CAA de MARSEILLE, 9ème chambre - formation à 3, 21/12/2018, 17MA04710, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 9ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2018-12-21
Numéro : 17MA04710
Président : Mme BUCCAFURRI
Rapporteur : Mme Marie-Claude  CARASSIC
Commissaire du gouvernement : M. ROUX
Avocat(s) : SELARL HORUS AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Mme C...B...a demandé au tribunal administratif de Nîmes : - d'une part, d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le président de la société Orange sur sa demande, notifiée le 4 juin 2015, tendant à ce que soient établis des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement ou de procéder rétroactivement à des examens professionnels pour le grade de contrôleur pour les années 1997 à 2012 et à ce qu'elle soit nommée contrôleur à compter du 1er janvier 1998, - d'autre part, d'enjoindre à la société Orange d'établir ces listes d'aptitude et ces tableaux d'avancement pour les années 1998 à 2012 ou de procéder rétroactivement à des examens professionnels pour le grade de contrôleur pour les années 2005 à 2012 et de la nommer à ce grade à compter du 1er janvier 1998. Par un jugement n° 1502854 du 10 octobre 2017, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête, enregistrée le 11 décembre 2017, et par un mémoire complémentaire, enregistré le 5 septembre 2018, MmeB..., représentée par la Selarl d'avocats Horus, demande à la Cour : 1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du 10 octobre 2017 du tribunal administratif de Nîmes et de renvoyer l'affaire devant ce tribunal ; 2°) à titre subsidiaire, d'annuler la décision implicite de rejet du président de la société Orange ; 3°) d'enjoindre à la société Orange de réexaminer rétroactivement les possibilités de sa promotion interne au grade de contrôleur au titre des années 1998 à 2012 et de la nommer à ce grade à compter du 1er janvier 1998 ; 4°) de mettre à la charge de la société Orange la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen tiré de ce que la jurisprudence du Conseil d'Etat imposait à la société Orange de rétablir rétroactivement des listes d'aptitude ; - l'affaire devra être renvoyée au tribunal administratif de Nîmes pour ne pas la priver du double degré de juridiction ; - la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui a reconnu illégal le refus du président de France Télécom de prendre toute mesure de promotion interne en faveur des fonctionnaires "reclassés", impose à la société Orange de rétablir rétroactivement des listes d'aptitude pour le grade de contrôleur de 1998 à 2004 ; - le dispositif de promotion interne mis en place depuis 2004 par la société Orange sur le fondement du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 méconnaît l'article 26 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 qui impose, outre la création d'un concours interne, l'organisation d'un examen professionnel ou d'établissement d'une liste d'aptitude ; - ce dispositif méconnaît par voie de conséquence l'article 2 du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 qui renvoie à l'article 26 de la loi du 11 janvier 1984 ; - il méconnaît aussi les décrets statutaires n° 72-503 du 23 juin 1972 et n° 90-1237 du 31 décembre 1990 du corps des contrôleurs, qui prévoient le recrutement au choix, par voie d'inscription sur une liste d'aptitude notamment parmi les fonctionnaires du corps des agents d'exploitation ; - le rejet implicite de sa demande est illégal ; - il sera dès lors enjoint à la société Orange d'établir ces listes d'aptitude et ces tableaux d'avancement pour le grade de contrôleur de 2005 à 2012 ; - la Cour a, par arrêt n° 09MA01568 du 5 avril 2011 revêtu de l'autorité de la chose jugée, estimé qu'elle avait été privée d'une chance sérieuse d'être promue au grade de contrôleur ; - elle devait donc être nommée à ce grade à compter du 1er janvier 1998 ; - il sera enjoint à la société Orange de procéder à cette nomination à compter du 1er janvier 1998. Par deux mémoires en défense, enregistrés les 31 juillet 2018 et 12 octobre 2018, la société Orange, représentée par le cabinet d'avocats Bost -De Gillenchmidt et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de Mme B...la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par lettre du 11 octobre 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et indiquant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 du code de justice administrative. Une ordonnance du 7 novembre 2018 a prononcé la clôture de l'instruction à la date de son émission, en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. Un mémoire présenté pour Mme B...a été enregistré le 29 novembre 2018, postérieurement à la clôture d'instruction. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ; - la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications ; - le décret n° 72-503 du 23 juin 1972 portant statut particulier du corps des contrôleurs de La Poste ; - le décret n° 90-1237 du 31 décembre 1990 relatif au statut particulier du corps des contrôleurs de La Poste et du corps des contrôleurs de France Télécom ; - le décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 relatif aux dispositions statutaires applicables à certains corps de fonctionnaires de France Télécom ; - le décret n° 2011-1671 du 29 novembre 2011 relatif au statut particulier du corps des contrôleurs de France Télécom ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Carassic, - les conclusions de M. Roux, rapporteur public, - et les observations de MeA..., représentant MmeB.... Considérant ce qui suit : 1. MmeB..., fonctionnaire de l'Etat, agent des postes et télécommunications, a été recrutée en février 1979 au grade d'agent d'exploitation du service général et a intégré, au sein de France Télécom devenue société Orange, le grade de reclassement d'agent d'exploitation du service général (AEXSG) jusqu'à sa nomination au grade contrôleur avec effet au 1er septembre 2010, puis à celui de contrôleur divisionnaire le 3 août 2012. Par un arrêt n° 09MA01568 du 5 avril 2011 devenu définitif, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que le président de France Télécom avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en refusant de prendre toute mesure de promotion interne en faveur des fonctionnaires dits "reclassés" et que l'Etat avait commis une faute, distincte de la faute imputable à France Télécom, en attendant le 26 novembre 2004 pour prendre les décrets organisant les possibilités de promotion interne pour les fonctionnaires issus des corps de "reclassement" et a jugé notamment que Mme B...pouvait être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'accéder par promotion interne au grade de contrôleur (CT) à compter de l'année 1998 si des promotions avaient été organisées au bénéfice des fonctionnaires " reclassés". Mme B...a demandé, par courrier du 2 juin 2015 notifié le 4 juin 2015 et resté sans réponse, au président de la société Orange que soient établis des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement pour le grade de contrôleur pour les années 1998 à 2004, de procéder à l'établissement de ces listes et de ces tableaux ou d'organiser rétroactivement des examens professionnels pour les années 2005 à 2012 et de la nommer au grade de contrôleur à compter du 1er janvier 1998. Mme B... relève appel du jugement du 10 octobre 2017 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation du refus implicite opposé par le président de la société Orange à sa demande du 2 juin 2015. Sur la régularité du jugement attaqué ; 2. Les premiers juges, alors même qu'ils n'ont pas cité les décisions du Conseil d'Etat invoquées par MmeB..., ont répondu, en se fondant sur le principe de non rétroactivité des décisions administratives, à son moyen tiré de ce que l'illégalité invoquée du refus implicite du président de la société Orange d'établir rétroactivement des tableaux d'avancement annuels pour le grade de contrôleur impliquait nécessairement selon elle l'établissement rétroactif de ces tableaux pour ce grade. Par suite, Mme B...n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier pour avoir omis de statuer sur ce moyen. Sur le bien fondé du jugement : En ce qui concerne le refus du président de la société Orange de nommer Mme B... au grade de contrôleur à compter du 1er janvier 1998 : 3. Les décisions administratives ne peuvent légalement disposer que pour l'avenir. S'agissant des décisions relatives à la carrière des fonctionnaires ou des militaires, l'administration ne peut, en dérogation à cette règle générale, leur conférer une portée rétroactive que dans la mesure nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de l'agent intéressé ou procéder à la régularisation de sa situation. 4. Ni l'arrêt, cité au point 1, du 5 avril 2011 de la cour administrative d'appel de Marseille condamnant solidairement France Télécom et l'Etat, en raison des illégalités fautives commises, à indemniser Mme B...notamment de sa perte de chance sérieuse de promotion, ni d'ailleurs aucune autre décision de justice, n'implique, contrairement à ce que soutient la requérante, que, par dérogation au principe de non-rétroactivité des actes administratifs, une décision rétroactive devait nécessairement être prise, en exécution de ces décisions de justice, pour reconstituer la carrière de Mme B...ou régulariser sa situation. 5. Il résulte de ce qui précède que Mme B... n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle le président de la société Orange a rejeté sa demande tendant à la reconstitution de sa carrière et à sa nomination rétroactive au grade de contrôleur à compter du 1err janvier 1998. En ce qui concerne le refus du président de la société Orange d'établir rétroactivement des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement ou d'organiser des examens professionnels pour l'accès au grade de contrôleur : 6. En premier lieu, ni l'arrêt du 5 avril 2011 de la cour administrative d'appel de Marseille, ni l'arrêt du 22 décembre 2014 de la cour administrative d'appel de Bordeaux, ni d'ailleurs aucune autre décision de justice ou disposition législative, n'impliquent que soient rétroactivement établies des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement ou que la carrière de Mme B...soit rétroactivement reconstituée. Mme B...n'est donc pas fondée à invoquer l'autorité de la chose jugée qui s'attache à ces décisions pour demander l'annulation de la décision par laquelle le président de la société Orange a implicitement refusé d'établir des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement au titre des années 1997 à 2004, de nommer Mme B...au grade de contrôleur à compter du 1er janvier 1998 et de procéder à la reconstitution de sa carrière jusqu'en 2012. 7. En second lieu, la société Orange a mis en place, à la suite à la parution du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004, un dispositif de promotion interne à compter de l'année 2004, qui retient comme unique mode de promotion interne la voie du concours. 8. D'une part, aux termes de l'article 26 de la loi du 11 janvier 1984 : " En vue de favoriser la promotion interne, les statuts particuliers fixent une proportion de postes susceptibles d'être proposés au personnel appartenant déjà à l'administration (...), non seulement par voie de concours (...) mais aussi par la nomination de fonctionnaires (...) suivant l'une des modalités ci-après : / 1° Examen professionnel ; / 2° Liste d'aptitude établie après avis de la commission paritaire du corps d'accueil par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents. Chaque statut particulier peut prévoir l'application des deux modalités ci-dessus, sous réserve qu'elles bénéficient à des agents placés dans des situations différentes. ". L'article 58 de la loi du 11 janvier 1984 prévoit qu'il appartient à l'autorité administrative, sauf à ce qu'aucun emploi vacant ne soit susceptible d'être occupé par des fonctionnaires à promouvoir, d'établir annuellement des tableaux d'avancement en vue de permettre l'avancement de grade. L'article 10 de cette loi du 11 janvier 1984 prévoit que les statuts particuliers peuvent déroger à certaines des dispositions du statut général qui ne correspondraient pas aux besoins propres de ces corps ou aux missions que leurs membres sont destinés à assurer. L'article 29 de la loi du 2 juillet 1990 prévoit que les personnels de La Poste et de France Télécom sont régis par des statuts particuliers et que les dispositions de l'article 10 de la loi du 11 janvier 1984 s'appliquent à l'ensemble des corps de fonctionnaires de La Poste et de France Télécom. 9. D'autre part, l'article 4 du décret modifié n° 72-503 du 23 juin 1972 et l'article 4 du décret n° 90-1237 du 31 décembre 1990 portant statut particulier, applicables jusqu'à la date d'entrée en vigueur du décret n° 2011-1671 du 29 novembre 2011 prévoyant un recrutement par concours interne, avaient prévu pour le corps des contrôleurs de France Télécom un mode de recrutement par voie d'inscription sur une liste d'aptitude parmi les fonctionnaires du corps des agents d'exploitation. Ces décrets ne comportent aucune des dérogations prévues par l'article 10 de la loi du 11 juillet 1984. Il appartenait ainsi à la société Orange d'appliquer les dispositions de ces décrets statutaires du 23 juin 1972 et du 31 décembre 1990 jusqu'à leur abrogation par le décret du 29 novembre 2011. En réservant la voie de promotion interne pour accéder au grade de contrôleur au seul concours et en omettant jusqu'en 2011 d'organiser une voie de promotion au choix par le tableau d'avancement pour les années 2004 à 2011, la société Orange a méconnu l'article 26 de la loi du 11 janvier 1984 et les décrets statutaires du 23 juin 1972 et du 31 décembre 1990 du corps des contrôleurs de France Télécom, ainsi que le soutient MmeB.... 10. Toutefois, cette illégalité n'imposait pas à la société d'Orange de procéder rétroactivement à l'établissement de listes d'aptitude, dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle mesure serait nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de Mme B...ou pour régulariser sa situation, ainsi qu'il a été dit au point 4. Par suite, les conclusions de la requérante tendant à l'annulation du refus implicite d'établir rétroactivement des listes d'aptitudes et de tableaux d'avancement de 2004 à 2012 doivent être rejetées. 11. Il résulte de tout ce qui précède que Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées. Sur les frais liés au litige : 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de la société Orange, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme B...la somme que demande la société Orange au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1 : La requête de Mme B...est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par la société Orange sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C...B...et à la société Orange. Délibéré après l'audience du 11 décembre 2018, où siégeaient : - Mme Buccafurri, présidente de chambre, - Mme Carassic, première conseillère ; - MmeD..., première conseillère. Lu en audience publique, le 21 décembre 2018. 7 N° 17MA04710