CAA de NANCY, 4ème chambre, 25/02/2020, 18NC01775, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de NANCY
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2020-02-25
Numéro : 18NC01775
Président : M. DEVILLERS
Rapporteur : Mme Christine  GRENIER
Commissaire du gouvernement : M. MICHEL
Avocat(s) : LUISIN

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Solvosges a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la commune de Hadol à lui verser la somme de 37 736,53 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde de son marché ainsi que 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. Par un jugement n° 1601591 du 24 avril 2018, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 juin 2018 et le 11 février 2019, la société Solvosges, représentée par Me A..., demande à la cour : 1°) de condamner la commune de Hadol à lui verser la somme de 37 736,53 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde de son marché ; 2°) de désigner, avant dire-droit, un expert avec mission de : - recueillir les explications des parties et se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu'il estimera nécessaires à l'accomplissement de sa mission et entendre, si besoin est, tout sachant ; - vérifier l'état de la chape en zone 1 ; - dire si la chape présente des désordres, s'il s'agit d'un plancher de type A ou de type C et si la chape est conforme aux prescriptions contractuelles et, dans la négative, décrire les mesures qu'il est indispensable de réaliser pour éviter un sinistre, et les chiffrer ; - entendre les parties et tous sachants ; - communiquer, une fois ses opérations terminées et au moins un mois avant le dépôt de son rapport définitif, à chacune des parties, sous forme de pré-rapport le résultat de ses constatations ainsi que les conclusions auxquelles il sera parvenu, et répondre aux observations que les parties auront jugé utile de lui adresser sous forme de dires à annexer au rapport définitif ; 3°) de condamner la commune de Hadol à lui verser la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement ; 4°) d'assortir ces condamnations des intérêts moratoires à compter du 29 mai 2015 et de la capitalisation des intérêts ; 5°) de condamner la commune de Hadol à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens. Elle soutient que : - le calendrier d'exécution des travaux n'était pas produit en première instance, ce qui ne permettait pas au tribunal de constater l'existence de délais intermédiaires d'exécution ; - aucun retard de travaux ne lui est imputable et le maître d'ouvrage n'a subi aucun préjudice en l'absence de retard dans les travaux ; - le calendrier d'exécution ne prévoyait aucun délai intermédiaire d'exécution de nature à permettre l'application des pénalités prévues par l'article 7.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché ; - le contrôleur technique a émis un avis défavorable sur la réalisation de la chape de la zone 1, dans son rapport final, pour information insuffisante, ce qui n'implique pas une non-conformité de l'ouvrage ; - l'avis technique 13/12-1146 relatif à l'adjuvant fibré Contopp fibre, annulé en mai 2017, ne s'applique qu'aux planchers chauffants de type C et non aux planchers chauffants de type A ; - il y a lieu d'ordonner une expertise avant dire-droit sur la portée de cet avis ; - le montant des travaux de reprise n'a pas été établi de manière contradictoire et ne correspond pas à des travaux qui ont été réalisés, alors, en outre, que la commune n'a subi aucun sinistre et aucun désordre ; - le solde du décompte général et définitif de son marché doit être fixé à 37 756,53 euros TTC, cette somme étant assortie des intérêts moratoires, de l'indemnité forfaitaire de recouvrement et de la capitalisation des intérêts. Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2018, la commune de Hadol, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Solvosges au titre de de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le montant des pénalités infligées à la société Solvosges s'élève à la somme de 10 656 euros et non à 17 701 euros, somme qui lui a été restituée ; - il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise avant dire-droit ; - les autres moyens soulevés par la société Solvosges ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme C..., présidente assesseur, - les conclusions de M. Michel, rapporteur public, - et les observations de Me A... pour la société Solvosges ainsi que celles de Me B... pour la commune de Hadol. Une note en délibéré, présentée pour la société Solvosges, a été enregistrée le 3 février 2020. Considérant ce qui suit : 1. La commune de Hadol a attribué un marché public, alloti en 20 lots, en vue de la construction d'un groupe scolaire comprenant notamment six salles de classe, une salle d'arts plastiques, deux salles de restauration et un accueil périscolaire avec une garderie. Par un acte d'engagement en date du 8 septembre 2012, le lot n°10 " Chapes - sols collés linoléum " de ce marché a été attribué à la société Solvosges, également titulaire du lot n°11 " Carrelage - faïence ". Les travaux du lot n°10 ont fait l'objet d'une réception assortie de réserves, le 21 juillet 2014. Le 11 février 2016, la commune de Hadol a adressé à la société Solvosges le décompte général du lot n°10 du marché avec un solde négatif d'un montant de 120 951,64 euros. La société Solvosges a refusé de signer ce décompte et a adressé un mémoire en réclamation à la commune de Hadol, le 9 mars 2016. Le silence gardé par la commune de Hadol a fait naître une décision implicite de rejet. Par un jugement du 24 avril 2018, dont la société Solvosges relève appel, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande. La société Solvosges demande qu'une expertise technique soit ordonnée avant dire-droit sur l'état de la chape de la zone 1 du groupe scolaire et de fixer le solde du marché du lot n°10 " Chapes - sols collés linoléum " à la somme de 37 736,53 euros toutes taxes comprises (TTC). Sur les pénalités de retard : 2. En premier lieu, ainsi que l'admet la société Solvosges dans ses dernières écritures, le montant des pénalités qui lui sont infligées en raison du retard dans l'exécution des travaux du lot n°10 " Chapes - sols collés linoléum " du marché litigieux est de 10 656 euros hors taxes (HT) et non de 17 701 euros HT. Cette dernière somme correspond en effet au montant des pénalités qui ont été restituées à la société Solvosges à l'issue du marché, dès lors qu'elle est parvenue à résorber une partie de son retard dans l'exécution des travaux. 3. En deuxième lieu, l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 applicable au marché de construction d'un groupe scolaire sur le territoire de la commune de Hadol stipule que : " 20.1. En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est à dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre (...) / Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par le CCAP pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. ". Selon l'article 7.3 " Pénalités pour retard " du cahier de clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux : " Les stipulations de l'article 20 du CCAG sont applicables sous réserve des dispositions suivantes : / Par dérogation à l'article 20.4 du CCAG Travaux, aucune exonération de pénalité ne sera appliquée (...) /. 7.3.1 Pénalités de retard journalières : / Par dérogation à l'article 20.1 du CCAG Travaux, l'entrepreneur subira en cas de retard dans l'exécution des prestations et travaux, les pénalités journalières suivantes : / - 0 ;6% pour chacun des cinq premiers jours de retard ; / - 1,2 % pour chaque jour de retard ultérieur/ à retenir sur le montant des acomptes mensuels. / Ces dispositions s'appliquent aux délais intermédiaires définis dans le calendrier d'exécution. Toutefois, le maître d'ouvrage se réserve la possibilité, au cas où le retard serait résorbé, de remettre ces pénalités. ". En outre, l'article 7.3.2 du même cahier relatif aux " Pénalités pour absence aux réunions de chantier " prévoit l'application d'une pénalité de 150 euros par absence constatée à une réunion de chantier et de 50 euros en cas de retard aux réunions de chantier. 4. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. 5. En troisième lieu, il résulte des stipulations de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières que le " programme d'exécution des travaux " est au nombre des pièces constitutives du marché. La commune de Hadol produit, pour la première fois en appel, le calendrier initial des travaux du 17 décembre 2012 et celui actualisé du 17 juin 2013 pour prendre en compte les intempéries de l'hiver 2012. Ces calendriers fixent des délais d'exécution des travaux pour chacun des lots ainsi que pour la réalisation de certaines parties d'ouvrages, soit, notamment en l'espèce, les sols collés, les sols collés linoleum, les chapes et les revêtements de sols. Or, il résulte de l'instruction et notamment d'un courrier du 12 mai 2014 adressé par la société ABCO, titulaire de la mission " ordonnancement, coordination et pilotage " à la société Solvosges, que celle-ci connaissait alors un important retard quant à la réalisation des travaux lui incombant au titre du lot n°10. Le compte-rendu de chantier n° 78 du 28 juillet 2014 relève un nombre très important de jours de retard pour chacune des parties d'ouvrage qui ont fait l'objet de délais d'exécution intermédiaires et ont donné lieu, en cours d'exécution du marché, à des retenues sur acompte d'un montant de 28 357 euros correspondant à 1 769 jours de retard au total. Ainsi, la société Solvosges n'est pas fondée à soutenir qu'aucun délai intermédiaire d'exécution n'a été fixé. Elle ne conteste d'ailleurs pas sérieusement le nombre de jours de retard comptabilisé dans le compte-rendu n°78 du 28 juillet 2014. 6. En quatrième lieu, il résulte également de l'instruction et en particulier du compte-rendu de chantier n° 78 du 28 juillet 2014, dernier compte-rendu de chantier avant réception des travaux, que la société Solvosges a respecté le délai contractuel global prévu par le marché. Le maître de l'ouvrage a ainsi décidé de lui restituer la somme de 17 701 euros HT, tout en retenant un retard de 35 jours dans les délais d'exécution intermédiaires dans la pose des revêtements de sols en zone 2 et 3. Il a ainsi fait usage de la faculté, prévue par l'article 7.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, de remettre tout ou partie des pénalités eu égard à la résorption par la société Solvosges de son retard global. 7. En cinquième lieu, ainsi qu'il est dit, des délais intermédiaires de travaux ont été fixés par le calendrier d'exécution. La société Solvosges n'est ainsi pas fondée à soutenir que les stipulations de l'article 7.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, qui dérogent à celles de l'article 20.1 du CCAG Travaux, ont été méconnues. Ainsi qu'il est dit au point 4, elle n'est pas davantage fondée à soutenir que la commune de Hadol n'a subi aucun préjudice. 8. En dernier lieu, la société Solvosges ne conteste pas la pénalité de 650 euros qui lui a été infligée en raison de son absence à quatre réunions de chantier et de son retard à une réunion. 9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Solvosges n'est pas fondée à soutenir que la commune de Hadol a fait une inexacte application des stipulations de l'article 7.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux et à demander la restitution de la somme de 10 656 euros au titre des pénalités. Sur la reprise de la chape de la zone 1 : 10. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les travaux du lot n°10 " Chapes - sols collés linoléum " du marché de construction d'un groupe scolaire sur le territoire de la commune de Hadol impliquaient la réalisation d'un plancher chauffant à eau chaude de type A, qui inclut les éléments chauffants dans la dalle, laquelle constitue la couche d'enrobage de ce type de plancher chauffant. 11. En deuxième lieu, l'article 10.2.1-2 relatif à la " chape au mortier de ciment, pour sol chauffant " du cahier des clauses techniques particulières du lot n°10 " Chapes - sols collés linoléum " du marché litigieux stipule que : " - Confection de chape au mortier de ciment dosée à 350 kg/m3, épaisseur 7 cm, dosage suivant DTU, adjonction de l'adjuvant fourni par le chauffagiste, dressée et lissée pour recevoir un revêtement de sol collé, compris treillis soudé anti-fissuration (armature ép. 9/10ème maille 10/10 >ou = 325g/m2, ou chape fibrée avec avis technique) (...) ". La nécessité d'un avis technique pour la réalisation d'une chape fibrée est conforme à la DTU 65-14 relative à l'exécution de planchers chauffants à eau chaude. 12. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que pour réaliser la couche d'enrobage du plancher chauffant de type A dans la zone 1 du groupe scolaire de la commune de Hadol, la société Solvosges a utilisé un adjuvant fibré Contopp fibre. L'avis technique 13 / 12-1146 relatif à l'adjuvant fibré pour mortier de chape traditionnel Contopp fibré composite Duremit, applicable à la date de réalisation des travaux en 2014, énonce au point 2.1 " domaine d'emploi accepté " que cet adjuvant " est utilisé en remplacement de treillis soudé en partie courante des chapes traditionnelles visées dans le NF DTU 26.2. / La couche désolidarisée pour les planchers chauffants à eau de type C uniquement, est également visée. ". Ce même avis technique précise, en son point 6 " dispositions particulières : plancher chauffant à eau de type C " que : " Dans le cas de planchers chauffants à eau uniquement de type C, la couche désolidarisée, et non l'ouvrage d'enrobage, peut être réalisée avec la chape adjuvantée du Contopp fibré composite Duremit conformément au DTU 65.14, sans ajout de fluidifiant. / La couche désolidarisée pour les planchers rayonnants électriques et les autres planchers à eau ne sont pas visés. ". Il résulte clairement de cet avis technique que l'adjuvant fibré Contopp fibre ne peut être utilisé que pour la réalisation de la couche désolidarisée des planchers chauffants à eau de type C, lesquels, contrairement aux planchers chauffants de type A, comportent une couche d'enrobage, dans laquelle sont placés les éléments chauffants et une couche désolidarisée. 13. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que la société Dekra, contrôleur technique, du marché litigieux, a émis un avis suspendu, le 6 février 2014, quant à l'utilisation de l'adjuvant fibré Contopp fibre. La société Dekra relève en effet que : " L'avis technique n° 13/12-1146 de l'adjuvant fibré Contopp fibre vise uniquement une utilisation pour la réalisation de la couche de désolidarisation des planchers chauffants de type C. Cet adjuvant ne peut donc pas être mis en oeuvre dans la couche d'enrobage du plancher chauffant (cf. § 6 de l'avis technique). / Il conviendra donc de nous préciser le type d'ouvrage réalisé sur site avec l'adjuvant fibré Contopp. ". Dans son rapport final du 10 juillet 2015, le contrôleur technique a émis un avis défavorable en l'absence de suite donnée par la société Solvosges à l'avis du 6 février 2014. Ainsi que le précise ce rapport, à un tel stade, un avis défavorable correspond à " un risque identifié pour l'ouvrage et/ou les futurs utilisateurs ". Ce rapport précise qu'il peut s'agir d'un " avis précédemment suspendu " et qu'il peut " concerner une disposition non conforme par rapport aux dispositions réglementaires ou aux règles de l'art, ou un risque aggravé de sinistralité ". Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la société Solvosges, un tel avis ne se borne pas à constater une insuffisance d'information mais bien une insuffisance entraînant une non-conformité de l'ouvrage et/ou un risque pour ses futurs utilisateurs. 14. En cinquième lieu, ainsi qu'il est dit au point 12, l'avis technique 13 / 12-1146 relatif à l'adjuvant fibré pour mortier de chape traditionnel Contopp fibré ne prévoit pas son utilisation pour la réalisation de la couche d'enrobage des planchers chauffants de type A. La société Solvosges n'est pas fondée à soutenir que cet avis technique ne peut être utilement invoqué en ce qui concerne le plancher de type A qu'elle a réalisé, alors qu'il résulte de ses termes mêmes que l'adjuvant fibré Contopp fibre ne peut être utilisé que pour la réalisation de la couche désolidarisée des planchers chauffants de type C. En outre, la société Solvosges, qui avait connaissance de l'avis suspendu du contrôleur technique du 6 février 2014, n'a adressé aucun avis technique permettant l'utilisation de l'adjuvant fibré Contopp fibre pour un plancher chauffant de type A avant l'exécution des travaux lui incombant. Si elle fait valoir, dans le cadre de la présente instance, que l'avis technique 13 / 12-1146 a été annulé, le 15 mai 2017, postérieurement à la réalisation des travaux, elle n'établit toutefois pas que l'utilisation de l'adjuvant fibré Contopp fibre ferait désormais l'objet d'un avis technique pour la réalisation de planchers chauffants de type A. L'avis technique 16 / 08-557 relatif à cet adjuvant, produit en cours d'instance, ne mentionne pas les planchers chauffants de type A. Par suite, il résulte de l'instruction que la chape de la zone 1 du groupe scolaire n'a pas été réalisée conformément aux prescriptions de l'article 10.2.1-2 du cahier des clauses techniques particulières du lot n°10 cité au point 11 du présent arrêt, autorisant la réalisation d'une chape fibrée avec avis technique et aux règles de l'art et qu'ainsi, l'avis défavorable émis par le contrôleur technique ne serait pas justifié. 15. En dernier lieu, si le maître d'ouvrage notifie le décompte général d'un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l'état de l'ouvrage achevé n'ont pas été levées et qu'il n'est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes, même si un litige portant sur la responsabilité des constructeurs est en cours devant le juge administratif. 16. En l'espèce, d'une part, la réception des travaux du lot n°10 a été assortie d'une réserve sur la non-conformité de la chape de la zone 1 du groupe scolaire. Le procès-verbal de réception fait expressément état de l'avis défavorable du contrôleur technique sur l'utilisation de l'adjuvant fibré. Il ne résulte pas de l'instruction que cette réserve a été levée. En effet, la société Solvosges, qui avait réalisé les travaux avant même que le contrôleur technique n'ait émis son avis initial, n'a pas remédié à cette non-conformité, malgré la mise en demeure qui lui a été adressée par la commune de Hadol, le 15 mars 2014. D'autre part, les travaux de reprise, qui impliquent une réfection complète de l'existant sur une superficie d'environ 650 m², ont été évalués par le maître d'oeuvre à la somme de 120 000 euros hors taxes, soit 144 000 euros toutes taxes comprises. En se bornant à faire valoir que ces travaux correspondent au double du montant du marché initial de 71 043,60 euros HT qui lui a été attribué, la société requérante ne conteste pas sérieusement l'estimation réalisée par le maître de l'ouvrage eu égard à l'ampleur des travaux de reprise nécessaires. En outre, ainsi qu'il est dit au point précédent, le maître d'ouvrage devait nécessairement inclure cette somme dans le décompte général notifié à la société Solvosges. 17. Il suit de là que les conclusions présentées par la société Solvosges tendant à ce qu'une expertise soit ordonnée avant dire-droit sur la conformité de la chape, qui ne présentent aucune utilité, doivent être rejetées. Ses conclusions tendant à ce que la somme de 144 000 euros TTC correspondant aux travaux de reprise de la chape de la zone 1 du groupe scolaire soit déduite du décompte général et définitif du lot n°10 doivent également être rejetées. 18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Solvosges n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à ce que la commune de Hadol soit condamnée à lui verser la somme de 37 736,53 euros TTC au titre du solde de son marché ainsi que la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. Sur les dépens : 19. En l'absence de dépens dans la présente instance, les conclusions de la société Solvosges tendant à ce que les dépens soient mis à la charge de la commune de Hadol ne peuvent qu'être rejetées. Sur les frais liés au litige : 20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Hadol qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Solvosges demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 21. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Solvosges le versement de la somme de 1 500 euros à la commune de Hadol sur le fondement des mêmes dispositions. D E C I D E : Article 1er : La requête de la société Solvosges est rejetée. Article 2 : La société Solvosges versera à la commune de Hadol une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Solvosges et à la commune de Hadol. 2 18NC01775