Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, 13/03/2007, 05DA01353, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2007-03-13
Numéro : 05DA01353
Président : Mme Helmholtz
Rapporteur : M. Patrick  Minne
Commissaire du gouvernement : M. Mesmin d'Estienne
Avocat(s) : CABINET DURAND

Vu le recours, enregistré par télécopie le 27 octobre 2005, régularisé le 31 octobre 2005 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le ministre demande à la Cour : 1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0202394 en date du 23 juin 2005 par lequel le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société anonyme X a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1994, ainsi que des pénalités y afférentes ; 2°) de remettre à la charge de la société X les impositions contestées ; Il soutient qu'en produisant la demande d'assistance administrative internationale du 18 décembre 1997 adressée aux autorités belges, l'attestation d'envoi de cette demande d'assistance du 23 décembre 1997 et la réponse des autorités belges du 2 décembre 1998, il apporte la preuve de l'envoi effectif d'une demande d'assistance avant l'expiration du délai de prescription ainsi que l'exige l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales ; que la société a été informée de la demande d'assistance et a eu accès à la réponse des autorités belges ; qu'en application de l'article 38-2 du code général des impôts, l'abandon de la créance détenue par la société Spano sur la contribuable, qui n'a pas bénéficié d'une cession de créance formellement enregistrée, pouvait être réintégrée dans les bénéfices de l'entreprise ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 février 2006, présenté pour la société X, représentée par Me Soinne, liquidateur judiciaire, par Me Durand ; la société X conclut au rejet du recours ; elle soutient que l'administration ne justifie pas de l'envoi effectif de la demande d'assistance administrative internationale par les pièces qu'elle produit et notamment pas par la lettre de l'attaché fiscal qui est un documents interne dépourvu de date certaine ; que la cession de créance étant intervenue le 23 décembre 1993, ses conséquences fiscales sont en tout état de cause atteintes par la prescription ; que la cession de créance a fait l'objet d'une notification officielle à la société débitrice par une attestation du commissaire aux comptes, réitérée dans son rapport annuel ; qu'aucun revenu n'a pu être distribué du fait du blocage des comptes courants et de la situation financière altérée de la société ; qu'à titre subsidiaire, le profit réalisé par la société s'élève à 1 396 184 francs et non pas à 1 932 730 francs ; que la mauvaise foi n'est pas établie dès lors que la cession de créance révèle une prise de risque par les associés repreneurs de la créance et non une intention d'éluder l'impôt ; Vu l'ordonnance en date du 3 mai 2006 fixant la clôture d'instruction au 5 juin 2006, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 26 mai 2006, régularisée le 1er juin 2006, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; il conclut aux mêmes fins que son recours, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que le champ d'application de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales couvre toutes les catégories d'impôt et tous types de contribuables ; que le détail de l'abandon de créance par la société belge Spano ainsi que la reprise de cette créance par le contribuable et les conséquences à en tirer au niveau des bénéfices distribués ne pouvaient être connus que par le recours à l'assistance administrative internationale ; que la demande de renseignements indique clairement que les associés, nommément désignés, ont repris la dette de leur société à titre personnel ; que la société n'établit pas que la dette est demeurée inscrite au passif du bilan et, qu'au contraire, son extinction a été constatée en comptabilité sans qu'une erreur comptable n'ait été invoquée ; que le rachat de la créance par les associés a eu lieu le 14 février 1994 ; que l'attestation du commissaire aux comptes ne vaut pas formalités de publicité légales ; que les mouvements observés sur les comptes courants d'associés de la société montrent qu'ils n'étaient pas bloqués ; que la situation de trésorerie de la société n'était pas critique ; que le montant de la créance éteinte s'établit à 2 706 184 francs, égal au solde du compte fournisseur Spano ; que la somme, moindre, avancée par la société ne s'appuie que sur une télécopie contenant une proposition de rachat de créance et ne peut être retenue pour le calcul des distributions de bénéfices ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention, signée le 10 mars 1964 entre la France et la Belgique en vue d'éviter les doubles impositions et d'établir des règles d'assistance administrative et juridique réciproque en matière d'impôts sur les revenus, modifiée, et les décrets de publication n° 65-672 du 11 août 1965 et n° 73-1080 du 28 novembre 1973 ; Vu le code civil ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 février 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller : - le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ; Sur la prescription du délai de reprise : Considérant qu'aux termes de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales : « Lorsque l'administration a, dans le délai initial de reprise, demandé à l'autorité compétente d'un autre Etat ou territoire des renseignements concernant soit les relations d'un contribuable qui entrent dans les prévisions des articles 57 ou 209 B du code général des impôts avec une entreprise ou une entité juridique exploitant une activité ou établi dans cet Etat ou ce territoire, soit les biens, les avoirs ou les revenus dont un contribuable a pu disposer hors de France ou les activités qu'il a pu y exercer, soit ces deux catégories de renseignements, les omissions ou insuffisances d'imposition y afférentes peuvent être réparées, même si le délai initial de reprise est écoulé, jusqu'à la fin de l'année qui suit celle de la réponse à la demande et au plus tard jusqu'à la fin de la cinquième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Le présent article s'applique sous réserve des dispositions de l'article L. 186 et dans la mesure où le contribuable a été informé de l'existence de la demande de renseignements, au moment où celle-ci a été formulée, ainsi que de l'intervention de la réponse de l'autorité compétente de l'autre Etat ou territoire au moment où cette réponse est parvenue à l'administration. » ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une lettre du 18 décembre 1997, l'attaché fiscal en poste à l'ambassade de France à Bruxelles, en application de l'article 20 de la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 relatif à l'assistance administrative, a transmis au ministre des finances de Belgique une demande de renseignements émanant de la direction régionale des impôts du Nord/Pas-de-Calais concernant, notamment, la société de droit belge Spano, fournisseur de la société X ; que, par une attestation établie le même jour, l'attaché fiscal a indiqué au directeur régional des impôts du Nord/Pas-de-Calais que le poste diplomatique a expédié la demande aux autorités belges à la date du 18 décembre 1997 ; qu'enfin, la réponse de l'administration fiscale belge du 2 décembre 1998 vise la demande du 18 décembre 1997 formée par les autorités françaises ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve, par les pièces produites pour la première fois en appel, de ce qu'elle a, dans le délai initial de reprise, demandé à l'autorité étrangère des renseignements au sens des dispositions précitées de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que l'administration n'avait pas demandé les renseignements aux autorités belges relatifs à l'exercice 1994 de la société vérifiée avant l'expiration, le 31 décembre 1997, du délai de reprise ; Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les moyens soulevés par la société X ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'il n'est pas contesté que la société X a été informée de l'existence d'une demande de renseignements à l'administration fiscale belge ainsi que de l'intervention d'une réponse de cette administration, conformément aux dispositions précitées de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales ; qu'aucune disposition n'oblige l'administration à communiquer à la contribuable la copie de la demande d'assistance administrative, ni celle de la réponse de l'autorité compétente de l'Etat étranger ; qu'au demeurant, la société ne conteste pas avoir obtenu, sur sa demande, la communication de la teneur des informations contenues dans la réponse des autorités belges avant la mise en recouvrement des impositions en litige ; que, par suite, la société X n'est pas fondée à soutenir que, faute d'avoir obtenu la copie de la demande de renseignements établie par l'administration française, la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité ; Sur le bien-fondé de l'imposition : Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. » ; Considérant, en premier lieu, que MM. Franck et Erik X, actionnaires de la société vérifiée, ont repris à leur compte une dette contractée par cette dernière à l'égard de la société de droit belge Spano qui était un de ses fournisseurs ; que cette opération s'est traduite, dans la comptabilité de l'entreprise, par l'annulation de la dette fournisseur Spano d'un montant de 2 706 184 francs et l'inscription, aux comptes courants des actionnaires précités, d'une dette d'égal montant ; que, bien que datée du 23 décembre 1993, l'écriture constatant le transfert de la dette de l'entreprise aux deux actionnaires n'a été enregistrée en comptabilité que le 20 juin 1994, avant la clôture, le 30 juin suivant, de l'exercice 1994 de la société vérifiée ; qu'il ressort de l'examen des renseignements communiqués par les autorités belges que, par acte du 14 février 1994, postérieur à l'écriture du 23 décembre 1993, MM. X ont racheté au fournisseur Spano la créance en litige, évaluée dans cet acte à 2 682 730 francs, moyennant le prix de 750 000 francs ; qu'il est constant que l'extinction de la créance de la société Spano dans la comptabilité de la société requérante suivie de la cession de la même créance par la société Spano aux associés de la société X, n'a pas fait l'objet de la signification ou de l'acte authentique prévu par l'article 1690 du code civil ; que ni l'attestation, ni le rapport annuel aux actionnaires établis par le commissaire aux comptes ne sont de nature à suppléer aux formalités prévues par le code civil en matière de cession de créance ; que, dès lors qu'elle n'a pas respecté les formalités prévues à l'article 1690 du code civil, la société X doit être regardée comme bénéficiaire d'un abandon de créance entraînant une augmentation de son actif net au sens de l'article 38-2 du code général des impôts ; Considérant, en second lieu, que l'examen du compte fournisseur de la société X a révélé qu'à la date du transport de la créance en litige sur les comptes courants de MM. X décidé le 23 décembre 1993, le solde du compte fournisseur Spano s'élevait à 2 706 184 francs ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'examen de l'acte de cession de créance signé le 14 février 1994 que la créance détenue par la société Spano sur la société X était évaluée à 2 682 730 francs ; que, pour contester ce dernier montant, la société vérifiée produit une télécopie du 8 février 1994, postérieure à la date de l'écriture comptable traduisant le transport de la créance, par laquelle la société Spano émettait une contre-proposition consistant, sous certaines conditions, à abandonner la créance, alors chiffrée à 2 146 184 francs ; qu'à défaut d'élément de preuve justifiant du caractère certain de deux dividendes de 268 273 francs venant en déduction d'une créance finalement arrêtée à 2 682 730 francs par l'acte de cession du 14 février 1994, la télécopie du 8 février 1994, qui se borne à contenir une proposition émise dans le cadre de pourparlers, ne permet pas de fixer à 2 146 184 francs, comme le demande la contribuable, le montant de la créance abandonnée par la société Spano ; que, par suite, l'administration pouvait à bon droit réintégrer dans les bénéfices de la société X la différence entre la dette initiale à l'égard de la société Spano, évaluée à 2 682 730 francs, et le montant de son rachat à concurrence de 750 000 francs par MM. X, soit la somme de 1 932 730 francs ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ( ) » ; Considérant que la société X soutient que l'action personnelle de ses actionnaires n'a pas eu pour objet d'éluder l'impôt mais uniquement de contribuer au redressement financier de l'entreprise moyennant l'endossement à leurs risques de créances dont le recouvrement n'était pas assuré ; que, toutefois, l'administration fait valoir, dans la décision du 24 avril 2002 statuant sur la réclamation de la société X, qu'à la date du 14 février 1998, date de la cession de la créance litigieuse, cette dernière ne pouvait ignorer qu'elle était bénéficiaire d'un abandon de créance égal à la différence entre le montant de sa dette initiale et le montant de la créance cédée à ses associés ; qu'elle ajoute que la société s'est abstenue de régulariser ses écritures de passif à la clôture, le 30 juin 1994, de l'exercice en litige alors qu'elle aurait dû faire apparaître le profit résultant pour elle de l'abandon de créance ; que, ce faisant, l'administration établit la mauvaise foi de la société ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander l'annulation de l'article 1er du jugement attaqué et le rétablissement de la société X au rôle supplémentaire de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 1994 ; DÉCIDE : Article 1er : L'article 1er du jugement n° 0202394 en date du 23 juin 2005 du Tribunal administratif de Lille est annulé. Article 2 : La cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, ainsi que les pénalités y afférentes, auxquelles la société anonyme X, représentée par Me Nicolas Soinne, liquidateur judiciaire, a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1994 sont remises intégralement à sa charge. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la société anonyme X, représentée par Me Nicolas Soinne, liquidateur judiciaire. N°05DA01353 2