Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 29/12/2011, 10BX01298, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 4ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2011-12-29
Numéro : 10BX01298
Président : Mme RICHER
Rapporteur : Mme Marie-Pierre  VIARD
Commissaire du gouvernement : M. NORMAND
Avocat(s) : SCP BILLY-FROIDEFOND

Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2010, présentée pour Mme Anne A née B demeurant ..., par Me Froidefond ; Mme A demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0802061 du 1er avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2006 à raison de la cession de droits sociaux ; 2°) de lui accorder la décharge de l'imposition en litige ; .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la Constitution du 4 octobre 1958, notamment son Préambule et l'article 61-1 ; Vu la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er décembre 2011, - le rapport de Mme Viard, président-assesseur ; - et les conclusions de M. Normand, rapporteur public ; Considérant que Mme A, médecin biologiste, a, lors de son départ à la retraite, le 31 décembre 2006, vendu les parts qu'elle détenait au sein de la société d'exercice libéral à responsabilité limitée ( SELARL) Payard-Grau-Briot-Gauthier-Nivet-Souchaud dans laquelle elle exerçait son activité et déclaré la plus-value réalisée comme non imposable compte tenu de l'application des abattements prévus par l'article 150-0 D ter du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de ces dispositions et a assujetti cette plus-value à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2006 ; que Mme A a contesté cette imposition ; qu'elle fait appel du jugement du tribunal administratif de Poitiers qui a rejeté sa demande ; Sur le terrain de la loi fiscale : Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, alors en vigueur, issu de la loi n°2006-1666 du 21 décembre 2006 : I. - 1. Les gains nets mentionnés au 1 de l'article 150-0 D et déterminés dans les conditions du même article retirés des cessions à titre onéreux d'actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d'un abattement d'un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième(...) ; qu'aux termes de l'article 150-0 D ter du même code : I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : 1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; 2° Le cédant doit : a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; Toutefois, cette condition n'est pas exigée lorsque l'exercice d'une profession libérale revêt la forme d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée et que les parts ou actions de ces sociétés constituent des biens professionnels pour leur détenteur qui y a exercé sa profession principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ; b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; (...) ; Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 7 du décret du 16 février 2010 portant application de la loi organique n° 2009-523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution : Le présent décret entre en vigueur le 1er mars 2010. Dans les instances en cours, une question prioritaire de constitutionnalité doit, pour être recevable, être présentée sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit postérieurement à cette date. (...) ; que, par suite, faute d'avoir été présenté selon ces modalités, après le 1er mars 2010, le moyen tiré de l'atteinte portée par les dispositions précitées de l'article 150-0 D ter du code général des impôts issu de la loi du 21 décembre 2006 au principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant les charges publiques est irrecevable ; Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que Mme A ne détenait que 10,17% des parts de la SELARL Payard-Grau-Briot-Gauthier-Nivet-Souchaud ; qu'ainsi, elle ne remplissait pas la condition prévue au b) du 2° du I de l'article 150-0 D ter précité du code général des impôts relative à la détention pendant les cinq années précédant la cession d'au moins 25% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés pour bénéficier de l'abattement prévu à l'article 150-0 D bis précité du même code ; Sur le terrain de la doctrine fiscale : Considérant que Mme A se prévaut, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 147 de l'instruction 5 C-1-07 du 22 janvier 2007 en ce qu'il indique : En cas de cession de titres ou droits reçus depuis moins de cinq ans à la suite d'une opération d'échange de titres prévue à l'article 150-0 B, la condition tenant à la détention de manière continue d'une participation substantielle est appréciée au niveau de la société dont les titres ou droits sont cédés (pour la période allant de l'échange jusqu'à la cession) mais aussi au niveau de la société dont les titres ont été remis à l'échange (pour la période restante). Ainsi, lorsque pendant les cinq années précédant la cession, le cédant a détenu successivement et de manière continue, avec les membres de sa famille, plus de 25 % des droits de vote et des droits financiers de ces sociétés, la condition est présumée remplie. ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme A est devenue associée au sein de la SELARL Payard-Grau-Briot-Gauthier-Nivet-Souchaud en octobre 2004 à la suite de l'absorption par cette société de la société civile professionnelle (SCP) Laboratoire d'analyses Nivet-Souchaud qu'elle avait fondée en 1979, et dont elle détenait 50% des parts ; que si la doctrine fiscale précitée permet de prendre en compte pour apprécier la condition de détention de manière continue pendant les cinq années précédant la cession de plus de 25% des droits de vote et des droits financiers de la participation détenue au sein de la société dont les titres ont été remis à l'échange, soit en l'espèce de la participation détenue par Mme A au sein de la SCP Laboratoire d'analyses Nivet-Souchaud, elle ne remet pas en cause la condition de détention pendant les cinq années précédant la cession d'au moins 25 % des droits de vote ou des droits financiers ; que Mme A ne remplit pas cette dernière condition puisqu'elle ne détenait d'octobre 2004 au 31 décembre 2006, date de la cession, que 10,17% des parts de la SELARL Payard-Grau-Briot-Gauthier-Nivet-Souchaud ; que, par suite, elle ne peut utilement se prévaloir de cette doctrine ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ; DECIDE : Article 1er : La requête présentée par Mme A est rejetée. '' '' '' '' 3 No 10BX01298