CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 11/02/2019, 18MA01864, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2019-02-11
Numéro : 18MA01864
Président : M. ZUPAN
Rapporteur : M. Philippe  GRIMAUD
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : MBILAMPINDO

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Groupe Alter-Services a demandé au tribunal administratif de Montpellier, d'une part, d'annuler les marchés de nettoyage correspondants aux lots nos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10 et 11 conclus par le groupement de commande constitué par l'université de Montpellier-I et l'université de Montpellier-II et, d'autre part, de condamner solidairement l'université de Montpellier-I, l'université de Montpellier-II et l'université de Montpellier, ou à défaut ce dernier établissement, à lui verser la somme de 2 300 644,40 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice résultant de son éviction de la procédure de la passation de ces marchés. Par un jugement n° 1501063 du 6 avril 2018, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 23 avril 2018, la société Groupe Alter-Services, représenté par Me E..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) d'annuler les marchés de nettoyage correspondants aux lots nos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10 et 11 conclus par le groupement de commande universitaire ; 3°) de condamner solidairement l'université de Montpellier-I, l'université de Montpellier-II et l'université de Montpellier, ou à défaut ce dernier établissement, à lui verser la somme de 2 300 644,40 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice résultant de son éviction de la procédure de la passation de ces marchés ; 4°) de mettre à la charge de l'université de Montpellier ou de toute autre partie perdante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la composition de la commission des marchés constituée entre les deux universités est entachée d'irrégularité et ce vice entache d'incompétence la décision de rejet de ses offres ; - contrairement aux dispositions de l'article 7.1 du règlement de consultation, des questions posées par certains candidats ont été reçues et prises en compte moins de dix jours avant la date limite de réception des offres, et les offres de ces candidats étaient donc irrecevables ; - en ce qui concerne le lot n° 10, le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article 7.3 du règlement de consultation du marché en organisant une visite supplémentaire pour un seul des candidats ; - en ce qui concerne les lots nos 10 et 11, la pondération du critère de la valeur technique, telle qu'annoncée par le règlement de consultation du marché, a été modifiée irrégulièrement ; - la notation de son offre est entachée d'erreur manifeste d'appréciation en ce qui concerne les lots nos 3, 7 et 8 ; - elle ne peut avoir la garantie que la méthode de notation relative au critère prix a été correctement appliquée ; - elle disposait de chances sérieuses de remporter les marchés en cause. Par un mémoire en défense enregistré le 7 décembre 2018, l'université de Montpellier, venant aux droits de l'université Montpellier-I et de l'université de Montpellier-II, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Groupe Alter-Services en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés par la société Groupe Alter-Services ne sont pas fondés. Par ordonnance du 13 décembre 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 14 janvier 2019. Des mémoires présentés par la société Groupe Alter-Services et enregistrés les 7 et 24 janvier 2019 n'ont pas été communiqués. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. D...Grimaud, rapporteur, - les conclusions de M. C...Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me E..., représentant la société Groupe Alter-Services, et celles de MeA..., représentant l'université de Montpellier. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 21 octobre 2014, l'université Montpellier-I, agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commandes constitué entre cet établissement et l'université Montpellier-II, a manifesté son intention de conclure des marchés publics de services en vue du nettoyage de locaux universitaires, les prestations à réaliser étant réparties en onze lots correspondant aux différents sites d'implantation des deux établissements. La société Groupe Alter-Services ayant déposé des offres en vue de l'attribution des lots nos 1 à 8, 10 et 11, elle s'est vu notifier le 18 décembre 2014 l'acceptation de son offre pour le lot n° 4 et le rejet de ses autres soumissions. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation des marchés conclus pour les lots nos 1 à 3, 5 à 8, 10 et 11 : En ce qui concerne les vices invoqués : 2. En premier lieu, ainsi qu'il vient d'être dit, les marchés litigieux ont été conclus par un groupement de commandes constitué des universités Montpellier-I et Montpellier-II. Aux termes des stipulations de l'article 2.2 de la convention du 29 octobre 2014 instituant ce groupement : " Conformément aux dispositions du code des marchés publics, l'UM1 et l'UM2 mettent en place une commission ad hoc spécialement constituée dans le cadre du groupement de commandes. / (...) Sont membres de cette commission ad hoc, avec voix délibérative : / - Les membres de la commission des marchés de l'UM1 ayant voix délibérative / - Les membres de la commission des marchés de l'UM2 ayant voix délibérative. / La commission ad hoc est présidée par le président de la commission des marchés du coordonnateur. / Pour chaque membre titulaire peut être prévu un suppléant ". 3. Si la société Groupe Alter-Services fait valoir que la commission des marchés du groupement de commandes a siégé dans une composition irrégulière pour l'attribution des marchés litigieux, elle n'apporte aucune précision à l'appui de cette allégation. Ce moyen, qui n'est pas d'ordre public, ne peut dans ces conditions qu'être écarté. 4. En deuxième lieu, aux termes des dispositions de l'article 7.1 du règlement de consultation du marché : " pour obtenir les renseignements complémentaires qui leur seraient nécessaires au cours de leur étude, les candidats devront faire parvenir au plus tard 10 jours avant la date de limite de réception des offres, une demande écrite (...) ". 5. Il résulte de l'instruction que l'établissement coordonnateur du groupement de commandes universitaire a répondu à des questions posées par certains candidats moins de dix jours avant la date limite de réception des offres. La société requérante est par suite fondée à arguer à ce titre d'une irrégularité, qui affecte en l'occurrence les lots nos 1 à 3, 5 à 8 et 11. 6. Par ailleurs, faute pour la société requérante de démontrer, ni même d'ailleurs d'alléguer, que les candidats ayant ainsi posé des questions au pouvoir adjudicateur après l'expiration du délai qui leur était imparti pour ce faire auraient outrepassé la date limite de réception des offres, la seule circonstance que ces candidats auraient méconnu le délai prévu par les dispositions précitées de l'article 7.1 du règlement de consultation n'emporte nullement l'irrégularité de leurs offres. Le moyen tiré de l'admission à la procédure de candidatures irrégulières ne peut dès lors qu'être écarté. 7. En troisième lieu, aux termes des dispositions de l'article 7.3 du règlement de consultation du marché : " La visite des locaux est vivement conseillée mais pas obligatoire. Pour les visites, il faut impérativement prendre rendez-vous. (...) Les responsables de l'organisation des visites peuvent proposer des visites groupées à dates fixes. / Concernant les lots 10 et 11, une première date de visite est programmée pour le 5 novembre à 10 h. En cas de besoin, une autre visite pourra être proposée ". 8. D'une part, il ne résulte nullement de ces dispositions que les visites proposées par le pouvoir adjudicateur devaient être organisées de manière collective pour l'ensemble des candidats. Dès lors, la société Groupe Alter-Services n'est pas fondée à soutenir que le groupement de commandes constitué des universités Montpellier-I et Montpellier-II a méconnu les dispositions précitées en organisant une visite supplémentaire au bénéfice de la société Sud-Services, candidate à l'attribution du lot n° 10, à supposer ce fait établi. 9. D'autre part, si la requérante affirme que cette même société aurait pu bénéficier d'informations privilégiées lors de cette visite, elle ne l'établit pas et, par ailleurs, n'apporte aucune précision à l'appui de ce moyen, qui ne peut dès lors être accueilli. 10. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que l'avis d'appel à la concurrence comme le règlement de consultation du marché prévoyaient que l'attribution des lots nos 10 et 11 serait effectuée sur le fondement d'un critère relatif au prix proposé, pondéré à 40 %, et d'un critère relatif à la valeur technique des offres, dont la pondération était de 60 %. Toutefois, la décomposition du sous-critère " équipes et moyens proposés " du critère " valeur technique " au sein du règlement de consultation du marché énonçait quatre éléments d'appréciation relatifs, respectivement à l'organisation, aux moyens mis en oeuvre et aux qualifications, au nombre d'heures par an, au nombre de mètres carrés à l'heure et à la formation, affectés respectivement de pondérations de 20 %, 5 %, 5 % et 5 %, soit un total de 35 %. Afin de corriger cette erreur arithmétique dans la décomposition du sous-critère, le pouvoir adjudicateur a procédé à la notation des offres en scindant l'élément d'appréciation relatif à l'organisation, aux moyens mis en oeuvre et aux qualifications en une analyse de l'organisation représentant 13,25 % des points à attribuer pour le sous-critère en cause, un élément relatif aux moyens et au niveau de qualification, pondéré à 8 %, et a relevé la pondération des trois derniers éléments d'appréciation du sous-critère à 6,25 points sur 40. La société requérante est dès lors fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a commis une irrégularité en modifiant la pondération des éléments d'appréciation du sous-critère " équipes et moyens proposés " présidant à l'attribution du marché sans en informer les candidats. 11. En cinquième lieu, si la société Groupe Alter-Services affirme que la valeur de ses offres a été sous-estimée, elle ne formule aucune critique précise quant à l'appréciation de ses différentes offres relativement à celles des autres candidats, ni ne soulève d'argument de fait ou de droit de nature à démontrer l'existence d'une telle erreur manifeste d'appréciation de la valeur de ses offres, la seule circonstance que certaines offres aient donné lieu à des appréciations littérales similaires mais à des notes différentes ne pouvant suffire à caractériser, par elle-même, une telle erreur. 12. En dernier lieu, si la société requérante affirme n'avoir aucune garantie quant à l'application, par le pouvoir adjudicateur, de la méthode de notation prévue par le règlement de consultation du marché en ce qui concerne le critère du prix, faute de communication des éléments des offres de ses concurrentes, elle n'apporte aucun élément de nature à démontrer que la méthode de notation prévue par le règlement de consultation du marché n'aurait pas été appliquée de manière régulière. Par ailleurs, et ainsi que le soutient l'université de Montpellier, venue aux droits des deux établissements universitaires composant le groupement de commande, le secret des affaires s'oppose à la communication nominative à la requérante des prix horaires de ses concurrentes, des notes attribuées au titre du bordereau de prix unitaire et du prix global qui, compte tenu du caractère marginal du poste relatif au prix unitaire, serait de nature à permettre de déterminer le coût à l'heure proposé par chacune des entreprises, et dès lors de révéler la stratégie commerciale des entreprises concurrentes. 13. Il résulte de ce qui vient d'être dit que les moyens tirés de la méconnaissance du règlement de consultation, de l'erreur manifeste d'appréciation dans la sélection des offres et de la méconnaissance du principe de transparence doivent être écartés. En ce qui concerne les incidences des vices invoqués à bon droit par la requérante : 14. Il résulte en premier lieu de l'instruction qu'ainsi que le fait valoir la société requérante, la société TFN Propreté PACA a posé trois questions hors délai portant sur les lots nos 6 et 11 et a reçu des réponses à ces questions, avant d'être déclarée attributaire de ces deux lots. Toutefois, la société Groupe Alter-Services a été classée respectivement au 3ème et au 5ème rang des candidats en ce qui concerne chacun de ces deux lots, avec un écart de 17,86 points sur 100 sur la société TFN Propreté PACA s'agissant du lot n° 6 et de 12,29 points sur 100 en ce qui concerne le lot n° 11. Or, il n'est pas démontré par la requérante, et il ne résulte pas davantage de l'instruction, que l'avantage dont a bénéficié la société TFN Propreté PACA en obtenant une réponse que le pouvoir adjudicateur devait s'interdire de lui fournir soit de nature à expliquer ces écarts de note, ou les écarts séparant la note de la société TFN Propreté PACA de celle des candidats classés immédiatement après l'attributaire. Dès lors, le vice ainsi relevé est sans incidence sur la légalité de ces marchés. 15. Il résulte en deuxième lieu de l'instruction que si la société ECS a posé des questions hors délai au pouvoir adjudicateur et a néanmoins obtenu une réponse, ces questions portaient sur les seuls lots nos 1 et 4. La société ECS n'ayant pas été déclarée attributaire de ces lots, le vice ainsi relevé est sans incidence sur la légalité des marchés correspondants. 16. Il résulte en troisième lieu de l'instruction que la société Dermo-Hygiène a reçu une réponse du pouvoir adjudicateur à une question qu'elle a posée hors délai. Toutefois, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ce lot a été attribué à la société TFN Propreté PACA, de telle sorte que l'avantage octroyé à la société Dermo-hygiène est sans incidence sur la légalité du marché correspondant. 17. Il résulte en quatrième lieu de l'instruction que la société Elior Service a posé des questions au pouvoir adjudicateur au-delà du délai imparti en ce qui concerne les lots nos 1 à 9. La société Elior ne s'étant vu attribuer que les lots n° 5 et 8, l'avantage qui lui a été irrégulièrement consenti n'a pu avoir d'incidence que sur la légalité des marchés relatifs à ces deux lots. Toutefois, la société Groupe Alter-Services a été classée respectivement au 6ème et au 3ème rang des candidats en ce qui concerne ces deux lots, avec un écart de 15,86 points sur 100 sur la société Elior s'agissant du lot n° 5 et de 15,65 points sur 100 en ce qui concerne le lot n° 11. Or, il n'est pas démontré par la requérante, et il ne résulte pas davantage de l'instruction, que l'avantage dont a bénéficié la société Elior en obtenant une réponse que le pouvoir adjudicateur devait s'interdire de lui fournir soit de nature à expliquer ces écarts de note, ou les écarts séparant la note de la société Elior de celle des candidats classés immédiatement après l'attributaire. Dès lors, le vice ainsi relevé est sans incidence sur la légalité de ces marchés. 18. Il résulte en dernier lieu de l'instruction qu'en dépit de la modification des coefficients affectés aux différents éléments d'appréciation du sous-critère " équipes et moyens proposés " du critère " valeur technique ", constituant l'irrégularité relevée au point 10, la pondération des considérations d'organisation et de moyens est demeurée de l'ordre de 50 % des points attribués pour ce sous-critère et celle de chacun des trois autres éléments d'appréciation de rang inférieur au sous-critère de l'ordre de 15 % du total des points attribués pour ce sous-critère. Dès lors, la modification ici envisagée n'a affecté que de manière très marginale le poids des différents éléments d'appréciation de ce sous-critère et n'était pas à même, si elle avait été connue des candidats, d'exercer un effet sur la définition de leurs offres, contrairement à ce que soutient la société Groupe Alter-Services, qui n'apporte d'ailleurs aucune précision quant aux modifications qu'elle aurait apportées à son offre si elle avait eu connaissance de cette évolution des éléments d'appréciation utilisés par le pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'eu égard aux écarts de points constatés entre les candidats, le classement des offres aurait été affecté par cette modification partielle de la pondération de l'un des critères d'attribution. La société Groupe Alter-Services n'est dès lors pas fondée à soutenir que ce vice serait de nature à porter atteinte à la légalité des marchés litigieux. 19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Groupe Alter-Services n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation ou à la résiliation des contrats litigieux. En ce qui concerne les conclusions à fin d'indemnisation : 20. Il résulte de ce qui précède que la société Groupe Alter-Services n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée de la procédure de passation du marché litigieux. Elle n'est pas dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices résultant de cette éviction. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 21. Ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Groupe Alter-Services au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'université de Montpellier, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre à la charge de cette société une somme de 2 000 euros à verser à ce même titre, à l'université de Montpellier. D É C I D E : Article 1er : La requête de la société Groupe Alter-Services est rejetée. Article 2 : La société Groupe Alter-Services versera une somme de 2 000 euros à l'université de Montpellier au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Groupe Alter-Services et à l'université de Montpellier. Délibéré après l'audience du 28 janvier 2019, où siégeaient : - M. David Zupan, président, - Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, - M. D...Grimaud, premier conseiller. Lu en audience publique, le 11 février 2019. 7 N° 18MA01864