COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 16/02/2010, 07LY01131, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Date de la décision : 2010-02-16
Numéro : 07LY01131
Président : M. CHANEL
Rapporteur : M. François  POURNY
Commissaire du gouvernement : M. GIMENEZ
Avocat(s) : ORSAY SCP LERNER FRIGGERI & ASSOCIES

Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2007 et régularisée par ministère d'avocat le 23 juillet 2007, présentée pour la société par actions simplifiée SOGELYM STEINER, dont le siège social est situé 139 rue Vendôme à Lyon (69006) ; La SAS SOGELYM STEINER demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement nos 0504905 - 0505008 - 0505010 du 20 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes, dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2003, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2000, 2001 et 2002, et des amendes qui lui ont été infligées, en application de l'article 1763 A du code général des impôts, à raison de la non-désignation des bénéficiaires de distributions opérées ; 2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés susmentionnés et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais de procédure et d'avocat ; Elle soutient que la procédure d'imposition est irrégulière, les redressements notifiés l'ayant été sur la seule base d'informations communiquées par le Tribunal de Grande Instance de Lyon, relatives à des faits qui ne sont pas avérés, alors que des vérifications de comptabilité n'avaient pas permis de détecter ces faits ; que l'administration n'apporte pas la preuve dont elle a la charge, conformément à l'instruction administrative du 22 mars 1967, du caractère excessif de cadeaux offerts à ses clients, pour des montants de 31 292 euros et 16 562 euros, alors que la valeur moyenne des marchés conclus en 2000 et 2001 avoisine 20 millions d'euros par chantier et qu'il est en outre démontré que ces cadeaux ont été effectués dans l'intérêt de l'exploitation ; qu'elle a été victime d'un détournement commis par un de ses salariés, qui n'a jamais été titulaire d'un mandat social, et que les premiers juges ont retenu à tort l'existence d'une comptabilité parallèle ; que les dirigeants de l'entreprise ignoraient les détournements commis, une communauté de mauvaises pratiques n'impliquant pas nécessairement leur exercice en commun ; que les redressements notifiés aux sociétés civiles immobilières ne pouvaient être fondés sur la notion d'acte anormal de gestion, alors que ces sociétés ont été victimes d'un détournement commis par un tiers qui n'avait pas la qualité d'associé ou de dirigeant, et qu'elle ne pouvait pas être imposée au titre d'un avantage occulte dont elle n'était pas bénéficiaire ; qu'elle a présenté les factures afférentes aux opérations de nettoyage que l'administration estime non justifiées sans que l'administration apporte la preuve de l'absence d'intérêt des prestations facturées ; qu'il appartient à l'administration d'établir l'absence d'intérêt pour la société des travaux réalisés à la cure de Sainte-Foy-lès-Lyon et que cette preuve n'est pas apportée, alors que le montant de la dépense, soit 3 409 euros, doit être mis en rapport avec le montant du chantier de la société Infogrammes dont le dirigeant fréquentait cette cure ; qu'un redressement de 5 433 euros relatif à des travaux qui auraient été réalisés dans une propriété privée de M. A n'est fondé que sur des allégations de M. B et de responsables d'entreprises du bâtiment ; que les redressements afférents aux factures de travaux établies par la SARL MV Réalisation, comptabilisées en travaux supplémentaires, ne sont basés que sur des allégations sans que la matérialité des faits ne soit établie ; que l'administration ne démontre pas que les travaux de rénovation immobilisés n'ont pas été réalisés au siège social de l'entreprise ; que l'administration ne justifie pas du rejet des prestations réalisées par la société Tendance Verte en s'appuyant sur les seules allégations de M. B ; que l'existence d'un redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée n'est pas en elle-même génératrice d'un profit sur le Trésor ; que sa bonne foi ne peut être remise en cause ; que des charges déductibles du résultat imposable ne sauraient être qualifiées de revenus distribués permettant la mise en oeuvre de la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts ; que les dispositions de l'article 111-e du code général des impôts ne permettent pas de qualifier les dépenses afférentes à un appartement acquis à Saint-Bon de revenus distribués, ce qui fait obstacle à l'application de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts à raison de ces dépenses ; que si les faits allégués s'avéraient justifiés, les bénéficiaires des distributions seraient d'ores et déjà connus de l'administration, qui ne saurait dès lors mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire, enregistré le 5 décembre 2007, présenté pour la SAS SOGELYM STEINER, qui maintient ses conclusions ; Elle soutient en outre que le Tribunal de Grande Instance de Lyon a clairement établi que M. B avait mis en place un système de fausses factures en relation directe avec les entreprises concernées à l'insu des dirigeants de l'entreprise et que l'administration a rejeté indistinctement un ensemble de factures sans déterminer si ces factures étaient liées à des détournements de fonds, alors même que le Tribunal de Grande Instance n'a pas retenu certaines de ces factures ; Vu le mémoire, enregistré le 17 décembre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que le litige porte sur 378 760 euros de droits et 201 194 euros de pénalités en matière d'impôt sur les sociétés, certains redressements n'ayant pas été contestés, 149 763 euros de droits, 91 394 euros de pénalités et 2 817 euros de réduction d'un crédit, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, et 152 703 euros s'agissant de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; que l'administration n'était pas tenue d'attendre une décision judiciaire définitive pour établir les impositions en litige ; qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier la valeur des explications qui lui sont fournies lorsque le contribuable justifie d'une charge par la production d'une facture, s'agissant de l'impôt sur les bénéfices, et que la jurisprudence exclut la déduction de la taxe mentionnée sur une facture ne correspondant pas à des biens ou prestations effectivement fournis à l'entreprise ; qu'il n'est pas établi que les cadeaux, d'un montant total de 31 292 euros pour 2000 et 16 516 euros pour 2001, ont été effectués dans l'intérêt de l'entreprise et que la requérante ne saurait se prévaloir d'une instruction du 22 mars 1967, qui ne contenait aucune interprétation de la loi fiscale, alors que la loi a été modifiée en 1987 et que la contribuable ne remplissait pas les conditions fixées par cette instruction ; que les factures correspondant à des travaux effectués chez M. B ou des tiers en relation avec ce dernier ne peuvent être utilisées par la requérante qui avait mandaté l'intéressé pour la représenter dans ses fonctions de gérant statutaire de la plupart des SCI de construction-vente et que les agissements de ce dernier n'ont pu être réalisés à l'insu des dirigeants du groupe, M. A ayant eu recours au même architecte, à la même société de sous-traitance et aux mêmes manipulations comptables ; que la notion de revenu distribué peut aussi être retenue dans le cadre de sociétés relevant de l'article 8 du code général des impôts ; que le gérant des sociétés Asser et Guillen a expressément reconnu avoir faussement facturé des prestations à la requérante qui ne saurait comptabiliser ces factures mensongères parmi ses charges et déduire la taxe sur la valeur ajoutée qu'elles mentionnent ; qu'un responsable de la paroisse de Sainte-Foy-lès-Lyon a confirmé que l'entreprise JML Carrelage avait bien effectué des travaux à la cure de cette paroisse pour le compte de la société requérante, les frais ayant été imputés en tant que travaux supplémentaires sur le chantier Infogrames à l'initiative d'un membre du directoire de la requérante, qui ne saurait se prévaloir de la facture correspondante, le lien entre ces travaux et le chantier Infogrames n'étant pas établi ; que l'administration a démontré que sept factures adressées par la société MV Réalisation à la requérante se rapportaient à des travaux réalisés au domicile personnel de M. A et non à la rénovation du siège de la société ; que d'autres factures de la SARL MV Réalisation ont été rejetées à juste titre des charges des sociétés concernées au motif qu'elles ne correspondaient pas à des travaux effectués dans l'intérêt des entreprises, le caractère fictif desdites factures étant démontré ; qu'une facture de la société Tendance Verte correspondant à des travaux réalisés dans la résidence personnelle de M. B, sans aucune contrepartie pour la SCI Résidence du Parc, a été rejetée à juste titre des charges de cette société, les arbres facturés ayant été retrouvés dans la résidence de M. B et la société Tendance Verte n'ayant signé aucun marché avec la SCI Résidence du Parc ; que la doctrine administrative contenue au n° 24 de l'instruction référencée 13 L 1326 publiée au 1er juillet 2002 ne fait pas obstacle au droit de l'administration de réintégrer le profit sur le Trésor résultant d'une déduction injustifiée de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il y a eu mise en place délibérée d'un système de fraude dans lequel la requérante est impliquée et que l'application des pénalités exclusives de bonne foi est justifiée ; que les sommes réintégrées au titre des travaux réalisés au domicile de M. A, les dépenses de cadeaux et de réception et celles afférentes à un appartement à Saint-Bon doivent être regardées comme des bénéfices distribués et que l'administration pouvait utiliser la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts même si elle connaissait les bénéficiaires desdites distributions ; Vu le mémoire, enregistré le 6 août 2008, présentée pour la SAS SOGELYM STEINER, qui maintient ses conclusions ; Elle soutient, outre les moyens précédemment exposés, que le jugement du Tribunal correctionnel de Lyon, qui a retenu qu'elle n'était pas impliquée dans le système de fausses facturations réalisé à son insu par un de ses salariés, a été confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008 ; Vu le mémoire, enregistré le 25 septembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui maintient ses conclusions par les moyens exposés dans son précédent mémoire ; Vu l'ordonnance en date du 15 octobre 2009, fixant la clôture d'instruction au 13 novembre 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire, enregistré le 18 novembre 2009, présenté pour la SAS SOGELYM STEINER ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2010 : - le rapport de M. Pourny, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Gimenez, rapporteur public ; Considérant que la SAS SOGELYM STEINER, qui exerce une activité de promoteur immobilier, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à la suite de laquelle l'administration fiscale l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés, au titre des exercices clos les 31 décembre 2000, 2001 et 2002, lui a infligée l'amende prévue par les dispositions de l'article 1763 A alors en vigueur du code général des impôts et l'a déclarée redevable d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2003 ; que la SAS SOGELYM STEINER conteste le jugement nos 0504905 - 0505008 - 0505010 du 20 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant que si la requérante soutient que l'administration a utilisé certains éléments d'une procédure pénale concernant les agissements frauduleux de l'un de ses salariés, avant même que la matérialité des faits ne fût établie, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que les éléments transmis à l'administration fiscale par l'autorité judiciaire fussent utilisés pour l'établissement des impositions en litige ; que ce moyen doit par suite être écarté ; Sur le bien-fondé des impositions en litige : En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération et qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au même code, alors en vigueur : 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation ; Considérant que lorsqu'un contribuable présente une facture, établie par une personne régulièrement inscrite au registre du commerce et des sociétés et se présentant comme assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, sans qu'il soit manifeste qu'elle n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à mentionner cette taxe sur ces factures, il appartient à l'administration fiscale, en l'absence de dispositions régissant la charge de la preuve en raison de la procédure d'imposition, d'établir, si elle entend refuser audit contribuable la déductibilité de la taxe mentionnée, qu'il s'agit d'une facture fictive ou de complaisance ou que les biens et services facturés n'étaient pas nécessaires à son exploitation ; que lorsque l'administration apporte des éléments suffisamment précis pour établir l'existence d'un système de facturation mensongère ou le fait que les biens et prestations facturés ont bénéficié à des tiers, il incombe ensuite au contribuable, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de la réalité ou de l'intérêt pour son exploitation des biens et services qui lui ont été facturés ; Considérant qu'il résulte des dépositions devant le juge pénal de M. Jean-Michel B, alors directeur régional de la SAS SOGELYM STEINER, et de plusieurs chefs d'entreprises, que la société SOGELYM STEINER et plusieurs de ses filiales ont indûment supporté au cours de la période d'imposition en litige la charge d'importants travaux réalisés dans des propriétés privées à la suite de facturations mensongères adressées à la requérante ou à ses filiales ; que ces faits ont été établis par les énonciations non infirmées en appel d'un jugement du 26 octobre 2007 du Tribunal de Grande Instance de Lyon statuant en matière correctionnelle et par un arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008 confirmant partiellement ce jugement, notamment en ce qui concerne les agissements reprochés à M. Jean-Michel B et à M. Jean-Claude A, alors président de la société SOGELYM STEINER ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve de l'existence d'un système de facturation mensongère lui permettant d'écarter les factures adressées à la SAS SOGELYM STEINER par les sociétés concernées par cette procédure pénale ; qu'il appartient dès lors à la SAS SOGELYM STEINER de justifier de la réalité et de l'intérêt des biens et services qui lui ont été facturés par ces entreprises ; Considérant, en premier lieu, que les sociétés Asser et Guillen Servi Sols Prest'im et MV Réalisation ont participé au système de facturation mensongère mis en place au profit de MM. B et A ; que la requérante n'a apporté aucun élément de nature à établir la réalité des prestations de nettoyage qui lui ont été facturées par les sociétés Asser et Guillen Servi Sols Prest'im en 2000 ; qu'elle n'a pas davantage apporté d'éléments de nature à établir la réalité des prestations qui lui ont été facturées par la société MV Réalisation pour un chantier en 2002 et pour des travaux qui auraient été réalisés à son siège social en 2002 et 2003 ; que l'administration fiscale est ainsi en droit de lui refuser la déductibilité de la taxe mentionnée sur ces factures, même si certaines d'entre elles n'ont pas été mentionnées par les juridictions pénales qui ont condamné MM. B et A ; Considérant, en deuxième lieu, que si la requérante soutient que les travaux réalisés à la cure de Sainte-Foy-lès-Lyon ont été engagés dans l'intérêt de son exploitation, afin de complaire à l'un de ses clients, elle n'apporte pas d'éléments suffisants pour que ces travaux puissent être rattachés à son exploitation ; Considérant, en troisième lieu, que la requérante ne saurait utilement se prévaloir de ce qu'elle a été victime de détournements de fonds pour obtenir la déductibilité de la taxe qui lui a été facturée à raison d'opérations qui ne se rapportent pas à son exploitation ; En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et les contributions sur l'impôt sur les sociétés : Considérant que les bénéfices de la requérante ont notamment été redressés à raison de sommes inscrites en charges dans sa comptabilité au titre d'achats de cadeaux en 2000 et 2001, de travaux réalisés chez M. B ou des tiers en 2000, 2001 et 2002, de prestations de nettoyage en 2000, de travaux réalisés à la cure de Sainte-Foy-lès-Lyon en 2001, de travaux de rénovation et d'entretien de son siège social en 2001, d'amortissements en 2002 et à raison de profits sur le Trésor, en 2000, 2001 et 2002 ; qu'ils ont en outre été redressés à raison de sa quote-part de redressements des bénéfices des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Résidence du Parc et Les Portes du Rhône 2001, correspondant également à des travaux réalisés chez M. B ou des tiers en 2000, 2001 et 2002, à des factures de complaisance émises par la société MV Réalisation en 2001 et 2002, à des prestations facturées par la société Tendance Verte en 2000 et aux profits sur le Trésor réalisés par ces trois sociétés civiles immobilières ; Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) / 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, (...) / 5. Sont également déductibles, les dépenses suivantes : (...) e) Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise (...) ; Considérant que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; S'agissant des cadeaux : Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions précitées du 5 de l'article 39 du code général des impôts et des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif que les dépenses de cadeaux comptabilisées par une entreprise peuvent être réintégrées dans ses résultats lorsqu'elles n'ont pas été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise et que, lorsqu'elles ont été engagées dans cet intérêt, elles peuvent également être réintégrées si elles présentent un caractère excessif ; que le moyen tiré de ce qu'il appartiendrait d'abord à l'administration d'établir le caractère excessif des cadeaux avant que le contribuable n'ait à justifier de leur intérêt pour l'entreprise doit par suite être écarté ; Considérant, en deuxième lieu, que si la SAS SOGELYM STEINER fait valoir, pour justifier de son intérêt à offrir les cadeaux comptabilisés en charges en 2000 et 2001 pour des montants respectifs de 31 292 euros et 16 516 euros, qu'ils correspondent à une pratique courante et constante dans le monde des affaires et qu'ils sont d'un montant minime comparativement à la valeur moyenne de ses marchés, elle ne justifie pas de liens suffisants entre les cadeaux effectués et son activité, alors qu'au surplus il n'est pas contesté qu'une partie de ces cadeaux, d'une valeur comprise entre 1 116 francs et 21 187 francs, a bénéficié aux conseils de la société ou à ses administrateurs ; Considérant, en troisième lieu, que la SAS SOGELYM STEINER ne saurait utilement se prévaloir d'une instruction administrative du 22 mars 1967 qui se bornait à formuler des recommandations aux agents de l'administration et ne pouvait être regardée comme comportant une interprétation formelle de la loi fiscale ; qu'elle n'est par suite pas fondée à contester les réintégrations de 31 292 euros et 16 516 euros opérées par l'administration fiscale ; S'agissant des travaux réalisés chez M. B ou des tiers : Considérant que si la SAS SOGELYM STEINER fait valoir qu'elle a été victime, ainsi que ses filiales, de détournements de fonds commis par un de ses salariés, M. Jean-Michel B, à l'insu de ses dirigeants et de ceux de ses filiales, l'intéressé n'ayant jamais été titulaire d'un mandat social au sein desdites sociétés, il résulte des énonciations non infirmées en appel d'un jugement du 26 octobre 2007 du Tribunal de Grande Instance de Lyon et de celles de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008, confirmant ce jugement en ce qui concerne les agissements reprochés à MM. A et B, que la méthode utilisée par M. B, prévenu pour des détournements d'un montant supérieur à 4 600 000 francs, a également été utilisée par M. A, prévenu pour des détournements de montants supérieurs à 1 600 000 francs, au titre des années 1997 à 1999, et à 1 300 000 francs, au titre des années 2001 et 2002, et qu'elle a en outre bénéficié à d'autres personnes de l'entreprise ; que de tels détournements n'ont été rendus possibles que par la négligence des dirigeants de la SAS SOGELYM STEINER, même s'ils ignoraient que le mécanisme de facturation fictive utilisé par M. A était mis à profit par d'autres cadres de l'entreprise, et, par voie de conséquence, par celle des dirigeants et des organes de contrôle des trois sociétés civiles immobilières qu'elle dirigeait directement ou indirectement ; que, dès lors, le ministre établit que les détournements en cause ne peuvent être regardés comme ayant été réalisés à l'insu des dirigeants des sociétés concernées, même si celles-ci ont été admises à se constituer parties civiles au cours de la procédure pénale et même si la complicité de MM. A et B n'a pas été établie ; que les redressements apportés aux résultats de la requérante et de ses filiales à raison des travaux réalisés chez M. B et chez des tiers sont par suite fondés ; S'agissant des prestations de nettoyage : Considérant que si la requérante dispose de factures de nettoyage afférentes aux chantiers Depuy et L'Oréal établies par les sociétés Asser et Guillen Servi Sols Prest'im, l'administration fait valoir que deux autres factures établies le 30 mai 2000 par ces mêmes sociétés faisaient état de prestations de nettoyage pour les mêmes chantiers et que le gérant des sociétés Asser et Guillen Servi Sols Prest'im a reconnu que ces factures ne correspondaient pas aux travaux qu'elles mentionnent ; que, dès lors, il appartenait à la requérante de justifier de la réalité des prestations qui lui auraient été fournies par ces sociétés et de leur adéquation avec la rémunération qui leur a été versée ; que la requérante n'a pu fournir aucun élément tels que contrats, mandats de travaux ou correspondances justifiant de la réalité de ces prestations ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré lesdites factures dans les bénéfices sociaux de la SAS SOGELYM STEINER ; S'agissant des travaux réalisés à la cure de Sainte-Foy-lès-Lyon : Considérant que la SAS SOGELYM STEINER a comptabilisé en charges au titre de l'année 2001 une facture de carrelage afférente à des travaux réalisés à la cure de Sainte-Foy-lès-Lyon ; que si elle soutient avoir engagé ces travaux, par nature étrangers à son exploitation, afin de complaire à l'un de ses clients, elle ne l'établit pas ; que le moyen tiré de ce que cette facture devrait être admise en charge doit par suite être écarté ; S'agissant des travaux de rénovation et d'entretien de son siège social : Considérant, en premier lieu, que l'administration a réintégré dans les bénéfices sociaux de la SAS SOGELYM STEINER des dépenses comptabilisées en charges, qui n'étaient justifiées que par des factures de travaux établies au titre de l'année 2001 par la société à responsabilité limitée MV Réalisation ; que trois entrepreneurs sous-traitants de la SARL MV Réalisation, interrogés lors de la procédure judiciaire, ont indiqué que ces factures correspondaient à des travaux d'électricité, de peinture et de pose de stores réalisés dans une propriété privée de M. A ; que ces déclarations ont été confirmées par la découverte, lors d'une perquisition au siège de la SARL MV Réalisation, d'un dossier administratif et technique intitulé appartement A ; que la requérante n'a en outre pas donné suite à une demande d'information sur la réalité des prestations qui lui ont été facturées ; que, dans ces conditions, les factures produites ne sauraient suffire à justifier de ses charges ; Considérant, en second lieu, que l'administration a également réintégré au titre de l'année 2002 les amortissements d'un montant total de 2 040 euros, pratiqués sur des travaux qui auraient été réalisés au siège social de l'entreprise ; que si la requérante tente de justifier de la réalité de ces travaux par six factures qui lui ont été adressées par la SARL MV Réalisation, l'administration fiscale fait valoir que la SARL MV Réalisation a pratiqué des facturations de complaisance, ce qui est établi par les éléments de la procédure pénale, et que lesdites factures ne correspondaient à aucun des marchés et devis adressés par la SARL MV Réalisation à la requérante, alors que les travaux effectivement réalisés pour les marchés qui lui ont été confiés ont fait l'objet de facturations distinctes, et que certaines d'entre elles portent une référence correspondant à des travaux réalisés au domicile personnel de M. A ; que, dans ces conditions, la société requérante ne saurait se borner à faire état de factures régulières en la forme et comptabilisées sans apporter aucun élément de nature à établir la réalité des prestations qui lui auraient été fournies ; que, dès lors, l'administration était fondée à réintégrer le montant des amortissements pratiqués sur les travaux ainsi facturés dans les bénéfices sociaux de la SAS SOGELYM STEINER ; S'agissant des profits sur le Trésor : Considérant que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; Considérant que les rappels afférents à la taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort par la requérante au titre des périodes correspondant aux exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ont été admis en déduction de ses résultats imposables au titre de ces exercices ; que, dès lors, l'avantage indu résultant de cette déduction devait être compensé par la constatation à due concurrence de profits sur le Trésor ; S'agissant des redressements afférents aux filiales : Considérant que les résultats de la SAS SOGELYM STEINER ont été redressés à hauteur de sa quote-part des résultats des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc, dont elle détenait 99 % des parts ; Considérant, en premier lieu, que les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc étaient dirigées directement ou indirectement par la SAS SOGELYM STEINER qui détenait 99 % de leur capital ; qu'il est établi par les éléments d'une procédure pénale que M. A a mis en place un système de facturation fictive afin de faire supporter par la SAS SOGELYM STEINER et certaines de ses filiales des travaux réalisés dans diverses propriétés privées et qu'il s'est abstenu de mettre en place les mécanismes de contrôle qui auraient dû faire obstacle à de tels agissements ; que, dès lors, les détournements de fonds dont ont été victimes les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc ne peuvent être regardés comme ayant été réalisés à l'insu des dirigeants de ces sociétés ; que la SAS SOGELYM STEINER ne saurait ainsi se prévaloir desdits détournements pour contester les redressements en litige ; Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 218 bis du code général des impôts : Les sociétés ou personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 206, à l'exception de celles désignées au 5 de l'article précité, sont personnellement soumises audit impôt à raison de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'elles détiennent, dans les conditions prévues aux articles 8, 8 quater, 8 quinquies et 1655 ter, en qualité d'associées en nom ou commanditées ou de membres de sociétés visées auxdits articles. ; qu'il résulte de ces dispositions que la SAS SOGELYM STEINER était personnellement imposable à raison de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'elle détenait en qualité d'associée des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc, sans qu'il soit besoin de rechercher si elle a personnellement appréhendé lesdits bénéfices ; que le moyen tiré de ce qu'elle ne pouvait pas être imposée à raison d'un avantage occulte dont elle n'était pas bénéficiaire doit par suite être écarté ; Considérant, en troisième lieu, que si la requérante soutient que les redressements notifiés à ses filiales sont infondés, s'agissant de factures établies par la SARL MV Réalisation ou par la SARL Tendance Verte ou de profits sur le Trésor, il est établi, pour les motifs exposés ci-dessus et notamment par ceux retenus par le juge pénal, que les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc ont comptabilisé à tort des factures afférentes à des biens et services qui ne leur étaient pas destinés ; que l'administration fiscale était par suite en droit de réintégrer les sommes ainsi facturées aux résultats de ces sociétés civiles immobilières et de refuser la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures puis, après imputation de cette taxe sur les résultats desdites sociétés, de redresser ces résultats des profits sur le Trésor ainsi constatés ; En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...) ; Considérant que pour l'application de ces dispositions, il appartient à l'administration, sous le contrôle du juge de l'impôt, d'apprécier si la mauvaise foi d'un contribuable est établie, sans être liée par l'appréciation que le juge pénal a pu porter sur les faits dont il a eu à connaître ; Considérant que si, pour admettre la recevabilité de la constitution de partie civile de la société SOGELYM STEINER et de ses filiales, le juge pénal a relevé qu'il ne saurait être soutenu que la société SOGELYM STEINER et les sociétés qu'elle contrôle aient contribué sciemment à la survenance des dommages qu'elles invoquent avoir subis en suite des agissements de Jean-Michel B (...) qu'en particulier, il n'est nullement établi que M. Jean-Claude A ait eu connaissance de tels agissements, ou qu'il les ait tolérés, même s'il a lui-même recouru à un procédé de fausses facturations identique pour commettre des abus de biens sociaux ; , l'administration fiscale établit la mauvaise foi de la société SOGELYM STEINER et, par voie de conséquence, celle des filiales dont cette dernière détenait la quasi-totalité du capital, en faisant valoir que les dirigeants de ces sociétés ne pouvaient ignorer qu'elles déduisaient de leurs bénéfices des charges non justifiées en laissant dissimuler dans leurs comptabilités des factures relatives à des biens et services destinés à M. A ou à des tiers, alors que de tels manquements avaient déjà été relevés à l'encontre de la requérante au cours d'une précédente vérification, quand bien même ces sociétés et leurs dirigeants auraient ignoré l'ampleur exacte des détournements ainsi opérés ; En ce qui concerne la pénalité alors prévue à l'article 1763 A : Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A. et qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts, alors en vigueur : Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 à 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de pénalité est ramené à 50 % (...) ; Considérant que la SAS SOGELYM STEINER a été invitée, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts à désigner les bénéficiaires des distributions correspondant aux redressements de ses résultats à raison de frais de cadeaux et de réception, de factures établies par la SARL MV Réalisation et à raison de charges liées à un appartement à Saint-Bon ; que, faute pour la société d'avoir procédé à cette désignation, l'administration fiscale lui a appliqué l'amende prévue par les dispositions de l'article 1763 A alors en vigueur du code général des impôts ; Considérant, en premier lieu, que si la SAS SOGELYM STEINER soutient que les redressements afférents aux frais de cadeaux et aux factures établies par la SARL MV Réalisation étaient infondés, ce moyen doit être écarté par les motifs exposés ci-dessus ; Considérant, en deuxième lieu, que la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts peut être mise en oeuvre à l'égard d'une société ou autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés à raison de l'excédent des distributions résultant du rehaussement de ses bénéfices, concomitamment avec la recherche du ou des véritables bénéficiaires de ces distributions, en tout cas jusqu'à ce que ceux-ci aient été assujettis à des impositions devenues définitives ; que la circonstance que les bénéficiaires des distributions opérées étaient déjà connus de l'administration est par suite sans incidence sur l'amende infligée à la requérante ; Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du premier alinéa du 4 de l'article 39 du code général des impôts : (...) sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, (...) les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que de l'entretien de ces résidences. (...) et qu'aux termes de l'article 111 du même code : Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) e) Les dépenses et charges dont la déduction pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés est interdite en vertu des dispositions du premier alinea et du c. du 4 de l'article 39. ; que les dispositions précitées du 4 de l'article 39 du code général des impôts visent les charges qu'expose une entreprise, fût-ce dans le cadre d'une gestion normale, du fait qu'elle dispose d'une résidence ayant vocation de plaisance ou d'agrément, alors même que cette résidence n'a pas un caractère de prestige ; que la circonstance que l'appartement dont la requérante dispose à Saint-Bon serait dépourvu de tout caractère de prestige est par suite sans incidence sur le bien fondé de l'amende qui lui a été infligée à raison de ce redressement ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS SOGELYM STEINER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes ; que doivent, par voie de conséquence, être rejetées les conclusions qu'elle présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SAS SOGELYM STEINER est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS SOGELYM STEINER et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. Délibéré après l'audience du 19 janvier 2010 à laquelle siégeaient : M. Chanel, président de chambre, MM. Monnier et Pourny, premiers conseillers. Lu en audience publique, le 16 février 2010. '' '' '' '' 1 2 N° 07LY01131