CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 25/02/2019, 16MA04475, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2019-02-25
Numéro : 16MA04475
Président : Mme STEINMETZ-SCHIES
Rapporteur : M. Allan  GAUTRON
Commissaire du gouvernement : M. ARGOUD
Avocat(s) : SELARL APA&C "AFFAIRES PUBLIQUES - AVOCATS & CONSEILS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Mondoloni Voyages a demandé au tribunal administratif de Bastia d'annuler le contrat passé entre le département de la Haute-Corse et la société Transports Tibéri pour l'exploitation de la ligne de transport routier de voyageurs n° 82, " Marine de Solaro-lycée et collège du Fiumorbo ", et de condamner le département à lui verser une somme de 188 932 euros en réparation du préjudice que lui a causé l'illégalité de la procédure de passation de ce marché ou, à défaut, d'ordonner une expertise. Par un jugement n° 1400912 du 4 octobre 2016, le tribunal administratif de Bastia a résilié le marché en litige avec effet au 18 février 2017, a ordonné avant dire droit une expertise comptable en vue de déterminer le préjudice subi par la société Mondoloni Voyages du fait de son éviction irrégulière de la procédure et sursis à statuer sur le surplus des conclusions des parties. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires enregistrés le 3 décembre 2016, le 20 juillet 2017 et les 20 et 21 décembre 2018, la société Transports Tibéri, représentée par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de rejeter la demande de la société Mondoloni Voyages devant le tribunal administratif ; 3°) de mettre à la charge de cette société et du département de la Haute-Corse une somme de 3 000 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - sa requête d'appel est recevable ; - le jugement attaqué est insuffisamment motivé ; - elle était à jour de ses obligations fiscales et sociales au 31 décembre 2013 ; - les attestations et certificats officiels justifiant ces obligations sont exigibles seulement au stade de l'attribution du contrat, conformément aux dispositions de l'article 46 du code des marchés publics, et non au stade de l'examen des candidatures ; - elle a fourni les documents requis aux différents stades de la procédure ; - l'état de ses privilèges et nantissements est sans incidence à cet égard ; - la société Mondoloni Voyages a illégalement cherché, dans le cadre d'un référé " mesures utiles ", à obtenir des informations confidentielles la concernant ; - les pièces obtenues dans ce cadre devaient être écartées des débats devant le tribunal administratif. Par des mémoires en défense enregistrés le 16 mai 2017 et les 19 et 20 décembre 2018, la société Mondoloni Voyages, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête ou à défaut, à l'annulation du marché en litige et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Transports Tibéri sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens soulevés par cette société ne sont pas fondés ; - l'illégalité relevée par le tribunal aurait dû le conduire, compte tenu de sa gravité, à annuler purement et simplement le marché. Par un mémoire en défense enregistré le 23 août 2018, la collectivité de Corse, venant aux droits du département de la Haute-Corse, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Transports Tibéri sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés par la société Transport Tibéri ne sont pas fondés. L'instruction a été close automatiquement trois jours francs avant l'audience en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de commerce ; - le code des marchés publics ; - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A... Gautron, rapporteur, - les conclusions de M. D... Argoud, rapporteur public, - et les observations de Me C... représentant la société Mondoloni Voyages. Une note en délibéré a été enregistrée le 14 février 2019 pour la société Transports Tibéri et n'a pas été communiquée. Considérant ce qui suit : 1. En vue d'assurer la desserte des établissements scolaires situés sur son territoire par les services de transport public routier de voyageurs, le département de la Haute-Corse a engagé, par un appel public à la concurrence du 6 mars 2014, une procédure d'appel d'offre ouvert portant sur plusieurs marchés. La société Transports Tibéri et la société Mondoloni Voyages ont présenté chacune une offre en vue de l'attribution du marché relatif à la ligne n° 82 " Marine de Solaro-lycée et collège du Fiumorbo ". La société Mondoloni Voyages a été informée du rejet de son offre par un courrier du 16 juillet 2014 et le marché a été signé entre le département et la société Transports Tibéri le 22 août suivant. Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés. " 3. Il résulte de l'instruction, notamment de l'examen du dossier de première instance, que la société Transports Tibéri a contesté, devant le tribunal administratif, la valeur probante des pièces produites par la société Mondoloni dont cette dernière entendait se prévaloir pour soutenir que la société Transports Tibéri s'était présentée, au prix de fausses déclarations, comme étant en règle avec ses obligations sociales et fiscales au 31 décembre 2013. Les premiers juges, en se fondant eux-mêmes, pour faire partiellement droit à la demande de la société Mondoloni Voyages, sur les pièces dont s'agit, ont implicitement mais nécessairement écarté les arguments avancés par la société Transport Tibéri à l'appui de sa contestation de son caractère probant. Ce faisant et alors que cette société se bornait devant eux à critiquer les conditions d'obtention de ces pièces dans le cadre d'une autre instance et à minimiser leur portée dans le cadre du litige présentement soumis à la Cour, ils ont suffisamment motivé leur décision. Par suite, la société Transport Tibéri n'est pas fondée à soutenir que celle-ci est entachée d'une irrégularité. Sur les conclusions de la société Transports Tibéri tendant à ce que certaines pièces soient écartées des débats : 4. Aux termes de l'article L. 611-1 du code de justice administrative : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. " En vertu de l'article L. 151-1 du code de commerce, " Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; / 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. " 5. Il ne résulte pas des dispositions précitées de l'article L. 151-1 du code de commerce que la situation de la société Transports Tibéri au regard de ses obligations fiscales et sociales relèverait des informations protégées par le secret des affaires, en l'absence notamment de toute valeur commerciale de cette situation, en tant que telle. Par suite, la production par la société Mondoloni Voyages devant le juge du contrat de pièces la concernant, au demeurant seules à même d'étayer sa contestation des attestations produites par la société Transports Tibéri pour établir la régularité de sa situation auprès des organismes sociaux, n'a pas, en tout état de cause, porté atteinte au secret des affaires, leurs conditions d'obtention par la société Mondoloni Voyages étant alors indifférentes. Dès lors, en outre, que la société Transports Tibéri a été mise en mesure de discuter utilement ces pièces, elle n'est pas fondée à demander qu'elles soient écartées des débats. Sur la validité du contrat : 6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 7. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 8. Aux termes de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 alors en vigueur : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur (...) : 4° Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n'ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement. (...) La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par voie réglementaire. Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se portent candidates ainsi qu'à celles qui sont membres d'un groupement candidat ". 9. Selon l'article 43 du code des marchés publics alors en vigueur : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (...) " qui lui-même renvoie aux dispositions précitées de l'article 8. En vertu de l'article 44 du même code : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : (...) 2° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés à l'article 43 (...) ". Aux termes de l'article 46 de ce code : " I. - Sous réserve des dispositions du VI de l'article 45, le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre : (...) 2° Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. (...) III. - Le marché ne peut être attribué au candidat dont l'offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au I et au II. S'il ne peut produire ces documents dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat éliminé. / Le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les certificats et attestations nécessaires avant que le marché ne lui soit attribué (...) ". 10. D'une part, si le pouvoir adjudicateur ne pouvait exiger de la société Transports Tibéri, comme de tout autre candidat à l'attribution du marché litigieux, qu'une déclaration sur l'honneur selon laquelle elle n'était pas frappée d'une interdiction de soumissionner, conformément aux dispositions précitées de l'article 44 du code des marchés publics alors en vigueur, cette même société était tenue, en vertu des dispositions de l'article 46 du même code, de produire, dès lors qu'il était envisagé de lui attribuer ce marché, les attestations et certificats officiels requis. Il n'est pas contesté, à cet égard, que la société Transports Tibéri a, comme elle le fait valoir, souscrit la déclaration prévue au stade de sa candidature, puis fourni les divers attestations et certificats requis lors de l'attribution du marché. 11. D'autre part, il résulte de l'instruction que les attestations et certificats ainsi transmis au département par la société Transports Tibéri en application des dispositions de l'article 46 du code des marchés publics, avant l'attribution du marché en litige, consistaient notamment en trois attestations de l'URSSAF, datées des 30 juin, 4 août et 26 novembre 2014, selon lesquelles elle était à jour de ses cotisations de sécurité sociale, d'allocations familiales, de contributions d'assurances chômage et de cotisations au régime de garantie des salaires, cela aux 31 décembre 2013 et 30 juin 2014. 12. La société Mondoloni Voyages verse toutefois aux débats un courrier de l'URSSAF daté du 24 juillet 2014, mentionnant la conclusion entre cet organisme et la même société, le 30 juin précédent, d'un " protocole d'accord de règlement et de sursis à poursuites ". Si ce document ne précise pas la ou les périodes au titre desquelles les cotisations en cause étaient dues, sa conclusion n'a pu être rendue nécessaire que par la défaillance de la société Tibéri à s'acquitter du règlement de ses cotisations sociales préalablement à la conclusion de ce protocole. A cet égard, il résulte de l'instruction que de précédents arriérés de cotisations sociales avaient fait l'objet d'un premier protocole d'accord entre la société Transports Tibéri et l'URSSAF le 20 août 2013, puis d'un plan de règlement consenti par la commission des chefs des services financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale le 18 décembre 2013, dont la société a été informée par un courrier du directeur départemental des finances publiques du 17 janvier 2014. Or, il en résulte également, en particulier d'un courrier adressé le 3 mars 2014 par le directeur de l'URSSAF à la société Transports Tibéri, que la même commission a par la suite décidé de rompre le moratoire qui lui avait été accordé, par une décision du 28 février précédent. Cette société était ainsi redevable à cette même date, au titre de ses cotisations sociales, d'une somme totale de 53 780,50 euros. 13. La société Transports Tibéri n'établit ni même n'allègue avoir réglé cette somme préalablement au lancement de la consultation, ce qui l'a au demeurant conduite à solliciter un nouvel échéancier accordé seulement le 30 juin 2014 ainsi qu'il a été dit au point précédent. Il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'elle aurait constitué en temps utile des garanties jugées suffisantes par l'URSSAF. Dans ces conditions, la société Mondoloni Voyage est fondée à soutenir qu'à la date de lancement de la consultation, elle était frappée d'une interdiction de soumissionner au regard des dispositions précitées du 4° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005. Ainsi, le moyen tiré de ce que l'offre de la société Transports Tibéri devait être écartée par le pouvoir adjudicateur en vertu des dispositions également précitées de l'article 43 et du III de l'article 46 du code des marchés publics et, par suite, de ce qu'en retenant cette offre, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats, doit être accueilli. 14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Transports Tibéri n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont résilié le marché en litige avec effet au 18 février 2017, ont ordonné avant dire droit une expertise comptable en vue de déterminer le préjudice subi par la société Mondoloni Voyages du fait de son éviction irrégulière de la procédure et ont sursis à statuer sur le surplus des conclusions des parties. Sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Mondoloni Voyages : 15. Dès lors qu'il est fait droit par le présent arrêt aux conclusions de la société Mondoloni Voyages tendant au rejet de la requête d'appel présentée par la société Transports Tibéri, il n'y a pas lieu de statuer sur ses conclusions présentées à titre subsidiaire, tendant à l'annulation du marché en litige. Sur les frais liés au litige : 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que les sommes réclamées sur leur fondement par la société Transports Tibéri soit mise à la charge de la société Mondoloni Voyages et la collectivité de Corse venant aux droits du département de la Haute-Corse, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Transports Tibéri, sur le fondement des mêmes dispositions, une somme de 2 000 euros à verser à la société Mondoloni Voyages. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande présentée sur le même fondement par la collectivité de Corse.D É C I D E :Article 1er : La requête de la société Transports Tibéri est rejetée.Article 2 : La société Transports Tibéri versera une somme de 2 000 euros à la société Mondoloni Voyages en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.Article 3 : Les conclusions présentées par la collectivité de Corse sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Transports Tibéri, à la société Mondoloni Voyages et à la collectivité de Corse. Délibéré après l'audience du 11 février 2019 où siégeaient : - Mme Laurence Helmlinger, présidente, - M. Philippe Grimaud, premier conseiller, - M. A... Gautron, premier conseiller, Lu en audience publique, le 25 février 2019. 7N° 16MA04475