COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 30/10/2013, 13LY00665, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-10-30
Numéro : 13LY00665
Président : M. WYSS
Rapporteur : M. Marc  DURSAPT
Commissaire du gouvernement : Mme SAMSON DYE
Avocat(s) : CABINET YRAMIS DROIT PUBLIC

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 15 mars 2013, présentée pour la société de loisirs de Montrond-les-Bains, dont le siège est 14 route de Lyon à Brignais (69530) ; La société de loisirs de Montrond-les-Bains demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1004922 du 20 décembre 2012 du Tribunal administratif de Lyon en ce qu'il n'a fait que partiellement droit à sa demande tendant à la condamnation de la commune de Montrond-les-Bains à l'indemniser de ses préjudices résultant de son éviction irrégulière de l'attribution de la délégation de service public du casino ; 2°) de condamner la commune de Montrond-les-Bains à lui payer, en réparation de ses préjudices, les sommes de 3 429 000 euros hors taxe avec intérêts capitalisés au titre de son manque à gagner, et 98 221,99 euros hors taxe au titre des frais de présentation de son offre ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Montrond-les-Bains la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La société de loisirs de Montrond-les-Bains soutient que son offre qui était supérieure à celle de sa concurrente a été dénaturée ; qu'en effet, la commune n'a pas pris en compte des composantes essentielles de son offre tels le parc de machines à sous de dernière génération correspondant à un effort de 4,6 millions d'euros et l'engagement d'exploiter au minimum 225 machines et non pas seulement 200, alors que le candidat sortant ne proposait pas de renouvellement intégral de son parc ce qui n'a pas été relevé et que l'activité de machines à sous représente 95 % du résultat du casino ; que, de même, s'agissant des prestations de restauration et de bar son offre n'a pas été prise en compte dans son intégralité alors qu'en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats, l'offre de la candidate sortante, dont l'imprécision était pourtant relevée, a bénéficié explicitement d'une présomption de similitudes avec son exploitation antérieure ; que son offre a également été dénaturée par le rapport de la commission de délégation de service public et par le rapport du maire sur le choix du délégataire concernant le bowling et notamment les nombre de pistes de " hight way ", les places de stationnement, et les machines à sous ; que ces dénaturations violent le principe d'objectivité de la procédure, le principe d'égalité de traitement des candidats ainsi que le droit à l'information des conseillers municipaux ; que sans ces dénaturations il aurait été impossible de justifier les deux points manquants à son offre dès lors que les éléments en cause entraient précisément dans les critères de sélection posés par la commune ; que ces illégalités portent atteinte à la validité du contrat et sont fautives ; qu'elle a subi un préjudice direct et certain du fait de ces fautes car son offre était supérieure à celle de la candidate sortante de sorte qu'elle présentait des chances très sérieuses d'obtenir la conclusion du contrat de délégation de service public ce qui implique qu'elle soit indemnisée de l'ensemble de son manque à gagner correspondant à la perte de son bénéfice net ; qu'en effet, sur le plan financier, tant son offre initiale que celle formulée à l'issue des négociations étaient supérieures à celles de sa concurrente comme le confirme l'expertise comptable et financière indépendante qu'elle a commandée ; que cette supériorité est d'autant plus nette que la commune, au lieu de comparer objectivement les offres de contributions annexes à partir d'un produit brut équivalent, s'est basée pour la candidate sortante sur ses prévisions fantaisistes qui n'ont d'ailleurs pas été atteintes pendant les deux premières années d'exploitation ; qu'ainsi, sur la base des niveaux d'activités différents prévus par les candidats, les contributions annexes au profit de la commune, résultant de son offre, étaient supérieures de 546 000 euros à ceux de la société concurrente, tandis que, sur la base de produits bruts des jeux équivalents, ses contributions étaient supérieures de 1 659 000 euros ; que son offre était également supérieure en termes de qualité de service aux usagers notamment par la mise en place d'un parc neuf de machines à sous de toute dernière génération, par un nombre de pistes de bowling supérieur, par une offre de restauration bar plus importante, plus précise et plus variée, par des dépenses de marketing plus élevées permettant de mieux répondre aux usagers, et des moyens humains plus importants ; que son offre était encore supérieure quant à la structuration du financement des investissements dès lors qu'elle disposait de l'engagement de deux banques pour lequel elle a payé des frais bancaires de prise ferme du crédit-bail ce qui est plus sécurisant pour le délégant alors que sa concurrente procédait par autofinancement et prêt de sa société mère, le groupe Joa, qui connaissait des difficultés financières ; que ces éléments pourtant décisifs pour la pérennité de la délégation de service public ont également été ignorés par l'analyse de la commune ; que des erreurs manifestes de notation ont été commises par la commune à divers égards, de sorte que son offre aurait dû obtenir une note globale de 19 contre 15 pour sa concurrente ; qu'elle peut prétendre à l'indemnisation des frais de présentation de son offre dès lors qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat ; que selon factures jointes et évaluation des temps passés, ces frais s'élèvent à un montant de 186 212 euros HT soit 222 709,55 TTC, alors que c'est à tort que le Tribunal ne les a admis que pour un montant de 105 236,04 euros TTC ; qu'elle peut également prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner constitué de ce qu'aurait été son bénéfice net sur la durée de la délégation jusqu'à la date d'effet de la résiliation prononcée par le Tribunal, soit 3 429 000 euros ; Vu le jugement attaqué ; Vu l'ordonnance en date du 28 juin 2013 fixant la clôture d'instruction au 16 juillet 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juillet 2013, présenté pour la commune de Montrond-les-Bains qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société de loisirs de Montrond-les-Bains à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que l'aspect quantitatif de l'offre de la société requérante a parfaitement été pris en compte par la commune tout comme l'aspect qualitatif, les propositions des deux candidates étant par ailleurs sensiblement analogues ; que l'offre de restauration bar de l'appelante n'a pas été minorée par l'analyse de la commune ; que si la commission de délégation de service public a présumé que les prestations en la matière de la société attributaire seraient similaires à celles délivrées jusque-là, ce n'était que préalablement aux négociations au cours desquelles cette dernière a précisé son offre ; que si le rapport de présentation du maire a effectivement omis de mentionner au titre des propositions de la requérante deux des quatre pistes de " hight way " et 50 des 200 places de parking, ces omissions n'affectaient pas le rapport d'analyse des offres dont disposaient les conseillers municipaux ; que l'expertise commandée par la société requérante pour démontrer la supériorité financière de son offre n'est pas contradictoire ; qu'il était logique que le produit brut des jeux envisagé par la société attributaire soit plus élevé que sa concurrente dès lors qu'elle prévoyait davantage de machines à sous et qu'elle bénéficiait d'une politique de groupe efficiente permettant notamment la promotion de sites de jeux en ligne et la fidélisation de la clientèle ; que, de même, le prélèvement communal différait pour partie dès lors que les candidats avaient choisi des options différentes alors que le choix de la commune de privilégier une rémunération fixe était pertinent en période de baisse récurrente de l'activité du casino ; que tant au plan financier que de qualité de service et de structuration du financement des investissements, l'offre de la société attributaire était égale ou supérieure à celle de la requérante de sorte qu'au terme d'une analyse transparente et objective des offres, la notation n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que la demande indemnitaire de la société requérante est infondée ; qu'en effet elle était dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat, sa candidature étant irrégulière dès lors qu'elle ne pouvait être regardée comme en cours de formation ; à titre subsidiaire qu'elle n'avait pas de chance sérieuse d'obtenir ce contrat dès lors que l'offre de la société attributaire était supérieure à tous égards ; que la requérante ne justifie pas de la réalité des frais de présentation de son offre pour un montant supérieur à celui fixé par le Tribunal et n'est pas fondée à demander que l'indemnité comporte la taxe sur la valeur ajoutée ; à titre infiniment subsidiaire, que le montant de la demande indemnitaire pour perte de chance sérieuse d'obtenir le contrat est surestimé dans un contexte de baisse de l'activité des casinos ; Vu l'ordonnance en date du 16 juillet 2013 reportant la clôture d'instruction au 23 août 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le nouveau mémoire, enregistré le 20 août 2013, présenté pour la société de loisirs de Montrond-les-Bains qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu le mémoire, enregistré le 22 août 2013, présenté pour la commune de Montrond-les-Bains qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; Vu le mémoire en intervention, enregistré le 23 août 2013, présenté pour la société Casino de Montrond-les-Bains ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 octobre 2013 : - le rapport de M. Dursapt, - les conclusions de Mme Samson-Dye, rapporteur public ; - et les observations de MeA..., représentant la société de loisirs de Montrond-les-Bains, de MeC..., représentant la commune de Montrond-les-Bains et de MeB..., représentant la société Casino de Montrond-les-Bains ; 1. Considérant que, par jugement du 20 décembre 2012, le Tribunal administratif de Lyon a, sur la demande de la société de loisirs de Montrond-les-Bains, résilié à compter du 1er septembre 2013 la convention de délégation de service public conclue le 5 mai 2010 entre la commune de Montrond-les-Bains et la société Casino de Montrond-les-Bains pour l'exploitation du casino pendant une durée de 20 années à compter du 1er novembre 2010 et a condamné la commune à verser à la société de loisirs de Montrond-les-Bains la somme de 105 236,04 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de l'attribution de cette délégation de service public et constitué par les frais engagés pour présenter son offre ; que la société de loisirs de Montrond-les-Bains relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à sa demande indemnitaire ; Sur l'intervention de la société Casino de Montrond-les-Bains : 2. Considérant que la société Casino de Montrond-les-Bains n'a intérêt ni au maintien ni à l'annulation du jugement en tant qu'il a statué sur les demandes indemnitaires présentées par la société de loisirs de Montrond-les-Bains à l'encontre de la commune de Montrond-les-Bains ; qu'ainsi son intervention n'est pas recevable ; Sur les conclusions de la société de loisirs de Montrond-les-Bains : 3. Considérant que pour évaluer les offres de la société Casino de Montrond-les-Bains, précédente délégataire, et de la société de loisirs de Montrond-les-Bains, seules candidates, le maire de la commune de Montrond-les-Bains, s'est fondé sur trois critères : " intérêt du projet en termes financiers et économiques pour la commune " noté sur 8, " qualité et description des services proposés " noté sur 6, et " qualité et originalité du concept retenu et projet architectural " noté sur 6 ; que, selon son rapport de présentation au conseil municipal sur le choix du délégataire et du tableau annexé, le choix de contracter à nouveau avec la société Casino de Montrond-les-Bains procède d'une analyse au terme de laquelle la qualité de l'offre de cette société notée 20 sur 20 était supérieure à celle de sa concurrente recueillant un point de moins dans chacun des trois critères et, par suite, notée globalement 17 sur 20 ; Sur la régularité de l'attribution de la délégation de service public : 4. Considérant, en premier lieu, que par un arrêt n° 13LY00721 de ce jour, la Cour a rejeté la requête d'appel de la société Casino de Montrond-les-Bains dirigée contre le même jugement en tant qu'il a résilié la convention de délégation de service public en cause à compter du 1er septembre 2013 ; qu'il ressort des motifs du jugement confirmé par cet arrêt que la procédure de mise en concurrence était irrégulière en raison de la tardiveté et de l'insuffisance de la communication par la commune à la société de loisirs de Montrond-les-Bains d'informations essentielles sur les personnels à reprendre ; 5. Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante ne peut utilement se référer aux insuffisances d'analyse de son offre par la commission de délégation de service public qui s'est bornée à l'admettre à la négociation, il résulte toutefois de l'instruction que certains éléments de son offre au terme des négociations ont fait l'objet de minorations dans le rapport susmentionné du maire ; qu'en effet, si le nombre de machines à sous qu'elle proposait et qui a été retenu par le maire à hauteur de 200 n'était pas en soi erroné dès lors que le nombre de 250 n'était évoqué par la candidate que pour l'avenir, le rapport ne précisait en revanche pas que ces machines seraient de toute dernière génération et ne mentionnait que 2 pistes " Hight way" au lieu des 4 proposées, 150 places de stationnement au lieu de 200, et 3 points de restauration ou bars au lieu de 7 ; que de telles insuffisances dans la présentation des offres qu'a faite le maire au conseil municipal étaient constitutives d'une irrégularité susceptible d'affecter le choix du délégataire ; 6. Considérant toutefois, et en troisième lieu, qu'en dépit des irrégularités évoquées aux points 4 et 5 ci-dessus, et de la circonstance que cette offre aurait été financièrement supérieure à celle de sa concurrente en ce qu'elle aurait apporté à la commune sur la durée de la convention et au titre des contributions accessoires, une somme supplémentaire de 1 659 000 euros ou à tout le moins de 546 000 euros selon le montant du produit brut des jeux tel qu'estimé par l'une ou l'autre des candidates, il ne résulte pas de l'instruction, eu égard à la durée de vingt années sur laquelle se réaliseraient ces écarts, aux mérites propres de l'offre de la société du Casino de Montrond les Bains notamment au regard de services proposés aux usagers, et en dépit de modalités différentes de financement du projet, que l'appréciation des offres et le choix opérés par le conseil municipal seraient entachés d'erreur manifeste ; Sur le droit à indemnité de la société de loisirs de Montrond-les-Bains : 7. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ; qu'en présence d'un tel lien, il convient d'abord de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 8. Considérant, qu'au regard des écarts de la notation des offres opérée par le maire telle que rappelée au point 2 ci-dessus et de l'influence qu'étaient susceptibles d'avoir sur la décision du conseil municipal les irrégularités relevées aux points 4 et 5, la société de loisirs de Montrond-les-Bains, dont la candidature était régulière comme l'a jugé la Cour par son arrêt n° 13LY00721 de ce jour, n'était pas dépourvue de toute chance de se voir attribuer la délégation de service public ; qu'elle a ainsi droit, comme l'ont estimé les premiers juges, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; 9. Considérant, en revanche, que, comme il est dit au point 6 ci-dessus, il ne résulte pas de l'instruction que l'appréciation des offres opérée par le conseil municipal, et par suite l'attribution de la délégation de service public à la société du Casino de Montrond les Bains, serait entachée d'erreur manifeste ; qu'il suit de là que, comme l'ont également estimé les premiers juges, la société de loisirs de Montrond-les-Bains n'a pas été privée, par les irrégularités précitées, d'une chance sérieuse de se voir attribuer cette délégation ; qu'elle n'a ainsi pas droit à être indemnisée de son manque à gagner ; Sur l'étendue du préjudice de la société de loisirs de Montrond-les-Bains : 10. Considérant que si la société de loisirs de Montrond-les-Bains demande que l'indemnité arrêtée à son profit par le Tribunal au titre des frais de présentation de son offre soit augmentée de 98 221,99 euros, il ne ressort pas des factures qu'elle produit à cet effet que celles-ci seraient en rapport avec la présentation de son offre ; qu'elle n'apporte par ailleurs pas d'élément suffisant à justifier la somme de 60 000 euros au titre du suivi de dossier et de la rédaction ; 11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société de loisirs de Montrond-les-Bains n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon n'a fait droit à sa demande qu'à hauteur de 105 236,04 euros ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 13. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société de loisirs de Montrond-les-Bains une somme quelconque au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la commune de Montrond-les-Bains ; 14. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Montrond-les-Bains, qui n'est pas partie perdante dans l'instance, une somme quelconque au titre des frais exposés par la société de loisirs de Montrond-les-Bains ; DECIDE : Article 1er : L'intervention de la société Casino de Montrond-les-Bains n'est pas admise. Article 2 : La requête n° 13LY00665 de la société de loisirs de Montrond-les-Bains est rejetée. Article 3 : Les conclusions de la commune de Montrond-les-Bains tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société de loisirs de Montrond-les-Bains, à la commune de Montrond-les-Bains, à la société Casino de Montrond-les-Bains et au ministre de l'intérieur. Délibéré après l'audience du 10 octobre 2013, où siégeaient : - M. Wyss, président de chambre, - M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur, - M. Dursapt, premier conseiller, Lu en audience publique, le 30 octobre 2013. '' '' '' '' 2 N° 13LY00665