Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, 26/02/2008, 06DA01267, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2008-02-26
Numéro : 06DA01267
Président : M. Mendras
Rapporteur : Brigitte  Phémolant
Commissaire du gouvernement : M. Mesmin d'Estienne
Avocat(s) : HSD ERNST & YOUNG

Vu la requête, parvenue au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai par télécopie le 11 septembre 2006 et confirmée par courrier original le 12 septembre 2006, présentée pour la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD, dont le siège est 380 rue Jean Perrin, ZI Douai Dorignies, BP 525 à Douai Cedex (59505), par la société d'avocats Ernst et Young ; la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0304938 du 4 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Cambrai a rejeté son offre présentée pour l'attribution d'un marché relatif à la réalisation de travaux de viabilisation et d'aménagement d'un parc d'activités et à ce que le Tribunal enjoigne à ladite communauté de procéder à un nouvel appel d'offres dans un délai de deux mois sous astreinte ; 2°) d'annuler la décision rejetant son offre ainsi que la décision d'attribution du marché relatif aux travaux de viabilisation et d'aménagement complémentaires sur le parc d'activités Actipole à Raillencourt Sainte Olle ; 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de Cambrai une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que des irrégularités ont été commises affectant les conditions de signature du marché ; qu'en effet, la société requérante n'a été informée du rejet de son offre qu'après la signature de l'acte d'engagement du marché et que le président de la communauté d'agglomération a signé le marché sans avoir été habilité à le faire par une délibération ad hoc du conseil communautaire prise à une date à laquelle il pouvait connaître les éléments essentiels du contrat à intervenir ; qu'avant même sa signature, la passation du marché était affectée d'irrégularités ; qu'il n'a pas été procédé à l'analyse de l'ensemble des offres présentées par les candidats et en particulier la variante n° 4, qui ne comportait pas de voiries traitées à la chaux, présentée par la requérante avant expiration du délai de remise des offres ; que le Tribunal s'est mépris en estimant que ce moyen manquait en fait ; qu'il ne pouvait fonder son appréciation sur le tableau comparatif établi par le maître d'oeuvre qui n'est pas daté et ne comporte pas le visa du contrôle de légalité ; que l'offre de la société Ramery n'était pas conforme au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) en ce qui concerne la nature du matériau utilisé pour la plate-forme du bâtiment ; que la formulation générale de l'offre ne permettait pas d'apprécier sa conformité à ce cahier des charges et que les constats établis lors de l'exécution du marché établissent la non conformité des matériaux utilisés ; que cette offre ne pouvait être admise en qualité de variante dès lors que le cahier des charges ne définissait pas les conditions minimales qui devaient être respectées ; qu'une variante ne pouvait être admise sur le fondement de la lettre invitant les sociétés à négocier qui ne prévoyait pas de variante sur la nature des matériaux ; Vu le jugement et les décisions attaqués ; Vu les mises en demeure adressées le 29 décembre 2006 à la communauté d'agglomération de Cambrai et à la société Ramery, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et les avis de réception de ces mises en demeure ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 janvier 2007, présenté pour la communauté d'agglomération de Cambrai, dont le siège est 14 rue Neuve à Cambrai (59407), représentée par son président en exercice, par la SCP Savoye et associés ; la communauté d'agglomération de Cambrai conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient qu'en première instance, la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD se bornait à demander l'annulation de l'acte d'engagement de la société Ramery par voie de conséquence de l'annulation du rejet de son offre ; qu'elle n'est pas recevable à présenter en appel des moyens propres à cette décision ; qu'à la date des faits, aucune disposition du code des marchés publics ni aucune règle jurisprudentielle n'imposait d'effectuer la notification du rejet des offres avant la signature du marché ; qu'une éventuelle absence de délibération du conseil communautaire préalable à l'acte d'engagement est sans influence sur la légalité du rejet de l'offre de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD ; que la jurisprudence et les textes existants à la date de l'attribution du marché permettaient de procéder à son attribution sur le fondement d'une délibération prise à l'un quelconque des moments de la procédure à condition de comporter des indications suffisantes sur les caractéristiques du marché et son montant estimé, ce qui a été le cas en l'espèce ; que la communauté d'agglomération ne pouvait anticiper le revirement de jurisprudence ni les futurs textes ; que l'ensemble des offres de la société a été examiné par la commission d'appel d'offres ; que les sociétés pouvaient présenter des variantes sur la nature des matériaux en excluant le recours à la chaux ; que l'offre de l'entreprise Ramery qui a proposé l'utilisation de granulaires schisteux et non calcaires n'était donc pas en contradiction avec le CCTP ; que le rejet des cinq propositions de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD est fondé pour quatre d'entre elles sur l'utilisation d'un traitement à la chaux inadapté au sol et pour la cinquième sur le prix qui excédait largement celui de l'entreprise retenue et celui estimé par la communauté d'agglomération ; Vu l'ordonnance en date du 28 août 2007 fixant la clôture d'instruction au 28 septembre 2007, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu les pièces desquelles il résulte que la société Ramery, qui a eu communication de la requête, n'a pas produit d'observations ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2008 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Christian Bauzerand, premier conseiller : - le rapport de Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur ; - les observations de Me Dagostino, pour la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD et de Me Delgorgue, pour la communauté d'agglomération de Cambrai ; - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ; Considérant que la communauté d'agglomération de Cambrai a lancé un appel d'offres pour la réalisation de travaux complémentaires de viabilisation et d'aménagement dans le parc d'activités dénommé Actipole, situé à proximité de l'autoroute A2, à Raillencourt Sainte Olle ; que cet appel d'offres ayant été déclaré infructueux, elle a engagé une procédure négociée à laquelle elle a demandé notamment à la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD de participer ; que le marché a été attribué à la société Ramery ; que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande qui tendait à l'annulation de la décision de la communauté d'agglomération de Cambrai rejetant ses offres et par voie de conséquence, de la décision attribuant le marché à la société Ramery ; Sur la décision de la communauté d'agglomération de Cambrai rejetant les offres de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD : Considérant, en premier lieu, que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD soutient que le rejet de sa candidature aurait été irrégulier dès lors qu'elle a présenté le 24 juillet 2003, dernier jour de réception des offres, une cinquième offre, dénommée variante n° 4, ne comportant pas, conformément aux exigences du cahier des clauses techniques particulières, de traitement des voiries à la chaux, qui n'aurait pas été examinée ; que toutefois, si elle fait valoir que le rapport d'analyse des offres, établi par le maître d'oeuvre mentionne « une offre conforme », qui correspondrait selon elle à la solution de base qu'elle avait présentée, et « 3 autres solutions (...) proposées par l'entreprise mettant en oeuvre des voiries traitées à la chaux non recevables », elle n'établit pas par ces seules mentions que la variante n° 4 n'aurait pas été analysée ; que par ailleurs, si la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD soutient également que cette variante ne comportait pas de voiries traitées à la chaux, elle ne l'établit pas davantage alors qu'au contraire, il ressort de la lecture de cette offre intitulée « Aménagement Actipole- solution variante n° 4 », produite par la société, qu'elle comportait un traitement des fonds de forme de voiries à la chaux et liant routier ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'ensemble des offres qu'elle a présenté n'aurait pas été régulièrement examiné ; Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors applicable : « I. - Les offres non conformes à l'objet du marché sont éliminées. » ; que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD soutient que l'offre de la société Ramery, qui a été retenue, ne serait pas conforme au cahier des clauses techniques particulières fixant le cadre du marché en cause dès lors que cette offre indiquait que la plate-forme des bâtiments serait réalisée en « granulaire » alors que le cahier des charges sus-évoqué précisait que cette plate-forme devait être réalisée en granulaire de type R21 ou que cette différence constituerait une variante qui ne pouvait légalement être présentée ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, compte tenu notamment des précisions apportées aux entreprises consultées dans le cadre de la procédure négociée de passation du marché en cause, que l'emploi du seul terme générique de « granulaire », pour un poste qui ne représentait qu'une partie très limitée des prestations réalisées, aurait contrevenu à une exigence essentielle du règlement de la consultation ou aurait constitué une variante par rapport à l'objet du marché ; qu'ainsi la communauté d'agglomération de Cambrai n'était pas tenue pour ce motif d'écarter l'offre présentée par la société Ramery ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande dirigée contre la décision écartant ses offres ; Sur la décision de la communauté d'agglomération de Cambrai attribuant le marché à la société Ramery : Considérant qu'il ressort de la demande de première instance que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD avait présenté des conclusions tendant à l'annulation, par voie de conséquence de l'annulation de la décision rejetant son offre, de la décision attribuant le marché en cause à la société Ramery ; que la communauté d'agglomération de Cambrai n'est par suite pas fondée à soutenir que les conclusions dirigées contre cette décision seraient nouvelles en appel ; que si la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD n'avait pas présenté de moyens propres à la légalité de la décision attribuant le marché, elle est cependant recevable à exciper pour la première fois en appel du moyen tiré du défaut d'habilitation du président de la communauté d'agglomération de Cambrai à prendre ladite décision dès lors que, se rattachant à la compétence de l'auteur de l'acte, ce moyen présente un caractère d'ordre public ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales alors en vigueur, rendu applicable aux communautés d'agglomération par l'article L. 5211-1 du même code : « - Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : 6° De souscrire les marchés, de passer les baux des biens et les adjudications des travaux communaux dans les formes établies par les lois et règlements. » ; Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le président de la communauté d'agglomération ne peut valablement souscrire un marché au nom de la communauté d'agglomération sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil de la communauté ; que lorsqu'il entend autoriser son président à souscrire un marché, le conseil de la communauté doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci, tel qu'il ressort des pièces constitutives du marché, mais aussi son montant exact et l'identité de son attributaire ; que, si par une délibération en date du 31 mars 2003, le conseil communautaire de la communauté d'agglomération de Cambrai a délibéré sur le marché en cause, il ne s'est pas prononcé sur les éléments sus-rappelés ; que la circonstance que ces exigences ont été précisées par un arrêt du Conseil d'Etat postérieur à la signature du marché et que le code des marchés publics a depuis été modifié sont sans incidence sur l'irrégularité ainsi relevée ; que par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen, la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD est fondée, compte tenu du moyen articulé en appel, à demander l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté sa demande en ce qu'elle était dirigée contre la décision du président de la communauté d'agglomération de Cambrai attribuant le marché à la société Ramery et à demander l'annulation de ladite décision ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision rejetant son offre ; qu'elle est en revanche fondée à demander l'annulation du jugement en ce qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre la décision attribuant le marché à la société Ramery et à demander l'annulation de ladite décision ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de Cambrai la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD et non compris dans les dépens ; Considérant en revanche que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, la somme que la communauté d'agglomération de Cambrai demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La décision du président de la communauté d'agglomération de Cambrai attribuant à la société Ramery le marché de réalisation et d'aménagement complémentaires du parc d'activités Actipole de l'A2 à Raillencourt Sainte Olle est annulée. Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Lille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : La communauté d'agglomération de Cambrai versera à la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD, la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD et les conclusions de la communauté d'agglomération de Cambrai au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société en nom collectif JEAN LEFEBVRE NORD, à la communauté d'agglomération de Cambrai et à la société Ramery. 2 N°06DA01267