Cour Administrative d'Appel de Nantes, 5ème chambre, 12/07/2013, 12NT03253, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nantes
Formation : 5ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2013-07-12
Numéro : 12NT03253
Président : M. ISELIN
Rapporteur : M. Jean-Frédéric  MILLET
Commissaire du gouvernement : Mme GRENIER
Avocat(s) : GOSSEMENT

Vu la requête, enregistrée le 18 décembre 2012, présentée pour la société La Compagnie du Vent, dont le siège est Le Triade II - Parc d'activités Millénaire II - 215, rue Samuel Morse à Montpellier (34967 Cedex 2), représentée par son représentant légal, par Me Gossement, avocat au barreau de Paris ; la société La Compagnie du Vent demande à la cour : 1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 1004923 en date du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet du Finistère de lui délivrer le permis de construire modificatif sollicité, en vue de l'implantation de 7 éoliennes sur le territoire de la commune de Locmélar, ou de procéder à un nouvel examen de sa demande ; 2°) de faire droit à ses demandes d'injonction ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que le tribunal a estimé à tort que le délai de validité du permis de construire délivré le 11 décembre 2007 était périmé depuis le 11 décembre 2010 ; que, d'une part, ce délai de validité a été interrompu par le fait de l'administration, qui a procédé illégalement au retrait du permis de construire initial, en refusant le permis modificatif le 27 septembre 2010 ; qu'en conséquence, un nouveau délai de validité dudit permis a commencé à courir le jour de la notification du jugement annulant la décision de retrait illégale ; que, d'autre part, le délai de validité du permis de construire est suspendu en cas de recours devant la juridiction administrative et ce, jusqu'au prononcé d'une décision juridictionnelle irrévocable ; qu'une requête a été introduite contre le permis de construire le 18 février 2008 ; que, par ordonnance du 15 octobre 2009, il a été donné acte du désistement de la société ; que cette décision juridictionnelle est devenue irrévocable, à l'issue du délai d'appel de deux mois, soit le 16 décembre 2009 ; que le refus du permis modificatif a fait l'objet d'un recours en annulation le 26 novembre 2010 ; que, par jugement du 18 octobre 2012, le tribunal administratif a annulé le refus de permis modificatif comme ayant procédé illégalement au retrait du permis initial délivré le 11 décembre 2007 et devenu définitif ; qu'un nouveau délai de validité dudit permis ne pourra commencer à courir qu'à compter de l'arrêt de la cour à intervenir ; qu'en conséquence, à la date du jugement entrepris, le permis de construire initial n'était pas périmé depuis le 11 décembre 2010 ; que le permis initial était valide au moins jusqu'au 11 octobre 2012 ; que, par suite, le permis modificatif pouvait être délivré ; Vu le jugement attaqué ; Vu l'ordonnance du 12 avril 2013 par laquelle le président de la 5ème chambre a, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, fixé la clôture de l'instruction au 3 mai 2013 à 12 heures ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2013, présenté par la ministre de l'égalité des territoires et du logement ; elle présente des conclusions tendant, à titre principal, par la voie de l'appel incident, à l'annulation de l'article 1er du jugement du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Rennes a annulé l'arrêté du préfet du Finistère du 27 septembre 2010, au rejet de la demande présentée par la société La Compagnie du Vent devant le tribunal administratif, et, à titre subsidiaire, au rejet de la requête d'appel ; Elle soutient, s'agissant de son appel incident, que le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal administratif a fait droit à un moyen tiré de l'erreur de droit qui n'avait pas été soulevé par la société requérante et qui n'était pas d'ordre public ; qu'au fond, les premiers juges ont commis une erreur de droit qui devra être censurée ; qu'en effet, quels que soient ses motifs, une décision par laquelle l'autorité administrative se prononce sur une demande de permis de construire modificatif ne saurait être regardée comme ayant pour effet de retirer le permis de construire initial, hormis le cas où une mention précise du dispositif de la décision aurait pour objet de procéder à un tel retrait ; qu'en tout état de cause, que la cour statue par voie d'évocation, ou statue au titre de l'effet dévolutif de l'appel, elle ne pourra que rejeter les moyens de la demande présentée par la société La Compagnie du Vent ; qu'elle renvoie pour l'essentiel aux observations présentées en première instance par le préfet du Finistère ; que si la société requérante soutient qu'un motif tiré de l'illégalité du permis de construire initial définitif ne peut pas être opposée pour refuser un permis modificatif, elle entend, toutefois, préciser que c'est seulement dans l'hypothèse où la modification apportée ne porte aucune atteinte supplémentaire à la disposition d'urbanisme méconnue, ou qu'elle est étrangère à ces dispositions, que l'illégalité du permis initial ne peut être invoquée ; que, dès lors que tel n'est pas le cas, une méconnaissance de la règle d'urbanisme peut être opposée à la demande de permis modificatif ; que le mouvement des pales des éoliennes étant susceptible d'engendrer des perturbations de nature à nuire à la sécurité publique, l'augmentation de la taille de ces dernières ne saurait être regardée comme une modification étrangère aux règles méconnues ou comme n'y portant aucune atteinte supplémentaire ; que dans ces conditions, le préfet était fondé à opposer les dispositions de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme à la demande de permis modificatif ; qu'ainsi, ayant annulé le jugement et rejeté les conclusions à fin d'annulation de la société, la cour ne pourra, par voie de conséquence, que confirmer le rejet des conclusions à fin d'injonction présentée par cette dernière ; qu'à titre subsidiaire, l'appel principal de La Compagnie du Vent ne peut qu'être rejeté ; que le délai de validité de 3 ans du permis du 11 décembre 2007 a commencé à courir le 17 décembre 2007 au plus tard ; que si un recours a été introduit contre l'arrêté du 11 septembre 2007, c'était seulement en tant qu'il refusait le permis pour 4 éoliennes ; que seul un recours contre l'arrêté, en tant qu'il accordait le permis pour les 7 autres éoliennes, était de nature à proroger le délai de validité de l'autorisation, en application de l'article R. 424-19 du code de l'urbanisme ; que la demande de permis modificatif en date du 28 mai 2010 n'est pas davantage de nature à suspendre le délai de péremption du permis dès lors que le modificatif vient se greffer sur le permis initial sans avoir pour effet de l'abroger ; que le refus de permis modificatif du 27 septembre 2010 n'a pas eu pour effet de retirer le permis initial du 11 décembre 2007 ; que la société ne saurait donc s'en prévaloir pour soutenir que le délai de validité du permis initial aurait été interrompu ; que le tribunal a jugé à bon droit que le permis délivré le 11 décembre 2007 était périmé le 11 décembre 2010 ; qu'à la date du prononcé du jugement, le 18 octobre 2012, le permis étant périmé ne pouvait légalement faire l'objet d'un modificatif ; que, par suite, les conditions du prononcé de l'injonction sollicitée n'étaient pas réunies ; que la société La Compagnie du Vent n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté ses conclusions à fin d'injonction ; Vu l'ordonnance du 3 mai 2013 portant réouverture de l'instruction ; Vu le mémoire enregistré le 31 mai 2013, présenté pour la société la Compagnie du Vent, qui tend au même fins que sa requête, par les mêmes moyens, ainsi qu'au rejet des conclusions d'appel incident présentées par la ministre de l'égalité des territoires et du logement ; Elle soutient en outre que le jugement n'est pas irrégulier en ce qu'il a requalifié ses conclusions ; qu'en premier instance, elle n'a pas cessé de soutenir qu'en refusant le permis de construire modificatif, c'est en réalité au principe même de toute implantation d'éolienne que l'Etat a tenté de s'opposer ; que le dispositif du jugement procède en effet des conclusions soumises par l'exposante à l'appréciation du tribunal ayant trait au moyen relatif au défaut de motivation, au moyen relatif au vice de procédure, et au moyen relatif à l'étendue du contrôle de l'application des règles d'urbanisme ; que le jugement entrepris n'est pas davantage entaché d'erreur de droit ; qu'il ressort, en effet, des motifs de l'arrêté du 27 septembre 2010 portant refus de permis de construire modificatif, que c'est le projet initial de construction devenu définitif qui a, en réalité, était refusé ; que l'arrêté litigieux procédait bel et bien au retrait du permis de construire initial ; que ledit arrêté a ainsi porté atteinte au droit acquis par l'exposante, bénéficiaire du permis de construire initial ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de l'aviation civile ; Vu le code de l'urbanisme ; Vu l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 juin 2013 : - le rapport de M. Millet, président-assesseur ; - les conclusions de Mme Grenier, rapporteur public ; - et les observations de Me Gossement, avocat de la société La Compagnie du Vent ; 1. Considérant que le 6 juin 2007, la société La Compagnie du Vent a déposé une demande de permis de construire 11 éoliennes de 70 mètres en bout de pale sur le territoire de la commune de Locmélar (Finistère) ; que, par arrêté du 11 décembre 2007, le préfet du Finistère lui a délivré un permis de construire pour l'implantation de seulement 7 éoliennes et d'un poste de livraison, les 4 autres éoliennes, situées dans la zone de contrôle spécialisée (CTR) de Landivisiau, étant susceptibles de porter atteinte à l'aptitude opérationnelle et à la sécurité des aéronefs évoluant dans cet espace aérien ; que le 27 février 2008, la société a introduit un recours pour excès de pouvoir afin d'obtenir l'annulation de l'arrêté du 11 décembre 2007, en tant qu'il refusait le permis de construire pour les éoliennes 1 à 4 du projet, avant de se désister le 1er octobre 2009 ; qu'il a été donné acte de ce désistement par ordonnance du président de la 1ère chambre du tribunal administratif de Rennes en date du 15 octobre suivant ; que le 28 mai 2010, la société La Compagnie du Vent a présenté une demande de permis de construire modificatif à l'effet d'augmenter la longueur des pales de 3 mètres pour les 7 éoliennes autorisées de façon à optimiser la production électrique des machines ; qu'elle a demandé le 29 juillet 2010 une prorogation du permis initial délivré le 11 décembre 2007 ; que par deux arrêtés du 27 septembre 2010, le préfet du Finistère a, d'une part, refusé de proroger le permis initial, et d'autre part, refusé de délivrer le permis de construire modificatif sollicité ; que, par jugement du 18 octobre 2012, le tribunal administratif de Rennes a, par son article 1er, annulé pour erreur de droit le refus de permis de construire modificatif et, par son article 3, rejeté le surplus des conclusions de la demande de la société ; que la société La Compagnie du Vent interjette appel du jugement du 18 octobre 2012, en tant que par son article 3, le tribunal administratif de Rennes a rejeté ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer le permis de construire modificatif en cause ou de procéder au réexamen de sa demande ; que, par la voie de l'appel incident, la ministre de l'égalité des territoires et du logement demande l'annulation du même jugement, en tant que, par son article 1er, le tribunal administratif de Rennes a annulé l'arrêté du 27 septembre 2010 refusant la délivrance du permis modificatif ; 2. Considérant que pour annuler l'arrêté du préfet du Finistère du 27 septembre 2010, les premiers juges se sont fondés sur la circonstance que l'appréciation de l'autorité administrative avait porté sur l'intégralité du projet de la société La Compagnie du Vent et pas seulement sur les seules modifications faisant l'objet de la demande du 28 mai 2010, et qu'en refusant le permis modificatif sollicité par cette société, le préfet du Finistère devait donc être regardé comme ayant procédé au retrait illégal d'un permis de construire initial devenu définitif ; que, toutefois, quels que soient ses motifs, une décision par laquelle l'autorité administrative se prononce sur une demande de permis modificatif ne saurait, par elle-même, être regardée comme ayant pour effet de retirer un permis de construire initial, hormis le cas où son dispositif préciserait expressément que tel serait son objet ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que c'est, par suite, à tort que le tribunal administratif de Rennes s'est fondé pour annuler l'arrêté du 27 septembre 2010 sur la circonstance qu'en portant atteinte aux droits acquis par la société La Compagnie du Vent, le préfet avait commis une erreur de droit ; 3. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société La Compagnie du Vent tant devant le tribunal que devant la cour ; 4. Considérant qu'aux termes de l'article R. 423-50 du code de l'urbanisme : " l'autorité compétente recueille auprès de personnes publiques, services ou commissions intéressés par le projet, les accords, avis ou décisions prévus par les lois ou règlements en vigueur. " ; qu'aux termes de l'article R. 423-51 du même code : " Lorsque le projet porte sur une opération soumise à un régime d'autorisation prévu par une autre législation, l'autorité compétente recueille les accords prévus par le chapitre V du présent titre. " ; qu'aux termes de l'article R. 425-9 du même code : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense " ; que l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile auquel il est ainsi renvoyé dispose : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. Des arrêtés ministériels déterminent les installations soumises à autorisation ainsi que la liste des pièces qui doivent être annexées à la demande d'autorisation. L'autorisation peut être subordonnée à l'observation de conditions particulières d'implantation, de hauteur ou de balisage suivant les besoins de la navigation aérienne dans la région intéressée. Le silence gardé à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande d'autorisation vaut accord. (...) " ; que selon l'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation, " les installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol ou de l'eau " ; 5. Considérant, en premier lieu, que projet de la société La Compagnie du Vent, portant désormais sur la construction sur le territoire de la commune de Locmélar de 7 éoliennes tripales de type Gamesa G58 d'une hauteur de 73 mètres en bout de pale, l'ajout d'un pylône de mesure et une nouvelle implantation pour le poste de livraison et de stockage, se situe, hors agglomération, à l'extérieur d'une zone grevée de servitudes aéronautiques ; qu'il entrait ainsi dans le champ d'application des dispositions précitées en vertu desquelles l'établissement des installations susceptibles de constituer des obstacles à la navigation et, par suite, à la détection aérienne, en raison de leur hauteur, se trouve soumis à une " autorisation spéciale " du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées ; que si la Direction Générale de l'Aviation Civile, saisie le 24 juin 2010 du dossier de permis modificatif, à l'instar des autres personnes publiques, services ou commissions intéressées, a émis un avis favorable à sa délivrance le 7 juillet 2007, le commandement de la défense aérienne et des opérations aériennes de la zone aérienne de défense Nord a émis le 11 août 2010, dans le délai de deux mois qui lui était notamment imparti par l'article R. 423-63 du code de l'urbanisme, un avis défavorable au projet, faisant notamment état de ce que le département de La Défense " n'en autorisait pas la réalisation " ; qu'en application des dispositions sus rappelées, le préfet du Finistère, contrairement à ce que soutient la requérante, était ainsi tenu, en l'absence d'accord du ministre de la défense, de rejeter la demande présentée par la société La Compagnie du Vent ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le préfet aurait commis une erreur de droit en s'estimant lié par cet avis doit être écarté ; 6. Considérant, en second lieu, que si la société La Compagnie du Vent soutient que l'avis défavorable du ministre de la défense est illégal, dès lors qu'il se fonde sur une circulaire interministérielle du 3 mars 2008, dépourvue de valeur réglementaire, et inopposable aux administrés, il ressort des pièces du dossier que le refus d'autorisation se fonde, d'une part, sur l'arrêté précité du 25 juillet 1990, pris en application des articles R. 244-1 et D. 244-3 du code de l'aviation civile établissant des servitudes de circulation aérienne à l'extérieur des zones de dégagement figurant sur " la liste des servitudes d'utilité publique affectant l'utilisation du sol ", annexée à l'article R. 126-1 du code de l'urbanisme, et, d'autre part, sur les diverses campagnes d'études menées notamment du 12 au 16 octobre 2009 par le ministère de la défense, mettant en évidence les perturbations de la détection aérienne générées par " l'effet de masque " des éoliennes et corroborant ainsi les conclusions du rapport CCE5 n° 2 de l'Agence nationale des fréquences du 2 mai 2006, qui recommande notamment, s'agissant des radars " basse altitude ", de proscrire l'implantation des éoliennes dans un rayon de 5 à 20 kilomètres au-dessus d'un angle de site de 0° ayant pour origine le foyer de l'antenne ; que le parc éolien litigieux se situe à environ 12 kilomètres du radar Centaure de la base aérienne de Landivisiau dont le foyer de l'antenne est à une altitude de 113 mètres NGF et à environ 20 kilomètres du radar Défense de Brest-Loperhet dont le foyer de l'antenne est à une altitude de 170 mètres NGF ; que les éoliennes projetées, eu égard à leur localisation dans le rayon de 5 à 20 kilomètres déterminé par l'Agence nationale des fréquences, et à leur altitude sommitale annoncée de 240 mètres NGF, étaient de nature à perturber le fonctionnement des radars de détection aérienne en raison notamment du fonctionnement des rotors et des " effets de masque " qu'il induit ; que, dans ces conditions, c'est sans erreur de droit et sans erreur d'appréciation que le commandement de la zone aérienne de défense Nord a pu émettre le 11 août 2010 un avis défavorable au projet ; que le préfet du Finistère étant, de ce fait, en situation de compétence liée pour rejeter la demande, les autres moyens présentés par la Compagnie du Vent sont, dés lors, inopérants ; 7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la ministre de l'égalité des territoires et du logement est fondée à soutenir que c'est à tort, que par l'article 1er de son jugement, le tribunal administratif de Rennes a annulé l'arrêté du préfet du Finistère du 27 septembre 2010 portant refus de permis de construire modificatif ; que, par voie de conséquence, la société La Compagnie du Vent n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par l'article 3 dudit jugement, le tribunal administratif de Rennes a rejeté ses conclusions à fin d'injonction ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 8. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société La Compagnie du Vent demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Rennes du 27 septembre 2010 est annulé. Article 2 : La demande présentée par la société La Compagnie du Vent devant le tribunal administratif de Rennes et les conclusions de sa requête présentées devant la Cour sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société La compagnie du Vent et à la ministre de l'égalité des territoires et du logement. Une copie en sera, en outre, adressée au préfet du Finistère. Délibéré après l'audience du 21 juin 2013, à laquelle siégeaient : - M. Iselin, président de chambre, - M. Millet, président assesseur, - M. Durup de Baleine, premier conseiller. Lu en audience publique le 12 juillet 2013. Le rapporteur, J-F. MILLET Le président, B. ISELIN Le greffier, F. PERSEHAYE '' '' '' '' 2 N° 12NT03253