CAA de MARSEILLE, 4ème chambre, 30/05/2023, 21MA01465, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 4ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2023-05-30
Numéro : 21MA01465
Président : M. MARCOVICI
Rapporteur : M. Laurent  LOMBART
Commissaire du gouvernement : M. ANGENIOL
Avocat(s) : SELARL JEAN-PIERRE & WALGENWITZ AVOCATS ASSOCIÉS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. A... Nouri a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler l'arrêté du 7 juin 2019 par lequel le président du conseil régional de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (PACA) lui a infligé la sanction disciplinaire de révocation ainsi que la décision du 11 juin 2019 par laquelle le même président lui a ordonné de libérer son logement de fonction au lycée Marcel-Pagnol, à Marseille, d'autre part, d'enjoindre audit président de le réintégrer dans ses fonctions à compter du 7 juin 2019, dans le délai d'un mois à compter du jugement à intervenir et, enfin, de mettre à la charge de la région PACA une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par un jugement n° 1906439 du 3 mars 2021, le tribunal administratif de Marseille a annulé cet arrêté du 7 juin 2019, ensemble cette décision du 11 juin 2019 du président du conseil régional de la région PACA, et a mis à la charge de cette collectivité territoriale la somme de 1 500 euros à verser à M. Nouri au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 16 avril 2021, 5 décembre 2022 et 15 mars 2023, la région PACA, représentée par Me Walgenwitz, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 3 mars 2021 ; 2°) de mettre à la charge de M. Nouri une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - en considérant que la sanction prononcée à l'encontre de M. Nouri était disproportionnée, le tribunal administratif de Marseille a entaché son jugement attaqué d'irrégularité ; - la Cour confirmera la légalité externe et interne de l'arrêté contesté du 7 juin 2019 prononçant la révocation de M. Nouri ; - à supposer que la Cour retienne une disproportion de la sanction, elle ne pourra pas lui enjoindre de réintégrer effectivement M. Nouri dès lors qu'il est actuellement en disponibilité pour convenances personnelles et qu'en tout état de cause, elle a intégralement exécuté cette même injonction en 2021 ; par un arrêté du 7 décembre 2021, M. Nouri a été placé en disponibilité pour convenances personnelles pour une période de neuf mois, soit du 1er décembre 2021 au 31 août 2022 qui a été prolongée, par un arrêté du 8 juin 2022, jusqu'au 31 août 2023 ; la demande d'injonction est donc sans objet. Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 novembre et 15 décembre 2022, M. Nouri, représenté par Me Baduel, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la région PACA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il fait valoir que l'annulation de l'arrêté du président du conseil régional de la région PACA du 7 juin 2019 a été prononcée à bon droit et que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par des lettres du 27 février 2023, la Cour a informé les parties, sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, qu'elle était susceptible de fonder son arrêt sur les moyens, relevés d'office, tirés de : . l'irrégularité du jugement attaqué du fait de la composition irrégulière de la formation de jugement dont a fait partie, en qualité de rapporteur, le magistrat qui, statuant en référé, a rejeté, par une ordonnance n° 1906440 du 13 août 2019, la demande présentée par M. Nouri tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 7 juin 2019 et de la décision du 11 juin 2019 du président du conseil régional de la région PACA ; . ce que, dans l'hypothèse où la Cour annulerait l'arrêté du 7 juin 2019 portant infliction à M. Nouri de la sanction disciplinaire de révocation, il y aurait lieu de procéder à l'annulation, par voie de conséquence, de la décision du 11 juin 2019 par laquelle le président du conseil régional de la région PACA a ordonné à ce dernier de libérer son logement de fonction au lycée Marcel-Pagnol, à Marseille. Par des observations, enregistrées le 6 mars 2023, la région PACA, représentée par Me Walgenwitz, indique que : - à la lecture de l'ordonnance du 13 août 2019, il ressort que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille s'est borné à examiner les moyens soulevés par M. Nouri ; il n'a fait qu'exercer son contrôle in concreto des conditions du référé-suspension ; au surplus, pour considérer comme établie la faute disciplinaire, le tribunal, statuant au fond dans son jugement du 3 mars 2021, ne s'est pas borné à reprendre in extenso le considérant n° 4 de l'ordonnance de référé ; - en cas d'annulation de la décision d'éviction litigieuse, M. Nouri pourra seulement prétendre à une réintégration sur un emploi conforme à son grade, étant précisé que l'emploi occupé par ce dernier avant sa révocation n'était pas un emploi unique. Par une ordonnance du 16 mars 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 17 avril 2023, à 12 heures. Vu : - l'ordonnance n° 1906440 du 13 août 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille ; - les autres pièces du dossier. Vu : - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour des audiences. Avant d'être renvoyé à l'audience du 16 mai 2023, ce dossier a été appelé à l'audience publique du 14 mars 2023, au cours de laquelle ont été entendus, outre le rapport de M. Lombart et les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public, les observations de Me Allala, substituant Me Walgenwitz, représentant la région PACA, et celles tant de Me Gauthier, substituant Me Baduel, représentant M. Nouri, que de ce dernier. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 mai 2023 : - le rapport de M. Lombart, - et les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. Le 12 septembre 2012, M. Nouri a été recruté au sein des services de la région PACA, en qualité de chef de cuisine au lycée Marcel-Pagnol, à Marseille, avec le grade d'adjoint technique territorial principal de 2ème classe des établissements d'enseignement. Par un arrêté du 7 juin 2019, le président du conseil régional de la région PACA lui a infligé la sanction disciplinaire de révocation, avec effet au jour suivant celui de la notification de cet acte, puis, par une décision du 11 juin 2019, il lui a ordonné de quitter le logement de fonction qui avait été mis à sa disposition au sein des locaux de ce lycée, dans un délai de deux mois. Par un jugement du 3 mars 2021, le tribunal administratif de Marseille a, à la demande de M. Nouri, annulé cet arrêté du 7 juin 2019 et cette décision du 11 juin 2019. Eu égard aux termes de ses écritures, la région PACA doit être regardée comme relevant appel de ce jugement en tant seulement qu'il annule cet arrêté du 7 juin 2019. Sur la régularité du jugement attaqué du tribunal administratif de Marseille du 3 mars 2021 : 2. La région PACA soutient que le jugement attaqué du 3 mars 2021 est entaché d'une irrégularité en tant que les premiers juges ont estimé que la sanction disciplinaire de révocation prononcée à l'encontre de M. Nouri était disproportionnée. Mais, une telle critique se rattache au bien-fondé de cette décision juridictionnelle et non à sa régularité. 3. En revanche, aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. / Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision. " 4. Eu égard à la nature de l'office attribué au juge des référés statuant sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative - et sous réserve du cas où il apparaîtrait, compte tenu notamment des termes mêmes de l'ordonnance, qu'allant au-delà de ce qu'implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l'issue du litige - la seule circonstance qu'un magistrat a statué sur une demande tendant à la suspension de l'exécution d'une décision administrative n'est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à ce qu'il se prononce ultérieurement au fond sur la demande tendant à l'annulation de cette décision (Conseil d'Etat, Section, 12 mai 2004, n° 265184, A). 5. Il ressort des pièces du dossier que le jugement du 3 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a statué sur la demande présentée par M. Nouri et enregistrée à son greffe sous le n° 1906439 a été rendu par une formation composée notamment, en qualité de rapporteur, du magistrat qui avait pris, le 13 août 2019, en qualité de juge des référés, l'ordonnance susvisée par laquelle il s'était prononcé sur la demande tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 7 juin 2019 et de la décision du 11 juin 2019 du président du conseil régional de la région PACA. Il ressort des termes mêmes de cette ordonnance que ledit juge des référés ne s'est pas borné à relever qu'aucun des moyens n'était de nature, en l'état de l'instruction, à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de cet arrêté et de cette décision, et que, par la motivation de sa décision, il a préjugé l'issue du litige au fond. Cette circonstance faisait obstacle à ce que ce même magistrat siégeât par la suite au sein de la formation collégiale ayant rendu le jugement attaqué, comme c'est le cas en l'espèce. Dans ces conditions, la participation de ce magistrat au jugement au fond de l'affaire, et quel que soit le sens de ce jugement, doit être regardée comme de nature à faire douter de l'impartialité de la formation de jugement. Dès lors, ce jugement, entaché d'irrégularité, doit être annulé. 6. Il y a lieu, pour la Cour, de statuer, par la voie de l'évocation, sur la demande présentée par M. Nouri devant le tribunal administratif de Marseille. Sur les conclusions à fin d'annulation : 7. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes (Conseil d'Etat, Assemblée, 13 novembre 2013, n° 347704, A). En ce qui concerne la matérialité des faits reprochés à M. Nouri et leur qualification de faute disciplinaire : 8. Aux termes de l'article 29 de la loi susvisée du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire (...) ". Selon l'article 25 de la même loi, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Le fonctionnaire exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité. (...) ". Et l'article 25 septies de ladite loi dispose, dans sa rédaction applicable au présent litige, que : " I.- Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article. / Il est interdit au fonctionnaire : / 1° De créer ou de reprendre une entreprise lorsque celle-ci donne lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à affiliation au régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale, s'il occupe un emploi à temps complet et qu'il exerce ses fonctions à temps plein ; / 2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ; / 3° De donner des consultations, de procéder à des expertises ou de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s'exerce au profit d'une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel ; / 4° De prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance ; / 5° De cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet. / II.- Il est dérogé à l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative : / 1° Lorsque le dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif, lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent contractuel de droit public, continue à exercer son activité privée pendant une durée d'un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement ; / 2° Lorsque le fonctionnaire, ou l'agent dont le contrat est soumis au code du travail en application des articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail. / La dérogation fait l'objet d'une déclaration à l'autorité hiérarchique dont l'intéressé relève pour l'exercice de ses fonctions. / III.- Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative. / L'autorisation d'accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, est accordée, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail, pour une durée maximale de deux ans, renouvelable pour une durée d'un an, à compter de la création ou de la reprise de cette entreprise. / Une nouvelle autorisation d'accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ne peut être accordée moins de trois ans après la fin d'un service à temps partiel pour la création ou la reprise d'une entreprise. / La demande d'autorisation prévue aux deuxième et troisième alinéas du présent III est soumise au préalable à l'examen de la commission mentionnée à l'article 25 octies de la présente loi, dans les conditions prévues aux II, V et VI du même article. / IV.- Le fonctionnaire peut être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n'affecte pas leur exercice. Par dérogation au 1° du I du présent article, ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale. / Il peut notamment être recruté comme enseignant associé en application de l'article L. 952-1 du code de l'éducation. / V.- La production des œuvres de l'esprit, au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle, s'exerce librement, dans le respect des dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics et sous réserve de l'article 26 de la présente loi. / Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions. / VI.- Sans préjudice de l'engagement de poursuites disciplinaires, la violation du présent article donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement. / VII.- Les conditions d'application du présent article, notamment la liste des activités susceptibles d'être exercées à titre accessoire en application du IV, sont fixées par décret en Conseil d'Etat. " L'interdiction faite à un fonctionnaire d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative demeure applicable alors même que ledit fonctionnaire est placé en position de congé maladie. 9. En l'espèce, il ressort de la lecture de l'arrêté contesté du 7 juin 2019 que, pour prononcer la révocation de M. Nouri, le président du conseil régional de la région PACA lui a fait grief d'avoir occupé, à compter du 30 juin 2017, alors qu'il était en mi-temps thérapeutique, incapable d'exercer, selon ses dires, une activité manuelle et " totalement déficient " dans l'exercice de son activité de chef de cuisine, les fonctions de gérant d'une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU), ayant pour objet l'entretien et la réparation de véhicules légers, sans n'avoir effectué aucune démarche auprès des services de cette collectivité territoriale afin de solliciter leur accord pour exercer cette activité en cumul de son activité de fonctionnaire. Or, il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'extrait Kbis de cette SASU, que cette société a été créée le 6 octobre 2016 et qu'elle était initialement dirigée par l'épouse de M. Nouri. Mais, à compter du 30 juin 2017, ce dernier en est devenu le gérant et associé unique. Cette société a été dissoute au 1er août 2018 et l'appelant a été nommé en qualité de liquidateur. Il ressort des mêmes pièces, et en particulier du procès-verbal du conseil de discipline qui s'est réuni le 23 avril 2019, que M. Nouri a reconnu ce cumul en indiquant " qu'il s'agissait (...) d'une "porte de sortie" et qu'il avait besoin d'argent ". Il est constant qu'alors qu'il était placé en congé de longue maladie jusqu'en septembre 2017 puis a bénéficié d'un temps partiel, l'intéressé n'a pas sollicité d'autorisation pour la pratique de cette activité. Est à cet égard sans influence la mention erronée figurant dans l'arrêté contesté du 7 juin 2019 selon laquelle M. Nouri aurait alors été en " mi-temps thérapeutique ". Si, dans ses écritures, M. Nouri soutient qu'il n'a pas perçu de rémunération pour cette activité, une telle assertion est contradictoire avec ses déclarations susmentionnées devant le conseil de discipline et, en tout état de cause, une telle circonstance, à la supposer même établie, n'est pas de nature à priver cette activité de son caractère lucratif et le cumul afférent de son caractère fautif. Il en est de même des circonstances selon lesquelles cette activité n'aurait eu aucune incidence sur sa manière de servir ou encore que les faits avaient cessé lorsque la procédure disciplinaire a été engagée. Ces faits, dont la matérialité est établie constituent un manquement de M. Nouri à ses obligations professionnelles telles que définies à l'article IV de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 précité et à son devoir de probité. Ils sont ainsi de nature à justifier l'infliction d'une sanction disciplinaire. En ce qui concerne la proportionnalité de la sanction infligée à M. Nouri : 10. Aux termes de l'article 89 de la loi susvisée du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : / Premier groupe : / l'avertissement ; / le blâme ; / l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours ; / Deuxième groupe : / l'abaissement d'échelon ; / l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de quatre à quinze jours ; / Troisième groupe : / la rétrogradation ; / l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de seize jours à deux ans ; / Quatrième groupe : / la mise à la retraite d'office ; / la révocation. (...) ". 11. Il ressort des pièces du dossier que le cumul d'activités en cause, seul grief reproché à M. Nouri dans l'arrêté contesté du 7 juin 2019, n'est établi qu'entre le 30 juin 2017 et le 1er août 2018, date de liquidation de la société de M. Nouri, soit une période d'un an et un mois. Si eu égard à sa nature et à sa durée, un tel manquement au devoir de probité présente un caractère de gravité caractérisé et certain, et que, convoqué par courrier du 29 novembre 2018 de la directrice des ressources humaines de la région PACA pour s'en expliquer, M. Nouri ne s'y est pas présenté, en l'absence de précisions sur la nature exacte des fonctions occupées par M. Nouri au sein de la SASU susmentionnée et de l'importance des rémunérations perçues par ce dernier à ce titre, la sanction de révocation infligée par le président du conseil régional de la région PACA, soit la sanction la plus lourde qui puisse être appliquée à un agent titulaire de la fonction publique territoriale n'apparaît pas, dans les circonstances de l'espèce et en l'état du dossier, proportionnée à la faute commise, et ce alors qu'au surplus, M. Nouri n'a pas d'antécédent disciplinaire et que l'appelante n'établit pas que la manière de servir de ce dernier s'est trouvée affectée par ce cumul. 12. Il résulte de tout ce qui précède que l'arrêté du président du conseil régional de la région PACA du 7 juin 2019 doit être annulé. Par voie de conséquence, doit également être annulée la décision du même président ordonnant à M. Nouri de libérer son logement de fonction, laquelle est intervenue en raison de cet arrêté du 7 juin 2019. Sur les conclusions à fin d'injonction : 13. Selon l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. (...) ". Le juge administratif, statuant sur des conclusions présentées sur le fondement de ces dispositions, se prononce comme juge de pleine juridiction. Dès lors, il statue en tenant compte de la situation de droit et de fait existant à la date de sa décision. 14. L'annulation d'une décision prononçant la révocation d'un agent implique nécessairement la réintégration de l'intéressé à la date de son éviction illégale. Mais, il résulte de l'instruction qu'en exécution du jugement attaqué, le président du conseil régional de la région PACA a, par un arrêté du 4 juin 2021, procéder à la réintégration de M. Nouri avant que ce dernier ne lui demande d'être mis en disponibilité pour convenance personnelle. Le président du conseil régional de la région PACA a fait droit à cette demande et cette mise en disponibilité a été prorogée en dernier lieu jusqu'au 31 août 2023. Dans ses conditions, le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution et les conclusions à fin d'injonction présentées par l'appelant doivent dès lors être rejetées. Sur les frais liés au litige : 15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " 16. D'une part, ces dispositions font obstacle à ce que la somme demandée à ce titre par la région PACA soit mise à la charge de M. Nouri qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. 17. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement de ces mêmes dispositions par M. Nouri. D E C I D E : Article 1er : Le jugement n° 1906439 du tribunal administratif de Marseille est annulé. Article 2 : L'arrêté du 7 juin 2019 et la décision du 11 juin 2019 du président du conseil régional de la région PACA sont annulés. Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (PACA) et à M. A... Nouri. Délibéré après l'audience du 16 mai 2023, où siégeaient : - M. Marcovici, président, - M. Revert, président assesseur, - M. Lombart, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2023. 2 No 21MA01465