Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22/02/2011, 08MA01590, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2011-02-22
Numéro : 08MA01590
Président : Mme FELMY
Rapporteur : M. Olivier  EMMANUELLI
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : ARQUÉ

Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2008, présentée pour M. Frédéric A, demeurant ..., par Me Arque ; M. Frédéric A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0501919 en date du 27 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 à 2002 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................... Vu l'ordonnance en date du 21 décembre 2010 fixant la clôture d'instruction au 4 janvier 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 janvier 2011 : - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ; - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; Considérant que M. Frédéric A relève appel du jugement du 27 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 à 2002 ; que les impositions en litige procèdent du rejet des remboursements de frais kilométriques déduits en charge par l'EURL C Consult, de la remise en cause de la réalité de l'emploi exercé par M. Frédéric A au sein de la SELARL Cabinet C, et du refus de l'administration de considérer que l'EURL C Consult, dont le requérant est le gérant depuis le 16 décembre 2001, exerce effectivement ses activités en zone franche urbaine ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant, en premier lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que, lorsque le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que tous les documents à la communication desquels il pouvait prétendre ont été communiqués à M. Frédéric A avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses ; qu'il ne saurait reprocher à l'administration de ne pas avoir donné suite aux courriers rédigés en avril et mai 2004 pour avoir communication de documents afférents, d'une part, à l'emploi par la SARL Claude d'une personne travaillant ponctuellement pour l'EURL C Consult, dont il était le gérant et, d'autre part, aux conditions d'utilisation du véhicule de marque Peugeot 205 GTI ayant généré des charges déduites du bénéfice de l'EURL ; qu'en effet, d'une part, les demandes n'ont pas été adressées à la vérificatrice ou à l'une des personnes désignées dans l'avis de vérification, mais au chef de centre de la direction des services fiscaux de l'Hérault qui n'avait aucune compétence pour intervenir dans un contrôle en cours, d'autre part, les termes employés dans les courriers précités démontrent que M. Frédéric A connaissait la teneur des documents dont il demandait la communication ; que la circonstance que l'administration se soit abstenue de communiquer à l'intéressé lesdits documents qui, au demeurant, concernaient juridiquement des tiers auxquels ils ont été notifiés, n'a pas privé M. Frédéric A de la possibilité de discuter utilement les redressements litigieux et n'a pas fait échec au principe du contradictoire et aux droits de la défense ; Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que l'administration fiscale n'aurait pas restitué un exemplaire vierge du papier à entête de la société C Consult remis le 12 février 2003 ne saurait suffire à établir que la vérificatrice aurait procédé à un emport de documents comptables qui soit de nature à vicier la procédure d'imposition ; Considérant, en troisième lieu, que si M. Frédéric A fait valoir qu'il avait demandé, dans un courrier en date du 24 mai 2004, le recours hiérarchique de l'inspecteur principal, M. Michel B, et que cette personne ne pouvait intervenir du fait qu'elle avait signé les pénalités exclusives de bonne foi infligées, il ne soutient pas que l'administration aurait refusé le bénéfice d'un tel recours ou que ce recours aurait, effectivement, été traité par M. Michel B ; qu'en outre, est sans incidence sur la procédure d'imposition le fait que M. Frédéric A ait demandé, en vain, à M. Michel B de définir précisément certaines des citations littérales de la doctrine administrative 4 1-2141 n° 118 du 9 mars 2001 qui lui paraissaient obscures ; Considérant, en quatrième lieu, que M. Frédéric A soutient que la vérificatrice a procédé à des relevés passifs de données nominatives afférentes à l'EURL C Consult, société soumise au secret professionnel et qu'il a demandé, en vain, au chef de centre de lui fournir copie des fichiers informatiques qui ont été constitués ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la vérificatrice a porté à la connaissance du contribuable, dans un courrier en date du 20 février 2004, que les relevés passifs de données nominatives contenues dans la comptabilité et les documents annexes présentés n'ont fait l'objet ni d'une constitution de fichier, ni d'un quelconque retraitement ; que le courrier adressé au chef de centre de la direction des services fiscaux de l'Hérault qui, au demeurant, n'avait, comme il a été dit, aucune compétence pour intervenir dans un contrôle en cours, ne pouvait donc recevoir une suite favorable ; Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L.13 du livre des procédures fiscales : Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place (...) la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables ; que si ces dispositions obligent le vérificateur à effectuer les opérations de vérification au siège de l'entreprise et à consulter les documents comptables sur place sans les emporter, sauf demande en ce sens du contribuable, elles n'interdisent pas, dès lors qu'un débat contradictoire a pu avoir lieu dans l'entreprise et que l'essentiel du contrôle y a été effectué, que le vérificateur demande au contribuable, qui est libre de refuser, de venir dans son bureau pour un entretien ; qu'il est constant que la vérification de comptabilité de l'EURL C Consult s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise, permettant ainsi l'instauration d'un débat contradictoire ; que si l'entrevue organisée le 9 avril 2003 dans les locaux de l'administration après le déroulement des opérations de contrôle a eu lieu à l'initiative de la vérificatrice, elle n'aurait pas été possible sans le consentement de M. Frédéric A qui a d'ailleurs précisé dans un courrier en date du 11 avril 2003 avoir apporté des pièces comptables pour poursuivre le débat engagé ; que le requérant ne saurait donc soutenir utilement que la vérificatrice se serait refusée à tout débat oral et contradictoire ; que, par suite, l'entrevue ainsi relatée ne saurait avoir entaché la régularité de la procédure de vérification ; Sur les impositions en litige : En ce qui concerne les remboursements de frais kilométriques opérés : Considérant qu'il résulte des dispositions du 5. du 1° de l'article 39 du code général des impôts que les frais supportés par une société au titre de l'utilisation professionnelle de la voiture de son dirigeant constituent des charges déductibles à condition d'être appuyés de pièces justificatives qui en établissent la réalité et le montant ; que M. Frédéric A conteste les redressements afférents aux remboursements de frais perçus par son frère, M. Olivier C, dans le cadre de son activité au sein de l'EURL C Consult ; que, toutefois, l'intéressé n'a pu justifier les frais afférents à l'utilisation à des fins professionnelles du véhicule de marque Peugeot 205 GTI de l'entreprise ; que la circonstance que M. Michel-Edouard C, père du requérant, ait donné à son fils Olivier le 25 décembre 1998 la moitié indivise du véhicule dont s'agit et que les incohérences de kilométrage relevées par l'administration soient sans fondement est sans incidence sur le redressement opéré ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans le résultat imposable de l'EURL, au titre de l'exercice clos en 2001, le montant correspondant à ces frais kilométriques, et a imposé M. Frédéric A sur son revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux à raison de la part de capital qu'il détenait dans le capital de l'entreprise ; En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers : Considérant que le vérificateur a rejeté des charges de la SELARL Cabinet C le montant du salaire brut qui a été versé en 2001 à M. Frédéric A ; que si le requérant soutient qu'il a été engagé en qualité de stagiaire pour se confronter au droit des sociétés et a fourni des prestations de qualité, il n'apporte aucun justificatif précis sur la nature et la réalité du travail effectué hormis une attestation signée de la déléguée syndicale du cabinet C, au demeurant non datée ; qu'il est constant, en outre, que M. Frédéric A poursuivait par ailleurs ses études juridiques et déclarait travailler au sein de l'EURL C Consult ; que l'administration a donc pu réintégrer, sur le fondement des dispositions du 1. de l'article 39 du code général des impôts, les charges correspondant à la rémunération de M. Frédéric A dans les résultats de la SELARL Cabinet C ; que ces charges ont été regardées à bon droit par l'administration comme des avantages ou rémunérations occultes constitutifs de revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; En ce qui concerne l'application des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. (...) Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35, (...) ainsi qu'aux contribuables exerçant une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92. (...) II. Le bénéfice exonéré au titre d'un exercice ou d'une année d'imposition est celui déclaré selon les modalités prévues aux articles 50-0, 53 A, 96 à 100, 102 ter et 103, diminué des produits bruts ci-après qui restent imposables dans les conditions de droit commun : (...) b) produits correspondant aux subventions, libéralités et abandons de créances ; (...) Lorsque le contribuable n'exerce pas l'ensemble de son activité dans une zone franche urbaine, le bénéfice exonéré est déterminé en affectant le montant résultant du calcul ainsi effectué du rapport entre, d'une part, la somme des éléments d'imposition à la taxe professionnelle définis à l'article 1467, à l'exception de la valeur locative des moyens de transport, afférents à l'activité exercée dans les zones franches urbaines et relatifs à la période d'imposition des bénéfices et, d'autre part, la somme des éléments d'imposition à la taxe professionnelle du contribuable définis au même article pour ladite période (...) ; qu'aux termes de l'article 49 M de l'annexe III au code général des impôts : Pour l'application du sixième alinéa du II de l'article 44 octies du code général des impôts, le contribuable est réputé avoir exercé l'ensemble de son activité dans les zones franches urbaines s'il n'a pas disposé en dehors de ces zones et au cours de l'année ou de l'exercice considéré, d'immobilisations corporelles au sens du 1° de l'article 1467 du code général des impôts ; Considérant que l'EURL C Consult a entendu se placer sous le régime d'allègement de l'imposition de ses résultats réservé aux professionnels implantés dans les zones franches urbaines visées par les dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts ; que le requérant fait valoir que cette société exerce une activité de conseil en gestion spécialisée dans le traitement fiscal en matière de valeur locative foncière et ajoute que si la récolte des données à traiter constitutive de la prise de commande par un client est effectuée au lieu de situation des propriétés, le traitement des données récoltées est réalisé dans le bureau situé en zone franche urbaine ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que si la société réalise des travaux de rédaction aux fins de contestation des éléments d'assiette retenus en vue de la détermination des impositions en matière de fiscalité directe locale, lesdits travaux ont été, au titre de l'exercice clos en 2001, en partie sous-traités par M. Philippe D, avocat installé dans le département de la Haute-Garonne ; qu'il n'est nullement établi que M. Philippe D ait réalisé son travail dans la zone franche urbaine de Montpellier ; qu'il est constant, par ailleurs, que les travaux de recherche de l'état du droit et de la jurisprudence n'ont pu être matériellement réalisés par les salariés recrutés par l'EURL qui ne disposaient pas des compétences requises en vue de la réalisation de ces tâches ou étaient employés très ponctuellement en étant également, pour certains, salariés à temps complet d'une autre société ; que lesdits travaux n'ont pu être réalisés en totalité par M. Frédéric A qui poursuivait par ailleurs ses études juridiques et exerçait les fonctions de dirigeant et de directeur de la publication de la SARL C Documentation ; que, s'agissant de la partie marketing de l'activité de l'EURL C Consult, les tâches remplies l'ont été en grande partie par des fournisseurs extérieurs à l'EURL, à savoir la SARL C Documentation, établie à Béziers, et la société Multi Fax, sise dans le département des Alpes-Maritimes ; qu'en outre, le caractère exigu des locaux loués et sommaire des immobilisations, qui ne peut être infirmé par la production, en 2003, de photographies n'ayant pas date certaine, ne permet pas d'établir que la partie administrative de l'activité de l'EURL ait été réalisée intégralement en zone franche urbaine ; qu'au surplus, contrairement à ce que soutient le requérant, l'état des dépenses de téléphone et d'achats de matériels de bureau ne saurait suffire à établir l'exercice d'une activité en zone franche urbaine ; qu'enfin, M. Frédéric A ne peut utilement se prévaloir, à l'appui de sa demande, des dispositions précitées de l'article 49 M de l'annexe III au code général des impôts qui n'ont pour objet que de déterminer les modalités de l'exonération pour un contribuable qui n'exerce pas l'ensemble de ses activités dans la zone franche urbaine ; que ces dispositions ne sauraient dispenser M. Frédéric A de justifier, au préalable, de ce que l'EURL C Consult exerçait effectivement une activité dans la zone ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause l'application du régime d'allègement de l'imposition des résultats de l'EURL C Consult au titre de l'année 2001 ; Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales : Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...) ; Considérant que M. Frédéric A se prévaut, en application des dispositions précitées de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative exprimée par l'instruction n° 4 A-8-04 du 6 octobre 2004 relative aux bénéfices industriels et commerciaux pour l'appréciation du critère d'implantation en zone franche urbaine des prestataires de services exerçant une activité de nature non sédentaire, c'est-à-dire dont l'activité est matériellement implantée en zone franche mais exercée en tout ou partie à l'extérieur des locaux professionnels et hors zone franche ; qu'aux termes de cette instruction, applicable aux contrôles et procédures contentieuses en cours à la date de sa publication, un professionnel non sédentaire, pour satisfaire à la condition d'implantation en zone franche urbaine, doit disposer d'une implantation matérielle et de moyens d'exploitation, et vérifier au moins un des deux critères légaux permettant de remplir la condition d'exercice d'une activité effective, à savoir l'emploi d'un salarié sédentaire et la réalisation d'au moins 25 % du chiffre d'affaires en zone franche urbaine ; Considérant que, comme il a été dit précédemment, il ne résulte pas de l'instruction que l'EURL C Consult disposait d'une implantation matérielle et de moyens d'exploitation suffisants pour lui permettre de réaliser des prestations de service dans la zone franche urbaine ; qu'au surplus, le requérant n'apporte aucun élément probant quant à l'emploi d'un salarié sédentaire ou la réalisation d'au moins 25 % de son chiffre d'affaires en zone franche urbaine ; qu'il n'est donc pas fondé à contester la remise en cause du régime d'allègement fiscal qu'il revendique sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ; Considérant que l'administration établit que le requérant a volontairement cherché à éluder une partie de l'impôt dû en considérant que l'EURL C Consult, dont il était le gérant, remplissait les conditions d'implantation en zone franche urbaine et en acceptant le versement de salaires de la part de la SELARL Cabinet C alors qu'il n'était pas en mesure de justifier de la réalité du travail effectué ; que les pénalités exclusives de bonne foi qui ont été appliquées sont, en conséquence, fondées ; que la circonstance que le requérant n'ait pas vu sa bonne foi remise en cause à l'occasion d'un redressement ultérieur portant sur les revenus de l'année 2005 est sans incidence sur les pénalités mises à sa charge dans le cadre du présent litige ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. Frédéric A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. Frédéric A la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. Frédéric A est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Frédéric A ainsi qu'au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' 2 N° 08MA01590