CAA de NANCY, 1ère chambre - formation à 3, 17/12/2015, 15NC00211, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de NANCY
Formation : 1ère chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-12-17
Numéro : 15NC00211
Président : Mme MONCHAMBERT
Rapporteur : Mme Colette  STEFANSKI
Commissaire du gouvernement : M. FAVRET
Avocat(s) : COSSALTER & DE ZOLT

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société SPIE EST a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner l'Office public de l'habitat de Thionville à lui verser une somme de 71 230 euros au titre de son éviction du marché d'exploitation des installations de chauffage collectif, de production d'eau chaude sanitaire, d'adoucisseurs et de VMC conclu le 13 juillet 2009 avec la société Dalkia. Par un jugement n° 0906004 du 3 juillet 2013, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'Office public de l'habitat de Thionville à verser 61 230 euros à la société SPIE EST. Par un arrêt n° 13NC01775 du 25 juillet 2014 la cour administrative d'appel de Nancy a ramené la somme que l'Office public de l'habitat de Thionville était condamné à verser à la SPIE EST, à un montant de 23 817,81 euros. Par une décision n° 384653 du 19 janvier 2015, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel en tant qu'il a ramené à 23 817,81 euros la somme que l'Office public de l'habitat (OPH) de Thionville a été condamné à lui verser et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Nancy dans la mesure de la cassation prononcée. Procédure devant la cour : Par un courrier en date du 5 février 2015, les parties ont été informées du renvoi devant la cour de la requête présentée pour l'office public de l'habitat de Thionville et compte tenu du fait nouveau que constitue la cassation, invitées à produire leurs observations. Par un mémoire, enregistré le 12 juin 2015, la société SPIE EST, représentée par Me B..., conclut : - au rejet de la requête d'appel de l'OPH ; - à la condamnation de l'Office public de l'habitat de Thionville à lui verser une somme de 61 230 euros ; - à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'Office public de l'habitat de Thionville au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - son préjudice doit être calculé en incluant l'impôt sur les sociétés ainsi que l'a jugé le Conseil d'Etat, seul point restant en litige après la cassation ; - pour le surplus, elle entend se prévaloir de tous les moyens qu'elle avait soulevés devant la cour administrative d'appel avant la saisine du Conseil d'Etat. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Stefanski, président, - les conclusions de M. Favret, rapporteur public, - et les observations de Me A...pour la société SPIE EST. Considérant ce qui suit : 1. Le 30 juin 2009, l'Office public de l'habitat de Thionville a informé la société SPIE EST que sa candidature pour un marché ayant notamment pour objet l'exploitation d'installations de chauffage collectif était rejetée et que le marché était attribué à la société Dalkia. Par un jugement du 3 juillet 2013, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'Office public de l'habitat de Thionville à payer à la société SPIE EST une somme de 61 230 euros au titre du préjudice dû à son éviction irrégulière. Par arrêt du 25 juillet 2014, la cour administrative d'appel de Nancy a ramené cette somme à 23 817,81 euros au motif que le manque à gagner de la société devait être déterminé en fonction du bénéfice net, calculé après impôt et participation des salariés, que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu. Par décision du 19 janvier 2015, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour en tant qu'il avait ramené à 23 817,81 euros la somme que le tribunal administratif avait condamné l'Office public de l'habitat de Thionville à verser à la société SPIE EST et a renvoyé à la cour l'affaire dans la mesure de la cassation prononcée. 2. L'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner. Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. L'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif, mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés. 3. En conséquence, le moyen tiré par l'Office public de l'habitat de Thionville de ce que l'indemnité due à la société SPIE EST, dont le principe et le montant ne sont plus en litige, devait correspondre à son manque à gagner calculé en fonction du profit de l'exercice après application de l'impôt sur les sociétés ne peut qu'être écarté. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que le chiffre d'affaires de la société SPIE EST s'élevait à 218 755 225,19 euros pour l'exercice 2008 et que son résultat d'exploitation avant impôt sur les sociétés était de 11 932 104,14 euros, soit 5,45% du montant net du chiffre d'affaires. L'offre de la société SPIE EST s'élevant à 1 123 461,68 euros HT, le manque à gagner de la société s'élève à un taux de 5,45% de cette offre, soit à 61 230 euros, ainsi que le soutient la société SPIE EST. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le tribunal administratif a fixé à ce montant la somme due par l'Office public de l'habitat de Thionville à la société SPIE EST en réparation du préjudice causé par son éviction irrégulière du marché. 4. Il résulte de ce qui précède que l'Office public de l'habitat de Thionville n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg l'a condamné à verser à la société SPIE EST la somme de 61 230 euros. Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Office public de l'habitat de Thionville le paiement d'une somme de 1 500 euros à la société SPIE EST à ce titre. D E C I D E : Article 1er : La requête de l'Office public de l'habitat de Thionville est rejetée. Article 2 : L'Office public de l'habitat de Thionville versera à la société SPIE EST une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office public de l'habitat de Thionville et à la société SPIE EST. Copie en sera adressée au préfet de la Moselle. '' '' '' '' 2 N° 14NC01555