Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 27/10/2014, 13MA03008, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2014-10-27
Numéro : 13MA03008
Président : M. GUERRIVE
Rapporteur : M. Laurent  MARCOVICI
Commissaire du gouvernement : Mme FELMY
Avocat(s) : CABINET RICHER & ASSOCIES DROIT PUBLIC -

Vu la requête enregistrée le 23 juillet 2013, sous le n° 13MA03008, présentée pour la société anonyme gardéenne d'économie mixte (Sagem) dont le siège est situé 132 rue Le Corbusier BP 50024 à La Garde Cedex (83951), par MeA... ; La Sagem demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1102805 du 17 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la convention de concession de l'opération d'aménagement Couvent Lices Hôpital attribuée à la société Kaufman et Broad Provence par la commune de Saint-Tropez ; 2°) d'annuler ledit contrat de concession ; 3°) de condamner la commune de Saint-Tropez à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de l'urbanisme ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 octobre 2014, - le rapport de M. Marcovici, rapporteur, - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public, - et les observations de Me D...représentant la société Sagem, de Me B...représentant la commune de Saint-Tropez et de Me C...représentant les sociétés Kaufman et Broad Provence et Kaufman et Broad promotion 3 ; 1. Considérant que, par une délibération du 25 novembre 2010, le conseil municipal de Saint-Tropez a, d'une part, approuvé le principe d'une concession d'aménagement ayant pour objet la restructuration urbaine des secteurs du Couvent, de la dalle des Lices et de l'ancien hôpital et, d'autre part, autorisé le maire de Saint-Tropez à engager la procédure de consultation pour le choix de l'aménageur ; qu'en application de l'article R*. 300-5 du code de l'urbanisme, un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 23 décembre 2010 ; qu'après y avoir été autorisé par délibération du 2 août 2011, le maire de Saint-Tropez a signé au nom de la commune, le 22 août suivant, le traité de concession d'aménagement avec la société Kaufman et Broad Provence ; que la société requérante, également candidate à la signature de ce traité, fait appel du jugement du 17 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation dudit traité ; Sur la régularité du jugement : 2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 711-3 du code de justice administrative : " si le jugement de l'affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions sur l'affaire qui les concerne " ; que la communication aux parties du sens des conclusions a pour objet de mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu'elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l'appui de leur argumentation écrite et d'envisager, si elles l'estiment utile, la production, après la séance publique, d'une note en délibéré ; qu'en conséquence, les parties ou leurs mandataires doivent être mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l'audience, l'ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d'adopter, à l'exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire, notamment celles qui sont relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que cette exigence s'impose à peine d'irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public ; 3. Considérant, par ailleurs, que, pour l'application de l'article R. 711-3 du code de justice administrative et eu égard aux objectifs de cet article, il appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, et notamment d'indiquer, lorsqu'il propose le rejet de la requête, s'il se fonde sur un motif de recevabilité ou sur une raison de fond, et, de mentionner, lorsqu'il conclut à l'annulation d'une décision, les moyens qu'il propose d'accueillir ; que la communication de ces informations n'est toutefois pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le rapporteur public a fait connaître deux jours avant l'audience qu'il entendait conclure au " rejet au fond " ; que cette mention ne méconnaît pas les exigences résultant de l'article R. 711-3 du code de justice administrative précité ; 5. Considérant que la Sagem fait valoir que le jugement serait insuffisamment motivé dès lors que le tribunal n'aurait pas répondu au moyen tiré du défaut de transparence de la procédure lié à la modification substantielle du contrat en cours de négociation ; que toutefois, le tribunal ayant jugé que le contrat avait subi une modification substantielle au cours de la procédure de négociation, il a par là même répondu au moyen tiré du défaut de transparence de la procédure ; que contrairement aux affirmations de la Sagem, le tribunal a suffisamment répondu au moyen tiré de ce que le conseil municipal n'était pas informé de l'identité de l'attributaire en jugeant que " il ne résulte pas de l'instruction que le conseil municipal aurait délibéré le 2 août 2011, au vu d'informations erronées s'agissant de l'identité de l'attributaire de la convention en litige, précisément désigné comme étant la société Kaufman et Broad Provence dans le projet d'aménagement soumis aux membres du conseil municipal " ; que si la Sagem fait valoir que le tribunal a " totalement omis d'examiner (l') argument " tiré de ce que " plusieurs dizaines de millions d'euros ... échapperaient au contribuable tropézien au profit de Kaufman ", ils ne ressort pas des écritures de première instance que la Sagem ait invoqué un tel moyen à l'appui de ses conclusions ; Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence : 6. Considérant qu'il y a lieu, par adoption des motifs des premiers juges, de rejeter les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et Broad Provence ; Sur le fond : 7. Considérant que le tribunal administratif a jugé d'une part que la commune de Saint-Tropez ne pouvait régulièrement examiner l'offre de la société Kaufman et Broad dès lors que cette dernière ne justifiait pas de capacités suffisantes lors du dépôt de son offre, et d'autre part que le contrat avait fait l'objet d'une modification substantielle qui avait altéré la régularité de la mise en concurrence ; que le tribunal a également jugé que ces irrégularités n'entrainaient pas une obligation de résilier ou d'annuler le contrat attaqué ; qu'à l'appui de son appel, la société Sagem soutient que ces deux irrégularités, et les autres irrégularités qu'elle a invoquées en première instance et qu'elle persiste à invoquer en appel, sont de nature à entraîner la nullité du contrat ; que la commune, comme la société Kaufman et Broad soutiennent en défense que la procédure n'est entachée d'aucune irrégularité ; Sur le défaut de capacité de la société Kaufman et Broad Provence : 8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme : " Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objets de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d'enseignement supérieur, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. \ L'aménagement, au sens du présent livre, désigne l'ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements publics de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d'une part, à conduire ou à autoriser des actions ou des opérations définies dans l'alinéa précédent et, d'autre part, à assurer l'harmonisation de ces actions ou de ces opérations " ; 9. Considérant qu'aux termes de l'article R. 300-5 du code de l'urbanisme : " Préalablement à la passation d'une concession d'aménagement, le concédant publie, dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier, un avis conforme au modèle fixé par les autorités communautaires.\ Cet avis précise la date limite de présentation des candidatures, qui doit être fixée de sorte qu'un délai d'au moins un mois s'écoule depuis la date de la dernière des publications de l'avis prévues à l'alinéa précédent, et mentionne les caractéristiques essentielles de l' opération d'aménagement projetée, c'est-à-dire son objet, sa localisation et les principes de son financement. " ; que l'article R. 300-7 du même code précise que : " Le concédant adresse, le cas échéant par courrier électronique, à chacun des candidats un document précisant les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement et indiquant le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en oeuvre de l'opération. Il précise également les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats. Cette date doit être postérieure d'un mois au moins à celle de l'envoi du document. " ; qu'aux termes de l'article R. 300-8 du code de l'urbanisme : " Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l'opération d'aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition " ; 10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour permettre à la commune de Saint-Tropez de vérifier la capacité économique et financière des candidats, le règlement de la consultation lancée pour la convention dont il s'agit imposait à ces derniers de produire à l'appui de leur candidature leur " chiffre d'affaire global et le chiffre d'affaires relatif aux opérations comparables à la prestation en cause réalisées au cours des trois dernières années, \ - les bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices disponibles, \ - la justification et la nature des garanties financières apportées pour la prise de risque pour réaliser l'opération, dans les conditions de nature à préserver les intérêts de la collectivité " ; qu'il résulte de l'instruction que la société Kaufman et Broad Provence n'a pas justifié par la production de pièces probantes de ce qu'elle bénéficiait des garanties financières de la société Kaufman et Broad SA pour la réalisation des opérations en cause lors du dépôt de son offre, ou avant que la commune ait choisi son contractant ; qu'elle n'a pas davantage justifié de ce qu'elle bénéficiait des capacités de la société Arcade ; qu'en revanche, la société Kaufman et Broad Provence a justifié de la mise à disposition des moyens du cabinet Vieillecroze ; 11. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que le concédant ne peut écarter une offre sans l'examiner, au motif que le candidat n'a pas, ainsi que l'exige le règlement de la consultation, justifié de ses capacités techniques et financières ; que le concédant doit seulement tenir compte des capacités techniques et financières des candidats lors du choix de son cocontractant, telles qu'elles résultent de l'examen de leur candidature et, au besoin, après les avoir invités à la compléter ; 12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Kaufman et Broad SA, qui n'a pas été invitée à compléter son dossier, s'est effectivement engagée auprès de la société Kaufman et Broad Provence, tout comme la société Arcade ; qu'ainsi la commune, en portant son choix sur la société Kaufman et Broad Provence n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ; Sur les autres moyens : 13. Considérant que selon ses statuts, la société Kaufman et Broad Provence " a pour objet : l'étude, la réalisation, de toute opération immobilière, notamment de lotissement, de mise en copropriété, de promotion, de construction, d'habitation ou de biens industriels ou de bureaux " ainsi que " l'étude et la préparation de marchés, la surveillance de travaux d'aménagement, d'équipement et de constructions " ; que dans ces conditions, l'objet social de la société Kaufman et Broad doit être regardé comme incluant l'aménagement ; qu'ainsi, l'opération en cause telle que définie au paragraphe 1 ci-dessus n'était pas étrangère à l'objet social de la société attributaire ; 14. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Kaufman et Broad Provence aurait obtenu, au cours de la procédure en litige, la communication des offres établies avant négociation par les autres sociétés candidates ; que la Sagem n'établit pas que les autres candidats auraient bénéficié de modalités de négociation plus favorables ou d'informations privilégiées sur ces modalités ; que si la société requérante soutient, notamment, que la participation, pendant la négociation, du cabinet d'architecture Vieillecroze au soutien de la société Kaufman et Broad Provence aurait conféré à cette dernière un avantage sur les autres candidats, lui permettant de présenter une offre plus compétitive, il résulte de l'instruction que les dossiers de permis de construire relatifs au secteur du Couvent établis et modifiés par ce cabinet d'architecture, dans le cadre d'un contrat de maîtrise d'oeuvre conclu avec la Semagest et repris par la commune de Saint-Tropez, ont été mis à la disposition de l'ensemble des candidats ; que cette participation ne peut être regardée, par elle-même, comme entachant d'irrégularité la procédure de consultation en vue de la passation de la concession en litige et comme méconnaissant le principe d'égalité de traitement des candidats ; 15. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le conseil municipal aurait délibéré, le 2 août 2011, au vu d'informations erronées s'agissant de l'identité de l'attributaire de la convention en litige, précisément désigné comme étant la société Kaufman et Broad Provence dans le projet de concession d'aménagement soumis aux membres du conseil municipal ; que, par suite, la délibération du 2 août 2011 n'est pas intervenue dans des conditions irrégulières ; 16. Considérant que contrairement à ce que soutient la société requérante, les documents de la consultation permettaient d'identifier avec une précision suffisante le périmètre de la concession ; Sur le moyen tiré de la modification substantielle du contrat en cours de négociation : 17. Considérant que la personne responsable de la passation d'une concession d'aménagement peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, qu'elles sont justifiées par l'intérêt de l'opération et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ; 18. Considérant qu'au nombre des documents remis aux candidats souhaitant présenter une offre, figurait le document programme du traité de concession d'aménagement définissant les missions du futur concessionnaire ; que ce document expose que le volume de logements à construire sur le quartier " Couvent-Dalle des Lices " ainsi que le quartier " Hôpital " est estimé à 240 logements, soit de l'ordre de 120 logements sur chacun des 2 quartiers ; qu'il indique, en outre, que l'objectif poursuivi par la commune de Saint-Tropez concernant la répartition de ces logements entre, d'une part, une offre locative et, d'autre part, une offre d'accession à la propriété, s'élève " à 2/3 pour le locatif, en termes de nombre de logements et de surfaces " et que le concédant " entend imposer à l' opérateur sur la partie locative du programme des niveaux maximum de loyers de sortie " ; que le même document précise, en page 6, que " l'objectif premier est de créer une offre locative située à environ 20 % en dessous du prix du marché. Il apparaît un réel besoin en logements locatifs intermédiaires non réglementés, entre 10 et 13 euros/m2 hors charges mais également une demande à la marge pour la mise sur le marché d'une offre comprise entre 8 et 10 euros/m² " ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des indications figurant dans la délibération du 2 août 2011 par laquelle le conseil municipal de Saint-Tropez a décidé d'attribuer le traité de concession d'aménagement à la société Kaufman et Broad Provence, que l'offre présentée par cette société comporte, s'agissant des logements locatifs, 77 logements dits PLI dont le loyer s'élève à 11 euros/m² ; que cette délibération mentionne également la réalisation par la société Kaufman et Broad Provence de 21 logements dits PLS dont le loyer s'élève à 9,5 euros/m² et de 81 logements dits PLUS ou PLAI dont le loyer avoisine 5 euros/m², soit un total de 102 logements dont le loyer est inférieur à 10 euros/m² ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, ces adaptations, qui opèrent une modification dans la répartition du mode de financement des logements sociaux et du montant de leur loyer et qui prévoient la réalisation de logements à loyers inférieurs aux prévisions initiales, ne sont pas de nature à modifier substantiellement l'économie de l'opération, dans des conditions telles que si celles-ci avaient été portées à la connaissance du public, lors du lancement de la procédure de passation, d'autres entreprises auraient pu présenter une offre concurrente ; que les modifications présentaient un intérêt pour l'opération en cause ; qu'elles n'ont pas porté atteinte au principe d'égalité dès lors que la société requérante était à même de présenter de telles modifications ; qu'au demeurant il ne résulte pas de l'instruction qu'une société aurait été dissuadée de présenter une offre après avoir pris connaissance du règlement de la consultation ; qu'ainsi, les modifications intervenues en cours de procédure n'ont pas été de nature à fausser les règles de concurrence entre les entreprises ; que c'est à tort que le tribunal a relevé que la procédure de passation aurait été entaché, à ce stade d'une irrégularité ; 19. Considérant que la Sagem soutient que le concessionnaire ne pouvait pas inscrire des " frais de siège " au sein du bilan prévisionnel de financement de l'opération d'aménagement ; que toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que ces frais ne seraient pas justifiés dès lors que la société Kaufman et Broad soutient sans être contredite qu'ils rémunèrent des charges en personnel et des moyens directement afférents à l'opération ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction que la commune aurait consenti une libéralité à la société Kaufman et Broad Provence ou aurait été amenée à lui payer une somme qu'elle ne lui devait pas ; 20. Considérant que, contrairement à ce que la société requérante soutient, il ne résulte pas du règlement de la consultation que la présentation par les candidats d'un plan de trésorerie prévisionnel aurait été requise des candidats ; 21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la procédure suivie n'est entachée d'aucune illégalité ; qu'ainsi, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions formulées par la société Sagem, y compris celles à fins d'injonction ; que la Sagem n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif n'a tiré aucune conséquence des irrégularités qu'il a relevées ; 22. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chacune des parties la charge des frais qu'elles ont du exposer à l'occasion de la présente instance ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la société Sagem est rejetée. Article 2 : Les conclusions formulées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Kaufman et Broad Provence et la commune de Saint-Tropez sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme gardéenne d'économie mixte (Sagem), à la commune de Saint-Tropez, à la société Kaufman et Broad Provence et à la société Kaufman et Broad promotion 3. '' '' '' '' 2 N° 13MA03008