CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 21/12/2020, 17MA00120, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2020-12-21
Numéro : 17MA00120
Président : M. FEDOU
Rapporteur : M. François  POINT
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : SCP LYON-CAEN & THIRIEZ

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société JC Decaux France a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 2 941 117,74 euros hors taxes (HT), soit 3 529 341,29 euros toutes taxes comprises (TTC), assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2011 et de leur capitalisation annuelle, subsidiairement, de désigner un expert afin d'évaluer le préjudice subi du fait de la résiliation unilatérale du dispositif contractuel " V'Hello ", et en toute hypothèse, de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ensemble le montant de la contribution à l'aide juridique telle que prévue à l'article R. 761 du même code. Par un jugement n° 1203858 du 8 novembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Aix-en-Provence à verser à la société JC Decaux France une indemnité de 1 911 340 euros, somme assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2011, intérêts eux-mêmes capitalisés à compter du 2 juin 2012. Le tribunal a mis à la charge de la commune d'Aix-en-Provence la contribution à l'aide juridique dont la société JC Decaux France s'est acquittée pour un montant de 35 euros et une somme de 3 000 euros à verser à société JC Decaux France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions de la requête. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 13 janvier 2017, deux mémoires ampliatifs enregistrés le 16 janvier 2017 et le 16 février 2017 et trois mémoires complémentaires enregistrés les 9 novembre 2017, 16 janvier 2017, 31 janvier 2018, la commune d'Aix-en-Provence, représentée par la SELAS LPA-CGR, demande à la Cour : 1°) à titre principal, d'annuler ce jugement ; 2°) de réformer le jugement en date du 8 novembre 2016 en accordant à société JC Decaux France une indemnité comprise entre 273 400 euros et 675 900 euros ; 3°) à titre subsidiaire, de désigner un expert afin d'évaluer le préjudice subi par la société JC Decaux France ; 4°) de mettre à la charge de la société JC Decaux France la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le tribunal administratif de Marseille a méconnu le caractère contradictoire de la procédure ; elle n'a pas eu un délai suffisant pour répondre au mémoire en réplique de la société JC Decaux France le 1er septembre 2016 ; - le tribunal administratif de Marseille a statué ultra petita en accordant à la sociétéJC Decaux France une somme supérieure à ce qu'elle demandait ; - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; le tribunal administratif de Marseille n'a pas répondu aux moyens tirés de la réutilisation à la société JC Decaux France des matériels et immobilisations et celui tiré de la surestimation manifeste des recettes du service et de la minoration des charges ; - les dispositions des articles R. 731-3 et R. 741-2 du code de justice administrative ont été méconnues ; sa note en délibéré n'a pas été prise en considération ; - l'indemnité octroyée à la société JC Decaux France par le tribunal administratif de Marseille est excessive et sans rapport avec le préjudice effectivement subi ; - le tribunal administratif de Marseille a fait une inexacte appréciation de la marge nette et du chiffre d'affaires ; - la valeur résiduelle des investissements a été surestimée par le tribunal administratif de Marseille et s'élève au plus à 127 771 euros TTC ; - le préjudice relatif aux frais de dénonciation du bail n'est pas justifié ; - l'indemnité à verser au titre du manque à gagner ne peut dépasser 108 800 euros. Par un mémoire en défense, enregistré le 8 novembre 2017, et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 31 janvier et 11 juin 2018, la société JC Decaux France, représentée par la SCP Lyon-Caen et C..., demande à la Cour : 1°) de rejeter la requête d'appel de la commune d'Aix-en-Provence ; 2°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a limité à 1 911 340 euros TTC en principal la somme que la commune d'Aix-en-Provence a été condamnée à lui verser ; 3°) de condamner la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 3 503 431,57 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2011 et de leur capitalisation annuelle à compter du 2 juin 2012 ; 4°) à titre subsidiaire, de désigner un expert afin d'évaluer le préjudice subi par la société JC Decaux France du fait de la résiliation unilatérale, par la commune d'Aix-en-Provence, du dispositif contractuel " V'Hello " ; 5°) de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le moyen tiré de la méconnaissance du respect du contradictoire manque en fait et en droit ; - la valeur des investissements non amortis à prendre en compte pour calculer l'indemnité à laquelle elle a droit s'élève à 266 233,40 euros TTC ; - les frais de dénonciation anticipée du bail s'élèvent à 7 500 euros HT ; - l'impôt sur les sociétés doit être intégré à l'indemnité allouée sur le fondement des pertes subies ; - la TVA est due à raison de l'indemnité allouée sur le fondement des pertes subies ; - son manque à gagner s'élève à 2 502 058,87 euros HT, soit 3 002 470,64 euros TTC ; - le montant global de l'indemnité s'élève à 3 503 431,57 euros TTC. Par ordonnance en date du 11 juin 2018, le président de la 6ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a prononcé la clôture de l'instruction au 29 juin 2018. La commune d'Aix-en-Provence a produit un mémoire complémentaire le 2 octobre 2018, postérieurement à la clôture de l'instruction. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. D... Point, rapporteur, - les conclusions de M. B... Thielé, rapporteur public, - et les observations de Me A... pour la commune d'Aix-en-Provence et de Me C... pour la société JC Decaux France. Considérant ce qui suit : 1. Par acte d'engagement en date du 27 juillet 2006, la commune d'Aix-en-Provence a attribué à la société JC Decaux Mobilier Urbain, aux droits de laquelle est venue la société JC Decaux France, un marché public n° A6-049 ayant pour objet la mise en place et la gestion de mobiliers urbains, ainsi que la mise à disposition, l'installation, la maintenance, le nettoyage et la gestion d'un parc à vélos et de stations de vélos. Le montant annuel du marché, conclu pour une durée de 13 ans, était de 585 000 euros hors taxes. Par décision en date du 11 avril 2011, dont la société JC Decaux France a reçu notification le 5 mai 2011, la commune d'Aix-en-Provence a décidé la résiliation partielle du marché, en ce qui concerne le dispositif de vélos en libre-service, pour motif d'intérêt général. La société JC Decaux France a présenté une demande indemnitaire le 1er juin 2011, demande à laquelle la commune d'Aix-en-Provence a opposé une décision de refus par lettre du 6 avril 2012. Par jugement n° 1203858 du 8 novembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Aix-en-Provence à verser à la société JC Decaux France une indemnité de 1 911 340 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2011, intérêts capitalisés à compter du 2 juin 2012, et, a mis à la charge de la commune d'Aix-en-Provence la contribution à l'aide juridique d'un montant de 35 euros. La commune d'Aix-en-Provence relève appel de ce jugement. La société JC Decaux France, par la voie de l'appel incident, demande la condamnation de la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 3 503 431,57 euros TTC en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis. Sur la régularité du jugement : 2. Aux termes de l'article R. 731-3 du code de justice administrative : " A l'issue de l'audience, toute partie à l'instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré.". Aux termes de son article R. 741-2 : " La décision mentionne que l'audience a été publique (...). / Mention est également faite de la production d'une note en délibéré. ". 3. Il résulte de l'instruction qu'après l'audience publique, qui s'est tenue le 18 octobre 2016, la commune d'Aix-en-Provence a adressé une note en délibéré au tribunal administratif le 20 octobre 2016, par voie électronique et avant la lecture du jugement intervenue le 8 novembre 2016. Les visas du jugement font état d'une note en délibéré présentée par la société JC Decaux France et enregistrée le 20 septembre 2016. Si la société JC Decaux France fait valoir qu'une seule note en délibéré a été versée aux débats, et que la mention de cette note par le tribunal administratif de Marseille est seulement entachée d'erreurs matérielles, la mention en cause ne comprend ni le nom de la commune d'Aix-en-Provence, ni la date exacte de la note que celle-ci a produite. Par suite, une telle mention ne permet pas d'attester que le tribunal administratif de Marseille aurait pris connaissance de la note de la commune d'Aix-en-Provence versée le 20 octobre 2016. Dans ces conditions, la commune d'Aix-en-Provence est fondée à soutenir, pour ce seul motif, que le jugement du tribunal administratif de Marseille est entaché d'irrégularité. 4. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué dans son intégralité et de statuer, par la voie de l'évocation, sur les conclusions présentées par la commune d'Aix-en-Provence et celles de la société JC Decaux France. Sur les conclusions aux fins de condamnation : 5. Aux termes de l'article 24.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) applicable au marché en cause, en vertu de l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " La personne publique peut à tout moment, qu'il y ait ou non faute du titulaire, mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, par une décision de résiliation du marché. / Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 25 à 28, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision comme il est dit à l'article 31. ". Aux termes de l'article 31 de ce même CCAG-FCS : " 31.1. Si, en application de l'article 24, le titulaire peut prétendre à indemnité, il doit présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision de résiliation. / (...) 31.3. Pour les autres marchés, ladite personne évalue le préjudice éventuellement subi par le titulaire et fixe, s'il y a lieu, l'indemnité à lui attribuer. ". 6. Il est constant que le marché en cause a été résilié pour un motif d'intérêt général. En l'absence de toute faute de sa part, la société JC Decaux France a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant pour elle de la résiliation anticipée du contrat et compensant tant la perte subie que le gain manqué. En ce qui concerne les pertes d'investissement : 7. Il résulte de l'instruction que la résiliation pour motif d'intérêt général a causé à la société JC Decaux France un préjudice lié à l'impossibilité d'amortir les investissements engagés pour les équipements utilisés dans le cadre de l'exécution du marché. A ce titre, la société JC Decaux France indique en premier lieu avoir exposé des frais liés au coût de l'installation initiale des stations de vélo et des coûts de l'approvisionnement des stations de vélo. Ces frais, dont la réalité n'est pas sérieusement contestée par la commune d'Aix-en-Provence, représentent une valeur nette comptable au 6 mai 2011 de respectivement 72 806 euros HT et 54 965 euros HT, soit un montant total de 127 771 euros HT. En second lieu, la société JC Decaux France soutient qu'elle a droit à l'indemnisation des mobiliers, à savoir 16 bornes, 340 bornettes et 240 vélos, à raison de leur valeur nette comptable diminuée du coût de leur rénovation. Il résulte toutefois des écritures même de la société JC Decaux France qu'une partie de ces équipements, qui est demeurée dans l'actif de la société, a pu être reconditionnée et exploitée dans le cadre d'autres marchés dont elle était titulaire à Marseille, Toulouse et Lyon. Il en résulte que la société JC Decaux n'a pas subi de perte de valeur effective à raison de la part non amortie de l'investissement relatif à ces équipements réaffectés. Le coût de rénovation de ces mêmes équipements correspond à un investissement qui a vocation à être amorti dans le cadre de l'exploitation des marchés dans lesquels ils ont été réaffectés. En revanche, la société JC Decaux France fait valoir sans être contestée sur ce point que 11 bornes n'ont pu être réutilisées. Elle a droit à l'indemnisation de la perte résultant de l'impossibilité d'amortir ces équipements, à hauteur de leur valeur résiduelle. Il résulte de l'instruction que la valeur nette comptable de ces 11 bornes à la date de résiliation du contrat était de 76 388,80 euros. Il résulte de tout ce qui précède que le montant de l'indemnité due au titre des pertes résultant des frais d'investissement non amortis s'élève à 204 159,80 euros HT. En ce qui concerne les frais de location : 8. La société JC Decaux France fait valoir qu'elle a engagé des frais de location d'entrepôt de stockage des équipements, dont elle n'a été en mesure de résilier le bail qu'au 30 novembre 2011. Elle établit, par les pièces qu'elle verse au dossier, la réalité des loyers acquittés du 5 mai 2011 au 30 novembre 2011. De telles charges, qui ont été engagées pour l'exécution du marché et qui n'ont pu être couvertes par les recettes de l'exploitation du fait de la résiliation anticipée du marché, sont constitutives d'un préjudice pour la société JC Decaux France. La société JC Decaux France est dès lors fondée à demander réparation de ce préjudice, à hauteur de 7 500 euros HT. Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts 9. La société JC Decaux France a droit aux intérêts au taux légal et à la capitalisation des intérêts sur la somme totale de 211 659,80 euros telle que résultant des points 7 et 8 du présent arrêt à compter du 1er juin 2011, jour de réception par la ville d'Aix-en-Provence de sa réclamation préalable. La capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois lors de l'enregistrement de la requête devant le tribunal administratif de Marseille, le 14 octobre 2016. Il y a lieu d'y faire droit dès lors qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. En ce qui concerne le manque à gagner : 10. La société JC Decaux France a droit au paiement du manque à gagner résultant de la résiliation anticipée du marché. Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré à l'entreprise l'exécution du marché au cours de la période allant du 6 mai 2011 au 3 août 2019. Il y a lieu, pour apprécier ce manque à gagner, de prendre en compte les données relatives à l'exploitation au moment de la résiliation, notamment les éléments de prix en vigueur à cette date. 11. Concernant les coûts d'exploitation, la société JC Decaux France expose, sur la base de l'exercice 2010, des frais directs, des frais indirects ainsi que les frais d'amortissement des investissements. Si la société JC Decaux France verse au dossier des éléments comptables et des factures permettant d'étayer en partie l'estimation des différents postes de dépenses qu'elle allègue, la commune d'Aix-en-Provence soutient que l'évaluation des charges proposée par la société JC Decaux est incomplète et ne reflète pas les coûts réels de l'exploitation du service. Elle fait valoir en particulier que la société JC Decaux France expose des frais annuels de personnel correspondant à 1,6 emploi, alors que l'annexe 2 à l'acte d'engagement prévoyait le déploiement de moyens humains équivalant à 7 personnes. Elle fait également valoir que le coût de certains moyens prévus au contrat pour l'exploitation du service, en particulier les véhicules, a été sous-évalué dans l'estimation du préjudice fournie par la société JC Decaux France. L'instruction ne permet pas de trancher cette contestation. Il y a lieu, dès lors, de prescrire une expertise pour évaluer le montant du préjudice réellement subi par la société JC Decaux France au titre du manque à gagner. En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 12. Les condamnations prononcées au titre des pertes d'investissement et des frais de loyer, qui ont vocation à compenser des charges non couvertes par des recettes d'exploitation et n'ont pas le caractère d'un profit de l'exercice au cours duquel elles ont été allouées, ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés. La société JC Decaux France n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que les fractions de l'indemnité en cause devraient être majorées de l'impôt sur les sociétés. La demande de la société JC Decaux France doit dès lors sur ce point être rejetée. En ce qui concerne la TVA : 13. Les sommes versées au titre de l'indemnité de résiliation du contrat, qui ont vocation à réparer l'absence d'amortissement de certains actifs, des charges engagées non couvertes et un manque à gagner du fait de l'inexécution du contrat, ne sont pas la contrepartie directe d'une prestation de service à titre onéreux, au sens des dispositions de l'article 256 du code général des impôts. Par suite, elles n'ont pas à être majorées du montant de la taxe sur la valeur ajoutée. La demande de la société JC Decaux France doit dès lors sur ce point être rejetée. D É C I D E :Article 1er : Le jugement n° 1203858 du tribunal administratif de Marseille est annulé. Article 2 : La commune d'Aix-en-Provence est condamnée à verser à la société JC Decaux, au titre de ses pertes d'investissement et de ses frais de location, la somme de 211 659,80 euros hors taxes, avec intérêts à compter du 1er juin 2011 et capitalisation des intérêts à compter du 14 avril 2016 ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure. Article 3 : Il sera, avant de statuer sur le surplus des conclusions indemnitaires de la société JC Decaux France, procédé à une expertise contradictoire en présence de ladite société et de la commune d'Aix-en-Provence, avec mission pour l'expert, qui sera désigné par le président de la Cour, de : - prendre connaissance de l'entier dossier ; - se faire communiquer les pièces comptables permettant de déterminer le niveau des produits et charges habituels de cette entreprise ; - déterminer, compte tenu des charges fixes et variables que cette société aurait supportées dans l'exécution du marché et, compte tenu des recettes procurées par celui-ci, la marge nette perdue par elle du fait de l'absence d'exécution du marché par ses soins, au cours de la période allant du 6 mai 2011 au 3 août 2019.Article 4 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.Article 5 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés.Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Aix-en-Provence et à la société JC Decaux France. Délibéré après l'audience du 7 décembre 2020, où siégeaient : - M. Guy Fédou, président, - Mme E... F..., présidente assesseure, - M. D... Point, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 décembre 2020. 2N° 17MA00120