Conseil d'État, , 18/03/2021, 450207, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2021-03-18
Numéro : 450207

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 février et 8 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme BN... BI..., Mme AH... AB..., Mme BL... BG..., Mme X... AS..., Mme N... AV..., Mme Y... AU..., M. AX... AI..., Mme BJ... AK..., Mme BU... BS..., M. C... BS..., Mme AZ... BW..., M. BH... BM..., M. BC... I..., M. C...-CG... CA..., M. BE... E..., Mme Q... BA..., M. AW... CB..., Mme BU... L..., Mme W... BO..., Mme AY... CD..., M. D... AR..., Mme O... BB..., Mme BY... J..., Mme BR... AD..., Mme BQ... AC..., M. BT... A..., M. BK... AE..., Mme M... G..., Mme Z... AG..., Mme BZ... AN..., M. CC... BF..., Mme W... AL..., Mme U... BD..., M. S... H..., Mme AT... B..., M. BH... AQ..., Mme AF... AJ..., M. K... AJ..., Mme BN... R..., Mme BP... BV..., Mme Q... T..., Mme AO... AA..., M. D... AM..., M. F... P..., M. AP... CE..., Mme BP... C...-CH..., M. V... BX..., Mme CI... Q...-CJ...-AI..., M. C...-CF... AI... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : 1°) à titre principal, d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2021 152 du 12 février 2021 modifiant les décrets n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 et n° 2020 1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en tant qu'il rend obligatoire le port du masque dans les écoles élémentaires de l'Île de La Réunion, de la Guadeloupe et de la Martinique pour les enfants de 6 à 10 ans ; 2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au Premier ministre, en premier lieu, d'instaurer des périodes de trente minutes au cours desquelles les enfants de 6 à 10 ans peuvent retirer leur masque, en deuxième lieu, d'interdire le port du masque aux enfants en cas d'activité physique ou sportive dans le cadre scolaire ou périscolaire, en troisième lieu, de dispenser les enfants du port du masque en extérieur et, en dernier lieu, de les en dispenser lorsqu'ils sont atteints d'un handicap, d'un trouble de l'apprentissage ou du comportement, d'une maladie chronique ou d'un certificat médical indiquant une contre indication ; 3°) à titre plus subsidiaire encore, de saisir le Haut Conseil de la Santé Publique pour qu'il actualise ses avis des 9 et 17 septembre, du 29 octobre 2020 et des 14 et 20 janvier 2021 au regard des données acquises récemment par la science ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils soutiennent que : - ils justifient d'un intérêt à agir ; - la condition d'urgence est satisfaite eu égard aux effets graves et immédiats de la mesure qu'ils contestent sur la santé de leurs enfants compte tenu tant du bilan de l'application du port du masque en métropole que des conditions climatiques particulières dans les départements considérés ; - les dispositions contestées sont entachées d'un défaut de motivation ainsi que d'un détournement de procédure en ce que, d'une part, au lieu de modifier le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, elles modifient le décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020, qui a été abrogé par ce décret du 29 octobre 2020, et, d'autre part, elles ont pour seul objet de remédier à l'échec des mesures de recommandation décidées au plan local ; - l'obligation de port du masque pour les enfants de 6 à 10 ans dans les établissements scolaires et périscolaires porte atteinte à la liberté d'aller et venir, au droit à la vie privée, au droit à la protection de la santé et méconnaît l'intérêt supérieur de l'enfant ; - cette mesure n'est ni nécessaire ni proportionnée dès lors que, d'une part, l'école ne constitue pas un lieu de contamination et les enfants sont en règle générale peu touchés par le virus de la covid-19, d'autre part, elle est fondée sur des avis scientifiques mal interprétés ou insuffisants et l'invocation erronée d'exemples étrangers et ne présente aucun bénéfice dans la lutte contre l'épidémie de covid-19, et enfin elle n'a fait l'objet d'aucune adaptation aux circonstances climatiques et épidémiologiques locales ni aux moyens dont disposent les administrations, alors qu'elle comporte des effets graves ; - cette mesure nuit à la santé physique et mentale des enfants, eu égard, en premier lieu, à l'expérience de son application en métropole et aux risques accrus dans les départements d'outre-mer compte tenu de la chaleur et à l'humidité qui caractérisent le climat tropical et, en deuxième lieu, aux conséquences du port du masque en termes respiratoires (hypoxie, hypercapnie, essoufflement et étourdissements) et dermatologiques ; - cette mesure nuit à la qualité des apprentissages, tout particulièrement dans les premières classes de l'école élémentaire, ainsi qu'à la socialisation des enfants et à leur équilibre émotionnel et psychologique. Par un mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés les 5 et 11 mars 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'il n'est pas porté d'atteinte rave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées. La requête a été communiquée au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports qui n'ont pas produit d'observations. Vu les autres pièces du dossier ; Vu - la Constitution, et notamment son Préambule ; - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; - la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; - le code de la santé publique ; - le décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 ; - le code de justice administrative ; Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions administratives, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 12 mars 2021 à 18 heures. Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ". Sur le cadre du litige : 2. Aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, issu de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution de Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". L'article L. 3131-13 du même code précise que : " L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques / (...) / La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19 ". Aux termes de l'article L. 3131-15 du même code : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public. " Ces mesures doivent être " strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délais lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. " 3. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre chargé de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Pour faire face à l'aggravation de l'épidémie, la loi du 23 mars 2020 a créé un régime d'état d'urgence sanitaire, défini aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du code de la santé publique, et a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. La loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ces dispositions a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020. 4. Une nouvelle progression de l'épidémie au cours des mois de septembre et d'octobre, dont le rythme n'a cessé de s'accélérer au cours de cette période, a conduit le Président de la République à prendre le 14 octobre 2020, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, un décret déclarant l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre sur l'ensemble du territoire national. Le 16 octobre 2020, le Premier ministre a pris, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, un décret prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Sur le même fondement, il a également pris le 29 octobre 2020 un nouveau décret rendant notamment, par son article 36, obligatoire en métropole le port du masque de protection pour les élèves des écoles élémentaires, collèges et lycées ainsi que pour les enfants de 6 ans ou plus accueillis dans les structures encore autorisées, en vertu de l'article 32 du même décret, à offrir un accueil de loisirs périscolaires. L'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus. L'article 2 de la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 a encore prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 1er juin 2021 inclus. 5. Par le décret du 12 février 2021, qui a modifié à cet effet les dispositions du décret du 16 octobre 2020, l'obligation de port du masque de protection en milieu scolaire et périscolaire pour les enfants de 6 à 10 ans a été étendue à l'ensemble des collectivités visées à l'article 72-3 de la Constitution. Les enfants dont les titulaires de l'autorité parentale refusent qu'ils portent le masque se voient refuser l'accès à l'établissement ou au service. Sur l'évaluation de la situation sanitaire : 6. Il résulte de l'instruction que si les indicateurs de progression de l'épidémie de covid-19 sont aujourd'hui, en moyenne sur le territoire national, moins dégradés qu'à la date où a été déclaré, le 14 octobre 2020, l'état d'urgence sanitaire, la circulation du virus est toujours intense et le nombre de nouveaux cas de la maladie et d'hospitalisations pour ce motif ainsi que le taux d'occupation des lits en réanimation par des patients qui en sont atteints demeurent élevés, et en progression au cours des derniers jours. Les dernières semaines ont également vu se développer la présence en France de nouveaux variants du SARS-Cov-2, le variant apparu initialement au Royaume-Uni, et davantage transmissible, étant en particulier devenu prépondérant sur le territoire national, tandis que les variants dits " sud-africain " et " brésilien " se répandent également. 7. Il résulte également de l'instruction que le virus circule activement dans les départements d'outre-mer concernés par la mesure contestée. Au 5 mars 2021, La Réunion enregistre un taux d'incidence de 114 pour 100 000 habitants, supérieur au seuil d'alerte, et 58 lits de réanimation sont occupés par des patients atteints de la covid-19, soit un taux de pression hospitalière initial de 115 % qui a donné lieu à des évacuations sanitaires vers la métropole. En Guadeloupe, le taux d'incidence progresse rapidement, à 116 pour 100 000 habitants au 2 mars au lieu de 55 pour 100 000 au 23 février. En Martinique le taux d'incidence s'établit à 35 pour 100 000 habitants, au lieu de 16 pour 100 000 au 23 février. Dans l'ensemble de ces départements, la présence des nouveaux variants mentionnés plus haut, en particulier le variant dit " anglais " et, à La Réunion, le variant dit " sud-africain ", pose un risque supplémentaire de contamination, y compris pour les enfants. Sur la demande en référé : 8. Les requérants soutiennent que l'obligation de port du masque pour les enfants de 6 à 10 ans dans les établissements scolaires et périscolaires qui résulte du décret contesté en ce qui concerne les collectivités visées par l'article 72-3 de la Constitution porte atteinte à la liberté d'aller et venir, au droit à la vie privée, au droit à la protection de la santé et méconnaît l'intérêt supérieur de l'enfant. 9. En premier lieu, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué, qui est une mesure réglementaire, serait entaché de défaut de motivation. Il en va de même du moyen tiré du détournement de procédure à avoir pris la mesure contestée, d'une part, par une modification du décret du 16 octobre 2020, dès lors que celui-ci n'a pas été abrogé en ce qui concerne les collectivités visées par l'article 72-3 de la Constitution, par le décret du 29 octobre 2020, et d'autre part, alors que des recommandations avaient auparavant été adressées sur le même sujet par les autorités locales, ces recommandations étant sans incidence sur la légalité de la mesure contestée. 10. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, en l'état actuel des connaissances, que, d'une part, le virus SARS-CoV-2 peut se transmettre par gouttelettes respiratoires, par contacts et par voie aéroportée et que, d'autre part, les personnes infectées peuvent être contagieuses sans le savoir, notamment pendant la phase pré-symptomatique, de l'ordre de cinq jours en moyenne, de l'infection. Or, il résulte des avis et des recommandations tant de l'Organisation mondiale de la santé que du Haut Conseil de la santé publique et du conseil scientifique Covid-19, appuyés sur les études épidémiologiques récentes et la revue de la littérature scientifique existante, et non remis en cause par les études invoquées par les requérants, que le port du masque, qui ne présente pas de risque particulier pour les personnes qui le portent, est efficace pour réduire le risque de contamination par le virus. Si le risque de contamination est, de façon générale, moins élevé en plein air, la possibilité qu'un aérosol contenant du virus soit inhalé avec une charge infectante suffisante ou qu'une transmission par gouttelettes ait lieu en cas de forte concentration de population. Ainsi, le Haut Conseil de la santé publique recommande, dans un avis du 20 août 2020, en l'état actuel des connaissances et des ressources disponibles, de porter systématiquement un masque en plein air lors de la présence d'une forte densité de personnes ou lorsque le respect de la distance physique ne peut être garantie, par exemple en cas de rassemblement, regroupement, file d'attente, ou dans les lieux de forte circulation. 11. En l'état des connaissances scientifiques, les enfants âgés de moins de 9 ans sont la tranche de la population française la moins susceptible de développer une forme grave de la Covid-19. En outre, les bénéfices éducatifs et sociaux apportés par l'école sont supérieurs aux risques d'une éventuelle contamination de l'enfant en milieu scolaire. Le gouvernement a ainsi choisi, au vu des effets négatifs sur les enfants, constatés lors du premier confinement, d'une fermeture prolongée des écoles, de maintenir les écoles ouvertes pendant le nouvel état d'urgence sanitaire. En revanche, le jeune âge des élèves et la configuration des locaux rendent difficile, voire impossible, le maintien de la distanciation physique dans les écoles élémentaires tandis que les lieux clos sont des facteurs majeurs de contamination. Quoique moins exposés que leurs aînés, les enfants ne sont pas immunisés et demeurent contaminants, même lorsqu'ils sont asymptomatiques. Dans son avis du 29 octobre 2020 relatif aux masques dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus SARS-CoV-2, le Haut Conseil de la santé publique en a déduit qu'en " cette période et/ou zone de circulation très active du virus SARS-CoV-2 et par précaution, le port d'un masque grand public adapté par les enfants dès l'âge de 6 ans à l'école élémentaire (du CP au CM2) est recommandé, en respectant les difficultés spécifiques, notamment comportementales. " 12. L'obligation de port du masque de protection par les enfants de 6 à 9 ans dans les établissements scolaires et périscolaires a été étendue à l'ensemble des collectivités visées par l'article 73-2 de la Constitution par le décret du 12 février 2021 dans le contexte de l'évolution de la situation sanitaire décrite ci-dessus pour La Réunion, la Guadeloupe et la Martinique, caractérisée par une circulation intense du virus et un développement des variants notamment dit " britannique " et " sud-africain " auxquels sont associés des risques accrus. Malgré les différences qui subsistent entre les trois départements, et notamment la tension hospitalière encore limitée en Guadeloupe et en Martinique, l'ensemble de ces éléments, ainsi que les contraintes particulières de prise en charge hospitalière liées à l'insularité, justifient dans ces départements une vigilance particulière dans l'application des mesures de protection. 13. Si les requérants soutiennent que l'obligation du port du masque est inadaptée au climat chaud et humide des départements considérés, il ne résulte pas de l'instruction que ce climat soit de nature ni à minimiser le risque de contamination par le virus, ni à diminuer la protection offerte par le port du masque, sous réserve d'en changer plus fréquemment s'il est humidifié. Il résulte par ailleurs de l'avis du Haut Conseil de la santé publique cité ci-dessus qu'il n'existe pas de contre-indication médicale générale au port du masque chez l'enfant de plus de trois ans, sans qu'il résulte de l'instruction qu'une telle contre-indication existe dans les territoires caractérisés par un climat chaud et humide, ni pour des motifs respiratoires ni pour des motifs dermatologiques. 14. Les précautions particulières qu'appelle, ainsi que le relèvent les requérants, l'obligation du port du masque pour les jeunes enfants, et qui tiennent à la supervision par des adultes, à l'attention à porter à la qualité des apprentissages et à tous les contextes particuliers (activités sportives, enfants souffrant de handicaps ou d'affections préexistantes) sont prises en compte dans le " Protocole sanitaire - Guide relatif au fonctionnement des écoles et établissements scolaires dans le contexte Covid-19 " du ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, dans sa version de novembre 2020. Ce document précise que les professeurs ainsi que tous les autres personnels sont formés aux gestes barrières, aux règles de distanciation physique et au port du masque pour eux-mêmes et pour les élèves dont ils ont la charge. Cette formation doit être adaptée à l'âge des élèves pris en charge et réalisée dès les premiers jours. Les médecins et infirmiers de l'éducation nationale apportent leur appui à ces actions de formation. Les élèves bénéficient également d'une information pratique adaptée à leur âge sur la distanciation physique, les gestes barrières dont l'hygiène des mains, et le port du masque. Ce protocole, prévoit en outre la mise en oeuvre d'autres mesures barrières, dont le lavage des mains, à l'eau savonneuse et au gel hydroalcoolique, la limitation du brassage des élèves, le nettoyage des surfaces et l'aération des salles de classe, toutes susceptibles de renforcer l'efficacité du masque, qui ne saurait s'apprécier indépendamment des autres mesures prises. 15. Enfin, si les requérants soutiennent que le masque est susceptible de favoriser les troubles de l'apprentissage, il résulte de l'instruction que le ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a mis à disposition des enseignants les recommandations de la société française de phoniatrie et de laryngologie permettant d'améliorer la communication avec un masque. Il résulte également de l'instruction que des mesures ont été prises à l'attention des élèves pour lesquels l'obligation du port du masque constitue un obstacle particulier aux apprentissages, notamment la distribution de masques inclusifs aux enseignants dont les élèves sont atteints de surdités ainsi qu'aux élèves des unités localisées pour l'instruction scolaire (ULIS). Ensuite, en vertu de l'article 2 du décret du 16 octobre 2020, les enfants en situation de handicap munis d'un certificat médical justifiant d'une dérogation à l'obligation du port du masque en sont alors dispensés. Le protocole sanitaire édicté par le ministre chargé de l'éducation nationale précise également que " l'avis du médecin référent détermine les conditions du port du masque pour les élèves présentant des pathologies ". Enfin, les activités physiques et sportives réalisées par les enfants sur le temps scolaire et périscolaire, sous le contrôle de leur professeur, sont dispensées du port du masque a` l'extérieur, dans le strict respect de la distanciation physique. 16. Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'apparaît pas, en l'état actuel des connaissances scientifiques, eu égard à la circulation du virus dans les départements considérés à la date de la présente ordonnance ainsi qu'au risque particulier lié au développement de ses variants apparus le plus récemment et à la vigilance particulière qu'appelle le contexte insulaire, que la mesure contestée, en imposant dans l'ensemble des collectivités visées par l'article 72-3 de la Constitution le port du masque aux enfants de plus de 6 ans dans les établissements scolaires et périscolaires, porte une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'urgence, les conclusions de Mme Gonthier et des autres requérants tendant à la suspension du décret contesté, de même, pour les mêmes motifs, que les conclusions qu'ils présentent à titre subsidiaire aux fins d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées. O R D O N N E : ------------------ Article 1er : La requête de Mme Gonthier et autres est rejetée. Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme Murielle Gonthier, première requérante dénommée, ainsi qu'au ministre des solidarités et de la santé. Copie en sera adressée au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.