Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 07/04/2015, 12MA04181, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-04-07
Numéro : 12MA04181
Président : M. GUERRIVE
Rapporteur : M. Renaud  THIELE
Commissaire du gouvernement : Mme FELMY
Avocat(s) : CRETOT

Vu, sous le n° 12MA04181, la requête, enregistrée le 15 octobre 2012, présentée pour M. I...J..., domicilié..., par MeA... ; M. J...demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1001500 du 16 août 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la procédure de passation du lot n° 5 (ski nautique) des sous-traités d'exploitation des plages de la commune de Saint-Tropez et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Saint-Tropez à lui payer la somme de 135 660 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du manque à gagner résultant de la non-obtention du lot n° 5, la somme de 6 339 euros au titre des frais de démontage du ponton, et la somme de 50 000 euros au titre du préjudice économique complémentaire qu'il a subi ; 2°) d'annuler le sous-traité passé entre la commune de Saint-Tropez et M. B...s'agissant du lot n° 5 et de condamner la commune de Saint-Tropez à lui payer ces sommes ; 3°) de condamner tout succombant à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et de condamner tout succombant aux entiers dépens ; ......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; Vu l'article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ; Vu le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mars 2015 : - le rapport de M. Thiele, rapporteur, - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public, - et les observations de Me C...pour M.J... ; 1. Considérant que l'Etat a conclu avec la commune de Saint-Tropez un contrat de concession confiant à cette dernière l'équipement, l'entretien et l'exploitation de la plage dite " la Bouillabaisse ", située sur son territoire ; que, par avis d'appel public à la concurrence, envoyé à la publication le 16 février 2009, la commune a entendu procéder au renouvellement de l'attribution de sept sous-traités d'exploitation de lots de plages ; que M.J..., qui exploitait depuis 1993 le lot n° 5, " activité nautiques tractées (ski nautique) ", s'est porté candidat ; que, par délibération du 22 décembre 2009, ce lot a été attribué à MM. E...et F...B..., après avis de la commission de délégation de service public ayant donné à leur offre la note maximale de 10 / 10 pour chacun des trois critères retenus, " esthétisme et intégration du projet dans son environnement " (50 %), " redevance proposée " (30 %) et " projet de tarification des services à la clientèle " (20 %) ; que, le 8 janvier 2010, M. J... a reçu notification du rejet de son offre ; que, par lettre du 25 janvier 2010, la commune l'a informé qu'il avait reçu les notes de 5 / 10, 5 / 10 et 1,86 / 10 à chacun des trois critères et que, compte tenu de ces notes, elle avait souhaité ne pas engager de négociations avec lui ; que, le 21 février 2010, la commune et M. F...B...ont conclu le sous-traité ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de M. J...tendant à l'annulation du sous-traité et à la condamnation de la commune à l'indemniser des conséquences dommageables de son éviction ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant que les premiers juges ont rejeté la demande d'annulation présentée par M. J...au motif que " les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation de la convention d'occupation du 16 juin 2008 ne sont pas recevables, ni devant le juge de l'excès de pouvoir, ni devant le juge du contrat " ; que, toutefois, ces conclusions, devaient, eu égard à l'argumentaire qui était développé à leur soutien, être interprétées comme tendant à l'annulation du contrat conclu entre la commune et M.B..., dans les conditions prévues par les principes dégagées par la décision rendu par le Conseil d'Etat dans l'affaire n° 291545 du 16 juillet 2007 ; qu'en ne donnant pas à la demande de M. J...cette portée, le tribunal administratif de Toulon s'est mépris sur les demandes dont il était saisi ; que le jugement attaqué est donc irrégulier et doit être annulé ; 3. Considérant qu'il y a lieu pour la cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M.J... ; Sur la validité du sous-traité conclu entre la commune de Saint-Tropez et MM. B...: 4. Considérant qu'indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; 5. Considérant que le sous-traité d'exploitation dont la validité est contestée, et qui tend à organiser l'exploitation d'une plage de la commune de Saint-Tropez, dans l'intérêt du développement de la station balnéaire organise une délégation de service public ; que, dès lors, la commune devait respecter la procédure applicable à ces délégations pour conclure cette convention ; 6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 susvisé : " (...) Seuls peuvent être pris en considération les dossiers des candidats comportant les documents mentionnés au présent article attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Toutefois, sauf décision contraire de l'assemblée délibérante mentionnée dans l'avis de publicité de l'appel à la concurrence, les candidats sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures en transmettant les certificats et attestations par tout moyen permettant de donner date certaine à leur arrivée (...) " ; 7. Considérant que, l'activité de MM. B...étant nouvelle, ainsi que l'indique M. J..., ceux-ci n'étaient pas en mesure de produire le certificat délivré par les administrations et organismes compétents, ainsi que le prévoit le IV de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 ; que cette formalité leur était donc inopposable ; 8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable : " (...) La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail (1) et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. (...) " ; 9. Considérant que les dispositions des articles L. 1411-1 et L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales interdisent de prendre en considération les dossiers des candidats qui ne comporteraient pas les justifications par les candidats de leurs garanties financières ; 10. Considérant que les attributaires du sous-traité, MM.B..., avaient fait état, dans le document intitulé " candidature ", de capitaux propres pour un montant de 10 000 euros, et de leur intention de souscrire un prêt pour un montant de 30 000 euros ; que leur projet précise " en tant que particuliers, nous ne pouvons pas nous appuyer sur des références justifiant d'une rentabilité existante pour la réalisation de ce projet (...) / Nous vous apportons toutefois les documents justifiant de notre possibilité de prêts concernant cette réalisation " ; que, dans le cadre de l'instance contentieuse, la commune a produit un courrier, daté du 11 août 2009, par lequel la Banque populaire manifeste son intérêt pour le projet professionnel de M. F...B...et proposant à celui-ci un prêt de 40 000 euros ; qu'en dépit du fait que le montant de ce prêt correspond non pas au montant du prêt dont MM. B...font état, mais au montant total de leurs ressources, y compris leurs fonds propres, cette seule discordance ne permet pas de mettre en doute le fait que cette lettre, écrite au moment de la présentation des offres, a été communiquée à la commune avant la fin de la consultation, alors que le projet présenté par MM. B... mentionnait la production de documents justifiant de la possibilité d'obtenir un prêt ; que, dans ces conditions, l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales n'a pas été méconnu ; 11. Considérant, en troisième lieu, que la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ; 12. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 11 du projet de sous-traité annexé au dossier de la consultation : " L'exploitant du lot ou un membre de son personnel devra posséder le brevet national de sécurité et de sauvetage aquatique (BNSSA), indépendamment du personnel employé par le concessionnaire à la sécurité et à la surveillance de la plage / Les justificatifs des brevets seront communiqués au concessionnaire, un mois avant le début de la saison balnéaire (...) " ; qu'au cours de la procédure d'attribution, la commission a, en réponse à une question des candidats, précisé qu' " il n'est pas nécessaire pour le lot n° 5 (activité nautique) d'être titulaire du brevet national de sécurité et de sauvetage aquatique, les brevets de moniteur agréé par l'Etat correspondant à ces activités sont reconnus " ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que l'article 11 du sous-traité finalement signé entre la commune et M. B... n'a pas été modifié par rapport au projet annexé au dossier de consultation ; que cet article n'imposant de justifier des brevets qu'un mois avant le début de la saison balnéaire, la circonstance que MM. B...ne disposent pas du BNSSA est sans influence sur la validité du contrat mais relève de l'exécution de ce dernier ; 13. Considérant, en quatrième lieu, que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que, toutefois, les dispositions de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, elle n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; 14. Considérant que, dans le règlement de la consultation, l'autorité délégante a fixé trois critères " esthétique et intégration " (50 %), " redevance proposée " (30 %) et projet de tarification du service (20 %) ; que le projet de sous-traité que les candidats devaient retourner complété précisait d'ailleurs : " Le sous-traitant est redevable envers le concessionnaire : / 1) d'une redevance forfaitaire annuelle (partie fixe) de ... euros révisable (...) / 2) d'un pourcentage (%) (partie variable) tiré des résultats d'exploitation du lot de plage payable en fin de clôture et au plus tard au 31 mars de l'année suivante " ; qu'en outre, l'article 5 du cahier des charges commun à tous les lots auquel renvoie le règlement de la consultation rappelle que la redevance que doit verser le sous-traitant est composé d'une partie fixe et d'une partie variable ; que, d'ailleurs, l'absence de proposition d'une part variable par M. J...résulte d'un choix délibéré de ce dernier, qui a indiqué dans son offre : " une somme forfaitaire est proposée, la partie variable me paraît difficile à mettre en oeuvre (...) " ; qu'en motivant le rejet de l'offre de M. J...par l'absence de part variable, la commune n'a donc pas méconnu les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, mais s'est au contraire bornée à appliquer le règlement de la consultation ; qu'elle n'a pas davantage méconnu ces principes en faisant grief à M. J...de n'avoir pas présenté un document graphique expliquant son projet, alors que la production de " documents graphiques " était exigée par le 1.1 de l'article 7 du règlement de la consultation ; 15. Considérant, en cinquième lieu, qu'en se bornant, sans autre précision, à soutenir que les documents qu'il avait produits contenaient " tous les éléments utiles à l'appréciation de l'impact visuel de son projet ", M. J...n'établit pas que la commune aurait commis une erreur manifeste dans la mise en oeuvre du critère relatif à l'esthétique du projet, alors que son projet ne comportait pas les documents graphiques exigés par le 1.1 de l'article 7 du règlement de la consultation ; 16. Considérant, en outre, qu'il ressort du document présentant le projet de M. J... que celui-ci se borne, s'agissant des investissements prévus, à décrire ceux-ci sans donner de prévisions financières et à préciser, pour justifier le montant modéré de la redevance proposée, que " l'investissement pour la reconstruction du ponton est très lourd et un pari très risqué pour une petite entreprise comme la mienne (environ 40 000 ) aucun confrère ne s'est engagée dans de tels frais à ma connaissance ", alors que le 1.1 de l'article 7 du règlement de la consultation exigeait la production d'un " plan des investissements dans le temps envisagés pour ce lot " ; que, par ailleurs, alors que ce même article exigeait la production d'un " projet de tarifs applicables à la clientèle ", M. J...s'est borné à produire un prospectus portant sur la location de matériel et de bateaux mentionnant incidemment le prix des tours de ski nautique ; que la commune pouvait donc, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, faire grief à M. J...de ne pas avoir fourni de données financières prévisionnelles ; 17. Considérant qu'enfin, M. J...n'établit pas qu'avant le rejet de son offre, il se serait montré prêt à verser la partie variable de la redevance, cette allégation n'étant corroborée par aucune des pièces du dossier ; 18. Considérant, en sixième lieu, que la circonstance que la lettre du maire informant M. J... du rejet de son offre se contentait de détailler la notation de cette offre sans comporter d'exposé écrit des motifs du rejet est sans influence sur la régularité de la procédure de passation ; 19. Considérant, en septième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; que le principe de l'égalité de traitement entre candidats à une délégation de service public concerne seulement les candidats à l'attribution du contrat ; que la personne publique délégante peut donc, sans méconnaître ce principe, s'abstenir d'inviter à négocier un candidat n'ayant pas produit certains documents dans une procédure donnée alors même qu'elle a par ailleurs invité un candidat à une autre procédure et dont l'offre présentait des défauts similaires à négocier ; 20. Considérant, en huitième lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, il n'est pas établi que la candidature de MM. B... n'aurait pas été conforme au règlement de la consultation ; qu'à ce titre, les garanties financières qu'ils proposaient étaient suffisantes, ainsi qu'il a été indiqué au point 10 ; que, par ailleurs, ainsi qu'il a été dit au point 12, l'exigence relative à la possession du brevet national de sécurité et de sauvetage aquatique par l'un des membres du personnel ne s'imposait pas au stade de la candidature mais au stade de l'exécution du sous-traité ; que M. J... n'est donc pas fondé à soutenir le principe d'égalité entre candidats aurait été méconnu dès lors que MM. B...ont pu négocier librement avec la commune alors que leur candidature n'était pas conforme au règlement de la consultation ; 21. Considérant, par ailleurs, que M. J...soutient qu'il n'y a aucune correspondance entre l'offre proposée par MM.B..., qui prévoyait une redevance fixe de 700 euros environ, et le contrat finalement signé avec NicolasB..., qui prévoit une redevance fixe de 1 200 euros, et que cette évolution de la partie financière du dossier - alors que lui-même avec proposé une redevance fixe de 1 000 euros - démontre la rupture d'égalité entre les candidats ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales que les autorités délégantes négocient librement les offres, dans la mesure où cette négociation ne conduit pas à une modification substantielle de l'objet du contrat ; que la commune de Saint-Tropez pouvait donc, sans porter atteinte à l'égalité entre candidats, négocier une hausse de la part fixe de la redevance proposée par MM. B...- et qui, dans leur offre initiale, s'élevait à un montant de 679,40 euros auquel s'ajoutaient 6 % des résultats d'exploitation ; 22. Considérant, en neuvième lieu, que M. J...soutient que plusieurs membres de la commission ont été portés absents sans qu'il soit prouvé qu'ils ont été dûment convoqués, les procès-verbaux d'ouverture des plis et d'analyse des candidatures étant taisants sur cette convocation ; que ce moyen est opérant, alors même qu'il n'est pas démontré que le vice allégué pourrait léser le requérant ; que, toutefois, la commune produit les copies de la convocation, datée du 3 avril 2009, à la séance du 10 avril 2009 et de la convocation, datée du 28 mai 2009, à la séance du 3 juin 2009 ; que M. J...n'apporte pas le moindre commencement de preuve de l'absence d'envoi de ces convocations ; que les procès-verbaux d'ouverture des plis et d'analyse des candidatures n'ont pas à mentionner la convocation régulière des membres de la commission ; 23. Considérant, en dixième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " (...) Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : / a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste (...) " ; 24. Considérant que ni ces dispositions, ni aucune autre disposition ou principe applicable en l'absence de texte ne fixe de quorum applicable aux commissions des délégations de service public ; que, dès lors, M. J...ne peut utilement se prévaloir de ce que seuls trois des six membres de la commission étaient présents lors de la séance de la commission pendant laquelle les plis ont été ouverts ; qu'au demeurant, il résulte de l'instruction, et notamment de la signature du procès-verbal et de l'attestation de M.G..., que ce dernier, bien que non mentionné, était bien présent le 9 septembre 2009, portant à quatre le nombre de membres ayant voix délibérative ; 25. Considérant, en onzième lieu, qu'aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : " (...) Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. / Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération. " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. / Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " (...) l'autorité habilitée (...) saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. " 26. Considérant qu'en se bornant à soutenir qu' " il ne ressort pas des termes de la délibération en date du 22 décembre 2009 que [l]es exigences [résultant des dispositions citées au point précédent] aient été respectées ", alors que cette délibération n'avait pas à préciser les conditions dans lesquelles les conseillers municipaux avaient été informés, M. J...ne peut être regardé comme soutenant que ces dispositions ont été méconnues ; 27. Considérant, en douzième lieu, qu'aux termes de l'article 10 du traité de concession conclu entre l'Etat et la commune de Saint-Tropez : " les sous-traités sont soumis à l'accord du préfet préalablement à leur signature par le concessionnaire " ; qu'aux termes de l'article 43 du décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et départements : " le préfet de département peut donner délégation de signature : (...) 2° Pour les matières relevant de leurs attributions, aux chefs des services des administrations civiles de l'Etat dans le département ; ces chefs de service peuvent recevoir délégation afin de signer les lettres d'observation valant recours gracieux adressées aux collectivités territoriales ou à leurs établissements publics " ; qu'aux termes du I de l'article 44 de ce décret, dans sa rédaction issue de l'article 3 du décret n° 2008-158 du 22 février 2008 relatif à la suppléance des préfets de région et à la délégation de signature des préfets et des hauts-commissaires de la République en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie : " Les chefs de service mentionnés au 2° de l'article 43 peuvent donner délégation pour signer les actes relatifs aux affaires pour lesquelles ils ont eux-mêmes reçu délégation aux agents placés sous leur autorité. Le préfet de département peut, par arrêté, mettre fin à tout ou partie de cette délégation. Il peut également fixer, par arrêté, la liste des compétences qu'il souhaite exclure de la délégation que peuvent consentir les chefs de service aux agents placés sous leur autorité " ; 28. Considérant que M. J...soutient qu'il n'est pas justifié de la compétence et / ou de la qualité de M. D...pour signer le sous-traité à la place du préfet ; 29. Considérant qu'aux termes de l'annexe D6 de l'arrêté préfectoral du 6 janvier 2010 portant délégation de signature à M. F...H..., directeur par intérim de la direction départementale des territoires et de la mer du Var, régulièrement publié le 7 janvier 2010 au recueil des actes administratifs de la préfecture du Var, lui-même accessible sur le site Internet de la préfecture du Var, le préfet a accordé à M. H...délégation, notamment, pour l' " approbation des sous-traités d'exploitation des lots de plage " ; que l'article 2 de cet arrêté précise : " en application du décret n° 2008-158 du 22 février 2008 relatif à la suppléance des préfets de région et à la délégation de signature des préfets et des hauts-commissaires de la République en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, M. F...H..., par arrêté pris au nom du préfet et publié au recueil des actes administratifs de la préfecture, définira la liste de ses subordonnés habilités à signer les actes à sa place s'il est lui-même absent ou empêché " ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction, malgré une demande en ce sens adressée par la cour à la préfecture du Var, qu'un arrêté de subdélégation aurait été pris et publié au recueil des actes administratifs de la préfecture avant la date de signature du sous-traité attaqué ; qu'en l'état de l'instruction, ce sous-traité doit donc être regardé comme entaché d'une irrégularité ; 30. Considérant, en treizième lieu, qu'aux termes de l'article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 susvisée : " (...) / Toute décision prise par l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. " ; qu'aux termes de l'article 1er de cette loi : " Sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi les administrations de l'Etat (...) " ; 31. Considérant que le sous-traité en litige est revêtu de la mention " Pour le préfet et par délégation pour le directeur départemental des territoires et de la mer, l'ingénieur en chef : M. D... " ; qu'eu égard au caractère peu répandu de ce patronyme, et à l'indication précise des fonctions et du service de M.D..., celui-ci était aisément identifiable, malgré la mention de la seule initiale de son prénom ; que les dispositions précitées de la loi du 12 avril 2000 doivent donc être regardées comme respectées ; 32. Considérant, en quatorzième lieu, que la circonstance que le sous-traité a été signé seulement par M. F...B..., et non par MM. B...conjointement, est sans incidence sur sa validité, dès lors que c'est M. F...B...qui devait devenir le gérant de la société à créer ; que rien ne fait obstacle à ce que le maire soit autorisé à signer un contrat avec le futur gérant d'une société non encore créée ; 33. Considérant, en quinzième lieu, qu'ainsi que le soutient M.J..., le sous-traité de concession a été conclu entre la commune de Saint-Tropez et le seul M. F...B..., alors que ce dernier n'avait pas présenté sa candidature seul, mais conjointement avec son frèreE..., également détenteur d'un brevet d'Etat de ski nautique et qui se prévalait de son expérience en la matière ; que, toutefois, M. F...B..., qui justifiait des garanties financières et qui se destinait à devenir le gérant de la société qui exploiterait le service en cause, pouvait légalement conclure seul cette convention avec la commune, dès lors notamment, d'une part, que le document intitulé " candidature " que MM. B...avaient produit faisait état de la perspective de la " création d'un statut juridique adéquat " et, d'autre part, qu'il ne résulte pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué, que l'indication selon laquelle M. E...B...participerait à l'activité ainsi créée serait mensongère ; 34. Considérant que, saisi par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 35. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le seul vice affectant le sous-traité en litige est relatif à l'absence de justification de la subdélégation régulièrement accordée par le directeur départemental des territoires et de la mer à M.D..., ingénieur de cette direction, pour approuver de tels sous-traités ; que, toutefois, M. D...est placé sous l'autorité hiérarchique du directeur départemental des territoires et de la mer ; qu'il ressort de l'examen du recueil des actes administratifs de la préfecture qu'il a ultérieurement, le 19 avril 2010, reçu subdélégation pour l'approbation de tels sous-traités ; que, par ailleurs, le préfet, à qui a été transmis le sous-traité en litige en vue du contrôle de légalité, n'a formulé aucune observation à son encontre ; que le préfet doit donc être regardé comme ayant donné son assentiment à la signature du sous-traité ; que, dans ces conditions, le seul défaut d'accord régulier du préfet à la date de la signature du sous-traité ne constitue pas, dans les circonstances de l'espèce, un vice tel qu'il justifierait l'annulation ou la résiliation du contrat, dont la poursuite de l'exécution est donc possible ; que les conclusions en contestation de la validité de ce sous-traité doivent donc être rejetées ; Sur la demande indemnitaire : 36. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat de la commande publique demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 37. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment s'agissant des caractéristiques des candidatures et offres de MM. B...et de M. J...que ce dernier était dépourvu de toute chance de remporter le marché ; que ses demandes indemnitaires ne peuvent donc être accueillies ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 38. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la commune de Saint-Tropez, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de M. J...une somme de 1 500 euros à verser à la commune en remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D E C I D E : Article 1er : Le jugement n° 1001500 du 16 août 2012 du tribunal administratif de Toulon est annulé. Article 2 : Le surplus des conclusions d'appel de M.J..., ainsi que l'ensemble des demandes présentées par celui-ci devant le tribunal administratif de Toulon sont rejetées. Article 3 : M. J...versera à la commune de Saint-Tropez une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la commune de Saint-Tropez est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. I...J...et à la commune de Saint-Tropez. '' '' '' '' N° 12MA04181 2 hw