Cour Administrative d'Appel de Nancy, 1ère chambre - formation à 3, 01/04/2010, 08NC01487, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nancy
Formation : 1ère chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2010-04-01
Numéro : 08NC01487
Président : M. SOUMET
Rapporteur : M. Olivier  COUVERT-CASTERA
Commissaire du gouvernement : Mme STEINMETZ-SCHIES
Avocat(s) : MARCHESSOU VIGUIER MARTINEZ-WHITE SCHMITT (M & R) SELAS

Vu la requête, enregistrée le 8 octobre 2008, complétée par un mémoire enregistré le 5 mars 2010, présentée pour la SOCIETE SOPREMA, dont le siège est 14 rue de Saint-Nazaire à Strasbourg (67100), agissant par son représentant légal, par la société d'avocats M et R ; La SOCIETE SOPREMA demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0501834 du 8 août 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision en date du 25 juillet 2005 par laquelle le président de l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres a rejeté sa demande préalable d'indemnisation et, d'autre part, à la condamnation de cet établissement public à lui verser la somme de 26 056,46 euros HT, en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière d'un marché de construction d'un atelier à Tucquegnieux ; 2°) de faire droit à ses conclusions de première instance ; 3°) de mettre à la charge de l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres le paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - elle a été évincée irrégulièrement du marché au motif que son offre n'était pas accompagnée du calendrier prévisionnel d'exécution des travaux, alors que cette pièce avait bien été jointe à son offre et que, en tout état de cause, le critère du délai d'exécution ne pouvait être considéré comme déterminant pour l'attribution du marché puisque ce délai est déjà fixé par les pièces du marché ; - les critères de choix des offres définis par le règlement de la consultation n'ont pas été définis conformément aux dispositions du II de l'article 53 du code des marchés publics, selon lesquelles ces critères sont pondérés ou, à défaut seulement, hiérarchisés ; - en aucun cas l'absence du calendrier prévisionnel d'exécution des travaux, à la supposer établie, ne saurait être regardée comme une omission substantielle de nature à rendre une offre non conforme ; - compte tenu des chances sérieuses qu'elle avait d'emporter le marché, son préjudice doit être évalué en fonction de son manque à gagner ; Vu le jugement et la décision attaqués ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 septembre 2009, complété par un mémoire enregistré le même jour ainsi que par un mémoire enregistré le 5 mars 2010, présenté pour l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres, représenté par son président, par la société d'avocats Cossalter et De Zolt ; cet établissement public conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à ce que le cabinet Espace architecture soit condamné à le garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; il demande également qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE SOPREMA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que : - la SOCIETE SOPREMA n'avait aucune chance de remporter le marché car, en l'absence de planning prévisionnel, son offre n'était pas conforme au règlement de la consultation et cette omission justifiait également son classement en dernière position au regard du critère du délai d'exécution ; - en admettant même que les critères de sélection auraient dus être pondérés plutôt que hiérarchisés, il n'en demeure pas moins que le critère du délai d'exécution était classé en première position et revêtait une importance particulière pour la sélection des offres ; - en tout état de cause, le manque à gagner invoqué par la société requérante est excessif, car il doit être évalué non pas en fonction du taux de marge brut, mais en fonction du bénéfice net qu'aurait procuré le marché à l'entreprise évincée si elle l'avait obtenu ; - le cabinet Espace architecture devrait être condamné à le garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, en raison du manquement de ce cabinet à son obligation de conseil dans le cadre de sa mission d'assistance à la passation du marché, laquelle inclut l'analyse des offres des entreprises ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 mars 2010 : - le rapport de M. Couvert-Castéra, président, - les conclusions de Mme Steinmetz-Schies, rapporteur public, - et les observations de Me Lang, avocat de la SOCIETE SOPREMA, ainsi que celles de Me Ambrosi, avocat de l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres ; Considérant que l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres a lancé à l'automne 2004 un appel d'offres pour la passation d'un marché portant sur la construction d'un atelier relais à Tucquegnieux ; que le lot n° 2 charpente métallique, couverture, zinguerie, bardage a été attribué par un marché signé le 11 avril 2005 ; que la SOCIETE SOPREMA, candidate évincée, a saisi le Tribunal administratif de Nancy d'une demande tendant à la condamnation de cet établissement public à l'indemniser du préjudice qu'elle aurait subi du fait de son éviction de ce marché ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande ; Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public soutient qu'elle a été évincée irrégulièrement de celui-ci et demande la réparation du préjudice qui en résulte, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; Considérant que le règlement de la consultation d'un marché est en principe obligatoire dans toutes ses mentions ; que l'entité adjudicatrice ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement, à moins que cette prescription porte sur la fourniture d'un élément qui ne présente pas d'utilité pour l'appréciation de l'offre ; que le règlement de la consultation du marché en litige prévoit dans son article 3. 11. que : Les concurrents auront à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes ... b) Documents constituant l'offre ... Le calendrier prévisionnel d'exécution lot par lot, signé et dans son article 4.2. que : ... Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues à l'article 53 du code des marchés publics. Ces conditions prévoient notamment : - l'examen de la conformité des réponses aux documents de consultation - la prise en compte des critères de jugement énumérés ci-après ... classés dans l'ordre décroissant ... : le délai d'exécution, la valeur technique des offres, le prix des prestations ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'offre de la SOCIETE SOPREMA a été classée en dernière position par la commission d'appel d'offres en considération du fait qu'elle ne comportait pas de calendrier prévisionnel d'exécution lot par lot, signé ; qu'il résulte du rapport de vérification du lot n° 2 et de classement des entreprises établi par le maître d'oeuvre le 17 février 2005 que le calendrier prévisionnel d'exécution lot par lot n'avait pas été joint à l'offre de la SOCIETE SOPREMA ; que cette dernière n'apporte pas davantage en appel qu'en première instance la preuve qu'elle avait joint ce document à son offre en se bornant à produire une copie de celui-ci datée du 11 octobre 2004 ; qu'en l'absence de ce calendrier prévisionnel, qui constituait un élément utile pour l'appréciation de l'offre au regard du critère du délai d'exécution, l'offre de la SOCIETE SOPREMA ne respectait pas le règlement de la consultation, de sorte que la commission d'appel d'offres n'aurait pas pu légalement lui attribuer le marché ; qu'au surplus, l'absence de production de ce document à l'appui de son offre ne pouvait, compte tenu de la prééminence du critère du délai d'exécution dans le règlement de la consultation, et alors même que les critères retenus auraient dus être pondérés plutôt que hiérarchisés, que compromettre les chances de la SOCIETE SOPREMA de voir son offre la mieux classée ; qu'il s'ensuit que ladite société était dépourvue de toute chance de remporter le marché et n'a droit en conséquence à aucune indemnité en raison de son éviction de celui-ci ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SOPREMA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision en date du 25 juillet 2005 par laquelle le président de l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres a rejeté sa demande préalable d'indemnisation et, d'autre part, à la condamnation de cet établissement public à lui verser la somme de 26 056,46 euros HT ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE SOPREMA demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la SOCIETE SOPREMA, sur le fondement des mêmes dispositions, à verser une somme de 1 500 euros à l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE SOPREMA est rejetée. Article 2 : La SOCIETE SOPREMA versera à l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres une somme de 1 500  (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SOPREMA et à l'établissement public de coopération intercommunale du bassin de Landres. '' '' '' '' 2 N° 08NC01487