CAA de MARSEILLE, 9ème chambre, 13/10/2020, 18MA02786, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 9ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2020-10-13
Numéro : 18MA02786
Président : M. CHAZAN
Rapporteur : Mme Marie-Claude  CARASSIC
Commissaire du gouvernement : M. ROUX
Avocat(s) : AARPI DE GUILLENCHMIDT & ASSOCIÉS - DGA

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. C... D... a demandé au tribunal administratif de Nice : - d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le président de la société Orange sur sa demande du 17 novembre 2015, tendant à titre principal, à la reconstitution de sa carrière de 1998 à 2014, à ce qu'il soit nommé inspecteur principal à compter du 1er janvier 1998 et à ce qu'il soit procédé aux rappels de traitement du fait de cette reconstitution, soit la somme totale de 59 633,63 euros, à titre subsidiaire à ce que soient établis des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement au corps d'inspecteur principal de 1998 à 2014 ; - d'enjoindre à la société Orange de procéder à la reconstitution de sa carrière de 1998 à 2014, de le nommer inspecteur principal à compter du 1er janvier 1998 et d'établir rétroactivement ces listes d'aptitude et ces tableaux d'avancement au grade d'inspecteur principal pour la période de 1998 à 2014 ; - de condamner la société Orange à lui verser la somme de 59 633,63 euros au titre du rappel de traitements, celle de 10 000 euros en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi en raison du retard pris pour reconstituer sa carrière et celle de 30 000 euros en raison du préjudice qu'il estime avoir subi à raison de l'illégalité du dispositif de promotion interne mis en place depuis 2004. Par le jugement n° 1601059 du 18 mai 2018, le tribunal administratif de Nice, par son article 1er, a condamné la société Orange à verser à M. D... la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice moral qu'il a subi du fait de l'absence d'organisation de liste d'aptitude pour l'accès au corps des inspecteurs de France Télécom entre 2004 et 2011 et, par son article 3, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 14 juin 2018 et par un mémoire complémentaire enregistré le 6 novembre 2019, M. D..., représenté par la Selarl d'avocats Horus, demande à la Cour : 1°) à titre principal, d'annuler pour irrégularité le jugement du 18 mai 2018 du tribunal administratif de Nice et de renvoyer l'affaire devant ce Tribunal ; 2°) à titre subsidiaire, d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le président de la société Orange sur sa demande du 17 novembre 2015 ; 3°) d'enjoindre à la société Orange, à titre principal de procéder à la reconstitution de sa carrière en le réintégrant au 8ème échelon du grade d'inspecteur principal (INP) à compter du 1er janvier 1998, de condamner la société Orange à lui verser la somme de 59 633,63 euros à parfaire au titre du rappel de traitements et celle de 10 000 euros en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi en raison du retard pris pour reconstituer sa carrière, à titre subsidiaire, d'établir rétroactivement ces listes d'aptitude et ces tableaux d'avancement au grade d'inspecteur principal pour la période de 1998 à 2004 ou à défaut pour celle de 2004 à 2014 ; 4°) de condamner la société Orange à lui verser la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice moral, des troubles dans les conditions d'existence et du préjudice de carrière subis du fait de l'illégalité du dispositif de promotion interne mis en place depuis 2004 par France Télécom ; 5°) de mettre à la charge de la société Orange la somme de 3 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - le jugement est entaché d'irrégularité dès lors qu'il n'a pas répondu à un moyen soulevé ; - il est fondé à obtenir à titre principal la reconstitution de sa carrière au plan administratif dès lors qu'il a été privé illégalement de son droit à avancement et promotion, ainsi que d'un rappel de traitements dont il a été irrégulièrement privé à compter du 1er janvier 1998 pour un montant total estimé à 59 633,63 euros ; - sa carrière a été affectée d'une irrégularité résultant de la perte de chance sérieuse, reconnue par un arrêt n° 12MA00087 de la Cour du 10 juillet 2014, d'obtenir une promotion au grade d'inspecteur principal à compter du 1er janvier 1998 ; - malgré la décision du Conseil d'Etat du 5 mai 1999, la société Orange n'a pas procédé à la reconstitution de sa carrière et le retard pris engendre un préjudice qu'il évalue à la somme de 10 000 euros ; - le dispositif de promotion interne par le seul concours, instauré par le décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004, est illégal au regard de l'article 26 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, de l'article 2 du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 et des dispositions statutaires relatives à l'accès au grade d'inspecteur principal ; - le président de France Télécom était ainsi tenu d'établir rétroactivement des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement pour le grade d'inspecteur principal de 2004 à 2014 ; - l'illégalité de ce dispositif de promotion interne constitue une faute de la société Orange, de nature à ouvrir droit à l'indemnisation du préjudice subi entre l'année 2004 à l'année 2014 ; - l'indemnisation de son préjudice moral limité à 1 000 euros par les premiers juges est insuffisante ; - son préjudice moral, ses troubles dans les conditions d'existence et son préjudice de carrière seront réparés par l'allocation d'une somme de 30 000 euros. Par des mémoires en défense enregistrés les 23 octobre et 29 novembre 2019, la société Orange venant aux droits de France Télécom, représentée par l'Aarpi De Guillenschmildt et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge du requérant la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - le jugement attaqué n'est pas irrégulier ; - les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par ordonnance du 24 octobre 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 9 décembre 2019. Deux mémoires ont été enregistrés pour la société Orange les 24 juin et 25 septembre 2020, postérieurement à la clôture d'instruction. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le décret n° 58-778 du 25 août 1958 ; - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; - la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ; - le décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 ; - le décret n° 2011-1679 du 29 novembre 2011 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme E..., - les conclusions de M. A..., - et les observations de Me B..., représentant M. D.... Une noté en délibéré présentée pour M. D... a été enregistrée le 5 octobre 2020. Considérant ce qui suit : 1. M. D..., fonctionnaire de l'Etat, agent des postes et télécommunications, a accédé au grade d'inspecteur technique le 1er septembre 1982 et a intégré, au sein de France Télécom devenue société Orange, le grade de reclassement d'inspecteur jusqu'à sa nomination au grade de classification d'inspecteur principal (INP, cadre supérieur 1er niveau) le 1er janvier 2014 soit quelques mois avant son admission à la retraite le 1er juillet 2014. Par un arrêt n° 12MA00087 du 16 juillet 2013 devenu définitif, la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le jugement n° 0600970 rendu le 15 novembre 2011 par le tribunal administratif de Nice et estimé que le président de France Télécom avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en refusant de prendre toute mesure de promotion interne en faveur des fonctionnaires dits "reclassés" et que l'Etat avait commis une faute, distincte de celle imputable à France Télécom, en attendant le 26 novembre 2004 pour prendre les décrets organisant les possibilités de promotion interne pour les fonctionnaires issus des corps de "reclassement" et a décidé de procéder à un supplément d'instruction. Par arrêt n° 12MA00087 du 10 juillet 2014, la Cour a jugé notamment que M. D... pouvait être regardé comme ayant été privé d'une chance sérieuse d'accéder par promotion interne au grade d'inspecteur principal à compter de l'année 1998 si des promotions avaient été organisées au bénéfice des fonctionnaires " reclassés " et a condamné solidairement la société Orange venant aux droits de France Télécom et l'Etat à lui verser la somme totale de 25 000 euros au titre des préjudices financier, moral et de retraite qu'il a subis jusqu'à l'intervention du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004 instaurant un dispositif de promotion interne à compter de l'année 2004. M. D... a demandé, par courrier du 16 novembre 2015 notifié le 17 novembre 2015 et resté sans réponse, au président de la société Orange à titre principal, de reconstituer sa carrière au grade d'INP de 1998 à 2014 et de l'indemniser du préjudice subi du fait du retard de la société Orange à procéder à cette reconstitution, à titre subsidiaire, d'établir rétroactivement les listes d'aptitude et des tableaux d'avancement pour le grade d'INP pour les années 1998 à 2004 et de 2004 à 2014, et en tout état de cause, de l'indemniser au titre du préjudice subi de 2004 à 2014 du fait de l'illégalité du dispositif de promotion interne instauré par France Télécom à compter de 2004. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice, par son article 1er, a condamné la société Orange à verser à M. D... la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice moral qu'il a subi du fait de l'absence d'organisation de listes d'aptitude pour l'accès au corps des inspecteurs de France Télécom entre 2004 et 2011 et, par son article 3, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. M. D... relève appel de l'article 3 de ce jugement. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Les premiers juges, alors même qu'ils n'ont pas cité les décisions du Conseil d'Etat invoquées par M. D..., ont répondu dans les points 2 et 3 du jugement, en se fondant sur le principe de non-rétroactivité des décisions administratives, à son moyen tiré de ce que l'illégalité du refus implicite du président de la société Orange de reconstituer sa carrière et d'établir rétroactivement des tableaux d'avancement annuels pour le grade d'INP impliquait nécessairement selon lui l'établissement rétroactif de ces tableaux pour ce grade. Par suite, M. D... n'est pas fondé à soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier pour avoir omis de statuer sur ce moyen. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne le refus du président de la société Orange de reconstituer sa carrière en nommant M. D... au grade d'INP à compter du 1er janvier 1998 : 3. Les décisions administratives ne peuvent légalement disposer que pour l'avenir. S'agissant des décisions relatives à la carrière des fonctionnaires ou des militaires, l'administration ne peut, en dérogation à cette règle générale, leur conférer une portée rétroactive que dans la mesure nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de l'agent intéressé ou procéder à la régularisation de sa situation. 4. Ni l'arrêt, cité au point 1, du 10 juillet 2014 de la cour administrative d'appel de Marseille condamnant solidairement France Télécom et l'Etat, en raison des illégalités fautives commises, à indemniser M. D... notamment de sa perte de chance sérieuse de promotion, ni d'ailleurs aucune autre décision de justice, n'implique, contrairement à ce que soutient le requérant, que, par dérogation au principe de non-rétroactivité des actes administratifs, une décision rétroactive devait nécessairement être prise, en exécution de ces décisions de justice, pour reconstituer la carrière de M. D... ou régulariser sa situation jusqu'à son admission à la retraite le 1er juillet 2014. Ainsi, le président de la société Orange n'a commis aucune illégalité fautive en refusant de procéder à la reconstitution de la carrière du requérant. 5. Il résulte de ce qui précède qu'ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, M. D... n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle le président de la société Orange a rejeté sa demande tendant d'une part, à la reconstitution de sa carrière en le nommant rétroactivement au grade d'INP à compter du 1err janvier 1998, d'autre part, à l'indemnisation du préjudice qui serait résulté du retard pris par la société Orange à procéder à cette reconstitution de carrière. Par suite, les conclusions indemnitaires de M. D... présentées sur ce fondement et celles tendant à ce qu'il soit enjoint à la société Orange de procéder à la reconstitution de sa carrière doivent être rejetées. En ce qui concerne le refus du président de la société Orange d'établir rétroactivement des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement ou d'organiser des examens professionnels pour l'accès au grade d'INP pour les deux périodes de 1998 à 2004, puis de 2004 à 2014 : 6. En premier lieu, s'agissant de la première période de 1998 à 2004, ni l'arrêt du 10 juillet 2014 de la cour administrative d'appel de Marseille cité au point 1 du présent arrêt, ni d'ailleurs aucune autre décision de justice ou disposition législative, n'impliquent que soient rétroactivement établies des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement ou que la carrière de M. D... soit rétroactivement reconstituée. M. D... n'est donc pas fondé à invoquer l'autorité de la chose jugée qui s'attache à ces décisions pour demander l'annulation de la décision par laquelle le président de la société Orange a implicitement refusé d'établir des listes d'aptitude et des tableaux d'avancement au titre des années 1998 à 2004, de nommer M. D... au grade d'INT à compter du 1er janvier 1998 et de procéder à la reconstitution de sa carrière jusqu'en 2004. 7. En second lieu, s'agissant de la seconde période de 2004 à 2014, la société Orange a mis en place, à la suite à la parution du décret n° 2004-1300 du 26 novembre 2004, entré en vigueur le 30 novembre 2004, un dispositif de promotion interne à compter de l'année 2004, qui retient comme unique mode de promotion interne la voie du concours. 8. D'une part, aux termes de l'article 26 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat : " En vue de favoriser la promotion interne, les statuts particuliers fixent une proportion de postes susceptibles d'être proposés au personnel appartenant déjà à l'administration (...), non seulement par voie de concours (...) mais aussi par la nomination de fonctionnaires (...) suivant l'une des modalités ci-après : / 1° Examen professionnel ; / 2° Liste d'aptitude établie après avis de la commission paritaire du corps d'accueil par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents. Chaque statut particulier peut prévoir l'application des deux modalités ci-dessus, sous réserve qu'elles bénéficient à des agents placés dans des situations différentes. ". L'article 58 de la loi du 11 janvier 1984 prévoit qu'il appartient à l'autorité administrative, sauf à ce qu'aucun emploi vacant ne soit susceptible d'être occupé par des fonctionnaires à promouvoir, d'établir annuellement des tableaux d'avancement en vue de permettre l'avancement de grade. L'article 10 de cette loi du 11 janvier 1984 prévoit que les statuts particuliers peuvent déroger à certaines des dispositions du statut général qui ne correspondraient pas aux besoins propres de ces corps ou aux missions que leurs membres sont destinés à assurer. L'article 29 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications prévoit que les personnels de La Poste et de France Télécom sont régis par des statuts particuliers et que les dispositions de l'article 10 de la loi du 11 janvier 1984 s'appliquent à l'ensemble des corps de fonctionnaires de La Poste et de France TélécoM. 9. D'autre part, aux termes de l'article 9 du décret n° 58-778 du 25 août 1958 portant règlement d'administration publique pour la fixation du statut particulier du corps des personnels administratifs supérieurs des postes, télégraphes et téléphones : " Dans chaque corps, peuvent également être nommés inspecteurs principaux, par voie d'inscription sur une liste d'aptitude après avis de la commission administrative paritaire, dans la limite du 1/9 des titularisations prononcées chaque année après les concours mentionnés aux articles 8 et 8-1 ci-dessus : les inspecteurs ayant atteint le 10e échelon de leur grade ". 10. Aucune disposition du décret du 26 novembre 2004 relatif aux dispositions statutaires applicables à certains corps de fonctionnaires de France Télécom, ni aucune disposition du statut particulier du corps des inspecteurs de France Télécom n'emporte dérogation à l'article 26 de la loi du 11 janvier 1984. Par suite, la société Orange était tenue de procéder aux recrutements dans le corps des inspecteurs principaux dans le respect des proportions fixées entre les différentes voies d'accès que constituent le concours interne et la liste d'aptitude prévues par les articles 8 et 9 du décret du 25 août 1958 précité. En revanche, le décret n° 2011-1679 du 29 novembre 2011 relatif au statut particulier du corps des inspecteurs de France Télécom, pris en application de l'article 10 de la loi du 11 janvier 1984 et soumis au conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, et dont la légalité n'est pas contestée par le requérant, prévoit dorénavant que les inspecteurs de France Télécom sont recrutés dans le grade du requérant par la seule voie d'un concours interne. Dès lors, en s'abstenant d'établir des listes d'aptitude pour l'accès au corps des personnels administratifs supérieurs de France Télécom entre le 1er décembre 2004 et le 30 novembre 2011, sans qu'aucune disposition dérogatoire n'ait légalement justifié cette exclusion, la société Orange a commis une faute de nature à engager sa responsabilité, ainsi que le soutient M. D.... 11. Toutefois, cette illégalité n'imposait pas à la société d'Orange de procéder rétroactivement à l'établissement de listes d'aptitude ou d'organiser des examens professionnels, dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle mesure serait nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de M. D... ou pour régulariser sa situation, ainsi qu'il a été dit au point 4. Par suite, les conclusions du requérant tendant à l'annulation du refus implicite de la société Orange d'organiser des examens professionnels et d'établir rétroactivement des listes d'aptitude et de tableaux d'avancement de 2004 à 2014, date de départ à la retraite de M. D..., ainsi que ses conclusions subsidiaires aux fins d'enjoindre à la société Orange d'établir rétroactivement ces listes d'aptitude et ces tableaux d'avancement au grade d'inspecteur principal pour la période de 1998 à 2004 ou à défaut pour celle de 2004 à 2014 doivent être rejetées. 12. Si M. D... soutient aussi que l'illégalité fautive des modalités de mise en oeuvre de la promotion interne organisée par France Télécom à partir de 2004 lui a causé un préjudice de carrière, il n'allègue, ni qu'il a présenté sa candidature à l'examen professionnel ou sur liste d'aptitude, ni que l'accès à l'un des concours internes organisés par France Télécom pour prétendre au bénéfice d'une promotion lui aurait été refusé. En s'abstenant, en outre, de produire aux débats ses fiches d'évaluation à compter de l'année 2004 de nature à établir la qualité de ses services depuis cette date jusqu'à ce jour et ainsi à justifier le bénéfice probable d'une promotion, M. D..., alors même que la Cour a jugé dans son arrêt du 10 juillet 2014 qu'il a été privé d'une chance sérieuse d'accéder par promotion interne au grade d'inspecteur principal au vu de ses aptitudes constatées entre 1989 et 1998, n'établit pas l'existence d'une perte de chance d'obtenir une promotion interne si des listes d'aptitude ou un examen professionnel avaient été mis en place par France Télécom dès le mois de novembre de l'année 2004. Par suite, ses conclusions aux fins d'indemnisation d'un préjudice de carrière ont été rejetées à bon droit par les premiers juges. 13. Enfin, les premiers juges ont faite une juste appréciation du préjudice moral subi par le requérant du fait de l'absence d'organisation de listes d'aptitude pour l'accès au corps des inspecteurs de France Télécom entre 2004 et 2011 en l'évaluant à la somme de 1 000 euros. 14. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 3 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de sa demande. Sur les frais liés au litige : 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de la société Orange, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. D... la somme que demande la société Orange au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La requête de M. D... est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par la société Orange sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D... et à la société Orange. Délibéré après l'audience du 29 septembre 2020, où siégeaient : - M. Chazan, président de chambre, - Mme E..., première conseillère, - M. Mouret, premier conseiller. Lu en audience publique, le 13 octobre 2020. 8 N° 18MA02786