CAA de BORDEAUX, 6ème chambre - formation à 3, 12/10/2018, 18BX02692, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2018-10-12
Numéro : 18BX02692
Président : M. LARROUMEC
Rapporteur : M. Pierre  BENTOLILA
Commissaire du gouvernement : Mme MOLINA-ANDREO
Avocat(s) : SCP D'AVOCATS KEROUAZ

Vu la procédure suivante : Procédures contentieuses antérieures : Le syndicat CGT GMetS Industrie France, l'association de soutien et de défense des salariés-es de GM et S et le comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France, ont demandé au tribunal administratif de Limoges l'annulation de la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de la société GM et S Industry France. Par un jugement n° 1800331 du 29 mai 2018, le tribunal administratif de Limoges a rejeté la demande en annulation de la décision du 23 janvier 2018. Procédure devant la cour : Par une requête et deux mémoires, enregistrés le 16 juillet, le 5 septembre et 14 septembre 2018, le syndicat CGT GM et S Industrie France, l'association de soutien et de défense des salariés-es de GM et S et le comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France, représentés par MeA..., demandent à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Limoges du 29 mai 2018 ; 2°) d'annuler la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) de la société GMetS Industry France ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils soutiennent que : - en ce qui concerne la légalité interne, pour ce qui est en premier lieu de la régularité des procédures d'information et de consultation des représentants du personnel, pour ce qui est tout d'abord de la consultation du comité d'entreprise, l'administration doit exercer un contrôle en vertu de l'article L. 1233-57-3 du code du travail sur la régularité de la procédure ; y compris en cas de liquidation judiciaire, l'administrateur judiciaire doit comme le prévoit l'article L. 2323-48 du code du travail consulter les représentants du personnel en cas de projet de suppression d'emplois ; la décision d'homologation du 23 janvier 2018, est entachée d'illégalité pour faire référence aux réunions du comité d'entreprise et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du 17 juillet 2017 alors que ces réunions ne se sont pas tenues, aucune feuille de présence ni de compte rendu de réunion n'ayant été communiqué ; cette absence de tenue des réunions est confirmée par le fait que la première version du PSE telle qu'elle se présentait sur le portail internet le 26 juillet 2017, n'indiquait pas la tenue de réunions le 17 juillet 2017 ; l'attestation de M. G... produite par GM et S et les administrateurs ne permet pas d'établir la tenue formelle de cette réunion compte tenu des fonctions occupées par M. G...auprès de l'administrateur ; la prétendue réunion du 17 juillet 2017 n'est en réalité jamais intervenue et cette réunion ne pouvait de toute façon avoir lieu, faute de concertation contrairement à ce que prévoit l'article L. 1233-57-3 du code du travail avec le secrétaire du comité d'entreprise, pour la fixation d'un ordre du jour ; s'il est fait par ailleurs état d'une réunion avec la cellule de reclassement dans le courant de juillet 2017, les élus n'ont de toute façon jamais reçu de convocation officielle à cette réunion ; c'est de façon erronée que la société GM etS soutient que les élus du comité d'entreprise ont prétendu ne pas être en mesure d'émettre un avis le 17 juillet 2017, ce point ne résultant que des seules affirmations, non établies, des administrateurs ; aucune réunion autre que celle du 1er septembre 2017 ne s'est formellement tenue ; c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que l'absence de réunion le 17 juillet 2017, ni en tout état de cause d'établissement de l'ordre du jour, étaient sans incidence sur la légalité de la décision d'homologation du 23 janvier 2018 dès lors que cette circonstance révèle que le contrôle de l'administration n'a pas été efficient ; en ce qui concerne le contrôle exercé par l'administration, le Conseil d'Etat, par un arrêt du 24 novembre 2017 a rappelé que l'administration a la faculté de refuser l'homologation alors même qu'elle n'a pas utilisé son pouvoir d'injonction ; les élus du comité d'entreprise n'ont pu sur le fondement de l'article L. 1233-57-5 du code du travail, solliciter l'administration pour qu'elle exerce son pouvoir d'injonction, dès lors qu'ils n'ont été informés de la version finale du PSE que lors de la réunion du 1er septembre 2017 ; la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi (DIRECCTE) vise les consultations des 1er et 11 septembre 2017, sans viser les avis et résolutions du comité d'entreprise, alors qu'ils sont essentiels et déterminent les irrégularités qui auraient du conduire le tribunal administratif à annuler à nouveau la décision d'homologation ; lors de la consultation du comité d'entreprise du 1er septembre 2017, ont été émis un avis, sur la marche générale de l'entreprise, et une résolution sur l'impossibilité de rendre un avis sur le PSE ; l'administration a ignoré l'existence de ces deux réunions et de la résolution alors que si elle avait effectué son contrôle, elle aurait du constater l'irrégularité de la procédure ; la rédaction de la décision de l'administration met en évidence le fait que la nouvelle définition des catégories professionnelles telles qu'elles ont été présentées lors de la réunion du 1er septembre 2017, n'avait pas fait l'objet d'éléments d'information transmis en amont de la réunion, ce qui a entrainé l'intervention de la résolution du 1er septembre 2017 ; les élus ont été dans l'impossibilité d'émettre un avis, faute de disposer des éléments utiles, notamment pour ce qui est des catégories professionnelles ; les informations de la DIRECCTE sur l'incohérence des catégories professionnelles figurant dans le document établi par l'administrateur, datent du 30 août 2017, soit la veille de la réunion du comité d'entreprise ; ces catégories ont été artificiellement déterminées pour satisfaire aux souhaits de GMD et ainsi conserver les seuls postes souhaités ; les catégories n'ont pas été fixées selon la définition qui en est donnée par la jurisprudence, mais uniquement pour satisfaire aux souhaits de GMD par services et par ateliers ; compte tenu de la remise en séance d'un nouveau tableau des catégories professionnelles au mépris des discussions précédentes, bouleversant la répartition des postes et entrainant des suppressions de postes différentes, le comité d'entreprise n'a pas été mis en mesure de rendre son avis, faute de disposer des éléments nécessaires et c'est pourquoi il a voté une résolution, à 5 voix pour et 0 voix contre ; contrairement à ce qu'a soutenu la société et les administrateurs, la résolution du 1er septembre 2017 n'a jamais été modifiée ultérieurement ; la modification unilatérale des catégories professionnelles était de nature à vicier la procédure d'information et de consultation, le comité d'entreprise étant mis dans l'impossibilité d'exprimer son avis comme il est indiqué dans la résolution du 1er septembre 2017 ; la détermination des catégories professionnelles est essentielle dans le PSE dès lors qu'elle permet de déterminer les salariés conservés et ceux se trouvant licenciés ; l'administration n'a pas opéré de contrôle à cet égard ; les catégories professionnelles doivent être entendues comme regroupant les salariés qui exercent au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ; le périmètre des catégories professionnelles ne doit pas être défini de façon trop restrictive sinon cela permettrait d'identifier des salariés précis et serait susceptible de remettre en cause l'ordre des licenciements ; la décision d'homologation du 23 janvier 2018 ne comporte aucune motivation particulière en ce qui concerne les catégories professionnelles ; l'administration n'a pas contrôlé la cohérence de la détermination des catégories professionnelles ; si les catégories professionnelles arrêtées par le tribunal de commerce, ne pouvaient plus être contestées, la présentation de catégories erronées et modifiées, sans discussion, a eu pour effet de vicier la procédure de consultation et la DIRECCTE ne pouvait pas homologuer le document unilatéral ; c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que les 58 nouvelles définitions des catégories professionnelles remises lors de la réunion du comité d'entreprise du 1er septembre 2017 ne présentaient pas de différences significatives par rapport à celles issues du premier document unilatéral qui en comportait 56 ; une telle modification a eu pour effet de vicier la procédure d'information et de consultation, la définition des catégories professionnelles étant essentielle, dès lors qu'elle permet de déterminer les salariés qui seront conservés dans les effectifs ou licenciés sur la base des critères d'ordre des licenciements ; à cet égard, l'article 33 de la convention collective de la Métallurgie Haute-Vienne et Creuse, indique les critères d'ordre des licenciements, qui doivent s'appliquer sans préjudice de l'article L. 1233-5 du code du travail ; la décision du 23 janvier 2018 ne comporte aucune motivation quant à la définition des catégories professionnelles, ce qui démontre que l'administration n'a pas exercé son contrôle à cet égard, lequel s'il avait été exercé, aurait du conduire au refus d'homologation du PSE ; si les catégories professionnelles arrêtées par le jugement du tribunal de commerce, ne pouvaient plus être contestées, la présentation de catégories professionnelles erronées a eu pour effet de vicier la procédure de consultation et la DIRECCTE ne pouvait dès lors pas homologuer le document unilatéral, l'arrêt du Conseil d'Etat du 21 octobre 2015 Syndicat CGT Santé Sociaux de la Seine-Saint-Denis contre Clinique Vauban ne pouvant être transposé à la question de la consultation du comité d'entreprise ; - en ce qui concerne le contenu du PSE, il doit prévoir des moyens d'accompagnement au profit des salariés, au regard des moyens du groupe, quand bien même le contrôle de la DIRECCTE ne porte que sur les seuls moyens de l'entreprise ; - pour ce qui est du reclassement, l'administrateur judiciaire a demandé à GMD de communiquer le détail des postes à pourvoir au sein des différentes sociétés susceptibles de constituer une proposition de reclassement, ce que GMD n'a pas fait, après s'y être engagée ; le tribunal administratif a écarté le moyen, au motif que cette circonstance se trouvait sans incidence sur la légalité du PSE faute pour le repreneur d'être débiteur d'une obligation de reclassement ; en ce qui concerne le groupe GMetS Industry, ni le groupe CMV, ni la société MBF Aluminium n'ont été contactés, alors que M. B...(ex patron de GMetS Industry France) est actionnaire principal de cette dernière société, dont MM. H... et E...sont actionnaires minoritaires ; les recherches se sont limitées au courrier adressé à GM et S Industry UK ; s'il est argué de courriers adressés à la CPREFP Métallurgie Nouvelle Aquitaine et à des sociétés régionales, aucune réponse n'a été produite ; d'autre part, une salariée bénéficiait d'un détachement auprès de la Fédération de la Métallurgie CGT et cette dernière n'a pas été contactée en vue d'un éventuel reclassement ; les courriers du 11 juillet 2017 évoqués par l'administration qui auraient été adressés aux sociétés du groupe pour rechercher des reclassements n'étaient pas suffisants, faute de détailler les profils d'emploi identifiés et communiqués et ce d'autant qu'à cette date, les salariés dont l'emploi était supprimé n'étaient pas connus ; le tribunal relève que les coadministrateurs auraient sollicité les sociétés du groupe GM et S et aussi cinquante sociétés concurrentes localisées dans des départements proches, en joignant la liste des emplois menacés avec un bulletin de réponse ; toutefois, une liste des emplois menacés n'est pas suffisamment précise pour permettre un reclassement efficient de nombreux salariés, dont les expériences et les compétences ne sont aucunement précisées, si bien que les recherches de reclassement ont été purement formelles ; - en ce qui concerne les dispositifs figurant dans le PSE, pour ce qui est des aides à la formation, si le PSE indique que les salariés de GM et S bénéficieront d'aides à la formation dans le cadre de leur reclassement s'élevant dans la limite de 5 000 euros à une aide individuelle couvrant 100% des coûts et au-delà du budget de 5 000 euros, sur dossier, il n'est pas indiqué qui assurera ce financement et quelle sera la mobilisation de ces fonds de formation ; les mesures d'accompagnement ne sont pas adaptées à l'importance du projet et tous les efforts de formation et d'adaptation n'ont pas été réalisés pour éviter les licenciements ; plusieurs dispositifs ne sont pas finalisés ; il en est ainsi notamment de ce qui est indiqué en page 24 du PSE, quant à la mobilisation par la région de divers financements d'aides au reclassement en faveur des salariés de GM et S, plusieurs réunions ayant eu lieu en préfecture pour déterminer le contenu exact de ces aides, et le fait que le contenu exact des aides ne figure pas dans le PSE mais nécessite des évolutions et clarifications rend illégale l'homologation du PSE et c'est donc à tort que le tribunal a estimé que les mesures du PSE présentaient un caractère précis et concret ; par ailleurs, si le PSE prévoit une prise en charge par l'AGS, l'administrateur a sollicité l'AGS pour déterminer l'étendue de sa prise en charge, lequel par courriel du 11 juillet 2017 a fixé des limites à cette prise en charge, sans que cette limite ne soit prévue par les textes ; ainsi, pour les frais annexes à la création d'entreprise, le montant de prise en charge était limité à 2 000 euros TTC par salarié, pour les frais annexes de formation à 1 500 euros TTC par salarié, pour les frais de déplacement et de reconnaissance renommés " frais de mobilité " par l'AGS, à 2 000 euros TTC par salarié ; par courriel du 29 août 2017, l'AGS a validé la demande de prise en charge pour les publics âgés ou fragilisés dont les montants ont été portés à 2 500 euros TTC ; cette demande de validation adressée aux AGS est contraire aux textes et tend à limiter les mesures proposées aux salariés, dans des proportions décidées par l'AGS et non en fonction des moyens dont disposait l'administrateur qui avait indiqué à la DIRECCTE par courrier du 28 août 2017 qu'il entendait majorer le montant maximum de prise en charge des frais de formation à 6 000 euros TTC et ce montant aurait du s'imposer aux AGS ; la prise en charge des AGS est largement inférieure à ce qui a été demandé par les coadministrateurs, qui auraient du imposer les montants prévus et non pas demander l'autorisation des AGS ; l'article L. 1233-58 du code du travail a été méconnu ; le motif retenu par le tribunal selon lequel les requérants ne contestaient pas le fait que les mesures retenues par le plan étaient suffisantes est erroné dès lors qu'ils contestaient précisément l'insuffisance du PSE ; le plan fixe au titre des mesures légales ou conventionnelles, un certain nombre de mesures, qui constituent des mesures a minima, la seule prérogative de l'administrateur pour proposer des mesures au-delà des minimas légaux, était d'imposer à l'AGS une prise en charge majorée, ce que les coadministrateurs ont échoué à réaliser ; - en ce qui concerne les critères d'ordre des licenciements, ces critères prévus par l'article L. 1233-5 du code du travail s'appliquent à l'ensemble des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle ; l'autorité administrative, saisie d'une demande d'homologation d'un PSE, doit s'assurer que tous les critères ont bien été pris en compte et qu'aucun n'a été omis, et en l'espèce, les critères fixés par les administrateurs ont pour conséquence d'omettre celui des compétences professionnelles ; c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que les requérants ne pouvaient invoquer l'article L. 1233-5 du code du travail qui ne trouverait à s'appliquer qu'en l'absence de convention collective fixant ces critères d'ordre, ce qui ne pourrait être le cas dès lors que ce serait la convention collective de la métallurgie de la Haute-Vienne et de la Creuse qui s'appliquerait ; en effet, le texte conventionnel n'exclut pas les critères légaux, dès lors que l'article 33 de la convention métallurgie Haute-Vienne et Creuse indique qu'il s'applique sans préjudice de l'article L. 1233-5 du code du travail ; l'appréciation des critères d'ordre doit donc être conforme à l'article L. 1233-5 du code du travail ; parmi les quatre critères fixés par le texte conventionnel, figurent à la fois l'ancienneté et un critère de " valeur professionnelle ", ce qui confirme son caractère impératif, ce critère étant également prévu par l'article L. 1233-5 du code du travail : " 4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie " ; ce critère " professionnel " imposé à la fois par le code du travail et la convention collective, n'a pas été pris en compte ; le PSE indique qu' à défaut d'éléments objectifs permettant d'évaluer la qualité professionnelle des salariés, il aurait été convenu avec les membres du comité d'entreprise - ce qui est totalement faux - que la qualité professionnelle serait pondérée en référence à l'ancienneté (quatre ans d'ancienneté équivaudront à un point d'expérience professionnelle avec un maximum de sept points) ; contrairement à ce qu'indique l'attestation de M.G..., les élus n'ont jamais contesté la pertinence des fiches d'évaluation produites, laissant ainsi place à une pondération, et l'administrateur a retenu cette pondération de façon unilatérale, en omettant purement et simplement le critère des compétences professionnelles, pour retenir deux fois le critère de l'ancienneté ; le fait que d'après les calculs de GM et S, les critères d'ancienneté et d'expérience professionnelle (ce dernier critère étant lui-même évalué sur la base de l'ancienneté) représentent une pondération de 37 %, n'est pas pertinent, cet indicateur démontrant que l'ancienneté a été prise en compte pour 37 %, et que le critère des compétences professionnelles n'a pas été pris en compte ; pour tenir compte du critère légal des compétences professionnelles, l'administrateur pouvait notamment s'appuyer sur les entretiens individuels effectués en 2016 ; le critère des compétences professionnelles ne peut donc être pris en compte en valorisant l'expérience professionnelle par référence à l'ancienneté ; l'administrateur a donc pris en compte deux fois l'ancienneté comme critère ce qui revient à exclure celui des compétences professionnelles alors que ces deux critères doivent de par la loi être impérativement pris en compte ; il s'agit donc d'un détournement des textes ; l'omission d'un critère dans le plan de sauvegarde de l'emploi a pour effet d'empêcher par avance que ce critère puisse être effectivement pris en compte au stade de l'homologation et ce d'autant plus qu'en l'espèce, le critère des compétences professionnelles est mentionné à la fois dans le texte conventionnel et dans le code du travail ; si le préfet invoquait le fait que compte tenu du climat dans l'entreprise, il n'avait pas pu être mis en place de critère relatif aux compétences professionnelles, en se fondant sur l'arrêt Avinov du Conseil d'Etat, il n'est pas établi une impossibilité absolue de mise en oeuvre du critère des compétences professionnelles alors que le mandataire proposait de prendre en compte un critère intitulé " compétences techniques " ; l'administration ne saurait arguer de l'impossibilité matérielle de prendre en compte le critère des compétences professionnelles, dès lors qu'initialement le mandataire avait élaboré un critère des " compétences techniques " dont les points attribués variaient de 2 à 8 ; le mandataire a mis de coté ce critère à la suite des observations de la DIRECCTE qui l'invitait à " remplacer ce critère et de minorer l'attribution des points " dans le cas où il ne pourrait faire référence à des éléments objectifs connus du personnel alors que le mandataire disposait d'éléments précis pour déterminer les compétences professionnelles, y compris dans le délai imparti et de manière objective ; il existait en premier lieu des entretiens individuels permettant d'apprécier les compétences professionnelles, et si le préfet les qualifie de partiellement renseignés et non homogènes, ils permettaient au contraire d'établir une pondération au regard de l'ensemble des informations mentionnées, des notations effectuées et des connaissances acquises ; si GM et S, critique la pertinence des documents d'évaluation au motif que l'administrateur n'avait pas connaissance de leurs modalités d'établissement, ainsi que l'insuffisance quantitative des fiches d'évaluation, il est faux d'indiquer que seulement 25 fiches d'évaluation aurait existé sur les 283 salariés, alors que ces fiches en réalité existent, mais n'ont pas été produites par les administrateurs ; ces fiches d'évaluation auraient donc du permettre une appréciation des compétences professionnelles ; l'administrateur aurait pu aussi retenir la polyvalence, ou le présentéisme ; il existait des tableaux de polyvalence atelier par atelier établis par l'employeur sur lesquels l'administrateur aurait pu s'appuyer pour déterminer les compétences professionnelles ; par ailleurs un arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 11 mai 2017, n° 17NC00400, confirme que le critère des compétences professionnelles peut parfaitement résulter du présentéisme, ou de compétences complémentaires par formateur résultant de tableaux de polyvalence établis par l'employeur et affichés dans l'entreprise ; l'administration ne saurait arguer ce que " le climat extrêmement tendu au sein de l'entreprise rendait impossible toute évaluation impartiale des salariés ", dès lors que cette assertion n'a aucun fondement ; le personnel et les élus ne confondaient pas la responsabilité des donneurs d'ordre que sont PSA/ Renault et celle des anciens actionnaires, l'administrateur s'étant rendu plusieurs fois sur le site, et le comité d'entreprise a accepté sa présence ; entre le jugement de redressement judiciaire de décembre 2016 et la décision du 4 septembre 2017 du tribunal de commerce, les administrateurs secondés par M.G..., manager de transition, disposaient largement du temps nécessaire pour mettre en oeuvre le critère des compétences professionnelles ; le procédé mis en place in fine par l'administrateur méconnait les dispositions de l'article L. 1233-5 du code du travail, et la jurisprudence du Conseil d'Etat, et conduit à conserver les salariés les plus anciens au détriment des plus jeunes, dont le montant des indemnités de rupture est nécessairement moins élevé, et à prendre en compte deux fois l'ancienneté ; postérieurement au PSE, la moyenne d'âge des salariés repris par GMD est de 52 ans, contre 49 auparavant, ce qui confirme la survalorisation de l'ancienneté et l'absence de prise en compte du critère légal impératif des compétences professionnelles ; en outre, à de multiples reprises, les élus ont demandé en vain, la communication du tableau des critères d'ordre avec le nombre de points obtenus par chaque salarié, catégorie par catégorie, poste par poste ; Par un mémoire en défense enregistré le 14 août 2018, la ministre du travail conclue au rejet de la requête ; Elle soutient que, pendant toute la procédure, l'administration est intervenue, pour émettre des observations et des recommandations, en vue de l'amélioration du PSE, notamment concernant le reclassement ; en vertu de l'article L. 1253-8 du code du travail, en cas de liquidation judiciaire, comme c'est le cas en l'espèce, une seule réunion du comité d'entreprise est nécessaire ; cette réunion a eu lieu le 1er septembre 2017, et les membres du comité d'entreprise ont été régulièrement convoqués, le 21 août 2017 par lettre recommandée avec accusé de réception ; les membres du comité d'entreprise, qui n'ont pas sur le fondement de l'article L. 1233-57-5 du code du travail, demandé à l'administration de faire usage de son pouvoir d'injonction, ont rendu leur avis en toute connaissance de cause, étant sans incidence à cet égard la circonstance que le comité d'entreprise ait adopté une résolution ; le moyen tiré de ce que l'ordre du jour n'aurait pas été signé par la secrétaire du comité d'entreprise, est inopérant, en vertu de l'article L. 2325-15 du code du travail dès lors que la réunion du comité d'entreprise du 1er septembre 2017 était rendue obligatoire par une disposition législative ; en ce qui concerne la critique des catégories professionnelles, le moyen, comme le considère la jurisprudence du Conseil d'Etat Vauban du 21 octobre 2015, n° 382633, est inopérant dès lors qu'elles ont été validées antérieurement à l'homologation, par le jugement du tribunal de commerce ; en tout état de cause, les élus du comité d'entreprise ont été associés à la détermination des catégories professionnelles et l'administration a exercé son contrôle sur ce point ; en ce qui concerne le caractère suffisant des mesures contenues dans le PSE, en vertu de l'article L. 1233-58 II du code du travail, l'administration homologue le PSE en fonction non des moyens du groupe, mais des moyens dont dispose l'entreprise ; en l'espèce, l'administration a bien recherché si le PSE comportait des dispositifs suffisants compte tenu des fonds accordés par l'AGS et par la région ; pour ce qui est des critères d'ordres des licenciements, si en vertu de l'arrêt du Conseil d'Etat du 1er février 2017, MeC..., n° 387886, le PSE doit mettre en oeuvre l'ensemble des critères prévus par le code du travail, et notamment le critère des qualités professionnelles, l'appréciation des qualités professionnelles, n'est censurée que si la disproportion est flagrante ; en l'espèce, ce critère a été établi à défaut d'éléments objectifs pouvant le caractériser, par une pondération par l'ancienneté ; il n'appartient pas à l'administration de contrôler la pertinence des éléments utilisés pour caractériser les qualités professionnelles ; en l'espèce, il existait une impossibilité matérielle pour l'entreprise, d'établir les qualités professionnelles, par des éléments autres tels que les entretiens professionnels ou les fiches de poste ou les entretiens d'évaluation antérieurs, compte tenu du climat tendu au sein de l'entreprise qui rendait impossible une évaluation impartiale des salariés ; les 24 comptes-rendus d'entretien transmis par les requérants, sont partiellement renseignés et non homogènes et ne garantissent pas l'existence d'éléments objectifs systématiques permettant une juste pondération au titre du critère de qualité professionnelle, pour l'ensemble des salariés. Par un mémoire en défense enregistré le 5 septembre 2018, la société GM et S Industry France, la SELARL Gladel, et la SELARL AJ Partenaires, représentés par Me D..., concluent au rejet de la requête du syndicat CGT GM et S Industrie France, de l'association de soutien et de défense des salariés-es de GMetS et du comité d'entreprise de la société LSI. Elles soutiennent, qu'en ce qui concerne la prétendue irrégularité des procédures d'information et de consultation du personnel, il est inexact d'affirmer que les ordres du jour auraient été établis unilatéralement par les administrateurs, sans avoir été soumis aux secrétaires de séance ; contrairement à ce qu'il est soutenu, le comité d'entreprise et le CHSCT se sont réunis le 17 juillet 2017, comme en atteste M.G..., manager de transition ; le comité d'entreprise s'est bien réuni le 1er septembre 2017, et les membres du comité d'entreprise ont été régulièrement convoqués, le 21 août 2017 par lettre recommandée avec accusé de réception ; les membres du comité d'entreprise, ont rendu leur avis en toute connaissance de cause, étant sans incidence à cet égard le fait qu'ils aient demandé une suspension de la réunion ; en ce qui concerne les prétendues irrégularités dans la détermination des catégories professionnelles, moyen, comme le considère la jurisprudence du Conseil d'Etat Vauban du 21 octobre 2015, n° 382633, est inopérant dès lors qu'elles ont été validées antérieurement à l'homologation, par le jugement du tribunal de commerce ; pour ce qui est des critères d'ordres des licenciements, de l'article L. 1233-5 du code du travail, en ce qui concerne la soi-disant double prise en compte de l'ancienneté, les critères d'ordre des licenciements sont définis par la loi de manière indicative et supplétive, en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable et en tout état de cause, il appartient à l'employeur de définir les critères d'ordre ; si par l'arrêt du 1er février 2017, MeC..., n° 387886, le Conseil d'Etat a considéré que l'absence de fiches d'évaluation antérieures n'empêchait pas l'administrateur de fixer des éléments de pondération pour le critère des qualités professionnelles, un critère peut être privilégié parmi plusieurs autres et dans ces conditions, à supposer admis que l'ancienneté ait été comptée deux fois, une telle situation relèverait de la prérogative conférée à l'employeur de privilégier un critère, sans méconnaitre les autres ; en l'espèce les administrateurs judiciaires ont pu à bon droit, apprécier le critère des qualités professionnelles à l'aune de l'ancienneté, ce choix ayant été apprécié par les élus du comité d'entreprise qui ont écarté la prise en compte de critères reposant sur le tableau de polyvalence des salariés et le présentéisme ; indépendamment de l'existence de fiches d'évaluation, les administrateurs judiciaires n'avaient aucune information sur les salariés, et il existait seulement 25 fiches d'évaluation pour 283 salariés ; à défaut d'éléments objectifs permettant d'évaluer la qualité professionnelle des salariés, il a été convenu avec les membres du comité d'entreprise, que celle-ci sera pondérée en référence à l'ancienneté ; le cumul maximum de points entre les critères d'ancienneté et d'expérience professionnelle aboutit à une pondération de ces deux critères plafonnés à 37 % ; en ce qui concerne la prétendue insuffisance du contrôle de la DIRECCTE sur les mesures contenues dans le PSE, GM et S n'était pas en capacité de doter le PSE de moyens à la mesure des emplois supprimés ; par ailleurs GM et S n'appartient à aucun groupe ; si les administrateurs ont sollicité GMD, GMD demeurait un tiers par rapport au PSE et n'était tenu à aucune obligation de reclassement et si GMD a pris un engagement de reclassement devant le tribunal de commerce, un tel engagement était sans effet sur la décision d'homologation du PSE ; en ce qui concerne le financement du PSE, ce financement ne reposait que sur les AGS et les personnes publiques, les créances garanties par l'AGS étant expressément visées par les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ainsi que par la loi du 14 juin 2013 par l'article L. 3253-8 4° du code du travail ; l'AGS garantit désormais les mesures d'accompagnement résultant d'un PSE validé par la DIRECCTE. Par ordonnance du 5 septembre 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 17 septembre 2018. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code du travail ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Pierre Bentolila - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public, - et les observations de Me A..., représentant le syndicat CGT GM et S Industrie France, l'association de soutien et de défense des salarié(e)s de GM et S et le comité d'entreprise de la société LSI et de M.F..., représentant le ministre du travail. Considérant ce qui suit : 1. Le syndicat CGT GM et S Industrie France, l'association de soutien et de défense des salariés-es de GMetS et le comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France, ont demandé au tribunal administratif de Limoges l'annulation de la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral de plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) de la société GM et S Industry France. Sur le bien-fondé du jugement et de la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de la société GM et S Industry France : 2. Aux termes de l'article L. 1233-61 du code du travail : " Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. / Ce plan intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile. (...) ". En vertu de l' article L. 1233-24-4 du même code : " A défaut d'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1, un document élaboré par l'employeur après la dernière réunion du comité d'entreprise fixe le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi et précise les éléments prévus aux 1° à 5° de l'article L. 1233-24-2, dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles en vigueur. ". 3. Aux termes de l'article L. 1233-24-2 du code du travail, relatif aux plans de sauvegarde de l'emploi : " L'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 porte sur le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63. / Il peut également porter sur : / (...) 2o La pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements mentionnés à l'article L. 1233-5 (...) ". Aux termes de l'article L. 1233-57-3 du code du travail : " En l'absence d'accord collectif ou en cas d'accord ne portant pas sur l'ensemble des points mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 1233-24-2, l'autorité administrative homologue le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4, après avoir vérifié la conformité de son contenu aux dispositions législatives et aux stipulations conventionnelles relatives aux éléments mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 1233-24-2, la régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1, le respect, le cas échéant, des obligations prévues aux articles L. 1233-57-9 à L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 et le respect par le plan de sauvegarde de l'emploi des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 en fonction des critères suivants : / 1° Les moyens dont disposent l'entreprise, l'unité économique et sociale et le groupe ; / 2° Les mesures d'accompagnement prévues au regard de l'importance du projet de licenciement ; / 3° Les efforts de formation et d'adaptation tels que mentionnés aux articles L. 1233-4 et L. 6321-1. Elle prend en compte le rapport le plus récent établi par le comité d'entreprise au titre de l'article L. 2323-56, concernant l'utilisation du crédit d'impôt compétitivité emploi. / Elle s'assure que l'employeur a prévu le recours au contrat de sécurisation professionnelle mentionné à l'article L. 1233-65 ou la mise en place du congé de reclassement mentionné à l'article L. 1233-7.1 ". En vertu de ces dispositions, lorsque les critères d'ordre des licenciements fixés dans un plan de sauvegarde de l'emploi figurent dans un document unilatéral élaboré par l'employeur sur le fondement de l'article L. 1233-24-4, il appartient à l'autorité administrative, saisie de la demande d'homologation de ce document, de vérifier la conformité de ces critères et de leurs règles de pondération aux dispositions législatives et conventionnelles applicables. 4. Aux termes de l'article L. 1233-5 du code du travail : " Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. / Ces critères prennent notamment en compte : / 1° Les charges de famille, en particulier celle des parents isolés ; / 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ; / 3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; / 4o Les qualités professionnelles appréciées par catégorie. / L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. (...) ". Il résulte de la lettre même de ces dispositions qu'en l'absence d'accord collectif ayant prévu d'autres critères, l'employeur qui procède à un licenciement collectif pour motif économique est tenu, pour déterminer l'ordre des licenciements, de prendre en compte l'ensemble des critères qui sont énumérés à l'article L. 1233-5 précité, et notamment le critère des qualités professionnelles mentionné à son 4°. Par suite, en l'absence d'accord collectif ayant fixé les critères d'ordre des licenciements, le document unilatéral de l'employeur fixant le PSE ne saurait légalement omettre l'un de ces critères, dès lors que l'omission d'un critère dans le PSE, aurait pour effet d'empêcher par avance que ce critère puisse être effectivement pris en compte au stade de la détermination de l'ordre des licenciements. L'autorité administrative ne saurait, par conséquent, homologuer un tel document, sauf s'il est établi de manière certaine, dès l'élaboration du PSE, que, dans la situation particulière de l'entreprise et au vu de l'ensemble des personnes susceptibles d'être licenciées, aucune des modulations légalement envisageables pour le critère en question ne pourra être matériellement mise en oeuvre lors de la détermination de l'ordre des licenciements. 5. En premier lieu, en vertu de l'article 33 de la convention métallurgie Haute-Vienne et Creuse : " Si, en dernier ressort, des licenciements étaient décidés, ceux-ci devraient s'opérer suivant les règles prévues en matière de licenciements pour motif économique, compte tenu notamment, sans ordre préférentiel et sans préjudice des dispositions de l'article L 1233-5 du code du travail : -des nécessités de la production ; -de la valeur professionnelle ; - de la situation personnelle et familiale ; -de l'ancienneté dans l'établissement (...) ". Les dispositions précitées de l'article 33 de la convention métallurgie Haute-Vienne et Creuse réservant l'application de l'article L. 1233-5 du code du travail, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que cette convention rendait l'article L. 1233-5 du code du travail inapplicable. 6. En second lieu, les requérants soutiennent quant à l'application qui a été faite de l'article L. 1233-5 du code du travail dans le document unilatéral ayant fait l'objet de l'homologation en litige, que n'aurait pas été pris en compte le critère des compétences professionnelles contrairement à ce qu'impose l'article L. 1233-5 du code du travail dès lors que le critère de l' " ancienneté " pris une fois en tant que tel comme le prévoit le 2° de l'article L. 1233-5 aurait été utilisé une seconde fois à la place du critère des " qualités professionnelles " . Il ressort des pièces du dossier que le document unilatéral du PSE, dans sa version ayant fait l'objet de l'homologation par la décision en litige du 23 janvier 2018, a défini en sa page 14, le " barème des critères proposés ". Un premier barème se rapportait, à l'ancienneté, pour laquelle il prévoyait un nombre de points attribué égal à 2 pour une ancienneté inférieure à cinq ans, et un nombre de points égal à 5, pour une ancienneté de plus de vingt-et-un ans, alors que trois autres barèmes de points se rapportaient respectivement, " aux situations susceptibles de rendre le reclassement difficile ", à l'âge et à la situation familiale. En ce qui concerne le critère des qualités professionnelles, le document unilatéral ayant fait l'objet de l'homologation par la décision en litige du 23 janvier 2018 indiquait en sa page 15 qu' "à défaut d'éléments objectifs permettant d'évaluer la qualité professionnelle des salariés, il a été convenu avec les membres du comité d'entreprise que celle-ci serait pondérée en référence à l'ancienneté (quatre ans d'ancienneté équivaudront à un point d'expérience professionnelle avec un maximum de 7 points) ". Ainsi l'ancienneté a été prise en compte deux fois, une première fois comme le prévoit le 2° de l'article L. 1233-5 du code du travail et une seconde fois en se substituant au critère des qualités professionnelles prévu par le 4° de l'article L. 1233-5 du code du travail. Le critère des qualités professionnelles a donc été omis des critères devant être pris en compte en vertu de l'article L. 1233-5 du code du travail. Les requérants soutiennent que contrairement à ce qu'indique le document ayant fait l'objet de l'homologation, l'administrateur judiciaire disposait des éléments permettant de mettre en oeuvre le critère des qualités professionnelles. A cet égard, si ont été produites au dossier contentieux seulement 27 fiches d'évaluation de salariés établies au cours de l'année 2016, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il n'aurait pas existé des fiches d'évaluation pour les autres salariés de la société. En tout état de cause, à supposer admise l'absence de document d'évaluation pour l'ensemble des salariés de la société, il ressort des pièces du dossier que d'autres éléments auraient permis de prendre en compte le critère des qualités professionnelles, le mandataire judiciaire ayant notamment dans la première version du document unilatéral du PSE soumise à homologation, sous l'intitulé " compétences techniques " élaboré un critère des " compétences techniques " dont les points attribués variaient de 2 à 8. Par ailleurs, il n'est pas établi de manière certaine, en dépit des circonstances alléguées en défense par la ministre du travail tenant à l'existence d'un climat tendu au sein de la société, que dès l'élaboration du PSE, au regard de la situation particulière de l'entreprise et au vu de l'ensemble des personnes susceptibles d'être licenciées, aucune des modulations légalement envisageables pour le critère des qualités professionnelles ne pouvait être matériellement mise en oeuvre lors de la détermination de l'ordre des licenciements. La décision d'homologation du PSE, lequel a occulté le critère des qualités professionnelles en lui substituant un critère relatif à l'ancienneté des salariés, au demeurant déjà pris en compte, est donc entachée d'erreur de droit, sans que n'ait d'incidence à cet égard, ni la circonstance, au demeurant non établie, selon laquelle les élus du comité d'entreprise auraient donné leur accord à la prise en compte des critères retenus lors de la réunion du comité d'entreprise, ni celle selon laquelle les critères d'ancienneté et d'expérience professionnelle (ce dernier critère étant lui-même comme il est sus-indiqué remplacé par un critère de l'ancienneté) représentent une pondération de seulement 37 % de l'ensemble des critères, dès lors qu'ainsi qu'en dispose l'article L. 1233-5 précité du code du travail, si les critères peuvent être pondérés, aucun des quatre critères prévus par cet article ne peut être occulté. 7. Il résulte de ce qui précède que la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de la société GM et S Industry France est fondée sur les motifs entachés d'erreur de droit selon lesquels la pondération des critères d'ordre des licenciements était conforme aux dispositions de l'article L. 1233-5 du code du travail ainsi qu'aux dispositions de la convention collective de la métallurgie Corrèze Haute Vienne applicables à GM et S Industry. 8. Par suite, les requérants sont fondés pour ce seul motif, à demander l'annulation du jugement du 29 mai 2018 du tribunal administratif de Limoges et de la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de la société GM et S Industry France. Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative de mettre à la charge de l'Etat, la somme totale de 2 000 euros, à verser au syndicat CGT GM et S Industrie France, à l'association de soutien et de défense des salariés-es de GM et S, au comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France. DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 1800331 du 29 mai 2018 par lequel le tribunal administratif de Limoges a rejeté la demande en annulation de la décision du 23 janvier 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de la société GM et S Industry France, ensemble cette décision du 23 janvier 2018, sont annulés. Article 2 : L'Etat versera au syndicat CGT GM et S Industrie France, à l'association de soutien et de défense des salariés-es de GMetS et au comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France, la somme totale de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au syndicat CGT GM et S Industrie France, à l'association de soutien et de défense des salariés-es de GMetS, au comité d'entreprise de la société LSI, anciennement dénommé comité d'entreprise de la société GM et S Industry France, à la société GM et S Industry France, la SELARL Gladel, et la SELARL AJ Partenaires, coadministrateurs de la société GM et S Industry France, et à la ministre du travail. Copie en sera adressée pour information au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Nouvelle Aquitaine, à la SELARL MJO et la SCP Ponroy, co-liquidateurs de la société GM et S Industry France. Délibéré après l'audience du 8 octobre 2018 à laquelle siégeaient : M. Pierre Larroumec, président, M. Pierre Bentolila, président-assesseur, M. Axel Basset, premier conseiller. Lu en audience publique, le 12 octobre 2018. Le rapporteur, Pierre BentolilaLe président, Pierre Larroumec Le greffier, Cindy Virin La République mande et ordonne au ministre du travail, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition certifiée conforme. Le greffier, Cindy Virin 2 N° 18BX02692