CAA de MARSEILLE, 2ème chambre, 12/05/2022, 21MA01959, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 2ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2022-05-12
Numéro : 21MA01959
Président : M. ALFONSI
Rapporteur : M. Jérôme  MAHMOUTI
Commissaire du gouvernement : M. GAUTRON
Avocat(s) : SCP GOURANTON & PRADINES

Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. G..., - et les conclusions de M. Gautron, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. M. C... et Mme E... relèvent appel du jugement du 12 avril 2021 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2010 et 2011. Sur la régularité de la procédure : 2. Ainsi que l'a exactement jugé le tribunal, les erreurs ou omissions qui peuvent entacher les avis d'imposition, lesquels sont des documents destinés à l'information du contribuable postérieurement à l'établissement des rôles de l'impôt, sont sans influence sur la régularité des impositions contestées. Par suite, les appelants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance que les avis d'imposition ne préciseraient pas la nature de l'intérêt de retard et des pénalités. Sur le bien-fondé des impositions contestées : En ce qui concerne l'existence d'une société de fait : 3. L'existence d'une société de fait pour l'exploitation d'une entreprise résulte des apports faits à cette entreprise par deux ou plusieurs personnes comme de leur participation tant à l'administration et au contrôle de l'affaire qu'aux bénéfices et aux pertes. 4. Mme E... et ses deux fils, A.... B... C... et H... C..., ont acquis, par un acte notarié du 13 juin 2007, un terrain à bâtir situé à Saint-François en Guadeloupe, pour un montant de 217 000 euros. Ils l'ont divisé en six lots puis édifié et vendu à des particuliers, entre le 22 septembre 2010 et le 7 décembre 2011, six logements à usage d'habitation de type duplex dont quatre en l'état futur d'achèvement, pour un montant total de 879 000 euros. 5. En premier lieu, en achetant ce terrain de manière indivise avec ses deux fils, puis en le mettant à disposition d'un projet de construction de six lots destinés à la vente, Mme E... a ainsi apporté à l'entreprise formée avec ses deux enfants ce terrain acquis afin d'y faire édifier un immeuble à usage d'habitation. A cet égard, les mentions portées à l'acte d'achat selon lesquelles, d'une part, les acquéreurs auraient expressément manifesté le souhait d'affecter le terrain à la construction d'un immeuble à usage d'habitation destiné à leur usage personnel et, d'autre part, que la mutation n'entre pas dans le champ d'application de la taxe de la valeur ajoutée mais dans celui des droits d'enregistrement sont sans incidence sur la circonstance que les intéressés ont mis le terrain acquis à leur disposition commune. 6. En deuxième lieu, Mme E... ne conteste pas avoir participé à la direction et au contrôle des opérations faites sur le terrain acquis avec ses deux fils. Il résulte par ailleurs de l'instruction que ses deux fils, qui demeurent à Saint-François en Guadeloupe, lieu où est situé le terrain en cause, ont représenté leur mère, qui demeure dans le Var, lors de la signature des actes notariés d'acquisition du terrain et de vente des lots. Il résulte, de plus, des contrats de vente des différents lots que Mme E... et ses deux fils, désignés sous le libellé " le vendeur ", ont obtenu les permis de construire en vue de la construction de la résidence Mango et ont pris des engagements pour faire respecter le délai d'achèvement des travaux de construction. Dès lors, la circonstance invoquée selon laquelle Mme E... était seule à disposer de la faculté d'administrer ce terrain à bâtir, sur lequel elle disposait de l'usufruit, tandis que ses deux fils n'avaient aucun pouvoir de gestion au regard de leur statut de nu-propriétaire, n'est pas de nature à démontrer que ses deux fils n'ont pris aucune part à l'administration et au contrôle des opérations d'achat et de revente des biens de l'affaire. 7. Enfin, en troisième lieu, les requérants ne contestent pas que Mme E... a partagé les bénéfices de ces opérations avec ses fils, chacun ayant perçu une partie du prix de vente des six biens cédés. 8. Il résulte de l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus que, ainsi que l'a exactement jugé le tribunal, Mme E... et ses deux fils, B... et H..., avaient constitué entre eux une société de fait pour l'exploitation d'une entreprise immobilière sur le terrain acquis le 13 juin 2007. En ce qui concerne le caractère commercial de l'activité de la société : 9. Aux termes de l'article 35 du code général des impôts : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel. 10. D'une part, les opérations d'achat du terrain, d'obtention du permis de construire, de construction des immeubles et de vente de lots se sont déroulées entre 2007 et 2011. Cette brève période, compte tenu du temps nécessaire aux études et aux démarches administratives liées à la construction des immeubles, suffit à établir que les indivisaires, qui ne peuvent à cet égard utilement se prévaloir de ce qu'ils avaient déclaré, dans l'acte notarié du 13 juin 2007, avoir acquis ce terrain dans l'intention d'y édifier un immeuble destiné à leur habitation, avaient, dès l'origine, une intention spéculative. 11. D'autre part, bien que n'ayant acquis qu'un seul immeuble, Mme E... et ses deux fils ont ensuite revendu celui-ci en six lots par des actes notariés établis au cours d'une période inférieure à 15 mois. Les cessions consenties par la société doivent, ainsi, être regardées comme ayant revêtu un caractère habituel au sens et pour l'application des dispositions rappelées ci-dessus de l'article 35 du code général des impôts. 12. Il résulte de ce qui vient d'être dit que les opérations immobilières réalisées par la société de fait répondaient à un objet commercial et entraient en conséquence dans le champ d'application du I de l'article 35 du code général des impôts. En ce qui concerne l'existence d'une activité occulte : 13. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte ou lorsqu'il est bénéficiaire de revenus distribués par une personne morale exerçant une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable ou la personne morale mentionnée à la première phrase du présent alinéa n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite (...) ". 14. Ainsi qu'il a été dit, Mme E... et ses deux fils ont exercé en commun, dans le cadre d'une société de fait, une activité professionnelle entrant dans le champ d'application du I de l'article 35 du code général des impôts, relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Les requérants ne contestent pas que la société de fait n'a ni fait connaître son activité au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, ni souscrit de déclarations fiscales au titre de son activité. Dans ces conditions, une telle activité devait être réputée occulte, et l'administration a pu, à bon droit, exercer son droit de reprise dans les conditions prévues par le deuxième alinéa des dispositions précitées de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales. 15. Il résulte de tout ce qui précède que M. C... et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. Sur les frais liés au litige : 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à M. C... et Mme E... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La requête de M. C... et Mme E... est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... C... et Mme F... E... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. Délibéré après l'audience du 5 mai 2022 où siégeaient : - M. Alfonsi, président de chambre, - Mme Massé-Degois, présidente-assesseure, - M. Mahmouti, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 12 mai 2022. 2 N° 21MA01959