CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 18/11/2019, 17MA03805, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2019-11-18
Numéro : 17MA03805
Président : M. ZUPAN
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : SELARL APA&C "AFFAIRES PUBLIQUES - AVOCATS & CONSEILS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société à responsabilité limitée Atec a demandé au tribunal administratif de Marseille, dans le dernier état de ses conclusions, de constater qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur sa demande initiale tendant à la reprise des relations contractuelles à la suite de la résiliation de son marché de remise en état de vitreries et de menuiseries passé avec l'office public de l'habitat Treize Habitat et, à titre principal, de requalifier cette résiliation, prononcée à ses torts, en résiliation fautive de l'office public de l'habitat Treize Habitat, de condamner ce dernier à lui verser des indemnités de 1 000 000 euros en réparation du préjudice commercial résultant de l'atteinte à sa réputation, de 334 890 euros au titre du manque à gagner et de 85 000 euros au titre de frais de contentieux prud'homal ou, à titre subsidiaire, de requalifier cette résiliation en résiliation simple et, alors, de ramener à plus juste proportion le montant des pénalités de retard dues à l'office public de l'habitat Treize Habitat. Par un jugement n° 1306036 du 4 juillet 2017, le Tribunal a prononcé le non-lieu à statuer sur les conclusions de la société Atec tendant à la reprise des relations contractuelles et a condamné cette société à verser à l'office public de l'habitat Treize Habitat la somme totale de 61 256 euros. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 4 septembre 2017, la société Atec, représentée par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de faire droit à ses demandes principales ou subsidiaires de première instance ; 3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat Treize Habitat une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; - elle n'a commis aucune faute d'une gravité pouvant justifier la résiliation ; - les manquements qui lui sont reprochés sont également imputables à l'office public de l'habitat Treize Habitat ; - les conclusions reconventionnelles de ce dernier tendant au paiement de pénalités de retard soulèvent un litige distinct du présent litige ; - ces conclusions se heurtent au privilège du préalable dont dispose l'office public de l'habitat Treize Habitat ; - les pénalités de retard dont le paiement est demandé sont injustifiées ; - leur montant est manifestement excessif ; - elle justifie de ses propres préjudices consécutifs à la décision de résiliation contestée. Par un mémoire en défense enregistré le 24 janvier 2018, l'office public de l'habitat Treize Habitat, représenté par Me C..., conclut : 1°) au rejet de la requête ; 2°) par la voie de l'appel incident, à la condamnation de la société Atec à lui verser la somme de 83 068 euros au titre des pénalités de retard contractuelles ; 3°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Atec sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la demande indemnitaire de la société Atec est irrecevable en vertu de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; - les moyens soulevés par la société Atec ne sont pas fondés ; - elle est recevable et fondée à réclamer le paiement de pénalités correspondant, sur diverses commandes de l'année 2013, à un retard total de mille quatre-vingt-treize jours. Par ordonnance du 26 janvier 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 26 février 2018. Par courrier du 14 octobre 2019, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour était susceptible de fonder son arrêt sur un moyen d'ordre public relevé d'office, tiré de ce que les conclusions de l'office public de l'habitat Treize Habitat présentées par la voie de l'appel incident, tendant à ce que le montant de l'indemnité qui lui a été allouée au titre des pénalités de retard soit porté à 83 068 euros, sont nouvelles en appel et, par suite, irrecevables. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A... Gautron, rapporteur, - les conclusions de M. D... Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me C... représentant l'office public de l'habitat Treize Habitat. Considérant ce qui suit : 1. Par un acte d'engagement du 13 juin 2012, l'office public de l'habitat Treize Habitat a confié à la société Atec un marché à bons de commande d'une durée de quatre ans, portant sur des travaux de remise en état des menuiseries et vitreries des parties communes et des logements habités du parc immobilier de l'office, pour un montant minimum de 1 500 000 euros hors taxes. Après avoir mis la société Atec en demeure de se conformer à ses obligations contractuelles par des courriers du 7 juin 2013 et du 2 juillet 2013, l'office a résilié ce marché aux frais et risques de cette entreprise par une décision du 24 juillet 2013. La société Atec a formé devant l'office public de l'habitat Treize Habitat, le 1er août suivant, une réclamation tendant au retrait de cette décision, qui a été expressément rejetée le 19 août 2013. Elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 juillet 2017, qui a soldé les comptes du marché, en tant qu'il a rejeté sa demande indemnitaire au titre des conséquences dommageables de la résiliation et l'a condamnée à verser à l'office la somme de 61 256 euros au titre de pénalités contractuelles. Par la voie de l'appel incident, l'office public de l'habitat Treize Habitat demande que le montant de ces pénalités soit porté à 83 068 euros. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés. ". 3. Pour estimer fondée la résiliation pour faute prononcée par l'office public de l'habitat Treize Habitat le 24 juillet 2013, les premiers juges ont notamment relevé, au point 12 de leur décision, que la société Atec ne justifiait du respect de ses obligations contractuelles ou du défaut d'imputabilité des manquements relevés qu'en ce qui concerne huit des commandes qui lui avaient été passées, tandis qu'il résultait selon eux de l'instruction que les trente-cinq autres bons de commande concernés par les mises en demeure mentionnées ci-dessus n'avaient été exécutés que partiellement ou avec des retards substantiels, sans que les difficultés alléguées par la société ne fussent établies. Ils ont, en outre, précisé au même point et au point 26 du jugement attaqué que la circonstance que des quitus ont été délivrés à la société requérante par certains locataires demeurait sans incidence à cet égard, dès lors que les travaux réalisés au titre de chacun des bons de commande en cause devaient faire l'objet d'une réception en vertu des stipulations de l'article 9.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché. Les premiers juges ont par ailleurs, aux points 18 à 25 de leur jugement, expressément précisé, pour chacun des bons de commande dont ils ont estimé l'exécution défaillante, tant le délai initial de réalisation que l'ampleur du retard pris dans son exécution à la date de la mise en demeure y afférente et relevé l'absence de démonstration, par la société Atec, de ce que ce retard ne lui serait pas imputable. Ce faisant, et alors qu'ils n'étaient pas tenus de répondre à l'ensemble des arguments de détail exposés devant eux par la société Atec, ils ont suffisamment motivé leur décision, tant pour statuer sur sa demande indemnitaire que pour répondre aux moyens de défense qu'elle opposait aux conclusions reconventionnelles de l'office public de l'habitat Treize Habitat à propos des pénalités de retard. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué au regard des dispositions précitées de l'article L. 9 du code de justice administrative doit être écarté. Sur la recevabilité de la demande indemnitaire de la société Atec devant le tribunal administratif : 4. D'une part, le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant, le cas échéant, à la reprise des relations contractuelles. Elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation. 5. D'autre part, aux termes de l'article 46.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, applicable en l'espèce en vertu des stipulations de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : " 46.3. Résiliation pour faute du titulaire : / 46.3.1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'oeuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48.4 à 48.7 s'appliquent ; (...) 46.3.2. Sauf dans les cas prévus aux g, i, k et l du 46.3.1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. / Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. (...) ". Selon l'article 47.2 du même cahier : " 47.2. Décompte de liquidation : / 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. (...) 47.2.3. Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur ". En vertu des stipulations de son article 50 : " (...) Règlement des différends et des litiges / Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / 50.1. Mémoire en réclamation : / 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'oeuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'oeuvre. (...) Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif. (...) 50.3. Procédure contentieuse : / 50.3.1. A l'issue de la procédure décrite à l'article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. (...) ". 6. Les stipulations précitées de l'article 47.2.3 du cahier des clauses administratives générales, selon lesquelles le décompte général d'un marché public de travaux résilié n'est notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, ne sont applicables que lorsque le marché a été régulièrement résilié. Elles ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et de demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance que le cocontractant aurait formé un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de son contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles dans le délai de deux mois mentionné au point 4 est, en revanche, sans incidence sur son obligation de lier, le cas échéant, le contentieux indemnitaire consécutif à cette résiliation. Lorsqu'est en cause un marché public de travaux soumis aux stipulations du cahier des clauses administratives générales approuvé par le décret du 21 janvier 1976, le cocontractant doit ainsi, à peine d'irrecevabilité de sa demande indemnitaire devant le tribunal administratif, saisir préalablement le maître de l'ouvrage, par l'intermédiaire du maître d'oeuvre, du mémoire en réclamation prévu par son article 50.1. 7. En l'espèce, il est constant que la société Atec n'a présenté un tel mémoire en réclamation que le 23 mars 2016, postérieurement à sa demande indemnitaire devant le tribunal administratif. Comme le fait valoir l'office public de l'habitat Treize Habitat, cette demande était, dès lors, irrecevable au regard des stipulations précitées de l'article 50.3.1 du même cahier des charges. Contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges au point 5 de leur décision, cette fin de non-recevoir doit, dès lors, être accueillie. 8. Il résulte de ce qui précède que la société Atec n'est en tout état de cause pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal a rejeté sa demande indemnitaire. Sur la recevabilité des conclusions reconventionnelles de l'office public de l'habitat Treize habitat devant le tribunal administratif : 9. D'une part, les conclusions reconventionnelles de l'office public de l'habitat Treize Habitat, tendant à ce que des pénalités de retard soient infligées à la société Atec sur le fondement des stipulations de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières de son marché, étaient relatives, comme la demande indemnitaire de cette société devant le tribunal administratif, à la reddition générale des comptes de ce marché. Elles ne soulevaient donc pas un litige distinct, contrairement à ce que fait valoir la société Atec et ne sauraient, dès lors, être jugées pour cette raison irrecevables. 10. D'autre part, quand bien même il lui était loisible d'émettre un état exécutoire pour le recouvrement de la créance qu'il prétend détenir sur la société Atec, l'office public de l'habitat Treize Habitat est recevable à demander au tribunal sa condamnation à lui payer le montant de cette créance, dès lors que celle-ci trouve son fondement dans un contrat. Sur les pénalités de retard revendiquées par l'office public de l'habitat Treize Habitat : 11. En vertu des stipulations de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales : " Pénalités, primes et retenues. / 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. / 20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. / 20.1.2. Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu'au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu'au jour d'arrêt de l'exploitation de l'entreprise, si la résiliation résulte d'un des cas prévus à l'article 46.1. / 20.1.3. Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. (...) 20.3. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités et des primes. / 20.4. Le montant des pénalités et des primes n'est pas plafonné. / Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros HT pour l'ensemble du marché. (...) " Aux termes de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux : " Lorsque le délai contractuel indiqué sur le bon de commande ou bon de travaux est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité journalière de 76 euros par jour calendaire de retard. ". En ce qui concerne les bons de commande nos 14987, 12986, 18448 et 12993 : 12. L'office public de l'habitat Treize Habitat soutient sans être contredit par la société Atec que les bons de commande nos 14987, 12986, 18448 et 12993 ont été exécutés par cette dernière avec des retards respectifs de douze jours, trente-et-un jours, douze jours et douze jours. La société requérante ne fait pas davantage valoir que ces retards ne lui seraient pas imputables. En vertu des stipulations précitées de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige, l'office était dès lors fondé à lui infliger des pénalités de retard pour un montant total de 5 092 euros. En ce qui concerne les bons de commande nos 28970, 4498, 7736, 8385, 10631, 65984, 24070, 12169 et 22094 : 13. En premier lieu, la société Atec fait valoir que l'office public de l'habitat Treize Habitat se serait engagé, par lettre du 30 mai 2013, dérogeant ainsi aux stipulations précitées de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché conclu entre les parties, à ne lui infliger des pénalités de retard au titre de l'exécution défaillante des bons de commande nos 28970, 4498, 7736, 8385, 10631, 65984, 24070, 12169 et 22094 qu'au terme du délai de huit jours qui lui était imparti pour se conformer à ses obligations contractuelles. 14. Toutefois, au regard des seuls éléments sur lesquelles elle se fonde, consistant, pour l'ensemble de ces bons de commande, en des " quitus d'intervention " délivrés antérieurement par les locataires de locaux concernés, lesquels ne font état que de visites du personnel de la société, ainsi que, s'agissant du bon de commande n° 28970, de la simple " programmation " des travaux à l'occasion d'une visite effectuée le 6 juin 2013, sans description précise et exhaustive des travaux éventuellement exécutés à cette occasion, s'agissant du bon de commande n° 4498, d'une facture et de sa transmission, s'agissant des bons de commande nos 28970, 4498, 7736, 8385 et 65984, de courriers électroniques adressés à l'office, dont les mentions sont contestées par ce dernier et non corroborées par les autres pièces versées aux débats par la requérante, s'agissant du bon de commande n° 12169, d'un " bon de travaux " indiquant que les prestations prévues ont été réalisées le 15 mai 2013, enfin, s'agissant du bon de commande n° 22094, d'un " bon de travaux " se bornant à faire état de la commande, le 23 mai 2013, de fournitures en vue de l'exécution des prestations prévues, la société Atec n'établit pas, en tout état de cause, qu'elle se serait conformée à ses obligations contractuelles dans le délai fixé par le courrier invoqué du 30 mai 2013. Il résulte, en outre, des attestations de locataires et du procès-verbal de constat d'huissiers produits par l'office public de l'habitat Treize habitat, dressé le 12 juillet 2013, que les bons de commande nos 28970 et 4498 n'avaient pas été intégralement exécutés à cette date, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir, compte tenu de ce qui précède, de ce que ces constats d'huissiers seraient muets en ce qui concerne l'exécution des bons de commande nos 7736, 8385, 10631, 65984 et 12169. Dans ces circonstances, l'allégation de la société Atec selon laquelle l'office public de l'habitat Treize Habitat ne pouvait lui infliger de pénalités de retard sans méconnaître ses propres engagements ne saurait être retenue. 15. En deuxième lieu, il ne résulte pas davantage des éléments mentionnés au point précédent que les travaux prescrits par les bons de commande auraient été réalisés aux dates des mises en demeure adressées par la suite à la société Atec, soit le 7 juin 2013 s'agissant des bons de commande nos 24070, 12169 et 22094 et le 2 juillet 2013 s'agissant des bons de commande nos 28970, 4498, 7736, 8385, 10631 et 65984. L'office public de l'habitat Treize Habitat est ainsi fondé à soutenir que ces bons de commande ont été exécutés avec des retards respectifs de quarante-huit, cent trois, cinquante-huit, trente-neuf, cent cinquante-cinq, cent quarante-cinq, cent trente-sept, cent vingt-sept et deux cent treize jours, soit au total mille vingt-cinq jours de retard. A cet égard, la société Atec ne peut utilement se prévaloir des durées inscrites sur les bons de commande, en l'absence de tout autre élément de nature à étayer ses allégations selon lesquelles celles retenues par l'office seraient erronées, dès lors en particulier que les éléments qu'elle verse aux débats n'établissent pas l'achèvement des travaux en temps utile, ni au demeurant aux dates des mises en demeure dont s'agit. 16. En troisième lieu, la société Atec ne démontre pas davantage, à l'examen des seules pièces qu'elle verse aux débats, analysées au point 14, lesquelles émanent en majorité de ses propres services et qui ne comportent que des affirmations non corroborées en ce qui concerne notamment les causes des retards, que ceux-ci ne lui seraient pas imputables. En particulier, elle ne justifie ni de la réalité des difficultés qu'elle prétend avoir rencontrées dans l'exécution des bons de commande litigieux ni, en tout état de cause, de ce que ces difficultés l'auraient empêchée de se conformer en temps utiles à ses obligations contractuelles. 17. Il résulte de tout ce qui précède que l'office public de l'habitat Treize Habitat était fondé à infliger à la société Atec, au titre des neufs bons de commande dont s'agit, des pénalités de retard s'élevant à la somme totale de 82 992 euros, en application des stipulations précitées de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige. 18. En dernier lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, être saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. 19. En l'espèce, la société Atec, à l'appui du moyen tiré du caractère manifestement excessif des pénalités de retard réclamées par l'office public de l'habitat Treize Habitat, se borne à faire valoir, d'une part, que le montant de 61 256 euros retenu à ce titre par les premiers juges ne tient pas compte du nombre limité de commandes honorées avec retard au regard du nombre total de commandes qui lui ont été passées au titre du marché et, d'autre part, que ces retards ont présenté un caractère " transitoire ", sans lui être imputables, s'agissant de " prestations non urgentes sur de menus travaux ". Toutefois, ainsi qu'il a été dit, ses allégations, contestées en défense, sur la brièveté des retards qui lui sont reprochés comme sur leur imputabilité, ne sont pas établies par les éléments qu'elle verse aux débats, tandis qu'elle a accumulé, en ce qui concerne les seuls bons de commandes en litige, un retard total de mille quatre-vingt-douze jours. En outre, la société Atec demeure silencieuse au sujet des pratiques observées pour des marchés comparables et n'argue pas de caractéristiques particulières des prestations en cause ou des conditions de leur exécution. Ainsi, elle ne démontre pas le bien-fondé de ce moyen, qui doit en conséquence être écarté. 20. Il résulte de tout ce qui précède que la société Atec n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges, par le jugement attaqué, l'ont condamnée à verser à l'office public de l'habitat Treize Habitat la somme de 61 256 euros. Sur la recevabilité de l'appel incident de l'office public de l'habitat Treize Habitat : 21. Ainsi qu'il a été dit, l'office public de l'habitat Treize Habitat a limité, devant le tribunal, le montant de ses prétentions reconventionnelles, afférentes aux pénalités de retard, à 61 256 euros. Ses conclusions présentées devant la Cour par la voie de l'appel incident, tendant à ce que ce montant soit porté à 83 068 euros, sont, dès lors, nouvelles en appel et donc irrecevables. Elles ne peuvent ainsi qu'être rejetées. Sur les frais liés au litige : 22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Atec au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'office public de l'habitat Treize Habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre à la charge de cette société, sur le même fondement, le versement à l'office public de l'habitat Treize Habitat d'une somme de 2 000 euros.D É C I D E :Article 1er : La requête de la société Atec est rejetée.Article 2 : L'appel incident de l'office public de l'habitat Treize Habitat est rejeté.Article 3 : La société Atec versera à l'office public de l'habitat Treize Habitat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Atec et à l'office public de l'habitat Treize Habitat. Délibéré après l'audience du 4 novembre 2019, à laquelle siégeaient : - M. David Zupan, président, - Mme E... F..., présidente assesseure, - M. A... Gautron, premier conseiller, Lu en audience publique le 18 novembre 2019. 10N° 17MA03805