CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 01/02/2016, 14MA03898, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2016-02-01
Numéro : 14MA03898
Président : M. MOUSSARON
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. THIELE
Avocat(s) : SCP SCHEUER - VERNHET ET  ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La Société française de prévention et de protection (SFPP) a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner la commune de Gigean à lui payer la somme de 32 416 euros HT, subsidiairement celle de 2 214 euros HT, assortie des intérêts légaux à compter de la date de sa réclamation préalable du 11 octobre 2012, eux-mêmes capitalisés pour chaque année échue des intérêts ; de mettre à la charge de la même commune une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et au titre des dépens, une somme de 35 euros au titre de la contribution pour l'aide juridique qu'elle a dû acquitter. Par un jugement n° 1300386 du 4 juillet 2014, le tribunal administratif de Montpellier a condamné la commune de Gigean à verser à la Société française de prévention et de protection une somme de 5 000 euros, portant intérêts à compter du 11 octobre 2012 et les intérêts échus au 11 octobre 2013 étant capitalisés à cette date, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date, pour produire eux-mêmes intérêts, mis à la charge de la même commune une somme de 35 euros au titre des dépens et une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par la Société française de prévention et de protection et non compris dans les dépens et rejeté le surplus des conclusions de la requête. Procédure devant la cour administrative d'appel : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 8 et le 25 septembre 2014, la Société française de prévention et de protection, représentée par Me B..., demande à la Cour : 1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 juillet 2014, en ce qu'il a limité l'indemnisation qui lui a été allouée à la somme de 5 000 euros HT ; 2°) de condamner la commune de Gigean à lui verser, à titre principal, la somme de 32 416 euros HT, assortie des intérêts légaux à compter de la date de sa réclamation préalable du 11 octobre 2012, eux-mêmes capitalisés pour chaque année échue des intérêts ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Gigean une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 4°) de la condamner aux entiers dépens. La société soutient que : - la somme de 5 000 euros allouée en principal par les premiers juges ne répare pas l'intégralité du préjudice subi consécutivement à son éviction du marché litigieux, correspondant à l'intégralité de son manque à gagner, c'est-à-dire de son bénéfice net ; - elle justifie de ce que ce manque à gagner doit être évalué à la somme de 32 416 euros demandée ; - la taux de marge net de 70 % qu'elle revendique n'est pas excessif, compte tenu notamment de son positionnement très compétitif sur le secteur économique considéré et correspond d'ailleurs au taux pratiqué dans le cadre d'autres marchés publics comparables, ainsi qu'elle l'a indiqué au tribunal administratif, à l'issue de l'audience publique du 19 juin 2014, dans une note en délibéré ; - la faute de la commune dans la passation du marché litigieux est établie, qui résulte de l'erreur manifeste d'appréciation, ayant conduit à l'éviction de la société requérante, entachant son analyse de l'offre de cette dernière, en ce qui concerne le délai de réalisation des prestations concernées, ainsi que l'a reconnu le même tribunal administratif dans un jugement n° 1003366 du 22 juin 2012, devenu définitif ; - la société requérante présentait des chances sérieuses d'emporter le marché litigieux, ayant été classée en deuxième position en dépit de l'erreur susmentionnée avec un faible écart entre sa propre note et celle de la société attributaire, lequel résulte d'ailleurs exclusivement de cette erreur ; - subsidiairement, elle n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter ce marché et a ainsi droit, en tout état de cause, au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre, dont elle justifie de l'évaluation à la somme de 2 214 euros HT ; - l'erreur manifeste d'appréciation et par suite, la faute commise par la commune sont directement à l'origine de son préjudice. Par un mémoire en défense, enregistré 10 novembre 2015, la commune de Gigean, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la SFPP, à son profit, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La commune soutient que : - la manque à gagner revendiqué par la société requérante ne saurait être établi, compte tenu notamment de la marge très importante avancée, par la seule attestation de son expert-comptable qu'elle produit, laquelle est contestée, sans être corroborée par d'autres pièces versées aux débats par l'intéressée ; - la marge nette de cette société s'établit en réalité à un taux de 8,72 % ; - elle ne justifie pas de ses chances sérieuses d'emporter le marché litigieux en se bornant à avancer son classement en deuxième position, alors notamment qu'elle a obtenu la note la plus faible sur le critère technique ; - subsidiairement, elle ne justifie pas de la réalité des frais engagés pour la présentation de son offre, au vu de la seule évaluation produite. Par un courrier du 18 novembre 2015, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, que l'affaire était susceptible d'être appelée au premier trimestre de l'année 2016 et l'instruction susceptible de faire l'objet d'une clôture à effet immédiat à partir du 15 décembre 2015. Par une ordonnance du 15 décembre 2015, la clôture à effet immédiat de l'instruction a été prononcée. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Gautron, - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me B..., représentant la Société française de prévention et de protection et de Me C... A..., représentant la commune de Gigean. 1. Considérant que la commune de Gigean a publié le 4 mai 2010 un avis d'appel public à la concurrence en vue de la passation d'un marché public à procédure adaptée relatif à la fourniture, l'installation et l'exploitation d'un système de vidéo-protection urbaine, aux travaux de génie civil associés, ainsi qu'à la maintenance d'une année couvrant la garantie des équipements ; que trois sociétés ont été admises à participer à l'appel d'offres ; que, par une lettre du 15 juin 2010, la commune de Gigean a informé la Société française de prévention et de protection (SFPP) du rejet de l'offre qu'elle avait présentée en vue de l'obtention de ce marché et de l'attribution de ce dernier à la société Millelec ; que par un jugement n° 1003366 du 22 juin 2012 devenu définitif, le tribunal administratif de Montpellier a, sur demande de la SFPP, annulé comme entaché d'erreur manifeste dans le choix de l'attributaire le contrat conclu le 24 août 2010 entre la commune de Gigean et la société Millelec pour l'exécution de ce marché ; que la SFPP relève appel du jugement du 4 juillet 2014 par lequel le même tribunal a fait droit à hauteur de 5 000 euros seulement à sa demande tendant, à titre principal, à la réparation du préjudice consécutif à son éviction et rejeté le surplus de cette demande tendant à l'octroi d'une somme de 32 416 euros ; Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 2. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que, d'une part, ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que, d'autre part, l'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés ; 3. Considérant que le caractère irrégulier de l'éviction de la société requérante de la procédure de passation du marché litigieux est définitivement établi par le jugement précité du tribunal administratif de Montpelier du 22 juin 2012 ; qu'il résulte de l'instruction que l'erreur manifeste d'appréciation reprochée au pouvoir adjudicateur portait sur le critère de notation relatif au délai d'exécution du contrat, pondéré à hauteur de 20 % de la note globale attribuée aux candidats et que la société requérante avait proposé un délai de 12 jours très sensiblement inférieur au délai de 2 mois proposé par la société attributaire, laquelle a pourtant obtenu tout comme elle la note maximale ; que contrairement à ce que soutient la commune en défense, la société requérante, classée en deuxième position avec une note globale pondérée de 82, tandis que la société attributaire du marché a obtenu celle de 85,45, présentait ainsi des chances sérieuses d'emporter ce marché et a, par suite, droit à l'indemnisation de son manque à gagner, correspondant à son bénéfice net attendu ; 4. Considérant que si la société requérante revendique, pour le marché litigieux, un taux de marge élevé de près de 60 %, elle fait valoir sans être sérieusement contredite, à l'appui de cette prétention, que ce taux résulte de son positionnement avantageux sur le secteur économique considéré, lequel lui permet notamment d'optimiser le coût d'achat de ses fournitures ; qu'elle verse, en outre, aux débats une attestation détaillée de son expert-comptable justifiant de l'application dudit taux, dans le cadre du marché considéré, ainsi que deux autres attestations du même expert-comptable relatives aux marges similaires dégagées dans le cadre de marchés publics comparables, lesquelles ne sont pas plus sérieusement contestées par la commune ; que si cette dernière entend se prévaloir de ce qu'il résulte des documents comptables produits par la société requérante elle-même, que son taux de bénéfice net global au cours des années 2009, 2010, 2012 et 2013 était compris entre 4,83 % et 10,98 %, ce taux, qui inclut l'ensemble des charges, fixes notamment, exposées par l'entreprise, ne saurait coïncider avec celui de la marge nette qui était susceptible d'être dégagée par elle sur le seul marché considéré et sur laquelle des charges fixes ne sauraient être imputées, dès lors qu'elles sont exposées en tout état de cause, sans qu'il soit par ailleurs établi qu'elles auraient été exposées en tout ou partie pour les seuls besoins de ce marché ; qu'en revanche, la société requérante ne saurait revendiquer l'indemnisation d'un préjudice correspondant à son manque à gagner sur l'exécution de la tranche conditionnelle du marché litigieux, lequel présente nécessairement un caractère hypothétique ; que dans ces conditions, le préjudice de la société requérante, correspondant à sa seule marge brute perdue sur la tranche fixe comprenant la fourniture, l'installation, la mise en service et l'entretien durant une année du matériel, sous déduction de la masse salariale affectée à la réalisation de cette tranche, doit être évalué, au vu des éléments comptables précis produits par cette société, à la somme de 11 709 euros HT ; 5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SFPP est fondée à demander la condamnation de la commune de Gigean à lui verser cette somme en réparation de son préjudice consécutif à son éviction irrégulière du marché litigieux et par suite, que c'est à tort que les premiers les premiers juges, par leur jugement attaqué, ont limité à la somme de 5 000 euros le montant de cette condamnation ; qu'elle est fondée à demander, dans cette mesure, la réformation dudit jugement ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 6. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune de Gigean soit mise à la charge de la société SFPP, qui n'est pas la partie perdante dans la présente affaire ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de ladite commune une somme de 1 500 euros à son profit sur le fondement des mêmes dispositions ; D É C I D E : Article 1er : L'indemnité de 5 000 euros que la commune de Gigean a été condamnée à verser à la Société française de prévention et de protection par le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 juillet 2014 est portée à 11 709 (onze mille sept cent neuf) euros hors taxes. Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 juillet 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : La commune de Gigean versera à la Société française de prévention et de protection une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la Société française de prévention et de protection et à la commune de Gigean. Délibéré après l'audience du 11 janvier 2016 où siégeaient : - M. Moussaron, président, - M. Marcovici, président-assesseur, - M. Gautron, conseiller, Lu en audience publique, le 1er février 2016. '' '' '' '' 3 N° 14MA03898