CAA de BORDEAUX, 5ème chambre (formation à 3), 15/12/2015, 13BX02346, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 5ème chambre (formation à 3)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-12-15
Numéro : 13BX02346
Président : M. LALAUZE
Rapporteur : Mme Béatrice  MOLINA-ANDREO
Commissaire du gouvernement : Mme DE PAZ
Avocat(s) : CABINET ADDEN AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société anonyme (SA) DTP Terrassement a demandé au tribunal administratif de Bordeaux, d'une part, d'annuler le marché (lot n° 1 - assainissement) notifié le 20 août 2010 par la communauté urbaine de Bordeaux (CUB) au groupement d'entreprise Sogea Sud-Ouest Hydraulique / Sobebo concernant la deuxième phase de l'aménagement des espaces publics de la zone d'aménagement concertée (ZAC) des quais de Floirac, d'autre part, de condamner la CUB à lui verser une indemnité totale de 396 172,43 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts. Par un jugement n° 1003885 du 27 juin 2013, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 13 août 2013, 23 septembre 2014 et 14 septembre 2015, la société DTP Terrassement, représentée par Me C..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du 27 juin 2013 du tribunal administratif de Bordeaux ; 2°) d'annuler le marché (lot n° 1 - assainissement) susmentionné conclu entre la CUB et le groupement d'entreprise Sogea Sud-Ouest Hydraulique / Sobebo concernant la deuxième phase de l'aménagement des espaces publics de la ZAC des quais de Floirac ; 3°) de condamner la CUB à lui verser les sommes de 8 444,74 euros au titre des frais engagés pour présenter son offre, 159 663 euros au titre du manque à gagner, 164 224,73 euros au titre des coûts de fonctionnement non amortis et 50 335,76 euros au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel, assorties des intérêts au taux légal à compter, au plus tard, de la date de dépôt de sa demande de première instance, ainsi que de la capitalisation des intérêts à compter, au plus tard, de la date à laquelle pour la première fois les intérêts ont été dus pour une année entière, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; 4°) de mettre à la charge de la CUB une somme de 6 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. .......................................................................................................... Vu : - les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Béatrice Molina-Andréo, - les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public ; - et les observations de MeA..., représentant la SA DTP Terrassement, et de Me B..., représentant Bordeaux Métropole. Une note en délibéré présentée pour la SA DTP Terrassement a été enregistrée le 2 décembre 2015. Considérant ce qui suit : 1. La communauté urbaine de Bordeaux, devenue Bordeaux Métropole, a lancé, le 23 décembre 2009, un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public de travaux concernant la deuxième phase de l'aménagement des espaces publics de la zone d'aménagement concertée (ZAC) des quais de Floirac. La société anonyme (SA) DTP Terrassement, candidate à l'attribution du lot n° 1, relatif à l'assainissement de ce marché, a été informée, par courrier du président de la CUB daté du 28 juin 2010, du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l'attribution du marché au groupement d'entreprises Sogea sud-ouest hydraulique / Sobebo. En sa qualité de candidate évincée, la société DTP Terrassement demande l'annulation du contrat signé entre la CUB et le groupement d'entreprises Sogea sud-ouest hydraulique / Sobebo concernant le lot n° 1 du marché en cause, ainsi que l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction. Sur la régularité du jugement : 2. Il résulte de l'examen de la minute du jugement attaqué que, contrairement à ce que soutient la société DTP Terrassement, celui-ci a bien été signé par le rapporteur et le président de la formation de jugement. 3. En estimant qu'il disposait des pièces suffisantes à l'appréciation des moyens qui lui étaient soumis, et en jugeant, au vu de ces pièces, que les conclusions à fin d'annulation du marché en cause devaient être rejetées, sans qu'il ait estimé nécessaire pour se déterminer d'ordonner une mesure d'instruction en vue de la communication d'une hypothétique formule mathématique de notation des offres au regard du critère du prix, le tribunal administratif de Bordeaux, seul maître de l'instruction de l'affaire, n'a pas méconnu son office. Sur les conclusions à fin d'annulation du marché : 4. Aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. / (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. / (...) ". 5. Ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 6. Il résulte de l'article 6 du règlement de la consultation que les offres doivent être examinées au regard des critères du prix de la prestation et de la valeur technique, respectivement pondérés à 60 % et 40 %. Le règlement de la consultation indique que l'offre doit contenir un mémoire justificatif comportant, outre la description des moyens matériels et humains affectés au chantier, le calendrier d'exécution envisagé, la liste des fournitures et fournisseurs, notamment une notice environnementale explicitant les choix des matériaux proposés, les méthodes préconisées pour réduire les impacts environnementaux et faisant si possible un éco-bilan du chantier. S'il est prévu que cette notice " informative, à titre expérimental ", " n'aura pas de valeur contractuelle ", il résulte de l'instruction qu'elle constitue, au même titre que les autres éléments requis dans le mémoire justificatif, un élément d'appréciation de la valeur technique de l'offre dont il pouvait être tenu compte. L'ensemble de ces éléments d'appréciation de la valeur technique de l'offre, qui ne fait l'objet d'aucune hiérarchisation ou pondération particulière, constitue une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère. Dès lors, l'obligation de produire en particulier une notice environnementale ne peut être regardée comme l'introduction d'un sous-critère, assimilable à un critère distinct au sens de l'article 53 précité du code des marchés publics, qui n'aurait pas été porté à la connaissance des candidats tant en ce qui concerne son existence qu'à sa pondération. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics doit être écarté. 7. La société DTP Terrassement reprend en appel le moyen déjà soulevé en première instance et tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait, dans son rapport d'analyse des offres remis à la commission d'appel d'offre, pris en compte le critère du prix dans l'appréciation du critère de la valeur technique de l'offre de la société attributaire du marché. Elle ne se prévaut toutefois d'aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif. Par suite, il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges. 8. Il ressort du rapport d'analyse des offres que la société DTP Terrassement a obtenu, au titre du critère du prix, la note brute de 10, pondérée à 6, pour sa solution de base ainsi que pour ses trois variantes, alors que le groupement Sogea Sud-Ouest hydraulique / Sobebo, attributaire du marché au titre de son offre variante, a obtenu, au regard du même critère, la note brute de 7,48, pondérée à 4,49, pour sa solution de base et la note brute de 7,61, pondéré à 4,57 pour sa variante. Malgré sa bonne notation financière, la société DTP Terrassement ne parvenait toutefois que deuxième au classement compte tenu de la faiblesse de ses notes techniques, qu'il s'agisse de son offre de base ou de ses offres variantes. Pour contester son classement final, la société requérante fait valoir que la CUB n'a pas respecté la formule mathématique appliquée relativement à la notation du prix proposé par le groupement Sogea Sud-Ouest hydraulique / Sobebo pour son offre variante, qui aurait dû conduire à lui attribuer la note brute de 7,30. Toutefois, la formule mathématique à laquelle la société requérante se réfère résulte d'un simple raisonnement inductif de sa part. Aucun indice, notamment dans les règlements de la consultation, le rapport d'analyse des offres et le procès-verbal de la commission d'appel d'offres, ne permet d'établir que le pouvoir adjudicateur se serait astreint au respect d'une quelconque formule mathématique. En tout état de cause, il n'est pas établi que la notation du critère du prix ne reflèterait pas fidèlement l'écart de prix entre les offres variantes de la société requérante et celle du groupement Sogea Sud-Ouest hydraulique / Sobebo. Par suite, le moyen ainsi soulevé ne peut qu'être écarté. 9. Aux termes du I de l'article 52 du code des marchés publics : " I.- (...) / Les candidatures (...) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. / (...) L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché. ". Aux termes du II de l'article 58 du même code : " II.- Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent être admises en application des dispositions de l'article 52 sont éliminées. Cette élimination est effectuée par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l'article 80. ". 10. Il résulte des dispositions du code des marchés publics précitées aux points 4 et 9 que les capacités du candidat, établies notamment par ses références professionnelles, doivent être examinées par la commission d'appel d'offres au moment de l'ouverture de la première enveloppe et que les offres des seules entreprises dont la qualification professionnelle a été jugée satisfaisante doivent être ensuite examinées après ouverture de la seconde enveloppe, la sélection entre ces offres se faisant par application des critères fixés par la personne publique. 11. Pour soutenir que la commission d'appel d'offres a examiné ses capacités professionnelles à l'occasion de l'ouverture, non de la première, mais de la seconde enveloppe, la société DTP Terrassement fait état de ce que le compte-rendu de la séance du 9 juin 2010 de ladite commission mentionne l'intervention d'un de ses membres, qui " souligne que cette entreprise n'est pas un assainisseur de métier, ce qui risque de poser des problèmes lors de la réalisation des travaux " et préfère " attribuer le marché au groupement Sogea/Sobebo, au titre de leur proposition variante, s'agissant de véritables spécialistes de l'assainissement ". Toutefois, et ainsi que l'a jugé à juste titre le tribunal, cette remarque n'était formulée que de manière incidente, en initiation d'un débat des membres de la commission remettant unanimement en cause le rapport du maître d'oeuvre, jugé incohérent entre, d'une part, les vives critiques portées sur la valeur technique de l'offre de la société DTP Terrassement, d'autre part, la note, estimée surévaluée, finalement attribuée. Dès lors, le moyen tiré de ce qu'un critère relatif à la qualification professionnelle aurait irrégulièrement été pris en compte au stade de l'examen de l'offre doit être écarté. 12. Si, en vertu des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, l'autorité habilitée à passer le marché peut, dans le cas où l'offre retenue par la commission d'appel d'offres ne lui paraît pas acceptable, déclarer l'appel d'offres infructueux, ces dispositions font obstacle à ce que ladite commission, après avoir fait son choix procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait initialement retenue. 13. Il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres a, à l'issue de sa séance du 9 juin 2010, décidé à l'unanimité de ses membres présents à voix délibérative, d'attribuer le lot n° 1 " assainissement " du marché en cause au groupement Sogea Sud-Ouest hydraulique / Sobebo, dont les propositions de l'offre variante " se révèlent économiquement les plus avantageuses ". La société DTP Terrassement, qui n'établit, ni même n'allègue qu'elle aurait antérieurement été destinataire d'une notification d'attribution du marché à son profit, ne peut utilement faire valoir que les membres de la commission d'appel d'offres seraient illégalement revenus sur leur choix initial. La circonstance, qu'au cours d'une interruption de séance, les membres de la commission se soient absentés de la salle de délibération pour, selon les affirmations non infirmées de la CUB, examiner des échantillons, n'est pas de nature à établir qu'ils auraient, ce faisant, remis en cause leur choix initial, qui n'était, à ce stade des débats, pas encore arrêté. 14. Il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre a, dans son rapport d'analyse des offres remis à la commission d'appel d'offres, attribué une note brute de 6,5 à la société DTP Terrassement au titre de la valeur technique de son offre de base. Toutefois, au cours de leurs débats, les membres de la commission d'appel d'offres ont estimé que, compte tenu des nombreuses critiques techniques relevées par le maître d'oeuvre, cette note était surévaluée et décidé de la rabaisser à 4. Si la société DTP Terrassement fait valoir que la note technique de son offre de base aurait ainsi été irrégulièrement dévaluée, la commission d'appel d'offres, qui constitue une instance de décision souveraine, n'était pas tenue de s'approprier les notations contenues dans le rapport d'analyse des offres. Eu égard aux carences techniques relevées dans l'offre de base de la société DTP Terrassement, qui ne conteste d'ailleurs pas que " les principes d'exploitation ne sont pas renseignés pour les travaux de la rue Jules Guesde ", qu' " il manque les fiches techniques pour les fontes de voirie ", que " le mode opératoire est succinct et incomplet, les pieux ne sont pas décrits ni leur contrôle ", que " l'étanchéité n'est pas décrite " et que " l'enchaînement des tâches n'est pas conforme car le bassin doit être fait en premier pour permettre l'assainissement de la rue Jules Guesde ", la notation ainsi donnée par la commission d'appel d'offres n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. 15. il ne résulte pas de l'instruction que la mise en oeuvre des critères retenus et la méthode de notation appliquée auraient méconnu l'égalité de traitement entre les candidats dans la comparaison des offres en réservant une liberté de choix discrétionnaire pour l'attribution des notes. 16. Enfin, le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi. 17. Il résulte de ce qui précède que la société DTP Terrassement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation du marché litigieux. Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 18. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'en l'absence de vice entachant la validité du marché en litige, la société DTP Terrassement n'est pas fondée à demander la réparation des préjudices qui lui aurait causé son éviction de ce marché. Par suite, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Bordeaux Métropole, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société DTP Terrassement demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société DTP Terrassement une somme de 1 500 euros à verser tant à Bordeaux Métropole qu'à la société Sogea sud-ouest hydraulique / Sobebo sur le fondement des mêmes dispositions. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société DTP Terrassement est rejetée. Article 2 : La société DTP Terrassement versera tant à Bordeaux Métropole qu'à la société Sogea sud-ouest hydraulique / Sobebo la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. '' '' '' '' 2 N° 13BX02346