Cour Administrative d'Appel de Nantes, 1ère  Chambre , 02/05/2014, 13NT01361, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nantes
Formation : 1ère  Chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2014-05-02
Numéro : 13NT01361
Président : M. LENOIR
Rapporteur : M. Thomas  GIRAUD
Commissaire du gouvernement : Mme WUNDERLICH
Avocat(s) : CHEVRIER

Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2013, présentée pour M. A... B..., demeurant..., par Me chevrier, avocat au barreau de Paris ; M. B... demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement nos 1103885 et 1001251 en date du 12 mars 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales supplémentaires auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2008 ; 2°) de prononcer cette décharge ; 3°) d'ordonner une expertise afin de déterminer les pertes réelles de viande à la cuisson ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que : - la méthode mise en oeuvre par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires concernant les sandwiches kebab est radicalement viciée dès lors qu'elle ne tient pas compte des perte de viande à la cuisson, qu'elle est incompatible avec la méthode proposée par la socitété qui repose sur les achats de pain et qu'elle ne prend pas en compte, en ce qui concerne l'année 2007, 10 000 kebabs qui ont été offerts ; - la ventilation retenue entre les ventes sur place et les ventes à emporter ne correspond pas à la réalité ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; le ministre soutient que : - les conclusions tendant à la décharge et dirigées contre les rectifications opérées au titre des revenus d'origine indéterminés sont irrecevables faute de comporter des moyens ; - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires n'est pas viciée dès lors qu'il a été tenu compte du taux de perte et que les constats d'huissiers produits ne sont pas pertinents ; - les renseignements obtenus ne l'ont pas été dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de tiers ; - les factures des imprimés publicitaires ne permettent pas de démontrer que 10 000 kebabs ont été vendus gratuitement en 2007 ; - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires des kebabs fondée sur les pains n'était pas utilisable dès lors que certains pains peuvent servir à plusieurs types de sandwiches ; - le requérant ne démontre pas que la ventilation opérée entre les ventes à emporter et sur place serait incorrecte ; Vu le mémoire, enregistré le 3 mars 2014, présenté par M. B... qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 avril 2014 : - le rapport de M. Giraud, premier conseiller, - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ; 1. Considérant que la Sarl Joly Paris, dont M. B... était alors le gérant et l'unique associé et qui a pour activité la restauration rapide de type kebab, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période comprise entre le 2 août 2005 et le 30 juin 2006 ; qu'au cours de cette vérification, le service a rejeté la comptabilité comme non probante et a reconstitué les chiffres d'affaires réalisés au cours des périodes vérifiées ; que l'administration a estimé que les sommes correspondant aux recettes non déclarées avaient été appréhendées, comme des revenus distribués, par M. B... ; Sur le bien fondé des impositions : 2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c) les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'il appartient à l'administration, dès lors que les redressements notifiés à M. B... selon la procédure contradictoire ont été contestés, d'établir la réalité et le montant d'une distribution de revenus ainsi que l'appréhension de ceux-ci par le contribuable ; 3. Considérant, d'une part, qu'après avoir rejeté la comptabilité de la Sarl Joly Paris, laquelle comportait de graves irrégularités, le vérificateur, pour déterminer le montant du chiffre d'affaires issu de la vente de kébabs, a reconstitué le nombre de kébabs vendus au cours de chaque exercice vérifié par la Sarl Joly Paris en se fondant sur les achats de viande de la société, le poids de viande par kebab qui a été fixé à 120g en accord avec la société, les kebabs offerts au personnel et les pertes dont le taux a été fixé à 35 % comme le proposait la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; 4. Considérant que le requérant fait valoir que la perte à la cuisson de la viande congelée est, en raison de l'évaporation de l'eau, de près de 50 % et s'appuie sur des constats opérés, à sa demande, par un huissier de justice les 4 janvier et 12 mai 2010, 25 mai et 20 juillet 2011 ; que, toutefois, ces constat, réalisés au demeurant postérieurement aux opérations de contrôle en litige et, pour certains, dans des établissements différents, ne permettent pas d'établir, dès lors qu'ils n'ont pas été réalisés, s'agissant des modalités et du temps de cuisson de la viande, dans des conditions correspondant au fonctionnement quotidien du restaurant, que le taux réel de perte de la viande de kébab serait supérieur aux 35 % retenus par l'administration, alors même qu'ils auraient été effectués à partir des mêmes produits issus des mêmes fournisseurs ; que si le requérant soutient qu'au titre de l'exercice clos en 2007, l'administration n'a pas tenu compte de l'opération promotionnelle ayant abouti à la vente, à titre gratuit, de 10 000 kebabs pour un coût total de 50 000 euros, qui aurait dû être déduit du résultat imposable, elle n'établit pas par la seule production d'une facture d'une imprimerie et d'une copie d'un avis publicitaire, au demeurant non produits au cours de la vérification de comptabilité, que ces charges auraient été réellement supportées par la Sarl Joly Paris ; que, par suite, la méthode de reconstitution ne peut être regardée comme radicalement viciée dans son principe ni comme trop sommaire ; 5. Considérant que la méthode de reconstitution des recettes de kebabs présentée par le requérant, fondée sur les pains plats, ne peut être retenue, dès lors que les pains plats entrant dans les calculs de la société peuvent être utilisés à la fois pour des kebabs et des panini ; 6. Considérant, d'autre part, que M. B... fait valoir que la répartition (50 % -50 %) entre les ventes à emporter taxables au taux de 5,5 % et les ventes à consommer sur place, imposables à 19,6 %, qui a été retenue par le service des impôts n'est pas conforme à la réalité et propose, à titre subsidiaire, de retenir la ventilation (70 % - 30 %) qui ressortirait des comptabilités de commerces similaires ; que toutefois, en se bornant à de telles allégations sans les assortir d'éléments probants, la société ne démontre pas la réalité de ces ventes et leur ventilation alors qu'il résulte de l'instruction que la répartition retenue par le service a été effectuée suite à ses remarques au cours de la vérification ; que, dès lors, l'administration était fondée à établir la part de ventes consommées sur place à 50 % du total des ventes ; 7. Considérant, enfin, que l'administration qui fait valoir, sans être contredite, que M. B... devait être regardé comme le maître de l'affaire au cours des années d'imposition en litige dès lors qu'il était le gérant de droit et unique détenteurs des parts sociales de l'EURL HBK devenue la Sarl Joly Paris, qu'il disposait de la signature sur le compte bancaire de la société et qu'il était son interlocuteur auprès des administrations et des fournisseurs, apporte la preuve que le contribuable a appréhendé les sommes en litige qui doivent dès lors être considérées comme des revenus distribués au sens de l'article 111 du code général des impôts ; 8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise, que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. B... est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre des finances et des comptes publics. Délibéré après l'audience du 9 avril 2014, à laquelle siégeaient : - M. Lenoir, président de chambre, - M. Francfort, président-assesseur, - M. Giraud, premier conseiller. Lu en audience publique, le 2 mai 2014. Le rapporteur, T. GIRAUD Le président, H. LENOIR Le greffier, C. CROIGER La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. '' '' '' '' N° 13NT01361 2 1