CAA de MARSEILLE, 5ème chambre, 26/01/2024, 23MA01696, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 5ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2024-01-26
Numéro : 23MA01696
Président : Mme CHENAL-PETER
Rapporteur : Mme Jacqueline  MARCHESSAUX
Commissaire du gouvernement : M. GUILLAUMONT
Avocat(s) : CABINET WILSON - DAUMAS - DAUMAS  - BERGE-ROSSI - LASALARIE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société à responsabilité limitée (SARL) Ice Thé a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 207 925 euros en réparation du préjudice commercial qu'elle estime avoir subi du fait de l'illégalité de la décision implicite du 12 octobre 2013 ayant rejeté sa demande de délivrance d'une autorisation d'occupation du domaine public. Par un jugement n° 1706396 du 19 septembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a, à l'article 1er, condamné la commune d'Aix-en-Provence à verser à la SARL Ice Thé la somme de 85 000 euros assortie du paiement d'intérêts et de leur capitalisation, et à l'article 3, rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Par un arrêt n° 19MA04924 du 13 mai 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel incident de la commune d'Aix-en-Provence, annulé ce jugement et rejeté la demande de la société Ice Thé. Par une décision n° 465802 du 30 juin 2023, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi formé par la SARL Ice Thé, annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille. Procédure devant la Cour après renvoi : Par un mémoire en défense, enregistré le 5 novembre 2023, sous le n° 23MA01696, la commune d'Aix-en-Provence, représentée par Me Ibanez, demande à la Cour, par la voie de l'appel incident : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 19 septembre 2019 ; 2°) de rejeter la demande de la SARL Ice Thé ; 3°) de mettre à la charge de la SARL Ice Thé la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - la décision de refus du 12 octobre 2013 aurait pu être légalement fondée sur l'atteinte portée à l'esthétique du domaine public, sur la gêne à la circulation publique, ainsi que sur la préservation de la lisibilité de l'espace public et la mise en valeur du Passage Agard, en vue d'en protéger les intérêts patrimoniaux comme fonctionnels ; - les moyens soulevés par la SARL Ice Thé ne sont pas fondés. Par un mémoire, enregistré le 19 décembre 2023, la SARL Ice Thé, représentée par Me Lasalarie, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 19 septembre 2019 en tant qu'il a condamné la commune d'Aix-en-Provence à lui verser seulement la somme de 85 000 euros ; 2°) de condamner la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 140 407 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi au titre de la période allant de l'année 2014 jusqu'à 12 juin 2016, assortie des intérêts aux taux légaux et de leur capitalisation à compter de l'envoi de sa demande indemnitaire préalable du 17 mai 2017 ; 3°) de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la substitution de motifs demandée par la commune tirée de ce qu'elle pouvait fonder son refus d'autorisation d'occupation du domaine public sur sa volonté de destiner la partie concernée du domaine public à la libre circulation des piétons, pour la valorisation esthétique de l'espace public, sur la préservation de la lisibilité de l'espace public et la mise en valeur du passage Agard en vue de protéger les intérêts patrimoniaux a été rejetée par un arrêt de la Cour du 3 mars 2023 ; - les terrasses des cafés et des restaurants sont représentatives de l'identité du cours Mirabeau et sa principale valeur d'usage ; - un constat d'huissier révèle que tous les commerces de bouche du cours Mirabeau disposent d'une terrasse dont la consistance est sans commune mesure avec sa demande ; - l'implantation de la terrasse n'est pas de nature à gêner et rendre moins commode la circulation des piétons et des usagers de la voie publique ; - la somme de 140 407 euros correspond à son manque à gagner net assorti d'une décote de 18 % compte tenu de la présence très ponctuelle de la terrasse. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code civil : - le code général de la propriété des personnes publiques ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Marchessaux, - les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public, - et les observations de Me Lasalarie, représentant la SARL Ice Thé et de Me Ranson, représentant la commune d'Aix-en-Provence. Considérant ce qui suit : 1. La société Ice Thé qui exploite un fonds de commerce de glacier situé au 57 cours Mirabeau, a sollicité le 12 août 2013 du maire de la commune d'Aix-en-Provence la délivrance d'une autorisation d'occuper le domaine public au droit du local qu'elle exploite au 57, cours Mirabeau. Par jugement du 10 juin 2013, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 21 novembre 2011 par laquelle le maire d'Aix-en-Provence a refusé de lui délivrer une autorisation temporaire d'occupation du domaine public afin d'implanter une terrasse au droit de son commerce. Par un arrêt du 7 avril 2015 devenu irrévocable, la Cour a rejeté l'appel formé par la commune d'Aix-en-Provence contre ce jugement. La société a alors saisi ce tribunal d'une demande d'indemnisation de son préjudice financier subi pendant les années 2011 à 2014 du fait de l'illégalité de la décision du 21 novembre 2011. Par un jugement du 12 mai 2016, le tribunal a condamné la commune d'Aix-en-Provence au versement de la somme de 246 767 euros en réparation de ce préjudice pour la période du 21 novembre 2011 au 12 octobre 2013. Par un arrêt du 15 septembre 2017, la Cour a ramené cette somme à 120 000 euros. Par un courrier du 17 mai 2017, la SARL Ice Thé a présenté une réclamation indemnitaire préalable auprès de la commune en vue de l'indemnisation du préjudice financier subi pour les années 2014 à 2016. Cette demande a été implicitement rejetée. Par un jugement du 19 septembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Aix-en-Provence à verser à la société requérante la somme de 85 000 euros en réparation du préjudice subi du 1er janvier 2014 au 16 juin 2016 à raison de l'illégalité fautive d'une décision implicite de rejet d'une nouvelle demande d'occupation du domaine public, née le 12 octobre 2013. Par un arrêt du 13 mai 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel incident de la commune d'Aix-en-Provence, annulé ce jugement et rejeté la demande de la société Ice Thé. Par une décision du 30 juin 2023, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi formé par la SARL Ice Thé, annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Si la commune d'Aix-en Provence fait valoir que le tribunal a estimé à tort qu'elle n'avait, au cours de l'instruction, aucunement justifié des motifs et du bien-fondé de la décision en litige, une telle circonstance relève du bien-fondé du jugement et non de sa régularité. Sur la recevabilité de la demande de première instance : 3. Il résulte de l'instruction qu'en première instance, la SARL Ice Thé a demandé, dans sa requête enregistrée le 14 septembre 2017 au greffe du tribunal, la condamnation de la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 207 925 euros en réparation du préjudice pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016. Si la SARL Ice Thé a, dans son mémoire enregistré au greffe du tribunal le 9 octobre 2018, précisé que " la demande de dommages et intérêts effectuée par la SARL requérante ne porte bien évidemment pas sur la décision illégale du 21 novembre 2011 mais sur celle du 12 août 2013 annulé par le jugement du 12 mai 2016 " en vue de répondre à l'exception d'autorité de chose jugée opposée par la commune d'Aix-en-Provence, cette précision ne reposait pas sur une cause juridique distincte de celle invoquée dans sa requête introductive d'instance, étant précisé que dans sa demande préalable du 17 mai 2017 qui était jointe à la requête, la société requérante soutenait que son manque à gagner était imputable à l'illégalité de la décision de la commune de refuser l'autorisation d'occupation du domaine public sollicitée, pour les années 2014 à 2016. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne l'autorité de chose jugée : 4. L'autorité de la chose jugée, qui s'attache non seulement au dispositif de la décision mais également aux motifs qui en sont le support nécessaire, est subordonnée à la triple identité de parties, de cause et d'objet entre le litige sur lequel la juridiction a déjà statué et celui qui lui est soumis. 5. S'il existe une identité de parties et d'objet entre l'instance relative au jugement attaqué et celles ayant donné lieu, d'une part, au jugement n° 1401201 du 12 mai 2016, ayant ordonné la réparation du préjudice financier de la SARL Ice Thé résultant de l'illégalité de la décision du 21 novembre 2011 de la commune d'Aix-en-Provence refusant de lui délivrer une autorisation temporaire d'occupation du domaine public afin d'implanter une terrasse au droit de son commerce, pour la période du 21 novembre 2011 au 12 octobre 2013 et, d'autre part, au jugement n° 1606671 du 6 décembre 2018 portant sur la légalité de la décision du 16 juin 2016 par laquelle le maire de la commune d'Aix-en-Provence a refusé d'accorder à la SARL Ice Thé une autorisation d'occupation du domaine public, la présente instance porte sur une cause juridique distincte de ces deux affaires précédentes dès lors qu'elle tend à la réparation d'un nouveau préjudice financier issu de l'illégalité d'une autre décision du 12 octobre 2013 née du silence gardé par le maire de la commune sur une nouvelle demande d'autorisation présentée le 12 août 2013. Par ailleurs, à l'article 2 du jugement du 12 mai 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Aix-en-Provence à payer à la SARL Ice Thé la somme de 246 767 euros en réparation du préjudice commercial résultant de l'illégalité de la décision du 21 novembre 2011, pour la période du 21 novembre 2011 au 12 octobre 2013 et n'a pas fait droit à la demande d'indemnisation au titre de l'année 2014 au motif que la période d'indemnisation devait être circonscrite à la période durant laquelle le refus illégal d'autorisation a produit des effets, soit à la période comprise entre la date de ce refus illégal d'autorisation et le 12 octobre 2013, date d'une nouvelle décision de refus d'autorisation opposée à la SARL Ice Thé, mettant fin par son intervention même aux effets du refus illégal d'autorisation du 21 novembre 2011. Ainsi, au regard de ce motif, la SARL Ice Thé pouvait demander dans la présente instance l'indemnisation de son préjudice financier au titre de l'année 2014 sans méconnaître l'autorité de chose jugée par le jugement du 12 mai 2016. Par suite, l'exception d'autorité de chose jugée par le jugement du 12 mai 2016 précité, partiellement réformé par l'arrêt de la Cour n° 16MA02342 du 15 septembre 2017, opposée par la commune doit être écartée dans toutes ses branches. En ce qui concerne la responsabilité de la commune d'Aix-en-Provence : 6. Aux termes de l'article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 ou l'utiliser dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous ". 7. Si l'autorité chargée de la gestion du domaine public n'est pas tenue, dans le respect du principe d'égalité, d'autoriser une personne privée à occuper une dépendance de ce domaine en vue d'y exercer une activité économique, elle ne dispose pas à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire et ne saurait fonder une décision de refus sur des motifs autres que ceux relevant de l'intérêt général ou de l'incompatibilité de l'occupation envisagée avec l'affectation et la conservation du domaine. 8. Il résulte de l'instruction que la décision implicite du 12 octobre 2013 de rejet de la demande de délivrance de l'autorisation d'occupation du domaine public présentée par la SARL Ice Thé a été annulée par un jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 mai 2016, confirmé par un arrêt du 9 février 2018 de la cour administrative d'appel de Marseille, pour absence de motivation. Si en première instance, comme l'a relevé à juste titre le tribunal, la commune d'Aix-en-Provence n'a fait état d'aucun motif justifiant son refus, dans le dernier état de ses écritures devant la Cour, elle fait valoir qu'elle abandonne expressément le motif relatif à l'application des dispositions règlementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV) en vigueur et que la décision contestée aurait pu être prise sur trois autres fondements tirés de l'atteinte portée à l'esthétique du domaine public, la gêne à la circulation publique et de la nécessité de préserver la lisibilité de l'espace public et l'esthétique du cours Mirabeau au niveau de l'entrée Sud du passage Agard. 9. La commune d'Aix-en-Provence soutient que l'implantation d'une terrasse au droit de l'établissement serait de nature à porter atteinte à la perspective donnant sur la place Forbin et s'opposerait à l'objectif d'intérêt général de mise en valeur du domaine public par la préservation de son esthétique. Toutefois, la commune n'établit pas que la taille et les caractéristiques de la terrasse envisagée par la SARL Ice Thé, ainsi que du mobilier destiné à y être installé, tels qu'ils ressortent des photographies des constats d'huissier versés au débat, porteraient atteinte à la valeur esthétique des lieux avoisinants. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que l'installation de cette terrasse porterait atteinte à la perspective de la place Forbin alors même que le cours Mirabeau constitue un axe emblématique de la commune et que, comme le fait valoir la SARL Ice Thé sans être sérieusement contestée, l'intégralité des commerces de bouche situés sur le côté impair du cours Mirabeau dispose d'un titre les habilitant à occuper temporairement le domaine public. Dans ces conditions, la maire de la commune d'Aix-en-Provence ne peut valablement opposer un refus à la demande de la société requérante en se fondant sur ce motif d'ordre esthétique. 10. Comme le démontrent les photos des lieux produites par la commune, l'établissement Ice Thé est contigu au porche d'accès du passage Agard, permettant la liaison entre le cours Mirabeau et la place de Verdun dont l'entrée présente un goulet d'étranglement qui rend la circulation des piétons, dans les deux sens, malaisée. Toutefois, la commune d'Aix-en-Provence n'établit pas en quoi l'implantation de la terrasse envisagée par la SARL Ice Thé, dont il n'est pas démontré qu'elle serait installée près du passage Agard, serait de nature à entraîner une quelconque entrave à la circulation aux abords de ce passage. 11. Si la commune d'Aix-en-Provence fait valoir que l'installation d'une telle terrasse, même limitée, occasionnerait une forte densification de l'occupation du domaine public sur un espace jouxtant l'entrée du passage Agard, cette installation n'est pas prévue devant l'entrée de ce passage comme le démontrent les photographies des constats d'huissier produits par la commune. Une telle installation ne contribue ainsi pas à diminuer la visibilité de ce passage pas plus qu'à générer une confusion sur le domaine public, la file d'attente ne résultant pas de cette terrasse mais de la seule présence du glacier. 12. La commune ne peut utilement soutenir que par la décision n° 459089 du 5 juillet 2022, le Conseil d'Etat a seulement confirmé que la décision de refus ne pouvait être légalement fondée sur un motif tiré de l'application du règlement du plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV) et n'a aucunement remis en cause l'existence de l'intérêt esthétique protégé et de celui s'attachant à la préservation de la fluidité de la circulation sur le domaine public retenus par le rapporteur public dans ses conclusions rendues sous l'arrêt de la Cour du 1er octobre 2021 dès lors que cette décision a annulé dans sa totalité cet arrêt. 13. Compte tenu de ce qui a été dit aux points 8 à 12, les trois motifs de fond invoqués par la commune d'Aix-en-Provence ne sont pas de nature à justifier légalement la décision refusant de délivrer à la SARL Ice Thé une autorisation d'occupation du domaine public. Cette illégalité fautive a privé cette dernière d'une chance sérieuse d'exercer pleinement son activité. En outre, le manque à gagner résultant de l'impossibilité d'exploiter une terrasse sur le domaine public invoqué par la société requérante est en lien direct et certain avec ce refus d'autorisation, la commune ne pouvant utilement soutenir que l'activité de glacier peut parfaitement être exercée sans terrasse. En ce qui concerne la réparation du préjudice financier réclamé : 14. La SARL Ice Thé demande la condamnation de la commune d'Aix-en-Provence à lui verser la somme de 140 407 euros en réparation du préjudice commercial qu'elle a subi au titre de la période allant de l'année 2014 jusqu'à 12 juin 2016, à raison de l'illégalité fautive de la décision implicite de rejet d'une nouvelle demande d'occupation du domaine public, née le 12 octobre 2013. 15. La SARL Ice Thé a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner résultant pour elle de l'impossibilité d'exploiter une terrasse au droit de son commerce, qui doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré l'autorisation d'occuper le domaine public. Elle produit une attestation de son expert-comptable du 6 juillet 2017 selon laquelle le chiffre d'affaires généré par la terrasse d'un commerce de détail de glace peut être estimé à 40 % de son chiffre d'affaires total. Après déduction des charges et compte tenu de la période d'indemnisation retenue au point 14, le manque à gagner doit être évalué à un total de 171 228 euros. 16. Si la SARL Ice Thé soutient que la limitation de son indemnisation à 50 % par le tribunal est arbitraire et injustifiée et doit être fixée à 18 % dès lors que la pose irrégulière de la terrasse n'a été que ponctuelle, la commune d'Aix-en-Provence produit des procès-verbaux constatant une occupation irrégulière du domaine public par la société requérante consistant en l'installation d'une terrasse dont la consistance varie de 12 tables et 24 chaises à 8 tables et 16 chaises, les 17 juillet 2013, 1er septembre 2015, 30 mai 2016 et 12 juin 2016. En l'absence de constat d'occupation irrégulière pour l'année 2014 et d'indication sur la durée de l'occupation pour chaque année, il y a lieu de fixer cette décote à 30 %. Dans ces conditions, il sera fait une juste évaluation du préjudice subi par la SARL Ice Thé pour la période d'indemnisation demandée courant du 1er janvier 2014 au 16 juin 2016, compte tenu du bénéfice net déterminé au point précédent et de l'utilisation sans autorisation de la terrasse, en lui allouant la somme globale de 119 860 euros. 17. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Ice Thé est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Aix-en-Provence à ne lui allouer que la somme de 85 000 euros. Il convient de porter cette somme à 119 860 euros. Les conclusions de la commune d'Aix-en-Provence, présentées par la voie de l'appel incident, doivent être rejetées. Sur les intérêts et leur capitalisation : 18. La SARL Ice Thé a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 119 860 euros à compter du 19 mai 2017, date de réception de sa réclamation préalable du 17 mai 2017 adressée à la commune d'Aix-en-Provence, et non à compter de la date d'envoi de cette demande. 19. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 14 septembre 2017, dans la requête introductive d'instance. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 19 mai 2018, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. Sur les frais liés au litige : 20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Ice Thé qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la commune d'Aix-en-Provence au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL Ice Thé et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La somme de 85 000 euros que la commune d'Aix-en-Provence a été condamnée à verser à la SARL Ice Thé par le jugement du 19 septembre 2019 du tribunal administratif de Marseille est portée à 119 860 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2017. Les intérêts échus à la date du 19 mai 2018, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 19 septembre 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : La commune d'Aix-en-Provence versera à la SARL Ice Thé une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Ice Thé et l'appel incident de la commune d'Aix-en-Provence sont rejetés. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Ice Thé et à la commune d'Aix-en-Provence. Délibéré après l'audience du 12 janvier 2024, où siégeaient : - Mme Chenal-Peter, présidente de chambre, - Mme Vincent, présidente assesseure, - Mme Marchessaux, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 janvier 2024. 2 N° 23MA01696 fa