Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 28/06/2011, 08MA02639, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2011-06-28
Numéro : 08MA02639
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : DURAND

Vu la requête, enregistrée en télécopie le 26 mai 2008, régularisée le 29 mai 2008, présentée pour la SARL LE PAGUS, dont le siège social est 61 boulevard de la Libération à Fréjus (83600), par Me Durand ; la SARL LE PAGUS demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0404148 0404150 en date du 25 mars 2008 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté partiellement ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 ainsi que des pénalités y afférentes, de la taxe d'apprentissage à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1998 et 1999 ainsi que des pénalités y afférentes et de la retenue à la source pour produits versés à un non résident à laquelle elle a été assujettie au titre de 1997, 1998 et 1999 et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 août 2000 ainsi que des pénalités y afférentes et de la retenue à la source pour produits versés à un non résident à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1997, 1998 et 1999 ainsi que des pénalités y afférentes ; 2°) de la décharger des impositions restant à sa charge relatives aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 août 2000 ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 8 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; ............................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2011, - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; Sur le non-lieu à statuer partiel : Considérant que la SARL LE PAGUS a fait l'objet d'une première imposition d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, au titre de l'exercice 1999, résultant de ses déclarations souscrites hors délai, mises en recouvrement les 31 octobre 2001 et 30 septembre 2002 ; qu'à l'issue de la procédure de redressement mise en oeuvre à son encontre à la suite de la vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre dont elle a fait l'objet, une nouvelle imposition a été mise en recouvrement le 30 septembre 2002 sans qu'il soit toutefois tenu compte des impositions antérieures mises en recouvrement ; que, par décision en date du 9 décembre 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux du Var a prononcé le dégrèvement correspondant à cette double imposition à hauteur de 14 980 euros au titre de l'exercice 1999 ; que les conclusions de la SARL LE PAGUS tendant à la décharge des droits et pénalités mis à sa charge au titre de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés de l'exercice 1999 sont, à hauteur de la somme de 14 980 euros, devenues sans objet ; Sur la régularité du jugement : Considérant que la SARL LE PAGUS soutient que les premiers juges ont omis de répondre au moyen tiré de ce que la pratique de la vente en bouteille, propre à l'établissement, n'avait pas été retenue dans la reconstitution opérée par le service, en ce qui concerne la reconstitution des recettes de la discothèque ; que, toutefois, dans le dernier paragraphe de la page 5 du jugement, les premiers juges rappellent les moyens de la SARL LE PAGUS à l'appui de sa contestation de la reconstitution des recettes de la discothèque, notamment, le moyen selon lequel la vente des alcools par bouteille serait pratique courante et ensuite estiment que la SARL LE PAGUS n'apporte aucune justification à l'appui de sa contestation ; que ce faisant, les premiers juges ont répondu au moyen de la demanderesse tiré de la pratique de la vente en bouteille et, par suite, n'ont pas entaché d'irrégularité leur jugement par omission à examiner un moyen ; Sur le bien-fondé du jugement : En ce qui concerne la procédure d'imposition : Considérant d'une part, qu'ainsi qu'il a été sus-rappelé, si la SARL LE PAGUS a fait l'objet d'une double imposition en ce qui concerne l'exercice 1999, la première imposition a été faite sur les déclarations de la SARL LE PAGUS alors que la seconde, qui a été dégrevée, a été établie après vérification de comptabilité ; que, par suite, ces deux impositions ne sauraient être regardées comme ayant été prises pour les mêmes motifs ; que si, après ce dégrèvement, le montant mis au rôle ne correspondait plus au montant dû par la SARL LE PAGUS, cette circonstance ne saurait imposer une reprise de la procédure d'imposition avec l'obligation du respect du principe du contradictoire ; qu'enfin et en tout état de cause, les impositions en litige, au titre de l'exercice clos en 1999, ont été taxées d'office ; Considérant, d'autre part, que la SARL LE PAGUS soutient que le procès-verbal de défaut de comptabilité du 21 novembre 2000, qui a permis à l'administration de rejeter la comptabilité comme irrégulière et non probante et de reconstituer les recettes du restaurant et de la discothèque qu'elle exploite, a été contresigné, non par son représentant légal, mais par M. Vinet, comptable salarié, qui n'avait pas un mandat régulier pour ce faire ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que, par un mandat en date du 12 octobre 2000, M. Vonck, gérant de la SARL LE PAGUS, a donné pouvoir à M. Vinet pour le représenter lors du contrôle fiscal en litige ; que ce mandat porte l'acceptation de M. Vinet, le tampon de la société et la signature du gérant dont la société requérante ne soutient, ni même n'allègue qu'il s'agirait d'un faux ; que, pour contester la régularité de ce mandat, la SARL LE PAGUS ne saurait se borner à soutenir que son gérant ne parle que très peu le français et aurait été abusé par M. Vinet quant à la portée réelle dudit mandat pour couvrir ses propres malversations au préjudice de l'entreprise ; qu'au demeurant, si la SARL LE PAGUS soutient également, sans en justifier, qu'un dépôt de plainte a été effectué le 16 août 2004 dès la découverte de l'escroquerie et que, par jugement définitif du 1er décembre 2005, M. Vinet aurait été déclaré coupable des délits d'abus de confiance, de faux en écriture et usage, ces circonstances, même à les supposer établies, ne sauraient rendre irrégulier le mandat en cause donné le 12 octobre 2000 ; En ce qui concerne la charge de la preuve : Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L 193 du livre des procédures fiscales : Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ; qu'aux termes de l'article R*. 193-1 du même livre : Dans le cas prévu à l'article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. ; qu'aux termes de l'article L 192 dudit livre : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation quel que soit l'avis rendu par la commission. - Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...) ; Considérant que la SARL LE PAGUS ne conteste, en appel, ni le rejet par le service vérificateur de sa comptabilité, ni les graves irrégularités de celle-ci sur les différents exercices vérifiés, constatées par le service sur le procès-verbal de défaut de comptabilité du 21 novembre 2000 ; que les redressements litigieux, procédant de la reconstitution extracomptable des recettes que le service vérificateur a pu, du fait de ce rejet de comptabilité, légalement mettre en oeuvre, ont été mis en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, s'agissant des impositions, restant en litige, à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés, au titre des exercices clos en 1998 et 1999, et des rappels de la taxe sur la valeur ajoutée pour la période vérifiée du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999, établies par voie de taxation d'office, hormis pour la taxe sur la valeur ajoutée, au titre du mois d'octobre 1997, la charge de la preuve de l'exagération des impositions incombe à la SARL LE PAGUS tant en vertu des dispositions précitées des articles L. 193 et R*. 193 du livre de procédures fiscales que de celles précitées de l'article L. 192 du même livre ; que s'agissant des impositions, restant en litige, à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1997 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre du mois d'octobre 1997, établies selon la procédure contradictoire, les dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales imputent la charge de la preuve également à la SARL LE PAGUS ; En ce qui concerne les reconstitutions des recettes : S'agissant des recettes du restaurant : Considérant que pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité restaurant au titre de l'exercice clos en 1997, le vérificateur a utilisé la méthode dite des vins consistant à apprécier, par dépouillement d'un nombre significatif de notes délivrées aux clients, la part représentative de la recette provenant de la vente du vin par rapport au prix total réclamé au client, cette proportion, ensuite appliquée au chiffre d'affaires reconstitué des vins , déterminé par multiplication des prix pratiqués par les quantités achetées, permet d'obtenir le chiffre global tiré de la restauration ; qu'en l'espèce, à partir du dépouillement sur trois semaines de trois mois différents, des recettes provenant uniquement du vin par rapport aux recettes restaurant, le vérificateur a retenu un coefficient des vins de 13 % et, par suite, fixé le chiffre d'affaires de cet exercice à 2 296 700 F (350 129,65 euros) TTC ; que, les conditions d'exploitation n'ayant pas été modifiées en 1998, le vérificateur a pris en compte le coefficient de bénéfice brut de 1997 de 3,63 et a déterminé le chiffre d'affaires de 1998 par application de ce taux aux achats affectés au restaurant, soit un chiffre d'affaires reconstitué de 2 839 901 F (432 940,11 euros) TTC ; que le vérificateur n'a pas procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires au titre de 1999 dès lors que le taux de marge brut correspondant aux recettes déclarées était d'un montant supérieur à celui qu'il avait retenu, soit 3,63 ; que les premiers juges, pour tenir compte des offerts et de la consommation du personnel, ont réduit, au titre des exercices clos 1997 et 1998, le montant des recettes du restaurant respectivement de la somme de 90 000 F (13 720,41 euros) toutes taxes comprises, soit 74 627 F (11 376,81 euros) hors taxes et de la somme de 110 000 F (16 921,84 euros) toutes taxes comprises, soit 91 211 F (13 905,03 euros) hors taxes, et a prononcé les décharges correspondantes, au titre de chacun des exercices 1997 et 1998, des impositions y afférentes à l'impôt sur les sociétés, à la contribution et à la taxe sur la valeur ajoutée ; Considérant que la SARL LE PAGUS, à qui incombe la charge de la preuve, ne saurait, par suite, solliciter une expertise pour établir les allégations qu'elle ne justifie pas ; qu'elle soutient que le montant des recettes vins du restaurant serait erroné dès lors qu'elles auraient été indûment rehaussées de celles du bar ; que, toutefois, cette allégation n'est assortie d'aucune justification ; que, par contre, la société requérante soutient que l'effet de levier de la méthode de reconstitution des recettes utilisée par l'administration au titre de l'exercice clos en 1997 exige que soit retenu le coefficient des vins tel qu'il a été calculé par le vérificateur, soit 13,1325 % et non de 13 % et que l'application de ce coefficient a pour effet de diminuer le chiffre d'affaires reconstitué de 23 172 F ( 3 532,55 euros) ; que le service ne conteste pas ce coefficient, ni les conséquences qui en résultent sur la base d'imposition ; que, par suite, la base d'imposition de la SARL LE PAGUS au titre des recettes du restaurant de l'exercice 1997 doit être réduite de la somme de 23 172 F (3 532,55 euros) ; S'agissant des recettes de la discothèque : Considérant que pour reconstituer les recettes relatives à l'activité discothèque au titre des exercices 1997 et 1998, le vérificateur a, à la suite d'entretiens avec le représentant de la société requérante, déterminé un pourcentage de revente des boissons à la discothèque, exclu un certain nombre de boissons servant d'accompagnement de boissons alcoolisées et servies à volonté, déterminé le nombre de doses totales revendues et fixé le chiffre d'affaires discothèque par application d'un tarif de 50 F (7,62 euros) par boisson alcoolisée et 35 F (5,34 euros) pour les consommations de bières et de jus de fruits, à 967 060 F (147 427,34 euros) TTC pour 1997 et à 818 639 F (124 800,71 euros) TTC pour 1998 ; Considérant que pour contester cette méthode de reconstitution, qui ne peut être regardée comme excessivement sommaire, la SARL LE PAGUS soutient que les conditions d'exploitation propres à l'entreprise n'ont pas été prises en considération dès lors, d'une part, que le vérificateur n'a pas tenu compte des ventes d'alcool à la bouteille qui étaient portées dans les tarifs de la discothèque et alors que les bandes de caisse permettaient de distinguer journellement, grâce aux codifications, les ventes en bouteille et les ventes à la dose et, d'autre part, que la plupart des prix des boissons, hors alcools blancs et champagne et hors Brandy utilisées uniquement en cuisine, étaient vendues au tarif de 30 F (4,57 euros) au lieu de 35 F (5,34 euros) ; que, toutefois, la société requérante n'apporte aucune justification de ses allégations ; qu'il en est de même pour les taux respectivement de 4 % pour les pertes de bière et pour les pertes d'alcool ainsi que pour la répartition du champagne qui serait servi à 30 % dans le restaurant et à 70 % dans la discothèque ; que les seuls tableaux rectifiés de ses recettes qu'elle a, elle-même, établis ne sauraient constituer des éléments probants ; que, dans ces conditions, la SARL LE PAGUS ne justifie pas du caractère radicalement vicié de la méthode de reconstitution des recettes de la discothèque ou de ce que celle-ci serait fondée sur les éléments erronés ; En ce qui concerne les loyers : Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve, qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 39 du code, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; Considérant qu'au titre des exercices vérifiés 1997, 1998 et 1999, la SARL LE PAGUS a déduit, comme charges, les loyers versés à la SCI La Balnéaire pour des montants respectifs de 220 000 F (33 538,78 euros), 160 000 F (24 391,84 euros) et 220 000 F (33 538,78 euros) ; que l'administration n'a admis en déduction de charges, à ce titre, qu'un loyer annuel de 20 000 F (3 048,98 euros) correspondant aux loyers versés à la SCI La Balnéaire sur les exercices antérieurs et a rejeté la déduction du surplus, au motif que le supplément de charge n'était pas justifié au regard des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts à défaut de bail écrit présenté pour ces montants et de preuve du paiement effectif de telles sommes à la SCI La Balnéaire et alors que les charges de loyer en cause n'ont pas été au demeurant comptabilisées dans un compte de fournisseur mais portées au crédit du compte courant d'associé du gérant de la société requérante ; que, dans ces conditions, alors qu'elle ne conteste pas ces éléments de faits, ni que le montant du loyer de 20 000 F (3 048,98 euros) annuel retenu par le service a été confirmé par les déclarations de résultats de la SCI La Balnéaire et alors qu'elle ne produit aucun élément de nature à justifier l'existence des loyers à hauteur des montants qu'elle a déduits, la SARL LE PAGUS ne saurait se borner, pour en demander la déduction de ses résultats à titre de charges, à soutenir qu'il s'agirait d'une dette à comptabiliser et qu'il y aurait lieu de tenir compte des règles de détermination des revenus fonciers ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL LE PAGUS n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant à la décharge des impositions restant à sa charge qu'en tant que la base d'imposition retenue, au titre de l'exercice 1997, a été surestimée de la somme de 3 532,55 euros (23 172 F) ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ; Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la SARL LE PAGUS au titre des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL LE PAGUS tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1999, à concurrence de la somme de 14 480 euros. Article 2 : La base d'imposition sur l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1997, celle sur la contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1997 et celle sur la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 août 2000, assignée à la SARL LE PAGUS, sont réduites, chacune, de la somme de 3 532,55 euros (23 172 F). Article 3 : La SARL LE PAGUS est déchargée des droits et pénalités correspondant aux réductions de base d'imposition définies à l'article 2. Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 25 mars 2008 est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt. Article 5 : Le surplus de la requête de la SARL LE PAGUS est rejeté. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LE PAGUS et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' N° 08MA02639 2