Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 11/10/2011, 10BX00700, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 3ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2011-10-11
Numéro : 10BX00700
Président : M. LAMARCHE
Rapporteur : M. Olivier  MAUNY
Commissaire du gouvernement : M. VIE
Avocat(s) : DERRIEN-LALANNE

Vu la requête, enregistrée le 10 et le 11 mars 2010, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) menuiserie Aveyronnaise ( MAG ), dont le siège est à la Fouillade, à Najac (12270), représentée par son président directeur général en exercice, par Me Derrien-Lalanne ; La SAS MAG demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n°0501129 du 29 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités y afférentes, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er mai 1998 au 30 avril 2001, ainsi que la décharge de l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts qui lui a été appliquée au titre des années 1998 et 1999 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais qu'elle a exposés, non compris dans les dépens, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 septembre 2011 : - le rapport de M. Mauny, premier conseiller ; - les observations de Me Derrien-Lalanne, pour la SAS MAG ; - les conclusions de M. Vié, rapporteur public ; - La parole ayant été à nouveau donnée à Me Derrien-Lalanne; Considérant que la SAS MAG relève appel du jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2009 par lequel il a rejeté sa demande tendant à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités y afférentes, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er mai 1998 au 30 avril 2001, ainsi que la décharge de l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts qui lui a été appliquée au titre des années 1998 et 1999 ; Sur les conclusions à fin de réformation du jugement : En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ; que si l'administration procède à une notification non au contribuable lui-même mais à une tierce personne, qu'elle soit ou non son mandataire ou son représentant légal, il appartient au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est parvenue au contribuable et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; qu'il est constant que la notification du 19 décembre 2002 a été signifiée par huissier et remise à Mme , expert comptable de la société, qui n'avait pas qualité pour la représenter ; que toutefois, il n'est pas contesté que la société, qui a présenté des observations le 17 janvier 2003, a obtenu la notification de redressement susmentionnée ; qu'ainsi, la SAS MAG n'est pas fondée à soutenir que la remise de ladite notification à une personne non habilitée pour la recevoir l'aurait privée des garanties attachées à la procédure de redressement contradictoire et aurait vicié la procédure d'imposition ; Considérant, en deuxième lieu, que le vérificateur, qui n'était pas tenu de soumettre ces éléments à un débat oral et contradictoire dès lors qu'il ne s'agissait pas d'éléments de la comptabilité de la SAS MAG détenus par un tiers, a communiqué à la contribuable, avec la réponse aux observations qu'elle a formulée après la réception de la notification de redressement, les documents adressés par les autorités espagnoles dans le cadre de leur demande d'assistance internationale formulée le 3 décembre 2002 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le service aurait fondé les redressements sur d'autres documents qui lui auraient été communiqués dans ce cadre ; que la SAS MAG, qui ne justifie pas en tout état de cause d'une demande formelle présentée à cette fin, n'est donc pas fondée à soutenir que le service ne lui aurait pas communiqué des documents obtenus des autorités espagnoles ; Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée , en application de l'article 257 6° et 7°-1 du code général des impôts ;... ; que la remise en cause d'un régime d'exonération dans lequel une entreprise s'est placée, tel que celui prévu par l'article 262 ter du code général des impôts, a trait au principe même de l'imposition de ces opérations et non au montant du chiffre d'affaires mentionné à l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales ; qu'une telle question ne relève dès lors pas de la compétence de la commission départementale alors même que sa solution dépendait de l'appréciation de questions de fait ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée à collecter : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts : I. Sont exonérés de taxe sur la valeur ajoutée : 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie ; Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée des livraisons intracommunautaires de biens est notamment subordonnée à la condition, d'une part, que l'acquéreur desdits biens soit assujetti à cette taxe ou ait la qualité de personne morale non assujettie et ne bénéficiant pas dans l'Etat membre dans lequel elle est établie d'un régime dérogatoire l'autorisant à ne pas soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée ses acquisitions intracommunautaires et, d'autre part, que le bien ait été expédié ou transporté hors de France par le vendeur, par l'acquéreur ou par un tiers pour leur compte, à destination d'un autre Etat membre ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajouté est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ; Considérant, d'autre part, que si, pour l'application de ces dispositions, un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée disposant de justificatifs de l'expédition des biens à destination d'un autre Etat membre et du numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée de l'acquéreur doit être présumé avoir effectué une livraison intracommunautaire exonérée, cette présomption ne fait pas obstacle à ce que l'administration fiscale puisse établir que les livraisons en cause n'ont pas eu lieu, en faisant notamment valoir que des livraisons, répétées et portant sur des montants importants, ont eu pour destinataire présumé des personnes dépourvues d'activité réelle ; que, toutefois, le droit à exonération de cet assujetti ne peut être remis en cause que s'il est établi, au vu des éléments dont il avait connaissance, qu'il savait ou aurait pu savoir en effectuant les diligences nécessaires, que la livraison intracommunautaire qu'il effectuait le conduisait à participer à une fraude fiscale ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a appliqué le régime d'exonération de taxe sur la valeur ajoutée à huit factures émises en 1998 et 1999 et correspondant à des livraisons aux sociétés de droit espagnol Puertas y Ventanas del Mediterraneo, pour 1 630 126 francs en 1998, et Negocio de carpinteria, pour 708 044 francs en 1999 ; que l'administration fait valoir cependant que les sociétés espagnoles ont déclaré à leurs autorités nationales ne pas avoir réceptionné les marchandises en cause ; qu'elle relève que la société n'a pu produire de lettre de voiture internationale (CMR) que pour trois des cinq livraisons à la société Puertas y Ventanas del Mediterraneo, et pour une des trois livraisons à la société Negocio de carpinteria ; que le service a relevé également, sans être contredit, des anomalies quant aux dates d'établissement des CMR par comparaison avec leur numérotation ; qu'aucune des livraisons litigieuses n'a fait l'objet d'un paiement par les clientes espagnoles de la requérante, six factures ayant été réglées par virements de sociétés ou de gérants de sociétés françaises, deux factures ayant fait l'objet de paiement en espèces pour des montants de 26 321 et 26 624 francs ; qu'il n'est pas contesté que la SAS MAG n'a pu produire aucun document, et notamment aucun bon de commande, attestant de la réalité des relations commerciales entre elle et les deux sociétés espagnoles susmentionnées ; qu'elle a relevé enfin que la société de transport qui aurait assuré les livraisons en litige n'a déclaré aucune livraison intra-communautaire sur les derniers trimestres de l'année 1998 ; qu'ainsi, alors même que les sociétés Puertas y Ventanas del Mediterraneo et Negocio de carpinteria étaient enregistrées au registre du commerce espagnol et identifiées à la taxe sur la valeur ajoutée, et que les montants facturés représentent une faible part du chiffre d'affaires total de la société, l'administration établit, par les éléments susmentionnés, d'une part que les livraisons en cause n'ont pas eu lieu, et d'autre part que le droit à exonération de la SAS MAG pouvait être remis en cause dès lors qu'il est établi, au vu des éléments dont elle avait connaissance, qu'elle savait ou aurait pu savoir en effectuant les diligences nécessaires, que la livraison qu'elle effectuait n'était pas intracommunautaire et la conduisait à participer à une fraude fiscale ; Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 262 du code général des impôts : I. Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° les livraisons de biens expédiés ou transportés par le vendeur ou pour son compte, en dehors de la Communauté européenne ainsi que les prestations de services directement liées à l'exportation... ; qu'aux termes de l'article 74 de l'annexe III au même code, dans sa rédaction applicable aux années en litige : 1. Les livraisons réalisées par les assujettis et portant sur des objets ou marchandises exportés sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée à condition, savoir : ...c. Que le fournisseur établisse pour chaque envoi une déclaration d'exportation, conforme au modèle donné par l'administration, qui doit, après visa par le service des douanes du point de sortie, être mise à l'appui du registre visé au a. (...). ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a appliqué le régime d'exonération de taxe sur la valeur ajoutée procédant des dispositions précitées à deux factures émises en 1999 pour la société de droit polonais HDM Spolza et 10 factures émises en 2000 et 2001 à la société first sports equipements ; que le service a remis en cause ce régime s'agissant de cinq des factures établies au nom de la société first sports equipements et des deux factures au nom de la société de droit polonais HDM Spolza, au motif que la SAS MAG n'avait pas produit les documents douaniers prévus à l'article 74 de l'annexe III au code général des impôts justifiant de la réalité des exportations en cause ; que la société n'a pas produit, au cours de la procédure d'imposition, devant le tribunal administratif, et au cours de la présente instance, les documents administratifs uniques, prévus par l'article 74 de l'annexe III au code général des impôts pour justifier desdites exportations ; que les documents qu'elle a produits, à savoir un certificat de circulation des marchandises et un document polonais faisant état d'un montant de valeur des marchandises bien supérieur à celui facturé, ne sont donc pas, en tout état de cause, de nature à établir la réalité de ces exportations ; que le service a donc pu, à bon droit, remettre en cause le régime d'exonération de taxe sur la valeur ajoutée que la société a appliqué auxdites factures ; S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible : Considérant qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II du code général des impôts, alors applicable : 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation.... ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. , en vertu d'un contrat du 13 avril 2000 par lequel il a été mandaté par M. pour négocier la vente des titres des neuf sociétés composant le groupe , dont la SAS MAG et la société PVC GM, a reçu en 2000 de ces deux sociétés le paiement de deux acomptes de 110 000 francs chacun ; que la requérante et la société PVC GM, en vertu d'une transaction en date du 19 février 2001, ont versé en outre à l'intéressé une somme de 334 000 francs à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice résultant de l'interruption de sa mission et du non respect d'une clause de non concurrence dont bénéficiait M. ; que la SAS MAG a déduit la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces versements auxquels elle a procédé en 2000 et 2001, déduction remise en cause par le service au motif que cette somme n'était pas nécessaire à son exploitation mais avait été engagée dans l'intérêt des actionnaires des sociétés du groupe ; que si la requérante a produit un courrier en date du 25 juillet 2000 par lequel M. , son dirigeant, demandait une modification de la mission initiale de M. et la recherche de partenaires industriels pour la SAS MAG, il est constant que ce courrier, qui n'a pas pu être recoupé avec des informations provenant de M. , ne prévoit en tout état de cause aucun paiement par les sociétés susmentionnées et ne revient pas sur les termes du contrat du 13 avril 2000 qui prévoyait le versement des honoraires par les associés des sociétés ; qu'ainsi, au regard de la mission confiée à M. par M. , relative à la cession des parts détenues par les associés des neuf sociétés du groupe, comme des termes du contrat qui prévoyait un paiement de ses honoraires par leurs seuls associés, la SAS MAG n'établit pas qu'elle avait un intérêt à supporter une telle charge, ni donc qu'elle a pu déduire à bon droit la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le montant versé à ce titre ; En ce qui concerne les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1740 ter du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur et applicable au présent litige : Lorsqu'il est établi qu'une personne, à l'occasion de l'exercice de ses activités professionnelles a travesti ou dissimulé l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients ou sciemment accepté l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % des sommes versées ou reçues au titre de ces opérations. (...) ; Considérant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que la requérante, qui n'a pu produire de CMR pour l'ensemble des livraisons litigieuses, lesquelles étaient au demeurant affectées d'incohérence dans leur numérotation, a été payée par virements de sociétés ou gérant de sociétés françaises ainsi qu'en espèces pour des montants de 26 321 et 26 624 francs ; qu'il n'est pas contesté que la SAS MAG n'a pu produire aucun document, et notamment aucun bon de commande, attestant de la réalité des relations commerciales entre elle et les sociétés espagnoles qui apparaissaient destinataires des livraisons intra-communautaires litigieuses ; que la société de transport qui aurait assuré les livraisons en litige n'a déclaré aucune livraison intra-communautaire sur les trimestres de l'année 1998 au cours desquels les livraisons seraient intervenues ; que certaines factures comportaient des mentions non justifiées de nature à établir que la société n'ignorait pas que les marchandises ne devaient pas quitter le territoire français ; qu'ainsi, et quand bien même elle aurait qualifié lesdites livraisons d'injustifiées, l'administration établit, par les éléments susmentionnés, que la SAS MAG a dissimulé l'identité de ses clients véritables s'agissant des livraisons intra-communautaires susmentionnées ; qu'elle était donc fondée à appliquer l'amende prévue à l'article 1740 ter du code général des impôts ; Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... ; qu'il appartient à l'administration qui entend appliquer les pénalités de mauvaise foi d'établir l'intention du contribuable d'éluder l'impôt ; Considérant, d'une part, que l'administration a établi que la SAS MAG avait supporté des montants importants destinés à rétribuer l'intervention d'un intermédiaire au bénéfice de ses associés et de ceux de la société PVC GM ; qu'au regard des montants en cause et des stipulations du contrat du 13 mai 2000, l'administration a établi que la société, en supportant de telles charges, avait entendu éluder l'impôt, et donc sa mauvaise foi ; Considérant, d'autre part, et à supposer même qu'elle puisse être regardée par ses écritures comme ayant entendu contester la majoration grevant les droits procédant de la remise en cause de déductions regardées comme anticipées par le service, que la société ne contredit pas l'administration qui fait valoir que des rappels de même nature lui ont été notifiés lors de deux précédents contrôles ; que l'administration établit ainsi la mauvaise foi de la société ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS MAG n'est pas fondée à demander la réformation du jugement du Tribunal administratif de Toulouse du 29 décembre 2009 par lequel il a rejeté sa demande tendant à la réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, ainsi que des pénalités y afférentes ; Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle, dès lors que l'Etat n'est pas la partie perdante dans la présente instance, à ce que la somme demandée par la SAS MAG soit mise à la charge de l'Etat au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la SAS MAG est rejetée. 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