COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 17/01/2013, 11LY01501, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-01-17
Numéro : 11LY01501
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Marc  DURSAPT
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : SCP NICOLAY LANOUVELLE HANNOTIN

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 21 juin 2011, présentée pour la société Réunir 03, dont le siège est 20 rue Saint-Martin BP 80512 à Nevers (58005) ; La société Réunir 03 demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0901536 du 31 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant d'une part à l'annulation des marchés conclus par le département de l'Allier en matière de transport scolaire par autocars pour les lots 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 16, et 18, d'autre part à la condamnation du département à lui payer les sommes de 15 000 euros et 954 465 euros en réparation des préjudices liés à son éviction irrégulière des marchés contestés et de la perte d'une chance sérieuse de les emporter ; 2°) d'annuler les marchés conclus pour les lots précités ; 3°) de condamner le département de l'Allier à lui payer les sommes de 15 000 euros et 954 465 euros en réparation des préjudices liés à son éviction irrégulière des marchés contestés et de la perte d'une chance sérieuse de les emporter ; 3°) de mettre à la charge du département de l'Allier une somme de 6 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que le Tribunal a à juste titre retenu l'irrégularité du choix de la procédure négociée suivie par le département de l'Allier qui n'est pas une entité adjudicatrice ; qu'il a de même justement relevé l'irrégularité tenant à l'absence d'information relative à la reprise du personnel ; qu'en revanche c'est à tort qu'en se fondant sur une pièce intitulée " méthode du département pour vérifier la réalité économique des offres des candidats ", non probante et établie pour les besoins de l'instance postérieurement à la réunion de la commission d'appel d'offres, il n'a pas retenu l'irrégularité résultant de l'absence de contrôle effectif par le département d'offres anormalement basses, prévu par l'article 55 du code des marchés publics ; que ces manquements justifiaient l'annulation des marchés contestés ; que pour juger le contraire le Tribunal ne pouvait se fonder notamment sur la circonstance que les marchés litigieux ont connu un début d'exécution dès lors qu'il est dans la nature même de la jurisprudence " Tropic travaux signalisation " que la décision du juge intervienne en cours d'exécution du contrat ; que le département ne peut utilement faire valoir qu'une partie du montant des marchés s'élevant à plus de 15 millions d'euros aurait d'ores et déjà été mandatée, dès lors que ce mandatement correspond à l'exécution progressive des marchés en règlement du service fait et non à un investissement ; que les marchés n'en sont qu'au stade de leur deuxième année d'exécution alors qu'ils ont été conclus pour une durée de six ans ; qu'il y a dans ces conditions un intérêt général à mettre un terme aux illégalités constatées ; qu'il pouvait être pallié à la perturbation du transport des 3 500 élèves en modulant l'annulation des marchés dans le temps notamment en prononçant une résiliation au cours des mois de juillet ou août ce qui aurait permis de prendre les mesures adéquates pour une nouvelle contractualisation en vue de la rentrée scolaire suivante ; que les risques de désengagement des actuels attributaires et de renchérissement des prix des marchés invoqués par le département ne sauraient être pris en considération sauf à révéler de sa part un attachement illicite aux actuels attributaires ou conforter l'idée d'offres anormalement basses ; que ses demandes d'indemnités sont bien fondées ; qu'en effet si le département avait détecté et écarté les offres concurrentes anormalement basses elle avait une chance sérieuse d'obtenir les marchés en cause, à l'exception peut-être des lots 4, 13 et 16 ; que contrairement à ce qu'a estimé le Tribunal, elle avait justifié des frais exposés par elle pour la préparation et la présentation de ses offres ; qu'elle a également justifié de son manque à gagner constitué par la marge nette qu'elle aurait réalisée si les marchés en cause lui avaient été attribués ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2011, présenté pour le département de l'Allier qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Réunir 03 à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient qu'il doit être regardé comme une entité adjudicatrice et pouvait à ce titre recourir à une procédure négociée sur le fondement des dispositions des articles 135 et 144 du code des marchés publics ; qu'au demeurant le recours à cette procédure n'était pas susceptible de léser les intérêts de la société requérante qui a pu améliorer ses offres lors de la phase de négociations et ainsi remporter les lots no 1 et n° 17 ; qu'il n'était pas tenu de communiquer aux candidats entrants les informations relatives à la reprise du personnel qui ne constituait pas, dans ce type de marché, une part prépondérante du budget d'exploitation contrairement au principal poste d'achat et d'entretien du matériel ; qu'au demeurant cette absence d'information n'était pas susceptible de léser les intérêts de la société requérante ; que, comme l'a estimé le Tribunal, les offres des entreprises concurrentes ne pouvaient être regardées comme anormalement basses alors, d'une part, que l'application qui doit être faite de la règle de l'article 55 du code des marchés publics est beaucoup plus nuancée que l'argumentation mécanique de la requérante reposant sur une différence de prix supérieure à 40 %, d'autre part que ce sont les offres de la requérante qui étaient particulièrement élevées comme le démontre le document d'analyse des offres produit en première instance avant la clôture de l'instruction ; qu'à supposer établis les vices invoqués, ils n'étaient pas de nature à justifier l'annulation ou la résiliation des marchés si l'on s'inspire des dispositions de l'article 2 quinquies de la directive recours 2007/66/CE du 11 décembre 2007 et de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ; qu'en tout état de cause l'annulation ou la résiliation des marchés porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ; qu'en effet à l'exception des lots 4 et 7 les marchés ont été passés pour une durée de six ans et représentent une enveloppe budgétaire de plus de 15 millions d'euros ; que la continuité du service public de transport scolaire de 3 500 élèves serait profondément affectée même en cas d'annulation différée compte tenu du risque que les actuels attributaires des marchés, qui ne seraient plus liés, se désengagent ; que la société requérante n'est pas fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner dès lors qu'elle n'avait pas une chance sérieuse d'emporter les marchés qui ne lui ont pas été attribués ; qu'elle ne peut davantage prétendre de manière subsidiaire à l'indemnisation de ses frais qui ont déjà été rémunérés par l'attribution des lots 1 et 17 ; Vu le mémoire, enregistré le 15 octobre 2012, présenté pour la société Réunir 03 qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu l'ordonnance en date du 16 octobre 2012 fixant la clôture d'instruction au 2 novembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire, enregistré le 31 octobre 2012, présenté pour le département de l'Allier qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 décembre 2012 : - le rapport de M. Dursapt, - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public, - et les observations de Me Neveu, représentant la société Réunir 03, et de Me Bonnefont, représentant le département de l'Allier ; 1. Considérant que pour l'attribution de marchés de transports scolaires par autocars à compter de la rentrée scolaire de l'année 2009/2010, le département de l'Allier a lancé une procédure négociée avec mise en concurrence sur le fondement du I de l'article 144 du code des marchés publics ; que ces marchés correspondaient à 19 lots à attribuer pour une durée de 6 années à l'exception du lot n° 4 portant sur 3 années ; que la société Réunir 03 qui s'était portée candidate sur 14 lots, n'a été retenue que pour les lots n° 1 et n° 17 ; que, par le jugement attaqué du 31 mars 2011, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à l'annulation des marchés conclus pour les lots 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 16 et 18 et à la condamnation du département à lui payer, en conséquence de son éviction irrégulière, les sommes de 15 000 euros au titre des frais de préparation et présentation de ses offres, et de 954 465 euros au titre de son manque à gagner ; Sur la régularité de la procédure de passation des marchés litigieux : 2. Considérant qu'indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler totalement ou partiellement le contrat, le cas échéant avec un effet différé ; 3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : " Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : / (...) / 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 26 du même code : " I.-Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes : / 1° Appel d'offres ouvert ou restreint ; / 2° Procédures négociées, dans les cas prévus par l'article 35 ; / (...) / II.-Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : / (...) ; / 2° 206 000 Euros HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ; / (...) " ; qu'aux termes de l'article 134 du même code : " I. - Les dispositions de la présente partie s'appliquent aux marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices. Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 lorsqu'ils exercent une des activités d'opérateurs de réseaux énumérées à l'article 135. (...) " ; qu'aux termes de l'article 135 : " Sont soumises aux dispositions de la présente partie les activités d'opérateurs de réseaux suivantes : / (...) 5° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par ..., autocar, ..., ou la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux. / Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu'une autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d'organisation du service notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ; / (...) " ; et qu'aux termes de l'article 144 : " Les entités adjudicatrices passent leurs marchés et accords-cadres dans les conditions suivantes. I. - Elles choisissent librement entre les procédures formalisées suivantes : / 1° Procédure négociée avec mise en concurrence préalable ; / 2° Appel d'offres ouvert ou restreint ; / (...) " ; 4. Considérant que l'acte par lequel une collectivité publique se borne à confier à un tiers l'exécution du service de transport scolaire n'est pas constitutif d'une activité d'exploitation de réseau ni davantage d'une activité de mise à disposition de réseau au sens de l'article 135 précité du code des marchés publics, malgré la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle de cette collectivité sur les conditions d'organisation et de fonctionnement du service public en cause ; que celle-ci ne peut par suite être regardée comme exerçant une activité d'opérateur de réseaux et donc comme une entité adjudicatrice au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 134 du code des marchés publics ; qu'il suit de là que le département de l'Allier n'était pas, pour l'attribution des marchés litigieux, une entité adjudicatrice mais un pouvoir adjudicateur soumis comme tel aux règles de passation fixées par l'article 26 précité du code des marchés publics ; qu'il ne pouvait, dès lors et comme l'a jugé le Tribunal, recourir à la procédure négociée laquelle ne relevait pas en l'espèce des hypothèses dérogatoires énumérées à l'article 35 ; 5. Considérant, en deuxième lieu, que, l'absence de communication aux candidats dits " entrants " des informations relatives à la reprise du personnel, laquelle constitue l'un des éléments essentiels de l'économie des marchés de transport par autocar, constitue une irrégularité substantielle dès lors qu'elle est susceptible d'avoir pour effet de rompre l'égalité entre les candidats " sortants ", qui détiennent déjà ces informations, et les candidats " entrants " ; qu'il est constant que la société Réunir 03 n'a pas disposé de ces informations ; qu'ainsi, et alors même qu'elle n'en aurait pas fait la demande expresse auprès du département, la procédure de passation des marchés est entachée d'irrégularité ; 6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° (...), les modalités de la prestation des services, (...) ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour (...) réaliser les prestations de services ; / (...) " ; 7. Considérant qu'il n'est pas contesté que pour procéder à l'estimation préalable du montant des marchés de chaque lot, le département de l'Allier s'est référé aux montants des marchés antérieurement conclus dans un contexte local peu concurrentiel, réactualisés pour tenir compte de l'augmentation des coûts ; que si les offres présentées par de nouveaux candidats d'envergure nationale ont été d'une manière générale très inférieures à ces estimations comme aux offres des candidats locaux et notamment celles de la société requérante, et si cette dernière allègue qu'il s'agirait de prix " prédateurs ", elle n'apporte toutefois aucun élément d'analyse le laissant présumer ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le département se trouvait en présence d'offres anormalement basses qu'il aurait dû écarter ; qu'il n'est par ailleurs pas établi en l'espèce que le caractère finalement erroné des estimations du département aurait eu une incidence au regard du principe d'égalité des candidats ; Sur les conclusions à fin d'annulation des marchés : 8. Considérant que si le département de l'Allier ne pouvait recourir à la procédure négociée comme il a été dit au point 4, et s'il aurait dû communiquer aux candidats entrants les informations relatives à la masse salariale des personnels à reprendre, il ne résulte pas de l'instruction que ces irrégularités auraient eu en l'espèce pour conséquence une rupture d'égalité entre les candidats aux marchés litigieux et auraient ainsi permis l'éviction irrégulière de la société Réunir 03 dont les offres initiales avant négociations étaient déjà largement supérieures à celles des candidats finalement retenus ; qu'ainsi, compte tenu de leur absence de conséquences sur la dévolution des marchés, ces irrégularités ne sont pas de nature à justifier l'annulation des contrats en litige ; Sur les conclusions indemnitaires : 9. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 10. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Réunir 03 aurait été dépourvue de toute chance d'obtenir les marchés auxquels elle s'est portée candidate et pour lesquels elle n'a pas été retenue ; qu'elle a par suite droit à une indemnité correspondant aux frais qu'elle a inutilement exposés pour présenter ses offres ; qu'il en sera fait une juste appréciation en la fixant à 5 000 euros ; 11. Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction, comme il a été dit au point 7, que les offres de prix des candidats attributaires des marchés auraient été anormalement basses au sens des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics ; qu'il ressort en revanche de la comparaison des offres de la société Réunir 03 avec celles des candidats retenus qu'en l'espèce la différence des prix proposés était très importante et résultait d'ailleurs pour l'essentiel du poste d'amortissement des matériels, la société requérante ayant, contrairement à ses concurrents, fait le choix d'affecter des autocars neufs à l'exécution des marchés alors que le cahier des clauses techniques particulières ne l'imposait pas ; que dans ces conditions elle était dépourvue de chance sérieuse de remporter les marchés qu'elle n'a pas obtenus ; qu'il suit de là qu'elle ne peut prétendre à être indemnisée de son manque à gagner ; 12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Société Réunir 03 est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n'a pas condamné le département de l'Allier à lui verser une indemnité de 5 000 euros au titre des frais de présentation de ses offres ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de l'Allier une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la Société Réunir 03 ; 15. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Société Réunir 03, qui n'est pas partie perdante dans l'instance, une quelconque somme au titre des frais exposés par le département de l'Allier ; DECIDE : Article 1er : Le département de l'Allier est condamné à verser à la Société Réunir 03 une somme de 5 000 euros. Article 2 : Le jugement du 31 mars 2011 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : Le département de l'Allier versera à la Société Réunir 03 une somme de 2 000 euros de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la Société Réunir 03 est rejeté. Article 5 : Les conclusions du département de l'Allier tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Réunir 03, au département de l'Allier, à la société Keolis Nord Allier, à la société Transports Fontaimpe, à la société Transports interurbains de l'Allier, à la société Keolis Sud Allier et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie. Délibéré après l'audience du 20 décembre 2012, où siégeaient : - M. du Besset, président de chambre, - M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers, Lu en audience publique, le 17 janvier 2013. '' '' '' '' 2 N° 11LY01501 nv