CAA de MARSEILLE, 4ème chambre, 29/12/2020, 19MA04118, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2020-12-29
Numéro : 19MA04118
Président : M. ANTONETTI
Rapporteur : M. Alain  BARTHEZ
Commissaire du gouvernement : Mme BOYER
Avocat(s) : SELARL PIERRE NATALIS ET JULIEN PRAMIL-MARRONCLE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011, 2012 et 2013, et des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1702886 du 1er juillet 2019, le tribunal administratif de Toulon a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur d'une somme de 3 817 euros et a rejeté le surplus de sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 août 2019 et le 28 juillet 2020, M. B..., représenté par Me D..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 1er juillet 2019 en tant qu'il rejette le surplus de sa demande ; 2°) de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011, 2012 et 2013, et des pénalités correspondantes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - il n'exerce pas d'activité occulte ; - les sommes imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, qui ne proviennent pas d'une activité occulte, sont notamment des débits du compte courant d'associé qu'il détient dans les écritures de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) AS Promotion correspondant à des remboursements d'apports antérieurs et la base imposable doit donc être réduite des sommes de 40 780 euros, 31 773 euros et 25 084 euros au titre, respectivement, des années 2011, 2012 et 2013 ; - si les sommes versées en 2011 n'étaient pas regardées comme des remboursements du compte courant d'associé, elles devraient être analysées comme " des rémunérations en qualité de gérant (TNS) " ; - la somme de 179 551 euros figurant au crédit du compte courant d'associé est justifiée et, le solde créditeur de ce compte s'élevant à 96 109 euros à la date de clôture de l'exercice 2011, le 30 septembre 2011, les revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2011 doivent être réduits d'un montant de 83 442 euros ; - l'inscription au crédit du compte courant d'associé de douze sommes d'un montant total de 44 095 euros étant justifiée, les revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2013 doivent être réduits du même montant ; - à titre subsidiaire, les sommes de 15 030,45 euros et de 30 000 euros, qui proviennent d'opérations enregistrées au débit du compte courant d'associé respectivement le 30 septembre 2011 et le 19 décembre 2013, ne sont pas des bénéfices industriels et commerciaux. Par des mémoires en défense, enregistrés le 2 décembre 2019 et le 20 août 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés. Une ordonnance du 20 août 2020 a prononcé la clôture de l'instruction à la date de son émission en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. C..., - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public, - et les observations de Me D..., représentant M. B.... Considérant ce qui suit : 1. A la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, M. et Mme B... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2011, 2012 et 2013, et aux pénalités correspondantes, selon la procédure d'évaluation d'office prévue au 1° de l'article L. 73 du livre des procédures sociales s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux, selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 69 du même livre s'agissant des revenus d'origine indéterminée et selon la procédure de rectification contradictoire s'agissant des revenus de capitaux mobiliers. M. B... fait appel du jugement du 1er juillet 2019 en tant qu'après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement d'une somme de 3 817 euros accordé en cours d'instance, le tribunal administratif de Toulon a rejeté le surplus de sa demande. Sur le bien-fondé du jugement : En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux : 2. En premier lieu, aux termes de l'article 35 du code général des impôts : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce (...) 2° Personnes se livrant à des opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente des biens visés au 1° (...) ". L'administration soutient que, lors de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, M. B... a expliqué qu'il percevait directement des commissions lors de transactions immobilières réalisées sans l'intermédiaire d'une agence immobilière. Elle a, en conséquence, estimé que M. B... exerçait, en dehors de l'EURL AS Promotion dont il est le gérant, une activité occulte d'agent d'affaires en matière immobilière et a imposé les sommes ainsi perçues à l'impôt sur le revenu, la base d'imposition étant constituée par le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de ces sommes. 3. L'administration produit à l'instance les copies de bordereaux et de chèques encaissés par M. B... dont les mentions sont de nature à établir qu'il exerce une activité individuelle d'intermédiaire immobilier, distincte de celle de l'EURL AS Promotion. De même, le libellé, qui n'est pas utilement contredit par M. B..., de certaines opérations du compte courant d'associé ouvert à son nom dans les écritures de cette EURL confirme l'existence de cette activité occulte. Par suite, c'est à bon droit que le bénéfice imposable de M. B..., qui n'a pas déposé dans le délai légal la déclaration annuelle qu'il était tenu de souscrire, a été évalué d'office des dispositions du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales. 4. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". L'article R. 193-1 du même livre dispose que : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ". 5. S'agissant au titre de l'année 2011 des deux chèques d'un montant de 12 957,46 euros du 20 mars 2011 et d'un montant de 20 785 euros du 28 septembre 2011 encaissés sur le compte bancaire personnel, il résulte de l'instruction que M. B... a indiqué, sur les bordereaux de remise de ces chèques produits à l'instance, qu'il s'agissait de commissions lui revenant sur deux ventes immobilières " Guignery " et " Saulnier ". M. B... ne produit aucun élément de nature à établir la réalité d'une erreur qu'aurait commise le cabinet comptable en omettant d'inscrire ces sommes au débit du compte courant d'associé qu'il détient dans les écritures de l'EURL AS Promotion. Par suite, il n'établit pas le caractère exagéré de l'imposition à laquelle il a été ainsi assujetti en application des dispositions précédemment citées du code général des impôts. 6. Au titre de cette même année, le ministre a regardé la somme de 15 030,45 euros comme une commission occulte versée en liquide à M. B.... Il résulte de l'instruction que cette somme a été inscrite au débit du compte courant d'associé détenu dans les écritures de l'EURL AS Promotion sous la dénomination : " règlement en espèces solde Saulnier ". Cette dernière indication n'est pas utilement contredite par M. B... qui, en outre, ne justifie aucunement du remboursement d'apports antérieurs qu'il aurait faits à la société. Par suite, il n'établit pas qu'il n'aurait pas bénéficié de cette commission d'un montant de 15 030,45 euros. 7. S'agissant de l'année 2012, M. B... ne produit aucun élément de nature à établir la réalité de son allégation selon laquelle c'est par erreur que le cabinet comptable a inscrit la somme de 38 000 euros au crédit du compte courant d'associé qu'il détient au lieu de l'inscrire à son débit. En outre, il est constant que cette écriture correspond à la vente d'un appartement à un particulier. Par suite, il n'établit pas qu'il n'aurait pas perçu cette somme au titre de son activité occulte, soumise à l'impôt sur le revenu en application des dispositions précédemment citées du code général des impôts. 8. S'agissant de l'année 2013, il résulte de l'instruction que M. B... a perçu sur son compte bancaire personnel la somme de 30 000 euros correspondant aux honoraires perçus sur la commercialisation d'un appartement au sein d'un programme immobilier. Bien que cette somme ait été inscrite au débit du compte courant d'associé détenu dans les écritures de l'EURL AS Promotion, M. B... ne produit aucun élément sur l'origine et la nature de ce débit de nature à établir l'existence d'un remboursement d'apports antérieurs. Par suite, il n'établit pas le caractère exagéré de l'imposition à laquelle il a été ainsi assujetti. 9. En second lieu, aux termes de l'article 62 du code général des impôts : " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211 (...) lorsqu'ils sont alloués : a) aux gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...) ". 10. Il résulte de l'instruction que les deux sommes de 12 957,46 euros en date du 20 mars 2011 et d'un montant de 20 785 euros en date du 28 septembre 2011 encaissés sur le compte bancaire personnel de M. B... n'ont pas été portées dans les écritures de l'EURL AS Promotion et ne sont pas venues en déduction des bénéfices de cette société soumis à l'impôt sur les sociétés. Par suite, M. B... n'est pas fondé à soutenir qu'au titre de l'année 2011, ces sommes devraient être regardées comme des rémunérations allouées aux gérants et associés majoritaires et non des commissions occultes imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. En tout état de cause, pour les motifs précédemment mentionnés aux points 3 et 4, les sommes perçues en 2011 constituent des commissions qui sont indépendantes de l'activité de l'EURL AS Promotion. En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers : 11. En premier lieu, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme des revenus distribués : / a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) ". En application de ces dispositions, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d'une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts au 31 décembre de l'année en cause. En cas de variation de ce solde d'une année civile sur l'autre, seule la différence positive entre ces deux soldes peut légalement être incluse dans le revenu imposable de l'associé, l'actionnaire ou le porteur de parts pour l'année en cause. 12. En l'espèce, l'administration fiscale a considéré que plusieurs sommes portées au crédit du compte courant d'associé de M. B... dans les écritures de l'EURL AS Promotion d'un montant total de 194 733,36 euros au cours de l'exercice 2011 n'étaient pas justifiées et devaient être ôtées du solde créditeur, ce qui entraînait un solde débiteur de ce compte d'un montant de 83 442 euros. M. B... soutient que, parmi ces écritures, celle portant la référence " Le Balisier " d'un montant de 179 551 euros correspond à un apport de sa part versé à l'EURL AS Promotion. Toutefois, il résulte de l'instruction que la somme initiale de 180 000 euros a été versée directement par la société civile immobilière (SCI) " Le Balisier " à l'EURL AS Promotion. En outre, selon les statuts du 25 septembre 2005 produits à l'instance, M. B... n'était pas un associé de cette SCI. Par suite, celui-ci n'est pas fondé à soutenir que la somme de 179 551 euros portée au crédit du compte courant d'associé serait justifiée et qu'ainsi, le solde de ce compte ne serait pas débiteur à la clôture de l'exercice 2011. 13. En second lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Pour l'application de ces dispositions, les sommes inscrites au crédit du compte courant d'un associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. 14. M. B... ne produit devant la juridiction administrative aucun élément de nature à établir que les sommes portées au crédit du compte courant d'associé le 1er octobre 2011 et le 30 novembre 2011 d'un montant total de 44 094,54 euros ne constitueraient pas des revenus de capitaux mobiliers. Par suite, le moyen selon lequel une telle somme ne serait pas imposable doit être écarté. 15. Il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. Sur les frais liés au litige : 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à M. B... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La requête de M. B... est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. Délibéré après l'audience du 15 décembre 2020, où siégeaient : - M. Antonetti, président, - M. C..., président assesseur, - Mme Carotenuto, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 29 décembre 2020. 6 N° 19MA04118 nc