Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, du 26 février 2004, 02MA01098, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Marseille
Formation : 4EME CHAMBRE-FORMATION A 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2004-02-26
Numéro : 02MA01098
Président : M. BERNAULT
Rapporteur : Mme PAIX
Commissaire du gouvernement : M. BEDIER
Avocat(s) : DELSOL - LORENZI - BRANCALEONI

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 12 juin 2002, sous le n° 02MA01098 présentée par M. Richard X, demeurant ..., par Me DELSOL, avocat ; M. et Mme Richard X demandent à la Cour : 1°/ d'annuler le jugement en date du 26 mars 2002, par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils avaient été assujettis, au titre de l'année 1992, et des pénalités y afférentes ; 2°/ de les décharger de l'imposition litigieuse ; Classement CNIJ : 19 04 01 02 C Ils soutiennent : - que le jugement du Tribunal administratif fait référence à l'article 160 du code général des impôts applicable au 1er janvier 1991, en application duquel ils auraient dû faire une demande expresse de report de l'imposition des plus-values, à la suite de la réalisation de celle-ci ; - qu'il n'est pas contesté qu'ils ont été mal conseillés et qu'ils n'ont pas rempli leurs obligations formelles ; que cependant, l'administration a pu constater que non seulement l'apport de parts sociales n'avait entraîné aucun flux financier, mais encore que la cession ultérieure des titres s'est soldée par une perte ; - que la taxation des plus-values qui résulte de l'échange d'actions est contraire aux dispositions de la directive européenne n° 90 /434, sur laquelle le tribunal administratif n'a pas statué ; Vu le jugement attaqué ; Vu, enregistré le 31 décembre 2002, le mémoire en défense présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête de M. et Mme X ; Il soutient : - que M. X, gérant de la SARL Théoule aquaculture a cédé des parts sociales qu'il détenait dans la société, à deux autres sociétés, la SA GODEMAR et la SARL 3 A , et a reçu en échange des parts de la société GODEMAR créée à cette occasion ; que cependant, le contribuable qui avait déclaré vouloir bénéficier du report d'imposition des plus-values n'a pas respecté les obligations réglementaires auxquels était subordonné le bénéfice de ces dispositions ; que dans ces conditions, il a fait l'objet d'un redressement ; - que le contribuable, qui avait souhaité bénéficier du régime dérogatoire de l'imposition des plus-values réalisées par le cadre d'échange des droits sociaux, n'a pas respecté les obligations prévues par l'article 92 II B du code général des impôts ; que dans ces conditions, il ne pouvait se prévaloir des dispositions qu'il invoque ; - que si M. X fait valoir que la taxation des plus-values résultant de l'échange d'actions serait contraire aux dispositions de la directive européenne 90 434 CEE il n'énonce aucun moyen propre à établir la non-conformité alléguée, et que par suite son moyen ne peut qu'être rejeté ; Vu, enregistré le 23 juin 2003, le nouveau mémoire présenté par M. et Mme X ; les contribuables concluent aux mêmes fins que leur requête, par les mêmes moyens, et par le moyen : - que M. X a pu présenter une demande de report d'imposition laquelle a été rejetée, au motif qu'il avait revendu la totalité des parts reçues en échange de l'apport ; que cependant aucun texte n'imposait de conserver cinq ans les titres reçus, et qu'il n'a réalisé aucune plus-value ; - que la directive du 23 juillet 1990 tend à harmoniser le droit fiscal européen en matière fiscale, et que son application conduira à rejeter la notification de redressement du 11 décembre 1995, et à réformer le jugement rendu par le tribunal administratif ; Vu, enregistré le 22 octobre 2003, le nouveau mémoire présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie ; le ministre conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens, et par les moyens : - qu'en l'absence de respect des obligations déclaratives, le bénéfice du report d'imposition était impossible ; que cependant, l'application des dispositions en cause ayant généré un très nombreux contentieux, l'administration fiscale a admis, par mesure de tempérament, que certaines plus-values réalisées avant le 1er janvier 2000, pour lesquelles l'option n'avait pas été effectuée, puissent bénéficier quand même du report d'imposition à la condition que les titres reçus en échange de l'apport n'aient pas été cédés ; qu'en l'espèce, cette mesure de tempérament n'a pu être appliquée aux contribuables, puisque M. X a cédé ses titres en 1995 ; - que, s'agissant de l'application de la directive européenne, le moyen tiré de la non-conformité des dispositions nationales avec des dispositions communautaires est en tout état de cause inopérant ; que de plus, la nécessité d'une déclaration est conforme aux objectifs de la directive incriminée ; qu'enfin le contribuable n'a pas déclaré la plus-value dont l'imposition aurait pu être reportée, et qu'il n'est donc pas fondé à soutenir que l'imposition immédiate de ses plus-value est contraire aux objectifs de la directive du 23 juillet 1990 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2004 : - le rapport de Mme PAIX, premier conseiller ; - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller ; Considérant que M. et Mme X relèvent régulièrement appel du jugement en date du 26 mars 2002, par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils avaient été assujettis, au titre de l'année 1992, à raison de la remise en cause par l'administration fiscale, d'un bénéfice du report d'imposition, consécutif à une cession de parts sociales ; Considérant qu'aux termes de l'article 160 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année 1992 : I. Lorsqu'un associé, actionnaire, commanditaire ou porteur de parts bénéficiaires, cède à un tiers, pendant la durée de la société, tout ou partie de ses droits sociaux, l'excédent du prix de cession sur le prix d'acquisition... de ces droits est taxé exclusivement à l'impôt sur le revenu au taux de 16 %... I ter. 4. L'imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une opération de fusion, scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B... ; qu'aux termes de l'article 92 B du même code : II. 1° À compter du 1er janvier 1992..., l'imposition de la plus-value réalisée en cas... d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s'opérera la cession ou le rachat des titres reçus lors de l'échange... Le report est subordonné à la condition que le contribuable en fasse la demande et déclare le montant de la plus-value dans les conditions prévues à l'article 97... ; 2° Les conditions d'application des dispositions précédentes, et notamment les modalités de déclaration de la plus-value et de report de l'imposition, sont précisées par décret ; qu'aux termes de l'article 97 du même code : Les contribuables soumis obligatoirement ou sur option du régime de la déclaration contrôlée sont tenus de souscrire chaque année, dans des conditions et délais prévus aux articles 172 et 175, une déclaration dont le contenu est fixé par décret ; qu'aux termes de l'article 175 dudit code : ... les déclarations doivent parvenir à l'administration au plus tard le 1er mars... ; que l'article 41 quatervicies de l'annexe III audit code précise distinctement que les contribuables qui entendent bénéficier du report d'imposition prévu au... 4 du I ter de l'article 160 du CGI font apparaître sur la déclaration de leurs plus-values... le montant de la plus-value dont le report d'imposition est demandé assorti des éléments nécessaires à sa détermination et l'article 41 quinvicies de la même annexe III audit Code indique que : Le montant global des plus-values visées à l'article 41 quatervicies est mentionné sur la déclaration prévue au I de l'article 170 du CGI, l'année où leur report d'imposition est demandé ; qu'il ressort clairement de la combinaison de ces textes que la plus-value née de l'échange de droits sociaux résultant de l'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés est par nature imposable à l'impôt sur le revenu au titre de l'année dudit échange ; qu'il appartient au contribuable qui sollicite, comme il est prévu à l'article 160 précité, le report de cette imposition, d'en faire la demande à la fois dans la déclaration prévue à l'article 41 tervicies de l'annexe III au code général des impôts et dans le cadre de la déclaration d'ensemble des revenus ; Considérant que par acte sous seing privé du 23 juillet 1992, M. X, gérant de la SARL Théoule aquaculture a fait apport à la SA GODEMAR et à la SARL 3 A. et des parts sociales qu'il détenait dans la SARL Théoule aquaculture ; qu'en échange, il a reçu des parts de la société GODEMAR constituée à cette occasion ; qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société Théoule aquaculture l'administration fiscale a constaté que les contribuables n'avaient pas déclaré la plus-value réalisée à l'occasion de cette opération, conformément aux dispositions de l'article 160-I- ter du code général des impôts, dès lors qu'ils n'avaient pas formulé l'option expresse pour le report sur un imprimé modèle nº 2045 fourni par l'administration fiscale, et n'avaient pas mentionné sur la déclaration de leurs revenus de l'année 1992, le montant global des plus-values dont ils sollicitaient le report ; que, les conditions d'application des dispositions sus énoncées étant d'interprétation stricte, M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande de report sur le fondement des dispositions législatives sus-énoncées ; Considérant, en second lieu, que si les contribuables soutiennent, pour la première fois en appel, qu'ils auraient pu bénéficier d'une demande de report d'imposition, en application d'une note du 14 mai 2001, qui a permis à certains contribuables de bénéficier d'un report en souscrivant une déclaration rectificative, il résulte de l'instruction, que lorsqu'il a sollicité le bénéfice de ces dispositions, M. X avait déjà revendu les actions reçues en échange de l'apport ; que, dans ces conditions, et dès lors que la condition d'absence de revente des actions était prévue par la doctrine qu'entendent invoquer les contribuables ils ne peuvent, n'en remplissant pas les conditions, s'en prévaloir ; Considérant enfin qu'il résulte des termes mêmes de l'article 1er de la directive du 23 juillet 1990 du Conseil des Communautés européennes susvisée, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions, qu'elle ne crée d'obligation à l'égard des États membres qu'au regard des opérations qui concernent des sociétés de deux ou de plusieurs États membres ; que, dès lors, les requérants ne peuvent utilement invoquer les dispositions de ladite directive pour contester l'application des dispositions du I de l'article 160 du code général des impôts à une opération qui ne concerne pas d'autres sociétés que des sociétés françaises ; Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur requête ; D E C I D E : Article 1er : la requête de M. et Mme X est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie. Délibéré à l'issue de l'audience du 10 février 2004, où siégeaient : M. BERNAULT, président de chambre, M. DUCHON-DORIS, président assesseur Mme PAIX, premier conseiller, assistés de Mme GIORDANO, greffier ; Prononcé à Marseille, en audience publique le 26 février 2004. Le président, Le rapporteur, Signé Signé François BERNAULT Evelyne PAIX Le greffier, Signé Danièle GIORDANO La République mande et ordonne au ministre de l'économie des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier, 7 N° 02MA01098