Cour Administrative d'Appel de Versailles, 3ème Chambre, 29/12/2011, 10VE03754, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Versailles
Formation : 3ème Chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2011-12-29
Numéro : 10VE03754
Président : M. BRESSE
Rapporteur : M. Franck  LOCATELLI
Commissaire du gouvernement : M. BRUNELLI
Avocat(s) : CABINET MELOT & BUCHET

Vu la requête, enregistrée le 23 novembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles pour M. Gilles de A, demeurant ..., par Me Melot et Me Buchet, avocats à la Cour ; M. de A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0710863 en date du 23 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2003 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires contestées ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés par lui tant en première instance que devant la Cour et non compris dans les dépens, ainsi que le paiement des entiers dépens ; Il soutient que la procédure de redressement est irrégulière en ce que, pour établir les rehaussements d'imposition, l'administration a implicitement mais nécessairement mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit sans qu'il ait pu bénéficier des garanties prévues à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que la somme de 4 000 euros a la nature d'un remboursement d'apports résultant du rachat, puis de l'annulation, par la SARL Vilag, de ses propres actions, ainsi qu'en attestent le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 24 septembre 2003 et le procès-verbal rectificatif du 16 février 2005 ; que, par suite, cette somme n'est pas imposable sur le fondement de l'article 112 du code général des impôts ; qu'en outre, l'application de cet article n'est pas subordonnée à l'annulation effective desdits titres ainsi qu'en a jugé le Conseil d'Etat dans sa décision SA Fiteco du 31 juillet 2009 ; que les majorations exclusives de bonne foi ne sont pas justifiées par voie de conséquence ; que la rectification d'une erreur matérielle au procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires de la société Vilag présume de sa bonne foi ; que, par principe, la volonté de dissimulation d'un revenu ne fait pas l'objet d'un enregistrement ; .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 décembre 2011 : - le rapport de M. Locatelli, premier conseiller, - et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au présent litige : Ne peuvent être opposés à l'administration les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c) ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit (...) ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans la proposition de rectification du 3 octobre 2006, l'administration a mis en oeuvre la procédure contradictoire prévue aux articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales ; que, pour notifier les impositions supplémentaires litigieuses dans le cadre de cette procédure, l'administration a tiré les conséquences, dans les revenus personnels de M. de A, de l'absence de rachat de ses titres par la société Vilag, dont il était l'associé-gérant et a conclu que la somme de 4 000 euros reçue par l'intéressé avait la nature d'une somme désinvestie de l'entreprise, imposable entre ses mains en tant que revenu distribué sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts ; que, par suite, ce dernier n'est pas fondé à soutenir que l'administration fiscale aurait invoqué implicitement mais nécessairement les dispositions précitées de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, sans le mettre en mesure de demander la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit et qu'elle aurait, de ce fait, entaché d'irrégularité la procédure d'imposition contradictoire suivie à son encontre ; Sur le bien-fondé de l'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ; qu'aux termes de l'article 112 du même code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : Ne sont pas considérés comme revenus distribués : (...) 6° Les sommes ou valeurs attribuées aux actionnaires au titre du rachat de leurs actions, lorsque ce rachat est effectué dans les conditions prévues aux articles L. 225-208 ou L. 225-209 à L. 225-212 du code de commerce. Le régime des plus-values prévu, selon les cas, aux articles 39 duodecies, 150-0 A ou 150 A bis est alors applicable ; qu'aux termes de l'article 161 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année 2003 : Le boni attribué lors de la liquidation d'une société aux titulaires de droits sociaux en sus de leur apport n'est compris, le cas échéant, dans les bases de l'impôt sur le revenu que jusqu'à concurrence de l'excédent du remboursement des droits sociaux annulés sur le prix d'acquisition de ces droits dans le cas où ce dernier est supérieur au montant de l'apport (...). La même règle est applicable dans le cas où la société rachète au cours de son existence les droits de certains associés, actionnaires ou porteurs de parts bénéficiaires ; Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le rachat par une société, au cours de son existence, à certains de ses associés ou actionnaires personnes physiques, des droits sociaux qu'ils détiennent, notamment sous forme d'actions, correspond, sous réserve des dispositions de l'article 112 du code général des impôts, à une mise à disposition au sens du 2° du 1 de l'article 109 du même code ; que, toutefois, en vertu du second alinéa de l'article 161 de ce code, qui, en se référant à la même règle que celle prévue au premier alinéa, ne renvoie, eu égard à la différence d'objet entre les deux alinéas de cet article, qu'au mode de calcul de l'assiette, le prix du rachat ne correspond, pour chaque actionnaire, à un revenu distribué qu'à concurrence de l'écart, s'il est positif, entre le prix de ce rachat et celui auquel il a lui-même acquis les actions ; que ces dispositions relatives au rachat de droits sociaux trouvent application que les droits sociaux aient été ou non annulés après leur rachat par la société émettrice ; Considérant que M. de A soutient que la somme de 4 000 euros qu'il a reçue de la SARL Vilag dont il est l'associé-gérant, correspond au rachat, par cette dernière, de ses propres actions, et que, par suite, cette somme a la nature d'un remboursement d'apports non imposable ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le procès-verbal d'assemblée générale de la société Vilag du 24 septembre 2003, enregistré le 26 septembre suivant, mentionne seulement la réalisation d'une augmentation de capital d'une valeur de 40 000 euros, prélevée sur les réserves facultatives, immédiatement suivie d'une réduction de capital de même montant qui, par suite, est sans conséquence sur le montant de capital initialement apporté par les associés ; que le rachat des parts sociales alléguées apparaît pour la première fois dans le procès-verbal rectificatif du 16 février 2005, qui annule et remplace celui du 24 septembre 2003 ; que ce document n'a donc pu être soumis à la formalité d'enregistrement prévue à l'article 635 du code général des impôts et, ainsi, acquérir une date certaine, que le 16 février 2005 au plus tôt, soit postérieurement au début des opérations de contrôle de la société ; qu'en l'absence de tout autre élément de nature à établir de manière certaine la date de rachat de ses actions par la société Vilag, un tel rachat ne peut être regardé comme établi avant la date du 16 février 2005 ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration soutient que ce procès-verbal ne lui est pas opposable et qu'il est insusceptible d'établir l'existence, dès 2003, d'une opération de rachat de ses titres par la société Vilag, dont, au surplus, le procès-verbal du 24 septembre 2003 n'indique pas lesquels d'entre eux auraient effectivement été rachetés ; qu'ainsi, la somme de 4 000 euros ne peut être regardée que comme une somme désinvestie de l'entreprise distribuée entre les mains de M. de A à due concurrence et, par suite, imposable dans son revenu personnel dans la catégorie des revenus mobiliers sur le fondement des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que M. de A n'est pas fondé à soutenir que cette somme avait la nature d'un remboursement d'apports ou de droits sociaux non imposable au sens de l'article article 112, ou encore de l'article 161, du code général des impôts, dans les prévisions desquelles les opérations de variation de capital effectuées en 2003 par la société Vilag n'entraient pas, de sorte que l'administration était fondée à remettre en cause le bénéfice de ces dispositions sans commettre d'erreur de droit ; Sur les pénalités exclusives de bonne foi : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux pénalités en litige : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ; Considérant que l'administration, en relevant que M. de A était associé et gérant de l'entreprise Vilag, qu'il avait, en tant que conseil pour les affaires et la gestion au sein de celle-ci, une parfaite connaissance de la législation commerciale et fiscale et qu'il a tenté de régulariser la situation au cours de la vérification de comptabilité de la société Vilag, dont il était également le bénéficiaire en tant qu'actionnaire, établit la volonté délibérée du contribuable d'éluder l'impôt et, par suite le bien-fondé de l'application des pénalités exclusives de bonne foi aux rehaussements d'impositions litigieux ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. de A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2003 ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le remboursement, au demeurant non chiffré, demandé par M. de A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties (...) ; Considérant qu'aucun dépens n'a été exposé au cours de l'instance ; que les conclusions présentées par M. de A ne peuvent donc qu'être rejetées ; D E C I D E : Article 1er : La requête de M. de A est rejetée. '' '' '' '' 2 N° 10VE03754