CAA de NANTES, 4ème chambre, 10/01/2017, 16NT01287, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de NANTES
Formation : 4ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2017-01-10
Numéro : 16NT01287
Président : M. LAINE
Rapporteur : Mme Sophie  RIMEU
Commissaire du gouvernement : M. BRECHOT
Avocat(s) : SELARL PUBLI-JURIS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SARL Aclimat a demandé au tribunal administratif de Nantes, à titre principal, d'annuler la décision de la commission d'appel d'offre, ainsi que toutes les décisions subséquentes prises par la commune de La Bohalle, son conseil municipal et son maire, y compris la décision de signer le contrat prise par le maire, ainsi que le contrat conclu entre la commune et la société Electrotechnic, et à titre subsidiaire, de résilier ledit contrat. Par un jugement n° 1107131 du 13 novembre 2013, le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché conclu entre la commune de La Bohalle et la société Electrotechnic pour l'installation d'une chaudière à granulés bois dans l'école primaire communale. Par un arrêt n° 13NT03257 du 19 décembre 2014, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la commune de La Bohalle contre ce jugement du 13 novembre 2013. Par une décision n° 388123 du 6 avril 2016, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt du 19 décembre 2014 et a renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Nantes. Procédure devant la cour : Avant cassation Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 3 décembre 2013, 11 février 2014, 16 septembre 2014, la commune de La Bohalle, représentée par Me Plateaux, demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du 13 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché conclu avec la société Electrotechnic pour l'installation d'une chaudière à bois dans l'école communale ; 2°) de rejeter la demande présentée par la SARL Aclimat devant le tribunal administratif de Nantes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu'une somme de 35 euros au titre de la contribution pour l'aide juridique. Elle soutient que : - le jugement attaqué est irrégulier en l'absence de réouverture de l'instruction suite à la production d'une note en délibéré; - c'est à tort que les premiers juges ont qualifié de sous-critères des éléments de notation du sous-critère n°1 ; - le manquement relevé n'aurait pas du conduire à l'annulation du contrat ; - elle demande une double substitution de motifs, qui conduit à ne pas modifier le classement des offres ; - l'offre retenue n'était pas irrégulière au regard des prescriptions du CCTP ; - après correction par la substitution de motifs de l'erreur matérielle commise, l'offre retenue est supérieure à celle de la SARL Aclimat. Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 juin et 16 octobre 2014, la SARL Aclimat conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la commune de La Bohalle la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les premiers juges n'étaient pas tenus de rouvrir l'instruction au vu de la note en délibéré produite ; - son offre n'a pas été retenue au regard de sous-critères qui n'ont pas été portés à la connaissance des candidats alors qu'ils ne pouvaient être regardés comme de simples éléments de notation ; - la prise en compte de ces sous-critères a eu une influence sur la sélection des candidats en méconnaissance du principe de transparence des procédures ; - la gravité de l'irrégularité justifiait l'annulation du contrat ; - l'absence de publicité des sous-critères ne peut être régularisée par la neutralisation des notes dans le cadre de la substitution de motifs demandée ; - la note de 25/30 qu'elle a obtenue n'est pas due à une erreur matérielle mais résulte d'une erreur d'appréciation de son devis ne pouvant être régularisée par une substitution de motifs ; - l'offre retenue n'était pas conforme au CCTP. Par un mémoire, enregistré le 1er octobre 2014, la société Ajire Energie demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du 13 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché relatif à l'installation d'une chaudière à bois dans l'école communale de La Bohalle attribué à la société Electrotechnic ; 2°) de rejeter la demande de la SARL Aclimat ; 3°) de mettre à la charge de la SARL Aclimat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les éléments d'appréciation utilisés dans le cadre des deux sous-critères n'avaient pas à être portés à la connaissance des candidats ; - la commune ayant demandé aux candidats des éléments d'information complémentaires, la SARL Aclimat y a répondu et s'est estimée suffisamment renseignée au vu des clauses du CCAP et du CCTP ; - les six éléments d'appréciation ont fait l'objet d'une appréciation uniforme et ont donné lieu à l'attribution d'une note globale pour le critère technique ; - par sa demande de substitution de motifs, la commune établit que la SARL Aclimat n'a pas été lésée. Après cassation Par deux mémoires, enregistrés les 29 avril 2016 et 8 août 2016, la commune nouvelle de Loire-Authion, substituée à la commune de La Bohalle, demande désormais à la cour : 1°) d'annuler le jugement du 13 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché conclu entre la commune de La Bohalle et la société Electrotechnic pour l'installation d'une chaudière à bois dans l'école communale et a mis à la charge de la commune de La Bohalle la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 2°) de rejeter la demande présentée par la SARL Aclimat devant le tribunal administratif de Nantes ; 3°) de mettre à la charge de la SARL Aclimat la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - au regard de la décision du juge de cassation, la censure du motif d'annulation retenu par le jugement attaqué s'impose ; - la substitution de motifs est possible, de sorte qu'il convient de substituer, d'une part pour la notation du sous-critère n°1 du sous-critère n°2 du critère technique, à la notation de 25/30 erronée, celle de 30/30, et d'autre part pour la notation du sous-critère n° 3 du sous-critère n° 1 du critère technique, la note de 5/5 attribuée à la SARL Aclimat, comme celle de 0/5 attribuée à la société Electrotechnic seront supprimées, dés lors que cet élément de notation, relatif aux références, n'était ni justifié ni mentionné dans le règlement de la consultation ; - dés lors que le défaut né de l'absence de publication d'un sous-critère n'a pas porté atteinte à l'égalité des candidats et n'a pas affecté la mise en concurrence, il doit être neutralisé ; - l'offre retenue n'était pas irrégulière ; - aucune erreur manifeste d'appréciation n'a été commise dans l'attribution du marché ; - à supposer même qu'un vice soit retenu, il ne justifierait pas l'annulation du marché. Par deux mémoires, enregistrés le 24 mai 2016 et le 3 octobre 2016, la SARL Aclimat conclut, comme précédemment, au rejet de la requête mais demande désormais que le somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la commune nouvelle de Loire-Authion au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la substitution de motifs demandée n'est pas possible ; - des éléments de notation non communiqués aux candidats peuvent être requalifiés en sous-critères autonomes et l'absence de publication d'un critère de sélection est susceptible d'avoir une influence sur la présentation des offres et sur leur sélection ; - l'offre retenue ne respectait pas le CCTP, de sorte que le choix de la société Electrotechnic est entaché d'erreur manifeste d'appréciation. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Rimeu, premier conseiller, - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public, - et les observations de Me Plateaux, avocat de la commune de Loire-Authion, et celles de Me Cavelier, avocat de la SARL Aclimat. 1. Considérant qu'à l'issue d'une procédure adaptée engagée en 2010, la commune de La Bohalle, aux droits de laquelle vient désormais la commune nouvelle de Loire-Authion, a confié à la société Electrotechnic, par un marché signé le 26 mai 2011, l'installation d'une chaudière à granulés bois dans l'école primaire communale ; que la SARL Aclimat, candidate à l'attribution du marché, a été informée du rejet de son offre par un courrier du 25 mai 2011 ; qu'elle a saisi le tribunal administratif de Nantes d'une demande tendant, à titre principal, à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offre, ainsi que de toutes les décisions subséquentes prises par la commune de La Bohalle, son conseil municipal et son maire, y compris la décision de signer le contrat prise par le maire, ainsi que le contrat conclu entre la commune et la société Electrotechnic, et à titre subsidiaire, à la résiliation dudit contrat ; que par un jugement du 13 novembre 2013, le tribunal administratif de Nantes a annulé ce marché et a rejeté comme irrecevables les demandes de la SARL Aclimat tendant à l'annulation des décisions détachables du contrat ; que l'appel formé par la commune de La Bohalle contre ce jugement a été rejeté par un arrêt de la présente cour du 19 décembre 2014 ; que par une décision du 6 avril 2016, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt pour erreur de droit et a renvoyé l'affaire à la présente cour ; Sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ; qu'il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu'il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ; 3. Considérant qu'aux termes du règlement de consultation du marché passé par la commune de La Bohalle en vue de l'installation d'une chaudière à granulés bois dans l'école primaire communale, les critères de sélection des offres étaient, pour 40 points, le prix et pour 60 points, la valeur technique, elle-même divisée en deux sous-critères, intitulés " qualité du matériel proposé ", noté sur 25 points, et " quantitatif mis en oeuvre ", noté sur 35 points ; que le document d'analyse des offres intitulé " éléments de notation et de classement ", non communiqué aux candidats, précisait que la " qualité du matériel proposé " était appréciée en fonction de cinq éléments notés chacun sur 5 points, à savoir la puissance des radiateurs, la garantie, les références, la qualité du devis et la réactivité de l'entreprise, et que le " quantitatif mis en oeuvre " était apprécié sur la base de deux éléments respectivement notés sur 30 et 5 points, à savoir les " détails quantitatifs " et le contrat d'entretien proposé ; 4. Considérant, d'une part, que dès lors que chacun des éléments servant à apprécier la " qualité du matériel proposé " était également noté sur 5 points, ce système de notation n'était pas susceptible d'avoir une influence sur la présentation des offres par les candidats et leur sélection ; que les cinq éléments retenus pour noter le sous-critère " qualité du matériel proposé " ne constituaient donc pas des sous-critères qui auraient du être portés à la connaissance des candidats ; que, d'autre part, si 30 des 35 points consacrés au " quantitatif mis en oeuvre " servaient effectivement à apprécier les détails quantitatifs des offres, dès lors que le reliquat de 5 points affecté à l'existence d'un contrat d'entretien ne représentait qu'une part marginale de la notation de ce sous-critère, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'en informer les candidats ; 5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Loire-Authion est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nantes s'est fondé, pour conclure à l'irrégularité de la procédure de passation du marché litigieux, sur la méconnaissance du principe de transparence des procédures garanti par l'article 1er du code des marchés publics ; 6. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par la SARL Aclimat, tant en première instance qu'en appel ; 7. Considérant, en premier lieu, que si la commune reconnaît que la note attribuée à la SARL Aclimat au titre du " quantitatif mis en oeuvre " est erronée et qu'elle aurait dû recevoir non pas 28 mais 33 points pour ce sous-critère, il résulte de l'instruction que la correction de cette erreur n'a pas pour effet de modifier le classement des offres respectives de la société requérante et de la société Electrotechnic ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la " substitution de motifs " sollicitée en défense, l'erreur dans la notation du sous-critère " quantitatif mis en oeuvre " n'est pas de nature à entacher d'irrégularité la procédure de passation du marché litigieux ; 8. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché n'exigeait pas que les radiateurs aient des parois froides, mais seulement qu'ils aient une température de surface de contact inférieure ou égale à 60°, ainsi que le prévoit la norme NFC 15-100 ; qu'ainsi, l'offre de la société attributaire proposait un système de régulation, grâce auquel la température de l'eau dans les radiateurs ne dépassait pas 50°, qui était conforme aux prescriptions du CCTP ; 9. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société Electrotechnic proposait pour la cheminée une finition en briquettes qui respectait l'habillage en brique imposé par le CCTP ; que par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société Electrotechnic n'était pas conforme aux exigences du marché ; 10. Considérant, enfin, que si les offres de la SARL Aclimat et de la société Electrotechnic ont reçu, après correction de l'erreur mentionnée au point 7, des notes très proches, ce seul élément n'est pas suffisant, dès lors notamment que tant la note technique que la note globale de l'offre de la société retenue reste supérieure à celle de l'offre de la société requérante, pour établir que le choix de la société Electrotechnic serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; 11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la commune de Loire-Authion est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 13 novembre 2013, le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché conclu entre la commune de La Bohalle et la société Electrotechnic pour l'installation d'une chaudière à granulés bois dans l'école primaire communale ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la commune nouvelle de Loire-Authion, qui n'est pas la partie perdante, les sommes demandées par la SARL Aclimat au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 13. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la commune nouvelle de Loire-Authion et par la société Ajire Energie en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DÉCIDE : Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Nantes du 13 novembre 2013 sont annulés. Article 2 : La demande présentée par la SARL Aclimat devant le tribunal administratif de Nantes est rejetée. Article 3 : Les conclusions présentées par les parties en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Aclimat, à la société Ajire Energie, à la société Electrotechnic et à la commune nouvelle de Loire-Authion. Délibéré après l'audience du 20 décembre 2016, à laquelle siégeaient : - M. Lainé, président de chambre, - Mme Loirat, président-assesseur, - Mme Rimeu, premier conseiller. Lu en audience publique, le 10 janvier 2017. Le rapporteur, S. RIMEULe président, L. LAINE Le greffier, V. DESBOUILLONS La République mande et ordonne au préfet de Maine-et-Loire en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N°16NT01287