Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 31/03/2015, 13BX02037, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 3ème chambre (formation à 3)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-03-31
Numéro : 13BX02037
Président : M. DE MALAFOSSE
Rapporteur : Mme Frédérique  MUNOZ-PAUZIES
Commissaire du gouvernement : M. de la TAILLE LOLAINVILLE
Avocat(s) : CABINET FIDES AVOCATS

Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2013 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 5 août 2013, présentée pour la société BMC Mobirun, dont le siège est 5 ZI de Kaweni BP 379 à Mamoudzou (97600), par le Cabinet fides avocats ; La société BMC Mobirun demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1100386 du 23 avril 2013 par lequel le tribunal administratif de Mayotte a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu entre le vice-rectorat de Mayotte et la société Camif, aux droits de laquelle vient la société Manutant collectivités, en vue de la livraison de différents équipements et matériels destinés aux collèges et lycées du département de Mayotte ; 2°) d'ordonner l'organisation d'une nouvelle procédure de passation du marché ou, à défaut, de condamner l'Etat à lui verser la somme de 120 000 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - l'article 57 du code des marchés publics a été méconnu, dès lors que le délai de 52 jours prévu par ces dispositions n'a pas été respecté ; que si le délai peut être réduit, notamment lorsque la réception se fait grâce à la dématérialisation, cela n'a pas été invoqué par le pouvoir adjudicateur ; - il y a eu une modification substantielle des conditions du marché justifiant un avis d'appel public à concurrence rectificatif dès lors que, par mail du 18 mai 2011, le vice-rectorat a informé la société du report de la date de remise des offres au 19 mai au lieu du 29 avril 2011 ; or, ce changement est le résultat de la prise en considération de l'impossibilité pour les candidats d'évaluer la quantité de marchandises à livrer ; en conséquence, il appartenait au pouvoir adjudicateur de porter ces éléments à la connaissance des entreprises par un avis d'appel public à la concurrence rectificatif et de respecter un nouveau délai de 52 jours ; - les critères de sélection des offres fixés par l'avis d'appel public à la concurrence n'ont pas été respectés dès lors que, s'agissant du critère relatif à la décomposition du prix, le pouvoir adjudicateur a précisé, dans son état récapitulatif sur les demandes de précisions en date du 18 avril 2011, que dans le cadre de l'analyse des offres le bordereau des prix doit retracer le coût du transport sur site y compris les frais administratifs liés aux frais de transit, ce qui est un nouveau sous-critère ; or, celui-ci n'a pas été porté à la connaissance des entreprises lors de la consultation ; - s'agissant du critère du prix, il y a eu une modification de ce critère entre les stipulations de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, qui mentionnent un pris comprenant la livraison et la pose des matériaux, et l'état récapitulatif sur les demandes de précisions du 18 avril 2011, qui mentionne un prix usine ; de plus, et alors que les marchandises pouvaient provenir de partout, le bordereau de prix en p. 27 mentionne un " coût du transport métropole Mayotte ", ce qui conduit à s'interroger sur l'éventuelle présélection d'une entreprise particulière, ce que confirme la différence entre le rapport d'analyse des offres qui lui a été communiqué, lequel ne comprend que huit pages, et le rapport produit par l'administration devant les premiers juges, qui en contient quatorze et dans lequel le prix des prestations et le montant du coût des transports ont été rajoutés ; une étude du rapport d'analyse des offres, et plus particulièrement de sa page 7, permet de se rendre compte que les estimations établies pat les entreprises candidates varient du simple au double, ce qui confirme que les besoins de la collectivité ont été particulièrement mal définis dans le règlement de consultation ; - en méconnaissance de l'article 80 du code des marchés publics, la lettre d'éviction qui lui a été adressée ne précise pas l'offre retenue et ses modalités, ce qui doit entraîner l'annulation du marché ; - il n'y a pas eu de détermination des besoins du pouvoir adjudicateur, et le bordereau des prix estime la majorité des produits en quantité 1 ; - il y a eu violation de l'article 10 du code des marchés publics dès lors que depuis la réforme du code des marchés publics en 2006, la dévolution sous forme de marché global est l'exception et que le marché ne remplissait pas les critères pour ne pas être alloti ; - elle se situe en deuxième position et avait donc une chance très sérieuse d'obtenir le marché : il y a lieu dès lors d'indemniser l'intégralité des frais engagés pour la préparation de l'offre et la perte de chance d'obtenir le marché, ce qui conduit à une indemnisation qui ne saurait être inférieure à 20 % du marché soit 120 000 euros ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire, enregistré le 19 janvier 2015, présenté par le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche qui conclut au rejet de la requête et fait valoir que : - en application du 5° de l'article 57 du code des marchés publics, le délai minimal de remise des offres était de 47 jours ; - aucune modification substantielle n'a été apportée aux conditions du marché, et la demande de précisions du 18 mai 2011 faisait suite à l'ouverture des plis ; - en publiant son état récapitulatif sur les demandes de précisions le 18 avril 2011, le vice rectorat n'a ajouté aucun nouveau sous-critère et les critères énoncés lors du lancement de la consultation ont été respectés ; - le critère du prix n'a pas été mal défini ni modifié substantiellement au cours de la consultation des entreprises ; - dans la mesure où la procédure était d'envergure européenne, le pouvoir adjudicateur devait envisager l'hypothèse où le prestataire ne serait pas mahorais ; contrairement à ce que soutient la requérante, qui affirme que la rédaction du bordereau de prix exclurait les candidats situés à Mayotte, le bordereau de prix mentionne aussi p. 27 le " coût de la livraison sur site " lequel est relatif au coût de transport intra Mayotte ; - les motifs de son éviction ont été communiqués à la société le 26 mai 2011 ; - les besoins du pouvoir adjudicateur ont été déterminés ; - l'allotissement aurait eu pour conséquence une augmentation des coûts de transports de chaque unité de fourniture ; - les conclusions indemnitaires sont irrecevables en l'absence de demande préalable ; - à titre subsidiaire, elles doivent être rejetées en l'absence de toute faute de l'Etat susceptible d'engager sa responsabilité ; Vu le mémoire, enregistré le 19 janvier 2015, présenté pour la société Manutant collectivités, venant aux droits de la Camif collectivité entreprises, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la société requérante soit condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et fait valoir que : - le délai de 52 jours prévu à l'article 57 du code des marchés publics a été respecté ; en tout état de cause, en application du 5° du II de cet article, il était de 47 jours ; - aucune modification substantielle n'a été apportée aux conditions du marché ; - les critères d'attribution du marché n'ont pas été modifiés en cours de procédure ; - le moyen relatif au critère du prix doit être écarté comme non assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; - la société a reçu toutes les informations en temps utile par courrier du 25 mai 2011 ; - les besoins du pouvoir adjudicateur ont été clairement définis ; - en l'absence de fournitures distinctes, aucun allotissement ne pouvait être réalisé ; Vu le mémoire, enregistré le 11 février 2015, présenté pour la société BMC Mobirun qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu l'ordonnance fixant en dernier lieu la clôture d'instruction au 13 février 2015 à 12 heures ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mars 2015 : - le rapport de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, premier conseiller ; - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ; 1. Considérant que le 4 mars 2011, l'Etat a publié un avis d'appel public à la concurrence dans le but de conclure, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, un marché de fourniture d'équipement mobilier et matériel pour les collèges et lycées de Mayotte ; que le 23 mai 2011, la société BMC Mobirun a été informée de ce que son offre n'avait pas été retenue ; qu'elle relève appel du jugement du 23 avril 2013 par lequel le tribunal administratif de Mayotte a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu avec la société Camif, aux droits de laquelle vient la société Manutant collectivités ; 2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article 5 du code des marchés publics : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable (...) " ; que l'article 77 du même code dispose : " I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsqu'un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum (...) " ; 3. Considérant que le cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux, lequel est un marché à bons de commande, dresse la liste des établissements à équiper, récapitule les besoins en équipement des trois dernières années, et fixe les minima et maxima du marché, à concurrence des sommes de 400 000 euros TTC et 1 200 000 euros TTC ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas déterminé l'étendue des besoins à satisfaire ; 4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : " Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. (...) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination." ; qu'il résulte de l'instruction que la division par lots selon le type d'équipement aurait eu pour conséquence de multiplier les coûts de transport à destination de Mayotte, et donc de rendre plus couteuse l'exécution des prestations ; que, par suite, l'article 10 du code des marchés publics n'a pas été méconnu ; 5. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du II de l'article 57 du code des marchés publics, " Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence (... ) " ; que l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé le 1er mars 2011 et la date limite de réception des offres fixée au 22 avril 2011 ; qu'ainsi, la société BMC Mobirun n'est pas fondée à soutenir que le délai de cinquante-deux jours prévu par ces dispositions aurait été méconnu ; 6. Considérant, en quatrième lieu, qu'il appartient à la personne publique, lorsqu'elle apporte des modifications substantielles à l'objet ou aux conditions initiales du marché, de les porter à la connaissance des entreprises par un avis d'appel public à la concurrence rectificatif et de respecter un nouveau délai de cinquante-deux jours à compter de l'envoi à publication de cet avis rectificatif pour permettre aux entreprises, éventuellement dissuadées de présenter leur candidature par les indications portées sur l'avis initial, de disposer du délai utile pour déposer une offre ; 7. Considérant que la société requérante se prévaut d'un courrier électronique du 18 mai 2011, et soutient qu'il révèle un changement dans les conditions du marché nécessitant un avis d'appel public à la concurrence rectificatif ; que, toutefois, ce courriel se borne, dans le but de " s'assurer qu'il n'y a pas d'erreur de saisie des données tant au niveau du prix unitaire que des quantités affectées ", à demander à la société " de bien vouloir apporter toute votre attention sur les prix affectés aux articles proposés en lot et sur les produits dont le conditionnement se mesure en litre, kg " avant de fixer la date limite de remise de ces informations au 19 mai ; qu'en l'absence de toute modification apportée aux conditions initiales du marché par ce courriel, et dès lors qu'en tout état de cause ce dernier est postérieur à l'expiration du délai de remise des offres, le moyen doit être écarté ; 8. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes du II de l'article 53 du code des marchés publics : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. / Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. " ; 9. Considérant que le règlement de la consultation a déterminé deux critères d'attribution du marché, la qualité de la prestation, pour 40 % de la note, et le prix de la prestation pour 60 %, ce second critère étant lui-même divisé en deux sous-critères, le montant du prix des prestations pour 50 % et le montant du coût des transports pour 10 % ; que si le pouvoir adjudicateur a précisé, dans un état récapitulatif sur les demandes de précisions en date du 18 avril 2011, que dans le cadre de l'analyse des offres, le bordereau des prix devait retracer le coût du transport sur site, y compris les frais administratifs liés aux frais de transit, il n'a ce faisant pas ajouté de nouveau critère, mais s'est borné à expliciter le sous-critère lié au coût des transport ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, il n'y a eu aucune modification du critère du prix entre les stipulations de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, qui mentionnent un prix comprenant la livraison et la pose des matériaux, et l'état récapitulatif sur les demandes de précisions du 18 avril 2011 ; qu'enfin, la simple circonstance que le bordereau de prix mentionne un " coût du transport métropole Mayotte ", alors que les fournitures pouvaient venir du reste du monde, n'est pas de nature à révéler une méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ; 10. Considérant, en sixième lieu, que l'article 80 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable en l'espèce impose au pouvoir adjudicateur de notifier aux candidats évincés " le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature (...) " ; qu'aux termes de l'article 83 du même code : " Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin./Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre " ; 11. Considérant que si le courrier du 23 mai 2011 par lequel le pouvoir adjudicateur a spontanément communiqué à la société requérante les motifs de rejet de son offre se borne à indiquer que cette société a été classée en deuxième position, il résulte de l'instruction que, à la demande de la société, l'administration, par courrier électronique du 26 mai 2011, lui a donné les notes attribuées à chaque candidat sur chacun des critères, ainsi que le rapport d'analyse des offres ; que ces informations, qui répondent aux prescriptions de l'article 83 du code des marchés publics, ont mis la société en mesure de contester utilement son éviction devant le juge du référé pré-contractuel, ce qu'elle a fait le 31 mai 2011, ce juge ayant statué le 20 juin suivant ; qu'ainsi, l'insuffisance de motivation du courrier du 23 mai 2011 n'a privé la société d'aucune garantie ; que le moyen tiré de cette insuffisance doit, par suite, être écarté ; 12. Considérant, enfin, que le détournement de procédure allégué n'est pas établi ; 13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société BMC Mobirun n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Mayotte a rejeté ses demandes ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter ses conclusions au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société BMC Mobirun, au profit de la société Manutant collectivités, une somme de 1 200 euros ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société BMC Mobirun est rejetée. Article 2 : La société BMC Mobirun versera à la société Manutant collectivités la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article : Le présent arrêt sera notifié à la société BMC Mobirun, à la société Manutant collectivités et au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche. Délibéré après l'audience du 3 mars 2015 à laquelle siégeaient : M. Aymard de Malafosse, président, M. Bertrand Riou, président-assesseur, Mme Frédérique Munoz-Pauziès, premier conseiller, Lu en audience publique, le 31 mars 2015 Le rapporteur, Frédérique MUNOZ-PAUZIÈS Le président, Aymard de MALAFOSSE Le greffier, Virginie MARTY La République mande et ordonne au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition certifiée conforme. Le greffier, Virginie MARTY '' '' '' '' 2 N° 13BX02037