Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (bis), du 25 octobre 2005, 05DA00296, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2E CHAMBRE - FORMATION A 3 (BIS)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2005-10-25
Numéro : 05DA00296
Président : Mme Helmholtz
Rapporteur : M. Olivier  Mesmin d'Estienne
Commissaire du gouvernement : M. Le Goff
Avocat(s) : SOCIETE D'AVOCATS FIDAL

Vu le recours, enregistré le 15 mars 2005 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement nos 0202271-0202274 et 0204753 en date du 9 novembre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Lille a accordé à la société anonyme Leroy Merlin France une réduction des cotisations de taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2000 dans les rôles de la commune de Lille pour ses établissements de Calais, Vendin-le-Vieil et Merlimont ; 2°) de rétablir les impositions contestées à la charge de la SA Leroy Merlin France à concurrence des réductions prononcées en première instance ; Le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE soutient que c'est à tort que le Tribunal a considéré que le changement d'exploitant entre les Etablissements Leroy Merlin et la SA Morbihan Espace et Nature, devenue SA Leroy Merlin France, était intervenu le 31 décembre 1999 alors qu'il est clairement établi que le nouvel opérateur n'a commencé l'exploitation de l'établissement que le 1er janvier 2000 ; que l'administration est fondée à déterminer la date de changement d'exploitant en fonction d'un critère économique plutôt qu'à partir d'un élément purement juridique et formel ; que la SA Leroy Merlin a reconnu, au demeurant, qu'en 1999 elle n'avait versé aucun salaire et n'avait contracté aucune obligation d'employeur à l'égard du personnel provenant des sociétés absorbées ; que c'est par une interprétation erronée des dispositions combinées des articles 1478 du code général des impôts et 310 HS de l'annexe II audit code ainsi que de l'article L. 122-12 du code du travail que les premiers juges ont estimé devoir déterminer la capacité contributive de ladite société en ne retenant que les salaires des employés présents entre la date du changement d'exploitant le 31 décembre 1999 à 18 h 30 et la fin de l'année 1999, auxquels s'ajoutent les salaires rémunérant des périodes travaillées de l'année 1999 antérieures au 31 décembre 1999 non encore payés aux mêmes dates et heures, multipliés par 365 pour correspondre à une année pleine, alors que le principe énoncé à l'article 1478 du code impose un ajustement correspondant à une année pleine et que le décret du 23 octobre 1975 codifié à l'article 310 HS ne saurait être interprété comme restreignant le principe légal d'ajustement à l'année entière ; que la seule interprétation pertinente de la notion de mois entier doit conduire à retenir les salaires dus pour l'ensemble du mois calculé à partir des salaires versés au personnel au titre du 31 décembre 1999 et non au titre de la simple fraction de cette journée postérieure à la date du changement d'exploitant ; que la SA Leroy Merlin a la qualité de débiteur des salaires avant ou après l'opération d'apport ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2005, présenté pour la société Leroy Merlin France, dont le siège est ... cedex 9 (59712), représentée par son directeur général en exercice, par Me X... ; la société Leroy Merlin conclut au rejet du recours, à la confirmation du jugement rendu en tant qu'il a prononcé la réduction des cotisations de taxe professionnelle qui lui ont été assignées au titre de l'année 2000 et, au titre de l'appel incident qu'elle forme, à ce que soit annulé le jugement en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge de la majoration de 10 % pour paiement tardif de l'acompte de taxe professionnelle et que lui soit accordée la décharge de cette majoration due sur l'acompte et, enfin, à la condamnation de l'Etat à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; la société Leroy Merlin France soutient que la date du changement d'exploitant est déterminée en fonction de la date d'effet de l'opération prévue par la convention de fusion-absorption passée entre les parties et non à partir d'indices matériels de changement ; que conformément aux dispositions de l'article L. 236-4 du nouveau code de commerce, le traité d'apport stipulait expressément que le changement d'exploitant interviendrait, en tout état de cause, à l'issue de la dernière assemblée générale extraordinaire, soit avant le 1er janvier 2000 ; que l'administration ne démontre pas l'existence des circonstances de fait qui lui permette de prétendre que le changement d'exploitant serait intervenu seulement le 1er janvier 2000 ; que si les salaires dus à l'ensemble des salariés présents sur leur poste de travail le 31 décembre 1999 ont été payés par la société Etablissements Leroy Merlin pour le compte de la société intimée, lesdits salaires ont été justement inclus dans l'assiette de taxe professionnelle de cette dernière ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé devoir déterminer la capacité contributive de ladite société en ne retenant que les salaires des employés présents entre la date du changement d'exploitant, soit le 31 décembre 1999 à 18 h 30 et la fin de l'année 1999 auxquels s'ajoutent les salaires rémunérant des périodes travaillées de l'année 1999 antérieures au 31 décembre 1999 non encore payés aux mêmes dates et heures, multipliés par 365 pour correspondre à une année pleine ; que l'administration ne justifie pas de la réalité des éléments qu'elle retient pour déterminer la rémunération mensuelle des personnes présentes au-delà de la date de changement d'exploitant ajustée pour correspondre à une année pleine ; que conformément au principe de l'annuité de l'impôt et, dès lors que le changement d'exploitant est intervenu le 31 décembre 1999, la société a pu valablement payer son acompte à hauteur seulement de 50 % des seules cotisations acquittées en 1999 ; Vu la lettre en date du 22 septembre 2005 par laquelle le président de la 2ème chambre, conformément aux dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, a informé les parties que la décision de la Cour était susceptible d'être fondée sur un moyen soulevé d'office ; Vu le mémoire enregistré le 4 octobre 2005, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE conclut à l'annulation du jugement du 9 novembre 2004 par les mêmes moyens que ceux exposés précédemment ; il soutient, en outre, que l'appel principal relevant du contentieux de l'assiette, la demande incidente de l'intimée est irrecevable ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code du travail ; Vu le code de commerce dans ses articles L. 236-1 à L. 236-22, ensemble l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce ; Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 octobre 2005 à laquelle siégeaient Mme Helmholtz, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller : - le rapport de M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller ; - les observations de Me X..., pour la SA Leroy Merlin France ; - et les conclusions de M. Le Goff, commissaire du gouvernement ; Sur l'appel principal du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE : En ce qui concerne la date de changement d'exploitant : Considérant qu'aux termes de l'article 1478 du code général des impôts : «I. La taxe professionnelle est due pour l'année entière par le redevable qui exerce l'activité le 1er janvier II. En cas de création d'un établissement autre que ceux mentionnés au III, la taxe professionnelle n'est pas due pour l'année de création. Pour les deux années suivant celle de la création, la base d'imposition est calculée d'après les immobilisations dont le redevable a disposé au 31 décembre de la première année d'activité et les salaires dus au titre de cette même année ou les recettes réalisées au cours de cette même année. Ces deux éléments sont ajustés pour correspondre à une année pleine ( ) IV. En cas de changement d'exploitant, la base d'imposition est calculée pour les deux années suivant celles du changement, dans les conditions définies au deuxième alinéa du II. Si le changement d'exploitant prend effet le 1er janvier, le nouvel exploitant est imposé pour l'année du changement sur les bases relatives à l'activité de son prédécesseur ( ) » ; qu'aux termes de l'article L. 236-1 du code de commerce : « Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à des nouvelles sociétés qu'elles constituent. Une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles. ( ) » ; qu'aux termes de l'article L. 236-4 du même code : « La fusion ou la scission prend effet ; 1° En cas de création d'une ou plusieurs nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ; 2° Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de la clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine » ; qu'aux termes de l'article L. 236-22 dudit code : « La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions de s articles 382 à 386 » ; qu'aux termes de l'article 382 de la loi 24 juillet 1966, codifié à l'article L. 236-16 du code de commerce : « Les articles 376, 377 et 378 sont applicables à la scission » ; Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces textes que, dans le cas où le patrimoine afférent à l'exercice d'une activité passible de la taxe professionnelle est transmis par une société anonyme à une autre société anonyme par voie d'apport partiel d'actif soumis par les parties en vertu de l'article 387 de la loi du 24 juillet 1966 au régime des scissions prévu par cette loi, le changement d'exploitant, au sens de l'article 1478-IV du code général des impôts, s'opère à la date de réalisation définitive de cette transmission qui est celle à laquelle l'accord d'apport partiel d'actif a été approuvé par les assemblées générales extraordinaires d'actionnaires des deux sociétés concernées, à moins que cet accord ou les délibérations de ces assemblées n'aient prévu que l'opération prendrait effet à une date postérieure à cette approbation ; Considérant qu'il résulte de l'instruction, que par un traité d'apport partiel d'actifs, la société anonyme Etablissements Leroy Merlin, devenue Leroy Merlin Participations, a apporté l'ensemble des biens et droits de toute nature composant la branche complète et autonome d'activité d'exploitation des magasins de bricolage qu'elle possédait en France, dont les établissements lui appartenant, sis à Calais, Vendin-le-Vieil et Merlimont à la SA Morbihan Espace et Nature, devenue SA Leroy Merlin France ; que cet accord a été approuvé, en dernier lieu, par les assemblées générales extraordinaires des actionnaires de ces deux sociétés, le 31 décembre 1999 ; qu'il résulte de l'avant dernier alinéa de l'article 5 de cet accord qu'il a été soumis par les parties au régime des scissions ; que, ni ces deux assemblées générales, ni ledit accord n'ont prévu que l'opération prendrait effet à une date postérieure à celle de son approbation ; que le changement d'exploitant desdits établissements doit, par suite, être considéré comme s'étant opéré le 31 décembre 1999 ; que, dès lors, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal a considéré que le changement d'exploitant est intervenu antérieurement au 1er janvier 2000 ; En ce qui concerne la détermination des bases imposables : Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions contenues aux II et IV de l'article 1478 du code général des impôts que, pour la détermination de l'élément salarial des bases de la taxe professionnelle due par le nouvel exploitant d'une entreprise de chacune des deux années suivant celle au cours de laquelle il a commencé son activité, il convient de se référer aux salaires dus en sa qualité d'employeur depuis le début de son activité jusqu'à la fin de la première année d'activité ; qu'aux termes de l'article 310 HS de l'annexe II à ce même code : « Pour effectuer les corrections à apporter au montant des salaires, en application des II à IV de l'article 1478 du code général des impôts, tout mois commencé est considéré comme un mois entier. » ; qu'aux termes du 2ème alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. » ; qu'aux termes de l'article L. 122-12-1 du même code : « A moins que la modification visée au 2ème alinéa de l'article L. 122-12 n'intervienne dans le cadre d'une procédure de règlement judiciaire ou de liquidation de biens ou d'une substitution d'employeur intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est, en outre, tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification. Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur en application de l'alinéa précédent, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. » ; Considérant que, dès lors que le changement d'exploitant est devenu effectif le 31 décembre 1999, d'une part, le mois de décembre 1999 doit être considéré comme « commencé » au sens des dispositions précitées de l'article 310 HS de l'annexe II au code général des impôts, d'autre part, en vertu des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail dont se prévaut, au demeurant, la société Leroy Merlin, cette dernière était devenue l'employeur des salariés des établissements susmentionnés à compter de cette date ; que les salaires du mois de décembre étant dus par le nouvel employeur, ils devaient être pris en compte pour le calcul des cotisations de taxe professionnelle de la société Leroy Merlin à raison desdits établissements au titre de l'année 2000, quand bien même lesdits salaires auraient été effectivement payés par la société apporteuse le 27 décembre 1999 comme le relevait le jugement attaqué ; que, dans ces conditions, le montant des salaires du mois de décembre 1999 doit être ajusté pour correspondre à une année pleine en multipliant ces salaires par un rapport de 12/1 ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif a jugé que les salaires à prendre en compte étaient ceux dus entre le changement d'exploitant qui a pris effet le 31 décembre 1999 à 18 h 30 et la fin de l'année 1999 et ceux rémunérant des périodes travaillées antérieures au 31 décembre à la même heure non encore payées, à demander que les articles 1er et 2 du jugement soient annulés et que la société Leroy Merlin soit rétablie aux rôles de la taxe professionnelle de l'année 2000 dans les communes de Calais, Vendin-le-Vieil et Merlimont à concurrence de la réduction prononcée, à tort, par les premiers juges ; Sur le recours incident formé par la société Leroy Merlin France : Considérant que les conclusions incidentes de la société Leroy Merlin France relatives à la majoration de 10 % pour paiement tardif de l'acompte de taxe professionnelle de l'année 2000 concernant l'établissement qu'elle exploite à Calais, relatives à une pénalité de recouvrement soulève un litige différent de celui de l'appel principal qui est relatif à l'assiette de la taxe professionnelle ; que lesdites conclusions enregistrées au greffe de la Cour le 24 juin 2005, après l'expiration du délai imparti pour former appel contre le jugement attaqué, ne sauraient davantage être recevables en tant qu'appel principal ; Sur les conclusions de la société Leroy Merlin tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que l'article L. 761-1 du code de justice administrative dispose que : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation » ; Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Leroy Merlin France demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Les articles 1 et 2 du jugement du Tribunal administratif de Lille en date du 9 novembre 2004 sont annulés. Article 2 : Les bases de la taxe professionnelle de l'année 2000 due par la société Leroy Merlin France à raison de ses établissements de Calais, Vendin-le-Vieil et Merlimont seront calculées en prenant en compte les salaires de ces établissements au titre du mois de décembre 1999 multipliés par douze. Article 3 : La taxe professionnelle au titre de l'année 2000 calculée conformément aux bases définies à l'article 2, est remise à la charge de la société Leroy Merlin France, dans la limite, le cas échéant, des réductions prononcées par le Tribunal administratif. Article 4 : Les conclusions de la société Leroy Merlin France sont rejetées. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la société Leroy-Merlin France. N°05DA00296 2