Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, 05/06/2012, 11DA00464, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2012-06-05
Numéro : 11DA00464
Président : M. Mortelecq
Rapporteur : M. Michel  Durand
Commissaire du gouvernement : M. Marjanovic
Avocat(s) : AFFANE

Vu la requête, enregistrée par télécopie le 18 mars 2011 et régularisée par la production de l'original le 21 mars 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée pour le CABINET MPC AVOCATS, dont le siège social est situé 11 rue Saint Lazare à Paris (75009), par Me Affane, avocat ; le CABINET MPC AVOCATS demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0900747 du 1er février 2011 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation des marchés de prestations d'assistance et de représentation juridique conclus pour les lots 1, 2 et 6, entre la communauté d'agglomération Amiens Métropole et les cabinets d'avocats attributaires et, d'autre part, à la condamnation de la communauté d'agglomération Amiens Métropole à lui verser la somme totale de 232 024 euros au titre de son manque à gagner et des frais engagés pour la présentation de son offre, ainsi qu'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 2°) de condamner la communauté d'agglomération Amiens Métropole à lui payer, à titre principal, une somme de 192 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, subsidiairement, le montant des diligences effectuées par le cabinet attributaire et de 2000 euros en paiement des frais de dossier de candidature ; 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Amiens Métropole une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et une somme de 4 000 euros au titre des mêmes frais exposés en appel, ainsi que la condamnation du cabinet C et de M. Daniel A à lui rembourser, chacun, une somme de 1 000 euros versée au titre des frais irrépétibles de première instance ; ------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier ; Vu la directive n° 2014/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ; Vu le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Michel Durand, président-assesseur, - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public, - et les observations de Me Gilbert, avocat, pour la communauté d'agglomération Amiens Métropole et de Me Baisy, avocat, pour le cabinet A ; Considérant que les offres présentées par le CABINET MPC AVOCATS, représenté par Me B, en réponse à la consultation de la communauté d'agglomération Amiens Métropole, engagée le 16 septembre 2008 en vue de l'attribution, suivant la procédure adaptée, d'un marché à bons de commande portant sur des prestations d'assistance et de représentation juridique, n'ont pas été retenues ; que le CABINET MPC AVOCATS relève appel du jugement du tribunal administratif d'Amiens, en date du 1er février 2011, en tant qu'il rejette sa demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Amiens Métropole à lui payer une somme de 232 024 euros résultant de son manque à gagner et des frais engagés pour la présentation de son offre ; Sur les conclusions indemnitaires : Sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement attaqué et les autres moyens de la requête : Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur : " A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1°) Des renseignements permettant d'évaluer les capacités techniques et financières du candidat (...) " ; qu'aux termes de l'article 52 du même code dans sa version alors en vigueur : " (...) Les candidatures qui (...) ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises (...) La personne responsable du marché indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation, ceux de ces critères qu'elle privilégiera compte tenu de l'objet du marché. " ; qu'aux termes du II de l'article 53 dudit code : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment (...) la valeur technique de l'offre, (...) le délai d'exécution (...) D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. (...) " ; Considérant que le marché litigieux est relatif à des prestations d'assistance et de représentation juridique de la communauté d'agglomération Amiens Métropole, en action et en défense, dans les procédures pré-contentieuses et contentieuses, ainsi qu'à la réalisation d'études juridiques ponctuelles ; que les prestations en cause avaient trait au lot 1 " compétence juridictionnelle administrative hors marchés publics et délégations de services publics ", au lot 2 " compétence juridictionnelle administrative en marchés publics et délégations de services publics " et au lot 6 " compétence juridictionnelle en contentieux fiscal " ; que les critères d'attribution retenus étaient le mémoire technique et méthodologique, pondéré à 40 points, la spécialisation justifiée par le certificat de spécialisation mentionné par l'article 92-3 du décret susvisé du 27 novembre 1991, pondéré à 30 points, et le prix des prestations, pondéré à 30 points ; qu'eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère tenant à la spécialisation des candidats dans les contentieux propres à chaque lot ; qu'en revanche, l'exigence exclusive pour satisfaire ce critère de justifier de la possession du certificat de spécialisation susmentionné, qui conditionne l'attribution des 30 points associés à ce critère sur un total de 100 points, n'est, d'une part, pas justifiée par des exigences propres au marché en cause et, d'autre part, a eu un effet excessif sur la sélection des offres ; que, par suite, les décisions attribuant les lots 1 et 2 au Cabinet Daniel A et le lot 6 au Cabinet Tristan C ont été prises à l'issue d'une procédure irrégulière ; qu'il résulte de ce qui précède que le CABINET MPC AVOCATS est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande ; Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le CABINET MPC AVOCATS tant devant la cour que devant le tribunal administratif ; Considérant que lorsqu'une entreprise, candidate à l'attribution d'un marché public, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont pas à faire l'objet, sauf stipulations contraires du contrat, d'une indemnisation spécifique ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant des lots nos 1 et 2, le CABINET MPC AVOCATS et l'attributaire du marché ont obtenu 40 points chacun pour le mémoire technique, que l'attributaire a obtenu 30 points au titre du critère portant sur le certificat de spécialisation alors que la requérante a obtenu zéro point et que pour le prix des prestations, la requérante a obtenu 19,77 points contre 30 points pour l'attributaire ; qu'ainsi, le cabinet requérant a obtenu un total de 59,77 points alors que l'attributaire a obtenu le maximum de 100 points ; que, par suite, si l'on fait abstraction des 30 points apportés par le certificat de spécialisation, l'attributaire totalise encore 70 points contre 59,77 pour le cabinet requérant ; qu'au regard de ces éléments, le CABINET MPC AVOCATS, bien que n'étant pas dépourvu de toute chance de remporter le marché concernant les lots nos 1 et 2, n'avait pas des chances sérieuses de l'emporter ; que, dès lors, le CABINET MPC AVOCATS a droit au seul remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ; qu'en l'absence d'élément établissant le coût de présentation de l'offre portant sur les lots 1 et 2, il en sera fait une juste appréciation en le fixant à 800 euros (HT) ; Considérant, qu'en ce qui concerne le lot 6, le CABINET MPC AVOCATS obtient au total 65,91 points alors que l'attributaire du marché a obtenu 88,22 points ; que, toutefois, si l'on fait abstraction de la note de 30 points obtenue par l'attributaire au titre du critère portant sur le certificat de spécialisation, ce dernier n'obtient plus que 58,22 points ; que, par suite, le cabinet requérant est fondé à soutenir qu'il disposait d'une chance sérieuse d'emporter ce lot attribué au cabinet de Me C ; que, dans ces conditions, le CABINET MPC AVOCATS a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour lui, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges ; que ce manque à gagner doit être déterminé, non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché s'il l'avait obtenu ; que, dès lors, le préjudice subi par le CABINET MPC AVOCATS ne peut être évalué par différence entre le montant des prestations facturées et leur coût de revient, lequel n'est au demeurant pas établi par des éléments suffisamment probants ; que, par suite, le manque à gagner de 80 % du chiffre d'affaires, invoqué par le cabinet requérant, ne peut être pris en compte pour déterminer le manque à gagner indemnisable ; qu'il résulte de l'instruction, que le chiffre d'affaires prévisible s'élève au montant non contesté de 40 000 euros (HT) par lot et par an, soit 80 000 euros pour un marché d'une durée de deux ans ; que, dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par le CABINET MPC AVOCATS en le fixant à la somme de 16 000 euros (HT) ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le CABINET MPC AVOCATS est fondé à demander l'annulation du jugement attaqué et l'indemnisation de ses préjudices à concurrence de la somme de 16 800 euros (HT) ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; En ce qui concerne la demande de première instance : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la communauté d'agglomération Amiens Métropole à payer au CABINET MPC AVOCATS une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par lui, en première instance, et non compris dans les dépens ; En ce qui concerne la requête d'appel : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la communauté d'agglomération Amiens Métropole à verser au CABINET MPC AVOCATS une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par lui, en appel, et non compris dans les dépens ; Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la communauté d'agglomération d'Amiens Métropole, le Cabinet A et le Cabinet Tristan C doivent, dès lors, être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement n° 0900747, en date du 1er février 2011, du tribunal administratif d'Amiens est annulé. Article 2 : La communauté d'agglomération Amiens Métropole est condamnée à verser au CABINET MPC AVOCATS la somme de 16 800 euros (HT). Article 3 : La communauté d'agglomération Amiens Métropole versera au CABINET MPC AVOCATS une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête du CABINET MPC AVOCATS est rejeté. Article 5 : Les conclusions de la communauté d'agglomération Amiens Métropole, du Cabinet A et du Cabinet Tristan C tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au CABINET MPC AVOCATS, à la communauté d'agglomération Amiens Métropole, au Cabinet Daniel A et au Cabinet Tristan C. '' '' '' '' 2 N°11DA00464