CAA de NANTES, 4ème chambre, 07/12/2016, 14NT01905, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de NANTES
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2016-12-07
Numéro : 14NT01905
Président : M. LAINE
Rapporteur : Mme Cécile  LOIRAT
Commissaire du gouvernement : M. BRECHOT
Avocat(s) : SCP CEBRON DE LISLE - BENZEKRI

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Eiffage Energie Val de Loire a demandé au tribunal administratif d'Orléans, d'une part, d'annuler le marché conclu entre le département de Loir-et-Cher et la société Cofely ayant pour objet l'exploitation des installations de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire, de traitement d'air et de rafraîchissement de vingt-cinq collèges du Loir-et-Cher, et d'autre part, de condamner le département de Loir-et-Cher à lui verser la somme de 432 422 euros ou 429 620 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du marché, assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date d'enregistrement de sa demande. Par un jugement n° 1303298 du 22 mai 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête, enregistrée le 15 juillet 2014, la société Eiffage Energie Val de Loire, représentée par MeB..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 22 mai 2014 ; 2°) d'annuler le marché conclu entre le département de Loir-et-Cher et la société Cofely ayant pour objet l'exploitation des installations de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire, de traitement d'air et de rafraîchissement de vingt-cinq collèges du département ; 3°) d'annuler la décision implicite née le 21 novembre 2013 rejetant sa demande d'indemnisation du préjudice causé par son éviction illégale ; 4°) de condamner le département de Loir-et-Cher à lui verser la somme de 432 422 euros à titre principal ou 429 620 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du marché ; 5°) de mettre à la charge du département de Loir-et-Cher le versement d'une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - l'identité de notation de son offre de base et de son offre variante atteste de l'insuffisance d'information sur les modalités d'appréciation de la valeur technique des offres, et notamment l'absence d'indications sur la hiérarchisation ou pondération des 7 sous-critères ; elle traduit également une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation de son offre et l'absence de prise en compte des apports de son offre variante ; - le critère de prix, scindé en P1, P2 et P3, n'est pas pertinent et a conduit à une surpondération des critères P2 et P3, qui l'a lésée ; alors que P1 (fourniture énergétique) représente 80% de la prestation, et que la dérégulation du tarif du gaz était d'ores-et-déjà connue des opérateurs techniques, le mode d'appréciation et l'absence de hiérarchisation des sous-critères, s'est révélé inadapté et inéquitable et n'a pas permis de faire une sélection efficace sur le poste financièrement le plus important ; l'offre de l'attributaire emporte ainsi une surconsommation énergétique de + 15% ; la notation à 45 points seulement de l'offre de la requérante, alors qu'elle emportait une économie d'énergie de 4% au regard des cibles de performance, est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; - son offre variante, qui proposait le remplacement des chaudières vétustes par des chaudières à condensation ou à basse température pour un gain de rendement de 10% et la valorisation des certificats d'économie d'énergie à hauteur de 54 000 euros, ne pouvait recevoir une note identique à son offre de base ; à supposer qu'une telle offre la pénalise sur le critère 4, elle aurait du être réévaluée sur les critères 2 et 1 ; - sa note de 0,25 au sous-critère des moyens techniques et humains est entachée d'erreur manifeste d'appréciation : dans le silence du règlement de consultation sur ce point et au regard de l'estimation horaire du maître d'ouvrage, elle a proposé un technicien dédié et deux suppléants, en indiquant que son agence de Blois comptait 7 techniciens, en dénombrant ses effectifs dans le département de Loir-et-Cher et dans la région de Val de Loire, et en précisant les différents processus de prise en charge ; son offre était suffisante et ses effectifs disponibles bien supérieurs à ceux de l'attributaire ; - sa note de 0,25 au sous-critère du temps prévu pour l'entretien et la répartition de ce temps est entachée d'erreur manifeste d'appréciation : s'il est vrai que le temps indiqué dans son offre était inférieur de 34% aux estimations du maître d'ouvrage, elle a proposé une optimisation du critère P2 au moyen d'un système de télégestion, permettant de télécommander les installations en fonction des occupations différenciées et des alarmes différentes permettant d'analyser les dysfonctionnements avant déplacement ; elle proposait, à cette fin, de mettre à jour à ses frais les systèmes de gestion technique des bâtiments (GTB) existant dans 21 des 25 collèges objet du marché ; - sa note de 0,75 s'agissant des travaux prévus au titre de la garantie totale est entachée d'erreur manifeste d'appréciation : son offre indiquait clairement exclure le remplacement des matériels non conformes mais inclure les prestations de mise en conformité ; par son courriel du 5 juin 2013 de réponse à l'assistant du maître d'ouvrage, elle a seulement entendu attirer l'attention de celui-ci sur la non-conformité de la plupart de ses installations ; elle ne pouvait, sans méconnaître le code des marchés publics, transformer le marché d'exploitation de chauffage en un marché de travaux ; - la note de 0,5 obtenue par l'attributaire, la société Cofely, au sous-critère de l'aspect énergétique et environnemental, est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, alors que son offre ne comportait aucune amélioration par rapport aux estimations du maître d'ouvrage, et emportait au contraire un surcoût de 15% de consommation énergétique, (soit 500 000 euros), tandis que les autres offres oscillent entre - 4% et + 2,7% de cette consommation, et qu'elle ne prévoyait pas de baisses de cibles de consommation ; cette surestimation de l'offre de l'attributaire sur ce point, et l'insuffisante appréciation de l'offre de la requérante, alors qu'elle a proposé une économie de 20 060 euros par an et la valorisation des certificats d'économie d'énergie (CEE), a suffi à lui faire perdre le marché ; - elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché, son droit à réparation s'étend donc, outre aux frais d'études, de 12 980,78 euros, à la perte de marge nette totale, de 226 443 euros au titre du marché de base (218 155 euros au titre de la variante), ainsi qu'à une somme de 136 760 euros au titre de ses frais généraux (141 008 euros au titre de la variante), et à une somme de 56 239 euros au titre de la désorganisation de la maîtrise (57 477 au titre de la variante). Par un mémoire en défense, enregistré le 3 décembre 2014, le département de Loir-et-Cher, représenté par MeA..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la réduction des indemnités demandées, en tout état de cause, à ce que soit mis à la charge de la société Eiffage Energie Val de Loire le versement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la requête, qui se borne à reprendre les moyens soulevés en première instance, est irrecevable ; - le département n'a pas méconnu ses obligations de publicité et mise en concurrence ; un seul rapport d'analyses des offres a été établi et versé aux débats ; les modalités d'examen et classement des offres variantes ont été conformes au règlement de consultation et régulières au regard du code des marchés publics de 2006 ; - le critère de la valeur technique, pondérée à 60%, a été précisé par 7 sous-critères, notés chacun entre 0 et 1 point par quarts de point ; ces sous-critères, suffisamment précis, n'étaient ainsi pas pondérés ni hiérarchisés ; - la décomposition du prix, pondéré à 40%, en trois sous-parties n'est pas irrégulière et est pertinente eu égard à l'objet du marché ; la sous-partie P1, fourniture de l'énergie, qui concernait essentiellement le gaz, dont le prix est réglementé, et ne permettait pas aux candidats de se différencier, est notée en conséquence à 10% seulement ; les sous-parties P2, surveillance et conduite du petit entretien, et P3, gros entretien et garantie totale, étaient en revanche notées à 15% chacune ; la pondération ainsi opérée du critère du prix n'a pu méconnaître l'égalité entre candidats ; - sur l'aspect énergétique : si l'offre variante de la société Eiffage proposait une diminution de 4% de la cible de consommation, le pouvoir adjudicateur ne pouvait en tenir compte sans méconnaître l'égalité entre candidats, alors que la dérégulation du prix du gaz n'a été proposée par le gouvernement que postérieurement à la publication de l'appel d'offres est n'est intervenue qu'en 2015 ; - la requérante a en outre requalifié sans justification la puissance nominale des équipements à remplacer, divisant par 4 la puissance calorifique des chaudières sans proposition d'amélioration du bâti, pour une surface à chauffer de 6 000 m2 ; - le département s'en est tenu à la méthode de calcul du règlement de consultation et n'a aucunement privilégié l'offre de la société Cofely, qui a obtenu la moins bonne note du point de vue énergétique, tandis que la requérante obtenait les notes maximales de 15 aux postes P2 et P3 et 9,45 au poste P1, obtenant ainsi la meilleure note de prix ; - s'agissant de la valeur technique de l'offre de la requérante, la différence entre l'offre de base et la variante de la requérante, soit la diminution de 4% des cibles de consommation du fait du remplacement proposé des chaudières traditionnelles vétustes par des chaudières à condensation ou basse consommation, a été valorisée au plan énergétique et environnemental ; l'attribution de la note maximale de 1 tant à l'offre de base qu'à l'offre variante n'est dès lors pas contestable ; - les certificats d'économie d'énergie (CEE), qui ne constituaient pas par eux-mêmes un sous-critère, ont été également valorisés pour la société Eiffage dans le sous-critère " aspect énergétique et environnemental " ; - s'agissant du sous-critère " moyens techniques et humains mis à disposition de l'entretien ", l'offre de la société Eiffage ne prévoyait qu'un technicien effectivement dédié, ce qui était insuffisant compte tenu du nombre d'installations concernées (25 collèges), les offres concurrentes prévoyaient de 3 à 6 (pour Cofely) techniciens dédiés ou référents ; le département disposait de 4 techniciens avant la passation du marché litigieux ; la note de 0,25 n'est dès lors pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; - s'agissant du sous-critère " temps prévu pour l'entretien et répartition de ce temps ", la société Eiffage n'a proposé que 1 791 heures, soit 34% de moins que les estimations du département ; elle ne saurait justifier cette faiblesse de son offre par la mise à disposition de moyens de type GTC, dès lors que la plupart des établissements sont équipés d'une GTC Sofrel ainsi que l'indiquait le DCE ; que ce programme de télégestion n'était pas totalement financé dans son offre et pouvait dès lors entraîner des modifications substantielles ; qu'en outre la télégestion ne peut exonérer le candidat de ses obligations d'entretien, rappelées à l'article 5 du CCTP ; - s'agissant du sous-critère " travaux prévus au titre de la garantie totale ", la note de 0,75 s'explique par les restrictions mises par la société Eiffage dans la prise en charge des non conformités et l'approximation de sa réponse aux demandes de précisions sur ce point, alors que les obligations de garantie précisées par les articles 3.1.4 et 6.1 du CCTP indiquent clairement que la garantie P3 s'étend au remplacement ou renouvellement des matériels, sauf ceux rendus nécessaires par un changement de réglementation, et que les candidats ont été invités à cette fin à visiter les installations ; la société Eiffage n'a d'ailleurs visité que 13 établissements sur 25 ; - la note de 0,5 attribuée à la société Cofely s'agissant du sous-critère " aspect énergétique et environnemental " est une note moyenne qui tient compte des insuffisances de l'offre mais également de ses aspects positifs (un ingénieur efficacité énergétique, un système de management de l'énergie ISO 50001) ; - la requérante n'avait aucune chance d'obtenir le marché, elle ne pourrait au plus prétendre qu'au remboursement des frais d'établissement de son offre, mais qu'elle ne justifie pas de tels frais ; - en tout état de cause seule la perte de marge nette serait indemnisable ; aux sommes demandées de 226 443 euros ou 218 155 euros, il faudrait appliquer le taux de marge net de 2,93% résultant de son bilan ; elle ne peut prétendre ni à l'indemnisation de ses frais généraux pendant la durée du contrat ni de son préjudice lié à la désorganisation de sa maîtrise ; - l'annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général et au principe de continuité du service public, compte tenu de l'objet du marché. Par un mémoire, enregistré le 27 mai 2015, la société Cofely, attributaire du marché, a indiqué qu'elle n'entendait pas produire d'observations dans cette instance. Par ordonnance du 23 mars 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 25 avril 2016 à 12 heures. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Loirat, président-assesseur, - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public. 1. Considérant que le département de Loir-et-Cher a engagé, le 19 mars 2013, une procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet l'attribution d'un marché relatif à l'exploitation des installations de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire, de traitement d'air et de rafraîchissement de vingt-cinq collèges du Loir-et-Cher, avec garantie totale sur les prestations de fourniture de l'énergie, les interventions d'entretien courant, dépannages et urgences ainsi que sur le gros entretien et renouvellement des installations ; que quatre offres, chacune accompagnée d'une variante, ont été enregistrées dans les délais et déclarées recevables, dont celle de la société requérante ; que la commission d'appel d'offres s'est réunie le 12 juillet 2013 et a décidé de retenir l'offre de base présentée par la société Cofely GDF Suez qui s'est vu attribuer la note globale de 85,46 sur 100 ; que, par lettre du 24 juillet 2013, le département de Loir-et-Cher a informé la société Eiffage Energie Val de Loire, qui a obtenu la note de 84,95, du rejet de son offre ; que, par courrier du 21 novembre 2013, la société Eiffage a demandé au département une indemnisation en raison du préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de son éviction, selon elle illégale, du marché et cette demande a fait l'objet d'une décision implicite de rejet ; que la société Eiffage Energie Val de Loire relève appel du jugement du 22 mai 2014 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande d'annulation du marché public conclu entre le département de Loir-et-Cher et la société Cofely et de condamnation du département à lui verser une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale ; Sur la validité du contrat : 2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; 3. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé le contrat ; En ce qui concerne la méthode d'évaluation des offres et l'information des candidats : 4. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation ; 5. Considérant qu'il ressort des informations portées à la connaissance des candidats, notamment de l'article 6 du règlement de la consultation, que la valeur technique des offres, notée sur 60 points, est appréciée au regard de sept sous-critères : moyens techniques et humains locaux mis à disposition pour l'entretien, moyens techniques et humains du centre d'appel et du service d'astreinte, suivi des opérations de maintenance, suivi énergétique, aspect énergétique (optimisation des consommations) et environnemental, travaux prévus pour la garantie totale, et temps prévu pour l'entretien, lesquels sous-critères ne sont ni pondérés ni hiérarchisés ; que chaque sous-critère est noté à 1 si l'offre est estimée " très satisfaisante ", à 0,75 si elle est " satisfaisante ", à 0,50 si elle est " peu satisfaisante ", à 0,25 si elle est " pas satisfaisante ", ou à 0 en cas d' " absence de réponse ou d'information " ; que le nombre de points attribué à un candidat est calculé selon la formule : note totale, divisée par la meilleure note, multipliée par 60 ; que par ailleurs, le prix des prestations, pondéré au total à 40%, est apprécié au regard des trois types de prestations, P1 fourniture d'énergie de chauffage, P2 maintenance, entretien et surveillance, et P3 gros entretien et garantie totale des installations ; que la note de prix P1 est obtenue en divisant le montant de l'offre moins-disante par le montant de l'offre du candidat, multiplié par 10, tandis que la note de prix des prestations P2 et P3 est obtenue, respectivement, en divisant le montant de l'offre moins-disante par le montant de l'offre du candidat, multiplié par 15 ; 6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte clairement du règlement de consultation que les sous-critères d'appréciation de la valeur technique des offres ne font l'objet d'aucune pondération ni hiérarchisation ; que, par suite, la société Eiffage Energie Val de Loire n'est pas fondée à soutenir que l'identité de notation de son offre de base et de son offre variante démontrerait l'insuffisance d'information des candidats sur les modalités d'appréciation de la valeur technique des offres et en particulier sur la hiérarchisation ou pondération des sept sous-critères d'appréciation de la valeur technique des offres ; 7. Considérant, en second lieu, que la société Eiffage soutient que le critère de prix, scindé en trois postes P1, P2 et P3, n'est pas pertinent et a conduit à une surpondération des critères P2 et P3, qui l'a lésée, dans la mesure où le poste P1 concernant la fourniture d'énergie de chauffage représente 80% du coût financier des prestations du marché et où le mode d'appréciation du prix des offres et l'absence de hiérarchisation des sous-critères n'a pas permis de faire une sélection efficace sur le poste financièrement le plus important ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le prix du poste P1 est noté sur 10 afin de tenir compte de la faible marge de manoeuvre des candidats sur ces prestations compte tenu de la régulation alors applicable du prix du gaz, tandis que les prix des prestations P2, entretien courant, et P3, gros entretien et garantie totale, sont notés chacun sur 15 points dès lors qu'ils constituent en fait les principaux éléments de différenciation du prix des offres ; qu'en se bornant à indiquer que la dérégulation prochaine du prix du gaz était d'ores-et-déjà " connue des opérateurs ", la requérante ne peut être regardée comme démontrant le caractère irrégulier ou inégalitaire de cette méthode de notation du prix des offres, alors surtout que l'article 9 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoit une formule de révision annuelle du prix P1 du gaz ; qu'en tout état de cause, il résulte du rapport d'analyse de la commission d'appel d'offres du 12 juillet 2013, que l'offre d'Eiffage a obtenu la note de 9,45 sur 10 pour le critère P1 et celle de 15 sur 15 pour chacun des critères P2 et P3 ; En ce qui concerne l'appréciation des offres : S'agissant de la note attribuée à la société Eiffage, concurrent évincé : 8. Considérant, en premier lieu, que la société Eiffage soutient, d'une part, que la commission d'appel d'offres a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation de la valeur technique de son offre en attribuant la même note à son offre de base et à son offre variante, alors que par cette dernière, elle proposait le remplacement des chaudières vétustes par des chaudières à condensation ou à basse température procurant un gain de rendement de 10% et la valorisation des certificats d'économie d'énergie à hauteur de 54 000 euros ; qu'elle soutient d'autre part, qu'en comparaison avec l'offre de l'attributaire qui emporte une surconsommation d'énergie de 15%, la note de 45 points qui lui a été attribuée au titre de la de valeur technique est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, dès lors que ses propositions emportaient au contraire une économie d'énergie de 4% au regard des cibles de performance ; 9. Considérant qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de base de la requérante a obtenu la note maximale de 1 au titre de chacun des sous-critères de la valeur technique suivants : moyens techniques et humains au centre d'appel et astreinte, suivi des opérations de maintenance, suivi énergétique, et aspect énergétique et environnemental, mais n'a obtenu qu'une note de 0,75 s'agissant des travaux prévus pour la garantie totale, en raison des incertitudes persistantes sur les prestations effectivement couvertes par la société Eiffage, une note de 0,25 s'agissant des moyens techniques et humains mis à disposition pour l'entretien, et une note de 0,25 pour le temps prévu pour l'entretien, le temps de maintenance proposé par la requérante étant inférieur de 34% aux estimations du pouvoir adjudicateur ; que dès lors que l'offre variante de la société Eiffage n'apportait pas d'amélioration à son offre de base s'agissant des prestations de garanties totales pour le gros entretien et renouvellement des installations et des moyens et du temps consacrés aux opérations d'entretien et de maintenance, estimées insuffisantes, la commission d'appel d'offres n'a pas, en attribuant à son offre variante une note identique à son offre de base, commis d'erreur manifeste d'appréciation ; que, par ailleurs, compte tenu des modalités d'appréciation et de notation de la valeur technique des offres, rappelées au point 5, et de l'absence de pondération entre les sept sous-critères de sélection, la note de 45 sur 60 attribuée à la société Eiffage malgré les performances énergétiques et environnementales de ses propositions, ne révèle pas davantage à elle seule l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation ; 10. Considérant, en deuxième lieu, que la société Eiffage soutient que l'attribution d'une note de 0,75 au titre des travaux prévus au titre de la garantie totale est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, dès lors que son offre indiquait clairement exclure le remplacement des matériels non conformes mais inclure les prestations de mise en conformité, et qu'au surplus, par son offre variante elle proposait le remplacement des chaudières vétustes par des chaudières à condensation ou à basse température ; 11. Considérant qu'aux termes de l'article 6.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : " le gros entretien est l'obligation pour le titulaire de réparer ou remplacer à fonction identique (...) tout matériel déficient parmi la liste figurant en annexe (quelle que soit l'origine de cette déficience et même si le matériel en question n'est plus fabriqué), de façon à assurer le bon fonctionnement continu des installations ", " tout matériel renouvelé par le titulaire, pour tout ou partie dans la garantie P3, deviendra propriété du pouvoir adjudicateur dès sa réception et bénéficiera dès lors des termes de la garantie P3 et des prestations P2, et ce, sans supplément de prix " ; qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Eiffage a reçu une note de 0,75 en ce qui concerne le sous-critère des travaux prévus au titre de la garantie totale, en raison de son imprécision sur l'intégration ou non des prestations prévues ; qu'en se bornant à répondre, par courriel du 5 juin 2013, aux questions posées par le pouvoir adjudicateur sur le périmètre effectif des prestations de garantie totale et des mises en conformité comprises dans les travaux P3, que : " Conformément au code des marchés publics, les mises en conformité originelles ne sont pas portées par le poste P3. Nous sommes étonnés du constat de certains " écarts " et souhaitons simplement vous alerter sur les dangers potentiels dont vous ignorez l'existence. (...) Lors de la prise en charge de vos installations les différents " écarts " seront portés à votre connaissance pour vous offrir l'opportunité de mener à bien ces exigences. En revanche toute chaufferie faisant l'objet de travaux importants programmés au titre du P3 seront (hors bâti) mis en conformité intérieure (gaz, électricité) par le biais du poste P3 ", la requérante ne peut être sérieusement regardée comme ayant levé les ambigüités de son offre sur la nature exacte des prestations qu'elle proposait d'assurer en exécution des stipulations précitées de l'article 6.1 du CCTP ; que dans ces conditions, et alors que l'offre de l'attributaire précisait clairement les prestations proposées à ce titre, en les recensant et en les programmant établissement par établissement, en distinguant les prestations relevant de P2 et de P3, la note attribuée de 0,75 à l'offre de la requérante sur ce point n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 12. Considérant, en outre, qu'aux termes de l'article 1 du code des marchés publics, en ses dispositions applicables au présent litige : " III.-Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. / (...) / Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services. / (...) / Lorsqu'un marché public porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux " ; qu'au regard de ces dispositions, la société Eiffage n'établit pas que les prestations nécessaires de gros entretien et renouvellement des installations de chauffage, telles que définies à l'article 6.1 du CCTP, sont d'une ampleur telle, dans les vingt-cinq collèges objet du marché, qu'elles auraient eu pour effet de transformer le marché de services objet de l'appel d'offres, en un marché de travaux ; 13. Considérant, en troisième lieu, que la société Eiffage soutient que la note de 0,25 qui lui a été attribuée au titre des moyens techniques et humains est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, alors qu'elle a proposé un technicien dédié et deux techniciens suppléants, en précisant que son agence de Blois comptait sept techniciens, en dénombrant ses effectifs dans le département de Loir-et-Cher et dans la région de Val de Loire, et en précisant les différents processus de prise en charge ; que, toutefois, l'article 3.1.2 du CCAP prévoyait qu'un responsable technique, interlocuteur direct du pouvoir adjudicateur, devait être présent sur le site sur convocation et que le personnel d'intervention et de remplacement, nommément désigné par le titulaire, devait être préalablement agréé par le titulaire et par le pouvoir adjudicateur, la liste nominative de ces personnels devant être tenue à jour et mentionner les qualifications des intéressés ; qu'il résultait clairement de ces stipulations que le candidat devait prévoir des personnels dédiés ou référents pour l'exécution du marché ; qu'en outre, la description des prestations attendues de P2, maintenance entretien et surveillance, et des prestations de P3, gros entretien et garantie totale des installations, respectivement détaillées aux articles 5 et 6 du CCTP, devait permettre aux candidats d'apprécier l'importance des effectifs à dédier pour l'exécution du marché ; qu'il résulte de l'instruction que la société Cofely, qui avait prévu 6 techniciens dédiés, et la société Dalkia, qui en prévoyait 4, ont obtenu chacune la note maximale de 1, tandis que la société Idex, qui prévoyait 3 référents a obtenu une note de 0,75 et que la société Eiffage, qui proposait 1 technicien dédié et 1 en soutien ou suppléant, a obtenu une note de 0,25 ; que dès lors que les moyens humains du centre d'appel et d'astreinte faisaient l'objet d'une notation distincte, pour laquelle la requérante a d'ailleurs obtenu la note maximale de 1, la circonstance que les effectifs de la société Eiffage dans son agence de Blois et dans le département de Loir-et-Cher seraient plus importants que ceux de l'attributaire ne peut que rester sans incidence sur la notation de son offre au regard de ce sous-critère ; que dans ces conditions, la note attribuée à la société Eiffage sur ce sous-critère n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 14. Considérant, en quatrième lieu, que la société Eiffage soutient que la note de 0,25 attribuée au titre du temps prévu pour l'entretien et la répartition de ce temps est également entachée d'erreur manifeste d'appréciation, dès lors que, s'il est vrai que le temps indiqué dans son offre était inférieur de 34% aux estimations du maître d'ouvrage, elle a proposé l'optimisation des prestations P2 au moyen d'un système de télégestion, permettant de télécommander les installations en fonction des occupations différenciées, ainsi que des alarmes différentes permettant d'analyser les dysfonctionnements avant déplacement, et qu'elle proposait d'assurer à ses frais la mise à jour des systèmes de gestion technique des bâtiments (GTB) existant dans 21 des 25 collèges objet du marché ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que ce point a donné lieu à une question posée par l'assistant au maître d'ouvrage et que par son courriel du 5 juin 2013, la requérante a détaillé la ventilation des 1 791 heures par an qu'elle prévoit pour la réalisation des prestations de maintenance ; qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que la commission d'appel d'offres a, en connaissance des éléments de réponse précités du candidat, relevé que le temps ainsi proposé était inférieur de 34 % aux estimations du pouvoir adjudicateur et lui semblait faible, et a attribué à la société Eiffage une note de 0,25 ; qu'il apparaît par ailleurs que seule l'offre de la société Idex, supérieure de 5% à l'estimation du pouvoir adjudicateur, a obtenu la note maximale de 1, tandis que les offres des sociétés Dalkia, inférieure de 6% par rapport au temps estimé, et Cofely, inférieure de 4%, ont obtenu respectivement une note de 0,75 ; qu'en outre, le système de télégestion proposé par la société Eiffage a fait l'objet d'une notation propre au titre du sous critère " suivi des opérations de maintenance ", pour lequel Eiffage a obtenu la note maximale de 1 ; que la requérante ne démontre dès lors pas davantage que sa note technique serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation au titre du temps prévu pour l'entretien et de la répartition de ce temps ; S'agissant de la note attribuée à la société Cofely, attributaire : 15. Considérant que la société Eiffage soutient que la note de 0,5 obtenue par l'attributaire, la société Cofely, au sous-critère de l'aspect énergétique et environnemental, est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, dès lors que son offre ne comportait aucune amélioration par rapport aux estimations du maître d'ouvrage et emportait au contraire un surcoût de 15% de consommation énergétique, tandis que les autres offres se situaient dans une fourchette comprise entre moins 4% et plus 2,7% de la consommation de référence, et qu'elle ne prévoyait pas de baisses de cibles de consommation ; 16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Cofely a proposé dans son offre de réaliser d'abord un audit approfondi des installations objet du marché et de leurs performances avant de s'engager sur des cibles de consommation énergétique, estimant qu'il lui était en particulier difficile de s'engager, en l'absence de données suffisantes, pour six des établissements devant faire l'objet de travaux de rénovation ou de prise en charge importants ; qu'elle a proposé, en contrepartie, de renoncer pour ces mêmes établissements au bénéfice de l'intéressement, prévu et défini à l'article 7.2 du CCAP comme une prime, ou pénalité, versée au titulaire du marché en fonction des économies d'énergie réalisées par rapport aux estimations de référence, pour s'en tenir, au cours de la première année du marché, à une facturation à la consommation réelle et au respect des cibles fixées par le cahier des charges, avant de proposer, dès la deuxième année d'exploitation, des ajustements techniques et des baisses de consommation énergétique ; que dans son rapport d'analyse des offres, la commission d'appel d'offres a rappelé le choix ainsi fait par l'entreprise Cofely et indiqué que la réponse de la candidate sur son engagement à respecter le cahier des charges dans l'hypothèse où le maître d'ouvrage refuserait sa proposition de blocage de l'intéressement pour les six collèges concernés, lui semblait satisfaisante et de nature à " raisonnablement espérer avoir une baisse des consommations par une gestion pointue de l'énergie dès la 1ère année et revoir les cibles à la baisse. Pour information, les cibles proposées par les 3 autres candidats pourraient contractuellement faire l'objet d'une renégociation à la hausse en cas de dérive " ; que la commission a cependant attribué à l'offre de la société Cofely sur ce point une note de 0,50, " peu satisfaisant ", en indiquant que cette offre, basée sur un système de management de l'énergie, ne prévoyait pas dans son offre de base de baisse des cibles de consommation et qu'au regard des autres solutions proposées, la recherche d'optimisation n'était pas pertinente ; qu'une telle note traduit la moindre performance de l'offre de l'attributaire au regard des trois offres concurrentes qui proposaient des diminutions de la consommation énergétique contractuelle, tout en faisant crédit à l'entreprise au vu de ses explications précitées de son engagement différé à réaliser des économies d'énergie et de la compensation financière de ce différé proposée au pouvoir adjudicateur ; que la société Eiffage n'est dans ces conditions pas fondée à soutenir que la note de 0,50 accordée sur ce point à l'attributaire serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; 17. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le département de Loir-et-Cher, que les conclusions de la société Eiffage Energie Val de Loire à fin d'annulation du contrat conclu entre le département et la société Cofely GDF Suez doivent être rejetées ; Sur le droit à indemnisation de la société requérante : 18. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses de remporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 19. Considérant que le département de Loir-et-Cher n'a pas écarté de manière illégale l'offre de la société Eiffage Energie Val de Loire ; que les conclusions à fin d'indemnisation présentées par cette dernière ne peuvent dès lors qu'être rejetées ; 20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Eiffage Energie Val de Loire n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département de Loir-et-Cher, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la société Eiffage Energie Val de Loire la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 22. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Eiffage Energie Val de Loire la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le département de Loir-et-Cher et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société Eiffage Energie Val de Loire est rejetée. Article 2 : La société Eiffage Energie Val de Loire versera une somme de 1 500 euros au département de Loir-et-Cher en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Energie Val de Loire, à la société Cofely et au département de Loir-et-Cher. Délibéré après l'audience du 22 novembre 2016, à laquelle siégeaient : - M. Lainé, président de chambre, - Mme Loirat, président-assesseur, - et Mme Rimeu, premier conseiller. Lu en audience publique, le 7 décembre 2016. Le rapporteur, C. LOIRATLe président, L. LAINÉ Le greffier, V. DESBOUILLONS La République mande et ordonne au préfet de Loir-et-Cher en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N°14NT01905