Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, du 25 novembre 2003, 03MA01472, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Marseille
Formation : 4EME CHAMBRE-FORMATION A 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2003-11-25
Numéro : 03MA01472
Président : M. BERNAULT
Rapporteur : M. DUBOIS
Commissaire du gouvernement : M. BEDIER
Avocat(s) : SCP JEAN LECLERC CEDRIC CABANNES

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 25 juillet 2003 sous le n° 03MA01472, présentée pour la société Cofathec Services, ayant son siège ..., représentée par son gérant en exercice, par Me Jean X..., avocat au Barreau d'Aix en Provence ; La société Cofathec Services demande à la Cour : 1°/ d'annuler le jugement n° 0101195 en date du 22 mai 2003 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a, sur déféré du Préfet de Corse du Sud, annulé les marchés passés le 14 août 2001 par la commune d'Ajaccio avec la société Cofathec Services, et de décider qu'il sera sursis à son exécution ; 2°/ de rejeter les conclusions du déféré du Préfet de Corse du Sud ; Classement CNIJ : 39-02-005 C 3°/ de condamner l'Etat au paiement d'une somme de 2.500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient : - que les marchés en cause sont des marchés d'entreprise de travaux public ; - que le montant des marchés n'atteignait pas le seuil de 32.700.000 F prévu par l'arrêté ministériel du 22 avril 1998 ; - que l'avis de pré-information n'avait pas à être publié en début de période budgétaire ; - que c'est légalement, eu égard aux termes de l'article 3 bis-I de la loi n° 74-908 du 19 juillet 1977, que le contrat litigieux, dès lors qu'il comportait une clause de garantie totale, prévoyait une durée de 8 années ; - que l'insertion de clauses de garantie totale ne constitue pas des clauses de paiement différé ; - que les contractants ont suivi des clauses de cahiers types ; - que les prestations de garantie totale sont autorisées notamment par la loi n° 74-908 du 19 juillet 1977 et par le décret n° 87-966 du 26 novembre 1987 ; - que le moyen tiré par le préfet d'une erreur d'imputation, dans le budget communal, des dépenses entraînées par l'exécution est parfaitement inopérant ; - que le tribunal administratif ne pouvait faire application de l'article I du code des marchés publics sans préalablement qualifier le marché en cause ; - que s'agissant d'un marché d'entreprise de travaux publics il a commis une erreur de droit en le qualifiant de marché de fourniture et de service et en faisant application des règles correspondantes en matière de passation des contrats ; - qu'en ce qui concerne les autres moyens soulevés par le préfet devant le tribunal administratif, la société soutient que l'avis de pré-information prévu par l'article 381 du code aurait en tout état de cause été publié par la ville d'Ajaccio avant l'avis d'appel à la concurrence ; - que la formalité d'avis de pré-information n'avait pas à être remplie en début d'exercice budgétaire ; - que par conséquent la Ville aurait pu régulièrement réduire à 26 jours le délai de présentation des offres ; - que le contrat pouvait légalement, en application de l'article 3 bis I de la loi N° 74-908 du 19 juillet 1977, dès lors qu'il comportait une clause de garantie totale, prévoir une durée de huit années ; - que le moyen tiré par le préfet d'une erreur d'imputation des dépenses en cause dans le budget communal est inopérant ; - que la rémunération sur toute la période contractuelle des prestations autorisées notamment par la loi N° 74-908 du 19 juillet 1977 et par le décret N° 87-966 du 26 novembre 1987 ne représentait pas une clause de paiement différé ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire enregistré le 3 septembre 2003, présenté par le Préfet de Corse du Sud, il conclut au rejet de la requête, il soutient que la qualification du marché en litige par le tribunal administratif a été faite à bon droit ; que le délai de remise des offres d'un tel marché ne pouvait être réduit en-deçà de 40 jours faute pour la Ville d'avoir adressé à l'Office des publications officielles des Communautés européennes dès le début de l'exercice budgétaire 2000, l'avis d'information prévu à l'article 381 de l'ancien code des marchés ; Vu le mémoire enregistré le 3 novembre 2003, présenté par la société Cofathec Services, elle conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; Vu le mémoire enregistré le 4 novembre 2003, présenté par la commune d'Ajaccio agissant par son maire dûment habilité, la commune conclut à l'annulation du jugement attaqué et au rejet de la requête présentée par le Préfet de Corse du Sud devant le Tribunal administratif de Bastia, elle soutient les mêmes moyens que ceux sus-analysés dans le mémoire de la société Cofathec Services et précise en outre que les investissements relatifs au marché en cause n'étaient en rien disproportionnés avec l'entretien courant ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de justice administrative ; Vu le code des marchés publics ; Vu la directive CEE n° 92/50 du 18 juin 1992 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 novembre 2003 : - le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller ; - les observations de Me X... pour la société Cofathec Services ; - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller ; Considérant qu'aux termes de l'article 381 du code des marchés publics alors applicable à l'espèce : I - Les personnes mentionnées à l'article 378 adressent pour publication à l'Office des publications officielles des Communautés européennes un avis d'information sur les marchés qu'elles ont l'intention de passer. II - Pour les marchés de fournitures et de services, cet avis est adressé dès le début de l'exercice budgétaire. (...) Pour les marchés de services, il indique le montant total des services susceptibles de faire l'objet de marchés pendant les douze mois à venir lorsque le montant de ces services estimé par catégorie de services est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances. III - Pour les marchés de travaux, l'avis est adressé dans les meilleurs délais après la décision de réaliser un programme de travaux dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances. Il indique les caractéristiques essentielles des marchés prévus pour la réalisation de ce programme ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 385 du même code : Le délai accordé aux candidats retenus pour remettre leurs offres ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la lettre qui les invite à remettre lesdites offres. Pour les marchés de travaux ou de services, lorsque l'avis prévu à l'article 381 a été publié, ce délai peut être réduit sans être inférieur à vingt-six jours ; que ces dispositions doivent être interprétées à la lumière des stipulations des articles 15 et 19 de la directive CEE n° 92/50 du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, selon lesquelles : (Article 15) : 1. Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, le plus rapidement possible après le début de leur exercice budgétaire, au moyen d'un avis indicatif, le montant total prévu des marchés de services pour chacune des catégories de services énumérées à l'annexe I A qu'ils envisagent de passer au cours des douze mois suivants, lorsque le montant total estimé, compte tenu des dispositions de l'article 7, est égal ou supérieur à 750.000 écus. 2. les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de services en recourant à une procédure ouverte, restreinte ou, dans les conditions prévues à l'article 11, à une procédure négociée font connaître leur intention au moyen d'un avis. 3. Les pouvoirs adjudicateurs désireux d'organiser un concours font connaître leur intention au moyen d'un avis. (Article 19) : 3. Dans les procédures restreintes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite. 4. Le délai de réception des offres prévu au paragraphe 3 peut être réduit à vingt-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont envoyé l'avis indicatif prévu à l'article 15 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe III A (pré-information) au Journal officiel des Communautés européennes, entre un minimum de cinquante-deux jours et un maximum de douze mois avant la date d'envoi au Journal officiel des Communautés européennes de l'avis de marché prévu à l'article 15 paragraphe 2, et si l'avis indicatif contient, en outre, au moins autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis prévu à l'annexe III C (procédure restreinte) ou, selon le cas, à l'annexe III D (procédure négociée), pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de la publication de l'avis. Considérant que les deux marchés passés le 14 août 2001 sur appel d'offres restreint par la ville d'Ajaccio avec la société Cofathec Services, le premier pour l'exploitation des chaufferies de la ville et la production d'eau chaude des bâtiments communaux, et le second, pour le chauffage et le traitement des eaux et le nettoyage d'une piscine, ont donné lieu à un avis de pré-information qui a été adressé le 23 novembre 2000 pour publication à l'Office des publications officielles des Communautés européennes, puis, le 8 décembre suivant, à un avis d'appel public à la concurrence publié au journal officiel des Communautés européennes, au BOAMP et dans le quotidien Corse Matin ; que ce dernier avis fixait au 16 janvier 2001, soit à 25 jours, le délai de réception des candidatures ; que, le 16 févier 2001, la commune a invité par lettre les candidats à remettre leurs offres avant le 12 mars 2001 ; que, toutefois, constatant que les dossiers de consultation transmis étaient incomplets, les services municipaux ont, par courrier en date du 21 février 2001, demandé aux candidats de ne pas prendre en compte la date du 12 mars 2001, puis, par courrier du 3 mars suivant, ont adressé aux candidats de nouveaux dossiers de consultation et fixé la date de remise des offres au 4 avril 2001, soit un délai de 33 jours ; Considérant, en premier lieu, que les marchés en cause, qui ne portaient pas sur la construction d'ouvrages, constituaient, comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, des marchés de services et non des marchés d'entreprise de travaux publics, nonobstant la circonstance que les clause de garantie totale qu'ils comportaient pouvaient déboucher, à titre accessoire, sur des travaux de génie civil ou de reconstruction partielle ; qu'ils entraient donc dans les prévisions des dispositions précitées du II de l'article 381 du code des marchés publics, des 1 et 2 de l'article 15 de la directive n° 92/50 du 18 juin 1992 et des 3 et 4 de l'article 19 de cette directive ; que c'est donc en vain que la société Cofathec Services invoque le III de l'article 381 du code des marchés publics, relatif aux marchés de travaux, et qu'elle excipe de la circonstance que les marchés n'atteindraient pas le seuil fixé par l'arrêté ministériel du 22 avril 1998 ; Considérant, en deuxième lieu, qu'alors que les marchés en cause ont donné lieu à un avis d'appel public à la concurrence au cours de l'année 2000, et doivent donc, pour l'application des dispositions internes et européennes pertinentes, être rattachés à l'année 2000, il ressort de la chronologie des faits reproduite ci-dessus que, d'une part, l'avis de pré-information n'a pas été publié en début de la période budgétaire concernée, comme l'exigent le 1 de l'article 15 de la directive n° 92/50 du 18 juin 1992 et le II de l'article 381 du code des marchés publics, et que, d'autre part, un délai inférieur à celui de 52 jours prévu au 4 de l'article 19 de cette même directive s'est écoulé entre l'avis de pré-information et l'avis de marché ; que la commune d'Ajaccio ne pouvait, dans ces conditions, laisser aux candidats à l'appel d'offres un délai de remise des offres inférieur à celui de 40 jours prévu pour les marchés de la nature de ceux en cause au deuxième alinéa de l'article 385 du code des marchés publics et au 3 de l'article 19 de la directive du 18 juin 1992 ; que les marchés en cause ont donc été établis sur une procédure irrégulière ; que, quelle que soit la valeur et la pertinence des autres moyens présentés par le déféré du Préfet de Corse du Sud, cette circonstance justifiait à elle seule l'annulation des marchés ; que la société Cofathec Services n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont, sur déféré du Préfet de Corse du Sud, annulé les marchés dont s'agit ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions susvisées de l'article L.761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à rembourser à la société Cofathec Services les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la société Cofathec Services est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cofathec Services, à la commune d'Ajaccio, au Préfet de Corse du Sud et au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales. Délibéré à l'issue de l'audience du 10 novembre 2003, où siégeaient : M. BERNAULT, président de chambre, M. DUCHON-DORIS, président assesseur, M. DUBOIS, premier conseiller, assistés de Mme GIORDANO, greffier ; Prononcé à Marseille, en audience publique le 25 novembre 2003. Le président, Le rapporteur, Signé Signé François BERNAULT Jean DUBOIS Le greffier, Signé Danièle GIORDANO La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier, N°03MA01472 7