Cour administrative d'appel de Douai, 1re chambre - formation à 5 (bis), du 31 mars 2005, 02DA00889, mentionné aux tables du recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 1RE CHAMBRE - FORMATION A 5 (BIS)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2005-03-31
Numéro : 02DA00889
Président : M. le Prés Daël
Rapporteur : M. Alain  Stéphan
Commissaire du gouvernement : M. Lepers
Avocat(s) : SCP NICOLAY-DE LANOUVELLE

Vu la requête, enregistrée le 7 octobre 2002 par télécopie et son original daté du 10 octobre 2002, au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société THERMOTIQUE SA, dont le siège social est situé ..., représentée par le président de son conseil d'administration, par la SCP Nicolay de Lanouvelle ; la société THERMOTIQUE SA demande à la Cour : 1') d'annuler le jugement n° 00-1459 en date du 31 décembre 2001 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du 2 février 2000 par laquelle la commission d'appel d'offres de l'Office Public d'Aménagement et de Construction (OPAC) Oise Habitat a rejeté sa candidature dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres restreint en vue de la passation d'un marché public et de la décision de l'OPAC Oise Habitat du 8 mars 2000 par laquelle elle a signé l'acte d'engagement afférent à ce marché liant l'OPAC Oise Habitat à la société CFERM, et, d'autre part, d'enjoindre à l'OPAC Oise Habitat de convenir de la résolution amiable du marché avec la société CFERM et, à défaut, si elle n'y parvient pas, de saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la résolution judiciaire du contrat, le tout dans un délai de deux mois à compter du jugement et sous astreinte journalière provisoire de 1 000 francs ; 2°) d'annuler les décisions attaquées et de lui adjuger l'entier bénéfice de ses écritures de première instance ; 3°) de condamner l'OPAC Oise Habitat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que le jugement du Tribunal administratif d'Amiens en date du 31 décembre 2001 est intervenu au terme d'une procédure irrégulière dans la mesure où la société requérante n'a pas été régulièrement convoquée à l'audience publique du 8 novembre 2001 ; que la décision du 2 février 2000 prise par la commission d'appel d'offres rejetant la candidature de la société THERMOTIQUE SA est illégale ; que le critère de spécialisation dans les contrats d'affermage n'est pas pertinent ; que le principe général d'égalité ainsi que les dispositions de l'article 50 du code des marchés publics ont été méconnus ; que la société THERMOTIQUE SA dispose d'un savoir-faire et d'une expérience solide notamment dans le cadre de délégation de service public ; que l'avis d'appel d'offres est irrégulier car il ne mentionne pas les caractéristiques principales du marché, disposition prévue à l'article 38-II-2° du code des marchés publics ; qu'il y a un manquement aux obligations de publicité en vertu de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; que, par voie de conséquence, la décision du 8 mars 2000, de conclure le marché entre l'OPAC Oise Habitat et la société CFERM, doit être annulée ; Vu le jugement et les décisions attaqués ; Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 19 février 2003, présenté pour la société THERMOTIQUE SA ; elle reprend les conclusions de sa requête initiale par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que le jugement du Tribunal administratif d'Amiens n'analyse pas l'ensemble des mémoires présentés par les parties ; que l'avis d'appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics du 16 décembre 1999 est irrégulier ; que les exigences prévues à l'article 38 du code des marchés publics ne sont pas respectées ; que, pour ce qui est des caractéristiques essentielles, que ce soit dans le cadre d'un marché public ou d'une délégation de service public, celles-ci sont exigées de manière identique ; que la durée, ainsi qu'une caractérisation quantitative des prestations recherchées devait se trouver dans l'avis ; que les règles prescrites par l'article 38-II sont prescrites à peine de nullité ; que l'irrégularité entachant l'appel d'offres induit nécessairement une rupture d'égalité entre les entreprises susceptibles d'être intéressées par le marché ; que l'exigence d'une expérience d'au moins trois ans uniquement dans le contrôle des contrats d'affermage réduit abusivement et sans justification objective le champ de la concurrence ; que le jugement, en considérant que l'OPAC Oise Habitat pouvait demander la production de références en matière d'affermage et que la commission d'appel d'offres a pu ne pas réserver son examen aux entreprises qui présentaient une telle expérience, est entaché d'une contradiction de motif ; qu'une rupture d'égalité a été commise entre les différents candidats ; que la commission a commis une erreur manifeste d'appréciation vis-à-vis de l'examen des expériences antérieures, comme de celui des capacités ; que la société THERMOTIQUE SA a bien un intérêt à agir contre la décision du 8 mars 2000 ; qu'en effet il a été jugé que justifie d'un intérêt donnant qualité pour agir, une société, qui, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres restreint, a présenté sa candidature à la suite de l'avis d'appel de candidatures et qui a été avisée qu'elle figurait sur la liste des candidats admis à présenter des offres, même si elle s'est abstenue de transmettre une offre ; que le contrat contient une clause de tacite reconduction illégale ; que le délai accordé pour remettre les offres prévu à l'article 299 bis du code des marchés publics a été méconnu ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 novembre 2003 par télécopie et son original daté du 5 novembre 2003, présenté pour l'Office Public d'Aménagement et de Construction (OPAC) Oise Habitat, dont le siège social est ..., par Me X... ; l'OPAC Oise Habitat conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société THERMOTIQUE SA à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; l'OPAC Oise Habitat soutient qu'elle n'a commis aucune erreur de droit ; que les pièces exigées sont bien en relation directe avec l'objet du marché ; que l'OPAC Oise Habitat et notamment la commission d'appel d'offres n'ont pas commis d'erreur d'appréciation dans le choix des candidatures retenues ; que la candidature de la société THERMOTIQUE SA a été écartée en raison de l'insuffisance de ses références en gestion de contrat d'affermage mais aussi en raison de la présence d'une seule référence en matière de concession ; que, conformément aux articles 50 et 299 bis du code des marchés publics, les critères de sélection sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; qu'aucune discrimination n'a eu lieu ; que les caractéristiques du marché étaient contenues dans la description de son objet ; qu'à titre subsidiaire, la théorie de l'acte détachable ne peut aboutir à la nullité du marché ; que la société THERMOTIQUE SA n'a pas d'intérêt à agir pour contester la validité de la décision du 8 mars 2000 dans la mesure où elle ne remplissait pas les conditions exigées pour concourir ; que le fait que l'entreprise la moins disante a été retenue n'a pas entraîné une violation de la loi ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 19 février 2004, présenté pour la société THERMOTIQUE SA ; elle reprend les conclusions de ses précédents mémoires par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, qu'une erreur de droit a été commise par l'OPAC concernant le critère de sélection des candidats ; que les dispositions de l'article 38-II-2° du code des marchés publics ont été méconnues car des mentions obligatoires manquaient dans l'avis d'appel public à la concurrence ; que la distinction entre concession de service public et affermage tend à s'effacer ; que la demande d'annulation de la décision du 8 mars 2000 est recevable car il a été jugé que justifient d'un intérêt donnant qualité pour agir les personnes qui, en présentant leur candidature, ont manifesté l'intérêt qu'elles portaient à la conclusion d'un contrat de délégation de service public, qu'elles aient ou non présenté une offre par la suite ; que la société THERMOTIQUE SA, tiers au contrat ne peut se voir opposer l'exception d'un recours parallèle ; que, de même, la société THERMOTIQUE SA dispose d'un intérêt à agir en tant que professionnel intéressé par la procédure et ayant présenté une candidature ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de la construction et de l'habitation ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mars 2005 à laquelle siégeaient M. Daël, président de la Cour, M. Merloz, président de chambre, M. Dupouy, président-assesseur, Mme Brenne et M. Stéphan, premiers conseillers : - le rapport de M. Stéphan, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Lepers, commissaire du gouvernement ; Sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement attaqué : Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 2 février 2000 prise par la commission d'appel d'offres rejetant la candidature de la société THERMOTIQUE SA : Considérant qu'aux termes de l'article 298 alors applicable du code des marchés publics : Les candidatures contiennent les justifications à produire quant aux qualités et capacités du candidat. ; et qu'aux termes de l'article 299 bis du même code : Sur le vu du procès-verbal d'examen des candidatures, la commission arrête la liste des candidats admis à présenter une offre, en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats./ Le représentant légal de la collectivité peut avoir décidé que d'autres critères entrent en ligne de compte ; dans ce cas, ils doivent avoir été spécifiés dans le règlement de la consultation. Sont toutefois prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; Considérant que l'avis d'appel public à la concurrence publié le 16 décembre 1999 mentionne que : le prestataire devra impérativement justifier de références sur les trois dernières années attestant qu'il est spécialisé dans le contrôle administratif, technique et financier des contrats d'affermage ; que si l'objet du marché est le contrôle de toutes les chaufferies de l'OPAC Oise Habitat affermées, la spécificité du régime de l'affermage n'entraînait pas des modalités de contrôle substantiellement différentes suivant le mode de délégation ; qu'ainsi en exigeant des justifications d'expérience en matière d'affermage, l'OPAC Oise Habitat a retenu un critère qui n'est pas justifié par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; qu'en outre, une telle spécification dans l'avis d'appel public à la concurrence était susceptible de dissuader des candidats de concourir, et que, d'ailleurs, la commission d'appel d'offres a admis la candidature d'entreprises qui ne présentaient que peu, voire pas, d'expérience en matière de contrôle des contrats d'affermage ; qu'ainsi l'OPAC Oise Habitat a méconnu les dispositions des articles 298 et 299 bis précités ; Considérant qu'il en résulte que la société THERMOTIQUE SA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 2 février 2000 prise par la commission d'appel d'offres rejetant sa candidature ; Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 8 mars 2000 par laquelle l'OPAC Oise Habitat a décidé de passer le marché : Considérant qu'il résulte de l'illégalité de la décision du 2 février 2000 par laquelle la commission d'appel d'offres a rejeté sa candidature et ne l'a pas admise à présenter une offre que, contrairement à ce que soutient l'OPAC Oise Habitat, la société THERMOTIQUE SA justifie d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la décision du 8 mars 2000 par laquelle l'OPAC Oise Habitat a décidé de passer le marché ; que l'illégalité de la décision du 2 février 2000 entraîne, par voie de conséquence, l'irrégularité de la procédure par laquelle la commission d'appel d'offres a examiné les propositions des entreprises, et a privé de base légale la décision du 8 mars 2000 par laquelle l'OPAC Oise Habitat a décidé de passer avec la société CFERM le marché de contrôle administratif, technique et financier de toutes les chaufferies de l'OPAC Oise Habitat affermées ; qu'ainsi, la société THERMOTIQUE SA est fondée à demander l'annulation de cette dernière décision ; Considérant que la société THERMOTIQUE SA est par suite fondée à demander l'annulation totale du jugement du Tribunal administratif d'Amiens du 31 décembre 2001 ; Sur les conclusions à fin d'injonction : Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ; Considérant qu'aux termes de l'article 3 de l'acte d'engagement du marché signé le 8 mars 2000 : La durée du marché est fixée à un an, renouvelable par tacite reconduction sans qu'au total elle ne puisse excéder trois années... ; que si, à la date du présent arrêt, le marché a été entièrement exécuté, cette exécution ne fait pas obstacle à ce que le juge du contrat constate rétroactivement, le cas échéant, la nullité du marché ; qu'il y a lieu d'enjoindre à l'OPAC Oise Habitat de convenir de la résolution amiable du marché avec la société CFERM et, à défaut, si elle n'y parvient pas, de saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la résolution du contrat, dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-3 du même code : Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir l'injonction prescrite, à défaut pour l'OPAC Oise Habitat de justifier des mesures d'exécution dans le délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt, d'une astreinte journalière provisoire de 100 euros ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société THERMOTIQUE SA, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à l'OPAC Oise Habitat la somme de 3 000 euros qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'OPAC Oise Habitat à verser à la société THERMOTIQUE SA une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif d'Amiens du 31 décembre 2001, ensemble la décision du 2 février 2000 prise par la commission d'appel d'offres rejetant la candidature de la société THERMOTIQUE SA et la décision du 8 mars 2000 par laquelle l'OPAC Oise Habitat a décidé de passer avec la société CFERM le marché de contrôle administratif, technique et financier de toutes les chaufferies de l'OPAC Oise Habitat affermées sont annulés. Article 2 : Il est enjoint à l'OPAC Oise habitat de convenir de la résolution amiable du marché avec la société CFERM et, à défaut, si elle n'y parvient pas, de saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la résolution du contrat, dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt. Article 3 : Une astreinte est prononcée à l'encontre de l'OPAC Oise Habitat s'il ne justifie pas avoir, dans les six mois suivant la notification du présent arrêt, pris les mesures énoncées à l'article précédent en vue d'assurer son exécution. Le montant de cette astreinte est fixé à 100 euros par jour. Article 4 : L'OPAC Oise Habitat communiquera à la Cour la copie des actes pris en exécution du présent arrêt. Article 5 : L'OPAC Oise Habitat versera à la société THERMOTIQUE SA la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société THERMOTIQUE SA et à l'Office Public d'Aménagement et de Construction Oise-habitat et au ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer. Copie sera transmise au préfet de l'Oise. Délibéré après l'audience du 17 mars 2005 à laquelle siégeaient : - M. Daël, président de la Cour, - M. Merloz, président de chambre, - M. Dupouy, président-assesseur, - Mme Brenne, premier conseiller, - M. Stéphan, premier conseiller, Lu en audience publique le 31 mars 2005. Le rapporteur, Signé : A. Z... Le président de la Cour, Signé : S. DAËL Le greffier, Signé : B. Y... La République mande et ordonne au ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition conforme Le Greffier B. Y... 2 N°02DA00889