Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 02/07/2009, 07BX02022, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 4ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2009-07-02
Numéro : 07BX02022
Président : M. BRUNET
Rapporteur : Mme Florence  MADELAIGUE
Commissaire du gouvernement : M. LERNER
Avocat(s) : LAVERGNE

Vu la requête, enregistrée le 1er octobre 2007, présentée pour la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE, société à responsabilité limitée, venant aux droits de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, dont le siège social est situé 27 avenue des Forges à Tarbes (65000), par Me Lavergne ; la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0401614 du 2 août 2007 par lequel le Tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er mai 1999 au 30 avril 2002 et des pénalités y afférentes ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt, qui lui ont été réclamées au titre des années 2000 et 2001 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la 6ème directive communautaire n° 77/388/CEE du 17 mai 1977 modifiée ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 juin 2009 : - le rapport de Mme Madelaigue, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ; Considérant que la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2000, 2001 et 2002 ainsi que sur les bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; qu'à la suite de ce contrôle, des redressements lui ont été notifiés pour un montant de 432 782 euros, dont 107 018 euros de pénalités au titre de la taxe sur la valeur ajoutée, 138 451 euros, dont 58 444 euros de pénalités au titre de l'impôt sur les sociétés et 308 999 euros de droits et pénalités au titre des impositions dues par la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, aux droits de laquelle la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE vient en tant que société absorbante ; que, par jugement du 2 août 2007, le Tribunal administratif de Pau a déchargé la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE des majorations dont les impositions mises à sa charge ont été assorties, à raison des manquements commis par la SOCIETE ACDC COTE BASQUE et a rejeté le surplus des conclusions des requêtes ; que la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE fait appel du jugement en tant qu'il rejette partiellement ses conclusions en décharge ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique demande le rétablissement de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE dans les majorations dont le Tribunal administratif de Pau a prononcé la décharge ; Sur l'appel principal : En ce qui concerne l'étendue du litige : Considérant que, par décision en date du 5 juin 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le service a prononcé le dégrèvement, à hauteur d'une somme de 107 018 euros, de pénalités dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE a été assujettie au titre de l'année 2002 ; que, par suite, les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; que, seules demeurent en litige, outre l'impôt en principal, les pénalités pour manoeuvres frauduleuses à raison de l'activité de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE ; En ce qui concerne le surplus des conclusions : Sur la procédure : S'agissant de la régularité de la procédure de vérification : Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables ; Considérant que la société requérante se borne à soutenir en appel qu'aucun débat oral et contradictoire n'a pu avoir lieu avec le vérificateur au cours du contrôle de la société, la gérante de droit, Mlle Fanny Cassou du Cadet, étant absente lors des séances de contrôle, à l'exclusion de la première intervention qui a eu lieu le 25 avril 2002 ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que l'ensemble des séances de travail se sont déroulées au sein de l'entreprise, dont certaines en présence de Me Rouffiac, conseil de l'entreprise et de la comptable salariée de l'entreprise ; que, par ailleurs, le débat a été mené avec M. Cassou du Cadet, gérant de fait de cette société, alors qu'au surplus, Mlle Fanny Cassou du Cadet avait été convoquée en vain, notamment en fin de contrôle ; que, dès lors, et ainsi que l'ont relevé les premiers juges, les exigences du débat oral et contradictoire ont été respectées ; que la doctrine administrative n'est pas invocable en matière de procédure d'imposition ; S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition : Considérant, en premier lieu, qu'ainsi que l'ont estimé les premiers juges, la circonstance que l'autorité ayant signé le rejet de la réclamation de la société, postérieur à la mise en recouvrement, ait été également l'interlocuteur départemental intervenu en cours de contrôle est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité des impositions ; Considérant, en second lieu, qu'en vertu des articles L. 66 et L. 67 du livre des procédures fiscales, la taxation d'office à l'impôt sur les sociétés est applicable lorsque la société n'a pas déposé sa déclaration d'impôt dans les trente jours qui suivent la notification d'une mise en demeure ; que cette procédure a été mise en oeuvre, au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 2000 et 2001, à l'encontre de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE ; Considérant que si la société requérante soutient que le retard de dépôt de ses déclarations de résultats est dû, pour l'exercice 2000, à un changement d'expert comptable et, pour l'exercice 2001, à la saisie par les services de police, le 16 octobre 2001, de documents essentiels à l'élaboration de la liasse fiscale qui n'a pu être établie qu'après restitution du matériel informatique le 4 avril 2002, ce qui l'aurait empêchée de répondre à la mise en demeure de déposer ses déclarations, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait sollicité le report du délai accordé ou ait pris l'initiative de demander la restitution de ces documents ; qu'elle n'a déposé sa déclaration de résultat de l'exercice clos en 2000 que le 6 juin 2001, soit plus de trente jours après l'envoi d'une mise en demeure reçue le 13 février 2001 ; que la déclaration de résultat de l'exercice clos en 2001 n'a été remise au vérificateur que le 14 juin 2002, soit plus de trente jours après l'envoi d'une mise en demeure reçue le 28 février 2002 ; qu'en l'absence de tout nouvel élément démontrant que la société se trouvait dans un cas de force majeure, l'empêchant de produire les déclarations obligatoires dans les délais prescrits, il convient, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges d'écarter le moyen soulevé ; Sur le bien-fondé des impositions litigieuses : S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée : Quant à la taxe sur la valeur ajoutée collectée : Considérant qu'il résulte de l'instruction que la reconstitution de chiffre d'affaires effectuée dans le cadre de la vérification de la comptabilité de la société requérante n'a donné lieu à aucun redressement de taxe sur la valeur ajoutée ; que le moyen tiré du caractère éventuellement vicié dans son principe ou exagéré dans son montant de cette reconstitution de chiffre d'affaires est donc inopérant ; Quant à la taxe sur la valeur ajoutée déductible : Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe applicable à cette opération (...). II 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; qu'aux termes de l'article 261 E du même code : Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° L'organisation de jeux de hasard ou d'argent soumis au prélèvement progressif visé aux articles L. 2333-56 et L. 2333-57 du code général des collectivités territoriales ou à l'impôt sur les spectacles, jeux et divertissements ; qu'aux termes de l'article 273 du même code : 1. Des décrets en Conseil d'Etat déterminent les conditions d'application de l'article 271. Ils fixent notamment : (...) Les modalités suivant lesquelles la déduction de la taxe ayant grevé les biens ou services qui ne sont pas utilisés exclusivement pour la réalisation d'opérations imposables doit être limitée ou réduite ; qu'aux termes de l'article 212 de l'annexe II audit code, pris sur le fondement de l'article 273 précité : Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations égale au montant de cette taxe multipliée par le rapport existant entre le montant annuel des recettes afférentes à des opérations ouvrant droit à déduction et le montant annuel des recettes afférentes à l'ensemble des opérations réalisées ; qu'en vertu des articles 209 et 218 de l'annexe II du code général des impôts, seuls les assujettis qui réalisent exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction peuvent déduire l'intégralité de la taxe ayant grevé leurs acquisitions de biens ou services ; que pour les autres entreprises, le montant de la taxe déductible est déterminé après application de la règle de pourcentage général de déduction fixée par l'article 212 de l'annexe II du même code ; S'agissant de la taxe afférente aux jeux de hasard : Considérant que l'exploitation illégale de jeux de hasard relève du champ d'application de la 6ème directive communautaire du 17 mai 1977, transposée en droit interne par l'article 261 E du code général des impôts susvisé et dont l'article 13 B f) précise que les jeux de hasard ou d'argent doivent être exonérés de taxe sur la valeur ajoutée ; que le respect du principe communautaire de neutralité fiscale s'oppose à ce que les gains de jeux de hasard, même illégaux, soient soumis à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il en résulte que la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces opérations ne peut, elle-même, être admise en déduction ; que, dès lors qu'une partie de l'activité de la société est exonérée de taxe sur la valeur ajoutée et que l'autre entre dans le champ de ladite taxe, c'est à bon droit que l'administration a appliqué un prorata de chiffre d'affaires pour le calcul de la déduction de la taxe ; S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux factures délivrées par la société PR Jeux : Considérant que si la société requérante soutient que les factures de la société PR Jeux correspondaient à la livraison d'un matériel et que le service était informé des personnes ayant bénéficié du règlement desdites factures, elle n'apporte aucun élément nouveau en appel à l'appui de cette allégation ; que les premiers juges ont relevé qu'il résultait de l'instruction, et notamment des auditions menées pour instruire la plainte avec constitution de partie civile déposée par les époux Cassou du Cadet contre M. Mattéra, directeur, notamment, de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE, et le gérant de la société PR Jeux, M. Diaz de Gabriel, que malgré la dissolution de la société PR Jeux, des appareils de jeux ont été livrés sous son égide aux sociétés ACDC Achats Services, Pat, ACDC COTE BASQUE, ACDC Landes et ACDC ATLANTIQUE, ainsi qu'à l'entreprise de Mme Cassou du Cadet ; que les sommes correspondantes, d'un montant global toutes taxes comprises de 202 137 , ont été encaissées, entre les mois de décembre 1999 et février 2001, sur les comptes personnels de M. Diaz de Gabriel ; que, néanmoins, les sociétés ACDC Achats Services, Pat, ACDC COTE BASQUE et ACDC ATLANTIQUE et l'entreprise de Mme Cassou du Cadet ont comptabilisé globalement des achats en provenance de la société PR Jeux d'un montant toutes taxes comprises de 293 668  ; que les achats comptabilisés par ces entreprises excèdent donc de 21 531  le montant constaté dans les comptes du gérant de la société PR Jeux, excédent qui ne pouvait être regardé comme correspondant à des livraisons effectives ; que, dès lors, aucun lien ne saurait être fait entre, d'une part, les encaissements constatés sur les comptes de M. Diaz de Gabriel et, d'autre part, les factures venant à l'appui des écritures de charges de chaque entreprise ; que la Cour d'appel de Pau a, dans son arrêt du 12 janvier 2006, relevé la confusion des patrimoines des entreprises créées ou dirigées par M. et Mme Cassou du Cadet, au nombre desquelles figurent les SOCIETES ACDC ALANTIQUE et ACDC COTE BASQUE ; que les factures venant à l'appui de sa comptabilité sont ainsi dénuées de valeur probante, sans que la circonstance que la faute en revienne notamment à son ancien directeur, M. Mattéra, ait une incidence à cet égard ; qu'il convient, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, d'écarter le moyen soulevé ; S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux rétrocessions de recettes au profit des locataires de jeux : Considérant que la société requérante ne produit ni les factures sur lesquelles figureraient les montants de taxe déductible dont elle se prévaut, ni les fiches de caisse admises par la doctrine administrative ; qu'elle ne peut prétendre à la déduction de cette taxe en se bornant à indiquer qu'il résulte de l'analyse des scellés que les bons de caisse existaient et ont été saisis ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le redressement remettant en cause ces déductions de taxe sur la valeur ajoutée était fondé ; S'agissant de l'impôt sur les sociétés : En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : Considérant que la société requérante, régulièrement taxée d'office, supporte la charge de la preuve du mal-fondé des impositions, en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la comptabilité de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE était, en raison de la confusion entretenue entre son activité et celle des sociétés Pat, ACDC Achats Services, ACDC ATLANTIQUE et ACDC Landes, ainsi qu'avec celle de Mme Cassou du Cadet, dépourvue de caractère probant autorisant le vérificateur à reconstituer son chiffre d'affaires ; Considérant, en premier lieu, que la reconstitution de chiffre d'affaires procède de la prise en compte de données recueillies au cours de l'information judiciaire diligentée à l'encontre des époux Cassou du Cadet et de M. Mattera ; que la procédure pénale a mis en évidence l'exploitation de jeux illicites et une confusion des recettes encaissées par le groupe informel composé de l'entreprise individuelle de Mme Cassou du Cadet et des sociétés ACDC ATLANTIQUE, ACDC COTE BASQUE et Pat, le capital des sociétés étant détenu par les quatre membres du groupe familial de M. Cassou du Cadet ; que la reconstitution des bases d'imposition provient, notamment, des aveux des différents intervenants en ce qui concerne le volume d'activité moyen pour chaque appareil clandestin et d'une répartition des recettes ainsi reconstituées en fonction de l'importance relative de chaque entreprise dans l'ensemble du groupe informel, exercice par exercice ; que la société n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause la reconstitution opérée à partir des recettes a minima reconnues dans les procès-verbaux d'audition, soit 3 000 F par appareil ; que le nombre d'appareils clandestins est celui reconnu dans les mêmes procès-verbaux d'audition, soit 60 appareils pour l'année 1999 et 100 appareils pour les années 2000, 2001 et 2002 ; qu'en répartissant ensuite les recettes ainsi reconstituées en fonction de l'importance relative de chaque entreprise dans l'ensemble du groupe, le vérificateur, qui a pris en compte les caractéristiques propres à la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, n'a pas eu recours à une méthode radicalement viciée ; Considérant, en deuxième lieu, que l'instruction administrative recommandant aux vérificateurs d'utiliser deux méthodes distinctes de vérification ne comporte aucune interprétation formelle de la loi fiscale dont la société requérante pourrait se prévaloir ; Considérant, en troisième lieu, qu'aucune rectification n'a été notifiée à la société requérante au titre des prélèvements opérés au bénéfice des filles de M. Cassou du Cadet ; qu'elle ne peut, dès lors, demander l'abandon du redressement en résultant ; En ce qui concerne les loyers versés à la société ACDC Landes : Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toute charges, celles-ci comprenant (...) notamment 1° les frais généraux de toute nature (...) ; Considérant que les premiers juges ont relevé que la comptabilité de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, pas plus que celle de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE ne permettaient d'identifier les appareils de jeux qu'elles exploitaient ; que la comptabilité de la société ACDC Landes ne permettait pas, non plus, de déterminer les appareils dont elle était véritablement propriétaire ; que, si la réalité de l'existence d'une location d'appareils de jeux n'est pas contestée, la SOCIETE ACDC COTE BASQUE et la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE n'ont pas été en mesure de produire les contrats les liant à la société ACDC Landes, la liste des matériels et des valeurs d'acquisition ni les adresses des emplacements ; que la société requérante ne démontre pas que la déduction d'une partie des loyers opérée par le service aurait été insuffisante ; que c'est donc par une exacte application des dispositions de l'article 39 du code général des impôts que le vérificateur a remis en cause la déduction des loyers du bénéfice imposable de la société ; qu'il convient, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, d'écarter le moyen soulevé ; En ce qui concerne les amortissements : Considérant que la société requérante ne développe aucun moyen permettant à la Cour de statuer sur ses conclusions ; Sur l'appel incident du ministre : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa version alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que les sanctions litigieuses ont été notifiées le 1er octobre 2003 à la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE, venant aux droits et obligations de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, dissoute par décision du 18 novembre 2002 et absorbée par la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE ; qu'en raison de cette opération, la société absorbante prend la qualité de redevable légal de toutes les impositions dont le fait générateur est intervenu antérieurement à la réalisation de l'opération d'absorption ; que, par suite, la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE a été à bon droit regardée par l'administration, en tant que venue aux droits et obligations de la SOCIETE ACDC COTE BASQUE à compter du 18 novembre 2002, comme le contribuable au nom duquel les impositions et les majorations litigieuses devaient être établies ; que le principe de la personnalité des peines ne faisait pas obstacle à ce que l'administration prononce une sanction pécuniaire à l'encontre de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE ; qu'en conséquence, c'est à tort que le Tribunal administratif de Pau a déchargé la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE des pénalités pour manoeuvres frauduleuses appliquées à la SOCIETE ACDC COTE BASQUE au seul motif que les majorations ne sauraient être appliquées qu'à la personne qui a commis les manquements ; Considérant qu'il y a lieu, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la requérante ; Considérant, en premier lieu, que si les majorations d'impositions prévues à l'article 1729 du code précité en cas de manoeuvres frauduleuses, constituent des accusations en matière pénale au sens des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et si ces stipulations sont applicables à la contestation desdites majorations, elles ne font pas davantage obstacle à ce qu'une société absorbante supporte la charge d'une dette fiscale contractée par la société absorbée ; Considérant, en second lieu, que les majorations pour manoeuvres frauduleuses ont été motivées, dès lors qu'il a été constaté, dans la notification de redressement adressée à la société, l'absence de justification des encaissements réalisés par la confusion dans l'appréhension des recettes entre les diverses entités du groupe, par les prélèvements d'espèces non portés en comptabilité, par la comptabilisation d'amortissements à partir de factures fictives et par l'absence de comptabilisation de certaines recettes ; que le fondement légal de ces pénalités, les montants et les circonstances de fait qui ont permis de fonder ces majorations ont été ainsi régulièrement indiqués dans la notification de redressement ; que, par suite, le moyen invoqué par la requérante doit être écarté ; que le ministre est ainsi fondé à soutenir que la pénalité de 80 %, dont les impositions mises à la charge de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE ont été assorties à raison des manquements commis par la SOCIETE ACDC COTE BASQUE, doit être remise à la charge de cette dernière ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance. Article 2 : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Pau en date du 2 août 2007 est annulé. Article 3 : La pénalité de 80 % dont les impositions mises à la charge de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE ont été assorties à raison des manquements commis par la SOCIETE ACDC COTE BASQUE est remise à la charge de cette dernière. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE ACDC ATLANTIQUE est rejeté. '' '' '' '' 8 N° 07BX02022