CAA de LYON, 5ème chambre - formation à 3, 09/03/2017, 15LY02651, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de LYON
Formation : 5ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2017-03-09
Numéro : 15LY02651
Président : M. CLOT
Rapporteur : Mme Pascale  DECHE
Commissaire du gouvernement : Mme BOURION
Avocat(s) : FIORESE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure La SARL APPC a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge : - des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008, 2009 et 2010 et des intérêts de retard correspondants ; - des pénalités appliquées sur les rehaussements portant sur les prélèvements sociaux de l'année 2009. Par un jugement n° 1401624 du 11 juin 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande. Procédure devant la cour Par une requête enregistrée le 30 juillet 2015, la SARL APPC, représentée par Me A..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du 11 juin 2015 du tribunal administratif de Dijon ; 2°) de lui accorder la décharge demandée ; 3°) de mettre une somme de 3 500 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - elle peut se prévaloir de l'instruction 4 A-4-98 du 30 mars 1998 et l'administration a méconnu l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en refusant de lui appliquer cette doctrine pour s'appuyer sur l'instruction 4 A-8-04 du 6 octobre 2004, postérieure à son implantation en zone franche urbaine ; - elle exerce une activité sédentaire en zone franche urbaine pour laquelle elle dispose d'une implantation matérielle et de moyens d'exploitations propres ; le nombre de kilomètres réalisés par son gérant et par son assistante ne sont pas suffisamment significatifs pour conclure au caractère non sédentaire de son activité ; dans ces conditions, elle peut bénéficier de l'exonération prévue à l'article 44 octies A du code général des impôts ; - compte tenu de ce qui précède et de l'exonération d'impôt dont elle bénéficie, en application de l'article 44 octies A du code général des impôts, le rehaussement reposant sur l'exclusion du bénéfice du taux réduit de 15 % de l'impôt sur les sociétés pour l'année 2008, est infondé ; - la réintégration de la provision de 20 000 euros concernant le client Repère n'est pas justifiée eu égard aux difficultés financières rencontrées par la société, à l'absence de paiement de sa créance à terme, ainsi qu'à sa radiation ultérieure ; - l'application de la sanction prévue à l'article 1728 du code général des impôts apparaît inappropriée voire disproportionnée eu égard aux circonstances de l'affaire. Par un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que : - compte tenu de l'importance des déplacements de son gérant et de son assistante, du fait que les immeubles gérés ne sont pas situés dans la zone franche, que les relevés téléphoniques ne traduisent pas l'exercice d'une activité effective dans la zone, la société ne justifie pas de l'exercice d'une activité sédentaire dans la zone ; - si la requérante peut se prévaloir de la doctrine antérieure au 6 octobre 2004, l'assistante qu'elle emploie ne répond pas à la définition du salarié sédentaire au sens de cette doctrine et la société ne peut bénéficier de la présomption d'implantation dans la zone franche ; de plus, elle ne démontre pas une activité effective et une présence régulière dans la zone ; - la condition de libération du capital n'étant pas remplie à la clôture de l'exercice 2008, c'est à bon droit que l'application du taux réduit d'impôt sur les sociétés a été remise en cause ; - le caractère douteux de la créance de la SARL Repère à la date de constitution des provisions n'est pas démontré ; - l'application de la sanction fiscale est justifiée par le défaut du respect des obligations déclaratives de l'intéressée, dont elle avait été préalablement informée par l'envoi d'une mise en demeure. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de commerce ; - le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Dèche, premier conseiller ; - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ; 1. Considérant que la SARL APPC qui exerce une activité de conseil en placements financiers et immobiliers, a transféré son activité, le 20 février 2004, au 36 rue Armand Thibaut à Chenôve (21300), soit en zone franche urbaine ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ont été mises à sa charge au titre des années 2008, 2009 et 2010, assorties d'intérêts de retard et d'une pénalité de 40 %, y compris en ce qui concerne le rappel de prélèvements sociaux de l'année 2009 ; que la SARL APPC relève appel du jugement du 11 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ; Sur l'application de l'article 44 octies du code général des impôts : 2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire et dont la liste figure au I de l'annexe à la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) " ; 3. Considérant que sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties de produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; 4. Considérant que pour soutenir qu'elle exerce une activité sédentaire en zone franche urbaine, de nature à lui permettre de bénéficier de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue par l'article 44 octies du code général des impôts, la SARL APPC fait valoir qu'elle y dispose d'un local professionnel équipé du matériel nécessaire, d'une ligne téléphonique à son nom et que son gérant ainsi qu'une salariée, régulièrement présents, réalisent des prestations en lien avec son activité ; qu'il est constant que pour exercer son activité, la SARL APPC dispose d'un local de 16 m² situé dans la zone franche urbaine de Chenôve, qu'elle loue depuis le 20 février 2004 et qui est équipé des moyens nécessaires à son exploitation ; que pour contester le caractère sédentaire de l'activité exercée par la requérante, l'administration, après avoir constaté que le gérant et son assistante administrative commerciale exerçant à temps partiel avaient effectué des déplacements pour se rendre sur les chantiers immobiliers ainsi que dans les locaux des clients, représentant en moyenne, respectivement, 5 873 et 4 237 kilomètres par an, a estimé que les prestations réalisées au cours des années en litige l'avaient été, de manière prépondérante, en dehors de la zone franche ; que si la requérante se prévaut d'une activité significative dans les locaux situés dans la zone franche corroborée par les relevés téléphoniques qu'elle produit, ces documents, qui font état de communications de courte durée, ne suffisent pas, à eux seuls, à établir qu'ils correspondraient à des prises de rendez-vous avec des clients qui se rendraient ensuite sur place ; qu'elle n'apporte pas plus d'éléments à l'appui de ses allégations selon lesquelles le gérant et son assistante réaliseraient l'ensemble de leurs prestations dans le local situé en zone franche ; qu'enfin, le caractère sédentaire de son activité ne saurait se déduire du seul fait qu'elle concerne des prestations intellectuelles ou immatérielles, alors qu'il n'est pas contesté que cette activité nécessite des déplacements sur des chantiers immobiliers ainsi que dans les locaux des clients ; que, dans ces conditions, et alors que la société requérante n'établit pas qu'elle aurait employé un salarié sédentaire à temps plein exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou qu'elle aurait réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans la zone franche urbaine, elle n'est pas fondée à contester la remise en cause par l'administration de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue à l'article 44 octies du code général des impôts ; 5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. (...). " ; 6. Considérant que la société requérante se prévaut, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des dispositions du paragraphe n° 24 de l'instruction administrative du 6 octobre 2004, référencée sous le n° 4 A-8-04, qui prévoient que les entreprises implantées en zone franche urbaine avant la date de sa publication, ce qui est le cas en l'espèce, peuvent invoquer la doctrine antérieure (instruction du 30 mars 1998, 4 A-4-98 ; DB 4 A 2141, N° 118 à 122, du 9 mars 2001), si celle-ci leur est plus favorable que les critères légaux, laquelle prévoit l'exonération des entreprises intéressées dès lors qu'elles exercent effectivement leur activité en zone franche en la matérialisant par une implantation matérielle et par une présence significative dans ladite zone ; que toutefois, il résulte de ce qui a été dit précédemment concernant notamment le caractère significatif des déplacements effectués par le gérant de la société et de la salariée à temps partiel qu'elle emploie, que la condition de présence significative dans la zone franche n'est pas, en l'espèce, remplie ; que, par suite, la SARL APPC n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des doctrines administratives susmentionnées ; Sur l'application du taux réduit d'imposition : 7. Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts : " I. Pour le calcul de l'impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l'euro le plus proche. La fraction d'euro égale à 0,50 est comptée pour 1. Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 %. Toutefois : (...) b. Par exception au deuxième alinéa du présent I et au premier alinéa du a, pour les redevables ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros au cours de l'exercice ou de la période d'imposition, ramené s'il y a lieu à douze mois, le taux de l'impôt applicable au bénéfice imposable est fixé, dans la limite de 38 120 euros de bénéfice imposable par période de douze mois, à 25 % pour les exercices ouverts en 2001 et à 15 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2002. (...) Le capital des sociétés mentionnées au premier alinéa du présent b doit être entièrement libéré (...) "; 8. Considérant que la SARL APPC n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'élément de nature à établir qu'elle remplirait les conditions pour pouvoir bénéficier du taux réduit d'imposition sur les sociétés prévu par les dispositions précitées au titre de l'année 2008 ; Sur la provision pour créance douteuse détenue sur la SARL Repère : 9. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...), notamment: / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire de ses bénéfices imposables des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées par elle qu'ultérieurement, à la condition qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l'exercice, qu'elles soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante ; qu'il appartient au contribuable de justifier tant du montant des provisions qu'il entend déduire de son bénéfice net que du principe même de leur déductibilité ; qu'une entreprise est en droit de constater une provision pour créance douteuse lorsque la situation financière difficile du débiteur rend improbable, à la clôture de l'exercice, son redressement et, par voie de conséquence, le recouvrement des créances ; 10. Considérant qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de la SARL APPC, l'administration a réintégré au bénéfice imposable au titre des années 2008 et 2010, une provision, d'un montant de 20 000 euros, destinée à constater le caractère irrécouvrable de la créance détenue sur un de ses clients, la SARL Repère ; que, pour justifier du caractère déductible de cette provision à la clôture des exercices en litige, la SARL APPC se prévaut des difficultés financières rencontrées par la SARL Repère ; qu'à cet égard, elle fait état de la circonstance qu'à la clôture de l'exercice 2008, la SARL Repère a fait l'objet d'une procédure d'alerte prévue par l'article L. 223-42 du code de commerce, ses capitaux propres étant alors inférieurs à la moitié de son capital social ; qu'elle indique également que cette société aurait été dissoute en 2010, mais que cette allégation n'est pas confirmée par les mentions figurant dans l'extrait du registre du commerce et des sociétés qu'elle produit, selon lequel cet événement n'est intervenu qu'en 2011 ; qu'elle ajoute que ladite société a fait l'objet d'une liquidation judiciaire en 2011 ; que, par ces seuls éléments, la SARL APPC n'établit pas qu'à la clôture des exercices 2008 et 2010, la SARL Repère présentait un risque d'insolvabilité nettement précisé la mettant dans l'incapacité de procéder au paiement de sa dette ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré ces provisions dans les bases d'imposition de la SARL APPC ; Sur la majoration de 40 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts : 11. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de (...) / b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai (...) " ; 12. Considérant qu'il est constant que la SARL APPC n'a pas déposé la déclaration correspondant aux prélèvements sociaux afférents à la distribution de dividendes inscrite au compte courant d'associé le 30 juin 2009 dans le délai de trente jours imparti par la mise en demeure qui lui avait été adressée et qu'elle avait réceptionnée le 12 septembre 2011 ; que la SARL APPC, qui se borne à faire valoir qu'elle aurait eu l'intention de remettre en main propre la déclaration au vérificateur lors de sa première intervention sur place, le 28 septembre 2011, ne conteste pas sérieusement ne pas avoir satisfait à l'obligation déclarative qui lui incombait ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 précité du code général des impôts ; 13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL APPC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL APPC est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL APPC et au ministre de l'économie et des finances. Délibéré après l'audience du 16 février 2017 à laquelle siégeaient : M. Clot, président de chambre, M. Pourny, président-assesseur, Mme Dèche, premier conseiller. Lu en audience publique, le 9 mars 2017. 4 N° 15LY02651