CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 29/05/2017, 16MA00288, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-05-29
Numéro : 16MA00288
Président : M. MOUSSARON
Rapporteur : Mme Florence  HERY
Commissaire du gouvernement : M. THIELE
Avocat(s) : LESUEUR

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Excilone a demandé au tribunal administratif de Montpellier : - d'annuler le marché conclu le 24 février 2014 entre le centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD) et la société Leica ; - de condamner le CIRAD à lui verser la somme de 62 093 euros en réparation de son préjudice. Par un jugement n° 1402029 du 23 novembre 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 janvier 2016, 17 mars 2017, 23 mars 2017 et 10 mai 2017, la société Excilone, représentée par Me A..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 23 novembre 2015 ; 2°) d'annuler le marché conclu le 24 février 2014 entre le CIRAD et la société Leica ; 3°) de condamner le CIRAD à lui verser la somme de 62 093 euros en réparation de son préjudice ; 4°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge solidaire du CIRAD et de la société Leica au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la juridiction administrative est compétente ; - le CIRAD a manqué à son obligation de transparence ; - le motif de rejet de son offre est erroné ; - le CIRAD ne pouvait pas modifier la notation et la pondération attachées à chaque critère entre les deux procédures de consultation ; - il n'a pas respecté la méthode de notation figurant dans le règlement de consultation ; - il a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des offres ; - elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché ; - elle justifie des préjudices résultant de son éviction. Par un mémoire en défense, enregistré le 29 juin 2016, le CIRAD conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Excilone au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que les moyens soulevés par la société Excilone ne sont pas fondés. Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'incompétence de la juridiction administrative. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; - le décret n° 2005-742 du 30 décembre 2005 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Héry, - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me B..., représentant le CIRAD. Une note en délibéré présentée pour le CIRAD a été enregistrée le 15 mai 2017. 1. Considérant que le centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD) a lancé en fin d'année 2013 une procédure de consultation en vue de la conclusion d'un marché de fournitures courantes et services portant sur la fourniture, l'installation, la mise en service et le suivi technique d'un ensemble complet de microscopie destiné à la microdissection laser de tissus animaux et végétaux ; qu'à l'issue de cette procédure, le marché a été attribué à la société Leica ; que la société Excilone, concurrent évincé, relève appel du jugement du 23 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu le 24 février 2014 et à la réparation des préjudices résultant de son éviction ; 2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; 3. Considérant que la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a jugé que le recours qu'elle a défini ne trouve à s'appliquer et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision ; qu'il en résulte que le recours formé par la société Excilone contre le contrat en litige, signé antérieurement à cette décision, doit être apprécié au regard des règles applicables avant ladite décision, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d'invoquer tout moyen à l'appui de son recours contre le contrat ; 4. Considérant que pour les motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif de Montpellier, et qu'il convient pour la Cour d'adopter, la société Excilone n'est pas fondée à se prévaloir, pour soutenir que le CIRAD aurait manqué à son obligation de transparence, des circonstances que la précédente procédure de consultation, déclarée sans suite pour motif d'intérêt général, comportait le même numéro d'identification, que le motif de rejet de son offre est identique ni que les critères, leur pondération et la méthode de notation auraient été modifiés d'une procédure à l'autre ; 5. Considérant que le règlement de consultation indique dans son article 5 les critères de sélection des offres, comprenant le prix des prestations, la valeur technique et l'accompagnement-service après-vente et garanties, respectivement affectés d'une pondération de 55 %, 40 % et 5 % ; qu'il énonce ensuite, s'agissant du critère de la valeur technique, que celui-ci sera évalué globalement sur la base des informations fournies par le candidat notamment dans son mémoire méthodologique et dans les réponses 1 à 3 du cadre de réponses techniques, une attention particulière étant portée à la qualité des matériels proposés, au mode de traitement informatique des résultats et à la formation sur site des utilisateurs ; que si le rapport de présentation des offres mentionne que l'offre sera également appréciée en fonction de la prise en compte des spécificités de l'environnement auquel l'appareil est destiné, il ressort toutefois du rapport de présentation des offres que cet élément n'a pas été analysé par la commission de consultation chargée d'émettre un avis sur ces offres ; que, par suite, la circonstance que cet élément n'ait pas été mentionné dans le règlement de consultation n'a pu avoir une influence sur les caractéristiques de l'offre présentée par la société requérante ; 6. Considérant que si pour assurer le respect du principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et ses conditions de mise en oeuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ; 7. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 5 et 6 que le CIRAD n'a pas manqué à son obligation de transparence ; 8. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; 9. Considérant, d'une part, que contrairement à ce que soutient la société Excilone, le règlement de consultation ne mentionne pas la méthode de notation des offres ; que, dès lors, cette dernière ne peut se prévaloir utilement de l'utilisation d'une méthode différente lors de l'analyse des offres ; 10. Considérant, d'autre part, que la notation du critère prix a été déterminée par l'application de la formule " VPn = 55 x Pmin/Pn ", VPn étant la note du prix sur 55 points, Pmin le prix le moins élevé parmi les offres et Pn le prix proposé par le candidat concerné, le coût de fonctionnement étant calculé en fonction du coût des consommables et des réactifs et de celui de la maintenance tous risques ; que pour les deux autres critères, chaque item de réponse du mémoire technique s'est vu attribuer une appréciation qualitative selon la méthode dite " OPQR " suivant que la réponse ne correspondait pas à la demande (O), répondait à celle-ci de façon peu satisfaisante et partiellement (P), répondait à la demande (Q) ou répondait totalement à la demande et apportait une plus-value (R) ; que chacune des appréciations ainsi portée était affectée d'une note chiffrée allant de 0 à 40 pour le critère de la valeur technique et de 0 à 5 pour le dernier critère ; que l'application de cette méthode n'a pas conduit à la neutralisation de l'un des critères ni à en modifier la pondération ; qu'il ne résulte pas non plus de l'instruction qu'elle aurait eu pour effet d'attribuer la meilleure note à l'offre qui ne serait pas la plus avantageuse économiquement ; que, par suite, le moyen tiré du caractère inadapté de la méthode de notation doit être écarté ; 11. Considérant que la société Excilone ne peut utilement se référer aux notes obtenues par elle lors de la précédente procédure de consultation, quand bien même son offre serait similaire ; 12. Considérant que le règlement de consultation énonce les attentes du pouvoir adjudicateur ; qu'il précise tout d'abord que l'appareil est destiné à l'usage d'une grande diversité d'utilisateurs parmi lesquels des personnes ne possédant aucune expérience en microscopie et d'autres étant confirmées dans l'utilisation de ce type d'équipement ; que pour ce motif, il doit être robuste, d'utilisation facile et minimiser les réglages et calibrages entre deux utilisations de façon à rester, après chaque manipulation, immédiatement opérationnel pour les expérimentations suivantes et ainsi ne comporter qu'un minimum de risque de déréglage du pilotage de la découpe, quel que soit le niveau de compétence de l'utilisateur ; que sur la base de ces exigences, la commission chargée de l'analyse des offres a notamment pris en compte, parmi les qualités du matériel proposé, l'ergonomie du microdissecteur et le principe du contrôle de la découpe afin de permettre le choix d'une solution technique présentant le moins de risque de déréglage ; que les éléments d'appréciation du critère de la valeur technique ont par conséquent été la facilité d'utilisation, la fréquence de réglage des lasers et leur stabilité dans le temps et la capacité des différents équipements à disséquer des tissus durs ; 13. Considérant que la commission a constaté que l'appareil proposé par la société Excilone impliquait un contrôle quotidien de l'alignement des lasers et pour chaque échantillon en cas d'utilisation du laser infrarouge ; qu'elle a également relevé l'existence d'un risque d'altération de la précision de la découpe en cas de choc sur la platine, la microdissection étant uniquement assurée par le déplacement de celle-ci ; qu'elle a ensuite estimé que le fait que l'utilisateur soit dépendant d'une seule société pour la fourniture des capsules permettant la récupération du microdisséquat constituait une contrainte pénalisante ; 14. Considérant que la société Excilone ne peut utilement soutenir que la dissection par infrarouge ne nécessite pas un dégraissage préalable, alors qu'elle admet elle-même dans ses écritures que les lames doivent être préparées au moyen d'éthanol ou de xylène ; que la commission a donc pu valablement considérer que l'utilisation de ces produits, au caractère hautement inflammable, présentait un risque ; 15. Considérant que la circonstance que les micro-capsules ne soient fournies que par une seule société a pu être à bon droit considérée comme une contrainte ; 16. Considérant que si la société Excilone a pu être induite en erreur par la formulation de l'item portant sur les " pièces consommables " en n'indiquant comme réponse que les micro-capsules, alors que la réponse attendue portait en réalité sur les pièces détachées de l'appareil, il ressort toutefois des autres éléments de réponse apportés notamment sur les pièces d'usure que la société requérante n'a évoqué que les lampes et non l'ensemble des autres pièces d'usure, notamment mécaniques ; que, par suite, la note " P " attribuée à cet item est adaptée ; 17. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 13, l'appareil proposé par la société Excilone pouvait se révéler complexe dans sa manipulation ; qu'eu égard aux exigences du règlement de consultation sur la facilité d'utilisation du matériel, mis à disposition en libre service tant auprès de personnes expérimentées que de personnes n'ayant aucune expérience dans ce domaine, la commission a pu sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation attribuer une note de 18 sur 40 au critère de la valeur technique ; 18. Considérant, s'agissant du critère accompagnement, service après-vente et garantie, que la société Excilone conteste l'appréciation " P " portée sur l'item " prêt de matériel en cas de panne " ; qu'à supposer même que la commission ait estimé de manière erronée que la société ne disposait que d'un appareil de prêt, la société requérante n'a toutefois pas précisé dans son offre les modalités exactes de prêt d'appareil, une telle possibilité n'étant, selon sa réponse à cet item, ouverte qu'à l'issue d'une panne de 72 heures ; que, par suite, la commission a donc pu valablement estimer que la société Excilone ne répondait à la demande que de façon peu satisfaisante ; 19. Considérant que la société Excilone a obtenu les notes respectives de 55 sur 55 pour le critère prix, de 18 sur 40 pour le critère de la valeur technique et de 2,5 sur 5 pour le critère accompagnement, service après-vente et garantie, soit un total de 75,5 sur 100 ; que la société Leica a pour sa part obtenu la note totale de 78 ; que, par suite, le CIRAD a pu à bon droit rejeter l'offre de la société requérante au motif qu'elle n'était pas économiquement la plus avantageuse au regard de l'ensemble de ces critères, malgré le fait que son offre était plus intéressante au regard du critère prix ; 20. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui vient d'être dit que le CIRAD était fondé à rejeter l'offre de la société Excilone ; que cette dernière n'ayant ainsi pas été évincée irrégulièrement du marché en cause, ses conclusions à fin d'annulation de ce marché et celles tendant à l'indemnisation de son manque à gagner et des frais de présentation de son offre doivent être rejetées ; 21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le CIRAD, que la société Excilone n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 22. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Excilone, partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Excilone au titre des frais exposés par le CIRAD et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : La requête de la société Excilone est rejetée. Article 2 : La société Excilone versera une somme de 2 000 euros au CIRAD au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Excilone, au centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement et à la société Leica Microsystèmes SAS. Délibéré après l'audience du 15 mai 2017, où siégeaient : - M. Moussaron, président, - Mme Steinmetz-Schies, président-assesseur, - Mme Héry, premier conseiller. Lu en audience publique, le 29 mai 2017. 7 N° 16MA00288