Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 09/11/2010, 08MA00126, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2010-11-09
Numéro : 08MA00126
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Anita  HAASSER
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : FIDAL

Vu la requête, enregistrée le 10 janvier 2008, présentée pour M. Richard A, demeurant au ... par la SELAFA Fidal ; M. A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0400361 du 13 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu qui lui sont réclamées pour les années 1998, 1999 et 2000, et des pénalités y afférentes ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2010, - le rapport de Mme Haasser, rapporteur, - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; Considérant que M. Richard A, qui exerce l'activité d'infirmier libéral, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000 ; qu'à la suite de cette vérification, le service a remis en cause, selon la procédure de redressement contradictoire, l'exonération d'impôt prévue, pour les entreprises implantées dans les zones franches urbaines, par l'article 44 octies du code général des impôts, sous le bénéfice de laquelle l'intéressé s'était placé, quant aux bénéfices non commerciaux tirés de son activité, au titre des années 1998, 1999 et 2000 ; que M. A demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations initiales d'impôt sur le revenu qui lui ont été consécutivement assignées au titre desdites années ainsi que la remise gracieuse des intérêts de retard dont ces impositions ont été assorties ; En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : S'agissant du moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire : Considérant qu'aux termes de l'article L.13 du livre des procédures fiscales : Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables ; qu'il résulte de l'instruction que, par un avis de vérification du 22 novembre 2001, l'administration a informé M. A de ce que la vérification de comptabilité de son activité d'infirmier libéral débuterait le 7 décembre 2001 à 14 heures à l'adresse de son cabinet, situé en zone franche urbaine, galerie Richard Wagner à Nîmes ; que le pli recommandé contenant cet avis n'ayant été retiré par l'intéressé que le 10 décembre 2001, la première intervention a été reportée au 13 décembre 2001 à 14 heures et au domicile de ce dernier, où se trouvaient ses documents comptables, avec l'accord et sur la demande expresse du requérant, matérialisés sur le courrier adressé par le vérificateur le 10 décembre 2001 et produit aux débats ; qu'en ce cas, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; Considérant que si, du fait de sa demande, les opérations de vérification n'ont pas été réalisées dans les locaux professionnels de M. A, il est toutefois constant qu'au cours de l'intervention du 13 décembre 2001, le vérificateur a fait remplir à l'intéressé un questionnaire détaillé, produit aux débats, afférent, notamment, aux conditions matérielles d'exercice de son activité dans ses locaux professionnels et à l'implantation géographique de sa clientèle ; que M. A n'établit pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues à cette occasion ; que, dans ces conditions, les circonstances que les investigations réalisées se soient achevées, après un second entretien, dès le 21 décembre 2001, alors qu'aucune disposition n'impose une durée minimale de vérification, et que le contrôle diligenté en l'espèce n'ait pas comporté de visite des locaux professionnels de l'intéressé, alors qu'il n'est pas établi que ce dernier l'aurait demandé, et qu'une telle visite n'aurait pas renseigné davantage le vérificateur sur les conditions d'activité réelle en dehors des installations matérielles présentes, ne suffisent pas à établir que le requérant aurait été privé de la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; S'agissant du moyen tiré de l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires : Considérant qu'aux termes de l'article L.59 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (...) ; qu'aux termes de l'article L.59 A du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte (...) sur le montant du bénéfice (...) non commercial (...) déterminé selon un mode réel d'imposition (...) ; Considérant que la remise en cause par l'administration d'un régime d'exonération totale ou partielle du bénéfice sous lequel une entreprise s'est placée, a trait au principe même de l'imposition et non au montant du bénéfice non commercial mentionné par l'article L.59 A précité du livre des procédures fiscales ; qu'une telle question ne relève dès lors pas de la compétence de la commission départementale, ainsi qu'il en a été jugé en infirmation de la décision citée par le requérant ; qu'il a été jugé également que ce principe vaut autant pour la mise en oeuvre de l'article 44 bis et 44 quater que pour celle de l'article 44 octies du code général des impôts ; que la question soulevée, l'examen des conditions effectives de l'activité, étant identique dans les deux cas, la réponse ne peut être qu'identique ; qu'ainsi, le moyen invoqué par M. A est inopérant ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur, antérieure à la modification introduite par l'article 53 de la loi n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 : I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. / Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35, à l'exception des activités de crédit-bail mobilier et de location d'immeubles à usage d'habitation, ainsi qu'aux contribuables exerçant une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92 ; Considérant que la situation professionnelle de M. A relève effectivement de l'ancienne rédaction de l'article 44 octies du code, et de l'instruction 4A4-98 du 30 mars 1998 l'autorisant à démontrer par tout moyen que son activité est effectivement implantée en zone franche, et non de la nouvelle rédaction issue de la loi n° 2003-1312 du 30 décembre 2003, en son article 53, applicable à compter de 2003, année non soumise à contrôle, qui impose aux contribuables dont l'activité n'est pas sédentaire et désireux de bénéficier de l'exonération en cause, de justifier qu'ils emploient au moins un salarié sédentaire ou réalisent 25 % de leur chiffre d'affaires auprès de clients situés dans la zone franche urbaine ; que l'administration s'est régulièrement fondée pour motiver son redressement sur l'ancienne rédaction de l'article 44 octies ; Considérant que l'attestation de M. B, gardien de l'immeuble professionnel sis en zone franche urbaine, datée du 3 septembre 2009, est postérieure au contrôle et ne peut valoir preuve de la présence régulière de M. A à son cabinet au titre des années en litige ; que le local est partagé en co-location avec Mme C, infirmière, à qui selon le questionnaire rempli le 13 décembre 2001, appartient en fait le matériel de soins dont ce local professionnel est équipé ; que si M. A soutient qu'il s'astreindrait à la tenue d'une permanence hebdomadaire dans le local dont s'agit, chaque lundi de 14 heures à 16 heures, il n'apporte aucune pièce justificative à l'appui de ses allégations, alors que l'intéressé a lui-même indiqué, dans le questionnaire susmentionné, ne tenir aucune permanence sur place ; qu'il n'est, par ailleurs, pas contesté qu'une plaque professionnelle soit apposée à son domicile, que les coordonnées téléphoniques figurant sur la plaque professionnelle du cabinet renvoient au numéro de téléphone portable de M. A ; qu'enfin, si ce dernier fait valoir qu'il effectuerait à son cabinet l'ensemble des tâches administratives nécessaires à son activité, ses allégations, qui ne sont étayées d'aucun commencement de preuve, sont contredites par les constatations ressortant notamment de la notification de redressement du 23 décembre 2001, et aux termes desquelles l'ensemble des factures comptabilisées par M. A au titre de son activité, de même que ses relevés de compte professionnel, mentionnaient l'adresse de son domicile, où se trouvait d'ailleurs sa comptabilité, dont l'intéressé avait confié la tenue à un expert-comptable ; qu'à son domicile, se trouve également un matériel informatique ; que nonobstant les constatations de fait sur l'équipement du cabinet, M. A ne démontre pas, comme l'exigent les dispositions alors en vigueur, que le centre de ses relations professionnelles avec ses patients, les administrations et les tiers, se situerait dans son local en zone franche urbaine, dès lors qu'il n'établit pas être présent sur les lieux régulièrement et de façon significative, ni, à défaut, réaliser une part importante de ses recettes à l'intérieur de la zone, le service lui ayant communiqué une liste de ses patients issue de la CPAM, dont il ressort qu'ils sont tous situés hors zone franche ; que de telles exigences, qui n'exigent ni l'embauche d'un salarié, ni de réaliser une part chiffrée de chiffre d'affaires dans la zone, sont néanmoins conformes au texte en vigueur pour les années 1998 à 2000 ; Considérant que, dans ces conditions, il résulte de l'instruction que les bénéfices réalisés au titre des années d'imposition en litige ne peuvent être regardés comme provenant d'une activité implantée en zone franche urbaine, au sens des dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts ; que le requérant n'est, dès lors, pas fondé à soutenir qu'il était en droit de bénéficier de l'exonération d'impôt prévue par ces dispositions ; Considérant que si à l'occasion d'un nouveau contrôle, l'administration a refusé à M. A le bénéfice de la même exonération prévue au titre des années 2001, 2002 et 2003 en lui indiquant, dans un courrier de réponse aux observations du contribuable en date du 24 janvier 2005, qu'elle ne remettait pas en cause ses conditions d'implantation matérielle dans la zone franche urbaine, cette mention signifie que le service regarde ses conditions d'implantation comme inchangées par rapport à l'opinion qu'il s'en était formé en 2001, à savoir qu'elles n'étaient pas conformes aux conditions nécessaires pour bénéficier de l'exonération ; qu'en outre, cette circonstance est sans incidence sur l'appréciation de la réalité de cette implantation au cours des années 1998, 1999 et 2000, seules en litige ; Sur les conclusions tendant à la remise gracieuse des intérêts de retard : Considérant qu'en vertu de l'article L.247 du livre des procédures fiscales, seule l'administration est habilitée à se prononcer sur les demandes de remise gracieuse ; que le juge administratif ne peut qu'être saisi, par la voie d'un recours pour excès de pouvoir, de la décision de l'administration refusant une remise gracieuse ; que, par suite, les conclusions de M. A tendant à la remise gracieuse des intérêts de retard qui lui ont été assignés, présentées directement devant le juge, ne sont pas recevables et doivent donc être rejetées ; Considérant que M. A ne peut revendiquer l'application de l'article L.247 tel que modifié par l'article 35 de la loi de finances pour 2004, n° 3003-1311 du 30 décembre 2003 (joint), qui autorise la remise ou l'atténuation par voie de transaction de l'intérêt de retard, au prétexte que les nouvelles dispositions seraient applicables dès le 1er janvier 2004 ; que celles-ci ne modifient pas la nature juridique de l'intérêt de retard, ni le premier alinéa de l'article L.247, au terme duquel c'est toujours l'administration qui accorde la remise au contribuable qui le demande, et non le juge ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. A est rejetée. Article 2: Le présent arrêt sera notifié à M. Richard A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' N° 08MA00126 2