Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 03/03/2009, 07BX02078, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 6ème chambre (formation à 3)
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2009-03-03
Numéro : 07BX02078
Président : M. ZAPATA
Rapporteur : M. Michel  DRONNEAU
Commissaire du gouvernement : M. GOSSELIN
Avocat(s) : BOURDET

Vu la requête enregistrée au greffe de la cour le 15 octobre 2007, présentée pour M. Jean-Marc X, demeurant ..., M. Yves Y, demeurant ..., M. Gilbert Z, demeurant ..., M. Jean-Paul Z, demeurant ..., M. Michel A, demeurant ..., Mme Simone B, née P, demeurant ..., Mme Anne-Marie C, demeurant ..., Mme Josette D, née Q, demeurant ..., M. Jean-Louis E, demeurant ..., M. Jean-Yves F, demeurant ..., Mme Françoise G, née R, demeurant ..., M. Daniel H, demeurant ..., M. Alain I, demeurant ..., M. Jean-Marie J, demeurant ..., M. René K, demeurant ..., M. Georges L, demeurant ..., M. Charles M, demeurant ..., M. René N, demeurant ..., Mme Bernadette N, demeurant ..., et Mme Anne-Marie O, demeurant ..., par Me Bourdet, avocat au barreau de Bordeaux ; Les requérants demandent à la cour : 1°) d'annuler le jugement en date du 2 août 2007, par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la délibération en date du 4 octobre 2005, par laquelle le syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable (SIEP) de la région de Jurançon a décidé de conclure le nouveau contrat d'affermage avec la société béarnaise des eaux potables (SOBEP) et autorisé le président du comité syndical à signer ladite convention ; 2°) d'annuler ladite délibération ; 3°) de constater la nullité du contrat de délégation et de faire injonction au SIEP de Jurançon de se rapprocher de son délégataire pour rompre à l'amiable le contrat, à défaut d'y parvenir, d'informer la cour de la saisine du juge du contrat sous peine d'astreinte de 100  par jour à compter du 91ème jour de notification de l'arrêt à intervenir ; 4°) de condamner le SIEP de Jurançon à leur payer une somme de 100  chacun en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ; Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2009 : - le rapport de M. Dronneau, président-assesseur ; - les observations de Me Bourdet, avocat de M. X et autres ; - les observations de Me Piedbois, avocat du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Jurançon ; - et les conclusions de M. Gosselin, rapporteur public ; Vu la note en délibéré enregistrée le 16 février 2009 et présentée par M. X et autres ; Vu la note en délibéré enregistrée le 10 mars 2009 et présentée par pour la Société béarnaise des eaux potables ; Considérant que le contrat d'affermage pour l'exploitation du service des eaux, confié par le syndicat intercommunal d'adduction d'eau potable (SIEP) de la région de Jurançon à la Société béarnaise des eaux potables (SOBEP), arrivait à expiration le 31 décembre 2005 ; que, par délibération en date du 5 mars 2004, le comité syndical du SIEP a décidé de poursuivre l'exploitation du service par affermage au terme d'une procédure de délégation de service public et élu, le 26 mai 2004, la commission de délégation de service public ; que l'appel public à candidature ayant été lancé en juin 2004, cinq candidats ont été admis à présenter une offre, dont la SOBEP et la société Agur, avec lesquelles la commission a proposé au président du SIEP d'engager des négociations ; que, par délibération en date du 4 octobre 2005, le SIEP de la région de Jurançon a décidé de conclure un nouveau contrat d'affermage avec la SOBEP et autorisé le président du comité syndical à signer ladite convention ; que M. X et autres relèvent appel du jugement en date du 2 août 2007, par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à l'annulation de cette délibération ; Sur la recevabilité de la requête : Considérant qu'un requérant peut invoquer à tout moment de la procédure devant le juge administratif, y compris en appel, une qualité lui donnant intérêt pour agir ; que, par suite, quand bien même M. X, conseiller municipal de la commune de Jurançon et délégué de cette commune au sein du comité syndical du SIEP à la date de la délibération litigieuse, ne s'est pas prévalu de cette qualité devant le tribunal administratif de Pau mais de sa seule qualité d'usager du service public d'alimentation en eau potable, ni le SIEP de la région de Jurançon, ni la SOBEP, ne sauraient soutenir utilement que l'intéressé ne serait pas recevable à invoquer pour la première fois en appel sa qualité d'élu, alors même qu'il l'aurait perdue à la suite des élections municipales de mars 2008, dès lors qu'il est constant qu'il la détenait lors de l'enregistrement de la requête ; que la fin de non recevoir ainsi invoquée ne peut qu'être écartée ; Sur la recevabilité de la demande : Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. X et autres ont la qualité d'usagers du service public d'alimentation en eau potable géré par le SIEP de la région de Jurançon et délégué par la délibération contestée à la SOBEP ; que les requérants ont fait valoir que la désignation de la SOBEP portait atteinte à leurs intérêts d'usagers de ce service ; qu'à supposer que le nouveau contrat d'affermage ait pour effet, ainsi que le soutient la SOBEP, d'entraîner une baisse de 23 % des tarifs antérieurement applicables aux usagers, cette seule circonstance n'est pas de nature à priver les intéressés de leur intérêt à agir contre ladite délibération qui concerne également la durée et les conditions de fonctionnement du service ; qu'il suit de là que les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que, pour rejeter comme irrecevable leur demande, le tribunal administratif de Pau a jugé que leur qualité d'usager ne leur donnait pas intérêt à agir contre la délibération dont s'agit ; qu'au demeurant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la demande de M. X, en qualité d'élu, était recevable ; qu'il y a lieu, dès lors, d'annuler le jugement attaqué ; Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les moyens présentés par M. X et autres tant devant le tribunal administratif de Pau que devant la cour ; Sur la légalité externe de la décision contestée : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : « Les comités techniques paritaires sont consultés pour avis sur les questions relatives : 1° A l'organisation des administrations intéressées ; 2° Aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations ; (...) » ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le renouvellement du contrat d'affermage du service public par la délibération contestée se soit traduit par une modification de l'organisation des services du SIEP ; qu'en effet, le mode de gestion n'a pas varié et qu'il n'est ni allégué ni établi que l'effectif ou le statut du personnel dudit syndicat ait été modifié ; que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'en l'absence de consultation du comité technique paritaire, la délibération attaquée aurait été prise au terme d'une procédure irrégulière ; Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « (...) Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. (...) » ; qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du même code : « L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. / Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. / Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. » ; que les requérants soutiennent que les justifications exigées par l'avis d'appel public à candidature, en demandant aux candidats des « références d'exploitation portant sur un ou des contrats de 20 000 abonnés minimum », constitueraient un critère de sélection trop restrictif qui aurait abusivement limité les offres ; que, toutefois, il ressort du même avis que le SIEP gérait environ 25 000 abonnés ; qu'en exigeant des candidats des références relatives à la gestion d'un service de même ordre de grandeur que le sien, le SIEP ne saurait être regardé comme ayant cherché à limiter la concurrence ou méconnu les dispositions précitées ; que, par ailleurs, il n'est pas établi que la présence de cette exigence aurait été de nature à dissuader certains candidats de présenter leur candidature et à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats ; Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « (...) Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : a) Lorsqu'il s'agit (...) d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelles au plus fort reste (...) » ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait obstacle à ce qu'un consultant du cabinet BE Hydraulique environnement, chargé par le SIEP d'analyser les offres, assiste, sans voie délibérative, aux séances de cette commission ; Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance que la commission de délégation de service public ait retenu l'offre de la société Agur, dont les références n'atteignaient pas le seuil susmentionné de 20 000 abonnés, ne saurait à elle seule constituer une méconnaissance des modalités de présentation des offres définies par le SIEP, dès lors qu'un tel critère n'était que l'un des éléments d'information à produire par les candidats et qu'au regard des autres critères, il ne ressort pas des pièces du dossier que ce serait à tort que la commission n'a pas écarté l'offre de ladite société ; que l'allégation selon laquelle le SIEP n'aurait pas fourni suffisamment d'informations à l'ensemble des candidats admis à présenter une offre, de sorte que la SOBEP aurait été avantagée, n'est pas assortie de précisions suffisantes pour permettre à la cour d'en apprécier le bien-fondé ; Considérant, en cinquième lieu, que ni la décision par laquelle la commission de délégation de service public dresse - en application de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales en son troisième alinéa - la liste des candidats admis à présenter une offre, ni l'avis par lequel la commission propose à l'autorité compétente d'engager la discussion ou la négociation avec un ou plusieurs candidats à l'issue de l'examen des offres, ni le rapport qu'elle établit sur l'analyse des offres, ne font partie des actes qui seraient soumis aux règles de publicité, notification, affichage et transmission en vue d'être rendus exécutoires en application des articles L. 2131-2 et L. 2131-3 du code général des collectivités territoriales, de sorte que le défaut de celles-ci priverait de base légale la délibération attaquée, par laquelle l'assemblée délibérante a arrêté le choix du délégataire ; qu'il y a lieu, par suite, d'écarter le moyen tiré de l'absence de caractère exécutoire de tels actes ; Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « (...) Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat » ; que si l'offre de la SOBEP ne correspondait pas en tous points aux exigences de service public énoncées notamment dans le projet de cahier des charges en ce qu'il prévoyait deux relèves de compteurs d'eau par an, le SIEP pouvait, sans manquer aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient, dans le cadre des discussions engagées sur le fondement de l'article L. 1411-5 précité, demander à la candidate intéressée de modifier son offre afin qu'elle satisfasse à ces exigences ; que d'ailleurs, dans le cadre de ces discussions, la SOBEP a formulé une proposition conforme aux exigences du projet de cahier des charges ; Considérant, en septième lieu, que le moyen tiré de ce que la SOBEP, en tant que délégataire sortante du service affermé, aurait bénéficié d'un traitement privilégié comparativement aux autres candidats admis à présenter une offre en ce qu'elle n'aurait pas eu à prendre en compte dans ses propositions le rachat des compteurs comme biens de retour, manque en fait ; qu'il ressort, en effet, des pièces du dossier que les prévisions financières de la SOBEP incorporaient, comme celles des autres candidats, un rachat desdits biens ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la SOBEP ait bénéficié d'informations privilégiées pour formuler de nouvelles offres dont le montant était inférieur au montant de ses offres initiales ; que d'ailleurs, la société Agur, a également baissé ses offres dans le cadre de ces discussions qui ont permis au SIEP d'obtenir de meilleurs tarifs et de meilleures conditions de fonctionnement du service pour les usagers ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la baisse des offres de la SOBEP serait révélatrice d'une rupture d'égalité entre les candidats doit être écarté ; Considérant, enfin, qu'il ressort des pièces du dossier que le rapport remis aux membres de l'assemblée délibérante comportait, contrairement à ce que soutiennent les requérants, une justification de l'économie générale du projet de contrat ; qu'il n'est pas établi que les membres de ladite assemblée auraient été insuffisamment informés sur les éléments du dossier ; Sur la légalité interne de la décision contestée : Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales : « Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. (...) Dans le domaine de l'eau potable, (...) les délégations de service public ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans (...) » ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que, dans les circonstances de l'espèce, en fixant à quinze ans, par la délibération contestée, la durée du contrat de délégation de service public relative à la gestion, la production, le transport et la distribution d'eau potable sur le territoire du SIEP de la région de Jurançon, le comité syndical ait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ; que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X et autres ne sont pas fondés à demander l'annulation de la délibération contestée ; Sur la nullité du contrat et les conclusions à fin d'injonction : Considérant, d'une part, que les tiers au contrat ne sont pas recevables à demander au juge du contrat d'en constater la nullité ; que, d'autre part, si M. X et autres soutiennent sans être utilement contredits que la délibération contestée du 4 octobre 2005 n'avait pas fait l'objet d'une publicité régulière et n'était donc pas exécutoire lorsque le Président du SIEP a, en exécution de ses dispositions, signé le contrat d'affermage avec la SOBEP le 18 octobre 2005, les requérants n'ont pas sollicité l'annulation de cet acte détachable du contrat ; que par suite, leurs conclusions, tendant à ce que la nullité dudit contrat soit constatée ou qu'il soit enjoint au SIEP de Jurançon de se rapprocher de son délégataire pour rompre à l'amiable ledit contrat et, à défaut d'y parvenir, saisir sous astreinte le juge du contrat, ne peuvent qu'être rejetées ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le SIEP, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer à M. X et autres les sommes qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner M. X et autres à payer au SIEP et à la SOBEP les sommes que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Pau en date du 2 août 2007 est annulé. Article 2 : Les conclusions présentées par M. X et autres devant le tribunal administratif de Pau sont rejetées. Article 3 : Les conclusions présentées par le SIEP et la SOBEP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 2 No 07BX02078