Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 15/05/2007, 04BX00304, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 3ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2007-05-15
Numéro : 04BX00304
Président : M. DUDEZERT
Rapporteur : Mme Mathilde  FABIEN
Commissaire du gouvernement : Mme JAYAT
Avocat(s) : FRIBOURG

Vu I°) la requête, enregistrée le 17 février 2004 au greffe de la cour sous le n° 04BX00304, présentée pour la SAS LSD, venant aux droits de la SA La Souterraine Distribution ayant son siège boulevard de Belmont à La Souterraine (23300), par la SELARL Fribourg ; Elle demande à la cour : - d'annuler le jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 29 janvier 2004 en tant qu'il a rejeté la demande de la SA La Souterraine Distribution tendant à être déchargée des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale d'un montant total de 804 750 euros (5 278 817 F) auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet au 30 novembre 1998 ; - de prononcer ladite décharge ; - de condamner l'Etat à lui verser une somme de 5000 euros en application de l'article L 761-1 du code de justice administrative ; Vu l'ensemble des pièces du dossier ; Vu II° ) le recours, enregistré le 26 mai 2004 sous le n° 04BX00897, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; Il demande à la cour d'annuler le jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 29 janvier 2004 en tant qu'il a déchargé la SA La Souterraine Distribution des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale d'un montant total de 2 101 973,76 euros (13 788 044 F) auxquels elle avait été assujettie au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998 ; Vu l'ensemble des pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement convoquées à l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 avril 2007 : - le rapport de Mme Fabien, premier conseiller, - et les conclusions de Mme Jayat, commissaire du gouvernement ; Considérant que, par recours, enregistré sous le n° 04BX00897, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie fait appel du jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 29 janvier 2004 en tant qu'il a déchargé la SA La Souterraine Distribution des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale auxquels elle avait été assujettie au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998 ; que, par requête enregistrée sous le n° 04BX00304, la SAS LSD, venant aux droits de la SA La Souterraine Distribution, fait appel du même jugement en tant qu'il a rejeté la demande de cette dernière société tendant à être déchargée des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet au 30 novembre 1998 ; que ce recours et cette requête sont dirigés contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; En ce qui concerne la régularité de la procédure de vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet au 30 novembre 1998 : Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de vérification de la comptabilité de la SA La Souterraine Distribution, portant sur la période du 1er juillet au 30 novembre 1998, se sont déroulées du 18 février au 29 octobre 1999 ; que les pièces comptables ont fait l'objet d'une saisie le 18 mai 1999 et que l' administration a été informée le 12 juillet 1999 de l'ouverture d'une information judiciaire et a reçu communication le 16 août 1999 de procès-verbaux ; que la société requérante soutient que les redressements notifiés le 12 novembre 1999 se fonderaient sur l'exploitation des éléments de l'enquête judiciaire, et notamment sur les pièces comptables saisies, sans qu'elle ait été avertie par l'administration de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et sans que ces éléments aient été soumis à débat contradictoire ; Considérant que, pour conclure à l'absence de réalité des flux de marchandises, la notification de redressement du 12 novembre 1999 se fonde, d'une part, sur l'examen des documents consultés au cours de la vérification, et notamment des factures litigieuses et des documents de transport produits et, d'autre part, sur les renseignements obtenus soit au cours de la vérification de comptabilité de sociétés fournisseurs, soit dans le cadre de l'assistance fiscale portugaise ou britannique, soit auprès du greffe des tribunaux de commerce ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que, pour fonder les redressements en litige, l'administration aurait été dans l'obligation d'exploiter des documents comptables autres que ceux auxquels elle a eu accès entre le 18 février et le 18 mai 1999 dans le cadre des opérations de vérification ou des documents et renseignements autres que ceux qui sont cités dans la notification de redressement ; qu'il suite de là que la SAS LSD n'est pas fondée à contester la régularité de cette procédure de vérification de comptabilité ; En ce qui concerne la régularité des opérations de contrôle sur pièces portant sur la période du 1er avril au 30 juin 1998 : Considérant qu'aux termes de l'article L 51 du livre des procédures fiscales : «Lorsque la vérification de comptabilité , pour une période déterminée, au regard d'un impôt ou taxe ou d'un groupe d'impôts ou de taxes, est achevée, l'administration ne peut procéder à une nouvelle vérification de ces écritures au regard des mêmes impôts ou taxes et pour la même période. Toutefois, il est fait exception à cette règle lorsque la vérification a été limitée à des opérations déterminées ainsi que dans les cas prévus aux articles L 187 en cas d'agissements frauduleux » ; Considérant que la société La Souterraine Distribution a fait l'objet du 27 août au 9 septembre 1998 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril au 30 juin 1998 et à l'issue de laquelle des redressements autres que ceux ici en litige lui ont été notifiés ; qu'elle a fait ultérieurement l'objet d'un contrôle sur pièces ayant été suivi le 14 février 2000 de la notification des redressements en litige ; Considérant que les dispositions précitées de l'article L 51 du livre des procédures fiscales n'ont pas pour objet ou pour effet d'interdire à l'administration de se fonder sur des renseignements obtenus au cours d'une vérification de comptabilité portant sur la même période ou portant sur des périodes antérieures ou postérieures ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en utilisant des éléments contenus dans le tableau récapitulatif de factures annexé au rapport du vérificateur établi à l'issue du contrôle sur place s'étant achevé le 9 septembre 1998 ainsi que des éléments obtenus au cours de la vérification de comptabilité portant sur la période postérieure du 1er juillet au 30 novembre 1998, l'administration se soit livrée à un nouvel examen de pièces comptables se rapportant à la période du 1er avril au 30 juin 1998 ; qu'ainsi, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a estimé que l'administration avait procédé à une seconde vérification de comptabilité portant sur la même période et a prononcé par ce motif la décharge des redressements opérés au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998 ; Considérant toutefois qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés en première instance et en appel par la Société La Souterraine Distribution et par la SAS LSD à l'encontre des redressements relatifs à la période du 1er avril au 30 juin 1998 ; Considérant que la notification de redressement du 14 décembre 2000 énumère l'origine des renseignements sur lesquels elle se fonde et précise en particulier se fonder sur les constatations opérées par le vérificateur lors du contrôle sur place ainsi que sur celles opérées dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société Merlet-Bertaux ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, à la demande de la société La Souterraine Distribution, transmis à cette dernière le 22 juin 2000 le tableau récapitulatif des factures annexé au rapport du vérificateur ; qu'en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que la société aurait demandé la communication des éventuels documents utilisés à la suite de la vérification de comptabilité de la société Merlet-Bertaux ; qu'en conséquence, le moyen tiré de ce que la société n'aurait pas été informée de l'ensemble de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus par l'administration dans l'exercice de son droit de communication et n'aurait pas été mise en mesure d'obtenir la communication des documents obtenus dans ce cadre n'est pas fondé ; Considérant que, si des renseignements obtenus dans le cadre de la vérification de comptabilité portant sur la période postérieure du 1er juillet au 30 novembre 1998 ont été utilisés pour fonder les redressements relatifs au 2ème trimestre 1998, le moyen tiré de l'irrégularité de cette vérification de comptabilité n'est, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, pas fondé ; En ce qui concerne le bien-fondé des rappels de TVA : Considérant qu'aux termes de l'article 272-2 du code général des impôts : «La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture» ; que l'article 283- 4 du même code dispose : «Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être effectivement acquitté par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée» ; qu'aux termes du 1 de l'article 223 de l'annexe II à ce code : «La taxe dont les entreprises peuvent opérer la déduction est celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leur fournisseur dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures» ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées qu'un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de service et dont il ne pouvait ignorer le caractère fictif ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA La Souterraine Distribution est intervenue en qualité d'intermédiaire dans des opérations de livraisons intracommunautaires entre des fournisseurs français et des clients étrangers pour lesquelles elle a perçu une commission d'environ 1,5 % sur le montant hors taxe des opérations ; que, par contrat signé le 2 novembre 1997, elle a donné mandat aux sociétés Euro Consultants et Duneba de procéder aux démarches commerciales et administratives liées à ces opérations ; que, cependant, une information judiciaire a mis en évidence le caractère fictif de ces livraisons intra-communautaires et de l'ensemble des opérations antérieures de livraison ou de transport ainsi que leur insertion dans un circuit frauduleux de type carrousel ; Considérant que la SAS LSD, qui ne conteste pas le caractère fictif des livraisons au titre desquelles l'administration a remis en cause le droit à déduction de TVA de la SA La Souterraine Distribution, fait valoir que cette dernière a été impliquée à son insu dans ce circuit frauduleux, son président-directeur général ayant été abusé par l'expert-comptable de la société ainsi que par les deux sociétés mandataires lui ayant été présentées par ce dernier ; Considérant, cependant, qu'il résulte de l'instruction que la SA La Souterraine Distribution n'a procédé à aucune vérification sur les garanties présentées par les deux sociétés auxquelles elle a confié un mandat commercial puis à aucun contrôle sur l'exercice de ce mandat ; qu'en particulier, elle ne s'est pas assurée de l'existence effective des marchandises dont elle devait pourtant, aux termes du mandat commercial, prendre possession sur le site des fournisseurs et alors, d'ailleurs, que certaines des marchandises étaient censées, contre toute vraisemblance, être acheminées vers le Portugal ou les Pays-Bas à partir du port d'Anvers ; que ce n'est que très tardivement qu'elle a réclamé la communication des documents de transport devant, aux termes du même contrat, lui être remis dans les 8 jours par les sociétés mandataires ; que les modalités d'établissement des factures et de paiement sont intervenues dans des conditions non conformes aux usages de la profession et de nature à faire suspecter le caractère frauduleux des opérations ; que, dans ces conditions, la SA La Souterraine Distribution ne saurait soutenir qu'elle pouvait légitimement ignorer le caractère frauduleux des opérations et en particulier le caractère fictif des livraisons afférentes à la TVA dont la déduction a été remise en cause ; que la circonstance que son président-directeur général aurait été abusé par l'expert-comptable de la société est inopérante eu égard à la nature de la TVA ; Sur le bien-fondé de l'amende fiscale : Considérant qu'aux termes de l'article 1740 ter du code général des impôts : « Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture » ; Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la SA La Souterraine Distribution n'a exercé aucun contrôle sur l'activité des sociétés auxquelles elle avait confié un mandat commercial ; qu'elle n'a également exercé aucun contrôle sur la réalité des livraisons intra-communautaires pour lesquelles elle a délivré, au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998, des factures à des sociétés domiciliées en Grande-Bretagne ainsi que sur l'existence et l'activité effectives des sociétés clientes ; qu'en se prévalant de telles circonstances, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de ce que la SA La Souterraine Distribution ne pouvait ignorer qu'elle délivrait des factures ne correspondant pas à des livraisons réelles ; Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler le jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 29 janvier 2004 en tant qu'il décharge la SA La souterraine Distribution des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale mis à sa charge au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998, de rétablir ladite imposition et de rejeter la requête présentée par la SAS LSD ; Sur l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à la SAS LSD la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 29 janvier 2004 est annulé en tant qu'il décharge la SA La souterraine Distribution des rappels de TVA et intérêts de retard y afférents ainsi que de l'amende fiscale mis à sa charge au titre de la période du 1er avril au 30 juin 1998. Article 2 : Les droits de TVA et les pénalités y afférentes cités à l'article 1er sont remis à la charge de la SA La Souterraine Distribution. Article 3 : La requête de la SAS LSD est rejetée. 6 N° 04BX00304 - 04BX00897