CAA de BORDEAUX, 3ème chambre, 08/10/2024, 22BX02236, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 3ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2024-10-08
Numéro : 22BX02236
Président : M. POUGET
Rapporteur : M. Vincent  BUREAU
Commissaire du gouvernement : M. DUFOUR
Avocat(s) : CRAPART

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SARL Compagnie robertine de transport a demandé au tribunal administratif de la Martinique, à titre principal, d'annuler le lot n° 6 " Le Robert " du marché n° 2021-MT-004 de transport scolaire non urbain conclu le 21 juin 2021 par l'établissement public Martinique transport avec le groupement d'entreprises dénommé " Les autocars du Nord " constitué entre la SASU Tran S'Cool, mandataire, la SARL Familiale de Garage et Taxi Cardou (SFGTC), la SASU Trans Evasion, la SASU Transport Donardin Josselin, la SAS UF-Trans et la SARL Transport Balmy, cotraitantes et, à titre subsidiaire, de le résilier. Par un jugement n° 2100589 du 9 juin 2022, le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête enregistrée le 10 août 2022, la SARL Compagnie robertine de transport, représentée par Me Crapart, demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du 9 juin 2022 du tribunal administratif de la Martinique ; 2°) à titre principal, d'annuler le lot n° 6 " Le Robert " du marché n° 2021-MT-004 de transport scolaire non urbain et, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation ; 3°) de mettre à la charge de la ou des partie(s) succombant(s) la somme de 5 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le tribunal administratif a commis une erreur d'appréciation, a dénaturé les faits de l'espèce et a commis une erreur de droit ; - le groupement attributaire a fait valoir, à l'appui de sa candidature et de son offre, les capacités et moyens techniques de la SARL Saithsootane, sans que cette dernière ne soit déclarée dans son offre ; le pouvoir adjudicateur n'a pas vérifié que la SARL Saithsootane n'entrait pas dans les motifs d'exclusion prévus aux articles L. 2141-1 et L. 2141-14 du code de la commande publique ; - le pouvoir adjudicateur n'a pas non plus vérifié que cette société disposait de capacités suffisantes pour permettre au groupement d'exécuter le marché ; - la candidature du groupement attributaire était incomplète, dès lors qu'elle était fondée sur les capacités de la SARL Saithsootane, pourtant non membre du groupement candidat ; - il y a une rupture d'égalité de traitement, dès lors que le pouvoir adjudicateur a tenu compte d'un terrain de 3 000 m² que le groupement n'avait pas encore acquis ; - l'ensemble de ces vices sont en lien direct avec son éviction de la procédure de passation et justifient l'annulation du contrat ou, à défaut, sa résiliation. Par un mémoire en défense et des pièces, enregistrés les 8 et 10 février 2023, l'établissement public Martinique Transport, représentée par Me Mbouhou, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL Compagnie robertine de transport au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - la requête est irrecevable, dès lors qu'elle ne formule pas de conclusions à l'encontre du jugement attaqué ; - les moyens de la requête sont infondés. La requête a été communiquée à la SASU Tran S'Cool, mandataire du groupement d'entreprises " Les autocars du Nord ", qui n'a pas produit d'observations en défense. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ; - le code de la commande publique ; - le code de justice administrative ; Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Vincent Bureau, - les conclusions de M. Julien Dufour, rapporteur public, - et les observations de Me Mbouhou, représentant l'établissement public Martinique Transport. Considérant ce qui suit : 1. L'établissement public Martinique Transport a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert, initiée par un avis de marché publié le 19 mars 2021, en vue de la conclusion d'un marché n° 2021-MT-004 de transport scolaire non urbain destiné à assurer la desserte de certains établissements scolaires du premier et du second degrés situés dans le territoire du nord de la Martinique. La SARL Compagnie robertine de transport a présenté une offre pour l'attribution du lot n° 6 de ce contrat, intitulé " Le Robert ". Classée en 2ème position avec une note finale de 72,81, son offre a été rejetée par décision du 17 mai 2021. Selon un acte d'engagement signé le 21 juin 2021, l'exécution du lot n° 6 du marché a été confiée à un groupement d'entreprises dénommé " Les autocars du Nord ", avec une note finale de 98,86. La SARL Compagnie robertine relève appel du jugement du 9 juin 2022 par lequel le tribunal administratif de la Martinique a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation ou à la résiliation de ce marché. Sur la contestation de la validité de l'attribution du lot n° 6 du marché : En ce qui concerne le cadre juridique applicable : 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'État dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés En ce qui concerne l'examen de la candidature du groupement attributaire : 4. L'article 57 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics dispose : " 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché (...) ". Et aux termes de l'article 63 de cette directive : " 1. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière (...) et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles (...). Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d'autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l'engagement de ces entités à cet effet (...) ". 5. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2142-3 de ce code : " Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces opérateurs. (...) ". Aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature (...) 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ". Aux termes de l'article R. 2143-12 du même code : " Si le candidat s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié ". Aux termes de l'article R. 2144-1 du même code : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5 ". Enfin, aux termes de l'article R. 2144-4 du même code : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché ". 6. D'une part, il résulte de ces dispositions, telles qu'éclairées par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, et notamment l'arrêt du 3 juin 2021 " Rad Service Srl Unipersonale " (C-2010/20), qu'un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, mais qu'il doit alors transmettre au pouvoir adjudicateur, lors de la présentation de sa demande de participation ou de son offre, un document unique de marché européen (DUME) par lequel cet opérateur affirme que tant lui-même que les entités aux capacités desquelles il entend recourir ne se trouvent pas dans l'une des situations qui doit ou peut entraîner l'exclusion d'un opérateur économique. Il appartient alors au pouvoir adjudicateur de vérifier, d'une part, que les entités aux capacités desquelles l'opérateur économique entend recourir remplissent les critères de sélection applicables et, d'autre part, s'il existe des motifs d'exclusion concernant tant cet opérateur économique lui-même que ces entités. 7. D'autre part, s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen. 8. Il résulte de l'instruction que le groupement d'entreprises attributaire du lot n° 6, dénommé " Les autocars du Nord " a été constitué entre la SASU Tran S'Cool, mandataire, la SARL Familiale de Garage et Taxi Cardou, la SASU Trans Evasion, la SASU Transport Donardin Josselin, la SAS UF-Trans et la SARL Transport Balmy, cotraitantes. Il résulte également de l'instruction que la société UF-Trans, qui n'a pas renseigné la rubrique II. C. du document unique de marché européen (DUME) relative aux " Informations relatives au recours aux capacités d'autres entités ", a fait état, à l'appui de son offre, de chiffres d'affaires réalisés au titre des années 2017 à 2019 et de marchés obtenus au cours des mêmes années, alors qu'elle n'a été créée qu'en 2020. La société Compagnie robertine de transport en déduit que la candidature du groupement attributaire était nécessairement fondée au moins pour partie sur les capacités d'une entité tierce, à savoir la société Saithsootane dont le dirigeant est également celui de la société UF-Trans, et en tire qu'il appartenait dès lors au groupement de justifier de l'absence de motif d'exclusion de la société Saithsootane et à l'établissement public Martinique Transport de s'en assurer et de vérifier les capacités de cette société. Toutefois, si dans ses écritures devant le tribunal la société Tran S'Cool, mandataire du groupement, n'a pas sérieusement contesté s'être, au titre des renseignements exigés par le règlement de la consultation concernant le chiffre d'affaires et l'expérience acquise au cours des trois années antérieures, référée aux données de cette société existante à défaut de pouvoir disposer de telles informations concernant la société UF-Trans nouvellement créée, cette seule référence ne saurait par elle-même manifester l'intention du groupement d'avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d'une entité tierce, et en particulier de la société Saithsootane. Ainsi, alors que la société UF-Trans a expressément mentionné, dans la rubrique II. D. du DUME relative aux " Informations relatives aux-contractants aux capacités desquels l'opérateur économique n'a pas recours ", ne pas avoir recours aux capacités d'autres entités pour satisfaire aux critères de sélection du marché, il ne résulte nullement de l'instruction, contrairement à ce que soutient la société requérante, que l'attributaire aurait envisagé de s'appuyer sur le parc de véhicules ou d'autres ressources de la société Saithsootane. Dans ces conditions, les moyens tirés d'une part de l'incomplétude de la candidature du groupement en l'absence de production d'un justificatif de non exclusion de la société Saithsootane, et d'autre part du défaut de vérifications de la part de Martinique Transport portant sur cette société doivent être écartés. En ce qui concerne l'examen de l'offre du groupement attributaire : 9. Il résulte du règlement de la consultation que l'établissement public Martinique Transport a fixé, pour l'attribution du marché public litigieux, trois critères : la valeur technique, le prix et le développement durable, pondérés respectivement à 35 %, 60 % et 5 %. Le critère de la valeur technique a été décomposé en deux sous critères, intitulés " organisation et continuité du service public " et " âge moyen du parc ", pondérés à 50 %. L'article 5.2 du règlement de la consultation stipule à l'égard du sous-critère relatif à l'organisation et la continuité du service public que : " Le pouvoir adjudicateur porte une appréciation qualitative sur la capacité du candidat à assurer la continuité du service public. / Une annexe technique au mémoire justificatif (intitulée " PARC_PROPOSE_DE_VEHICULES ") est prévue afin de recueillir les engagements des candidats pour chaque lot. Ce document servira pour déterminer le nombre de véhicules de réserve (en % du nombre de véhicules sollicités sur le lot). / Le candidat aura également soin de compléter la trame de mémoire justificatif fournie par Martinique Transport (...). Ce mémoire justificatif, une fois complété servira d'élément d'appréciation pour Le Pouvoir Adjudicateur afin d'évaluer la qualité de l'offre concernant : / - L'organisation et la maintenance du parc afin d'éviter les pannes en ligne ; / - Les procédures et moyens (astreintes, outils de communication, procédures...) permettant une gestion efficace des aléas (...) ". 10. Il résulte de l'instruction que la note de 45/50 a été attribuée à l'offre du groupement d'entreprises " Les autocars du Nord " pour le sous-critère relatif à l'organisation et continuité du service public. S'il ressort des mentions du procès-verbal d'ouverture des plis que le groupement s'était notamment prévalu, outre de l'existence de parcs de stationnement existants, de l'acquisition d'un terrain de 3 000 m² dont la société appelante fait valoir qu'elle n'a finalement pas abouti, elle ne saurait en tirer l'existence d'une rupture d'égalité de traitement entre candidats tenant à la prise en compte d'une information dépourvue de fiabilité, dès lors qu'en tout état de cause il ne résulte ni de la synthèse d'analyse des offres ni de son annexe que le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte de cet élément dans l'évaluation de l'offre du groupement en ce qui concerne le sous-critère considéré, la note susmentionnée étant motivée par le fait que les " procédures et moyens permettant une gestion efficace des aléas sont jugés satisfaisants au regard des différents aléas qui sont anticipés et au regard des moyens proposés pour réduire leurs incidences ". 11. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société Compagnie robertine de transport n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande d'annulation du marché en litige. Sur les frais liés au litige : 12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Compagnie robertine de transport la somme de 1 500 euros à verser à l'établissement public Martinique Transport au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'établissement public Martinique Transport et de la société Tran S'Cool, mandataire du groupement d'entreprises " Les autocars du Nord ", qui ne sont pas parties perdantes. DECIDE : Article 1er : La requête de la société Compagnie robertine de transport est rejetée. Article 2 : La société Compagnie robertine de transport versera à l'établissement public Martinique Transport la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Compagnie robertine de transport et à l'établissement public Martinique Transport, ainsi qu'à la SASU Tran S'Cool, mandataire unique, pour l'ensemble des sociétés membres du groupement d'entreprises " Les autocars du Nord ". Délibéré après l'audience du 17 septembre 2024, à laquelle siégeaient : M. Laurent Pouget, président, Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, présidente-assesseure, M. Vincent Bureau, conseiller, Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 octobre 2024. Le rapporteur, Vincent Bureau Le président, Laurent Pouget La greffière Caroline Brunier La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 22BX02236