Cour administrative d'appel de Paris, 5ème chambre - Formation B, du 3 juillet 2006, 03PA01065, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 5EME CHAMBRE - FORMATION B
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2006-07-03
Numéro : 03PA01065
Président : M. le Prés SOUMET
Rapporteur : M. Frédéric  BEAUFAYS
Commissaire du gouvernement : M. ADROT
Avocat(s) : BELZIDSKY

Vu I, sous le n° 03PA01065, la requête enregistrée le 6 mars 2003, présentée pour la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH, dont le siège est ..., représentée par son gérant en exercice, par Me X... ; la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9609283 du 7 janvier 2003 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu II, sous le n° 04PA01903, la requête enregistrée le 1er juin 2004, présentée pour la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH, dont le siège est ..., représentée par son gérant en exercice, par Me X... ; la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9717815 du 30 mars 2004 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1990, 1991, 1992 et 1993 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .. Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 juin 2006 : - le rapport de M. Beaufaÿs, rapporteur, - les observations de Me X... pour la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH, - et les conclusions de M. Adrot, commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes susvisées n° 03PA01065 et n° 04PA01903, présentées pour la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH concernent la situation d'un même contribuable et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; Sur la régularité du jugement n° 9609283 du 7 janvier 2003 : Considérant que l'erreur contenue dans le jugement contesté du Tribunal administratif de Paris qui ne mentionne pas la nouvelle raison sociale de la société requérante résultant de sa fusion-absorption avec une autre société intervenue en cours d'instance, pour regrettable qu'elle soit, est restée sans influence sur la régularité de ce jugement, dès lors que les premiers juges ne se sont pas mépris sur l'identité de la société requérante ; que cette erreur ne peut, par suite, justifier l'annulation dudit jugement ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : En ce qui concerne la requête n° 03PA01065 : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ; que le Tribunal administratif de Paris, a été saisi par la requérante d'un moyen fondé sur les dispositions précitées de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales et tiré de ce que la charte du contribuable vérifié qui lui a été transmise aurait été périmée, faute de contenir les dispositions à jour à la date de la notification de l'avis relatives aux seuils de chiffre d'affaires déterminant la durée des opérations de vérification sur place des petites entreprises ; que le tribunal l'a écarté en se fondant sur ce qu'il ne résultait pas de l'instruction que, à la supposer avérée, cette lacune eût été, en l'espèce, de nature à priver le contribuable d'une garantie essentielle dès lors, en tout état de cause, que les opérations de vérification en litige avaient duré moins de trois mois, soit une durée inférieure au délai maximal de trois mois applicable à la société requérante ; que, ce faisant, le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit, dès lors qu'il lui appartenait bien de vérifier si, du fait de la communication d'un exemplaire périmé de la charte du contribuable, la société requérante avait été ou non privée en fait d'une garantie, et non, comme la prétend la société, de sanctionner la procédure de vérification suivie du seul fait que cet exemplaire était périmé ; Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales les dispositions contenues dans la charte du contribuable sont opposables à l'administration ; que le paragraphe 5 du chapitre III de ladite charte indique que « si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur principal.» ; que ces dispositions n'imposent pas que l'inspecteur principal prenne position par écrit sur la demande du contribuable après l'avoir reçu ; qu'ainsi, la société requérante, qui a été reçue par l'inspecteur principal le 24 avril 1995, ne saurait utilement faire valoir que la lettre du 11 mai 1995 par laquelle ce dernier lui a indiqué que les redressements étaient maintenus ne serait pas suffisamment motivée ; Considérant, en dernier lieu, que le moyen tiré de ce que le vérificateur n'aurait pas donné suite à sa demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires manque en fait, dès lors qu'il est constant que la société AUX VILLES DE L'EST avait expressément renoncé à cette saisine dans une lettre du 30 mai 1995 ; En ce qui concerne la requête n° 04PA01903 : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : « Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification...» ; qu'il résulte de l'instruction que M. Y..., gérant de société MBH, s'est vu remettre en mains propres le 24 novembre 1994 un avis de vérification concernant ladite société à l'occasion d'une visite sur place du vérificateur dans les locaux de la société AUX VILLES DE L'EST dont la vérification était en cours et dont M. Y... était aussi le gérant ; que cet avis prévoyait un début des opérations sur place le 30 novembre 1994 ; que la circonstance que ce sont les constatations opérées le 24 novembre 1994 dans les pièces comptables de la société AUX VILLES DE L'EST, montrant que cette société avait consenti des avances en compte courant à la société MBH, qui ont conduit le vérificateur à remettre à M. Y... un avis de vérification concernant la société MBH ne suffit pas à caractériser un début de vérification de cette dernière société ; qu'à la date du 30 novembre 1994 et eu égard au fait que le 26 et le 27 novembre 1994 étaient un samedi et un dimanche, la société MBH a disposé de trois jours pour pouvoir faire appel à un conseil de son choix, ce qui constitue un délai suffisant ; que, dans ces conditions, la société MBH ne saurait prétendre qu'elle aurait fait l'objet d'une procédure de vérification irrégulière ; Considérant, en second lieu, que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une société commerciale a été effectuée soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou son représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral ou contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat soit avec les mandataires sociaux, soit avec leurs conseils, préposés ou mandataires, de droit ou de fait ; Considérant que la vérification de la société MBH, qui s'est déroulée à la demande de son gérant dans les locaux de la société AUX VILLES DE L'EST où se trouvait sa comptabilité, a comporté un seul entretien le 30 novembre 1994 entre son représentant et le vérificateur, à l'issue duquel ce dernier a notifié le 14 décembre 1994 un seul chef de redressement relatif à la réintégration dans le résultat imposable de la société vérifiée des avances en compte courant que lui avait consenties sa filiale, la société AUX VILLES DE L'EST au cours des exercices 1990 à 1993 ; que le contribuable n'établit pas avoir été privé d'un débat oral et contradictoire du seul fait de cette unique entrevue, laquelle, eu égard à la nature du redressement opéré résultant de la vérification des écritures comptables retraçant dans sa propre comptabilité les avances de compte courant reçus de sa filiale, était en l'espèce suffisante ; que, si la société requérante prétend qu'au cours de cette entrevue le vérificateur se serait borné à procéder à un simple relevé d'écritures comptables sans engager le moindre échange de vue oral avec son représentant légal, elle n'apporte cependant aucun élément de nature à établir que ce dernier se serait effectivement refusé à tout dialogue contradictoire au point de vicier la procédure de vérification, alors au surplus que le redressement en cause était largement connu du gérant de la société pour l'avoir déjà discuté avec le même vérificateur le 24 novembre 1994, lors de la vérification de la société AUX VILLES DE L'EST ; Sur le bien-fondé de l'imposition : Sur la requête n° 03PA01065 : En ce qui concerne les redressements opérés selon la procédure de taxation d'office : Considérant qu'il est constant que les redressements assignés à la société AUX VILLES DE L'EST au titre de l'exercice clos en 1991 ont été établis selon la procédure de taxation d'office faute pour la société d'avoir souscrit dans les délais et après mise en demeure, sa déclaration de résultat au tire de cet exercice ; qu'il incombe, par suite, à la société AUX VILLES DE L'EST d'apporter la preuve du caractère exagéré des bases d'imposition retenues par l'administration ; Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable, en vertu de l'article 209 du même code, à la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment : 1° les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d' oeuvre. Toutefois, les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu ; Considérant, en premier lieu, que le redressement résultant de la remise en cause du report déficitaire de l'exercice clos en 1990 sur le résultat 1991 provient de la réintégration d'un montant global de 199 700 F correspondant à des versements en chèques ou espèces consentis par la société AUX VILLES DE L'EST à son gérant au cours de l'année 1990 dont le caractère de rémunérations déductibles n'a pas été admis par le vérificateur ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que les diverses sommes versées par chèques ou espèces au gérant de la société requérante par inscription au débit de son compte courant d'associé ont été virées au compte de charge « rémunération du personnel » pour un montant de 199 700 F à la clôture de l'exercice 1990 ; qu'après avoir constaté que le gérant de la société ne figurait pas parmi la liste des personnels rémunérés de la société et qu'aucun élément figurant dans la comptabilité de la société, tels que fiches de paie, contrat de travail, décision d'assemblée, ne permettait de déterminer la nature de rémunération des sommes prélevées par le gérant, le vérificateur les a réintégrées dans le bénéfice imposable de la société ; qu'en se bornant à soutenir que le gérant de la société requérante avait la direction effective de la société et que sa rémunération était justifiée et n'était pas excessive, sans assortir ces allégations du moindre élément prouvant que les sommes dont il s'agit auraient été versées pour rémunérer un travail effectif de son gérant, qu'il soit majoritaire ou non dans la société, la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré des bases d'imposition retenues par l'administration ; Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que pour obtenir les locaux situés au ... pour en faire une remise, la société requérante a versé entre janvier et mars 1990 une somme totale de 100 000 F à la société Ben's en vue d'obtenir d'elle la libération de ces locaux ; que cette somme a été comptabilisée en charge de l'exercice 1990, la société requérante estimant qu'elle correspondait à un supplément de loyer déductible ; que l'administration a réintégré ladite somme dans le résultat imposable de la société, au motif que l'opération devait être regardée comme le rachat d'un droit au bail à l'ancien occupant correspondant à l'acquisition d'un élément incorporel du fonds de commerce ; Considérant qu'il est constant que la somme litigieuse de 100 000 F a été versée à l'ancien occupant des locaux et non à leur propriétaire ; que la circonstance que la société requérante n'a pas repris le bail commercial du précédent occupant ne permet pas de justifier en quoi elle aurait été tenue de payer ladite somme à cet occupant, alors qu'elle n'établit pas plus en quoi elle aurait été tenue de payer en lieu et place du propriétaire une éventuelle indemnité d'éviction à cet ancien occupant pour la résiliation de son bail commercial ; qu'en tout état de cause, si la somme litigieuse devait être regardée comme un supplément de loyer, ce qu'elle ne peut pas être pour les motifs développés ci-avant, la société requérante ne justifie pas alors en quoi elle aurait été tenue de payer un loyer annuel d'un montant total de 148 000 F pour la période du 1er avril 1990 au 31 mars 1991 correspondant à un bail précaire d'une année, alors que le bail de neuf ans qu'elle a souscrit à compter du 1er avril 1992 stipulait un loyer annuel de 57 400 F ; que, dans ces conditions, la société AUX VILLES DE L'EST n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases retenues par l'administration ; En ce qui concerne le redressement opéré selon la procédure contradictoire : Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que l'abandon de créance accordé par une entreprise au profit d'un tiers ne relève pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; Considérant qu'à la clôture de l'exercice 1993, la société AUX VILLES DE L'EST a déclaré en charge exceptionnelle une somme de 413 367 F correspondant à la constatation de la perte définitive d'avances qu'elle avait consenties au cours du 2ème trimestre de l'année 1991 à la société La Taverne mise en liquidation judiciaire le 5 octobre 1992 ; que le vérificateur estimant que ces avances consenties par la société requérante au profit d'un tiers à une date où elle ne pouvait pas ignorer les difficultés de ce dernier, avaient été engagées sans aucune contrepartie justifiée ; Considérant que la société AUX VILLES DE L'EST fait valoir que cet abandon de créance s'est largement trouvé compensé par les économies qu'elle-même et cette entreprise tierce réalisaient en s'approvisionnant en commun auprès d'un même fournisseur de boissons en passant des commandes groupées lui permettant d'obtenir des conditions de prix d'achat plus favorables que si elle avait négocié seule ses commandes pour son seul volume d'activité ; que par ces seules allégations, d'ailleurs non étayées par des éléments probants, la société requérante démontre tout au plus qu'elle avait intérêt à s'allier à d'autres entreprises pour obtenir des conditions d'achat plus favorables auprès de ses fournisseurs, mais se fournit aucune explication permettant d'établir l'existence de contreparties à l'abandon de créance de 413 367 F qu'elle a consenti au profit d'une entreprise en difficulté avec laquelle elle n'avait aucun lien juridique ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a pu estimer que cet abandon de créance non justifié n'avait pas été engagé dans l'intérêt de la société AUX VILLES DE L'EST et était, par conséquent, étranger à une gestion commerciale normale ; Sur la requête n° 04PA01903 : Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans les conditions et suivant des modalités fixées par décret » ; et qu'aux termes de l'article 49 quinquies de l'annexe III du même code : « I. La demande de restitution est ordonnée sur la demande de l'intéressé, adressée au directeur des services fiscaux II. La demande de restitution doit être présentée par l'associé ou ses ayants cause au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le remboursement a été opéré les requérants doivent produire une attestation régulière du comptable justifiant du paiement de l'impôt » ; Considérant qu'en application des dispositions précitées du a de l'article 111 du code général des impôts, l'administration a taxé en tant que distributions les variations positives à la clôture des exercices 1990, 1991, 1992 et 1993 du solde débiteur du compte courant d'associé ouvert au nom de la société MBH auprès de celle qui était alors sa filiale, la société AUX VILLES DE L'EST ; que la société requérante fait valoir que la société MBH a remboursé l'intégralité de ces distributions au plus tard à la suite de l'absorption de la société AUX VILLES DE L'EST par la société MBH intervenue le 7 novembre 1997 et qu'elle doit, dès lors, bénéficier de la restitution d'impôt prévue par les dispositions précitées du deuxième alinéa de l'article 111 a du code général des impôts ; que, toutefois, à supposer que la fusion-absorption intervenue entre les deux sociétés précitées le 7 novembre 1997 doit être regardée comme ayant eu pour effet le « remboursement » des dettes de la société absorbante envers la société qu'elle a absorbée, il est constant que la société requérante n'a pas présenté de demande de restitution dans les conditions prévues par les dispositions précitées de l'article 49 quinquies de l'annexe III du code général des impôts ; que, par suite, elle n'est pas fondée à demander une restitution d'impôt en application des dispositions sus-rappelées de l'article 111 a du code général des impôts ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société AUX VILLES DE L'EST-MBH la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : La requête de la SARL AUX VILLES DE L'EST-MBH est rejetée. 2 Nos 03PA01065, 04PA01903