CAA de BORDEAUX, 5ème chambre, 17/11/2020, 19BX02284, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 5ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2020-11-17
Numéro : 19BX02284
Président : Mme JAYAT
Rapporteur : Mme Birsen  SARAC-DELEIGNE
Commissaire du gouvernement : Mme PERDU
Avocat(s) : FIDAL EURALILLE

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 mai 2019 et 27 mars 2020, la société Ferme Eolienne de Saugon et la société Abo Wind, représentées par Me B..., demandent à la cour : 1°) d'annuler l'arrêté du 1er avril 2019 par lequel la préfète de la Gironde a rejeté la demande d'autorisation unique en vue de la construction et de l'exploitation d'une installation terrestre de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent et d'un poste de livraison sur le territoire de la commune de Saugon ; 2°) d'enjoindre à la préfète de la Gironde de poursuivre l'instruction de la demande d'autorisation unique en mettant en oeuvre les articles 14 et suivants du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 et en saisissant sous quinze jours le président du tribunal administratif de Bordeaux en vue de la désignation d'un commissaire enquêteur ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les sociétés requérantes soutiennent que : - les conditions de la mise en oeuvre des dispositions du 3° de l'article 3 de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 n'étaient pas réunies ; - le préfet a fait une inexacte application de l'article L. 412-2 I 4° du code de l'environnement ; - aucun des cinq motifs invoqués par la préfète n'était de nature à justifier une décision de rejet au stade l'examen préalable ; - s'agissant de l'incomplétude de l'étude sur les oiseaux pour les passages migratoires nocturnes d'automne, il ne ressort d'aucune pièce du dossier que la mise en oeuvre du projet serait de nature à entraîner la méconnaissance des interdits fixés par les dispositions de l'arrêté interministériel du 29 octobre 2009 relatif aux oiseaux migrateurs nocturnes et, que par suite, le dépôt d'une demande de dérogation relative à ces espèces et notamment au roitelet triple- bandeau serait nécessaire, ni que si tel était le cas, une telle dérogation ne pourrait être délivrée ; - parmi les oiseaux dont la présence a été constatée au sein de l'aire d'étude, les mesures d'évitement et de réduction prévues pour certains d'entre eux dont le roitelet à triple-bandeau sont tels qu'aucune interdiction ne serait susceptible d'être méconnue ; le bureau d'étude a conclu que la destruction-dégradation négligeable de l'habitat ne remettait pas en cause le cycle biologique de l'espèce ; la préfète a considéré à tort que la demande de dérogation était lacunaire sur ce point ; il ne ressort pas de l'avis du Conseil national de la protection de la nature (CNPN), ni d'aucune autre pièce du dossier, qu'une demande de dérogation complémentaire devrait être déposée, portant sur d'autres espèces que celles qui étaient énumérées de manière limitative aux pages 10 et 12 de la demande ; - la demande d'autorisation ne pouvait être rejetée au motif de l'absence de recherche de solution alternative hors habitat forestier alors que la préfète ne s'est livrée à aucun examen sur ce point et qu'il ne ressort pas de l'avis du CNPN qu'une solution alternative satisfaisante aurait été ignorée ; le contexte particulièrement contraint du département de la Gironde justifie donc pleinement le choix du site ; - le risque de collision entre les éoliennes et les chiroptères n'avait pas à faire l'objet d'un arrêté de demande de dérogation dès lors que le risque de mortalité par collision entraîné par le fonctionnement d'éoliennes n'est en aucun cas assimilable à une " destruction " au sens du 1° de l'article L. 411-1, I du code de l'environnement ou du 2 de l'arrêté interministériel du 23 avril 2007 ; à titre subsidiaire, rien ne faisait obstacle à ce que le bridage proposé par le CNPN soit imposé par l'autorisation unique elle-même dès lors qu'il appartenait à la préfète d'assortir son arrêté de toutes prescriptions nécessaires permettant de prévenir les risques de collision ; le bureau d'étude a conclu à un risque très faible de destructions d'individus en phase d'exploitation ; - le suivi d'activité et de mortalité des oiseaux et chiroptères préconisé par le CNPN n'est pas une condition indispensable à l'octroi d'une dérogation ; il n'est pas établi que les mesures proposées par la société pétitionnaire, lesquelles sont supérieures aux prescriptions de l'article 12 de l'arrêté ministériel du 26 août 2011, auraient été insuffisantes alors que le CNPN n'a pas précisé de durée de suivi ; la préfète ne pouvait fonder le rejet de sa demande sur l'insuffisance des mesures de suivi proposées ou de leur non-conformité à celles préconisées par le CNPN sans avoir prescrit elle-même des mesures différentes de celles proposées ; - le rejet au stade de l'examen préalable ne pouvait se fonder sur l'insuffisance de la démarche d'évitement retenue par l'autorité environnementale dès lors que d'une part, cet avis ne lie pas la préfète et, d'autre part, à la supposer même établie cette insuffisance ne constitue pas un motif de rejet au regard de 2° II de l'article 12 du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014, les dangers et inconvénients causés par les installations pouvant être prévenus par le biais de prescriptions de la préfète ; - l'analyse des impacts du projet, couplée avec la définition des mesures d'évitement, de réduction et de compensation ayant permis de conclure à un niveau d'impact qualifié de faible à modéré, selon l'échelle de gradation retenue par le bureau d'études ELIOMYS, il n'y avait pas lieu de déposer une demande de dérogation à l'interdiction de destruction des spécimens d'espèces protégées ; les mises à mort accidentelles par collision ne sont pas régies par la législation relative aux espèces protégées mais sont prévenues par le biais de prescriptions fixées par l'autorité de police des installations classées ; - elles émettent également les plus grandes réserves quant à la nécessité de déposer un dossier de demande de dérogation pour la destruction, l'altération ou la dégradation de sites de reproduction ou d'aires de repos d'espèces protégées ; la destruction d'un habitat favorable n'est pas à elle seule suffisante pour imposer le dépôt d'une demande de dérogation ; il ne ressort pas des pièces du dossier que l'atteinte portée à l'habitat de la Fauvette pitchou et du Fadet des laîches serait de nature à remettre en cause le bon accomplissement des cycles biologiques de reproduction et de repos de ces espèces. Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 février 2020 et 7 octobre 2020, ce dernier n'ayant pas été communiqué, le ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de l'environnement ; - l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ; - le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme A... C..., - les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public, - et les observations de Me B..., représentant les sociétés Ferme Eolienne de Saugon et la société Abo Wind. Une note en délibéré présentée pour la société Ferme Eolienne de Saugon et la société Abo Wind a été enregistrée le 21 octobre 2020. Considérant ce qui suit : 1. La société Abo Wind a déposé, le 14 décembre 2016, une demande d'autorisation unique afin de faire construire et exploiter une installation de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent composée de trois éoliennes et d'un poste de livraison sur le territoire de la commune de Saugon (Gironde). Par un arrêté du 1er avril 2020, la préfète de la Gironde a rejeté sa demande au stade de l'examen préalable, au motif que le projet ne permettait pas d'atteindre les objectifs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement, notamment en l'absence des conditions permettant d'accorder une dérogation à la destruction d'espèces protégées. Les sociétés Ferme Eolienne de Saugon et Abo Wind demandent à la cour l'annulation de cet arrêté. Sur la légalité de l'arrêté du 1er avril 2019 : 2. D'une part, aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014, applicable en l'espèce : " A titre expérimental, et pour une durée de trois ans, sont soumis aux dispositions du présent titre les projets d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent (...) ". Aux termes de l'article 2 de cette ordonnance : " Les projets mentionnés à l'article 1er sont autorisés par un arrêté préfectoral unique, dénommé " autorisation unique " (...) ". Aux termes de l'article 3 de la même ordonnance : " L'autorisation unique ne peut être accordée que si les mesures que spécifie l'arrêté préfectoral permettent de prévenir les dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l'environnement et, le cas échéant, de : / 1° Garantir la conformité des travaux projetés avec les exigences fixées à l'article L. 421-6 du code de l'urbanisme, lorsque l'autorisation unique tient lieu de permis de construire ; / 2° Prendre en compte les objectifs mentionnés au 5° de l'article L. 311-5 du code de l'énergie ; / 3° Respecter les conditions de délivrance de la dérogation mentionnée au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, lorsque l'autorisation unique tient lieu de cette dérogation ; / 4° Préserver les intérêts mentionnés à l'article L. 112-2 du code forestier et le respect des fonctions définies à l'article L. 341-5 du même code, lorsque l'autorisation unique tient lieu d'autorisation de défrichement ". Aux termes du II de l'article 12 du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014, applicable en l'espèce, qui est relatif au stade de l'examen préalable de la demande, avant enquête publique : " Le représentant de l'Etat dans le département peut rejeter la demande pour l'un des motifs suivants : 1° Le dossier reste incomplet ou irrégulier à la suite de la demande mentionnée à l'article 11 ; 2° Le projet ne permet pas d'atteindre les objectifs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance du 20 mars 2014 susvisée ; 3° Le projet est contraire aux règles qui lui sont applicables. Ce rejet est motivé ". 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors applicable " I. - Lorsqu'un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l'écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : 1° La destruction ou l'enlèvement des oeufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ; (...) / 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces ; (...) ". Aux termes de l'article L. 411-2 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : (...) / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle (...) ". Aux termes de cet article, la dérogation est également subordonnée à sa justification par l'un des cinq motifs qu'il énumère limitativement, dont celui énoncé au c) qui mentionne " l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ", " d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique " et " les motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ". 4. Il résulte de ces dispositions qu'un projet d'aménagement ou de construction d'une personne publique ou privée susceptible d'affecter la conservation d'espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats ne peut être autorisé, à titre dérogatoire, que s'il répond, par sa nature aux justifications énumérées à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, et notamment, à une raison impérative d'intérêt public majeur. En présence d'un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d'une part, il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et, d'autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. La préfète, sans se prononcer sur la justification de la dérogation au regard de l'un des cinq motifs énumérés à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, a considéré, d'une part, qu'une autre solution satisfaisante n'avait pas été recherchée et, d'autre part, qu'une dérogation ne permettrait pas le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. En ce qui concerne l'obligation de présenter une demande de dérogation : 5. Il résulte de l'instruction que dans le cadre de l'examen de la demande d'autorisation unique, la société pétitionnaire a déposé, à la demande des services de l'Etat, un dossier de demande de dérogation aux mesures de protection des espèces au titre du 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement pour trois insectes, sept amphibiens, trois reptiles, neuf chiroptères et treize oiseaux dont neuf rapaces. 6. Les sociétés requérantes soutiennent que cette demande de dérogation ne s'imposait pas dès lors, d'une part, que les destructions accidentelles d'espèces protégées par collision, qui ne figurent pas au nombre des interdictions visées par l'article L. 411-1 du code de l'environnement, peuvent être prévenues par des prescriptions spécifiques imposées par la police des installations classées dans le cadre de l'arrêté d'autorisation, et que, d'autre part, la destruction des habitats favorables ne remet pas en cause, dans le cadre de son projet, le bon accomplissement des cycles biologiques de reproduction ou de repos des espèces. 7. Il résulte de l'instruction que les principaux enjeux relatifs à l'avifaune concernent les rapaces en période de reproduction, en particulier le Circaète-Jean-le-Blanc pour lequel l'étude d'impact a conclu à un enjeu fort et un risque élevé de collision en phase d'exploitation. Parmi les espèces de rapaces recensées sur le site et inclus dans le champ de la demande de dérogation, certaines présentent une sensibilité particulière aux éoliennes, des cas de mortalité par collision étant réguliers notamment pour le Milan noir dont l'enjeu est qualifié de moyen. Par ailleurs, il a été relevé la présence de plusieurs espèces remarquables typiques des landes et mosaïques boisées dont trois espèces d'intérêt communautaire et une espèce déterminante au niveau régional pour lesquelles l'enjeu est qualifié de moyen et au nombre desquelles figurent l'Engoulevent d'Europe et la Fauvette pitchou, l'Alouette lulu et la Locustelle tachetée, l'implantation des éoliennes E1 et E2 et la création de leurs chemins d'accès entraînant la destruction de l'habitat de la Fauvette pitchou et de l'Engoulevent d'Europe, à hauteur respectivement de 7 747 mètres carrés et 1,3 hectares. S'agissant des chiroptères, les écoutes au sol réalisées sur un cycle biologique complet entre février 2014 et février 2015, complétées par des écoutes en altitude, ont permis de relever la présence de dix espèces dont l'Oreillard indéterminé, la Barbastelle, le Murin de Daubenton et la Pipistrelle nathusius représentant un enjeu moyen ainsi que la Noctule commune inscrite sur liste rouge et la Noctule de lisier à enjeu fort. Le projet présente des enjeux pour les chiroptères tant en phase de travaux par la destruction ou dégradation de l'habitat sur une surface de 1,8 hectares, qu'en phase d'exploitation par la destruction d'individus par collision. En ce qui concerne les autres espèces animales, l'impact du projet est qualifié de fort pour les sept espèces d'amphibiens et de moyen pour les trois espèces de reptiles concernées et présentes en nombre important. Enfin, s'agissant des insectes repris dans la demande de dérogation, outre la destruction d'individus, le défrichement nécessaire à la mise en oeuvre du projet impacte l'habitat du Damier de la succise à hauteur de 1 560 mètres carrés, du Fadet des laîches sur 9 000 mètres carrés et du Grand capricorne à hauteur de 4 000 mètres carrés, tous trois représentant un enjeu qualifié de fort. 8. S'il ressort du dossier de dérogation que l'impact résiduel après mesures d'évitement et mesures de réduction est qualifié de faible à négligeable s'agissant de la totalité des chiroptères et du Circaète Jean-Le-Blanc, contrairement à ce que soutient la société requérante, le risque résiduel n'est pas qualifié pour plusieurs espèces représentant un enjeu fort ou moyen tels que le Damier de la succise, le Fadet des laîches, l'Alouette lulu, l'Engoulevent d'Europe, la Fauvette pitchou ou le Milan noir. En se bornant à qualifier la catégorie d'amphibiens et reptiles concernées par la demande de dérogation d'espèces communes à enjeu local, le bureau d'étude n'a pas davantage qualifié le risque résiduel les concernant. Ainsi, eu égard à ces imprécisions et lacunes, il ne résulte pas de l'instruction que des prescriptions assortissant l'autorisation unique auraient été de nature à éviter la destruction des espèces concernées ou de leur habitat. Dans ces conditions, et dès lors qu'il résulte de l'instruction que le projet en cause est de nature à entraîner la destruction d'espèces protégées et de leurs habitats naturels y compris par collisions accidentelles et, alors même que l'impact résiduel s'établirait après mesures d'évitement et de réduction à un niveau qualifié de modéré ou faible, un tel projet relève du régime de dérogation, alors même que cette destruction ne serait que la conséquence de la mise en oeuvre du projet et non une fin en soi. Par suite, les sociétés requérantes qui ne peuvent, à cet égard, utilement se prévaloir de l'imprécision des mentions du dossier de demande de dérogation pour soutenir qu'il ne serait pas porté atteinte au cycle biologique des espèces, ne sont pas fondées à soutenir que le dépôt d'une demande de dérogation à la destruction des espèces protégées visées dans sa demande n'aurait pas été nécessaire. En ce qui concerne le respect des conditions d'octroi de la demande de dérogation : 9. Il résulte des termes de la décision attaquée que la préfète de la Gironde s'est fondée, pour rejeter la demande d'autorisation unique au stade de l'examen préalable, sur le motif tiré de ce que le projet ne permet pas d'atteindre les objectifs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n°2014-355 du 20 mars 2014 précitée, notamment en raison du non-respect des conditions permettant d'accorder une dérogation à la destruction d'espèces protégées dès lors que les éléments de réponse apportées par la société requérante ne répondaient pas ou ne répondaient que de façon incomplète à l'avis du Conseil national de protection de la nature (CNPN) du 8 février 2018 sur les points suivants : l'absence de recherche de solution alternative en dehors de tout habitat forestier, l'incomplétude de l'analyse sur les oiseaux pour les passages migratoires nocturnes d'automne, notamment sur le roitelet à triple bande, l'insuffisance du bridage pour la protection des chiroptères ainsi que l'insuffisance du suivi d'activité et de mortalité des oiseaux et chiroptères. 10. Si les sociétés requérantes font valoir que le site choisi pour le projet se situe hors secteur classé zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique (ZNIEFF) et de toute zone Natura 2000 et que sa localisation serait conforme au schéma régional éolien, toutefois, ces circonstances ne sauraient suffire pour permettre de retenir l'absence de solution alternative au choix d'une zone forestière comportant des habitats de plusieurs dizaines d'espèces protégées. S'il n'est pas contesté que les importantes contraintes militaires, celles liées à l'aviation civile, au patrimoine paysager, aux zonages naturels ainsi que celles relatives à l'éloignement minimal de 500 mètres des zones d'habitats limitent les possibilités d'implantation sur le territoire de la Gironde, il ne résulte pas de l'instruction et notamment pas du dossier de demande de dérogation ni des propositions d'améliorations proposées par la société requérante à la suite de l'avis du CNPN qu'elle aurait envisagé un autre site d'implantation à l'intérieur du département ou à un niveau régional et que ses recherches se seraient avérées vaines. Dans ces conditions, et alors même que le département de la Gironde serait majoritairement boisé et ne comporterait aucune éolienne, la société pétitionnaire n'est pas fondée à soutenir que la préfète de la Gironde aurait méconnu les dispositions précitées du code de l'environnement en estimant que la condition relative à l'existence d'une autre solution satisfaisante n'était pas remplie. 11. Dès lors que les conditions de délivrance d'une dérogation au titre du 4° du I de l'article L.411-2 du code de l'environnement sont cumulatives, le motif par lequel la préfète de la Gironde a, à bon droit, décidé que la demande de dérogation ne permettait pas de tenir pour établie l'absence de solution alternative, justifie à lui seul le rejet de la demande d'autorisation unique. Il résulte par ailleurs de l'instruction que la préfète aurait pris la même décision si elle ne s'était fondée que sur ce motif. 12. Il résulte de ce qui précède, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu'en faisant application des dispositions du 3° du II de l'article 12 du décret du 2 mai 2014 précité et en rejetant la demande de la société requérante au stade de l'examen préalable, la préfète de la Gironde aurait méconnu ces dispositions. Leurs conclusions aux fins d'annulation doivent par suite être rejetées. Sur les conclusions aux fins d'injonction : 13. Le présent arrêt, qui rejette les conclusions aux fins d'annulation présentées par les sociétés Ferme Eolienne de Saugon et Abo Wind, n'appelle, par lui-même, aucune mesure d'exécution. Par suite, les conclusions aux fins d'injonction présentées par les sociétés requérantes doivent être rejetées. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que demandent les sociétés requérantes au titre des frais exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. DECIDE : Article 1er : La requête présentée par la société Ferme Eolienne de Saugon et la société Abo Wind est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ferme Eolienne de Saugon, à la société Abo Wind et au ministre de la transition écologique. Copie en sera adressée à la préfète de la Gironde. Délibéré après l'audience du 13 octobre 2020 à laquelle siégeaient : Mme Elisabeth Jayat, président, M. Frédéric Faïck, président-assesseur, Mme A... C..., premier conseiller. Lu en audience publique, le 17 novembre 2020. Le rapporteur, Birsen C...Le président, Elisabeth JayatLe greffier, Virginie Marty La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N°19BX02284