CAA de TOULOUSE, 2ème chambre, 24/05/2022, 21TL01934, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de TOULOUSE
Formation : 2ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2022-05-24
Numéro : 21TL01934
Président : Mme GESLAN-DEMARET
Rapporteur : M. Thierry  TEULIERE
Commissaire du gouvernement : Mme TORELLI
Avocat(s) : M'HAMDI

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. A... M'Hamdi a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler l'arrêté du 17 septembre 2019 pris par le maire de Carpentras portant retenue de traitement pour absence de service fait, ainsi que la décision du 24 septembre 2019 par laquelle le maire de cette commune l'a affecté au secteur " restauration collective " en qualité d'agent polyvalent à compter du 1er octobre 2019 et de mettre à la charge de la commune une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Par un jugement n°1903947 du 18 mars 2021, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa requête. Procédure devant la cour : Par une requête et un dépôt de pièces complémentaires, enregistrées les 19 mai et 10 novembre 2021, sous le n°21MA01934 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, puis le 1er mars 2022 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le n° 21TL01934, M. M'Hamdi, représenté par Me M'Hamdi, demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 18 mars 2021 ; 2°) d'annuler l'arrêté du 17 septembre 2019 portant retenue sur traitement pour absence de service fait et la décision du 24 septembre 2019 portant changement d'affectation ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens ainsi qu'une somme de 2 000 euros en application des dispositions des articles R.761-1 et L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : En ce qui concerne l'arrêté du 17 septembre 2019 portant retenue de traitement : - la matérialité des faits n'est pas établie ; En ce qui concerne la décision du 24 septembre 2019 portant changement d'affectation : - l'emploi auquel il a été affecté n'était pas vacant et n'a fait l'objet d'aucune création d'emploi préalablement ; l'autorité territoriale ne justifie ni de sa déclaration de création ou de vacance du poste concerné auprès du centre de gestion compétent, ni de la publicité qui aurait été faite ; la décision est ainsi intervenue en méconnaissance de l'article 12 de la loi du 13 juillet 1983 et de l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984 ; - la décision, datée du même jour que celle prononçant une sanction d'exclusion temporaire de fonctions d'une durée de trois jours, n'est pas justifiée par l'intérêt du service et les besoins de la collectivité ; elle constitue une sanction déguisée. Par une ordonnance du 13 octobre 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 17 novembre 2021. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 ; - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Thierry Teulière, premier conseiller, - et les conclusions de Mme Michèle Torelli, rapporteure publique. Considérant ce qui suit : 1. M. A... M'Hamdi, adjoint technique territorial de la commune de Carpentras (Vaucluse) occupait le poste de gardien du gymnase " Eric Tabarly ", situé dans le quartier " Les Amandiers ". Par un arrêté du 17 septembre 2019, le maire de cette commune a décidé de procéder à une retenue mensuelle sur traitement de l'intéressé de deux jours à compter du mois de septembre 2019 pendant 13 mois et une retenue de 2 heures, 14 minutes, le 14ème mois, pour l'absence de service fait. Par une lettre du 24 septembre 2019, la même autorité a informé M. M'Hamdi de son changement d'affectation et de ce qu'il serait désormais affecté au sein du secteur " restauration collective " en qualité d'" agent polyvalent-désinfection et distribution des repas ", à compter du 1er octobre 2019. Par un jugement du 18 mars 2021 dont M. M'Hamdi relève appel, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'arrêté du 17 septembre 2019 portant retenue sur traitement et de la mesure du 24 septembre 2019 portant changement d'affectation. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne l'arrêté du 17 septembre 2019 portant retenue de traitement : 2. Aux termes de l'article 20 de la loi du 13 janvier 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, alors applicable : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération (...) ". Aux termes de l'article 4 de la loi n°61-825 du 29 juillet 1961 dans sa rédaction applicable au litige : " Le traitement exigible après service fait, conformément à l'article 22 (premier alinéa) de l'ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires est liquidé selon les modalités édictées par la réglementation sur la comptabilité publique. L'absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappée d'indivisibilité en vertu de la réglementation prévue à l'alinéa précédent. Il n'y a pas service fait : 1°) Lorsque l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de services ; 2°) Lorsque l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction telles qu'elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l'autorité compétente dans le cadre des lois et règlements. (...)". Si, en vertu du 2° inséré à l'article 4 de la loi du 29 juillet 1961 par la loi du 22 juillet 1977, il n'y a pas de service fait " Lorsque l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction telles qu'elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l'autorité compétente dans le cadre des lois et règlements. ", il résulte du premier alinéa du même article, qui se réfère aux traitements exigibles en application de l'article 22 de l'ordonnance du 4 février 1959, qu'il est applicable aux seuls fonctionnaires de l'Etat et de ses établissements publics. Cette définition de l'absence de service fait pouvant donner lieu à retenue sur traitement ne saurait, par suite, être appliquée aux fonctionnaires des collectivités territoriales. Il en résulte que, si l'absence de service fait par un fonctionnaire d'une collectivité territoriale peut donner lieu à une retenue sur rémunération proportionnelle à cette absence, cette retenue ne peut être opérée que dans l'hypothèse où le fonctionnaire s'est abstenu d'effectuer tout ou partie de ses heures de service. 3. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, dans son rapport d'entretien avec l'agent en date du 10 juillet 2019, la directrice adjointe du département des sports de la commune de Carpentras a indiqué, en se fondant sur le relevé d'alarme du gymnase " Tabarly " dont M. M'Hamdi était le gardien, que des écarts quotidiens apparaissaient entre les mises hors alarme du bâtiment et les horaires de travail de l'intéressé, " pouvant aller jusqu'à plus de 3 heures 45 " et qu'après calcul, un total de 189 heures et 34 minutes n'avaient pas été effectuées par ce dernier pour la période du 1er septembre 2018 au 6 mars 2019. Ce rapport précise en outre que, malgré la communication de ces informations à l'intéressé dès le mois de février 2019, celui-ci n'a pas modifié ses " habitudes ". Il ressort également des pièces du dossier que, dans une lettre du 15 juillet 2019 informant M. M'Hamdi de sa convocation à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire, le directeur général des services lui a rappelé que la mise hors service de l'alarme tous les matins, dès sa prise de fonctions, devait être faite afin de réaliser ses missions de contrôle et de nettoyage de l'installation sportive, " avant l'arrivée des scolaires ". En se bornant à faire valoir que le relevé d'alarme ne vaut pas preuve et qu'il ne présente pas toutes les garanties de fiabilité, M. M.'Hamdi, ne conteste pas utilement, ainsi que l'a estimé le tribunal administratif, le constat effectué par sa hiérarchie sur l'écart quotidien relevé entre les heures de désactivation de l'alarme du gymnase et ses horaires de travail pour la période du 1er septembre 2018 au 6 mars 2019. Ne sont pas davantage de nature à infirmer ce même constat les circonstances que l'agent ait dû parfois procéder au nettoyage des espaces extérieurs au gymnase situé dans un quartier sensible ou qu'il ait dû ponctuellement effectuer des déplacements avant de désactiver l'alarme du bâtiment. Par suite, l'appelant, qui s'est abstenu d'effectuer une partie de ses heures de service, n'est pas fondé à soutenir que le maire de la commune de Carpentras aurait fondé l'arrêté contesté sur des faits matériellement inexacts ou non établis. En ce qui concerne la mesure du 24 septembre 2019 de changement d'affectation : 4. Il n'appartient pas au juge d'appel, devant lequel l'appelant ne conteste pas la fin de non-recevoir opposée à ses conclusions par le juge de premier ressort, de rechercher d'office si cette fin de non-recevoir a été soulevée à bon droit. En l'espèce, M. M'Hamdi, qui se borne à reprendre en appel deux moyens initialement invoqués à l'encontre de la mesure litigieuse l'informant d'un changement d'affectation, ne conteste pas l'irrecevabilité opposée par les premiers juges à ses conclusions de première instance, tirée de ce que la mesure en litige a le caractère d'une mesure d'ordre intérieur. Par suite, il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif les a rejetées. 5. Il résulte de ce qui précède que M. M'Hamdi n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. Sur les frais liés au litige : 6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit à la demande de M. M'Hamdi au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, d'ailleurs présentée contre l'Etat qui n'est pas partie au litige. Par ailleurs, en l'absence de dépens au sens des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative dans la présente instance, les conclusions présentées à ce titre par M. M'Hamdi doivent être rejetées. D E C I D E : Article 1er : La requête de M. M'Hamdi est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. A... M'Hamdi et à la commune de Carpentras. Délibéré après l'audience du 10 mai 2022 à laquelle siégeaient : Mme Geslan-Demaret, présidente de chambre, Mme Blin, présidente assesseure, M. Thierry Teulière, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 mai 2022. Le rapporteur, T. Teulière La présidente, A. Geslan-Demaret La greffière, M-M. Maillat La République mande et ordonne au préfet de Vaucluse, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N°21TL01934