COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 03/10/2013, 12LY02248, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2013-10-03
Numéro : 12LY02248
Président : M. WYSS
Rapporteur : M. Marc  DURSAPT
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE LYON

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 17 août 2012, présentée pour la société Faure Vercors, ayant son siège 21 avenue de la Falaise à Sassenage (38360) ; La société Faure Vercors demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0904156 du 19 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché de transport par autocar sur la ligne régulière Saint-Pierre-d'Entremont / Chambéry, conclu le 18 mai 2009 par le département de la Savoie avec la société Alpes Découverte ; 2°) d'annuler ce marché ; 3°) de mettre à la charge du département de la Savoie une somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La société Faure Vercors soutient que le jugement est irrégulier en ce que le Tribunal a omis de répondre à son moyen d'annulation tiré de l'erreur manifeste d'appréciation commise par le département, laquelle résultait d'une mauvaise application, liée à une mauvaise rédaction, du sous-critère relatif à la norme environnementale des véhicules affectés au marché ; qu'en effet ce sous-critère réservait deux points sur trois de sa notation selon le pourcentage d'autobus répondant à la norme Euro IV et seulement un point sur trois selon un pourcentage répondant à la norme supérieure Euro V, de sorte qu'un candidat qui, comme elle en l'espèce, s'engageait à n'affecter au marché que des véhicules Euro V se voyait attribuer seulement la note de 1 sur 3, inférieure à celle d'un concurrent ne proposant que des autobus de norme inférieure Euro IV ; que le Tribunal a méconnu l'office du juge en recours de plein contentieux en recherchant si l'irrégularité commise par le département qui s'est référé à tort à sa qualité d'entité adjudicatrice, a eu une incidence sur le rejet de son offre, alors qu'elle n'avait pas assorti sa demande d'annulation d'une demande indemnitaire ; que la seule constatation de cette irrégularité aurait dû conduire le Tribunal à annuler le marché ; qu'en méconnaissance des articles 52 et 53 du code des marchés publics, le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la notation des offres au regard du sous-critère de la qualité environnementale des véhicules devait être effectuée au vu de l'ensemble des véhicules des sociétés soumissionnaires et non uniquement sur le véhicule qu'elles prévoyaient d'affecter au service, confirmant ainsi la confusion opérée par le pouvoir adjudicateur entre les critères de sélection des candidatures qui tendent à juger de la capacité technique et professionnelle d'un candidat, et les critères de sélection des offres qui tendent à juger les moyens mis en oeuvre par un candidat parmi ceux dont il dispose, pour exécuter le marché ; que le Tribunal a dénaturé les faits en validant une procédure selon laquelle les offres ont été jugées sur la qualité environnementale de véhicules que les candidats n'entendaient pas utiliser dans le cadre de l'exécution du marché, et donc sur des critères sans lien avec celui-ci, ce qui excédait les pouvoirs du département ; Vu le jugement attaqué ; Vu l'ordonnance en date du 17 janvier 2013 fixant la clôture d'instruction au 4 février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 janvier 2013, présenté pour le département de la Savoie qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Faure Vercors à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que le Tribunal a bien répondu au moyen tiré de l'application du sous-critère relatif à la valeur technique des véhicules affectés au marché ; s'agissant de l'office du juge, que le Tribunal n'a pas considéré que la requérante ne démontrait pas avoir été lésée mais a jugé qu'il n'y avait bien qu'une simple erreur qui n'entachait pas la procédure de mise en concurrence ni le choix de l'attributaire ; que contrairement à ce que soutient la requérante, le règlement de la consultation permettait bien d'attribuer à une offre 100 % des points du barème du critère environnemental ; qu'il a procédé à la notation des offres en respectant strictement les critères de la consultation basés sur la composition du parc de véhicules du candidat et non pas sur le véhicule affecté aux prestations ; qu'à supposer qu'ait existé une ambigüité dans l'énonciation du critère environnemental, la société finalement attributaire s'est engagée de la même façon que la requérante et devrait se voir attribuer la même note, l'ordre de classement restant de toute façon inchangé ; que l'application au parc de véhicules des candidats du critère environnemental est bien lié à l'objet du marché dès lors que l'entreprise pourrait ponctuellement substituer le véhicule affecté par un autre véhicule de son parc ; qu'en toute hypothèse l'ordre de notation serait inchangé en cas de suppression de ce critère ; que s'agissant du critère relatif à la formation des conducteurs à la " conduite raisonnée " l'argumentation de la requérante n'est pas fondée ; Vu l'ordonnance en date du 1er février 2013 reportant la clôture d'instruction au 1er mars 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire, enregistré le 8 février 2013, présenté pour la société Faure Vercors qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir, s'agissant du respect du sous-critère tenant à la qualité environnementale des véhicules, que le département avait demandé aux candidats de s'engager à la fois sur le véhicule affecté à la prestation et sur le ou les véhicules de remplacement en cours de marché de sorte que le sous-critère ne pouvait porter sur l'ensemble du parc de véhicules appartenant à chaque candidat ; que sans l'erreur qui s'en est suivie dans la notation elle aurait obtenu la totalité des points sur le critère valeur technique et le classement des candidats aurait été différent ; Vu l'ordonnance en date du 2 mai 2013 portant réouverture de l'instruction, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu l'ordonnance en date du 11 juin 2013 fixant la clôture d'instruction au 27 juin 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 septembre 2013 : - le rapport de M. Dursapt, - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public, - et les observations de MeB..., représentant la société Faure Vercors, et Me A..., représentant le département de la Savoie ; 1. Considérant que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de la société Faure Vercors tendant à l'annulation du marché de service de transport public non urbain conclu le 18 mai 2009 par le département de la Savoie avec la société Alpes Découverte pour la desserte de la ligne régulière Saint Pierre d'Entremont / Chambéry du 1er septembre 2009 au 30 août 2014 ; Sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement ni les autres moyens de la requête ; 2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 3. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au litige : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / (...) " ; que si ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir, notamment au regard des performances en matière d'environnement, ceux-ci doivent être justifiés par l'objet du marché et présenter un caractère pertinent permettant d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoyait que le critère environnemental, noté sur 6, comportait un sous-critère noté sur 3 apprécié à partir des pourcentages des cars du parc de véhicules appartenant en propre à l'entreprise, classés selon la norme de pollution Euro IV et la norme Euro V de niveau supérieur ; que toutefois ce même règlement demandait aux candidats un descriptif des équipements des véhicules " affectés aux lignes ", alors que par ailleurs le cahier des clauses techniques particulières stipulait : " 2.2.1 parc et catégories de véhicules / Les véhicules affectés aux différents services devront être en adéquation avec les effectifs transportés./ (...) 2.2.2 Suivi et maintenance du matériel / (...) L'ensemble des biens propres à l'Exploitant et leurs caractéristiques sont décrits dans l'annexe " parc et catégories de véhicules " de l'acte d'engagement. Seuls les véhicules inscrits à cette annexe sont autorisés à assurer le transport sous réserve du respect de la limite d'âge. L'exploitant s'il le souhaite, peut déclarer pour chaque service une liste de véhicules " au moins équivalents " aux véhicules titulaires des services (...). Ces véhicules dits " de réserve " pourront remplacer les véhicules titulaires uniquement sur les services pour lesquels ils ont été déclarés. / L'inventaire du matériel utilisé, mis à jour, sera fourni à la personne publique au 30 septembre au plus tard de chaque année. / (...) 2.3.3 Matériel embarqué de billetterie / Les véhicules titulaires sont équipés d'un matériel de distribution des titres de transport (...) / 2.3.4 Age limite / (...) Seul le véhicules déclaré lors de l'agrément de la convention est autorisé à assurer le transport sous réserve du respect de la limite d'âge. / (...) 2.3.5 Changement de véhicule / Dans le cas où l'exploitant serait amené à changer un véhicule de manière définitive, il doit prévoir un véhicule d'une capacité identique respectant les caractéristiques (...) / En cas de changement temporaire d'un véhicule, seuls les véhicules de remplacement figurant dans l'annexe " inventaire du matériel utilisé " de l'acte d'engagement peuvent être mis en circulation. / Tout changement définitif de véhicule doit être autorisé par l'Autorité Organisatrice. Les photocopies des cartes grise et violette (...) du nouveau véhicule seront adressées à l'Autorité Organisatrice. / Le changement temporaire ne peut concerner que les cas de panne, entretien normal et contrôle technique réglementaire. (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces stipulations que, dans leur offre, les candidats devaient désigner précisément les véhicules qui seraient affectés au marché comme le prévoyait également l'annexe I à l'acte d'engagement intitulé " inventaire du matériel utilisé " comportant deux rubriques " véhicule principal " et " véhicule de remplacement " et la note du sous-critère " environnement " calculée sur ces deux véhicules ; 5. Considérant qu'en notant, dans ces conditions, l'ensemble du parc de chaque candidat au regard de la norme de pollution " Euro " alors que la notation aurait dû porter sur les seuls véhicules précisément désignés au marché, le département de la Savoie a fait une inexacte application du sous-critère environnemental lié à la norme précitée ; que le marché passé avec la société Alpes Découverte a donc été conclu à la suite d'une procédure irrégulière ; 6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Alpes Découverte avait proposé un car répondant à la norme Euro V et un car répondant à la norme Euro IV tandis que la société Faure Vercors proposait deux cars répondant à la norme Euro V ; qu'en application du barème figurant au règlement de la consultation pour le sous-critère concerné noté sur 3, la société Alpes Découverte devait par suite obtenir 2.5 points au lieu de 1.5, et la société Faure Vercors 3 points au lieu de 1 ; qu'après addition des notes obtenues au regard des autres critères et application de la pondération prévue par le règlement de la consultation, l'offre de la société Faure Vercors justifiait une note globale de 16,816 sur 20 tandis que celle de la société Alpes Découverte aurait dû recevoir la notre globale de 16,6 points ; qu'ainsi et contrairement à ce que soutient le département, la notation qui devait être opérée sur les seuls véhicules désignés a pour effet d'inverser le classement des deux candidats ; qu'il suit de là que l'irrégularité commise dans la notation des offres a affecté la régularité de la mise en concurrence et la légalité du choix du prestataire ; 7. Considérant, toutefois, que cette illégalité, qui n'affecte ni le consentement de la personne publique ni le bien fondé de la prestation de service, et en l'absence de toutes circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas que soit prononcée la résolution du contrat ; que, par sa gravité et en l'absence de régularisation possible, ce vice implique cependant que le marché soit résilié ; que, toutefois, l'intérêt général tenant à la continuité du service public justifie que cette résiliation ne prenne effet qu'au 1er février 2014, afin que le département puisse mener à bien la procédure légalement requise de choix d'un cocontractant ; 8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Faure Vercors est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de la Savoie la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Faure Vercors ; 11. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Faure Vercors, qui n'est pas partie perdante dans l'instance, une somme quelconque au titre des frais exposés par le département de la Savoie ; DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 0904156 du Tribunal administratif de Grenoble du 19 juin 2012 est annulé. Article 2 : Le marché de transport par autocar sur la ligne régulière Saint-Pierre-d'Entremont / Chambéry, conclu le 18 mai 2009 par le département de la Savoie avec la société Alpes Découverte, est résilié à compter du 1er février 2014. Article 3 : Le département de la Savoie versera à la société Faure Vercors une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Les conclusions du département de la Savoie tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Faure Vercors, au département de la Savoie, à la société Alpes Découvertes et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie. Délibéré après l'audience du 26 septembre 2013, où siégeaient : - M. Wyss, président de chambre, - M. Gazagnes, président assesseur, - et M. Dursapt, premier conseiller, Lu en audience publique, le 3 octobre 2013. '' '' '' '' 2 N° 12LY02248