Cour administrative d'appel de Bordeaux, 2ème chambre (formation à 3), 29/05/2018, 15BX03936, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 2ème chambre (formation à 3)
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2018-05-29
Numéro : 15BX03936
Président : M. REY-BETHBEDER
Rapporteur : M. Didier  SALVI
Commissaire du gouvernement : M. KATZ
Avocat(s) : ROMANET - DUTEIL

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La Sarl Sodibur a demandé au tribunal administratif de Mayotte d'annuler ou de résilier le marché public conclu entre le centre hospitalier de Mayotte et la société Cenergi pour le remplacement de batteries d'onduleur et de condamner l'établissement public à lui verser une indemnité d'un montant de 50 000 euros. Par un jugement n° 1400092 du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Mayotte a annulé le marché litigieux. Procédure devant la cour : Par une requête, enregistrée le 9 décembre 2015, le centre hospitalier de Mayotte, représenté par MeD..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Mayotte du 5 novembre 2015 ; 2°) de rejeter les demandes présentées par la société Sodibur devant le tribunal administratif ; 3°) de mettre à la charge de la société Sodibur la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la note attribuée à l'offre de la société Sodibur au sous-critère B1 " qualité des matériels proposés " n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que les documents produits par cette société ne pouvaient constituer des fiches techniques permettant de justifier l'équivalence des performances prescrites par le constructeur ; - la candidature de la société Cenergi était recevable. Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2017, la SARL Sodibur, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge du centre hospitalier de Mayotte la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés par le centre hospitalier de Mayotte ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de commerce ; - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M.A..., - les conclusions de M. Katz, rapporteur public, - et les observations de MeD..., représentant le centre hospitalier de Mayotte. Considérant ce qui suit : 1. Le centre hospitalier de Mayotte a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d'un marché public ayant pour objet le remplacement d'un ensemble de batteries d'onduleurs de plusieurs équipements de son établissement de Mamoudzou et du dispensaire de Dzoumogné. Il relève appel du jugement du 5 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Mayotte a, sur la demande de la société Sodibur en sa qualité de candidate évincée, annulé le marché passé le 28 janvier 2014 avec la SAS Cenergi développement Océan Indien. Sur le bien fondé du jugement attaqué : 2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. 3. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. 4. À l'appui de son recours en contestation de la validité d'un contrat passé antérieurement à la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'État, statuant au contentieux, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen. 5. Aux termes de l'article 28 du code des marchés publics, alors en vigueur : " I.-Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.(...)Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu'elles comportent. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une de ces procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur est tenu de l'appliquer dans son intégralité. (...) ". Aux termes de l'article 53 du même code : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...) II.-Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.". Ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 6. Il résulte de l'instruction que, pour apprécier les offres des entreprises candidates, le centre hospitalier de Mayotte a, dans le cadre du règlement de la consultation, prévu de faire application des dispositions précitées du code des marchés publics et défini trois critères portant sur le prix, la valeur technique de la prestation et le délai de livraison, respectivement pondérés à hauteur de 40 %, 40 %, et 20 %. Selon l'article V-2 " méthode de notation " du règlement de la consultation, la valeur technique des offres était appréciée selon trois sous-critères tenant à la qualité des matériels proposés à hauteur de 20 %, les prestations associées à hauteur de 10 % et la performance en matière de protection de l'environnement à hauteur de 10 %, le premier sous-critère noté sur 20 donnant lieu à la note de 0 en cas de produit non conforme ou d'absence de fiche technique, la note de 10 en cas de produit présentant une offre technique suffisante appréciée sur fiche technique, ou la note de 20 en cas de produit présentant une offre technique de qualité supérieure appréciée sur fiche technique. L'article 2.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché prévoit que le titulaire doit fournir un ensemble de batteries ayant des caractéristiques identiques aux batteries existantes devant être remplacées ainsi que joindre impérativement la fiche technique des matériels proposés et justifier de l'équivalence des performances décrites par le constructeur, le CCTP comportant en outre l'inventaire des onduleurs concernés ainsi que les références et les caractéristiques des batteries actuellement en place. 7. Il résulte également de l'instruction que les documents produits par la société Sodibur à l'appui de son offre, constitués d'un seul feuillet A4 pour chacun des trois types de batterie, se limitaient principalement à mentionner leur tension de 12 V et leur " capacité d'accu " respective de 7, 12 et 100 Ah, outre leurs dimensions et poids. Ces documents ne peuvent ainsi être regardés comme une fiche technique permettant de justifier de leurs performances équivalentes aux batteries existantes, en l'absence d'indication, en particulier, sur les performances de décharges à courant constant, de décharges à puissance constante ou encore de charges d'entretien. Alors que les prescriptions du CCTP suffisaient à un candidat normalement diligent pour connaître les spécifications attendues des batteries à fournir, le pouvoir adjudicateur a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, estimer que les fiches produites par la société Sodibur relevaient d'une documentation commerciale générale et ne contenaient pas les différentes caractéristiques techniques attendues et, en conséquence, attribuer à l'offre de cette société la note de 0/20 au sous-critère " qualité des matériels proposés ". 8. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Mayotte s'est fondé sur l'erreur manifeste d'appréciation commise par le pouvoir adjudicateur dans l'appréciation de l'offre de la société Sodibur au titre du sous-critère " qualité des matériels proposés " pour annuler le marché passé le 28 janvier 2014 par le centre hospitalier de Mayotte avec la SAS Cenergi développement Océan Indien. 9. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par la société Sodibur devant le tribunal administratif de Mayotte tenant à l'irrecevabilité de la candidature de la SAS Cenergi développement Océan Indien dès lors que cette dernière était placée en redressement judiciaire et en période d'observation, sans homologation d'un plan d'apurement de ses dettes. 10. Aux termes du 3° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005, alors en vigueur : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur : (...) Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce (...) Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce (....) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché ". L'article 38 de la même ordonnance prévoit l'application de cette disposition à l'ensemble des marchés publics. Aux termes de l'article 43 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (..) ". L'article 52 du même code prévoit que " (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 (...) ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché ". 11. Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise placée en redressement judiciaire est tenue de justifier, lors du dépôt de son offre, qu'elle est habilitée, par le jugement prononçant son placement dans cette situation, à poursuivre ses activités pendant la durée d'exécution du marché, telle qu'elle ressort des documents de la consultation. Elle n'est en particulier pas recevable à soumissionner à un marché dont l'exécution s'étend au-delà de la période d'observation admise par le jugement l'autorisant à poursuivre son activité. 12. Selon l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières relatif à la durée du marché en cause auquel renvoie l'article II-3 du règlement de la consultation, le marché prend effet à compter de l'émission du bon de commande jusqu'à l'expiration de la garantie, laquelle court dès réception du matériel faisant l'objet du marché. 13. Il résulte de l'instruction que si la SAS Cenergi développement Océan Indien a produit des attestations de régularité fiscale et sociale au 31 décembre 2013, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis-de-la-Réunion a, par son jugement du 11 décembre 2013, autorisé, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'égard de la société, une prolongation exceptionnelle de la période d'observation pour une durée de six mois à compter du 9 janvier 2014. La SAS Cenergi développement Océan Indien n'était ainsi pas en mesure de justifier, lors du dépôt de son offre, qu'elle était habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée du contrat en cause. Ni l'administrateur judiciaire, ni ensuite le liquidateur judiciaire, ni la SAS Satelec en sa qualité de repreneur de la SAS Cenergi développement Océan Indien n'ont produit d'élément susceptible de justifier qu'à la date à laquelle elle a déposé son offre, la SAS Cenergi développement océan indien était habilitée, par jugement, à poursuivre ses activités pendant la durée d'exécution du marché. Par suite, la société Sodibur est fondée à soutenir que la candidature de la SAS Cenergi développement Océan Indien n'était pas recevable. 14. Il résulte de tout ce qui précède que le centre hospitalier de Mayotte n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Mayotte a, sur la demande de la société Sodibur en sa qualité de candidate évincée, annulé le marché qu'il a passé le 28 janvier 2014 avec la SAS Cenergi développement Océan Indien. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Sodibur, qui n'est pas partie perdante à l'instance, la somme que demande le centre hospitalier de Mayotte au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Mayotte une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Sodibur et non compris dans les dépens. DÉCIDE : Article 1er : La requête du centre hospitalier de Mayotte est rejetée. Article 2 : Le centre hospitalier de Mayotte versera à la société Sodibur une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier de Mayotte, à MeB..., liquidateur judiciaire et à la société par actions simplifiée Satelec en sa qualité de repreneur de la société par actions simplifiée Cenergi développement Océan Indien. Délibéré après l'audience du 25 avril 2018 à laquelle siégeaient : M. Éric Rey-Bèthbéder, président, M. Didier Salvi, président-assesseur, Mme Aurélie Chauvin, premier conseiller. Lu en audience publique, le 29 mai 2018. Le rapporteur, Didier A... Le président, Éric Rey-Bèthbéder Le greffier, Vanessa Beuzelin La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 15BX03936