Cour Administrative d'Appel de Nantes, 3ème Chambre, 30/06/2006, 06NT00610, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nantes
Formation : 3ème Chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2006-06-30
Numéro : 06NT00610
Président : M. CADENAT
Rapporteur : M. Philippe  D IZARN de VILLEFORT
Commissaire du gouvernement : M. MILLET
Avocat(s) : CABANES

Vu, I, sous le n° 06NT00610, la requête, enregistrée le 10 mars 2006, présentée pour la société Stereau (société anonyme), dont le siège est Les Cyclades, 1 rue Antoine Lavoisier à Saint-Quentin-en-Yvelines (78064), représentée par le président de son conseil d'administration, par Me Cabanes ; La société Stereau demande à la Cour : 1°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution de l'article 2 de son arrêt du 2 décembre 2005 par lequel elle a, sur la requête de la société Omnium de traitement et de valorisation (OTV) (société anonyme), après avoir annulé le jugement n° 99-1785 du 28 janvier 2003 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté la demande de cette dernière tendant à l'annulation de la délibération du 25 juin 1999 du conseil du district du Grand Caen autorisant la signature d'un marché avec le groupement Stereau, Intranor, du Besset et Lyon et la décision en date du 26 août 1999 du président du district de signer ce marché, ensemble cette délibération et cette décision, d'autre part, enjoint à la communauté d'agglomération de Caen-la-Mer, si elle ne peut obtenir du groupement Stereau qu'il accepte la résiliation d'un commun accord dudit marché, de saisir le juge du contrat dans un délai de trois mois à compter de la notification de cet arrêt afin de constater la nullité de ce marché ; 2°) de condamner la société OTV à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Vu, II, sous le n° 06NT00611, la requête en tierce opposition, enregistrée le 10 mars 2006, présentée pour la société Stereau (société anonyme), dont le siège est Les Cyclades, 1 rue Antoine Lavoisier à Saint-Quentin-en-Yvelines (78064), représentée par le président de son conseil d'administration, par Me Cabanes ; La société Stereau demande à la Cour : 1°) de déclarer non avenu l'arrêt susvisé de la Cour ; 2°) de rejeter la requête de la société Omnium de traitement et de valorisation (OTV) (société anonyme) ; 3°) de condamner la société OTV à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces des dossiers ; Vu la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 juin 2006 : - le rapport de M. d'Izarn de Villefort, rapporteur ; - les observations de Me Cabanes, avocat de la société Stereau ; - les observations de Me Chapellier, substituant la SCP Sur, Mauvenu, avocat de la communauté d'agglomération de Caen-la-Mer ; - les observations de Me Distel, avocat de la société OTV ; - et les conclusions de M. Millet, commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes susvisées n° 06NT00610 et n° 06NT00611 de la société Stereau (société anonyme) sont dirigées contre un même arrêt ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ; Sur la recevabilité de la requête en tierce opposition : Considérant qu'aux termes de l'article R.832-1 du code de justice administrative : Toute personne peut former tierce opposition à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni celle ni ceux qu'elle représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision. ; Considérant que la société Stereau n'a été ni appelée, ni représentée dans l'instance qui a donné lieu à l'arrêt du 2 décembre 2005 par lequel la Cour a, sur la requête de la société Omnium de traitement et de valorisation (OTV) (société anonyme), annulé le jugement du 28 janvier 2003 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté la demande de cette dernière tendant à l'annulation de la délibération du 25 juin 1999 du conseil du district du Grand Caen autorisant la signature d'un marché avec le groupement Stereau, Intranor, du Besset et Lyon et la décision en date du 26 août 1999 du président du district de signer ce marché, ensemble cette délibération et cette décision ; que cet arrêt préjudicie aux droits de la société Stereau, titulaire du marché en cause ; que, par suite, celle-ci est recevable à former tierce opposition contre l'arrêt susvisé ; Sur le bien-fondé de la tierce opposition ; En ce qui concerne la conformité de l'offre de la société Stereau : Considérant qu'aux termes de l'article 299 ter du code des marchés publics, applicable au litige : la commission élimine les offres non conformes à l'objet du marché ; Considérant que, pour annuler, par son arrêt du 2 décembre 2005, le jugement et les décisions susmentionnés, la Cour a constaté que l'offre présentée par le groupement Stereau n'étant pas conforme à l'objet du marché, dans la mesure où la solution de base qu'elle proposait ne prévoyant pas de dispositif d'incinération des boues sur le site même de la station d'épuration des eaux, la commission d'appel d'offres était tenue de l'écarter, et a considéré que les dispositions de l'article 6-2 du règlement de la consultation ne l'autorisaient pas à exclure elle-même les offres non conformes ; qu'il résulte néanmoins de l'instruction, en particulier du mémoire technique et justificatif et des plans contenus au dossier de candidature de la société Stereau, que la solution de base proposée comportait la construction d'un incinérateur au sein de la station d'épuration des eaux ; que si la société Stereau ne critique pas le motif susmentionné tiré de l'incompétence de la commission d'appel d'offres pour exclure les offres non conformes, c'est à tort que la Cour s'est fondée sur ce motif, dès lors que l'offre de base de la société Stereau était conforme à l'objet du marché ; En ce qui concerne la requête n° 03NT00484 : Considérant que, par lettre du 18 mai 1998, la société OTV a informé le district du grand Caen de ce que, par jugement du Tribunal de commerce de Melun du 23 mars 1998, l'activité de la société Franki France, avait été cédée à deux sociétés puis avait été reprise sous la forme juridique d'une nouvelle société créée le 27 mars 1998 et dénommée Franki Fondation ; que, dans sa séance du 8 décembre 1998, la commission d'appels d'offres a décidé d'agréer la candidature de la société Franki Fondation et d'accepter la demande de la société OTV tendant à la modification dans cette mesure de la composition du groupement qu'elle représentait ; qu'après la suspension de la procédure de passation du marché ordonnée par le président du Tribunal administratif de Caen par ordonnance du 21 décembre 1998, la commission, qui, lors de sa réunion du 10 novembre 1998, avait classé en première position l'offre de base aménagée formulée par le groupement OTV, puis en seconde position, la solution variante proposée par le groupement Stereau, a décidé le 22 janvier 1999 de ne retenir que cette dernière ; Considérant que l'article 3.3 du règlement de la consultation dispose que : Les groupements constitués lors de l'appel de candidature ne peuvent pas être modifiés lors de la remise des offres ; que si la société Franki Fondation a repris l'activité de la société Franki France, elle n'en a pas moins une personnalité morale différente ; qu'ainsi, la substitution de la société Franki Fondation à la société Franki France dans le groupement OTV a abouti à sa modification, entre l'agrément de la candidature de ses différents membres et la remise des offres, contrairement aux prescriptions précitées de l'article 3.3 du règlement de la consultation que la commission d'appels d'offres était tenue de respecter ; Considérant que la société OTV soutient que ces dispositions du règlement de la consultation ne sont pas compatibles avec les objectifs définis par les articles 21 et 22 de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 susvisée ; que, toutefois, l'article 21 de cette directive ne fait pas obstacle à ce qu'une mesure nationale telle que le règlement dont s'agit interdise la modification, notamment après la soumission des offres, de la composition d'un groupement d'entrepreneurs qui participe à une procédure de passation d'un marché public de travaux ; que l'article 22 a pour objet, s'agissant des procédures d'appels d'offres restreints, d'encadrer la faculté offerte aux pouvoirs adjudicateurs de limiter le nombre de candidats admis à soumissionner en précisant qu'en toute hypothèse, ce nombre doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle ; que la société OTV ne peut utilement soutenir que la procédure suivie par le district du Grand Caen, qui n'a pas entendu limiter le nombre de candidats admis à soumissionner, a méconnu les objectifs de cet article ; Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 46-1 du code des marchés publics alors en vigueur que les modalités de présentation des offres présentées par les groupements d'entreprises sont déterminées par le règlement de la consultation ; qu'en l'espèce, l'interdiction de modifier la composition de ces groupements lors de la remise des offres édictée par l'article 3.3 du règlement de la consultation relative au projet de reconstruction de la station d'épuration du Grand Caen concerne les modalités de présentation des offres par les groupements d'entreprises et ne contrevient donc pas aux dispositions de l'article 299 bis du même code selon lesquelles la liste des candidats admis à présenter une offre pouvait comprendre des noms d'entrepreneurs ou de fournisseurs n'ayant pas répondu à l'avis d'appel public à la concurrence ; que, de même, si l'article 299 bis dispose également que la même liste ne peut être arrêtée en fonction de critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution, la restriction posée en l'espèce par le règlement de la consultation à la composition des groupements d'entreprises ne constitue pas un critère d'admission des offres mais l'une des modalités de présentation des offres par les groupements d'entreprises ; Considérant que, après avoir constaté l'irrégularité de la procédure suivie par le district du Grand Caen tenant à la méconnaissance de l'article 3.3 du règlement, le président du Tribunal administratif de Caen a enjoint à cet établissement, par ordonnance du 21 décembre 1998, de suspendre la procédure de passation du marché avec le groupement OTV, à charge pour le district de se conformer à ses obligations dans les conditions qu'il estimerait fondées, soit en poursuivant jusqu'à son terme la procédure d'attribution de ce marché sur la base de l'offre de la société Stereau régulièrement reçue, soit en renonçant à cette procédure si cette offre lui paraissait inacceptable ou pour un motif d'intérêt général ; qu'en décidant le 22 janvier 1999 de ne retenir que la solution variante proposée par le groupement Stereau, la commission s'est bornée à se conformer à l'injonction ainsi adressée au maître d'ouvrage ; que la société OTV n'est donc pas fondée à soutenir que la décision en date du 10 novembre 1998 classant son offre de base aménagée en première position aurait fait l'objet d'un retrait illégal ; Considérant que, contrairement à ce que soutient la société OTV, le règlement de la consultation ne pouvait recevoir des modifications substantielles en cours de procédure ; qu'au demeurant, l'élaboration de ce règlement relève de la seule compétence de la personne responsable de la passation du marché et non de la commission d'appels d'offres ; que, dans ces conditions, à supposer même que sa décision en date du 8 décembre 1998 acceptant la modification de la composition du groupement OTV soit regardée comme modifiant implicitement ledit règlement, elle n'en serait pas légale pour autant ; Considérant qu'il résulte de l'article 3.6 du règlement de la consultation que chaque candidat pouvait présenter au maximum deux solutions, dont la solution de base, incluant une solution de base aménagée, et une solution variante, devant impérativement respecter les prescriptions du dossier relatif aux données de base, hors description de la solution de référence ; que l'article 13.3.1 du cahier des clauses techniques particulières stipule, s'agissant de sa partie consacrée aux données de base, que la variante concerne un choix de filière différent de la solution de base librement proposé par l'entreprise ; qu'ainsi que le confirment les tableaux figurant en annexe à ce cahier, les entreprises candidates disposaient de la faculté de présenter une solution variante s'écartant, en ce qui concerne notamment le traitement des boues, du seul procédé de l'incinération exclusive des boues sur site prévue par la solution de base mais retenant un autre procédé technique, notamment celui du séchage ; que, dès lors, s'il est constant que la solution variante proposée par la société Stereau et retenue par la commission d'appel d'offres et le maître d'ouvrage n'incluait pas la construction d'un incinérateur sur le site même de la station d'épuration, cette circonstance n'a pas rendu cette offre non conforme à l'objet du marché, contrairement à ce que soutient la société OTV ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la communauté d'agglomération de Caen-la-Mer, la société OTV n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ; qu'en conséquence, la société Stereau est fondée à demander que l'arrêt de la Cour du 2 décembre 2005 soit déclaré non avenu ; Sur les conclusions à fin de sursis : Considérant que le présent arrêt statue sur la tierce opposition formée par la société Stereau contre l'arrêt de la Cour du 2 décembre 2005 ; qu'ainsi, les conclusions qu'elle présente tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cet arrêt sont devenues sans objet ; Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la société Stereau, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à payer à la société OTV la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de condamner la société OTV à payer à la société Stereau une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 06NT00610 de la société anonyme Stereau. Article 2 : L'arrêt de la Cour n° 03NT00484 du 2 décembre 2005 est déclaré non avenu. Article 3 : La requête n° 03NT00484 de la société anonyme Omnium de traitement et de valorisation est rejetée, ensemble ses conclusions présentées dans l'instance n° 06NT00611 tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Article 4 : La société anonyme Omnium de traitement et de valorisation versera à la société anonyme Stereau une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Stereau, à la société anonyme Omnium de traitement et de valorisation, à la communauté d'agglomération de Caen-la-Mer et au ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer. 1 Nos 06NT00610 2 1