Cour administrative d'appel de Douai, 3e chambre - formation à 3 (bis), du 22 juin 2006, 04DA00659, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 3E CHAMBRE - FORMATION A 3 (BIS)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2006-06-22
Numéro : 04DA00659
Président : M. Couzinet
Rapporteur : M. Alain  de Pontonx
Commissaire du gouvernement : M. Le Garzic
Avocat(s) : SELARL CHERFILS-MAUREL-PELTIER

Vu la requête, enregistrée le 2 août 2004, présentée pour la société à responsabilité limitée OUEST HOME CARE MEDICAL dont le siège est 68 rue de l'Est à Boulogne Billancourt (92100), représentée par Me Thierry, mandataire judiciaire, par Me Maurel, avocat ; la société OUEST HOME CARE MEDICAL demande à la Cour : 11) d'annuler le jugement nos 9901894 et 9901895 en date du 29 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes tendant à la décharge de l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle de 10% auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 et des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10% auxquels elle a été assujettie au titre de exercices clos en 1996 et 1997 ainsi que des pénalités y afférentes ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; Elle soutient que par courrier du 24 octobre 1996 l'administration lui a expressément indiqué qu'elle pouvait bénéficier du régime d'allègement prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts ; que cette prise de position est opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que l'activité de la société pouvait bénéficier de ce régime dès lors qu'elle n'est pas issue d'une extension ni d'une reprise d'une activité préexistante, en l'occurrence de celle de pharmacien exercée par des associés ; qu'aucun lien de dépendance n'existe entre la société et les pharmacies ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire, enregistré le 23 décembre 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet des requêtes ; il soutient que la société ne peut bénéficier du régime de l'article 44 sexies du code général des impôts car son activité est constitutive d'une extension d'activités préexistantes ; qu'il existe en effet une communauté d'intérêts entre la société et MM X et Y et que l'activité réelle de la société consistait en un transfert des activités des pharmaciens ; que la garantie prévue à l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ne peut s'appliquer en l'espèce car le contribuable n'était pas de bonne foi dès lors qu'il a été omis d'indiquer au service que les associés principaux exploitaient une officine de pharmacie ; Vu le mémoire, enregistré le 26 août 2005, présenté pour la société OUEST HOME CARE MEDICAL qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu l'ordonnance en date du 29 novembre 2005 portant clôture de l'instruction au 29 décembre 2005 ; Vu le mémoire, enregistré le 26 décembre 2005, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui confirme ses précédentes écritures ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mai 2006 à laquelle siégeaient M. Philippe Couzinet, président de chambre, M. Alain Dupouy, président-assesseur et M. Alain de Pontonx, premier conseiller : - le rapport de M. Alain de Pontonx, premier conseiller, - et les conclusions de M. Pierre Le Garzic, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : « I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 ( ) qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération ( ) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent bénéficier du régime défini au I » ; qu'en excluant du champ d'application de l'exonération instituée par l'article 44 sexies du code général des impôts, les entreprises créées dans le cadre d'une extension d'activités préexistantes, le législateur n'a entendu refuser le bénéfice de cet avantage fiscal qu'aux entreprises qui, eu égard à la similarité ou à la complémentarité de leur objet par rapport à celui d'entreprises antérieurement créées et aux liens de dépendance qui les unissent à ces dernières, sont privées de toute autonomie réelle et constituent de simples émanations de ces entreprises préexistantes ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société à responsabilité limitée OUEST HOME CARE MEDICAL a été créée le 28 mars 1994 à l'initiative de M. Patrick Y et de M. Pierre X qui exploitaient à titre individuel une officine de pharmacie et qui détenaient chacun 49 % du capital de la société ; que la société OUEST HOME CARE MEDICAL a exercé une activité de vente et de location de matériel médical d'hospitalisation à domicile ; que son activité, qui s'est exercée initialement dans la région de Rouen, a été étendue à la région parisienne avec la création d'une succursale à Boulogne-Billancourt puis à l'ensemble du territoire national ; que si l'activité en cause a été exercée avant la création de la société, à titre accessoire, par M. Y et M. X dans le cadre de l'exploitation de leurs pharmacies, la société OUEST HOME CARE MEDICAL soutient sans être contredite que la réglementation professionnelle applicable aux pharmacies leur interdisait de pratiquer la vente et la location de matériel médical et de faire du démarchage à l'égard de personnes autres que la clientèle de leur officine qui a une implantation seulement locale ; qu'ainsi l'activité exercée par la société OUEST HOME CARE MEDICAL n'avait pas vocation à être exercée dans le cadre de l'exploitation des officines de pharmacie ; qu'au surplus, la relation d'intérêt dont fait état l'administration en raison de l'existence d'achats par les pharmacies auprès de la société n'est pas caractérisée dès lors que ces achats ne représentaient au cours du premier exercice que 32 % du chiffre d'affaires de la société et qu'ils ont été limités à 4,02 % et à 3,37 % au cours des deux exercices suivants ; que dans ces conditions, la société OUEST HOME CARE MEDICAL ne peut être regardée comme constituant une simple émanation des pharmacies exploitées par ses associés et comme ayant été créée dans le cadre d'une activité préexistante ; Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article 53 A du code général des impôts : « Sous réserve des dispositions du 1 bis de l'article 302 ter et de l'article 302 septies A bis, les contribuables autres que ceux visés à l'article 50, sont tenus de souscrire chaque année, dans les conditions et délais prévus aux articles 172 et 175, une déclaration permettant de déterminer et de contrôler le résultat imposable de l'année ou de l'exercice précédent » ; qu'enfin aux termes de l'article 223 du même code : « Les personnes morales et associations passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux. Toutefois, la déclaration du bénéfice ou du déficit est faite dans les trois mois de la clôture de l'exercice ou, si aucun exercice n'est clos au cours d'une année, avant le 1er avril de l'année suivante » ; Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés ne peuvent bénéficier de l'exonération prévue à l'article 44 sexies précité que si elles ont déposé leur déclaration de résultats dans les délais prévus à l'article 223 du même code ; Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de l'exercice clos le 30 juin 1995, la société OUEST HOME CARE MEDICAL a déposé la déclaration de résultats le 5 octobre 1995 et celle au titre de l'exercice clos le 30 juin 1996, le 3 octobre 1996, soit au-delà des délais de déclaration prévus à l'article 223 du code général des impôts ; que si la société requérante soutient avoir déposé ces déclarations en temps utile et que les dates de réception précitées ne correspondraient qu'à un cachet apposé tardivement par l'administration, elle ne l'établit pas ; que si elle invoque une instruction administrative publiée sous la référence 4 A-2-40 du 1er septembre 1993 selon laquelle des circonstances particulières peuvent justifier des retards dans le dépôt des déclarations limités à quelques jours, ces recommandations de l'administration à ses agents ne constituent pas une doctrine opposable à l'administration en application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi la société OUEST HOME CARE MEDICAL n'est pas fondée, pour ce motif invoqué par l'administration en première instance, à demander l'application du régime prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts au titre de ces deux exercices ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société OUEST HOME CARE MEDICAL est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté les conclusions de ses demandes tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % ainsi que des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1997 ; qu'en revanche, elle n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le même jugement, le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté les conclusions de ses demandes tendant à la décharge de l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle de 10 % auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 et des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996 ainsi que des pénalités y afférentes ; DÉCIDE : Article 1er : La société OUEST HOME CARE MEDICAL est déchargée du complément d'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1997, ainsi que des pénalités y afférentes. Article 2 : Le jugement nos 9901894 et 9901895 du Tribunal administratif de Rouen en date du 29 juin 2004 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée OUEST HOME CARE MEDICAL et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie sera transmise au directeur des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal Nord. 2 N°04DA00659