CAA de BORDEAUX, 5ème chambre, 26/11/2024, 22BX02552, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 5ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2024-11-26
Numéro : 22BX02552
Président : Mme JAYAT
Rapporteur : M. Nicolas  NORMAND
Commissaire du gouvernement : M. ELLIE
Avocat(s) : CABINET LARROUY-CASTERA ET CADIOU

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler les articles 3 et 9 de l'arrêté du 13 août 2019 par lequel le préfet des Pyrénées-Atlantiques, modifiant l'arrêté du 18 août 1989, a, d'une part, maintenu le niveau de débit réservé en aval de la centrale hydroélectrique qu'elle exploite à un niveau qui ne peut être inférieur à 4,5 mètres cube par seconde et, d'autre part, lui a transféré la propriété de la passe à ralentisseur. Par un jugement n° 1902283 du 29 juillet 2022, le tribunal administratif de Pau a annulé l'article 9 de cet arrêté et rejeté le surplus des conclusions. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 septembre 2022, 2 novembre 2023 et 22 janvier 2024, la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron, représentée par Me Larrouy-Castera, demande à la cour dans le dernier état de ses écritures : 1°) de réformer le jugement n° 1902283 du tribunal administratif de Pau du 29 juillet 2022 ; 2°) d'annuler l'article 3 de l'arrêté préfectoral attaqué en tant qu'il fixe un débit minimal à maintenir dans le cours d'eau en aval de la prise d'eau de 4,5 m3/s ; 3°) de faire usage de ses pouvoirs en plein contentieux en remplaçant la valeur par celle de 2,8 m3/s telle qu'explicitée dans le rapport du bureau d'études Hydrosphere ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - il résulte tant d'un diagnostic établi par la fédération de pêche que d'une étude hydro-écologique réalisée par le bureau d'études Parçan que son débit réservé n'est pas un obstacle majeur au développement de la population piscicole et de la continuité écologique ; - en violation des articles L. 110-1 et L. 211-1 du code de l'environnement, le débit réservé de 4,5 m3/s va entrainer des difficultés financières réelles et limiter la production d'une énergie renouvelable ; - il ressort du rapport du bureau d'études Hydrosphere que la proposition d'un débit réservé à l'aval immédiat du seuil de la prise d'eau du moulin Dabadie de 2,8 m3/s se situe dans la gamme du débit minimum biologique évalué pour deux espèces cibles et leurs stades ontogénétiques. Par des mémoires en défense, enregistrés les 4 octobre 2023 et 4 janvier 2024, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que les moyens soulevés par la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron ne sont pas fondés. Par ordonnance du 22 janvier 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 9 février 2024 à 12 heures. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de l'environnement ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A..., - les conclusions de M. Ellie, rapporteur public, - les observations de Me Larrouy-Castera, représentant la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron. Considérant ce qui suit : 1. La société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron (CH2O) est autorisée par un arrêté préfectoral du 18 août 1989 à disposer de l'énergie du Gave d'Ossau pour exploiter une centrale hydroélectrique, le moulin Dabadie, située sur des parcelles cadastrées section AK 237, 257, 409, 410, 481 et section AO 39 sur le territoire de la commune d'Oloron-Sainte-Marie. Le débit réservé qui lui a été assigné est de 4,5 m3/s. En octobre 2018, elle a complété son dossier déposé au titre des travaux de mise en conformité du site, d'une demande de révision du débit réservé à 2,973 m3/s. Par un arrêté du 13 août 2019 modifiant l'arrêté du 18 août 1989, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a maintenu, à l'article 3, la valeur du débit réservé à 4,5 mètres cube par seconde et par l'article 9 a transféré à la société la propriété de la passe à ralentisseur. La société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron (CH2O) relève appel du jugement du 29 juillet 2022 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté les conclusions de sa demande tendant à l'annulation de l'article 3 de cet arrêté et revendique dans le dernier état de ses écritures un débit réservé de 2,8 m3/s. Sur les conclusions à fin d'annulation et de réformation de l'article 3 de l'arrêté du 13 août 2019 : 2. En premier lieu, aux termes du I de l'article L. 214-17 du code de l'environnement, " Après avis des conseils départementaux intéressés, des établissements publics territoriaux de bassin concernés, des comités de bassins et, en Corse, de l'Assemblée de Corse, l'autorité administrative établit, pour chaque bassin ou sous-bassin : 1° Une liste de cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux parmi ceux qui sont en très bon état écologique ou identifiés par les schémas directeurs d'aménagement et de gestion des eaux comme jouant le rôle de réservoir biologique nécessaire au maintien ou à l'atteinte du bon état écologique des cours d'eau d'un bassin versant ou dans lesquels une protection complète des poissons migrateurs vivant alternativement en eau douce et en eau salée est nécessaire, sur lesquels aucune autorisation ou concession ne peut être accordée pour la construction de nouveaux ouvrages s'ils constituent un obstacle à la continuité écologique. Le renouvellement de la concession ou de l'autorisation des ouvrages existants, régulièrement installés sur ces cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux, est subordonné à des prescriptions permettant de maintenir le très bon état écologique des eaux, de maintenir ou d'atteindre le bon état écologique des cours d'eau d'un bassin versant ou d'assurer la protection des poissons migrateurs vivant alternativement en eau douce et en eau salée ; (...) " ; Aux termes du I de l'article L. 214-18 du même code : " Tout ouvrage à construire dans le lit d'un cours d'eau doit comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux au moment de l'installation de l'ouvrage ainsi que, le cas échéant, des dispositifs empêchant la pénétration du poisson dans les canaux d'amenée et de fuite. Ce débit minimal ne doit pas être inférieur au dixième du module du cours d'eau en aval immédiat ou au droit de l'ouvrage correspondant au débit moyen interannuel, évalué à partir des informations disponibles portant sur une période minimale de cinq années, ou au débit à l'amont immédiat de l'ouvrage, si celui-ci est inférieur. (...) ". 3. Par deux arrêtés du 7 octobre 2013, le préfet de la région Midi-Pyrénées, préfet coordonnateur du bassin Adour-Garonne, a inscrit le Gave d'Ossau, d'une part, sur la liste prévue au 1° du I de l'article L. 214-17 du code de l'environnement, des cours d'eau en très bon état écologique nécessitant une protection complète des poissons migrateurs et, d'autre part, sur celle prévue au 2° du I du même article, des cours d'eau dans lesquels il est nécessaire d'assurer la circulation des poissons migrateurs. Le Gave d'Ossau est également inscrit comme site Natura 2000 d'intérêt communautaire et zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique " réseau hydrographique du Gave d'Oloron et de ses affluents ". Il est également identifié par le schéma directeur de gestion et d'aménagement des eaux Adour-Garonne comme axe à grands migrateurs amphihalins présentant de forts enjeux environnementaux. 4. Le préfet a fixé le débit minimal à maintenir en aval immédiat de la prise d'eau de la centrale à 4,5 m³/s en prenant en compte l'avis rendu le 8 avril 2019 par l'Office français de la biodiversité (OFB) selon lequel la demande de révision à la baisse du débit réservé ne s'appuie " ni sur une estimation de la répartition des débits suffisamment robuste, ni sur une évaluation des effets induits sur l'habitat et les conditions de circulation dans le tronçon court-circuité ". Cet avis précise qu'il n'est pas possible de se référer aux ouvrages récolés en 2002 compte tenu de l'évolution des caractéristiques de la centrale. A l'appui de sa demande de révision, la société requérante avait, en effet, fait valoir, par référence aux valeurs agréées en 2002, l'existence d'un débit réservé correspondant à une passe à canoé-kayak alimentée par un débit de 1 mètre cube par seconde, une passe à ralentisseurs alimentée par un débit de 0,5 mètre cube par seconde, une surverse en crête de barrage écoulant un débit de 0,5 mètre cube par seconde, une passe à poissons alimentée par un débit de 0,5 mètre cube par seconde, un dispositif de débit d'attrait de la passe à poissons alimenté par un débit de 1,5 mètre cube par seconde et un dispositif de dévalaison des poissons alimenté par un débit de 0,5 mètre cube par seconde, revendiquant toutefois un débit réservé limité au débit effectivement restitué par les ouvrages existants, soit 3 m3/s. Toutefois, les deux dispositifs du moulin Dabadie que sont le dispositif de débit d'attrait de la passe à poissons à l'usine et le dispositif de montaison des poissons également situé à l'usine ne pouvaient être pris en compte puisqu'ils se situent en amont du seuil de détermination du débit réservé au sens des dispositions précitées du I de l'article L. 214-18 du code de l'environnement et, de plus, aucun élément de l'instruction ne permet d'estimer que le débit effectivement restitué par les ouvrages existants suffirait à assurer la protection de la continuité écologique du cours d'eau. La société requérante revendique néanmoins, dans ce contexte, un débit réservé de 2,8 m3/s correspondant au dixième du module du cours d'eau en aval immédiat, soit selon elle 2 m3/s correspondant aux débits des dispositifs récolés conformes qui alimentent le cours d'eau en pied de barrage et 0,8 m3/s correspondant au débit de dévalaison depuis 2015. Elle se prévaut d'abord d'une étude de la fédération des pêcheurs réalisée sur la période 2012-2016 selon laquelle la centrale n'a pas été identifiée comme un obstacle majeur au développement des populations de poissons, notamment au regard de son débit réservé. Toutefois, cette étude n'est pas de nature en tant que telle à justifier du débit réservé précisément revendiqué par la société. Elle se prévaut aussi d'un diagnostic hydroécologique réalisé entre septembre et novembre 2020 par le bureau d'études Parçan, de nature, selon elle, à démontrer qu'un débit réservé de 2,8 m3 par seconde est suffisant pour préserver les enjeux écologiques en cause. Si ce document confirme la bonne qualité du cours d'eau, énumère les espèces connues dans le cours d'eau et fait état de refuges pour les espèces en cas d'évènements météorologiques, toutefois, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, " ce document décrit au conditionnel la présence de certaines espèces et de leur habitat et conclut seulement que les caractéristiques de la partie amont semblent compatibles avec la reproduction des saumons et pourraient également convenir pour les lamproies marines alors que la partie aval serait moins attractive ". La société requérante se prévaut aussi, pour la première fois en appel, d'une étude réalisée par le bureau d'étude Hydrosphere dont il ressort notamment, s'agissant du saumon atlantique et après les analyses de terrain effectuées, que " la valeur de débit minimum biologique pour cette espèce devrait [...] se situer entre 2,5 et 3,9 m3/s avec une valeur plancher à 2,2 m3/s permettant de conserver 78 % de la SPU [surface pondérée utilisable] pour le stade juvénile " et pour ce qui est de la truite fario que cette valeur " devrait [...] se situer entre 0,8 et 1,2 m3/s ". Toutefois, l'OFB a souligné, dans son avis du 22 décembre 2023, rendu pour l'examen de ce document qu'il était incomplet et nécessitait des compléments sur les aspects méthodologiques. L'OFB a précisé dans son avis que l'examen des courbes de surface pondérée utile permet de vérifier que toute valeur en deçà de 4,5 m3/s conduit à une perte d'habitat pour les juvéniles de saumon atlantique et qu'il est donc pertinent de conserver le débit réservé actuel, qu'il n'est pas possible de conclure à l'absence de zones de frayères, que les photographies produites dans l'étude laissent suspecter que des massifs de sédiments pourraient être adaptés à la fraie de salmonidés, qu'une analyse granulométrique doit être impérativement réalisée, que pour l'impact sur la montaison des poissons, le caractère franchissable du seuil n'est pas analysé en cas de réduction du débit alors même que cela entraînerait un abaissement de la ligne d'eau en aval et des difficultés de franchissement, que l'impact de la réduction du débit réservé sur la dévalaison des poissons n'est pas étudiée alors que la diminution du débit réservé engendrerait une hausse du nombre de poissons susceptibles de traverser la turbine, que l'impact sur les habitats du desman des Pyrénées n'est pas étudié alors que cette espèce est en danger en Nouvelle-Aquitaine et que la compatibilité avec le SDAGE n'est pas démontrée s'agissant en particulier des dispositions D 34, D 29, D 30, D 45 et D 46. La requérante produit en réponse à cet avis une note de la société Hydrosphere mentionnant notamment, à l'appui de plusieurs facteurs techniques, " qu'il apparait peu probable " qu'une diminution du débit à une valeur plancher occasionne un effet notable sur le maintien et le développement de la population de saumon au niveau du Gave d'Ossau, " que moins de 20 % de perte d'habitat serait potentiellement observée sur un linéaire total de moins de 45 mètres à l'échelle d'un milieu de plus de 45 km de long et dont la majeure partie et les principales fonctionnalités vis-à-vis des espèces cibles (truites et saumon atlantique) se situent en amont de ce secteur ", que " la probabilité de la présence du desman des Pyrénées au droit du tronçon court-circuité du moulin est relativement faible et que dans le cas où l'espèce serait effectivement présente sur le site, le débit minimum proposé de 2.8 m3/s n'entrainerait pas une altération de l'habitat ". Cette analyse, outre qu'elle ne répond pas à l'ensemble des observations de l'OFB et notamment à celle selon laquelle l'impact de la réduction du débit réservé sur la dévalaison des poissons n'est pas étudiée alors que la diminution du débit réservé engendrerait une hausse du nombre de poissons susceptibles de traverser la turbine, ne présente pas un caractère suffisamment affirmatif et démonstratif pour permettre de considérer qu'un débit réservé inférieur à 4,5 m³/s permettrait d'assurer en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces d'un cours d'eau inscrit sur la liste prévue à l'article L. 214-17 du code de l'environnement. Par suite, le moyen tiré du caractère excessif de ce niveau de débit réservé au regard des nécessités de continuité écologique doit être écarté. 5. En second lieu, le 2° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement énonce que " le principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ; / Ce principe doit viser un objectif d'absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité ; ". Selon l'article L. 211-1 du même code, la gestion équilibrée et durable de la ressource en eau vise non seulement à assurer " 5° la valorisation de l'eau comme ressource économique et, en particulier, pour le développement de la production d'électricité d'origine renouvelable ainsi que la répartition de cette ressource " mais également " 7° le rétablissement de la continuité écologique au sein des bassins hydrographiques " et doit permettre de satisfaire l'exigence " 1° de la vie biologique du milieu récepteur, et spécialement de la faune piscicole ". 6. L'autorité administrative doit s'opposer aux installations, ouvrages, travaux et activités s'ils sont de nature à porter aux intérêts mentionnés à l'article L. 211-1 du code de l'environnement une atteinte telle qu'aucune prescription ne permettrait d'y remédier. 7. Ainsi qu'il a été dit au point 4 du présent arrêt, il ne résulte pas de l'instruction qu'un débit réservé inférieur à 4,5 m3/s en aval de la centrale permettrait d'assurer en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces du Gave. Si la société requérante soutient que la mise en œuvre effective du débit réservé de 4,5 m3 - auquel elle est pourtant tenue depuis au moins 1989 - la mettrait en grande difficulté économique, compte tenu de la baisse régulière des cours d'eau, et se prévaut, à ce titre, d'un document comptable établi par le FIDSUD, mentionnant une baisse du chiffre d'affaires de 55 000 euros et par suite un résultat négatif récurrent, une capacité d'autofinancement dégradée et une trésorerie fortement déficitaire qui devrait conduire à cessation d'activité, il ne résulte toutefois pas de l'instruction que d'autres mesures aux conséquences économiques moindres pour l'exploitant permettraient d'atteindre le même résultat en termes de protection des espèces. Dès lors, alors même que cette situation serait de nature à diminuer la production d'une énergie renouvelable de 444 000 kWh par an, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a exercé à juste titre les pouvoirs qu'il détient au titre de la police de l'eau pour assurer le respect et la conciliation des intérêts mentionnés aux articles L. 110-1 et L. 211-1 du code de l'environnement. 8. Il résulte de ce qui précède que l'article 3 de l'arrêté préfectoral du 13 août 2019 n'est pas entachée d'illégalité, de sorte que les conclusions tendant à son annulation et à sa réformation doivent être rejetées. Sur les frais liés au litige : 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas dans la présente instance, la qualité de partie perdante, la somme que demande la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. DECIDE : Article 1er : La requête de la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Centrale Hydroélectrique Ossau Oloron et à la ministre de la transition énergétique, de l'énergie, du climat et de la prévention des risques. Une copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Atlantiques. Délibéré après l'audience du 5 novembre 2024 à laquelle siégeaient : Mme Elisabeth Jayat, présidente, M. Nicolas Normand, président-assesseur, Mme Héloïse Pruche-Maurin, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2024. Le rapporteur, Nicolas A... La présidente, Elisabeth Jayat La greffière, Virginie Santana La République mande et ordonne à la ministre de la transition énergétique, de l'énergie, du climat et de la prévention des risques en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 22BX02552