Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (bis), du 31 janvier 2006, 04DA00175, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2E CHAMBRE - FORMATION A 3 (BIS)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2006-01-31
Numéro : 04DA00175
Président : Mme Helmholtz
Rapporteur : M. Olivier  Mesmin d'Estienne
Commissaire du gouvernement : M. Le Goff
Avocat(s) : SCP PLACE-NATIVELLE-HOURMANT-GIROULT

Vu la requête, enregistrée le 23 février 2004 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée MOCA, dont le siège est RD 155 - CAER à Normanville (27930), représentée par son gérant en exercice, par Me Hourmant ; l'EURL MOCA demande à la Cour : 1) d'annuler le jugement n° 0005233 du 18 décembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 1995 par avis de mise en recouvrement du 5 novembre 1998 ; 2) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 3) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 1 255,80 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; L'EURL MOCA soutient que c'est à tort que l'administration a appliqué à sa situation le régime des marchands de biens, dès lors que n'étaient remplies ni la condition d'habitude, ni celle d'intention spéculative justifiant la taxation de l'opération selon les dispositions de l'article 257-6° du code général des impôts ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie conclut au rejet de la requête ; il soutient que c'est à bon droit que l'administration a appliqué à la situation de la requérante le régime des marchands de biens, dès lors que l'opération d'échange du 4 août 1995 a été effectuée par elle en conformité avec son pacte social attestant d'une telle qualité ; que la société MOCA a acquis par la suite d'autres immeubles en cette qualité sans qu'il lui soit possible de se soustraire à cette qualification en invoquant la circonstance qu'elle a également acquis ses biens en vue de la gestion d'un patrimoine immobilier ; que la requérante a déclaré sur le répertoire des marchands de biens les transactions qu'elle a réalisées ; que l'intention de revendre et l'intention spéculative existaient lors de l'achat de l'immeuble ainsi que l'attestent les stipulations de l'acte notarié du 12 juin 1995 selon lesquelles la société requérante était subrogée dans les droits du vendeur en ce qui concerne l'échange prévu de ce bien avec un autre bien ; que l'intention de revendre est encore attestée par la présence à l'acte de M. X, futur associé de la société, alors administrateur de la société Sercap qui avait précédemment conclu un protocole d'échange dudit immeuble ; qu'elle est encore attestée par le court délai entre l'achat et la revente desdits biens et par l'importance du profit réalisé ; Vu le mémoire, enregistré le 1er septembre 2004, présenté pour l'EURL MOCA ; l'EURL conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; Vu le mémoire, enregistré le 20 septembre 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête par les mêmes motifs que ceux exposés précédemment ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 janvier 2006 à laquelle siégeaient Mme Helmholtz, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller : - le rapport de M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Le Goff, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts : « Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : ( ) 6º Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels ou commerciaux » ; qu'aux termes de l'article 35 du même code : « I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1º Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. » et qu'aux termes de l'article 268 dudit code : « En ce qui concerne les opérations visées au 6º de l'article 257, la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée est constituée par la différence entre : a. D'une part, le prix exprimé et les charges qui viennent s'y ajouter, ou la valeur vénale du bien si elle est supérieure au prix majoré des charges ; b. D'autre part, selon le cas : - soit les sommes que le cédant a versées, à quelque titre que ce soit, pour l'acquisition du bien ; - soit la valeur nominale des actions ou parts reçues en contrepartie des apports en nature qu'il a effectués » ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Sercap dont M. et Mme Y étaient les associés et dont M. X était alors le dirigeant, était propriétaire de différents biens et droits immobiliers dans la galerie du centre commercial de Mondeville (Calvados) ; que, par un protocole en date du 17 avril 1992, la société Sercap qui avait été déclarée en redressement judiciaire le 12 juin 1991, a convenu d'échanger avec la société Cefic ces biens et droits contre d'autres droits et biens immobiliers situés dans une galerie commerciale devant être construite dans l'enceinte d'un nouveau centre commercial situé également à Mondeville ; que le 30 août 1994, M. Jean-Arthur Y a adressé à l'administrateur judiciaire de la société Sercap une offre de reprise, d'un montant de 1 100 000 francs, portant, d'une part, sur les droits et biens immobiliers détenus par cette société dans la galerie du premier centre commercial de Mondeville, d'autre part, sur le droit à l'échange résultant de la convention passée le 17 avril 1992 ; qu'après autorisation du juge commissaire délivrée le 25 janvier 1995, les biens et droits en question ont été effectivement achetés le 12 juin 1995 à la société Sercap par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Moca, créée le 12 avril 1995 par M. et Mme Y et dont M. Y est devenu le 23 mai 1995, l'associé unique ; que l'EURL Moca, dont M. X a acquis la totalité des parts le 21 juin 1995, a procédé dès le 4 août 1995 à l'échange prévu par le protocole du 17 avril 1992 ; que les biens et droits qu'elle a reçus à cette occasion de la société Cefic se sont élevés à 7 108 470 francs ; que l'administration a regardé la différence entre cette dernière somme de 7 108 470 francs et celle de 1 100 000 francs, soit la somme de 6 008 470 francs, comme un profit tiré par l'EURL MOCA de son activité professionnelle de marchand de biens et a, en conséquence, soumis ladite somme à la taxe sur la valeur ajoutée en application des dispositions précitées des articles 257 et 268 du code général des impôts ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL MOCA devenue EURL MOCA a été créée en 1995 avec pour objet l'achat et la vente de tous biens et droits immobiliers et a déclaré son activité à l'administration fiscale conformément à l'article 852-1° du code général des impôts ; que l'achat et l'échange immédiat d'un immeuble dans une zone commerciale contre des parts d'une société immobilière donnant vocation à attribution en propriété d'un local commercial dans un autre immeuble constitue la première opération effectuée dès le début de l'activité de marchand de biens de la société qui a réalisé, par ailleurs, deux opérations d'achat de terrains dans l'Eure en 1999 ; qu'ainsi ; la condition d'habitude à laquelle est subordonnée l'application des dispositions combinées du I de l'article 35 et du 6° de l'article 217 du code général des impôts se trouve, en l'espèce, remplie ; que la brièveté du délai séparant l'acquisition des actifs de la société Sercap et leur échange ainsi que l'importance du profit réalisé à la suite de l'opération permettent d'établir que la société requérante était animée à la date d'acquisition de l'immeuble d'une intention spéculative qui n'est démentie ni par les termes de l'acte d'acquisition du 12 juin 1995 auquel était présent M. X, ancien dirigeant de la société Sercap et dirigeant de l'EURL MOCA lors de la cession ni par ceux de l'acte d'échange du 4 août 1995 ; que le seul choix d'acquitter des droits d'enregistrement ne permet pas de constater que cette opération se rattachait à la gestion du patrimoine privé de la société, comme celle-ci le soutient, bien que l'exercice d'une activité de gestion de patrimoine soit prévue par les statuts alors qu'il n'est pas établi comme l'intéressée l'allègue, que l'immeuble aurait été inscrit à son actif immobilisé et aurait été donné à bail et que des circonstances particulières auraient justifié une revente précipitée ; Considérant, dans ces conditions, que l'administration était fondée à estimer que l'EURL MOCA entrait dans les prévisions du I de l'article 35 du code général des impôts et à soumettre en conséquence à la taxe sur la valeur ajoutée la somme correspondant au profit réalisé en 1995 par celle-ci ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL MOCA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ; Sur les conclusions de l'EURL MOCA tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que l'EURL MOCA demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de l'EURL MOCA est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL MOCA et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. 2 N°0400175