CAA de VERSAILLES, 5ème chambre, 10/12/2015, 13VE02037, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de VERSAILLES
Formation : 5ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-12-10
Numéro : 13VE02037
Président : Mme SIGNERIN-ICRE
Rapporteur : M. Julien  LE GARS
Commissaire du gouvernement : Mme MEGRET
Avocat(s) : CABINET LAURENT FROLICH

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société OZONE a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise : 1° d'annuler le marché conclu entre la commune de Pontoise et l'association PACT Val-d'Oise le 23 décembre 2011, relatif à des prestations de suivi-animation d'une opération programmée d'amélioration de l'habitat, portant sur des copropriétés dégradées dans le quartier des Hauts-de-Marcouville ; 2° de condamner la commune de Pontoise à lui verser la somme de 64 436,98 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction, assortie des intérêts capitalisés ; 3° de mettre à la charge de la commune la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par un jugement n° 1204516 du 9 avril 2013, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 juin 2013, 19 février 2014, 25 mars et 10 novembre 2015, la société OZONE, représentée par la SELARL Gaia, avocats, demande à la Cour : 1° d'annuler ce jugement ; 2° d'annuler ce marché ; 3° à titre principal, de condamner la commune de Pontoise à lui verser la somme de 66 966,52 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction qu'elle estime irrégulière, dont 36 966,52 euros au titre de la perte de marge nette et 30 000 euros au titre du préjudice commercial, somme assortie des intérêts de droit à compter de la demande indemnitaire du 27 mars 2012 et de la capitalisation de ces intérêts ; 4° à titre subsidiaire, de condamner la commune de Pontoise à lui verser la somme de 6 082,86 euros au titre des frais exposés pour soumissionner, assortie des intérêts de droit à compter de la demande indemnitaire du 27 mars 2012 et de la capitalisation de ces intérêts ; 5° de mettre à la charge de la commune de Pontoise et de l'association PACT Val-d'Oise, chacune, la somme de 6 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société OZONE soutient que : - la requête est introduite dans le délai d'appel ; - le jugement est irrégulier dès lors, d'une part, que le mémoire de la commune de Pontoise lui a été communiqué tardivement, sans qu'elle ait disposé d'un délai suffisant pour répondre, en méconnaissance du principe du contradictoire, et, d'autre part, que l'instruction aurait dû faire l'objet d'une réouverture pour que soient pris en compte ses deux mémoires en réplique, qui comportaient des éléments de droit nouveaux relatifs, notamment, à l'irrégularité de la composition de la commission d'appel d'offre, qu'elle n'a pu exposer qu'au regard du mémoire en défense de la commune ; - la composition de la commission d'appel d'offres était irrégulière, le vice-président de l'association attributaire ayant présidé la commission d'ouverture des plis du 17 octobre 2011 puis la première réunion de la commission d'attribution du marché du 8 novembre 2011, quand bien même l'attribution n'a-t-elle finalement été décidée que lors d'une séance ultérieure, le 8 décembre 2011, afin de conférer à la commission une apparente impartialité ; dès lors que l'association, bien qu'à but non lucratif, qui connaissait un bilan financier défaillant, poursuivait des intérêts distincts de ceux de la commune, l'élu, même non rémunéré et représentant du département au sein de l'association, doit être regardé comme intéressé par la décision d'attribution du marché sur laquelle il a influé dès lors, notamment, qu'alors que l'offre de l'attributaire n'aurait pu être retenue au terme de la séance du 8 novembre 2011, les membres de la commission ont été convaincus de la nécessité de réétudier les offres ; les principes généraux de la commande publique énoncés au II de l'article 1er du code des marchés publics ont été méconnus ; cet élu intéressé a encore ultérieurement rapporté la délibération tendant à l'approbation d'un avenant audit marché et a même signé cet avenant pour le compte de la commune ; - l'offre de l'association attributaire était anormalement basse au regard de l'ensemble des autres offres, sans que la différence de prix soit justifiée par le nombre différent de jours d'intervention, entaché d'erreurs, et celle-ci bénéficiait de subventions et d'avantages divers, notamment de la part du département, créant une distorsion de concurrence ; cette offre présentait en outre des erreurs grossières et aurait dû être écartée comme irrégulière ; l'avenant n° 1, qui augmente le montant du marché sans prévoir de nouvelles prestations, prouve que l'offre financière était sous-estimée ; la production d'autres exemples de marchés pour lesquels l'association a soumissionné n'établit pas que le prix n'était pas anormalement bas alors, au surplus, qu'il n'est pas établi que les prestations étaient identiques ; le simple fait que l'offre était susceptible d'être regardée comme anormalement basse imposait à la commune de mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 55 du code des marchés publics afin de prévenir tout risque dans l'exécution du marché ; le fait que l'offre était anormalement basse faisait peser un risque dans l'exécution du marché ou entrainait une distorsion de concurrence ; - le choix de l'association PACT Val-d'Oise est entaché d'erreur manifeste d'appréciation dès lors que la modification du rapport d'analyse des offres ne s'est pas limitée à préciser les offres des candidats mais a eu pour objectif de valoriser l'offre de l'attributaire en faisant disparaître les appréciations négatives, au détriment de l'exposante, en gommant les mentions favorables dont elle avait bénéficié, et cela, afin de camoufler la sous-notation dont l'offre de l'exposante avait fait l'objet et alors que les notes finales des deux candidats ne présentaient qu'un infime écart de 0, 44/20 ; la valeur de son offre a été manifestement mal appréciée quant au sous-critère des moyens humains, l'appréciation littérale étant en contradiction avec la note retenue et l'intervention d'un chef de projet ayant été écartée à tort par le dernier rapport ; il en résulte que la valeur technique de l'offre de la société OZONE aurait dû être de 12 points sur 12, cette offre étant, par suite, économiquement la plus avantageuse ; - les vices, très graves et très nombreux, ont faussé le choix de l'attributaire et entachent la validité du contrat et rien ne s'oppose à l'annulation du marché ; - non seulement elle n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter le marché, ce qui lui ouvre droit aux frais, d'un montant de 6 082, 86 euros, engagés pour soumissionner, mais elle avait des chances sérieuses de l'emporter, ayant présenté une offre régulière, arrivée en première position s'agissant du critère technique et qui aurait dû être retenue si le critère du prix avait été correctement appliqué ; - son taux de marge net moyen de 2012 à 2014 est évalué à 7,40 %, de sorte que son manque à gagner s'élève à 36 966,52 euros ; - son éviction irrégulière a porté atteinte à sa réputation commerciale et l'a privée d'autres marchés, ce qui constitue un préjudice complémentaire à hauteur de 30 000 euros. ....................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Le Gars, - les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public, - et les observations de Me A...pour la société OZONE, celles de Me B...pour la commune de Pontoise et celles de Me C...pour le PACT Paris-Hauts-de-Seine- Val-d'Oise qui vient aux droits de l'association PACT Val-d'Oise. 1. Considérant que la commune de Pontoise, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 6 septembre 2011 au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de services relatif à des prestations de suivi-animation d'une opération programmée d'amélioration de l'habitat, portant sur des copropriétés dégradées dans le quartier des Hauts-de-Marcouville ; qu'à l'issue de cette procédure, elle a attribué le marché à l'association PACT Val-d'Oise par un acte d'engagement signé le 23 décembre 2011 ; que la société OZONE, dont l'offre a été classée deuxième et rejetée par une décision du 12 décembre 2011, a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise l'annulation de ce contrat ainsi que la condamnation de la commune de Pontoise à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction qu'elle estime irrégulière ; qu'elle fait appel du jugement du 9 avril 2013 par lequel le tribunal a rejeté cette demande ; Sur la fin de non-recevoir opposée par l'association PACT Val-d'Oise : 2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. (...) " ; 3. Considérant qu'il ressort de l'accusé de réception porté au dossier de première instance que le jugement attaqué a été notifié à la société OZONE le 19 avril 2013 ; que, dès lors, la requête de cette société, enregistrée au greffe de la Cour par télécopie le 13 juin 2013 et régularisée par la suite en original, a été présentée dans le délai d'appel de deux mois prévu à l'article R. 811-2 précité du code de justice administrative ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par l'association PACT Val-d'Oise tirée de la tardiveté de ladite requête doit être écartée ; Sur la régularité du jugement attaqué : 4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...) " ; 5. Considérant que, s'il ressort des pièces du dossier que le mémoire en défense de la commune de Pontoise, enregistré au greffe du tribunal administratif dès le 5 septembre 2012, n'a été communiqué à la société OZONE que le jeudi 8 novembre 2012, ladite société a toutefois disposé d'un délai suffisant pour répliquer avant la clôture de l'instruction fixée par ordonnance du président de la formation de jugement au jeudi 15 novembre 2012 ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le jugement attaqué aurait été rendu en méconnaissance du caractère contradictoire de l'instruction doit être écarté ; 6. Considérant, en second lieu, que, devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser ; que, dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision ; 7. Considérant que les mémoires complémentaires de la société OZONE enregistrés au greffe du tribunal administratif le 1er mars 2013, soit postérieurement à la clôture de l'instruction susrappelée, ne comportaient, contrairement à ce que soutient la requérante, l'exposé d'aucune circonstance de fait ni d'aucun élément de droit dont elle n'aurait pas été en mesure de faire état avant cette clôture ; qu'en particulier, la requérante ne justifie pas en quoi elle n'aurait pas été en mesure de soulever le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission d'appel d'offre qu'après la réception du mémoire en défense de la commune, alors au surplus qu'elle a disposé, ainsi qu'il vient d'être dit, d'un délai suffisant pour présenter des écritures après communication de ce mémoire ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les mémoires complémentaires qu'elle a produits le 1er mars 2013 auraient été de nature à obliger les premiers juges à rouvrir l'instruction à peine d'irrégularité de la procédure ; Sur les conclusions en contestation de la validité du marché : 8. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'il appartient alors au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; qu'ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu'en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu'il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés ; 9. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est d'ailleurs pas contesté que le vice-président de l'association PACT Val-d'Oise, attributaire du marché litigieux, a présidé, en sa qualité d'adjoint au maire de Pontoise, la commission d'appel d'offres non seulement lors de sa séance d'ouverture des plis et d'examen des offres du 17 octobre 2011 mais encore à l'occasion de sa deuxième réunion, le 8 novembre 2011, au cours de laquelle le marché devait être attribué ; que l'association PACT Val-d'Oise, bien que dépourvue de but lucratif, poursuit des objectifs qui ne se confondent pas avec les intérêts de la généralité des habitants de la commune et intervient dans un champ d'activité concurrentiel ; que, par suite, et, au regard de ses fonctions qui emportent un pouvoir de décision et une responsabilité dans la bonne marche de l'association, son vice-président doit être regardé comme ayant eu, en cette qualité, un intérêt, distinct de celui de la commune, à l'attribution du marché, nonobstant l'exercice à titre gratuit de ses fonctions dans l'association et sa présence dans cette dernière en qualité de représentant du département, membre de droit ; 10. Considérant que la commune de Pontoise fait cependant valoir que la participation de l'élu intéressé n'a eu aucune influence sur le choix de l'attributaire dès lors que ce choix n'a été opéré que le 8 décembre 2011 à l'occasion d'une troisième séance de la commission d'appel d'offres, présidée cette fois par le maire, et soutient que ce renvoi à une nouvelle séance de la commission n'a pas été motivé, comme le soutient à tort la requérante, par la volonté de donner à la commission une apparente impartialité mais seulement par la nécessité d'affiner l'analyse des offres afin de départager les deux premières offres classées qui n'étaient séparées que par un infime écart de notation ; 11. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que si les notes globales de l'association PACT Val-d'Oise, mieux disante, et de la société OZONE ne différaient que de 0,44 points sur 20, la société OZONE avait en revanche obtenu, au titre de la valeur technique, critère comptant pour 60 % dans la note globale, la note de 10, 50 / 12, très nettement supérieure à celle de l'attributaire qui s'était vu attribuer la note de 7, 50 / 12 ; qu'il résulte du procès-verbal de la réunion de la commission du 8 novembre 2011 qu'il a cependant été demandé à la direction du développement urbain de fournir " des éléments complémentaires sur le critère de la valeur technique permettant de justifier cet infime écart " alors que l'infime écart portait, ainsi qu'il vient d'être dit, sur la note globale et non pas sur la valeur technique ; que, si, à la suite de cette demande formulée sous la présidence de l'élu intéressé, les notes attribuées aux offres des deux sociétés n'ont pas été modifiées dans le nouveau rapport d'analyse des offres soumis à la commission dans sa séance du 8 décembre 2011, il résulte cependant de l'examen de ce rapport, d'une part, qu'il ne comportait plus de nombreux éléments négatifs de l'analyse de la proposition de l'attributaire, et notamment la mention du manque de l'appui technique à l'accompagnement au redressement financier de la gestion des copropriétés, lequel correspond à un élément important des prestations attendues et, d'autre part, qu'il comportait une atténuation de l'appréciation qualitative des moyens humains mobilisés par la société OZONE désormais qualifiés de classiques et non plus d'importants ; que ces modifications, loin d'être purement terminologiques comme le soutient la commune, ont donc permis d'atténuer l'importante différence de valeur technique entre les deux offres ainsi d'ailleurs, comme la commune l'indique elle-même, que de corriger la formulation de certaines phrases du premier rapport d'analyse soumis à la commission d'appel d'offres qui avaient provoqué une discussion sur le respect du cahier des charges par l'association PACT Val-d'Oise et le caractère recevable de son offre lors de la commission d'attribution du 8 novembre 2011 présidée par le vice-président de l'association PACT Val-d'Oise ; 12. Considérant qu'eu égard à l'ensemble de ces circonstances, la participation de ce dernier en qualité de président de la commission d'appel d'offres à différents stades de la procédure d'attribution du marché litigieux ne peut être regardée que comme ayant été de nature à influer sur le choix de l'attributaire, nonobstant la circonstance que cet élu n'a pas siégé au sein de la commission dans sa dernière séance au cours de laquelle l'attributaire a été finalement désigné, et a constitué une méconnaissance du principe d'impartialité du pouvoir adjudicateur constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui entache la validité du contrat ; 13. Considérant que, dans ces conditions, eu égard à la particulière gravité du vice entachant le contrat, qui a affecté le choix de l'attributaire, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que, nonobstant l'objet du marché et l'état d'avancement des prestations, l'annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, en l'absence, notamment, de démonstration de la gravité des difficultés qu'engendrerait un changement de titulaire du marché, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, de prononcer l'annulation dudit marché ; que, cependant, compte tenu de la nécessité d'assurer la continuité des prestations d'accompagnement social des propriétaires bénéficiaires de l'opération, il y a lieu de ne prononcer l'annulation du marché qu'à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date du présent arrêt ; Sur les conclusions indemnitaires : 14. Considérant, en premier lieu, que, compte tenu du très faible écart de notation globale existant entre les offres de l'association PACT Val-d'Oise et de la société OZONE, classée deuxième, ainsi que de la qualité technique très nettement supérieure de l'offre de la société OZONE et pondérée à hauteur de 60 % de la note globale, la société OZONE est fondée à soutenir qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché litigieux ; qu'elle a droit, par suite, à l'indemnisation des préjudices résultant pour elle de son éviction irrégulière ; 15. Considérant, en deuxième lieu, que la société OZONE justifie dans le dernier état de ses écritures avoir dégagé une marge nette moyenne de 7,40 % sur les années 2012 à 2014 ; qu'en l'absence de toute contestation sur ce point, il y a lieu de retenir ce taux de marge nette qui n'apparaît pas comme excessif au regard du taux du secteur, de l'appliquer au montant HT de son offre chiffrée à 499 547,50 euros et de condamner la commune à lui verser, au titre du manque à gagner, une indemnité d'un montant de 36 966,51 euros HT ; 16. Considérant, en troisième lieu, que si la société OZONE se prévaut d'un préjudice commercial en raison du rejet de son offre, elle n'assortit cette allégation d'aucune précision susceptible de permettre d'en apprécier le bien-fondé ; que les conclusions tendant à l'octroi d'une somme de 30 000 euros à ce titre doivent donc être rejetées ; 17. Considérant, enfin, que la société OZONE a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 36 966,51 euros HT à compter du 27 mars 2012, date de réception de sa demande indemnitaire ; que, par ailleurs, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année ; qu'en ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière ; qu'en l'espèce, la capitalisation des intérêts a été demandée par un mémoire enregistré le 25 mai 2012 devant le tribunal administratif ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 27 mars 2013, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; 18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société OZONE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société OZONE, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes demandées par la commune de Pontoise et par l'association PACT Val-d'Oise ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Pontoise et du PACT Paris-Hauts-de-Seine-Val-d'Oise qui vient aux droits de l'association PACT Val-d'Oise le versement de la somme de 2000 euros, chacune, à la société OZONE ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement n° 1204516 du 9 avril 2013 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé. Article 2 : Le marché conclu entre la commune de Pontoise et l'association PACT Val-d'Oise le 23 décembre 2011 est annulé. Cette annulation prendra effet à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date du présent arrêt. Article 3 : La commune de Pontoise versera à la société OZONE la somme 36 966,51 euros HT, avec intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2012. Les intérêts échus à la date du 27 mars 2013 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. Article 4 : La commune de Pontoise et le PACT Paris-Hauts-de-Seine-Val-d'Oise qui vient aux droits de l'association PACT Val-d'Oise, verseront à la société OZONE la somme de 2 000 euros chacune en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 2 N° 13VE02037