Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 11/05/2010, 07MA01917, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2010-05-11
Numéro : 07MA01917
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. EMMANUELLI
Avocat(s) : SCP BOUDRIOT DUMONT

Vu la requête, enregistrée en télécopie le 29 mai 2007, régularisée le 1er juin 2007, sous le n° 07MA01917, présentée pour la SARL DISTRILEADER VAR, dont le siège social est Espace Barnéoud 9005, avenue de l'Université à Valette du Var (83160), par la Scp Boudriot-Dumont, société d'avocats ; La SARL DISTRILEADER VAR demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0302888 et 0605973, en date du 15 mars 2007 du Tribunal administratif de Nice rejetant ses demandes tendant à la décharge d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % et 15 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1998 et d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 1995 au 30 septembre 1998 ; 2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % et 15 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1998 et des pénalités y afférentes ; 3°) de prononcer la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2000 au 30 novembre 2002, à concurrence de 37 654,91 euros (247 000 F) et des pénalités y afférentes ; 4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 000 euros hors taxes au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2010 : - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ; Sur la procédure d'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige : L'administration adresse au contribuable une notification de redressements qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ; que la régularité de la motivation de la réponse aux observations doit être appréciée au regard des seules observations telles que formulées par le contribuable et ce quel que soit le bien fondé de la position prise par l'administration dans cette réponse ; Considérant que la SARL DISTRILEADER VAR qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, pour son activité de négoce de magasins à rayons multiples à l'enseigne Leader Price, portant sur les exercices 1995 à 1998, s'est vue notifier, selon la procédure contradictoire, un redressement procédant de la remise en cause de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée déduite sur immobilisation relative à l'acquisition en date des 9 et 14 février 1998, du droit au bail de la Sarl Arles Automobile Services portant sur des locaux situés à Arles au motif que l'opération d'acquisition du droit au bail est assujettie aux droits d'enregistrement prévus par l'article 725 du code général des impôts ; qu'en réponse à cette notification de redressements, la SARL DISTRILEADER VAR a envoyé à l'administration fiscale, la copie d'un courrier en date du 9 décembre 1999 d'un avocat à la Cour adressé à la Sofigep, qui semble être la réponse à une consultation juridique de la société requérante ; que ce courrier estime que les cessions de bail qui sont un élément isolé du fonds de commerce, sont dispensées de la taxe sur la valeur ajoutée seulement lorsqu'elles s'accompagnent d'une cession, même implicite de clientèle et que dans le cas d'espèce, à défaut de la moindre cession de clientèle, le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée est à contrario justifié ; qu'eu égard à la forme et à la formulation de l'observation dont s'agit de la SARL DISTRILEADER VAR, l'administration, en se référant dans sa réponse en date du 1er février 2000 aux observations du contribuable à la Documentation administrative 7 D 2111 dont elle a joint l'extrait du paragraphe II Cession isolée d'éléments du fonds de commerce , lequel précise d'une part, que le droit de mutation à titre onéreux de fonds de commerce est applicable, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée, pour la cession du droit au bail lorsqu'il y a eu effectivement transfert de clientèle et d'autre part, que la vente isolée du droit au bail d'un fonds de commerce est soumis au régime de cessions de droit au bail d'immeuble, doit être regardée comme ayant répondu de manière adaptée et suffisante ; Sur le bien fondé des impositions : En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'aux termes de l'article 256 A du code général des impôts : Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa (...) / Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services (...). Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l'exploitation d'un bien meuble corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence. ; qu'aux termes de l'article 271 du même code : I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon les cas : a. Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ... ; qu'aux termes de l'article 725 dudit code : Toute cession d'un droit de bail (...) portant sur tout ou partie d'un immeuble, quelle que soit la forme qui lui est donnée par les parties (...) est soumise à un droit d'enregistrement .... ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que par acte du 9 février 1998, la Sarl Arles Automobile Service a cédé son droit au bail commercial au profit de la SARL DISTRILEADER VAR pour la somme de 182 938,82 euros (1 200 000 F) sur lequel la société requérante a acquitté les droits d'enregistrement y afférents ; que parallèlement elle a déduit, au titre de la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisation, relative à cette opération d'acquisition, une somme de 37 685,40 euros (247 200 F) ; Considérant que l'acquisition par la SARL DISTRILEADER VAR du droit au bail commercial que détenait une société spécialisée dans la vente d'automobiles, sur des locaux dans lesquels cette activité était mise en oeuvre, a permis à la société acheteuse de mettre en oeuvre, dans ces locaux, sa propre activité de magasin à rayons multiples à l'enseigne Leader Price, cette acquisition n'a pas de contrepartie suffisamment directe en terme de recettes pour être regardée comme une opération économique au sens des dispositions précitées de l'article 259 A du code général des impôts pour relever du champ de la taxe sur la valeur ajoutée ; que cette opération doit être regardée comme une cession de droit au bail d'immeuble relevant du régime des droits d'enregistrement, prévu à l'article 725 précité du même code ; qu'ainsi, la taxe sur la valeur ajoutée ne pouvant figurer légalement sur l'acte de cession de cette opération, cette dernière ne pouvait donc pas, en vertu des dispositions précitées du II de l'article 271 du code général des impôts, ouvrir droit à déduction ; qu'au demeurant et en tout état de cause, la SARL DISTRILEADER VAR n'établit pas que la condition de forme prévue par ce même article tenant à la mention de la taxe sur la valeur ajoutée sur l'acte de cession du droit au bail dont s'agit, ait été respectée ; que si la SARL DISTRILEADER VAR soutient qu'elle a enregistré de bonne foi, dans ses écritures comptables, la somme de 182 938,82 euros (1 200 000 F) en valeur d'actif et la somme de 37 685,40 euros (247 200 F) au titre de taxe sur la valeur ajoutée récupérable, cette circonstance ne peut être utilement invoquée pour demander la décharge de l'imposition contestée ; En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III audit code dispose que : 1. Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat majoré des frais accessoires nécessaires à la mise en état d'utilisation du bien ; Considérant que l'administration qui a constaté que la SARL DISTRILEADER VAR a versé au cédant, pour l'acquisition des locaux dont s'agit à Arles, la somme de 220 593,72 euros (1 447 200 F), alors que la comptabilité de l'entreprise n'a enregistré à ce titre, au poste immobilisations incorporelles , que la somme de 182 938,82 euros (1 200 000 F), a considéré que la différence constituait une insuffisance d'actif imposable au titre de l'année 1998 ; Considérant qu'eu égard à ce qui a été précédemment jugé quant à l'exclusion de l'opération dont s'agit du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, la somme de 220 593,72 euros (1 447 200 F) versée par la SARL DISTRILEADER VAR au vendeur ne saurait être constituée de la somme de 182 938,82 euros (1 200 000 F) et de la somme de 37 685,40 euros (247 200 F) au titre de taxe sur la valeur ajoutée récupérable, mais doit être regardée comme le prix sur lequel se sont accordés les parties dans l'acte de cession ; que par suite, en vertu des dispositions précitées de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, l'immobilisation afférente à l'acquisition en cause devait être inscrite au bilan pour la somme de 220 593,72 euros (1 447 200 F) ; que la SARL DISTRILEADER VAR fait valoir qu'en 1998 elle a fait figurer, à la date de l'acquisition du droit au bail pour l'immeuble sis à Arles, à l'actif de son bilan les immobilisations acquises pour un montant de 182 938,82 euros (1 200 000 F) et la taxe sur la valeur ajoutée déductible pour un montant de 37 685,40 euros (247 200 F) et que par suite il n'y a pas eu de variation d'actif ; que toutefois, il n'est pas contesté qu'à la clôture de l'exercice clos en 1998, cette taxe sur la valeur ajoutée regardée comme déductible par la société requérante avait fait l'objet d'une déduction sur la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée du mois de février 1998 et ne pouvait plus, en tout état de cause, figurer à l'actif du bilan ; que dans ces conditions, la société requérante ne saurait soutenir qu'en retenant la minoration du prix de vente susmentionnée, l'administration aurait procédé à une double imposition sur cette somme, l'une au titre de la taxe sur la valeur ajoutée et l'autre du fait de la valeur retenue de l'immobilisation en cause ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL DISTRILEADER VAR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ; Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SARL DISTRILEADER VAR doivent, dès lors, être rejetées ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la SARL DISTRILEADER VAR est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL DISTRILEADER VAR et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' N° 07MA01917 2