Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 25/10/2017, 374836
Juridiction : Conseil d'État
Formation : 9ème - 10ème chambres réunies
Type de recours : Plein contentieux
Date de la décision : 2017-10-25
Numéro : 374836
Rapporteur : Mme Marie-Gabrielle Merloz
Commissaire du gouvernement : Mme Emilie Bokdam-Tognetti
Avocat(s) : SCP CELICE, SOLTNER, TEXIDOR, PERIER ; SCP BRIARD

Vu les procédures suivantes : 1° Sous le n° 374836, par une décision du 30 décembre 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a sursis à statuer sur le pourvoi de la société Holcim France, venant aux droits de la société Euro Stockage, et de la société Enka tendant à l'annulation de l'arrêt n° 11VE02457 du 21 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles relatif à la retenue à la source à laquelle la société Euro Stockage a été assujettie au titre des dividendes distribués à la société Enka en 2005 et 2006, jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes : 1°) Lorsqu'une législation nationale d'un Etat membre utilise en droit interne la faculté offerte par le 2 de l'article 1er de la directive 90/435/CE du 23 juillet 1990, y-a-t-il place pour un contrôle des actes ou accords pris pour la mise en oeuvre de cette faculté au regard du droit primaire de l'Union européenne ' 2°) Les dispositions du 2 de l'article 1er de cette directive, qui accordent aux Etats membres une large marge d'appréciation pour déterminer quelles dispositions sont " nécessaires afin d'éviter les fraudes et abus ", doivent-elles être interprétées comme faisant obstacle à ce qu'un Etat membre adopte un mécanisme visant à exclure du bénéfice de l'exonération les dividendes distribués à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats qui ne sont pas membres de l'Union, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de bénéficier de l'exonération ' 3°) a) Dans l'hypothèse où la conformité au droit de l'Union du mécanisme " anti-abus " mentionné ci-dessus devrait également être appréciée au regard des stipulations du traité, y a-t-il lieu d'examiner celle-ci, compte tenu de l'objet de la législation en cause, au regard des stipulations de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, alors même que la société bénéficiaire de la distribution des dividendes est contrôlée directement ou indirectement, à l'issue d'une chaîne de participations ayant parmi ses objets principaux le bénéfice de l'exonération, par un ou plusieurs résidents d'Etats tiers, lesquels ne peuvent se prévaloir de la liberté d'établissement ' b) A défaut de réponse positive à la question précédente, cette conformité doit-elle être examinée au regard des stipulations de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ' 4°) Les stipulations précitées doivent-elles être interprétées comme faisant obstacle à ce qu'une législation nationale prive d'exonération de retenue à la source les dividendes versés par une société d'un Etat membre à une société établie dans un autre Etat membre, lorsque ces dividendes bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats qui ne sont pas membres de l'Union européenne, à moins que celle-ci n'établisse que cette chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de bénéficier de l'exonération ' Par une intervention, enregistrée le 10 octobre 2016, la société Cameron France demande au Conseil d'Etat : 1°) de donner acte de son intervention ; 2°) de notifier, dans les plus brefs délais, à la Cour de justice de l'Union européenne son intervention volontaire ; 3°) d'annuler l'arrêt attaqué. 2° Sous le n° 374841, par une décision du 30 décembre 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a sursis à statuer sur le pourvoi de la société Holcim France, venant aux droits de la société Atlantique négoce, et de la société Enka tendant à l'annulation de l'arrêt n° 11VE02790 du 21 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles relatif à la retenue à la source à laquelle la société Atlantique négoce a été assujettie au titre des dividendes distribués à la société Enka en 2005 et 2006, jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions dont elle a été saisie par la décision n° 374836 du même jour. Par un arrêt C-6/16 du 7 septembre 2017, la Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée sur ces questions. Par un mémoire en réplique, enregistré le 29 septembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut à nouveau au rejet du pourvoi. Vu les autres pièces des dossiers, y compris les pièces visées par les décisions du Conseil d'Etat du 30 décembre 2015 ; .................................................................................... Vu : - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; - la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 ; - le code général des impôts ; - le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Marie-Gabrielle Merloz, maître des requêtes, - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ; La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Soltner, Texidor, Perier, avocat de la société Holcim France SAS et de la société Enka SA ; 1. Les pourvois visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision. Sur l'intervention de la société Cameron France dans le pourvoi n° 374836 : 2. Par une décision n°374836 du 30 décembre 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, saisi la Cour de justice de l'Union européenne, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de questions, déterminantes pour la solution du litige dont il était saisi, sur la compatibilité des dispositions du 3. de l'article 119 ter du code général des impôts avec le droit de l'Union européenne et a sursis à statuer sur le pourvoi des sociétés Holcim France SAS et Enka SA jusqu'à ce que la Cour se soit prononcée. Par une décision n° 366268 du même jour, le Conseil d'Etat a sursis à statuer sur le pourvoi de la société Cameron France, qui présentait à juger des questions en tout ou partie similaires, jusqu'à ce que la Cour se soit prononcée sur les questions dont elle a été saisie par la décision n° 374836. La société Cameron France demande que son intervention soit admise dans cette dernière instance. 3. En premier lieu, est recevable à former une intervention, devant le juge du fond comme devant le juge de cassation, toute personne qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige. La circonstance que la société Cameron France conteste, dans le cadre d'une instance pendante devant le Conseil d'Etat, l'application qui lui a été faite des dispositions du 3. de l'article 119 ter du code général des impôts et qu'elle soulève le même moyen que celui qui a justifié, dans le litige introduit par les sociétés Holcim France SAS et Enka SA, la saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice de l'Union européenne ne lui confère pas un intérêt suffisant pour intervenir devant le Conseil d'Etat à l'occasion du litige introduit par ces sociétés. La société Cameron ne peut par ailleurs utilement soutenir que, si son intervention n'est pas admise, elle ne sera pas en mesure de présenter des observations devant la Cour de justice de l'Union européenne, conformément à l'article 23 du statut de cette Cour. Par suite, son intervention n'est, en tout état de cause, pas recevable. 4. Le refus d'admettre l'intervention de la société Cameron France dans une instance par laquelle un autre contribuable conteste l'impôt mis à sa charge ne saurait porter atteinte au principe du contradictoire. En outre, la société Cameron France ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatives au droit à un procès équitable, s'agissant d'une instance dans laquelle le juge de l'impôt ne statue pas en matière pénale et ne tranche pas des contestations sur des droits et obligations à caractère civil. Sur le bien-fondé des arrêts attaqués : 5. Aux termes de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " (...) les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un Etat membre ". Aux termes de l'article 1er de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, telle que modifiée par la directive 2003/123/CE du Conseil du 22 décembre 2003 : " 1. Chaque Etat membre applique la présente directive : / - aux distributions de bénéfices reçues par des sociétés de cet Etat et provenant de leurs filiales d'autres Etats membres, / - aux distributions de bénéfices effectuées par des sociétés de cet Etat à des sociétés d'autres Etats membres dont elles sont les filiales. / 2. La présente directive ne fait pas obstacle à l'application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d'éviter les fraudes et abus ". Aux termes de l'article 5 de cette la directive : " 1. Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source ". 6. Le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts soumet à l'application d'une retenue à la source les revenus distribués par des personnes morales françaises à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. L'article 119 ter de ce code, qui transpose, dans sa rédaction applicable à l'espèce, la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, prévoit, sous certaines conditions, d'exonérer de cette retenue à la source la distribution de revenus à une personne morale qui justifie auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ses revenus être le bénéficiaire effectif des dividendes et avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de l'Union européenne sans être considérée, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de l'Union. Toutefois, le 3. de l'article 119 ter prévoit que cette exonération ne s'applique pas " lorsque les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats qui ne sont pas membres de l'Union, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage " de l'exonération. 7. Dans l'arrêt du 7 septembre 2017 par lequel elle s'est prononcée sur les questions dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux l'avait saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, d'une part, que, dans la mesure où l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, qui reconnaît uniquement aux Etats membres le pouvoir d'appliquer des dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d'éviter les fraudes et les abus, n'opère pas une harmonisation exhaustive, la législation nationale adoptée afin de mettre en oeuvre ces dispositions peut également être appréciée au regard des dispositions du droit primaire et, d'autre part, que l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 90/435/CEE et l'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une législation fiscale nationale qui subordonne l'octroi de l'avantage fiscal prévu à l'article 5, paragraphe 1, de cette directive - à savoir l'exonération de retenue à la source des bénéfices distribués par une filiale résidente à une société mère non-résidente, lorsque cette société mère est contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats tiers - à la condition que celle-ci établisse que la chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme l'un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération. 8. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne que les dispositions du 3 de l'article 119 ter du code général des impôts instituent une discrimination contraire au droit de l'Union et qu'en écartant ce moyen, que les sociétés requérantes avaient soulevé devant elle, la cour administrative d'appel de Versailles a commis une erreur de droit. Il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, que ses arrêts doivent être annulés. 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 250 euros à verser à chacune des deux sociétés au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D E C I D E : -------------- Article 1er : L'intervention de la société Cameron France au soutien du pourvoi n° 374836 n'est pas admise. Article 2 : Les arrêts n° 11VE02457 et n° 11VE02790 du 21 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles sont annulés. Article 3 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Versailles. Article 4 : L'Etat versera aux sociétés Holcim France SAS, devenue Eqiom, et Enka SA la somme de 2 250 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : La présente décision sera notifiée aux sociétés Eqiom et Enka SA, au ministre de l'action et des comptes publics et à la société Cameron France.