CAA de BORDEAUX, 2ème chambre, 09/11/2023, 21BX03948, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 2ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2023-11-09
Numéro : 21BX03948
Président : Mme GIRAULT
Rapporteur : M. Olivier  COTTE
Commissaire du gouvernement : Mme ISOARD
Avocat(s) : SELARL MONTAZEAU & CARA  AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Mme F... B... a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner solidairement le centre hospitalier de Lannemezan et la compagnie Aréas dommages, ou subsidiairement la société hospitalière d'assurances mutuelles (Sham), à lui verser, d'une part, en sa qualité de représentante légale de sa fille A..., une provision de 832 380 euros en réparation des préjudices subis par celle-ci, d'autre part, une provision de 50 000 euros en réparation de ses préjudices propres, et d'assortir ces sommes des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2018, date de sa demande indemnitaire préalable. Dans la même instance, la caisse primaire d'assurance maladie de Pau-Pyrénées a demandé à ce que le centre hospitalier de Lannemezan et la compagnie Aréas dommages, ou subsidiairement la société hospitalière d'assurance mutuelle, soient condamnés, in solidum, à lui verser une somme de 162 317,13 euros au titre de ses débours, dont le montant a été arrêté provisoirement, ainsi qu'une somme de 1 091 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion. Par un jugement n° 1801233 du 11 février 2021, le tribunal administratif de Pau a condamné le centre hospitalier de Lannemezan à verser à Mme B..., en sa qualité de représentante légale de sa fille, une somme provisionnelle de 175 035 euros pour les préjudices que cette dernière a subis et une somme provisionnelle de 14 400 euros en réparation de ses préjudices propres, assorties des intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2018. Le tribunal a également condamné le centre hospitalier à verser à la caisse primaire d'assurance maladie de Pau Pyrénées une somme de 146 085,42 euros en remboursement de ses débours, arrêtés provisoirement, et la somme de 1 098 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, et mis à la charge définitive de l'établissement le montant des frais et honoraires d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 1 500 euros. Il a enfin rejeté les conclusions dirigées contre les deux assureurs. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 octobre et 21 décembre 2021, 7 juin et 24 octobre 2022, le centre hospitalier de Lannemezan, représenté par la SELARL Montazeau et Cara, demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Pau du 11 février 2021 ; 2°) d'ordonner, avant dire droit, une expertise médicale de la fille de Mme B... par un collège de médecins spécialisés en obstétrique, en neurologie pédiatrique et en imagerie anténatale ; 3°) de le mettre hors de cause ; 4°) de réduire le montant de la provision due à Mme B... et à sa fille, ainsi qu'à la caisse primaire d'assurance maladie de Pau Pyrénées ; 5°) de condamner la société Aréas dommages ou, à défaut, la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), à le garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge ; 6°) de rejeter toutes les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que celles relatives aux dépens. Il soutient que : - l'expertise a méconnu le principe du contradictoire et les droits de la défense puisque l'expert avait déjà pris en charge l'enfant avant la réalisation de sa mission et qu'il a sollicité l'avis d'un médecin tiers après la discussion médico-légale sans en avoir informé les parties et alors que celui-ci a pris en charge l'enfant auparavant ; - si les experts ont retenu, comme causes du dommage, un défaut de surveillance du travail en raison de l'absence d'enregistrement des contractions utérines et du rythme cardiaque fœtal, et un retard de prise en charge alors que des examens de seconde ligne auraient pu être réalisés, ils n'ont pas répondu aux objections présentées par l'établissement ; la décision de réaliser une césarienne n'était pas justifiée par une anomalie du rythme cardiaque fœtal mais par une stagnation de la dilatation, l'enfant n'a jamais convulsé et présentait une hypotrophie fœtale dont il convenait de rechercher la cause ; les anomalies du rythme cardiaque fœtal n'expliquent pas l'état de l'enfant à la naissance et il était nécessaire d'explorer la possibilité d'un syndrome de sevrage, d'autant que la présence d'opiacés et de cannabis a été retrouvée dans les urines de l'enfant ; le raisonnement des experts, fondé sur des probabilités, ne permet pas de retenir une causalité ; - compte tenu de l'état antérieur de toxicomanie de la mère de l'enfant, à supposer même que celle-ci soit modérée, et des incertitudes sur le lien de causalité, il ne peut être retenu un taux de perte de chance de 90 % ; un complément d'expertise par un spécialiste de l'imagerie anténatale, afin notamment de se prononcer sur l'IRM du 29 décembre 2006, est nécessaire ; - le taux de 80 % retenu pour le déficit fonctionnel permanent est contradictoire avec l'examen clinique de l'enfant qui est plutôt rassurant ; une nouvelle expertise devrait donner un avis éclairé sur ce taux ; - dans l'attente des résultats de cette nouvelle expertise, le versement des provisions à Mme B... et à la caisse de sécurité sociale doit être suspendu ; à tout le moins, leur montant doit être minoré ; - la garantie de l'assureur est déclenchée par la déclaration de sinistre du 19 mars 2015 ; la reprise du passé est prévue à l'article 3-3 du contrat conclu avec la compagnie Aréas dommage ; ainsi, l'hôpital bénéficiait des garanties du contrat souscrit pour la période de 2004 à 2007 ; ce contrat prévoit, en son article 3-2, une garantie subséquente de cinq ans après l'expiration du contrat, soit jusqu'au 31 décembre 2016 ; - à titre subsidiaire, si la garantie contractuelle n'était pas retenue, la responsabilité de l'assureur serait engagée au titre de son devoir de conseil, faute de réserve explicite de ce dernier s'agissant de la reprise du passé obstétrical après la fermeture du service d'obstétrique en 2008 ; - la demande de garantie par la société Aréas dommages, fondée sur un défaut de conseil à l'occasion du renouvellement du contrat en 2008, n'est pas nouvelle en appel, tous moyens relatifs à l'exécution d'un contrat relevant de la même cause juridique ; en outre, dès lors que l'établissement était défendeur en première instance, il est libre d'invoquer tout moyen dans le cadre de son appel ; - l'assureur engage sa responsabilité s'il connaît la situation de son assuré et ne propose pas un contrat dont les garanties sont suffisantes pour la protection des intérêts de son assuré ; cette responsabilité porte également sur un manquement au devoir de mise en garde sur les exclusions de risques, sans que la qualité et la compétence de l'assuré ne puissent être opposées ; en l'occurrence, Aréas dommages aurait dû informer l'hôpital, lors de la consultation pour le nouveau marché d'assurance avec effet au 1er juillet 2008, de la nécessité de continuer à assurer le risque obstétrical au minimum pendant trente ans après la fermeture du service ; s'il avait eu connaissance de ce risque, l'hôpital aurait souscrit une telle assurance ; - si la date du 28 mars 2018, date de réception de la demande préalable, devait être retenue comme déclenchement de la garantie, c'est la SHAM qui devrait alors le garantir ; - la demande de mise hors de cause de l'ONIAM est prématurée dans l'attente d'une expertise. Par un mémoire, enregistré le 30 novembre 2021, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par la SELARL Birot-Ravaut et associés, demande à la cour de prononcer sa mise hors de cause. Il fait valoir que, les experts ayant retenu un manquement dans la prise en charge de l'accouchement, et alors qu'il n'est pas démontré qu'un acte de soin serait à l'origine du dommage, seule la responsabilité du centre hospitalier peut être recherchée. Par des mémoires, enregistrés les 3 février et 16 juin 2022, la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), représentée par le cabinet Le Prado, Gilbert, conclut au rejet des conclusions du centre hospitalier de Lannemezan. Elle fait valoir que : - l'article L. 251-2 du code des assurances s'oppose à ce qu'une activité médicale non garantie par le contrat donne lieu à la mise en œuvre d'une garantie d'assurance ; -le service de maternité et d'obstétrique du centre hospitalier a cessé son activité en 2008, soit bien avant la date de souscription du contrat d'assurance qui a pris effet le 1er janvier 2012, et il résulte expressément des conditions particulières du contrat que cette activité n'était pas couverte. Par des mémoires, enregistrés les 6 mai, 29 août, 17 octobre et 7 novembre 2022, la compagnie Aréas dommages, représentée par l'AARPI ACLH avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de toute partie succombante de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; à titre subsidiaire, elle demande d'ordonner une expertise médicale et, en cas de condamnation, de tenir compte du plafond contractuel de garantie. Elle fait valoir que : - le centre hospitalier ayant été demandeur en première instance vis-à-vis de la compagnie Aréas dommages et étant appelant en cause d'appel, il ne peut invoquer des moyens fondés sur une cause juridique différente de celle invoquée en première instance ; il ne peut ainsi utilement invoquer un manquement de l'assureur à son obligation d'information et de conseil en amont de la signature du nouveau contrat d'assurance le 1er juillet 2018 ; d'ailleurs, un tel défaut d'information ne peut qu'être à l'origine d'une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses ; - la réclamation au sens de l'article L. 251-2 du code des assurances est constituée par la saisine du tribunal au fond, le 28 mars 2018, et ne saurait se confondre avec la déclaration de sinistre faite par l'assuré à l'assureur ; par conséquent, aucun des contrats souscrits successivement par le centre hospitalier auprès d'Aréas dommages n'est susceptible de couvrir le sinistre déclaré au titre de l'accouchement de Mme B... ; - à supposer même que soit retenue la date de la déclaration du sinistre du 19 mars 2015 comme date de réclamation, aucun des contrats ne pourrait être actionné ; le premier contrat n'était plus en vigueur à la date de la réclamation ; le deuxième contrat, dont la copie produite par le centre hospitalier en première instance est difficilement lisible, doit également être écarté dès lors que le fait dommageable n'est pas survenu durant sa durée de validité, ni dans le cadre des activités garanties, l'activité obstétrique de l'établissement ayant cessé depuis 2008, et que la garantie subséquente liée à ce contrat a expiré le 30 juin 2013 ; le dernier contrat, qui a annulé et remplacé le précédent, ne couvrait pas l'activité obstétrique qui avait cessé cinq mois avant sa prise d'effet ; la clause de reprise du passé inconnu ne concerne que les sinistres garantis à la date d'expiration ou de résiliation du contrat et résultant d'un fait générateur survenu pendant la période de validité du contrat ; au jour de la réclamation, le centre hospitalier bénéficiait d'un autre contrat d'assurance le liant à la SHAM ; - aucun défaut d'information et de conseil ne peut lui être reproché pour ne pas avoir préconisé de faire garantir, malgré la cessation de l'activité d'obstétrique avant la conclusion du contrat, un risque de réclamations ; l'assurance responsabilité civile professionnelle est une assurance couvrant le champ des activités professionnelles exercées au jour de la validité du contrat, et non les activités passées, le législateur n'ayant prévu une telle couverture que pour les professionnels de santé exerçant à titre libéral ; en outre, les besoins en garantie sont définis, dans les marchés publics d'assurance, par l'acheteur public qui, au cas présent, a été assisté par un cabinet de courtage comme cela ressort des clauses particulières ; il n'est pas nécessaire de prévoir une exclusion expresse de garantie pour préciser qu'une activité non exercée ne serait pas garantie, puisqu'il s'agit, non pas d'une exclusion, mais d'une garantie sans objet ; au demeurant la liste des réserves exclut les actes professionnels pour lesquels une autorisation nécessaire n'est pas acquise ; la circonstance que la responsabilité de l'établissement de soins peut être recherchée pendant dix ans à compter de la consolidation de l'état de santé du patient est sans incidence, aucune juridiction n'ayant retenu un manquement au devoir de conseil de l'assureur dans un tel cas, pas plus qu'il n'existe de couvertures d'assurance spécifiques pour un tel risque ; une telle durée de contrat serait d'ailleurs interdite en raison des obligations de mise en concurrence périodique ; en outre, n'étant pas l'assureur de l'établissement à la date de la réclamation, il ne peut lui être reproché un tel manquement ; - aucune perte de chance résultant d'un manquement à un tel devoir de conseil ne peut être retenue, dès lors qu'aucun assureur n'aurait assuré un tel risque ; - à supposer que la garantie soit retenue, la responsabilité du centre hospitalier ne peut être caractérisée sur la base de l'expertise qui échoue à établir avec certitude qu'il existe un lien entre un éventuel retard à la césarienne et l'état de l'enfant à la naissance ; le seul fait que le dire de l'hôpital repose sur de la littérature scientifique postérieure aux faits ne permettait pas d'écarter les objections qu'il contenait ; les experts, s'ils retiennent une absence d'enregistrement sur monitoring du rythme cardiaque fœtal sur la dernière heure de travail, ne chiffrent pas la perte de chance en résultant ; ils ne précisent pas non plus les examens de seconde ligne qui auraient été nécessaires, ni à quel moment ces derniers ou la césarienne auraient dû être réalisés ; - l'estimation faite par les premiers juges du taux de perte de chance reposant davantage sur la gravité des fautes commises que sur le degré de certitude causale entre le dommage et la chance perdue, l'expertise complémentaire sollicitée par le centre hospitalier est nécessaire ; cette demande qui émane du défendeur de première instance n'est pas une demande nouvelle en appel ; - à supposer la garantie actionnée, il conviendra de tenir compte des plafonds contractuels de garantie. Par un mémoire, enregistré le 27 juillet 2022, la caisse primaire d'assurance maladie de Pau-Pyrénées, représentée par la SELARL Bardet et associés, demande à la cour de rejeter la requête, de réformer le jugement afin de condamner le centre hospitalier de Lannemezan à lui verser la somme de 162 317,13 euros en remboursement des prestations versées pour le compte de son assurée, assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, et la somme de 1 114 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, et de mettre à la charge du centre hospitalier la somme de 2 000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens. Elle fait valoir que : - l'expertise permet d'établir que l'accident survenu au cours de l'accouchement est imputable au centre hospitalier, pour avoir cessé le monitorage du rythme cardiaque fœtal plus d'une heure avant la réalisation de la césarienne, à l'origine d'une perte de chance d'éviter une asphyxie per partum ; l'existence d'un état antérieur est expressément écartée ; - la demande d'expertise présentée par le centre hospitalier, en raison de la remise en cause de l'impartialité et des compétences des experts, est nouvelle en appel et, à ce titre, irrecevable ; - elle s'en remet à la cour sur la couverture assurantielle de l'établissement et sur le taux de perte de chance, et sollicite le remboursement de la totalité de sa créance, dont le montant est arrêté provisoirement en l'absence de toute consolidation de l'état de santé de l'enfant. Par une ordonnance du 7 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 8 décembre 2022. Mme B... et Mme A... I... ont présenté un mémoire, enregistré le 13 juin 2023, soit postérieurement à la clôture de l'instruction. Par courrier du 12 septembre 2023, l'avocat de Mme A... I... a informé la cour de la nouvelle adresse de sa cliente et du fait qu'elle se faisait appeler désormais G... I.... Mme A... I... a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 17 octobre 2023. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des assurances ; - le code de la santé publique ; - le code de la sécurité sociale ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Olivier Cotte, - les conclusions de Mme Charlotte Isoard, rapporteure publique, - et les observations de Me Buscail, représentant le centre hospitalier de Lannemezan, qui indique que celui-ci a désormais souscrit un complément de garantie auprès de la SHAM couvrant les activités passées d'obstétrique, celles de Me Eyraud, représentant Mme B... et A... dit G... I..., et celles de Me Hayere, représentant la société Aréas dommages. Considérant ce qui suit : 1. Mme B... a été admise le 2 août 2005 à 20 heures dans le service d'obstétrique du centre hospitalier de Lannemezan, au terme de quarante semaines d'aménorrhée. Une césarienne a été pratiquée le lendemain, conduisant à la naissance de l'enfant A... à 3h. Cette dernière, née en état de mort apparente, a fait l'objet d'une réanimation qui a permis la récupération d'une respiration spontanée. Une consultation en neuro-pédiatrie, le 30 août 2007, a toutefois mis en évidence des troubles moteurs sous la forme d'une quadriparésie spastique avec dysarthrie. 2. A la demande de Mme B..., le juge des référés du tribunal administratif de Pau a ordonné une expertise. Au vu du rapport déposé le 1er août 2016 par un neuro-pédiatre et un gynécologue obstétricien, Mme B... a adressé une demande indemnitaire au centre hospitalier de Lannemezan afin d'obtenir le versement d'une provision dans l'attente de la consolidation de l'état de santé de sa fille. En l'absence de réponse à cette demande, Mme B... a saisi le tribunal administratif de Pau qui, par un jugement du 11 février 2021, a condamné le centre hospitalier de Lannemezan à lui verser, en sa qualité de représentante légale de sa fille, une somme provisionnelle de 175 035 euros pour les préjudices que cette dernière a subis et une somme provisionnelle de 14 400 euros en réparation de ses préjudices propres, assorties des intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2018. Le tribunal a également condamné le centre hospitalier à verser à la caisse primaire d'assurance maladie de Pau Pyrénées une somme de 146 085,42 euros en remboursement de ses débours, arrêtés provisoirement, et la somme de 1 098 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, et mis à la charge définitive de l'établissement le montant des frais et honoraires d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 1 500 euros. Par la présente requête, le centre hospitalier de Lannemezan relève appel de ce jugement et demande, le cas échéant, que soit ordonnée une nouvelle expertise avant dire droit et que toute condamnation à son encontre soit garantie par son assureur d'alors, la société Aréas dommages, ou, à défaut, par son assureur actuel, la SHAM devenue la société Relyens Mutual Insurance. 3. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I- Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. (...) / II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient (...) lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". Sur la responsabilité du centre hospitalier : En ce qui concerne la régularité de l'expertise : 4. En premier lieu, il appartient au juge, saisi d'un moyen mettant en doute l'impartialité d'un expert, de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre cet expert et l'une ou plusieurs des parties au litige sont de nature à susciter un doute sur son impartialité. 5. La seule circonstance que l'un des deux experts a reçu une fois en consultation l'enfant A..., neuf ans avant la rédaction du rapport, n'est pas à elle seule de nature à susciter un doute sur son impartialité. 6. En second lieu, aux termes de l'article R. 621-7 du code de justice administrative : " L'expert garantit le caractère contradictoire des opérations d'expertise. / (...) / L'expert recueille et consigne les observations des parties sur les constatations auxquelles il procède et les conclusions qu'il envisage d'en tirer. (...) ". 7. Il résulte de l'instruction que, pour répondre aux dires des parties, les experts ont sollicité la relecture d'une imagerie (IRM) du 29 décembre 2006 par un radiopédiatre de l'hôpital Bicêtre à Paris et par un neurologue du pôle des enfants J..., et ont fait réaliser une nouvelle IRM le 7 juillet 2016, qui a été interprétée par un radiopédiatre du centre hospitalier de Pau. Bien que les avis de ces différents médecins aient été joints au rapport définitif et communiqués à l'ensemble des parties, le respect du principe du contradictoire impliquait que celles-ci soient mises à même de discuter, devant les experts, ces éléments, recueillis en vue d'exclure toute autre cause que l'asphyxie ante ou périnatale, eu égard à l'influence qu'ils pouvaient avoir sur la réponse aux questions qui étaient posées aux experts. Au surplus, l'avis de ces médecins a été recueilli sans qu'ils aient été désignés sapiteurs par la juridiction. Par suite, le centre hospitalier de Lannemezan, qui est recevable à contester pour la première fois en appel la régularité de l'expertise, est fondé à soutenir que celle-ci est irrégulière. 8. Le respect du caractère contradictoire de la procédure d'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier. 9. Il résulte de l'instruction que, si aucune critique n'est formulée dans la surveillance de la grossesse, ni sur la prise en charge par péridurale et sur la direction du travail par Syntocinon(r), qui ont été jugées satisfaisantes et conformes aux règles de l'art, le monitoring des contractions et du rythme cardiaque fœtal a permis de constater plusieurs ralentissements atypiques du rythme cardiaque fœtal pouvant laisser supposer une hypoxie. Malgré ces signes, le monitoring a été arrêté au cours de la dernière heure de travail, après la réalisation de la péridurale. Ce défaut de surveillance en fin de travail des ralentissements observés, ainsi que l'absence de recours à des examens de deuxième ligne, comme l'analyse du pH et des lactates, ou de réalisation plus rapide de la césarienne, dont l'indication n'a été posée qu'en raison de la stagnation de la dilatation du col, révèlent une mauvaise appréciation de la situation de la part de l'équipe soignante et sont constitutifs d'une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier de Lannemezan. 10. Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue. 11. Il résulte de l'instruction que l'enfant A... a présenté à sa naissance une hypotonie ainsi qu'une absence de respiration autonome, et a dû faire l'objet de soins de réanimation. Son score d'Apgar était de 4 à une minute, de 4 à cinq minutes et pas plus de 5 à dix minutes. Ce n'est qu'au bout de douze minutes que l'enfant a retrouvé une respiration autonome et elle a alors présenté une hypertonie. Lors de son transfert dans le service de néonatologie du centre hospitalier de Tarbes, il est noté une position en opisthotonos lors de sa prise en charge, puis, lors de son arrivée, une attitude en hyperextension axiale avec mouvements de pédalage des membres supérieurs et inférieurs, accompagnée d'une hyperlactacidémie, laquelle témoigne d'une souffrance viscérale. Si un syndrome de sevrage aux opiacés a été un temps évoqué par cet hôpital, en raison de la présence d'opiacés et de cannabis dans les urines de l'enfant, celui-ci a été finalement écarté, les troubles relatifs à un tel syndrome étant sans rapport avec les signes cliniques observés. Il n'est pas contesté que l'enfant ne présente pas de troubles cognitifs, de sorte que ses troubles sont essentiellement moteurs, caractérisant une infirmité motrice cérébrale (IMC), et non une infirmité motrice d'origine cérébrale (IMOC). Toutefois, du fait notamment de l'irrégularité de l'expertise relevée au point 7, les pièces du dossier ne permettent pas de déterminer si le monitorage peut être interprété comme traduisant une hypoxie fœtale, ni de comprendre en quoi consiste le risque d'acidose fœtale relevé par les experts, et de caractériser un lien entre la faute retenue au point 9 et les séquelles présentées par l'enfant. Elles ne permettent pas davantage de déterminer la chance perdue par A... de ne pas subir le dommage. Par suite, il y a lieu d'ordonner, ainsi que le demande d'ailleurs le centre hospitalier de Lannemezan, qui est recevable à le solliciter pour la première fois en appel, une expertise aux fins et dans les conditions précisées dans le dispositif du présent arrêt, et de surseoir à statuer, sans qu'il y ait lieu en l'état de suspendre ou de réduire les condamnations provisionnelles prononcées par le tribunal, sur les conclusions du centre hospitalier de Lannemezan et de la CPAM de Pau-Pyrénées. Sur la mise hors de cause de l'ONIAM : 12. Eu égard à la nature de la faute commise, qui ne résulte pas d'un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, l'engagement de la solidarité nationale ne peut être recherché. Par suite, l'ONIAM à l'encontre duquel, d'ailleurs, aucune conclusion n'a été formulée, est fondé à demander sa mise hors de cause. Sur les appels en garantie : 13. D'une part, aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Les professionnels de santé exerçant à titre libéral, les établissements de santé, services de santé et organismes mentionnés à l'article L. 1142-1, et toute autre personne morale, autre que l'Etat, exerçant des activités de prévention, de diagnostic ou de soins (...) sont tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative susceptible d'être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d'atteintes à la personne, survenant dans le cadre de l'ensemble de cette activité. (...) ". 14. D'autre part, l'article L.124-1 du code des assurances prévoit que : " Dans les assurances de responsabilité, l'assureur n'est tenu que si, à la suite du fait dommageable prévu au contrat, une réclamation amiable ou judiciaire est faite à l'assuré par le tiers lésé ". Aux termes de l'article L. 251-2 du même code : " Constitue un sinistre, pour les risques mentionnés à l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable ou d'un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique, imputable aux activités de l'assuré garanties par le contrat, et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. / Constitue une réclamation toute demande en réparation amiable ou contentieuse formée par la victime d'un dommage ou ses ayants droit, et adressée à l'assuré ou à son assureur. / Tout contrat d'assurance conclu en application de l'article L. 1142-2 du même code garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant la période de validité du contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre, dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l'assuré garanties au moment de la première réclamation. / Le contrat d'assurance garantit également les sinistres dont la première réclamation est formulée pendant un délai fixé par le contrat, à partir de la date d'expiration ou de résiliation de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat et dans le cadre des activités garanties à la date de résiliation ou d'expiration des garanties, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre. Ce délai ne peut être inférieur à cinq ans. / (...) / Le contrat ne garantit pas les sinistres dont le fait dommageable était connu de l'assuré à la date de la souscription. (...) ". 15. Il résulte de l'instruction que Mme B... a adressé sa demande de réparation au centre hospitalier de Lannemezan le 28 mars 2018, ce qui constitue la réclamation au sens de l'article L. 251-2 précité du code des assurances. Contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, ni la saisine du juge des référés le 23 février 2015 afin que soit prescrite une mesure d'expertise pour rechercher les causes du dommage, ni la déclaration de sinistre réalisée le 19 mars 2015 par l'hôpital à son assureur ne peuvent être regardées comme la réclamation nécessaire à l'engagement de la garantie contractuelle. A la date du 28 mars 2018, le centre hospitalier était assuré par un contrat conclu avec la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM) qui ne couvrait pas l'activité d'obstétrique, l'établissement ayant cessé de l'exercer depuis 2008. Le précédent contrat conclu par le centre hospitalier avec la société Aréas dommages, qui excluait également l'activité d'obstétrique, avait expiré depuis le 31 décembre 2011 et la garantie subséquente de cinq ans prévue par ledit contrat, en application du 4e alinéa de l'article L. 251-2 du code des assurances, ne permettait pas davantage de couvrir le sinistre survenu le 3 août 2005. Si ce contrat, conclu le 9 octobre 2008 avec effet à compter du 1er juillet 2008, contenait une clause de reprise du passé pour les garanties qu'il comporte, lesquelles n'incluaient pas les activités d'obstétrique, cette stipulation, qui est une clause type des contrats d'assurance, ne permet pas pour autant au centre hospitalier de se prévaloir du premier contrat souscrit pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007, en vigueur au moment de l'accouchement du 3 août 2005 à l'origine du dommage, dont la garantie subséquente expirait au 31 décembre 2012. 16. Par ailleurs, l'hôpital n'est pas fondé à invoquer, pour la première fois en appel, un manquement de la société Aréas dommages à son devoir de conseil au moment de la signature du dernier contrat ayant pris effet le 1er juillet 2008, pour ne pas avoir attiré son attention sur la nécessité d'assurer sur une longue durée les risques découlant de l'activité d'obstétrique passée, dès lors que le contrat d'assurance étant un marché public de services, c'est à l'acheteur public de définir avec précision son besoin dans le cadre d'un cahier des charges. Dans ces conditions, et alors par ailleurs que le centre hospitalier a conclu ce contrat afin qu'il se substitue au précédent qui était entré en vigueur le 1er janvier 2008, en vue de couvrir les activités du groupement de coopération sanitaire en voie de constitution, et avait ainsi l'occasion de rectifier son omission quant aux conséquences, qu'il ne pouvait ignorer, de la fermeture du service d'obstétrique en février 2008, l'hôpital, qui n'avait pas cotisé pour ce risque, ne peut invoquer une abstention de conseil de son assureur pour demander que celui-ci le garantisse des condamnations prononcées. 17. Il s'ensuit qu'alors même que le centre hospitalier est tenu, en vertu de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, de contracter une assurance pour les dommages subis par les tiers et résultant d'atteintes à la personne, survenant dans le cadre de son activité, il n'est pas fondé à appeler en garantie la SHAM ou la société Aréas dommages. 18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Lannemezan les sommes que la société Aréas dommages demande sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. DÉCIDE : Article 1er : L'ONIAM est mis hors de cause. Article 2 : Les appels en garantie formés par le centre hospitalier de Lannemezan à l'encontre de la compagnie Aréas dommages et de la société Relyens Mutual Insurance (anciennement SHAM) sont rejetés. Article 3 : Les conclusions présentées par la société Aréas dommages sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Avant de statuer sur les conclusions du centre hospitalier de Lannemezan et de la CPAM de Pau-Pyrénées, il sera procédé à une expertise, en présence de A... dite G... I..., de Mme F... B... et de la CPAM de Pau Pyrénées d'une part, du centre hospitalier de Lannemezan d'autre part, avec mission pour le collège d'experts, qui pourra s'adjoindre un sapiteur avec l'autorisation du président de la cour, de : 1°) prendre connaissance du dossier médical de A... I..., ainsi que du rapport de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Pau ; examiner l'intéressée ; 2°) dire si le monitorage permet de constater une hypoxie fœtale et expliquer le mécanisme d'acidose gazeuse relevé par les experts, le Dr E... et le Pr D... ; 3°) donner un avis sur l'existence d'un lien de causalité entre le défaut de surveillance en fin de travail des ralentissements du rythme cardiaque fœtal observés, l'absence de recours à des examens de deuxième ligne, comme l'analyse du pH et des lactates, ou de la réalisation plus rapide de la césarienne, et le dommage subi par A... ; si un tel lien peut être exclu, notamment en raison de la présence d'un état antérieur, en expliciter les raisons ; s'il ne peut l'être, évaluer la chance perdue de subir le dommage et en fixer le taux ; 4°) évaluer les préjudices de A... dit G... en lien avec les fautes commises par le centre hospitalier de Lannemezan : - dire si son état de santé a entraîné un déficit fonctionnel temporaire, et en préciser les dates de début et de fin, ainsi que le ou les taux ; - indiquer la date à laquelle l'état de santé de A... dit G... peut être considéré comme consolidé ; préciser l'importance du déficit fonctionnel permanent en lien avec les fautes commises, et en fixer le taux ; indiquer si un état antérieur en est partiellement à l'origine, et préciser le cas échéant dans quelle proportion ; préciser si ce déficit permet une activité professionnelle ; - dire si l'état de santé de A... dit G... a justifié ou justifie l'aide d'une tierce personne ; fixer les modalités, la qualification et la durée de cette intervention ; - préciser les frais liés au handicap et les modalités de leur prise en charge, notamment par une mutuelle ; indiquer si des dépenses de santé ont été ou sont susceptibles de rester à la charge de A... dit G... ou de sa mère ; - donner un avis sur l'existence de préjudices personnels en lien avec les pathologies (souffrances endurées, préjudice esthétique, préjudice d'agrément, préjudices sexuel et d'établissement), et le cas échéant en évaluer l'importance ; - apporter tous autres éléments estimés utiles à l'évaluation des causes des troubles et des préjudices de A... dit G... I.... Article 5 : Pour l'accomplissement de la mission, l'expert pourra se faire remettre, en application de l'article R. 621-7-1 du code de justice administrative, tous documents utiles, et notamment tous ceux relatifs aux examens et soins pratiqués sur l'intéressé. Article 6 : L'expert sera désigné par le président de la cour. Après avoir prêté serment, il accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. S'il lui apparaît nécessaire de faire appel au concours d'un sapiteur, il sollicitera l'autorisation du président de la cour, comme le prévoit l'article R. 621-2 du code de justice administrative. Article 7 : Conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article R. 621-9 du code de justice administrative, l'expert déposera son rapport sous forme dématérialisée dans le délai fixé par le président de la cour dans la décision le désignant. Il en notifiera une copie à chacune des parties intéressées. Avec l'accord de ces dernières, cette notification pourra s'opérer sous forme électronique. Article 8 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance. Article 9 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier de Lannemezan, à la caisse primaire d'assurance maladie de Pau Pyrénées, à la compagnie Aréas dommages, à la société Relyens Mutual Insurance, à Mme F... B..., à A... dit G... I... et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. Copie en sera adressée au Dr E... et au Pr D.... Délibéré après l'audience du 10 octobre 2023 à laquelle siégeaient : Mme Catherine Girault, présidente, Mme Anne Meyer, présidente assesseure, M. Olivier Cotte, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 novembre 2023. Le rapporteur, Olivier Cotte La présidente, Catherine Girault La greffière, Virginie Guillout La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N° 21BX03948