Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 09/04/2013, 10MA01961, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2013-04-09
Numéro : 10MA01961
Président : Mme NAKACHE
Rapporteur : Mme Anita  HAASSER
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : BELOT

Vu la requête, enregistrée le 21 mai 2010, présentée pour M. B... C..., demeurant..., par Me A... ; M. C... demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0700486 du 23 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, qui lui sont réclamées au titre des années 2000 et 2001 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; ......................................................................................... Vu le jugement attaqué ; .......................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mars 2013, - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ; - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; 1. Considérant que M. C...relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 23 mars 2010 ayant refusé la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui sont réclamés au titre de l'année 2000 suite à la vérification de comptabilité de la SA Progim, dont M. C...était alors président, qui avait notamment conclu à la réintégration au résultat de la société d'un montant de charges de 1 050 000 F HT ou 1 255 800 F TTC, regardées comme fictives et constitutives de revenus distribués au sens de l'article 109-1 du code général des impôts ; que ces revenus ont été imposés entre les mains de M.C..., expressément désigné par la société Progim dans sa réponse du 4 septembre 2003 à la notification ; que M. C...conteste la procédure et le bien-fondé du rappel de charges effectué auprès de la SA Progim ; Sur la régularité du jugement : 2. Considérant que le tribunal, en indiquant que " la réalité des prestations par la SARL 3P était d'autant moins établie que cette société avait été radiée d'office par le tribunal de commerce depuis le 11 juin 1999 " et plus loin, que " les pièces produites ne mettent en évidence des relations qu'entre la SA Progim et ses clients " (c'est-à-dire à l'exclusion de la SARL 3P), et que " la convention de sous-traitance était limitée à l'année 1998 ", a suffisamment examiné l'effectivité des prestations ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses :/ a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; / b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; / c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. " ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en écartant les factures émises par la société 3P (Pole Position Partner) en vue du règlement de prestations effectuées durant l'année 2000 en qualité de sous-traitant de la SA Progim, le vérificateur s'est fondé sur le motif que le contrat de sous-traitance, conclu pour l'année 1998, avait cessé de produire ses effets, que la société 3P avait fait l'objet d'une radiation d'office du registre du commerce au 11 juin 1999 et que les prestations facturées ne pouvaient avoir été réalisées que par la SA Progim elle-même ; qu'ainsi le vérificateur n'a remis en cause ni le contrat de sous-traitance susmentionné, ni l'existence de la société 3P, cocontractante ; que dès lors, contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration n'a pas mis en oeuvre de manière implicite la procédure de répression de l'abus de droit ; Sur le bien-fondé du rejet des charges déduites par la SA Progim : 5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (Progim) " ; que, pour écarter les factures établies par la société 3 P en paiement de prestations réalisées dans le cadre du contrat de sous-traitance qui la liait à la SA Progim et comptabilisées en charges par cette dernière pour un montant total hors taxe de 1 050 000 F (160 071,47 euros) au titre de l'exercice 2000, l'administration a remis en cause la réalité des prestations facturées par la société 3 P, soutenant qu'il n'existait aucun engagement entre les deux entreprises couvrant l'année 2000, et que la société 3P n'était plus en activité ; 6. Considérant que la société 3P, créée selon l'extrait K bis du RCS en 1992, dont le siège se trouvait Rue de Richelieu à Paris, a été acquise en 1997 par le fils de M.C..., nommé gérant ; qu'elle a conclu le 30 décembre 1997 avec la SA Progim le contrat de sous-traitance susmentionné, la SA Progim s'engageant à faire réaliser à la SARL 3P un chiffre d'affaires mensuel minimum pour une période s'achevant le 31 décembre 1998, la SA Progim s'obligeant en outre à reverser à la SARL 3P " une partie des commissions réalisées en rapprochement d'entreprises " et à engager comme salarié M. C...B...D..., par ailleurs président-directeur général de la SA Progim ; qu'ainsi que l'affirme la requête elle-même, ce dernier exerce dans les deux sociétés la même activité, le courtage spécialisé dans les cessions-acquisitions d'entreprises de services ; que nonobstant le fait qu'il n'y a pas identité de dénomination entre la société qui a facturé les prestations (Pole Position Partner) et la société signataire de la convention (Pool Partner Position) ainsi que le relève le service, le contrat ne définit pas les conditions de réalisation des prestations de recherches d'entreprise ; que celles-ci apparaissent néanmoins dans les documents accompagnant les trois factures en litige, tel par exemple le " mandat acheteur " donné le 2 février 1999 par le groupe Penauille à Progim en vue d'acquérir une entreprise en Espagne, acquisition suivie (en cas de succès) du versement d'honoraires à Progim ainsi qu'il est spécifié, puis de la rétrocession par Progim à 3P d'une fraction desdits honoraires, en application de la convention ; que de telles conditions de réalisation des prestations montrent que c'est Progim, c'est-à-dire M. C...père, qui effectue les démarches et conclut les actes nécessaires, et ce au nom de Progim ; qu'il ne peut toutefois en même temps effectuer les mêmes prestations et actes en tant que salarié pour le compte de 3P, qui pourtant s'estime autorisée à facturer à Progim une fraction de ces mêmes prestations, mais sans démontrer ce faisant un quelconque droit à percevoir ne serait-ce qu'une fraction de ces honoraires, d'autant qu'à la date des prestations, 2000, le contrat du 30 décembre 1997 était caduc et n'avait pas été reconduit ; 7. Considérant qu'il suit de là que les prestations ont été réalisées par M.C..., qui toutefois ne pouvait agir simultanément pour deux personnes morales juridiquement indépendantes ; que les honoraires devaient revenir intégralement à la société Progim qui n'avait aucun intérêt à les refacturer à une société tierce qui n'était pas intervenue dans la réalisation de la prestation ; qu'ainsi, Progim ne démontre aucun intérêt à s'engager dans une sous-traitance avec une autre entreprise ; 8. Considérant par suite que les reversements au bénéfice de 3P par Progim, qui les a déduits en charges, n'ont pas été faits dans l'intérêt de l'exploitation de Progim, et ne peuvent recevoir la qualification de charges déductibles chez... ; que, dans ces conditions, en l'absence d'élément présenté par la société requérante permettant de contredire les indices relevés par l'administration, cette dernière doit être regardée comme apportant la preuve que les factures établies par la société 3P ne correspondaient à aucune prestation qu'aurait réalisée 3P ; 9. Considérant en outre que, bien que la société 3P ait été déclarée d'office en cessation d'activité le 8 juin 1998 par le greffe du tribunal de commerce puis, à défaut de régularisation, radiée du registre du commerce au 11 juin 1999, elle a conservé la personnalité morale et a pu poursuivre son activité jusqu'au 31 décembre 2000, date de départ en retraite de son salarié ; que cette circonstance ne légitimise pas les factures adressées à Progim au titre de prestations que 3P n'a pas exécutées ; 10. Considérant que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a procédé à la réintégration des charges correspondantes dans le résultat imposable de la SA Progim et a regardé ces sommes comme constituant des revenus distribués dans les mains de M.C..., désigné par la société en tant que bénéficiaire ; Sur les pénalités : 11. Considérant que M. C...soutient que les pénalités de mauvaise foi de 40 % qui lui ont été appliquées ne sont pas fondées, les motifs du service étant infondés, dès lors que la SARL 3P a poursuivi son activité au-delà de la radiation et a donc eu les moyens matériels de réaliser les prestations et que l'opération n'a pas eu pour objet d'éluder l'impôt ; 12. Considérant que la SA Progim a comptabilisé les trois factures en charges, mais la société 3P, qui n'a pas démenti n'avoir déposé aucune déclaration de résultats ou de chiffres d'affaires pour les exercices 1997 à 2000, n'a pas déclaré ces sommes en recettes ; qu'ainsi, l'opération n'est pas neutre pour le Trésor ; qu'en déduisant ces charges, la SA Progim a donc cherché à minorer son résultat fiscal et compte tenu de sa position dans les deux sociétés, M. C... ne pouvait ignorer la situation réelle de la SARL 3 P ; que la pénalité est motivée et fondée ; 13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; D E C I D E : Article 1er : La requête de M. C... est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... D...C...et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. '' '' '' '' N° 10MA01961 2 kp