COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 11/10/2011, 09LY02964, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Date de la décision : 2011-10-11
Numéro : 09LY02964
Président : M. CHANEL
Rapporteur : M. Juan  SEGADO
Commissaire du gouvernement : Mme JOURDAN
Avocat(s) : ARBOR TOURNOUD PIGNIER WOLF

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 décembre 2009, présentée pour M. Denis A demeurant ... ; M. A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0500728 du 23 octobre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social de 2 %, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; M. A soutient que : - les sommes correspondant à des frais de prospection de la société Casa de Francia ne pouvaient être regardées comme des rémunérations ou avantages occultes sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts dès lors que : - l'absence de pièces justificatives de ces dépenses ne lui est pas imputable, le cabinet d'expertise comptable de M. B, également actionnaire, étant responsable de la tenue irrégulière de la comptabilité de la société dont il avait exclusivement la charge ; - il n'est plus en possession des factures et autres justificatifs de la société, n'ayant en outre pas accès au détail de la comptabilité compte tenu de ce que la société avait été placée en liquidation judiciaire et qu'il n'en était plus le dirigeant lors de son contrôle ; - il a établi la réalité desdits frais en reconstituant les mouvements financiers sur les divers comptes, en identifiant la nature de ces dépenses, et en produisant un calcul de ses indemnités kilométriques pour 1999 et 2000 qui ont d'ailleurs été admises pour l'année 2001 ; - les retraits en espèce effectués en France constituent, comme les retraits effectués à l'étranger, des commissions versées aux fournisseurs de tabac étrangers et comme étant des frais de prospection dont il a fourni les justificatifs à la société lors de sa transformation en SA ; - le commissaire aux comptes a certifié les comptes et a souligné qu'il n'existait aucun avantage particulier au profit des tiers et associés ; - le redressement relatif au solde débiteur des comptes courants est dépourvu de fondement dès lors que le bilan de l'année 2001 n'avait pas été définitivement arrêté et que les sommes créditées résultent d'écritures comptables irrégulières ; - les pénalités pour mauvaise foi ne pouvaient lui être appliquées compte tenu des éléments précédemment exposés et de ce qu'il n'est pas l'auteur ni l'instigateur des errements constatés dans la comptabilité de la société ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 mai 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - des frais de déplacement et de prospection de M. A comptabilisées en charge de manière globale et forfaitaire par la société Casa de Francia ont été à bon droit regardés comme des rémunérations et avantages occultes en vertu du c) de l'article 111 du code général des impôts dès lors qu'aucun justificatif n'a été produit concernant ces dépenses, qu'il ne pouvait ignorer l'existence de ces écritures comptables, qu'il ne peut se prévaloir ni de la responsabilité de l'expert comptable ni du changement de direction intervenue dans l'entreprise, que la reconstitution des frais à partir de ses comptes bancaires ne démontre pas que les sommes en cause constituaient des dépenses réelles engagées dans l'intérêt de la société, et que la demande de valorisation des frais de voiture personnelle selon un barème kilométrique, alors qu'il disposait en outre d'un véhicule mis à sa disposition par la société, fait double emploi avec les dépenses admises par l'administration et n'est pas accompagnée de justifications des distances parcourues annuelles ; - le requérant n'établit pas l'existence d'un lien entre les retraits d'espèces effectués en France et le versement de commissions occultes à des fournisseurs étrangers, ni le versement des commissions alléguées ; - ces sommes sont aussi imposables comme revenus distribués sur le fondement du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; - le solde débiteur au 31 décembre 2001 du compte courant d'associé est imposable comme revenu distribué sur le fondement du a. de l'article 111 du code général des impôts qui instaure une présomption légale de distribution dès lors que le requérant n'apporte pas la preuve que les comptes de l'exercice n'étaient pas définitivement arrêtés et qu'il ne produit aucun élément sur l'inexactitude de ce solde et le caractère erroné des sommes créditées sur ce compte ; - les pénalités de mauvaise foi sont justifiées dès lors que l'administration établit l'intention délibérée de M. A d'éluder l'impôt ; Vu le mémoire, enregistré le 14 décembre 2010, présenté pour M. A, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Il soutient en outre qu'il appartient à l'administration d'établir le principe et le quantum des redressements litigieux ; que les sommes litigieuses ayant été inscrites en comptabilité, leur caractère occulte fait défaut et elles ne pouvaient être ainsi imposées sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts ; que l'administration ne peut imposer lesdites sommes sur le fondement du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts dès lors qu'elle n'apporte pas la preuve qu'il les a appréhendées et qu'en tout état de cause, elles ne peuvent être imposées que dans la catégorie des revenus et salaires ; que l'administration a imposé à tort en 2001, comme étant des bénéfices industriels et commerciaux réalisés de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Nausica, des sommes figurant dans la comptabilité de la société Casa de Francia dans un compte de tiers au nom de cette EURL alors que ces sommes ne pouvaient être considérées comme définitivement acquises à cette entreprise que le 31 mars 2002, date de clôture des opérations de liquidation de la société Casa de Francia et que la comptabilité de cette société n'est pas probante ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 décembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Il soutient en outre que, concernant le redressement relatif aux bénéfices industriels et commerciaux de l'EURL Nausica évalués d'office, le requérant a la charge de la preuve en vertu des dispositions des articles L. 193 et R.* 193-1 du livre des procédures fiscales ; qu'il ne démontre pas le caractère exagéré du bénéfice évalué par l'administration établi par comparaison avec les produits et charges de l'année 2000 en y ajoutant le solde net des sommes versées par la société Francia au bénéfice de l'EURL Nausica constatées dans le compte 455707 débiteurs/créditeurs divers ouvert au nom de Nausica dans la société Casa de Francia alors que le vérificateur ne s'est pas fondé sur l'extinction de l'obligation de remboursement d'une dette de l'EURL, qu'il ne justifie pas que les sommes en cause correspondraient à des prêts ou avances financières accordés par la société Casa de Francia à cette entreprise ; Vu le mémoire enregistré le 13 janvier 2011, présenté pour M. A, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Il soutient en outre que contrairement à ce que soutient l'administration, le rehaussement du bénéfice de l'EURL Nausica repose sur la variation de l'actif net entraîné par la constatation de la disparition de la créance au passif de la société ; que le dépôt de bilan ne saurait entraîner l'extinction des créances vis à vis des tiers, le liquidateur pouvant faire valoir la créance que la société Casa de Francia détenait sur l'EURL Nausica et en solliciter le remboursement ; que la créance n'est devenue irrécouvrable que le 31 mars 2002, date de clôture de la liquidation de la société à laquelle l'EURL est devenue une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; que les bénéfices en cause n'étaient taxables qu'à l'impôt sur les sociétés au nom de cette société au titre de l'année 2002, l'administration ayant ainsi commis une erreur quant au redevable de l'impôt, la nature de l'impôt et l'année d'imposition ; que la comptabilité de la société Casa de Francia jugée non probante ne peut être opposée à l'EURL Nausica et la somme inscrite sur le compte 455707 doit être analysée comme une dette de l'EURL et non comme un revenu, aucune variation d'actif ne pouvant lui être opposée ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 février 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Il soutient en outre que l'administration a considéré que, dès leur encaissement, les sommes perçues par l'EURL ont été fiscalement qualifiées de produit imposable au sens de l'article 38-1 du code général des impôts et s'est fondée sur ce seul constat ; que l'administration, qui a procédé à la seule vérification de la comptabilité de la société Casa de Francia, n'a fait référence à l'article 38-2 dans la notification que pour indiquer que l'écriture révélée par les documents communiqués par le contribuable concernant des pièces comptables de l'EURL Nausica faisant état de la constatation d'une dette de cette dernière à l'égard de la société Casa de Francia serait inexacte ; que les sommes en cause constituent un produit imposable égal au supplément d'actif net résultant non pas de l'élimination d'une dette antérieure mais de l'inscription indue d'une dette au passif du bilan alors que les produits perçus auraient dû être enregistrés en compte de produits ; que l'article 38-1, et non 38-2, constitue le fondement du redressement ; que les sommes portées au débit du compte révèlent seulement l'existence de sorties d'argent par le crédit du compte banque qui ne crée par elle-même aucun droit à remboursement au profit de l'auteur et ne peut avoir créé une quelconque créance ; que l'absence de justification des mouvements financiers retirant le caractère apparent de créance et l'existence d'actes anormaux de gestion ont motivé la constatation d'un profit affectant immédiatement les résultats de l'EURL ; Vu l'ordonnance prise le 28 février 2011 sur le fondement de l'article R. 613-1 du code de justice administrative fixant la clôture de l'instruction au 18 mars 2011 à 16 heures 30 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2011 : - le rapport de M. Segado, premier conseiller ; - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ; Considérant que M. A relève appel du jugement du 23 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale, de prélèvement social de 2%, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne les revenus distribués par la société Casa de Francia : S'agissant des rémunérations et avantages occultes accordés par la société Casa de Francia : Considérant qu'aux termes de l'article 54 bis du code général des impôts : Les contribuables visés à l'article 53 A (...) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) les rémunérations et avantages occultes ; Considérant que l'administration fiscale a réintégré dans les résultats imposables de la société Casa de Francia des dépenses, à hauteur de 419 200 francs (63 907 euros) pour 1999 et 411 930 francs (131 856 euros) pour 2000, qui ont été comptabilisées comme étant des frais de prospection et déplacement de M. A, président directeur général et associé de cette société, au motif qu'elles n'étaient pas assorties de justificatifs ; qu'après avoir constaté que le compte courant d'associé de M. A avait été crédité desdites sommes respectivement les 31 décembre 1999 et 30 septembre 2000, elle les a imposées en tant que revenus distribués entre les mains de ce dernier sur le fondement des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts ; Considérant que, comme le soutient le ministre, le requérant de même que la société Casa de Francia n'ont pas produit d'élément de nature à établir que les dépenses en cause, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles aient eu un rapport avec les fonctions de M. A, avaient effectivement été engagées dans l'intérêt de l'entreprise et constituaient des frais de prospection et de déplacements professionnels de M. A ; que, ni la circonstance que la société ait été placée en liquidation judiciaire et qu'il n'était plus son dirigeant lors du contrôle, ni le fait que le commissaire aux comptes aurait certifié les comptes de la société en soulignant qu'il n'existait aucun avantage particulier au profit des tiers, ni la responsabilité du cabinet d'expertise comptable de cette société dans la tenue de sa comptabilité, ne dispensaient M. A de justifier de la nature desdites sommes ; que, par ailleurs, le rapprochement par M. A de ses crédits bancaires avec les frais en cause, ne démontre pas la nature professionnelle des sommes litigieuses ; que si le requérant a, en outre, dressé une évaluation forfaitaire, selon un barème kilométrique, des frais de déplacements professionnels qu'il déclare avoir exposés avec sa voiture personnelle pour le compte de cette société, cette évaluation ne saurait justifier du caractère professionnel des frais litigieux alors que des frais réels de déplacement ont été par ailleurs admis par l'administration, que la société Casa de Francia avait mis à sa disposition un véhicule de location, et que M. A, qui dirigeait par ailleurs plusieurs sociétés, ne produit aucune justification des kilomètres parcourus avec son véhicule personnel et de ce que ces déplacements auraient été réalisés dans l'intérêt de cette société ; que, de plus, et alors même que l'administration a admis que les retraits en espèces effectués hors du territoire français constituaient des versements de commissions à des fournisseurs étrangers de la société Casa de Francia, M. A ne produit pas d'élément de nature à établir que les retraits en espèces effectués en France constituaient de telles commissions versées à ces fournisseurs ; qu'enfin, les sommes de 419 200 francs pour 1999 et 411 930 francs pour 2000 ont été inscrites en comptabilité comme des frais de déplacement et prospection de M. A et non explicitement comme des avantages en nature en méconnaissance des dispositions de l'article 54 bis précité, les dépenses correspondant à ces sommes n'ayant pas été en outre individualisées dans la comptabilité ; Considérant qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration les a regardées comme des revenus et avantages occultes imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en vertu des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts ; S'agissant du solde débiteur du compte courant d'associé : Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes... ; qu'en application des dispositions de cet article doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d'une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts ; Considérant que l'administration a réintégré dans les revenus imposables de M. A la somme de 561 316 francs constituant le solde débiteur du compte courant d'associé détenu par M. A dans la société Casa de Francia respectivement au 31 décembre 2001 ; qu'alors même que la comptabilité de cette société a été regardée, lors d'un contrôle, comme non probante par l'administration, la réalité des écritures comptables de la société Casa de Francia, desquelles l'administration a tiré ces éléments d'imposition, n'est pas sérieusement contestée par le requérant, lequel se borne à soutenir que les comptes de l'exercice clos en 2001 n'avaient pas été arrêtés définitivement sans justifier ses allégations, et ne produit aucun élément de nature à remettre en cause ces écritures, notamment quant au caractère prétendument irrégulier de ces écritures comptables, et alors que, comme il a été dit ci-dessus, M. A était un des principaux associés de la société ainsi que son président directeur général ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a regardé les sommes litigieuses comme ayant été effectivement mises à la disposition de M. A ; Considérant qu'il s'ensuit que M. A bénéficiait au 31 décembre 2001, pour le montant litigieux du solde débiteur du compte courant d'associé qu'il détenait dans la société Casa de Francia, de sommes mises ainsi à sa disposition par cette société, imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en vertu des dispositions précitées du a. de l'article 111 ; En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux de l'EURL Nausica : Considérant que les redressements relatifs aux bénéfices industriels et commerciaux de l'année 2001 de l'EURL Nausica, dont M. A était l'associé unique, ayant fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office sur le fondement des dispositions de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, il appartient à M. A d'apporter la preuve de l'exagération de ces impositions en application des dispositions de l'article L. 193 du même livre ; Considérant que, selon les dispositions du 1. de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable est le bénéfice net ; qu'aux termes du 2 de l'article 38 : Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l 'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués (...) par l'exploitant (...) L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif, sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ; Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats imposables de l'EURL Nausica une somme de 974 406 francs constituant le solde débiteur, au 30 juin 2001, date de clôture de ses comptes, du compte courant détenu par cette entreprise dans la société Casa de Francia ; que M. A allègue qu'en contrepartie de l'encaissement de ce montant, l'EURL Nausica avait contracté une dette auprès de la société Casa de Francia, que son obligation de rembourser cette dette n'était pas éteinte à la date de clôture de l'exercice, et que ce solde débiteur n'entraînait ainsi aucune variation de l'actif net de l'EURL ; que toutefois, comme le fait valoir l'administration tant dans ses écritures en défense que dans la notification de redressements, M. A n'a produit aucun élément, comme des contrats ou des plans de remboursements, permettant de regarder ce montant encaissé comme résultant de prêts ou d'avances octroyés par la société Casa de Francia et comme ayant pour contrepartie une dette à rembourser, alors que, par ailleurs, il n'existait aucune relation commerciale entre l'EURL Nausica, qui exploitait une piscine, et la société Casa de Francia, fabriquant de cigares et que le montant litigieux était hors de proportion avec le chiffre d'affaires et les capacités de remboursement de l'EURL Nausica ; que, contrairement à ce que soutient M. A, l'administration, dans la notification du 20 juin 2003, n'a pas fondé ce redressement sur la circonstance que l'obligation de remboursement de la dette était éteinte à la date de la clôture de l'exercice, mais sur l'absence de dette contractée par l'EURL en contrepartie de la somme ainsi encaissée laquelle devait être regardée comme un produit à ajouter à ses résultats ; que, par suite, et alors même que la comptabilité de la société Casa de Francia a été regardée, lors d'un contrôle, comme non probante par l'administration, c'est à bon droit que l'administration a regardé cette somme perçue par l'EURL Nausica, résultant d'une libéralité octroyée par la société Casa de Francia dans le cadre d'une gestion anormale, comme constituant un produit financier exceptionnel devant être rajouté aux résultats imposables de l'EURL, et a réintégré ces bénéfices industriels et commerciaux dans les revenus imposables de M. A au titre de l'année 2001 ; qu'en conséquence, M. A n'établit pas le caractère exagéré des impositions résultant de ce chef de redressement ; Sur les pénalités : Considérant qu'en se prévalant de l'absence de justification concernant les sommes comptabilisées comme des remboursements de frais de M. A par la société Casa de Francia, de l'importance des revenus distribués par cette société au regard des revenus déclarés par M. A, des modalités de financement de l'augmentation du capital de la société Casa de Francia par M. A à partir de son compte courant d'associé, de ce qu'il était associé, gérant puis président directeur général de la société Casa de Francia et participait ainsi aux décisions de gestion et accédait aux comptes de cette société, de ce qu'il ne pouvait ainsi ignorer ces virements, de ce que M. A n'a pas déclaré les bénéfices industriels et commerciaux de l'EURL Nausica de l'année 2001, lesquels résultent notamment de transferts financiers en provenance de la société Casa de Francia sans lien avec l'EURL, l'administration établit l'intention délibérée de dissimuler ces sommes et d'éluder l'impôt ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'absence de bonne foi du requérant et comme ayant à bon droit appliqué, sur les droits en cause, des pénalités de 40 % pour mauvaise foi sur le fondement des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ; DECIDE : Article 1er : La requête de M. A est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Denis A et au le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. Délibéré après l'audience du 20 septembre 2011 à laquelle siégeaient : M. Chanel, président de chambre, MM. Segado et Levy Ben Cheton, premiers conseillers. Lu en audience publique, le 11 octobre 2011. '' '' '' '' 1 2 N° 09LY02964 sh