Cour Administrative d'Appel de Nantes, 3ème Chambre, 28/03/2013, 12NT00207, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nantes
Formation : 3ème Chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-03-28
Numéro : 12NT00207
Président : Mme PERROT
Rapporteur : M. François  LEMOINE
Commissaire du gouvernement : M. DEGOMMIER
Avocat(s) : CRESPELLE

Vu la requête, enregistrée le 26 janvier 2012, présentée pour la SARL Emalion International, dont le siège est 14, passage de Flandre à Paris (75019), représentée par son gérant, M. Rosner, par Me Crespelle, avocat au barreau de Paris ; la SARL Emalion International demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 09-2980 du 25 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu le 17 mars 2009 entre la région des Pays de la Loire et la société Biralux pour la fourniture de plateaux de restauration des lycées publics de la région ; 2°) d'annuler ce marché ; 3°) de condamner la région des Pays de la Loire à lui verser la somme de 147 000 euros, ainsi que les intérêts au taux légal, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière ; 4°) de mettre à la charge de la région des Pays de la Loire la somme de 5 500 euros, augmentée de la TVA, au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu l'arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et des accords-cadres ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mars 2013 : - le rapport de M. Lemoine, premier conseiller ; - les conclusions de M. Degommier, rapporteur public ; - les observations de Me Crespelle, avocat de la SARL Emalion International ; - et les observations de Me Gourdain, substituant Me Marchand, avocat de la région des Pays de la Loire ; Vu la note en délibéré, enregistrée le 8 mars 2013, présentée pour la SARL Emalion International qui conclut aux mêmes fins en invoquant les mêmes moyens que dans sa requête : 1. Considérant que la région des Pays de la Loire, ayant lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié les 19 et 23 décembre 2008, un appel d'offres ouvert pour un marché à bons de commande de fourniture de plateaux pour la restauration en libre-service dans les lycées publics de son ressort, a décidé d'attribuer ce marché à la société Biralux par une décision de la commission d'appel d'offres du 26 février 2009, et a informé la SARL Emalion International du rejet de son offre par un courrier du 2 mars 2009 ; que cette société, après que le marché eut été signé et notifié le 17 mars 2009, a alors sollicité la communication des motifs du rejet de son offre, qu'elle a obtenus le 2 avril 2009 ; que, s'estimant irrégulièrement évincée, cette société a simultanément formé une demande indemnitaire préalable auprès de la région et saisi le tribunal administratif de Nantes d'une requête tendant à obtenir l'annulation du marché et la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi ; qu'elle relève appel du jugement du 25 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ; Sur la régularité de la procédure de passation du marché : En ce qui concerne la composition de la commission d'appel d'offres : 2. Considérant qu'aux termes de l'article 22 du code des marchés publics : " I. - Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, sont constituées une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent. Une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé. Ces commissions d'appel d'offres sont composées des membres suivants : 1° Lorsqu'il s'agit d'une région, le président du Conseil régional ou son représentant, président, et cinq membres du Conseil élus en son sein (...) " ; qu'aux termes de l'article 25 du même code : " (...) Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. (...) " ; 3. Considérant qu'il résulte de la feuille d'émargement de la commission d'appel d'offres du 6 février 2009 et du rapport de cette commission, que la séance s'est tenue en présence de trois membres à voix délibérative et de Mme L'Honen, conseillère régionale représentant le président du conseil régional ; que, le quorum étant atteint, ladite commission a pu valablement délibérer ; qu'ainsi le moyen tiré par la société requérante de l'irrégularité de la composition de cette commission, qu'il n'appartenait pas aux premiers juges de soulever d'office, ne peut qu'être écarté ; En ce qui concerne la compétence du signataire du marché : 4. Considérant que l'acte d'engagement du marché litigieux a été signé le 17 mars 2009 par M. Vaugrenard, premier vice-président du conseil régional, lequel avait reçu délégation de signature du président du conseil régional afin de signer les documents relatifs à la passation et à l'exécution des marchés par un arrêté du 14 mai 2004, régulièrement publié et rendu exécutoire après transmission au contrôle de légalité le 17 mai 2004 ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire du marché manque en fait ; que, par voie de conséquence, la société Emalion International n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité au motif que le tribunal administratif aurait omis de soulever d'office ce moyen ; 5. Considérant, enfin, que si la requérante soutient que la société Monetti, fournisseur de la société Biralux titulaire du marché litigieux, a été placée en redressement judiciaire après la conclusion de ce marché, et que la région des Pays de la Loire aurait exigé le respect de la norme NF 134 dans le règlement de consultation d'un nouvel appel d'offres passé en vue de la conclusion d'un marché distinct, ces circonstances, à les supposer établies, sont en tout état de cause sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché en cause ; Sur l'appréciation de la valeur des offres : 6. Considérant que l'article 9 du règlement de consultation prévoyait quatre critères d'appréciation des offres qui sont la valeur technique, coefficient 4, le prix, coefficient 3, la capacité à réduire le délai d'exécution, coefficient 2, et les conditions et le délai de garantie, coefficient 1 ; que la commission d'appel d'offres du 26 février 2009, à la suite de l'analyse des offres et des échantillons de plateaux, a attribué à la société Emalion International une note technique de 28/40 la classant en quatrième position, et que cette société a obtenu une note totale après pondération de 81,73/100 la plaçant en dernière position ; En ce qui concerne la rupture d'égalité entre les candidats : 7. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...) " ; que ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère objectif reposant sur le délai de livraison ou d'exécution lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire, à condition d'avoir informé les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; 8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'article 4-2 du cahiers des clauses particulières, que le délai de livraison sur site des plateaux par le titulaire du marché devait être fixé dans l'acte d'engagement et, à défaut d'indication dans ce document, qu'il était fixé à 80 jours calendaires maximum ; que le règlement de consultation prévoyait, en son article 9, que pour l'évaluation des offres, la capacité à réduire le délai d'exécution serait affectée d'un coefficient de pondération de 2 ; que la région pouvait régulièrement retenir ce critère de délai qui n'avait ni pour objet ni pour effet de favoriser les entreprises régionales, eu égard au délai d'intervention prévu par les documents de consultation et proposé par les soumissionnaires, pour évaluer les offres de ces entreprises ; que, par suite, la société Emalion International n'est pas fondée à soutenir que son offre n'aurait pas été évaluée sur un critère objectif reposant sur le délai de livraison ou d'exécution dont la prise en compte était rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, et qu'elle n'aurait pas été informée de ce critère de sélection ainsi que de sa pondération ; 9. Considérant, en deuxième lieu, que l'article 4-1 du cahier des clauses particulières, prévoit que le titulaire du marché " doit se déplacer impérativement sur le site et s'informer sur le fonctionnement du service de restauration au lycée et notamment : s'assurer s'il y a ou pas présence d'un distributeur de plateaux ; s'assurer du type de plateau (matière et forme) utilisé dans chaque établissement " ; que si la société requérante soutient que cette prescription a pour effet de favoriser les candidats implantés dans la région et méconnaît le principe d'égalité de traitement des candidats, un tel moyen est inopérant dès lors cette stipulation concerne les seules obligations auxquelles est tenu le titulaire déjà désigné à l'occasion de l'exécution du marché et n'a fait l'objet d'aucune notation ; En ce qui concerne l'usage de sous-critères irréguliers : 10. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'article 6.2 du règlement de consultation prévoyait que l'offre du soumissionnaire devait comporter un dossier technique comportant la fourniture des certificats ou documents équivalents permettant d'apprécier l'impact de l'activité de l'entreprise sur l'environnement ; qu'ainsi, les candidats étaient suffisamment informés des éléments à produire dans le dossier technique, lequel servait à la notation de leur offre au regard de leur performance écologique ; qu'il résulte de l'instruction que certaines entreprises ont d'ailleurs transmis des documents justifiant les moyens mis en oeuvre au sein de leur entreprise pour favoriser le développement durable et mener une stratégie commerciale éco-responsable et qu'un point supplémentaire à la note technique a été attribuée aux candidats ayant fourni les documents demandés ; qu'il est constant que la société requérante n'a pas fourni les certificats ou documents équivalents ainsi prévus par le règlement de consultation ; que, dans ces conditions, la région des Pays de la Loire a pu, sans commettre d'irrégularité, décider ne pas attribuer de point supplémentaire à celle-ci au titre de la note technique ; 11. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; qu'il résulte des pièces du marché que celui-ci consistait en la fourniture de plateaux de restauration de deux types, l'un en stratifié mélaminé, l'autre en polyester ; que le règlement de consultation prévoyait, pour l'analyse des offres, la seule fourniture d'un échantillon du plateau mélaminé et de la documentation technique relative aux deux types de plateaux ; que si l'analyse de la région n'a pas porté sur les documents techniques des plateaux en polyester, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie dès lors que la collectivité publique disposait d'une grande liberté dans le choix des critères d'attribution du marché qui, en l'espèce, n'ont pas été méconnus ; qu'ainsi, la région des Pays de la Loire était en droit d'apprécier la valeur technique des offres sans pondérer cette analyse par type de plateaux ; que, pour les mêmes motifs, elle n'était pas tenue de pondérer le critère du prix unitaire en fonction des quantités de plateaux de chaque type ; 12. Considérant, en troisième lieu, que l'article 9 du règlement de la consultation prévoit que le critère des conditions et délais de garantie est affecté d'un coefficient de 1, et que l'article 6 du cahier des clauses particulières précise que les plateaux bénéficient d'une garantie minimale d'un an, mais que le titulaire peut s'engager pour une période plus longue précisée dans l'acte d'engagement ; qu'ainsi la région des Pays de Loire était en droit, ainsi qu'elle l'a fait, de pondérer le critère de la garantie, qui était défini de manière suffisamment précise , en fonction du délai de garantie réellement offert par chaque candidat ; En ce qui concerne l'erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des offres : 13. Considérant que la SARL Emalion International soutient que le plateau mélaminé qu'elle proposait était d'une qualité égale ou supérieure à celle du plateau de la société Biralux, qu'un seul échantillon de marque Platex a été analysé par la commission pour les trois soumissionnaires écartés proposant un plateau de la même marque, et que la société Biralux n'établissait pas que ses produits répondaient à des exigences techniques de caractère équivalent à celle de la norme NF 134 ; 14. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des rapports d'analyse que le plateau mélaminé proposé par la société Biralux, de marque Monetti et de modèle Gold, d'une épaisseur et d'un poids inférieurs à celui de marque Platex, avait une structure lui assurant un bon niveau de résistance à l'usage, une stabilité parfaite, une finition impeccable et que ce plateau a été considéré comme étant de qualité supérieure ; qu'ainsi le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme ayant entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en attribuant une note technique de 8 à la société Biralux, supérieure à celle de 7 obtenue par la société Emalion International ; 15. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des rapports d'analyse et de présentation des offres que la société Emalion International et deux autres candidats ont proposé le même plateau stratifié et mélaminé de marque Platex et fourni un échantillon identique de ce plateau ; que tant la commission d'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur ont procédé à l'analyse technique de ces plateaux comparée au plateau de la marque Monetti proposé par la société Biralux ; qu'il ne résulte pas des termes de ces rapports que la commission d'appel d'offres, en faisant mention au singulier du type de plateau Platex, n'aurait pas en réalité procédé à l'analyse des trois échantillons de marque Platex fournis par les trois candidats proposant ce plateau ; 16. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 6 du code des marchés publics : " I. - Les prestations qui font l'objet d'un marché ou d'un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d'autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Un arrêté du ministre chargé de l'économie précise la nature et le contenu des spécifications techniques. (...) II. - Le pouvoir adjudicateur détermine les prestations qui font l'objet du marché ou de l'accord-cadre qu'il passe : 1° Soit en utilisant exclusivement l'une ou l'autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I ; 2° Soit en les combinant. (...) IV. - Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent ". V. - Lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une spécification technique formulée selon les modalités prévues au 1° du I, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu'elle n'est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose respectent de manière équivalente cette spécification. VI. - Lorsque le pouvoir adjudicateur définit des performances ou des exigences fonctionnelles selon les modalités prévues au 2° du I, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises. Le candidat est tenu de prouver, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles exigées. Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur peut définir les prestations qui font l'objet du marché par référence à des normes ou à des exigences fonctionnelles suffisamment précises sans avoir à préciser la notion d'équivalence à une norme ; que, dans ce dernier cas, il appartient au candidat de prouver, dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose respectent de manière équivalente cette norme ; que les dispositions du IV de cet article font obstacle à ce qu'une offre soit écartée du seul fait de l'absence d'obtention d'une norme ; 17. Considérant, d'une part, que l'article 2 du cahier des clauses particulières mentionnait, à titre indicatif, les caractéristiques précises des plateaux, objets du marché, et en particulier la matière, l'aspect, les dimensions, l'épaisseur, le poids, les couleurs et indiquait que les plateaux doivent respecter les normes d'hygiène alimentaire, et notamment la norme NF 134 ou équivalent, relatives à l'aspect des surfaces et des coins, à la planéité, à la longévité et à la rigidité ; que la société Biralux a produit deux rapports, établis par le laboratoire national d'essai mandaté par l'AFNOR les 19 janvier et 18 septembre 2007, certifiant la conformité de son offre aux exigences requises, ainsi qu'une déclaration de son fournisseur, datée du 12 janvier 2009, attestant de la conformité des plateaux en mélaminé à la norme NF 134 ; que par suite, dès lors que l'offre de la société Biralux satisfaisait aux critères techniques prévus par les documents de la consultation, la société Emalion International n'est pas davantage fondée pour ce motif à soutenir que l'appréciation de sa note technique par rapport à celle de la société Biralux serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; 18. Considérant, enfin, qu'en attribuant une note de 6/10 aux conditions de garantie de deux ans proposées par la société Emalion International, inférieure à la note de 9/10 attribuée à la société Biralux qui proposait des durées de garantie de 3 et 5 ans, la région n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation ; 19. Considérant que, dans ces conditions, la région des Pays de la Loire ne peut être regardée comme ayant commis une erreur dans l'attribution à la société Emalion International de la note de 28/40 sur le critère de la valeur technique ; que, par voie de conséquence, et eu égard à la pondération des notes prévue par le règlement de la consultation, la région des Pays de la Loire a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, rejeter l'offre présentée par la société Emalion International classée en quatrième position et choisir celle présentée par la société Biralux classée en première position ; qu'en l'absence d'irrégularité de nature à entacher la validité du contrat, les conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour la requérante de son éviction du marché ne peuvent qu'être rejetées ; 20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Emalion International n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région des Pays de la Loire, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Emalion International le versement à la région des Pays de la Loire de la somme de 2000 euros au titre des mêmes frais ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL Emalion International est rejetée. Article 2 : La SARL Emalion International versera à la région des Pays de la Loire la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Emalion International et à la région des Pays de la Loire. '' '' '' '' 2 N° 12NT00207