Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), du 27 avril 2006, 02BX01190, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 4EME CHAMBRE (FORMATION A 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2006-04-27
Numéro : 02BX01190
Président : Mme ERSTEIN
Rapporteur : M. Jean-Marc  VIE
Commissaire du gouvernement : M. DORE

Vu la requête, enregistrée le 19 juin 2002, présentée par la SOCIETE GF3M, société à responsabilité limitée, dont le siège est route nationale 113 à Caudrot (33490), représentée par son gérant en exercice ; la SOCIETE GF3M demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 99/2072 du 11 avril 2002 par lequel le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande en décharge de la participation à l'effort de construction et de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1993, 1994 et 1995 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 7611 du code de justice administrative ; . Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de la construction et de l'habitation ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 mars 2006 : - le rapport de M. Vié, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ; Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts : « Les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des salaires, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des salaires payés par eux au cours de l'année écoulée, déterminée selon les modalités prévues aux articles 231 et suivants » ; qu'en vertu de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation alors applicable : « Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leurs effectifs, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de la participation est réduit de 75 % la quatrième année, de 50 % la cinquième année, de 25 % la sixième année » ; Considérant, d'autre part, que selon l'article 235 ter C du code général des impôts : « Tout employeur doit concourir au développement de la formation professionnelle continue en participant, chaque année, au financement des actions de formation mentionnées à l'article L. 900-2 du code du travail » ; que l'article 235 ter EA du même code précise que : « Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leurs effectifs, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de la participation est réduit de 75 % la quatrième année, de 50 % la cinquième année, de 25 % la sixième année » ; qu'enfin, la loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991 a ajouté à l'article 235 ter EA précité un second alinéa, aux termes duquel : « A compter du 1er janvier 1992, les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent, pour la première fois, l'effectif de dix salariés restent soumis pour l'année en cours et les deux années suivantes à l'obligation visée à l'article 235 ter KA. Le montant de leur participation en qualité d'employeur occupant au moins dix salariés est réduit de 75 % la quatrième année, de 50 % la cinquième année, de 25 % la sixième année » ; Considérant qu'il résulte de ces dispositions que ne bénéficient d'une dispense ou d'une réduction de la participation à l'effort de construction et de la participation à la formation professionnelle continue au titre d'une année donnée que les employeurs qui, occupant un nombre de salariés inférieur à dix au titre de l'année précédente, connaissent un accroissement de leur effectif tel que le seuil de dix salariés est atteint ou dépassé ; que, pour l'appréciation de la condition d'effectif prévue par les dispositions précitées des articles L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation et 235 ter EA du code général des impôts, les gérants, même minoritaires, d'une société à responsabilité limitée ont la qualité de mandataires sociaux ; que le cumul entre un mandat social et des fonctions salariées suppose que ces dernières correspondent à un emploi subordonné en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rétribution du mandat ; qu'en l'absence d'un tel emploi subordonné, les mandataires sociaux ne sont pas décomptés dans l'effectif salarié, en dépit des circonstances que leurs rémunérations sont assimilées pour l'impôt sur le revenu à des salaires imposables dans la catégorie des traitements et salaires et qu'elles entrent dans l'assiette des participations prévues aux articles 235 bis et 235 ter C du code général des impôts ; Considérant que la SOCIETE GF3M ne justifie ni même n'allègue que son gérant minoritaire, salarié en 1992, aurait conclu un contrat de travail avec l'entreprise ni qu'il se serait trouvé en situation de subordination à l'égard de l'assemblée des associés pour l'exercice de fonctions distinctes de celles afférentes à la direction de la société ; que n'employant ainsi aucun salarié au titre l'année 1992 au sens des dispositions applicables aux participations en litige, la société requérante, régulièrement assujettie à ces dernières au titre de l'année 1993 au cours de laquelle son effectif a dépassé le total de dix salariés, ne pouvait bénéficier des dispositifs d'allègement prévus par les articles 235 ter EA du code général des impôts et L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation ; Considérant que les instructions administratives 5 L-3-93 et 5 L-5-96 se bornent à reprendre les dispositions légales mentionnées plus haut ; que si elles substituent au terme d' « employeur » celui d' « entreprise », cette circonstance ne saurait, à elle seule, permettre de les regarder comme ayant entendu donner du texte fiscal une interprétation différente de celle dont le présent arrêt fait application ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE GF3M n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SOCIETE GF3M la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE GF3M est rejetée. 3 N° 02BX01190