Conseil d'État, , 22/04/2020, 440058, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2020-04-22
Numéro : 440058
Avocat(s) : SCP DELAMARRE, JEHANNIN

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 13 et 20 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. O... D..., M. G... A..., M. L... Q..., Mme H... R..., Mme N... I..., M. K... F..., M. B... E..., M. M... P... et M. J... C... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : 1°) d'enjoindre à l'Etat d'autoriser les médecins libéraux à prescrire et administrer à leurs patients atteints du covid-19 les spécialités contenant de l'hydroxychloroquine, en édictant les actes règlementaires, circulaires et lignes directrices nécessaires à cet effet, à titre principal sur l'ensemble du territoire national et, à titre subsidiaire, sur le territoire de la Guadeloupe ; 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils soutiennent que : - ils ont intérêt à agir ; - la condition d'urgence est remplie eu égard au danger que représente le covid-19 ; - les mesures prises par le gouvernement mettent en cause le droit de recevoir les traitements et les soins les plus appropriés à son état de santé, le droit au respect de la vie, la liberté de prescription du médecin et le principe d'égalité ; - la décision de restreindre la prescription, par les médecins exerçant en ville, et la délivrance, par les pharmacies d'officine, des spécialités à base d'hydroxychloroquine est manifestement et gravement illégale au regard des articles L. 5121-12-1 et L. 3131-15 du code de la santé publique, a fortiori en Guadeloupe eu égard aux spécificités de sa situation sanitaire. Par un mémoire en défense, enregistré le 16 avril 2020, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucune atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées par les requérants n'est caractérisée en l'espèce. La requête a été communiquée au Premier ministre, qui n'a pas produit de mémoire. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la Constitution ; - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; - le code de la santé publique ; - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ; - le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ; - le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020 ; - le décret n° 2020-337 du 26 mars 2020 ; - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ; Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 9 de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction était fixée au 20 avril à 12 heures. Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais ". Aux termes de l'article L. 521-2 de ce code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ". Sur l'office du juge des référés et les libertés fondamentales en jeu : 2. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l'action ou de la carence de cette personne publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai et qu'il est possible de prendre utilement de telles mesures. Celles-ci doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l'atteinte doit s'apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises. 3. Pour l'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, le droit au respect de la vie constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de cet article. En outre, une carence caractérisée d'une autorité administrative dans l'usage des pouvoirs que lui confère la loi pour mettre en oeuvre le droit de toute personne de recevoir, sous réserve de son consentement libre et éclairé, les traitements et les soins appropriés à son état de santé, tels qu'appréciés par le médecin, peut faire apparaître, pour l'application de ces dispositions, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale lorsqu'elle risque d'entraîner une altération grave de l'état de santé de la personne intéressée. Enfin, la liberté d'exercice et l'indépendance professionnelle des médecins dans la pratique de leur art, qui s'exerce dans l'intérêt des patients, revêtent également le caractère de libertés fondamentales au sens de l'article L. 521-2. En revanche, si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu'elles produisent sur l'exercice d'une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens des dispositions de cet article, la méconnaissance du principe d'égalité ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. Sur les dispositions applicables : 4. D'une part, aux termes de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique : " I.- Une spécialité pharmaceutique peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché en l'absence de spécialité de même principe actif, de même dosage et de même forme pharmaceutique disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, sous réserve qu'une recommandation temporaire d'utilisation établie par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé sécurise l'utilisation de cette spécialité dans cette indication ou ces conditions d'utilisation. Lorsqu'une telle recommandation temporaire d'utilisation a été établie, la spécialité peut faire l'objet d'une prescription dans l'indication ou les conditions d'utilisations correspondantes dès lors que le prescripteur juge qu'elle répond aux besoins du patient. La circonstance qu'il existe par ailleurs une spécialité ayant fait l'objet, dans cette même indication, d'une autorisation de mise sur le marché, dès lors qu'elle ne répondrait pas moins aux besoins du patient, ne fait pas obstacle à une telle prescription. / En l'absence de recommandation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, une spécialité pharmaceutique ne peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché qu'en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. / (...) / V.- Le ministre chargé de la santé ou le ministre chargé de la sécurité sociale peut saisir l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'une demande d'élaboration d'une recommandation temporaire d'utilisation ". 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, applicable, en vertu de l'article 4 de cette loi, pendant une durée de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) / 9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l'éradication de la catastrophe sanitaire (...). / Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. (...) ". Sur les circonstances et les mesures prises par le Premier ministre : 6. Le sulfate d'hydroxychloroquine est commercialisé par le laboratoire Sanofi sous le nom de marque de Plaquenil, en vertu d'une autorisation de mise sur le marché initialement délivrée le 27 mai 2004, avec pour indications thérapeutiques le traitement symptomatique d'action lente de la polyarthrite rhumatoïde, le lupus érythémateux discoïde, le lupus érythémateux subaigu, le traitement d'appoint ou prévention des rechutes des lupus systémiques et la prévention des lucites. En application de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, et en l'absence de toute recommandation temporaire d'utilisation, cette spécialité ne pouvait être prescrite pour une autre indication, en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation, qu'à la condition que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. 7. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19, de caractère pathogène et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. 8. Alors qu'aucun traitement n'est à ce jour connu pour soigner les patients atteints du covid-19, une étude chinoise publiée au début du mois de mars 2020 a documenté l'activité in vitro de l'hydroxychloroquine sur le virus qui en est responsable. Une recherche a ensuite été conduite, du 5 au 16 mars 2020, par une équipe de l'institut hospitalo-universitaire Méditerranée infection en utilisant l'hydroxychloroquine en association avec un antibiotique, l'azithromycine, chez vingt-six patients, dont les auteurs déduisent que le traitement par hydroxychloroquine est associé à une réduction ou une disparition de la charge virale chez des patients atteints du covid-19 et que cet effet est renforcé par l'azithromycine. 9. A la demande de la direction générale de la santé, le Haut Conseil de la santé publique a rendu, le 23 mars 2020, un avis sur les recommandations thérapeutiques dans la prise en charge du covid-19. Il estime que les résultats de l'étude menée au sein de l'institut hospitalo-universitaire Méditerranée infection doivent être considérés avec prudence en raison de certaines de ses faiblesses et justifient, du fait de son très faible niveau de preuve, la poursuite de la recherche clinique. De façon générale, pour la prise en charge des patients, il préconise l'hospitalisation en cas de pneumonie oxygéno-requérante, en cas de pneumonie avec insuffisance respiratoire aiguë ou défaillance d'organes et en cas d'infection par le virus avec aggravation secondaire et absence d'excrétion virale. En l'état des connaissances, il propose que l'hydroxychloroquine puisse être utilisée, d'une part, en cas de pneumonie oxygéno-requérante, après discussion, au cas par cas, de manière collégiale, et à défaut de l'association entre lopinavir et ritonavir, identifié comme médicament candidat potentiel à évaluer en essai clinique par l'Organisation mondiale de la santé, et, d'autre part, en cas de pneumonie avec défaillance d'organe mais sans défaillance respiratoire, tout en tenant compte de ce que les modalités d'administration de l'hydroxychloroquine ne sont pas adaptées d'emblée. Il recommande, dans l'attente des données issues d'études cliniques sur le covid-19, que si l'indication d'un tel traitement a été retenue de façon collégiale, il soit initié le plus rapidement possible, dans le but d'éviter le passage à une forme grave nécessitant un transfert en réanimation, et que le patient soit inclus dans la mesure du possible dans la cohorte " French covid-19 ". 10. Par ailleurs, compte tenu des espoirs suscités par les premiers résultats rendus publics par l'équipe de l'institut hospitalo-universitaire Méditerranée infection, une forte augmentation des ventes de Plaquenil en pharmacie d'officine a été enregistrée, faisant apparaître des tensions dans l'approvisionnement de certaines officines et des difficultés à se la procurer pour les patients ayant besoin de cette spécialité dans les indications de son autorisation de mise sur le marché. 11. Dans ce contexte, le Premier ministre, par un décret du 25 mars 2020 pris sur le fondement du 9° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique cité au point 5, modifié par un décret du lendemain 26 mars, a complété par un article 12-2 le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en prévoyant trois mesures. En premier lieu, par dérogation aux dispositions du code de la santé publique relatives aux autorisations de mise sur le marché, il autorise, sous la responsabilité d'un médecin, la prescription, la dispensation et l'administration de l'hydroxychloroquine aux patients atteints par le covid-19, dans les établissements de santé qui les prennent en charge, ainsi que, pour la poursuite de leur traitement si leur état le permet et sur autorisation du prescripteur initial, à domicile. Il précise que ces prescriptions interviennent, après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l'indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d'une défaillance d'organe. Il charge en outre l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, ce qu'elle a fait le 30 mars suivant, d'élaborer un protocole d'utilisation thérapeutique à l'attention des professionnels de santé et d'établir les modalités d'une information adaptée à l'attention des patients. En deuxième lieu, il subordonne la dispensation par les pharmacies d'officine de la spécialité pharmaceutique Plaquenil, dans le respect des indications de son autorisation de mise sur le marché, ainsi que des préparations à base d'hydroxychloroquine, à une prescription initiale émanant de spécialistes en rhumatologie, médecine interne, dermatologie, néphrologie, neurologie ou pédiatrie, ou au renouvellement d'une prescription émanant de tout médecin. En dernier lieu, il interdit l'exportation du Plaquenil par les grossistes-répartiteurs. Sur les mesures sollicitées par les requérants : 12. M. D... et les autres requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'enjoindre à l'Etat d'autoriser les médecins libéraux à prescrire et à administrer à leurs patients atteints du covid-19 les spécialités contenant de l'hydroxychloroquine, en édictant les actes règlementaires, circulaires et lignes directrices nécessaires à cet effet, à titre principal sur l'ensemble du territoire national et, à titre subsidiaire, sur le territoire de la Guadeloupe. 13. Ils se prévalent à cette fin, en premier lieu, d'une étude randomisée conduite par l'hôpital Renmin de Wuhan en Chine du 4 au 28 février 2020, sur 62 patients, dont les résultats ont été rendus publics le 30 mars 2020 sur une plateforme de prépublication, avant publication par une revue scientifique dotée d'un comité de lecture. Cette étude, contrairement à une autre étude chinoise précédemment publiée, suggère que, chez des patients présentant des formes modérées de covid-19, l'administration d'hydroxychloroquine pendant 5 jours, en complément du traitement " standard ", accélère modestement la disparition des symptômes et pourrait prévenir l'aggravation de la maladie, les 4 patients ayant progressé vers une forme clinique sévère faisant partie du groupe contrôle. Elle comporte des limites du fait de sa petite taille, du changement de critères en cours d'étude et de l'absence de certaines informations, notamment quant à l'homogénéité du traitement " standard " administré aux patients. Les requérants se prévalent, en second lieu, des données rendues publiques le 9 avril 2020 par l'institut hospitalo-universitaire Méditerranée infection à partir de l'observation de 1 061 patients traités par hydroxychloroquine et azithromycine pendant 3 jours ou plus entre le 3 et le 31 mars 2020. Sur l'ensemble de ces patients, d'une moyenne d'âge de 43,6 ans et pour 95 % d'entre eux faiblement affectés par la maladie en début de traitement, l'institut hospitalo-universitaire indique avoir observé dans 91,7% des cas un " bon résultat ", dans 4,4 % des cas un " mauvais résultat virologique ", correspondant à une persistance de la charge virale au 10e jour, et dans 4,3 % des cas un " mauvais résultat clinique ", pouvant inclure l'hospitalisation pendant au moins 10 jours, le transfert en unité de soins intensifs et le décès. Les critères d'inclusion dans l'étude ne sont pas connus et l'absence de bras témoin ne permet pas de comparer ces résultats avec ceux d'une population présentant les mêmes caractéristiques, pour laquelle l'évolution est le plus souvent favorable, même sans traitement. 14. Si l'usage de l'hydroxychloroquine est bien documenté, il peut provoquer des hypoglycémies sévères et entraîner des anomalies ou une irrégularité du rythme cardiaque susceptibles d'engager le pronostic vital et il présente des risques importants en cas d'interaction médicamenteuse. Les premiers résultats d'enquêtes de pharmacovigilance rendus publics par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé confirment l'existence de risques cardio-vasculaires associés au traitement par hydroxychloroquine, renforcés par l'administration conjointe d'azithromycine et susceptibles d'être plus élevés chez les patients atteints de covid-19, quatre décès ayant été enregistrés au 10 avril 2020. Ils ont conduit cette agence à rappeler que ce médicament devait être utilisé uniquement à l'hôpital, sous étroite surveillance médicale. 15. Ces éléments montrent l'importance de mobiliser les moyens nécessaires pour la réalisation d'essais démonstratifs et d'inciter les praticiens à inclure un grand nombre de patients dans les essais cliniques, ainsi que le Haut Conseil de la santé publique le recommande dans son avis du 23 mars 2020, pour permettre d'apprécier l'efficacité et la sécurité d'emploi des médicaments testés, ces connaissances étant indispensables à la prise en charge des patients et pouvant être utilement mises en oeuvre, compte tenu de l'évolution de la pandémie, pour le bénéfice du plus grand nombre de patients. Si les requérants soutiennent que les essais cliniques actuellement menés sont insuffisants, l'essai Hycovid lancé le 1er avril 2020 par le centre hospitalier universitaire d'Angers, randomisée en double aveugle, porte sur 1 300 patients dont le diagnostic a été porté depuis moins de 48 heures et qui présentent un haut risque de complications, du fait de leur âge, pour apprécier l'efficacité d'un traitement par hydroxychloroquine, sans que l'absence d'association avec l'azithromycine diminue sa pertinence scientifique. Au demeurant, plusieurs nouvelles études ont été lancées au début du mois d'avril, notamment par l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris et par les centres hospitaliers universitaires de Saint-Etienne et de Bordeaux, pour tester l'efficacité d'un traitement par hydroxychloroquine, y compris en association avec l'azithromycine, et dans certains cas en prophylaxie de l'infection à SARS-CoV-2. 16. Dans ces conditions, et alors que la liberté de prescription des médecins s'exerce, conformément aux articles L. 5121-12-1 et R. 4127-8 du code de la santé publique, au regard des données acquises de la science, il ne résulte pas de l'instruction que les mesures prises par le gouvernement sur le fondement du 9° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, en ce qu'elles ne permettent pas la prescription, en dehors d'essais cliniques, de l'hydroxychloroquine par les médecins exerçant en ville pour le traitement de patients atteints de covid-19, portent une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales mentionnées au point 3, justifiant que le juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2, enjoigne à l'Etat d'autoriser une telle prescription par l'ensemble des médecins libéraux, en édictant les actes nécessaires à cet effet. Si les requérants demandent, à titre subsidiaire, qu'une telle injonction soit prise pour le territoire de la Guadeloupe, en faisant valoir les caractéristiques géographiques de l'archipel, la fragilité des structures de soins, touchées par l'incendie du centre hospitalier universitaire de la Guadeloupe en 2017, l'existence de coupures d'eau affectant une partie de la population, rendant plus difficile le respect de certaines recommandations, ainsi que les risques de comorbidités plus élevés que dans la moyenne de la population française, ces particularités appellent une attention particulière dans la lutte contre la propagation du virus mais ne font pas plus apparaître une atteinte grave et manifestement illégale justifiant l'adoption de mesures destinées à permettre à l'ensemble des médecins libéraux de Guadeloupe de prescrire l'hydroxychloroquine en dehors des indications de son autorisation de mise sur le marché, hors du cadre d'un essai clinique. 17. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que les conclusions de la requête, y compris celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées. O R D O N N E : ------------------ Article 1er : La requête de M. D... et des autres requérants est rejetée. Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée, pour l'ensemble des requérants, à M. O... D..., représentant désigné, et au ministre des solidarités et de la santé. Copie en sera adressée au Premier ministre.