CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 26/11/2018, 16MA02264, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2018-11-26
Numéro : 16MA02264
Président : M. ZUPAN
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : PYXIS AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Bourgue SAS a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Etat à lui verser la somme de 72 989,44 euros toutes taxes comprises (TTC) en réparation des conséquences dommageables de son éviction, selon elle irrégulière, de la procédure d'attribution d'un marché public de travaux portant sur la réalisation d'une piste de BMX sur le territoire de la commune d'Aix-en-Provence. Par un jugement n° 1207924 du 3 mai 2016, le Tribunal a rejeté cette demande. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 9 juin 2016, la société Bourgue, représentée par Me E..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 72 989,44 euros TTC en réparation de son préjudice ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens. Elle soutient que : - l'offre retenue était irrégulière et aurait dû être écartée ; - en acceptant de l'examiner, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats ; - sa propre offre était conforme aux documents de la consultation ; - son classement est entaché d'erreur manifeste d'appréciation. Par des mémoires en défense enregistrés les 20 juillet et 13 octobre 2016, la société Castigli-Gesud, venue aux droits de la société Castigli et représentée par Me F..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête et des appels en garantie formés à son encontre, ainsi que, par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande présentée sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative, à titre subsidiaire, à ce toute condamnation prononcée contre elle le soit aussi, solidairement, à l'encontre de M. A... et, enfin, à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de tout succombant sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le Tribunal a omis de statuer sur sa demande présentée sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ; - les moyens soulevés par la société Bourgue ne sont pas fondés. Par un mémoire en défense enregistré le 7 septembre 2016, M. C... A..., représenté par Me H..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la société Castigli-Gesud soit condamnée à le relever et le garantir indemne de toute condamnation et, en tout état de cause, à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Bourgue sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens soulevés par la société Bourgue ne sont pas fondés ; - elle ne justifie pas du montant de son préjudice ; - le rapport d'analyse des offres a été réalisé par la seule société Castigli. Par un mémoire en défense enregistré le 15 septembre 2016, le ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer conclut, à titre principal, au rejet de la requête et à titre subsidiaire, à ce que M. A... et la société Castigli-Gesud soient condamnés à relever et garantir l'Etat de toute condamnation prononcée à son encontre. Il soutient que : - les moyens soulevés par la société Bourgue ne sont pas fondés ; - le montant de son préjudice doit être minoré ; - le rapport d'analyse des offres a été établi par un groupement solidaire de maîtrise d'oeuvre composé de M. A... et de la société Castigli. Par ordonnance du 21 novembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 15 décembre de la même année. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. B... Gautron, rapporteur, - les conclusions de M. D... Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me G... représentant M. A..., et celles de Me F..., représentant la société Castigli-Gesud. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 28 décembre 2012 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, la direction départementale des territoires et de la mer des Bouches-du-Rhône a lancé une consultation selon la procédure adaptée prévue au II de l'article 26 du code des marchés publics alors en vigueur, en vue de la conclusion d'un marché portant sur la réalisation d'un bâtiment modulaire, d'une rampe et d'une piste de BMX sur le site du Centre régional et d'éducation populaire et de sport (CREPS) de Provence-Côte d'Azur situé à Aix-en-Provence. Ce marché était composé d'un lot n° 1 " voies et réseaux divers, piste et rampe " et d'un lot n° 2 " bâtiment modulaire ". La date limite de réception des offres était fixée au 24 janvier 2012. L'analyse des offres a été menée par un groupement de maîtrise d'oeuvre composé de M. A... et de la société Castigli, aux droits de laquelle est désormais venue la société Castigli-Gesud. Par une lettre du 22 février 2012, la direction départementale des territoires et de la mer des Bouches-du-Rhône a informé la société Bourgue du rejet de son offre. Cette société a sollicité une information complémentaire le 14 mars 2012, ce à quoi il a été fait droit par courrier du 21 mars 2012, puis a présenté une réclamation indemnitaire le 12 novembre 2012, quant à elle laissée sans réponse. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. En premier lieu, si la société Bourgue soutient que le jugement attaqué est insuffisamment motivé en ce qu'il n'a pas suffisamment répondu à son moyen tiré de ce qu'elle présentait une chance sérieuse de se voir attribuer le marché en litige, les premiers juges, au point 7 de leur décision, ont estimé son offre irrégulière et précisé que " de ce seul fait, cette société ne peut être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché. " Ce faisant, ils ont suffisamment motivé leur jugement, qui satisfait en conséquence aux exigences de l'article L. 9 du code de justice administrative. 3. En second lieu, si la société Castigli-Gesud fait valoir que les premiers juges ont omis de statuer sur ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative, il résulte de l'instruction, notamment des visas du jugement attaqué et du dossier de première instance, que ces conclusions ont été présentées dans des mémoires enregistrés postérieurement à la clôture d'instruction devant le tribunal administratif. Celui-ci n'avait pas, ainsi, à y statuer. 4. Il résulte de tout ce qui précède que ni la société Bourgue ni la société Castigli-Gesud ne sont fondées à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité. Sur les conclusions indemnitaires de la société Bourgue : 5. D'une part, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge du contrat de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de se voir attribuer ce marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses de se voir attribuer le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. Ce manque à gagner exclut, en revanche, le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché. Il doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu. 6. D'autre part, aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige : " (...) III - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. (...) " Selon l'article 35 de ce code : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.(...) " En vertu de son article 28 : " I - Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. (...) ". 7. En principe, les documents de la consultation d'un marché sont obligatoires dans toutes leurs mentions. L'administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ces documents. 8. Toutefois, si les dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu'aux procédures adaptées, prévoient l'élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l'article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée. Il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable, il n'y est pas tenu. 9. Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats. 10. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction, notamment de l'article 4 du règlement de la consultation, que le pouvoir adjudicateur ait informé les candidats à l'attribution du marché en litige de son intention de faire usage de la faculté de négocier que lui reconnaissent les dispositions précitées de l'article 28 du code des marchés publics, ni même qu'il s'en soit réservé la possibilité. Il était donc tenu, en vertu des dispositions du III du code des marchés publics, d'écarter les offres inacceptables, irrégulières ou inappropriées qui lui étaient, le cas échéant, soumises. 11. Or, l'article 3-1.2 du règlement de la consultation indiquait : " Le dossier à remettre par chaque candidat concernant le lot pour lequel il remet une offre comprendra les pièces suivantes : (...) Une notice précisant la méthodologie que compte mettre en place l'entreprise pour respecter les délais, les clauses techniques du CCTP, la sécurité des travailleurs et des utilisateurs, la propreté du chantier et des abords (effectifs, moyens en matériels, dispositions techniques pour le réalisation des prestations du lot concerné et toutes précisions permettant de juger l'offre sur le plan qualitatif) (...) ". 12. Le rapport d'analyse des offres a relevé que celle de la société Bourgue ne comportait aucune précision méthodologique s'agissant de la mise en oeuvre de la rampe métallique de départ prévue par le cahier des clauses techniques particulières du marché en litige, de même que s'agissant de l'escalier et de la mise en oeuvre de la piste, seule la grille de départ faisant, selon ce rapport, l'objet de telles précisions dans son offre. En outre, il résulte de l'instruction que ces précisions, dont la société ne conteste pas qu'elles étaient absentes de son offre initiale, ne figuraient pas davantage dans son mémoire technique de réponse, seul versé aux débats. Dans ces conditions, l'offre de la société Bourgue était incomplète et, par suite, irrégulière au sens des dispositions précitées des articles 35 et 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable. Dès lors, compte tenu par ailleurs de ce qui a été dit au point 10, cette société n'avait aucune chance de se voir attribuer le marché en litige. 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Bourgue n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté sa demande indemnitaire. Sur l'appel incident de la société Castigli-Gesud : 14. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que les conclusions présentées, par la voie de l'appel incident, par la société Castigli-Gesud, tendant à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande présentée sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Sur les appels en garantie : 15. Dès lors qu'il est fait droit par le présent arrêt aux conclusions principales de la société Castigli-Gesud, de M. A... et du ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, tendant au rejet de la requête, la Cour n'a pas examiné leurs conclusions subsidiaires d'appel en garantie. Sur les dépens : 16. Le présent litige n'ayant pas occasionné de dépens, les conclusions présentées par la société Castigli-Gesud sur le fondement des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Sur les frais liés au litige : 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Bourgue sur leur fondement soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y pas lieu de mettre à la charge de la société Bourgue les sommes réclamées, sur le même fondement, par la société Castigli-Gesud et par M. A....D É C I D E :Article 1er : La requête de la société Bourgue est rejetée. Article 2 : L'appel incident de la société Castigli-Gesud, ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article R. 761-1 du code de justice administrative et les conclusions présentées tant par cette société que par M. A... sur le fondement de l'article L. 761-1 du même code sont rejetés. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Bourgue, à la société Castigli-Gesud, à M. C... A...et au ministre de la transition écologique et solidaire. Délibéré après l'audience du 12 novembre 2018 où siégeaient : - M. David Zupan, président, - Mme Marie-Pierre Steinmetz Schies, président assesseur, - M. B... Gautron, premier conseiller. Lu en audience publique, le 26 novembre 2018.7N° 16MA02264