Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, du 5 avril 2005, 01DA01038, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2E CHAMBRE - FORMATION A 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2005-04-05
Numéro : 01DA01038
Président : M. Gipoulon
Rapporteur : Mme Agnès  Eliot
Commissaire du gouvernement : M. Paganel
Avocat(s) : SCM DELANNOY-LAHAYE ET ASSOCIÉS

Vu la requête, enregistrée le 5 novembre 2001 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société anonyme ACAJOU, dont le siège est 45-4 avenue de Flandres à Wasquehal (59290), par Me Delannoy ; la société demande à la Cour : 1') d'annuler le jugement n° 99-1847 en date du 5 juillet 2001 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 juin 1993, 1994, 1995, 1996 et 1997 et à la compensation à hauteur de l'intégralité des sommes versées au titre d'un précompte mobilier au titre des exercices clos les 30 juin 1993, 1994 et 1995 avec les cotisations d'impôt sur les sociétés susvisées qui seraient laissées à sa charge ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et d'admettre la compensation susmentionnée ; 3°) de condamner l'Etat à lui rembourser les frais irrépétibles exposés au cours de la présente instance, le droit de timbre, les frais d'avocat pour obtenir la main levée d'une signification abusive à tiers détenteur et les frais de caution engagés auprès du Crédit Commercial de France ; Elle soutient que le tribunal administratif a omis de prendre en compte les circonstances suivantes : M. X était associé minoritaire et salarié de la SARL Château Rouge Direct et dès lors ne dirigeait pas cette société et n'y disposait d'aucun pouvoir de décision, M. Y n'était que salarié non associé de ladite société ; que le Tribunal a méconnu la réalité économique incontestable qui fait que le marché des entreprises de publicité intervenant dans le secteur de marketing direct dans le département du Nord est important en volume mais réduit quant au nombre de clients ; que la société ACAJOU a un actionnariat, une structure juridique, un siège social et une direction totalement différents de ceux de la société Château Rouge Direct ; qu'elle a acquitté lors des trois dernières années en cause un précompte indu d'un montant de 1 779 940 francs qui doit venir se compenser avec l'impôt sur les sociétés réclamé sur les trois exercices pour un total de 2 361 91 francs et être réintégré dans le calcul des résultats distribuables pour les trois exercices susvisés ; qu'il ne doit donc rester qu'une somme due de 552 042 francs alors que le Tribunal a retenu une somme de 915 854 francs ; que l'impôt correspondant à la différence entre ces sommes, soit 332 621 francs, n'a donc aucun fondement ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 février 2002, présenté par le directeur de contrôle fiscal Nord, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'il ressort des circonstances de l'espèce que la société ACAJOU exerce une activité identique à celle de la SARL Château Rouge Direct, ce qui n'est pas contesté par la requérante ; que les liens entre les deux sociétés se vérifient au niveau du maintien des deux salariés les mieux rémunérés et les plus importants dans la nouvelle structure, du transfert partiel de clientèle et des circonstances dans lesquelles il a été mis fin à l'activité de l'ancienne société ; que ces différents indices caractérisent la reprise des activités préexistantes de la SARL Château Rouge Direct ; que, s'agissant de la demande de compensation, il ressort de l'article 46 quater-0 E II de l'annexe III du code général des impôts que l'opération de distribution s'entend de l'ensemble des sommes décaissées par l'entreprise c'est-à-dire des dividendes versés aux associés, lesquels bénéficient d'un avoir fiscal, et le précompte versé au Trésor ; qu'en l'espèce, le montant global des distributions à la clôture des exercices 1993 à 1995 s'établit respectivement à 2 000 000 francs, 1 700 000 francs et 2 000 000 francs alors que le solde disponible des bénéfices imposés au taux normal sur lequel les distributions sont imputables s'élève à 1 830 079 francs, 1 365 035 francs et 1 409 445 francs ; que le surplus de distribution peut être imputé sur n'importe quel autre poste de résultat restant disponible mais le décompte est exigible à concurrence de cette dernière imputation ; que, dès lors, la compensation du précompte avec l'impôt sur les sociétés a été régulièrement limitée ; Vu le mémoire, enregistré le 20 mars 2002, présenté pour la société ACAJOU, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, qu'à défaut de lien juridique entre deux personnes physiques et morales, on ne peut considérer qu'il existe une reprise d'activités ; que ni M. X, ni M. Y ne disposait de pouvoir pour décider de la dissolution de la société Château Rouge Direct ; que, s'agissant du transfert de clientèle, aucun contrat de cession de clientèle n'est intervenu ; Vu le mémoire, enregistré le 30 mai 2002, présenté par le directeur de contrôle fiscal Nord, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mars 2005, à laquelle siégeaient M. Gipoulon, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et Mme Eliot, conseiller : - le rapport de Mme Eliot, conseiller ; - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement ; Sur le bien-fondé des impositions : Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en cause : Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues à l'article 44 bis (...) III sont exonérées (...) d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases (...) de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant (...) ; qu'aux termes de l'article 44 bis du même code : (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités, ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas aux entreprises créées pour la reprise d'établissements en difficulté ; Considérant qu'en se fondant, pour juger que la société ACAJOU, créée le 26 juin 1992, avait repris l'activité préexistante de conseil en communication et de marketing direct de la société Château Rouge Direct, dissoute à compter de juin 1992, non seulement sur l'identité d'objet social des deux sociétés, mais sur ce que la société ACAJOU avait réalisé dès le premier exercice 75 % de son chiffre d'affaire avec les clients de la société Château Rouge Direct, le Tribunal n'a entaché son jugement d'aucune erreur de droit ; que la circonstance que MM X et Y, respectivement président-directeur général et directeur de création de la société ACAJOU, n'étaient que salariés dans la société Château Rouge Direct, alors qu'il est constant qu'ils occupaient néanmoins des fonctions de direction dans ladite société, n'est pas de nature à écarter tout lien de dépendance entre les deux sociétés ; que, par ailleurs, si la société ACAJOU soutient, sans toutefois apporter d'éléments justificatifs, que le nombre de clients captifs sur le marché sur lequel elle exerce son activité est limité, cette allégation, qui confirme au demeurant le choix de la société de reprendre le marché régional jusqu'alors occupé par la société Château Rouge Direct, ne permet pas de remettre en cause la réalité de la reprise d'une activité préexistante ; que, dès lors, la société ACAJOU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés résultant du refus par l'administration de lui octroyer le bénéfice des dispositions de l'article 44 quater du code général des impôts précité ; Sur la demande de compensation : Considérant qu'aux termes de l'article 223 sexies du code général des impôts : Sous réserve des dispositions des articles 209 quinquies et 209 sexies, lorsque les produits distribués par une société sont prélevés sur des sommes à raison desquelles elle n'a pas été soumise à l'impôt sur les sociétés au taux normal prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219, cette société est tenue d'acquitter un précompte égal au montant du crédit prévu à l'article 158 bis et attaché à ces distributions. Ce précompte est dû quels que soient les bénéficiaires des distributions.... 2. Un décret fixe les modalités d'application du présent article. Il précise notamment les postes du bilan sur lesquels les répartitions doivent être imputées ainsi que l'ordre de cette imputation ... ; que l'article 46 quater-0 D de l'annexe III audit code précisait alors que : I. Les distributions qui n'ouvrent pas droit à l'avoir fiscal prévu à l'article 158 bis du code général des impôts sont prélevées, par priorité, sur les bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés ou exonérés de cet impôt au titre du dernier exercice clos et, en cas d'insuffisance de ces bénéfices, sur ceux des exercices antérieurs les plus récents. II. Les distributions qui ouvrent droit à l'avoir fiscal sont prélevées ensuite dans l'ordre suivant : D'abord, sur les bénéfices disponibles qui ont été soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219-I du code déjà cité au titre du dernier exercice clos ; puis, sur les bénéfices disponibles qui ont été imposés à ce même taux au titre d'exercices antérieurs clos depuis cinq ans au plus ; enfin, sur tous autres bénéfices ou réserves disponibles. Toutefois, si la personne morale a encaissé, au cours d'exercices clos depuis cinq ans au plus, des produits de participations ouvrant droit au régime des sociétés mères, les distributions peuvent être librement imputées sur ces produits ; que, selon l'article 46 quater-0 E de la même annexe, les bénéfices visés à l'article 46 quater-0 D s'entendent, pour chaque exercice, des bénéfices diminués du montant de l'impôt sur les sociétés et de la dotation à la réserve légale afférents audit exercice ; Considérant que la société ACAJOU, initialement exonérée d'impôt sur les sociétés, a acquitté le précompte mobilier en application des dispositions de l'article 223 sexies du code général des impôts précité ; que la société, désormais assujettie à l'impôt sur les sociétés au taux normal, à la suite de la remise en cause de l'exonération de ses bénéfices, a demandé à bénéficier d'une compensation entre les cotisations d'impôts sur les sociétés et le précompte précédemment acquitté ; que l'administration n'a fait droit que partiellement à cette demande au motif que le montant total des sommes distribuées excédait le montant des bénéfices nets disponibles ; que la société requérante soutient que cette position conduit à une double imposition et qu'elle a acquitté un précompte indu d'un montant de 1 779 940 francs qui doit venir se compenser avec l'impôt sur les sociétés réclamé sur les exercices 1993, 1994 et 1995 pour un montant total de 2 361 991 francs ; que ces moyens, déjà présentés devant le tribunal administratif, doivent être écartés par adoption des motifs retenus par les premiers juges ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la société ACAJOU la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société ACAJOU est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société ACAJOU et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. Délibéré après l'audience du 22 mars 2005, à laquelle siégeaient : - M. Gipoulon, président de chambre, - Mme Signerin-Icre, président-assesseur, - Mme Eliot, conseiller, Lu en audience publique, le 5 avril 2005. Le rapporteur, Signé : A. ELIOT Le président de chambre, Signé : J.F. GIPOULON Le greffier, Signé : G. VANDENBERGHE La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition conforme Le Greffier G. VANDENBERGHE '' '' '' '' 2 N°01DA01038