COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 27/03/2014, 11LY21913, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2014-03-27
Numéro : 11LY21913
Président : M. WYSS
Rapporteur : M. Olivier  MESMIN d'ESTIENNE
Commissaire du gouvernement : M. DURSAPT
Avocat(s) : SOCIETE D'AVOCATS  BLANC - TARDIVEL

Vu l'ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat en date du 18 novembre 2013 transmettant à la Cour administrative d'appel de Lyon la requête n°12MA01913, enregistrée à la Cour administrative de Marseille le 17 mai 2011, présentée pour l'Eurl Paje Construction, dont le siège est situé 193 chemin des Cigales à Lunel (34400), représentée par son gérant en exercice ; L'Eurl Paje Construction demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0901866-1000143 du 17 mars 2011 par lequel le Tribunal Administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du 7 mai 2009 par laquelle la société Languedoc Roussillon Aménagement a rejeté son offre présenté en vue de l'attribution du lot n° 1 gros oeuvre du marché de réhabilitation et extension du centre de formation d'apprentis de Méjannes-les-Ales et, d'autre part, à l'annulation du marché signé le 27 mai 2009 par la société Languedoc Roussillon Aménagement avec le groupement Satem-Toledo et à la condamnation solidaire de l'association Afor BA TP et de la société Languedoc Roussillon Aménagement à lui verser la somme de 87.000 euros au titre de la perte de bénéfice qu'elle aurait pu escompter réaliser si elle avait obtenu le marché ainsi que la somme de 11.840,40 au titre du coût de l'étude du marché et de la présentation de son offre, outre les intérêts sur ces sommes et la capitalisation des intérêts ; 2°) d'annuler de la décision du 7 mai 2009 par laquelle la société Languedoc Roussillon aménagement a rejeté son offre présenté en vue de l'attribution du lot n° 1 gros oeuvre du marché de " réhabilitation et extension du CFA de Méjannes-les-Ales " ; 3°) de condamner solidairement l'association Afor BA TP et la société Languedoc Roussillon Aménagement à lui verser la somme de 87.000 euros au titre de la perte de bénéfice que la société requérante aurait pu réaliser si elle avait obtenu le marché et la somme de 11.840,40 euros au titre du coût de l'étude du marché et de la présentation de son offre outre intérêts sur ces sommes et la capitalisation des intérêts ; 4°) de mettre à la charge solidairement de l'association Afor BA TP et la société Languedoc Roussillon Aménagement la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - le contrat litigieux est un contrat administratif et qu'ainsi la juridiction administrative est bien compétente dès lors que, conformément aux articles 1er et 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005, l'association Afor Ba Tp a été créée pour satisfaire les besoins en matière de formation professionnelle, est majoritairement financée par des collectivités territoriales et contrôlée par les services de l'Etat, les contrats visés par l'ordonnance peuvent être, soit privés, soit administratifs ; que l'appel public à la concurrence mentionne expressément qu'un recours contentieux éventuel qui peut être précédé d'un recours gracieux, doit être présenté dans le délai de deux mois devant le tribunal administratif de Montpellier et peut faire l'objet d'un référé en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que le marché renvoie à de nombreuses dispositions du cahier des clauses administratives générales travaux et au cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics ; - il en est de même pour le marché entre l'association Afor BA TP et la société Languedoc Roussillon Aménagement ; - la décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'ont été méconnues les stipulations de l'article 4 du règlement de consultation relatif aux critères de choix (prix 60 %, technique 40 %) ; que son offre financière était inférieure de 105.000  HT à celle retenue du groupement Satem-Toledo et que son dossier technique répondait à tous les besoins et conditions à satisfaire (moyens humains et matériels, chronologie phasage, expérience, garanties, etc....) ; - il a été procédé à un arrondi de la note relative aux critères de prix, non prévu par le règlement de consultation, dont le résultat a été de défavoriser la candidate, alors qu'elle présentait, avec l'obtention d'une note à deux décimales, un meilleur résultat que le groupement attributaire tant sur ce critère que sur l'ensemble des critères ; - la commission d'appel d'offre n'avait pas une composition régulière dans la mesure où deux des quatre membres de la commission d'appel ont signé le procès verbal pour leurs collègues ; - l'article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 a été méconnu ; - l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 a été méconnu ; - l'entité adjudicatrice n'a pas précisé les documents nécessaires pour l'appréciation des candidatures en méconnaissance de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2006 ; - l'avis d'appel public à la concurrence a méconnu les obligations de l'article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 quant à la publicité ; - la demande préalable aux fins d'indemnisation n'est pas obligatoire du fait qu'est ici en cause un marché portant sur la réalisation de travaux publics ; - son éviction irrégulière lui donne droit à une indemnité correspondant, d'une part, à la perte d'une chance sérieuse d'emporter le marché litigieux évalué à la somme de 87.000 euros et, d'autre part, au coût de sa candidature évalué à la somme de 11 840,40 euros ; Vu l'ordonnance en date du 4 décembre 2013 fixant la clôture d'instruction au 9 janvier 2014, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 janvier 2014, présenté pour la société Languedoc Roussillon Aménagement et pour l'association BTP CFA Languedoc-Roussillon venant aux droits de l'association Afor BA TP qui conclut au rejet de la requête et à ce que la société Paje Construction soit condamnée à leur verser la somme de 4.500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elles soutiennent que : - à titre principal, la requête est irrecevable dès lors que le contrat querellé est un contrat de droit privé, échappant ainsi à la compétence de la juridiction administrative, - à titre subsidiaire, le recours en excès de pouvoir est irrecevable contre les actes détachables du contrat dès lors que le contrat est signé ; - à titre infiniment subsidiaire, le recours est infondé du fait de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des offres et notamment celle de l'entreprise Paje construction, de la régularité de la procédure de passation, de la régularité de la désignation de la société Satem, du respect des règles encadrant la communication des motifs de rejet de l'offre ; - l'entité adjudicatrice n'a aucune obligation de prise en compte des objectifs de développement durable, que le règlement de la consultation prévoyait les documents devant être produits par les candidats pour leur candidature, que l'avis d'appel public à la concurrence a respecté les obligations de l'article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 quant à la publicité ; - à les supposer établis, les manquements allégués n'ont eu aucun impact sur la situation du requérant et dans l'hypothèse ou la Cour les retiendrait, il lui reviendrait de tenir compte du caractère anecdotique des irrégularités éventuellement commises et de garantir ainsi la bonne exécution du contrat ; - les demandes indemnitaires sont infondées dès lors que la société Paje construction n'avait aucune chance d'obtenir le marché puisque son éviction n'est pas irrégulière et qu'en tout état de cause, le cout de la candidature de la requérante doit être ramené à de plus justes proportions, soit un montant inférieur à 5.000 euros ; Vu l'ordonnance en date du 14 janvier 2014 reportant la clôture d'instruction au 27 janvier 2014, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; Vu le jugement et les décisions attaquées ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; Vu le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mars 2014 : - le rapport de M. Mesmin d'Estienne, - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public ; - les observations de MeC..., représentant la société Languedoc Roussillon aménagement et de MeA..., substituant MeB..., représentant la société Paje construction ; 1. Considérant que suite à son éviction de la procédure d'attribution du marché de réhabilitation et d'extension du Centre de formation d'apprentis (CFA) de Méjannes-les-Alès lancée par la société Languedoc Roussillon aménagement, mandataire de l'association Afor Ba Tp, maître d'ouvrage, la société Paje construction a contesté le rejet de son offre devant le tribunal administratif de Nîmes ; que suite à la conclusion du contrat litigieux avec le groupement Satem-Toledo, la société Paje construction a contesté également la validité de ce contrat par un recours porté devant le tribunal administratif de Montpellier et transmis par ordonnance du président de celui-ci au tribunal administratif de Nîmes ; que par un jugement du 17 mars 2011, dont la société Paje construction fait appel, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté les deux requêtes comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ; Sur la compétence de la juridiction administrative : 2. Considérant, d'une part, que les décisions prises par une personne privée chargée de l'exécution d'une mission de service public à caractère administratif présentent le caractère d'actes administratifs lorsqu'elles procèdent de la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique conférées à cette personne pour l'accomplissement de la mission de service public qui lui a été confiée ou qu'elles touchent à l'organisation du service public ; 3. Considérant que la société Paje construction conteste la décision du 7 mai 2009 par laquelle la société Languedoc Roussillon aménagement, mandataire de l'association Afor Ba Tp a rejeté l'offre qu'elle avait présentée en vue d'obtenir que lui soit attribué le marché de réhabilitation et d'extension du centre de formation d'apprentis de Méjannes-les-Alès ; qu'il ne résulte pas cependant des pièces du dossier que l'association Afor Ba Tp bénéficie de prérogatives de puissance public ou qu'elle aurait mis en oeuvre, à l'occasion de la réalisation de ce marché, des modalités d'organisation du service public ; que dès lors, la décision du 7 mai 2009 rejetant l'offre de la société Paje construction n'est pas un acte administratif ; que la juridiction administrative n'est par suite, pas compétente pour en connaître ; 4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1er de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics : " Sont soumis aux dispositions de la présente ordonnance les marchés et les accords-cadres définis ci-après. Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 ou les entités adjudicatrices définies à l'article 4, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de ladite ordonnance : " I.-Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont : 1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance (...) " ; 5. Considérant que si la société Paje Construction soutient que le contrat litigieux a été passé par un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisé et est un contrat administratif au regard des clauses exorbitantes du droit commun qu'il contiendrait, il résulte de l'instruction que l'association Afor BA TP, maître d'ouvrage, n'est pas financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 mais que ses ressources proviennent des cotisations de ses membres et de la taxe d'apprentissage collectée par eux ; qu'il ne résulte pas plus de l'instruction que sa gestion serait soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance serait composé de membres dont plus de la moitié serait désignée par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à cette ordonnance ; que, par suite, le contrat passé par cette association, qui n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005, avec le groupement Satem-Toledo, est un contrat de droit privé, sans qu'y fasse obstacle d'une part les circonstances que l'association se soit placée volontairement sous le régime de l'ordonnance du 6 juin 2005 et que l'opération de restructuration du centre de formation d'apprentis serait financée à 70 % par la région Languedoc-Roussillon et le département du Gard et, d'autre part, la présence dans le contrat de clauses renvoyant au cahier des clauses administratives générales ou au cahier des clauses techniques générales travaux ou désignant le Tribunal administratif de Montpellier comme juridiction compétente en cas de litige ; qu'il n'appartient donc qu'aux seules juridictions de l'ordre judiciaire, d'en connaître ; 6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Paje Construction n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses demandes comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ; Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Languedoc Roussillon aménagement et de l'association BTP CFA Languedoc-Roussillon, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que la société Paje construction demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Paje construction une somme totale de 1 500 euros à verser à la société Languedoc Roussillon Aménagement et à l'association BTP CFA Languedoc-Roussillon au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête la société Paje construction est rejetée. Article 2 : La société Paje construction versera la société Languedoc Roussillon aménagement et à l'association BTP CFA Languedoc-Roussillon une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Paje construction, à la SAEML Languedoc Roussillon Aménagement, à l'association BTP CFA Languedoc Roussilon substituant l'association FOR BA TP CFA Méjannes-les-Alès, au Groupement SATEM-TOLEDO et au ministère de l'Intérieur. Délibéré après l'audience du 6 mars 2014, où siégeaient : - M. Wyss, président de chambre, - M. Gazagnes, président-assesseur, - M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur. Lu en audience publique, le 27 mars 2014. '' '' '' '' 1 2 N° 11LY21913