Conseil d'Etat, 10 / 7 SSR, du 7 juillet 1999, 177411, mentionné aux tables du recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'Etat
Formation : 10 / 7 SSR
Type de recours : Recours en cassation
Date de la décision : 1999-07-07
Numéro : 177411
Président : Mme Aubin
Rapporteur : M. Gounin
Commissaire du gouvernement : M. Combrexelle

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 février et 10 juin 1996 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE ACTEK, dont le siège social est ... (NouvelleCalédonie) ; la SOCIETE ACTEK demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'arrêt du 25 octobre 1995 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 15 septembre 1993 du tribunal administratif de Nouméa rejetant sa demande tendant à la condamnation de l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 1 048 100 F CFP (57 645 720 FF) en réparation du préjudice qu'elle a subi pour avoir été écartée du marché de liaisons par faisceaux hertziens signé par l'office en novembre 1989 ainsi que de divers marchés antérieurs et postérieurs ; 2°) de condamner l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 1 048 100 F CFP (57 645 720 FF) majorée des intérêts légaux à compter du 16 avril 1992 ; 3°) de condamner l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 20 000 F au titre de l'article 75-I de la loi n° 91647 du 10 juillet 1991 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi n° 88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires etpréparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie ; Vu le décret n° 49-500 du 11 avril 1949 portant application pour les territoires relevant du ministère de la France d'outre-mer, du décret du 6 avril 1942 relatif aux marchés passés au nom de l'Etat, et notamment ses articles 21 et 22 ; Vu le décret n° 56-1229 du 3 décembre 1956 portant réorganisation et décentralisation des postes et télécommunications d'outre-mer ; Vu l'arrêté ministériel du 16 octobre 1946 fixant les clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs de travaux publics dans les territoires relevant du département de la France d'outre-mer ; Vu l'arrêté du 8 avril 1953 du ministre de la France d'outre-mer, du ministre des relations avec les Etats associés, du ministre des finances et du secrétaire d'Etat à la France d'outre-mer portant approbation du cahier des clauses et conditions générales applicables aux marchés de fournitures et services de toute espèce passés par le ministère de la France d'outremer et le ministère des relations avec les Etats associés ou pour leur compte ; Vu l'arrêté ministériel n° 21-57 du 25 octobre 1957 du secrétaire d'Etat à la France d'outre-mer fixant les modalités de fonctionnement et les attributions du conseil d'administration de l'office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ; Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ; Après avoir entendu en audience publique : - le rapport de M. Gounin, Maître des Requêtes, - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIETE ACTEK et de la SCP Monod, Colin, avocat de l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, - les conclusions de M. Combrexelle, Commissaire du gouvernement ; Considérant que, par une décision du 16 novembre 1994, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a confirmé l'annulation de la décision du 16 novembre 1989 de l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie attribuant à la société Alcatel le marché négocié de réalisation de la liaison de télécommunications Nouméa-Mont Do-Me Aiu ; que cette décision est fondée sur la circonstance qu'aucune des conditions auxquelles était subordonné le recours à la procédure de marché négocié n'était remplie et que la passation du marché aurait dû être précédée d'un appel d'offres ; que la SOCIETE ACTEK qui s'était portée candidate a demandé, sans succès, devant le tribunal administratif de Nouméa puis devant la cour administrative d'appel de Paris, à être indemnisée du préjudice qu'elle impute à l'attribution irrégulière de ce marché ; Considérant que, pour déterminer si et dans quelle mesure une entreprise qui, comme la SOCIETE ACTEK, n'a pu utilement se porter candidate dans les opérations de passation d'un marché déclarées irrégulières, dispose d'un droit à être indemnisée, il appartient au juge du fond de rechercher si elle aurait eu une chance d'être retenue, au cas où ces opérations auraient été régulièrement menées ; qu'il ne peut, toutefois, sans erreur de droit, déduire l'absence d'une telle chance de la liberté dont dispose l'administration pour choisir son cocontractant dans une procédure d'appel d'offres ; que, pour rejeter la requête de la SOCIETE ACTEK tendant à l'indemnisation de son préjudice, la cour administrative d'appel de Paris s'est fondée sur la liberté dont disposait l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie pour choisir son cocontractant ; que la société est, dès lors, fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1987, le Conseil d'Etat, s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, peut "régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie" ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond ; Considérant que, comme l'a jugé le Conseil d'Etat dans sa décision susmentionnée du 16 novembre 1994, le groupement AFTH-Alcatel-CIT-Entrepose n'était pas la seule entreprise en mesure de réaliser la liaison par faisceaux hertziens faisant l'objet du marché négocié du 16 novembre 1989 ; qu'il résulte de l'instruction que le groupe SAT-ACTEK était en mesure de fournir des liaisons présentant les caractéristiques que recherchait l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie ; que c'est, par suite, à tort que, pour rejeter sa demande d'indemnité, le tribunal administratif s'est fondé sur son inaptitude à répondre à un tel appel d'offres ; Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés devant le tribunal administratif de Nouméa ; Considérant, d'une part, qu'il ne résulte pas de l'instruction que, si la procédure d'appel d'offres avait été régulièrement suivie, l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie aurait laissé aux candidats le choix entre plusieurs variantes, au nombre desquelles celle qui avait la préférence de la SOCIETE ACTEK ; que, d'autre part, compte tenu des appréciations critiques portées par la SOCIETE ACTEK sur le procédé imposé par l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, la SOCIETE ACTEK n'établit pas que, quand bien même, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, elle aurait été, avec l'entreprise SAT, apte à fournir le réseau recherché par l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, elle aurait eu une chance d'être retenue au terme de la procédure de passation du marché ; Considérant qu'il suit de là que la SOCIETE ACTEK ne justifie pas que l'irrégularité des conditions de passation du marché lui a causé un préjudice dont elle puisse obtenir réparation ; qu'elle n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nouméa a rejeté sa demande ; Sur les conclusions relatives aux frais exposés et non compris dans les dépens : Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, qui n'est pasdans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer à la SOCIETE ACTEK la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle tant en appel que devant le Conseil d'Etat et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de condamner la SOCIETE ACTEK à verser à l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens ;Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 25 octobre 1995 est annulé.Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE ACTEK et ses conclusions devant la cour administrative d'appel de Paris tendant à l'annulation du jugement en date du 15 septembre 1993 du tribunal administratif de Nouméa sont rejetés.Article 3 : Les conclusions de l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie tendant au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ACTEK, à l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, au territoire de Nouvelle-Calédonie, au secrétaire d'Etat à l'industrie et au secrétaire d'Etat à l'outre-mer.