Conseil d'Etat, 7 / 8 SSR, du 24 février 1988, 59762, mentionné aux tables du recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'Etat
Formation : 7 / 8 SSR
Type de recours : Plein contentieux fiscal
Date de la décision : 1988-02-24
Numéro : 59762
Président : M. Ducamin
Rapporteur : M. Querenet
Commissaire du gouvernement : M. Fouquet

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 5 juin 1984 et 5 octobre 1984 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY, dont le siège est ..., représentée par son gérant en exercice et tendant à ce que le Conseil d'Etat : °1 annule le jugement en date du 5 avril 1984 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande en décharge des impositions à l'impôt sur les sociétés et à l'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1976, 1977 et 1978 dans les rôles de la commune d'Arcachon ; °2 lui accorde la décharge des impositions contestées ; °3 avant de statuer sur les conclusions de sa requête, ordonne qu'il soit sursis à l'exécution des rôles correspondant aux impositions contesté ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu la loi du 29 décembre 1964 ; Vu la loi du 29 décembre 1977 ; Vu la loi du 18 janvier 1980 ; Vu la loi °n 83-1179 du 29 décembre 1983 ; Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ; Vu le décret °n 63-776 du 30 juillet 1963 modifié ; Vu la loi du 30 décembre 1977 ; Après avoir entendu : - le rapport de M. Querenet X... de Breville, Conseiller d'Etat, - les observations de la S.C.P. Waquet, Farge, avocat de la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY, - les conclusions de M. Fouquet, Commissaire du gouvernement ; En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué : Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'examen de la minute du jugement attaqué que celui-ci, contrairement à ce que soutient la société requérante, contient, dans ses visas, l'analyse des mémoires des parties ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que le tribunal aurait omis de viser et d'analyser les conclusions et moyens manque en fait ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 93 de la loi °n 83-1179 du 29 décembre 1983 : "II. Les affaires portées devant les juridictions ... de l'ordre administratif, relatives au contentieux des impôts, droits, taxes et redevances prévues au code général des impôts sont jugées en séance publique" ; que le litige relatif à l'impôt sur les sociétés et à l'impôt sur le revenu réclamés à la société a été jugé après l'entrée en vigueur de ces dispositions ; qu'en statuant, comme il l'a fait, en séance publique, le tribunal administratif de Bordeaux n'a, dès lors, entaché sa décision d'aucune irrégularité ; En ce qui concerne les conclusions relatives à l'impôt sur les sociétés : Sur l'assujettissement de la société à cet impôt : Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : "2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles (de l'impôt sur les sociétés) ... si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35" ; qu'ax termes de l'article 34 du même code : "Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux ... les bénéfices ... provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale ..." ; qu'aux termes de l'article 239 ter du même code : "I. Les dispositions de l'article 206-2 ne sont pas applicables aux sociétés civiles ... qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente ... (ces) sociétés ... sont soumises au même régime que les société en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés ... " ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY, qui a pour objet social : "L'obtention de toutes concessions sur le Lot, cours d'eau du domaine public, ... la construction ... de tous ouvrages hydrauliques et d'usine génératrices ... en vue de la production d'énergie électrique, l'administration et l'exploitation par bail, location ou autrement desdits ouvrages et, généralement, de toutes activités quelconques se rattachant directement ou indirectement à cet objet pourvu qu'elles ne modifient pas le caractère civil de la société", a, par des conventions sous seing privé, ultérieurement constatées dans deux actes notariés des 28 avril 1975 et 5 décembre 1977, vendu en l'état futur d'achèvement à des sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie quatre bâtiments à usage de centrale hydro-électrique qu'elle s'est engagée à construire ; Considérant, en premier lieu, que les opérations ainsi définies constituent des opérations de construction d'immeubles en vue de la vente ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, ces opérations relèvent d'une profession industrielle et commerciale au sens de l'article 34 précité, lorsqu'elles sont réalisées dans des conditions révèlant la condition d'habitude qui est inhérente à l'exercice d'une profession ; que, dans les circonstances de l'espèce, eu égard au nombre des opérations qu'elle a réalisées, la société se livrait à l'exercice d'une profession commerciale ; que, par suite, les dispositions précitées du 2 de l'article 206 du code général des impôts rendaient la société passible de plein droit de l'impôt sur les sociétés à raison des profits qu'elle a pu tirer desdites opérations ; Considérant, en second lieu, que la société requérante ne saurait utilement se prévaloir de ce que les seules opérations qu'elle a réalisées sont des opérations de construction d'immeubles en vue de la vente pour prétendre bénéficier du régime d'imposition établi par les dispositions susrappelées de l'article 239-ter du code général des impôts dès lors que, comme il a été dit, son objet social ne comportait pas la construction d'immeubles en vue de la vente ; Considérant, enfin, que la société requérante ne peut pas invoquer utilement, sur le fondement des dispositions de l'article 1649 quinquies E du code général des impôts, repris à l'article L.80-A du livre des procédures fiscales, l'instruction administrative du 14 août 1963, laquelle, se rapportant à un état de la législation antérieur à celui qui résulte de la loi du 29 décembre 1964, ne peut contenir une interprétation de l'article 239 ter, lequel est issu des dispositions de l'article 28 de ladite loi ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré par la société de ce que son assujettissement à l'impôt sur les sociétés serait dépourvu de base légale doit être écarté ; Sur la régularité de la procédure d'imposition et la charge de la preuve : Considérant, d'une part, qu'étant passible de l'impôt sur les sociétés, la société était tenue, en vertu des dispositions combinées des articles 53 et 209 du code général des impôts, de souscrire, pour chacune des années d'imposition, une déclaration de ses bénéfices imposables, assortie des renseignements et documents comptables et extra-comptables prévus par les articles 54 et 223 du même code ; qu'il est constant que la société s'est abstenue de satisfaire à cette obligation ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que l'administration aurait irrégulièrement procédé à l'évaluation d'office de ses bénéfices imposables ; Considérant, d'autre part, que la société ne saurait utilement se prévaloir des prétendus vices dont serait entachée la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet dès lors que, comme il vient d'être dit, elle a été régulièrement imposée d'office pour défaut de déclaration ; Considérant que, régulièrement taxée d'office, la requérante ne peut obtenir, par la voie contentieuse, la décharge ou la réduction des impositions qu'elle conteste qu'en apportant la preuve du caractère exagéré des bases retenues par l'administration ; Sur le bien fondé des impositions : Considérant que la société requérante, qui ne conteste ni la méthode d'évaluation, ni le montant des recettes reconstituées par l'administration, soutient seulement que celle-ci n'a pas tenu compte, pour la détermination de ses bénéfices imposables, de l'ensemble des charges qu'elle a supportées ; que l'état du dossier ne permet pas au Conseil d'Etat de se prononcer sur ce point ; qu'il y a lieu, par suite, d'ordonner une expertise afin d'apprécier la valeur des justifications de toute nature que la société entend apporter pour établir la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition ; Sur les pénalités : Sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la requête : Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : "Lorsqu'une personne physique ou morale ... tenue de souscrire ou de présenter une déclaration comportant l'indication de bases ou éléments à retenir pour l'assiette .. de l'un des impôts .. établis ... par la direction générale des impôts déclare ou fait apparaître une base ou des éléments d'imposition insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits éludés est majoré soit de l'indemnité de retard prévue à l'article 1727 s'il s'agit des versements, impôts ou taxes émunérés audit article, soit un intérêt de retard calculé dans les conditions fixées à l'article 1734 ..." ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur des dispositions du III de l'article 2 de la loi du 29 décembre 1977 : " Lorsque la bonne foi du redevable ne peut être admise, les droits correspondant aux infractions définies à l'article 1728 sont majorés de : ... 100 % quelle que soit l'importance de ces droits, lorsque le redevable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses : ... - 3. Les majorations prévues au présent article sont applicables aux droits correspondant aux insuffisances, inexactitudes ou omissions afférentes aux déclarations même souscrites tardivement" ; que la majoration susmentionnée de 100 % a été portée à 150 % par le III de l'article 2 de la loi du 29 décembre 1977 ; qu'enfin, aux termes de l'article 1733 du code : "1. En cas de taxation d'office à défaut de déclaration dans les délais prescrits, les droits mis à la charge du contribuable sont majorés du montant de l'intérêt de retard prévu à l'article 1728, sans que ce montant puisse être inférieur à 10 % des droits dus pour chaque période d'imposition" ; qu'il résulte de ces dispositions que sont seuls passibles des majorations prévues à l'article 1729 les redevables qui ont sciemment déclaré ou fait apparaître une base ou des éléments d'imposition inexacts, incomplets ou insuffisants ; que ceux qui se sont seulement abstenus de souscrire une déclaration n'encourent que les intérêts de retard prévus à l'article 1733 ; Considérant que, comme il a déjà été dit, la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY n'a souscrit aucune déclaration de ses résultats au titre des années 1976, 1977 et 1978 ; qu'elle est, dès lors, fondée à demander la décharge des majorations auxquelles elle a été assujettie par application des dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; qu'il y a lieu de substituer à ces majorations les intérês de retard prévus à l'article 1733 de ce code ; que l'état de l'instruction ne permettant pas au Conseil d'Etat de déterminer le montant de ces intérêts de retard, il y a lieu de réserver ce point pour y statuer en même temps que sur les droits ; En ce qui concerne les conclusions relatives à l'impôt sur le revenu : Sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la requête : Considérant qu'aux termes de l'article 72 de la loi du 18 janvier 1980 portant loi de finances pour 1980, ultérieurement codifié à l'article 1763-A du code général des impôts : "Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240 du code général des impôts, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité fiscale calculée en appliquant au montant des sommes versées ou distribuées le double du taux maximum de l'impôt sur le revenu ... Sont abrogés les articles 9, 169 et 197-IV du code général des impôts" ; que la pénalité fiscale prévue par ces dispositions est applicable dès lors que le fait générateur intervient postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 1980 ; que ce fait générateur est l'expiration du délai imparti à la société distributrice, en vertu de l'article 117, pour indiquer le bénéficiaire de la distribution ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a été invitée, par des notifications de redressements qu'elle a reçues respectivement le 28 décembre 1980 et le 28 février 1981, en application des dispositions de l'article 117 du code, à désigner les bénéficiaires des distributions occultes résultant, en vertu des dispositions combinées des articles 109, 110 et 116 du même code, de l'évaluation d'office des résultats, imposables à l'impôt sur les sociétés, des exercices clos les 31 décembre de l'année 1976, d'une part, et des années 1977, 1978 et 1979, d'autre part ; qu'aux dates où expirait le délai pour répondre aux demandes du service, les dispositions de l'article 72 de la loi du 18 janvier 1980 étaient en vigueur ; que, par suite, l'administration n'était pas en droit d'assujettir la société, en raison du défaut de désignation des bénéficiaires, à des cotisations d'impôt sur le revenu ; que la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY est, dès lors, fondée à demander la décharge de ces cotisations ; En ce qui concerne les conclusions à fin de sursis à exécution : Considérant qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article 54 du décret n° 63-776 du 30 juillet 1963, modifié : "... Le sursis peut être ordonné à la demande du requérant ... si l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraîssent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée ..." ; Considérant, d'une part, que l'un au moins des moyens invoqués par la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier la décharge ou la réduction des impositions restant en litige et que, d'autre part, l'exécution des articles de rôles correspondants risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner qu'il soit sursis à cette exécution ;Article 1er : Il est accordé à la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY décharge des majorations qui ont été appliquées aux cotisations de l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1976, 1977 et 1978 ainsi que des cotisations à l'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes années.Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 5 avril 1984 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er ci-dessus.Article 3 : Avant de statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY qui tendent à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1976, 1977 et 1978 et de déterminer, le cas échéant, le montant des intérêts de retard, il sera procédé, par un expert désigné par les parties si celles-ci s'entendent sur le choix de cet expert ou, à défaut d'accord entre elles intervenu dans le délai d'un mois à dater de la notification de la présente décision, désigné par le président de la section du contentieux saisi par la partie la plus diligente, à une expertise en vue d'examiner les factures et les pièces justificatives de dépenses, ainsi que tous documents comptables ou extra-comptables, que celle-ci présentera aux fins de justifier les charges qu'elle a supportées, d'apprécier la régularité et la valeur probante des pièces produites et de déterminer, après avoir procédé à toutes constatations nécessaires, le montant des charges supportées par la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY au cours de chacun des exercices clos en 1976, 1977 et 1978 en vue de la construction à Arelles, Assier, Montbrun (Lot) et Lagarde (Tarn-et-Garonne) d'immeubles à usage de centrale hydroélectrique.Article 4 : En cas d'accord des parties sur son nom, l'expert fera connaître dans les huit jours sa désignation au secrétariat de la section du contentieux par simple lettre.Article 5 : L'expert est dispensé du serment.Article 6 : L'expert déposera son rapport dans les quatre mois de la réception par lui des pièces du dossier utiles à sa mission qui lui seront envoyées par le secrétaire de la section du contentieux.Article 7 : Jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les conclusions de la requête de la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY qui concerne l'impôt sur les sociétés et sur les intérêts de retard, il sera sursis à l'exécution des articles de rôles correspondant aux cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles ladite société a été assujettie au titre des années 1976, 1977 et 1978.Article 8 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DU HAUT-QUERCY et au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la privatisation, chargé du budget.