Cour administrative d'appel de Bordeaux, 2ème chambre (formation à 3), 23/04/2013, 11BX03341, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 2ème chambre (formation à 3)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-04-23
Numéro : 11BX03341
Président : Mme MARRACO
Rapporteur : Mme Déborah  DE PAZ
Commissaire du gouvernement : M. KATZ
Avocat(s) : COLL

Vu la requête enregistrée le 20 décembre 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 26 décembre 2011, présentée par Me Coll pour M.B..., liquidateur de la Sarl les Cars Michel, dont le siège social est situé au lieu-dit " Les Sables " à Cazaubon (32150), prise en la personne de son liquidateur M. B...; M.B..., liquidateur de la Sarl les Cars Michel demande à la cour : 1°) d'annuler dans toutes ses dispositions le jugement n° 1000380 du 17 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département du Gers à lui payer la somme de 350 000 euros en réparation du préjudice subi du fait des décisions illégales d'attribution des lots n° 54, 61 et 65 du marché de transports scolaires à un concurrent pour les années 2004 à 2009 ; 2°) de condamner le département du Gers à lui payer la somme de 299 414,50 euros en réparation des préjudices subis ; 3°) de mettre à la charge du département du Gers la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2013 : - le rapport de Mme Déborah De Paz, premier conseiller ; - les conclusions de M. David Katz, rapporteur public ; - les observations de Me Coll, avocat de M.B..., liquidateur de la Sarl les Cars Michel ; - les observations de Me Larrouy-Castera, avocat du département du Gers ; Vu, enregistrée le 28 mars 2013, la note en délibéré présentée par Me Coll pour M. B..., liquidateur de la Sarl les Cars Michel ; 1. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 2 avril 2004, le département du Gers a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public de transport scolaire concernant l'attribution de 105 lots correspondant à la desserte d'établissements scolaires ; que lors de sa réunion du 10 juin 2004, la commission d'appel d'offres a attribué certains lots, notamment les lots n° 58, 59, 60, 62, 63 et 64 à la Sarl Les Cars Michel et a déclaré cet appel d'offres infructueux pour d'autres lots, notamment les n° 54, 61 et 65 ; que le département du Gers a alors eu recours à la procédure de marché négocié pour l'attribution des lots qui n'avaient pas été attribués à l'issue de la première procédure ; que la Sarl Les Cars Michel, évincée des lots n° 54, 61 et 65, a saisi le tribunal administratif de Pau d'une requête tendant à l'annulation des décisions d'attribution de ces lots ; que par un jugement du 9 mai 2006, confirmé par la cour administrative d'appel de céans dans un arrêt en date du 15 juillet 2008, le tribunal administratif de Pau a annulé les décisions d'attribution des lots n° 54, 61 et 65 à un groupement solidaire constitué entre Mme A...et la Sarl Gers Tourisme Loisirs en raison de l'irrégularité entachant sa candidature, ainsi que la procédure de passation de ces marchés publics ; que par un courrier réceptionné le 2 novembre 2009, la Sarl Les Cars Michel a présenté une demande indemnitaire préalable auprès du département du Gers qui l'a implicitement rejetée ; qu'après le dépôt du rapport de l'expertise judiciaire qui avait été ordonnée à sa demande par le président du tribunal administratif de Pau le 8 janvier 2010, la Sarl Les Cars Michel a saisi le tribunal administratif de Pau d'une demande tendant à la condamnation du département du Gers à lui payer la somme de 350 000 euros en réparation des préjudices subis du fait de l'illégalité des décisions d'attribution des lots n° 54, 61 et 65 ; que M. B..., liquidateur de la Sarl les Cars Michel relève appel du jugement du 17 novembre 2011, par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa requête ; Sur les conclusions tendant à l'indemnisation du manque à gagner : 2. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 3. Considérant que le règlement de consultation de la procédure négociée prévoyait que les critères de sélection des offres étaient, par ordre de priorité, le prix des prestations et la qualité des prestations ; 4. Considérant que la Sarl Les Cars Michel soutient que comme la candidature de Mme A...et de la Sarl Gers Tourisme Loisirs était irrecevable, ainsi que l'ont jugé le tribunal administratif de Pau et la cour administrative d'appel de Bordeaux, elle avait des chances sérieuses de remporter les lots ; 5. Considérant que s'agissant du lot n° 54 dit " circuit Condom 21 ", il résulte de l'instruction que la Sarl Les Cars Michel était la seule candidate dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert lancée pour l'attribution de cette ligne de transport scolaire et avait proposé d'en assurer l'exploitation pour un coût annuel de 14 741,20 euros toutes taxes comprises, alors que le département du Gers avait évalué le coût annuel pour ce lot à la somme de 13 478,36 euros par an ; qu'alors que la proposition de la Sarl Les Cars Michel n'était pas excessive par rapport à son estimation du coût du marché, le département du Gers a déclaré l'appel d'offre infructueux et a lancé une procédure négociée pour un marché dont la fréquence d'exploitation de la ligne de transport était portée à 82 jours par an au lieu de 70 jours dans la précédente consultation ; qu'à l'issue de la procédure négociée, le département du Gers, qui avait estimé le montant de la prestation à la somme de 15 788,94 euros, a retenu l'offre du groupement composé de la Sarl Gers Tourisme Loisirs et de Mme A...pour un montant annuel de 17 462,48 euros alors que la proposition du groupement était légèrement supérieure à l'offre présentée par la Sarl Les Cars Michel qui avait été ramenée à l'issue de la procédure de marché négocié à la somme de 17 268,26 euros, supérieure de 9,37 % à l'estimation de l'administration ; que dans ces conditions, la Sarl Les Cars Michel qui était la seule autre candidate à avoir présenté une offre pour ce lot et qui avait l'expérience du circuit en cause, et dont le prix était inférieur à celui de la société initialement retenue, doit être regardée comme ayant des chances sérieuses de remporter le marché si celui-ci n'avait pas été attribué irrégulièrement à la Sarl Gers Tourisme et à MmeA... ; 6. Considérant que s'agissant du lot n° 61, il résulte de l'instruction qu'à la suite de l'appel d'offres déclaré infructueux le département du Gers a lancé une procédure de marché négocié, au cours duquel la société Les Cars Michel et le groupement composé de la Sarl Gers Tourisme Loisirs et de Mme A...ont chacun présenté une offre ; que si au cours des négociations, l'offre de la Sarl Les Cars Michel pour ce lot qui comprenait trois circuits journaliers, était inférieure aux évaluations faites par l'administration pour deux des circuits et était supérieure à l'évaluation faite par l'administration pour l'exploitation du troisième circuit, il résulte de l'instruction que le montant total du prix proposé par la société Les Cars Michel pour le lot n°61 s'élevait à la somme de 359,59 euros par jour, soit 11,06 % de plus que l'estimation faite par l'administration du coût total journalier de ce lot n°61 évalué à 323,59 euros ; que dans ces conditions, eu égard à cet écart de prix modéré, à l'expérience acquise antérieurement par la Sarl Les Cars Michel, seule autre candidate à avoir présenté une offre pour ce lot, cette société avait des chances sérieuses de remporter ce marché si celui-ci n'avait pas été attribué irrégulièrement à la Sarl Gers Tourisme et à Mme A...; 7. Considérant, enfin, qu'en ce qui concerne le lot n° 65, il résulte de l'instruction qu'à la suite de l'appel d'offres déclaré infructueux, et au cours de la procédure de marché négocié, la société Lomagne avait estimé le coût journalier de mise à disposition de son matériel à la somme de 42,65 euros, le coût journalier de mise à disposition de son personnel à la somme de 42,27 euros et le " terme kilométrique " journalier à la somme de 45,27 euros ; que le prix journalier global proposé par la société Lomagne au titre de ce lot s'élevait à la somme de 136,54 euros ; que la Sarl Les Cars Michel, pour sa part, qui disposait d'un véhicule dont la date de mise en service était plus récente que celui utilisé par la société Lomagne, avait estimé le coût journalier de mise à disposition du véhicule à 15 euros, le coût journalier de mise à disposition de son personnel à 90,98 euros et le " terme kilométrique " journalier à la somme de 29,44 euros ; que le prix journalier total proposé par la Sarl Les Cars Michel pour l'exécution de ce marché s'élevait donc à 146,87 euros ; que compte-tenu, d'une part, du faible écart, de l'ordre de 3 322 euros par an, existant entre l'estimation faite par l'administration du coût annuel de ce marché et le montant de l'offre de la société les Cars Michel pour ce lot, d'autre part, du différentiel de prix proposé par la société Lomagne et la Sarl Les Cars Michel, d'un montant journalier de 6,33 euros, et enfin de l'imminence de la rentrée scolaire, la Sarl Les Cars Michel qui avait déjà acquis une expérience dans l'exploitation de cette ligne de transport au titre de la période 1999-2004 et qui avait présenté une offre de qualité supérieure à celle de la société Lomagne du fait notamment de l'utilisation d'un véhicule plus récent, avait des chances sérieuses de remporter le marché du lot n°65 si celui-ci n'avait pas été attribué irrégulièrement à la Sarl Gers Tourisme et à MmeA... ; 8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Sarl Les Cars Michel est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Pau a écarté sa demande d'indemnisation pour son manque à gagner pour les lots n°54, 61 et 65 ; 9. Considérant qu'il y a lieu, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur le manque à gagner de la Sarl Les Cars Michel pour les lots n°54, 61 et 65 ; 10. Considérant que la Sarl Les Cars Michel est fondée à demander une indemnisation correspondant à son manque à gagner du fait du défaut d'attribution de ces trois lots ; qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport de l'expert comptable désigné par le tribunal administratif de Pau, que le préjudice d'exploitation subi par la Sarl Les Cars Michel, pour la période d'exécution de ces marchés, fixée à cinq ans, peut être évalué à un montant de 32 000 à 50 000 euros ; que, dès lors, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la Sarl Les Cars Michel en l'évaluant à la somme de 41 000 euros pour les trois lots ; que, par suite, la Sarl Les Cars Michel a droit au paiement de la somme de 41 000 euros ; Sur les autres conclusions : 11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la Sarl Les Cars Michel a décidé le 17 août 2004, alors que sa situation financière était saine, de cesser son activité et a refusé d'exécuter les lots n° 58, 59, 60, 62, 63 et 64 qui lui avaient été attribués par le département du Gers le 10 juin 2004 dans le cadre de la première procédure d'appel d'offres ; que, dans ces conditions, la Sarl Les Cars Michel n'est pas fondée à soutenir que les décisions de non-attribution des lots n° 54, 61 et 65 sont la cause directe de la cessation de son activité ; que par suite, cette société n'est pas fondée à demander une indemnisation correspondant aux pertes financières consécutives à cette cessation, ni à demander le remboursement des frais de licenciement de son personnel, de ses frais d'avocat, comptables et bancaires, ainsi que de ses frais de location d'un hangar, qui ont pour origine exclusive la décision du gérant de cette société de cesser son activité ; que, par ailleurs, le préjudice moral allégué n'est pas établi ; Sur les frais d'expertise : 12. Considérant que les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 5 570,70 euros doivent être mis à la charge du département du Gers ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 13. Considérant qu' en application de ces dispositions il y a lieu de mettre à la charge du département du Gers une somme de 1 500 euros à verser à la Sarl Les Cars Michel au titre des frais qu'elle a exposés, non compris dans les dépens ; qu'en revanche les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Sarl Les Cars Michel, qui n'a pas la qualité de partie perdante, la somme que demande le département du Gers à ce titre ; DECIDE Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Pau du 17 novembre 2011 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions d'indemnisation du manque à gagner de la Sarl Les Cars Michel au titre des lots n° 54,61 et 65. Article 2 : Le département du Gers est condamné à payer à la Sarl Les Cars Michel la somme de 41 000 euros. Article 3 : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 5 570,70 euros sont mis à la charge du département du Gers. Article 4 : Le département du Gers versera la somme de 1 500 euros à la Sarl Les Cars Michel au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la Sarl Les Cars Michel est rejeté. Article 6 : Les conclusions présentées par le département du Gers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. '' '' '' '' 2 No 11BX03341