qu'il s'agissait en fait de chèques de clients de la société Restaurant Saray que M. A...encaissait directement sur ses comptes privés ; que M. A...n'est pas fondé à soutenir que l'administration ne peut légalement fonder ce rehaussement sur le fondement de l'article 111c du code général des impôts et qu'il aurait dû être fondé sur les dispositions de l'article 111 a de ce code dès lors que cette rectification porte sur un revenu occulte en tant qu'il n'a pas été comptabilisé comme un encaissement par M. A...de chèques de clients de la société ; En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions : 8. Considérant qu'il appartient à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans la base de l'impôt sur les sociétés à l'origine de la distribution lorsque, comme en l'espèce, le bénéficiaire désigné a refusé les rectifications qui lui ont été proposées ; 9. Considérant, en premier lieu, que M. A...ne conteste pas le rejet de la comptabilité de la SARL Restaurant le Saray ; 10. Considérant, en deuxième lieu, que, pour l'exercice clos en 2007, le vérificateur n'a pas remis en cause le chiffre d'affaires relatif à la vente en gros de viandes, qu'il a déterminé le chiffre d'affaires des seules ventes de sandwichs kebabs en déduisant du montant total des factures d'achat des viandes le montant des factures des ventes en gros, qui ont fait l'objet d'un recoupement fournisseurs auprès des fournisseurs allemands dans le cadre de l'assistance administrative, en retenant une quantité de viande de 200 g de viande cuite par sandwich ou galette et de 300 g par assiette et en appliquant un prix unique de sandwich de 4 euros, de galette de 4,50 euros et d'assiette de 8,50 euros ; qu'il n'a pas tenu compte des stocks au motif qu'ils n'étaient pas justifiés et, après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, a retenu un taux global de pertes et d'offerts de 28 % ; qu'il a déterminé les ventes à emporter à partir des galettes, miches et pains kebabs achetés et déduit la consommation du personnel ; qu'au titre de l'exercice clos en 2008, l'administration constatant que toutes les factures grossistes n'ont pas été présentées a également remis en cause le chiffre d'affaires relatif à la vente en gros ; que, toutefois, après un contrôle de cohérence effectué à partir de la quantité de viande vendue au cours de l'exercice précédent et de la quantité de viande correspondant à l'évolution du chiffre d'affaires entre les deux exercices, elle a retenu le chiffre d'affaires déclaré par la société pour son activité de grossiste au titre de son exercice clos en 2007 et estimé l'augmentation du chiffre d'affaires de cette activité entre les exercices clos en 2007 et 2008 à partir de la différence des quantités d'achats de viande en gros constatés entre ces deux exercices ; que comme pour l'exercice précédent clos en 2007, les produits retenus au restaurant correspondent à la différence entre les achats et les ventes en gros de viandes ; 11. Considérant que M. A...fait valoir que la méthode retenue par l'administration, qui retient la totalité des recettes dissimulées pour déterminer le chiffre d'affaires de l'activité de restauration, sans application d'une pondération entre ses deux activités, majore indûment les recettes ; que, toutefois, il n'est pas établi que le montant des achats de viandes en gros soustrait par l'administration de la quantité totale de viande achetée pour la détermination du chiffre d'affaires de l'activité de restauration serait erroné ni que le chiffre d'affaires de l'activité grossiste, retenu par l'administration, qui correspond au chiffre d'affaires déclaré au titre de cette activité par la société, ne serait pas exact ; 12. Considérant que M. A...soutient, par ailleurs, que le vérificateur ne pouvait " extrapoler " le chiffre d'affaires de l'activité de ventes en gros de viandes au titre de l'exercice clos en 2008 à partir de celui de l'exercice clos en 2007 ; que, toutefois, son moyen doit être écarté dès lors que l'administration, après un contrôle de cohérence avec l'exercice précédent, s'est bornée à retenir le chiffre d'affaires déclaré par la SARL Restaurant le Saray pour son activité de grossiste au titre de son exercice clos en 2008 ; 13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que les modalités de reconstitution des chiffres d'affaires des exercices clos en 2007 et 2008 de la société Restaurant le Saray ne prennent pas en compte les conditions réelles d'exercice de son activité et sont radicalement viciées ; 14. Considérant, en troisième lieu, que l'administration a retenu, conformément à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, un " taux global " de pertes et d'offerts, soit au titre des pertes pendant et après cuisson et des offerts, de 28 % ; que le procès verbal établi par huissier le 25 mars 2009, dont le constat est dressé à partir de modalités de cuisson sur plaques donc différentes de celles pratiquées par la SARL Restaurant le Saray, n'est pas pertinent pour établir que le taux de perte sur cuisson serait de 40 % ; qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que le montant de ses pertes et de ses offerts seraient, y compris les pertes liées à la découpe, supérieures au taux retenu par l'administration ; 15. Considérant que M. A...n'est pas fondé à contester le fait que l'administration n'a pas pris en compte la variation des stocks de la société Restaurant le Saray dès lors qu'il n'a pas été justifié de l'existence de tels stocks ; 16. Considérant, d'une part, que M. A...produit au dossier une facture non traduite établie le 21 mai 2008 par la société allemande Anatolia mentionnant une somme de - 8187,50 euros, non soumise précédemment au débat ; que s'il demande que cet " avoir " soit retranché des calculs du vérificateur, il n'est pas établi que ladite facture corresponde à un retour au fournisseur de viandes précédemment achetées et qui auraient été prises en compte au titre de l'exercice clos en 2008 ; que, d'autre part, le requérant soutient que 2 819 kg de " veau plus dinde " figurant en dernière ligne de l'annexe 53 de la proposition de rectification doivent être retranchés des achats fournisseurs de l'exercice clos en 2008 à défaut de mention d'une facture et du fournisseur ; que, cependant, le montant en cause, qui figure dans un tableau récapitulatif, ne fait que reprendre la facture précédemment citée dans la liste des factures " achats fournisseurs 2007/2008 " soit la facture Anatolia du 30 juin 2007 correspondant à l'achat de 2 819 kg de " veau plus dinde " au prix unitaire de 4,5 euros pour un montant total de 12 685, 50 euros ; que, par ailleurs, M. A...produit deux " factures d'avoir ", portant sur des montants respectifs de 59 960 euros et 33 200 euros, établies le 9 juillet 2007 et le 15 avril 2008 par la société allemande Avras ; que, toutefois, il ressort de la réponse aux observations du contribuable adressée à la SARL Restaurant le Saray que ces avoirs n'ont pas été comptabilisés et que leur prise en compte eu égard au montant des factures clients grossistes de la société se traduirait par des ventes supérieures aux montants de la marchandise qu'elle a achetée ; que l'existence de stocks de la société Restaurant le Saray n'étant pas établie, M. A...n'est pas fondé à faire valoir que cette incohérence se justifierait par la non prise en compte par le vérificateur du montant de la variation des stocks ; que, par suite, M. A...n'est pas fondé à soutenir que le montant des achats de la société Restaurant le Saray doit être réduit de ces trois factures d'avoirs et de l'achat de 2 819 kg de " veau plus dinde " mentionné sur la facture Anatolia du 30 juin 2007 ; 17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration fiscale établit que le montant des recettes dissimulées par la SARL Restaurant le Saray et dès lors le montant des revenus distribués à ce titre à M. A...; qu'elle établit, par suite, le bien-fondé de l'imposition de ces revenus sur le fondement de l'article 109-1 1° du code général des impôts ; En ce qui concerne l'appréhension de revenus distribués : 18. Considérant que pour établir l'appréhension de revenus distribués par M. A...l'administration fait valoir que le requérant, gérant et détenteur de 80 % des parts sociales de la société Restaurant Saray, est le seul à disposer de la procuration sur les comptes bancaires de la société, qu'il contrôle les fonds sociaux, signe les chèques émis par la société et procède à l'encaissement des chèques clients sur les comptes sociaux ; que si M. A...soutient que son associé assurait seul la gestion du restaurant alors que lui-même ne travaillait pas sur place, il n'apporte aucun élément de nature à établir que son associé exerçait effectivement une activité au sein de la société, dans l'activité de restauration, et que ce dernier aurait également disposé de la signature sociale ; que, pour contester l'appréhension des revenus distribués, le requérant ne peut utilement invoquer la circonstance que ni son compte personnel ni un enrichissement personnel ne laissent penser qu'il a bénéficié de ces revenus ; que, dès lors, l'administration établit que M. A...doit être regardé comme le seul maître de l'affaire de la SARL Restauration le Saray et ainsi qu'il a appréhendé les revenus distribués par cette société ; Sur les pénalités : 19. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ; 20. Considérant qu'en se prévalant de ce que M. A...a personnellement, en tant que gérant et seul maître de l'affaire de la société Restaurant le Saray, participé à des dissimulations de recettes établies par de graves insuffisances de la comptabilité, de manière importante et répétitive et sciemment minoré les revenus en résultant sur ses déclarations, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe de la volonté de M. A...d'éluder l'impôt, justifiant l'application de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées ; que M. A...n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que c'est à tort que les impositions litigieuses ont été assorties de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts ; 21 Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 22. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. A...est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics. Délibéré après l'audience du 24 mai 2016, à laquelle siégeaient : M. Bourrachot, président de chambre, Mme Mear, président-assesseur, Mme Terrade, premier conseiller. Lu en audience publique, le 14 juin 2016. '' '' '' '' 2 N° 14LY02823