Conseil d'État, , 30/09/2021, 456473, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2021-09-30
Numéro : 456473

Vu la procédure suivante : Par une requête et un nouveau mémoire, enregistrés les 8 et 28 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A... B... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : 1°) de suspendre l'exécution des dispositions des 3° et 5° du II de l'article 36 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire en ce qu'il impose le port du masque aux enfants de six ans et plus accueillis en centre de loisirs et aux élèves des écoles élémentaires ; 2°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale de modifier le protocole sanitaire en conséquence ; 3°) d'enjoindre au Premier ministre de consulter le Haut Conseil de la santé publique sur l'utilité et l'efficacité du port du masque en école élémentaire et dans les centres de loisirs pour les enfants de plus de six ans, ainsi que sur les conséquences de cette mesure sur la santé physique et mentale des enfants et sur leur apprentissage. Elle soutient que : - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que, depuis la rentrée du 1er septembre 2021, ses deux enfants sont soumis à l'obligation du port du masque sur le temps scolaire et périscolaire ; - il est porté une atteinte grave, immédiate et manifestement illégale aux libertés individuelles des enfants en ce que l'application de l'article 36 du décret du 1er juin 2021 méconnaît leur intégrité physique, le droit à l'éducation, la liberté individuelle et le droit à la santé ; - l'obligation du port du masque ne fait pas l'objet d'un examen périodique par le Haut Conseil de la santé publique, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3131-2 du code de la santé publique ; - cette obligation n'est ni nécessaire au regard de la situation sanitaire actuelle ni proportionnée au but poursuivi. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code de l'action publique et des familles ; - le code de la santé publique ; - le code de justice administrative ; Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée. 2. L'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative est subordonné à la condition qu'une urgence particulière rende nécessaire l'intervention rapide d'une mesure de sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une atteinte grave ou manifestement illégale serait portée. 3. Aux termes du II de l'article 32 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " Les structures mentionnées à l'article R. 227-1 du code de l'action sociale et des familles (...) sont autorisées à accueillir du public, dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et de l'article 36 du présent décret ". Aux termes du II de l'article 36 de ce même décret : " Portent un masque de protection dans les espaces clos de ces établissements : (...) 3° Les élèves des écoles élémentaires ; (...) 5° Les enfants de six ans ou plus accueillis en application du II de l'article 32 ; (...) ". Aux termes du II de l'article R. 227-1 du code de l'action sociale et des familles : " II.- Les accueils sans hébergement comprenant : / 1° L'accueil de loisirs de sept mineurs au moins, en dehors d'une famille, pendant au moins quatorze jours consécutifs ou non au cours d'une même année sur le temps extrascolaire ou périscolaire pour une durée minimale de deux heures par journée de fonctionnement ou, d'une heure minimale par journée de fonctionnement pour l'accueil de loisirs périscolaires organisé dans le cadre d'un projet éducatif territorial conclu en application de l'article L. 551-1 du code de l'éducation. (...) ". 4. Mme B... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution des dispositions des 3° et 5° du II de l'article 36 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, qui imposent le port du masque aux élèves des écoles élémentaires et aux enfants de six ans et plus accueillis en centre de loisirs. 5. La requérante soutient que les dispositions contestées portent une atteinte grave et manifestement illégale à l'intégrité physique des enfants, à leur santé physique et mentale, au droit à l'éducation et à la liberté individuelle, en se prévalant notamment de la réponse adressée le 31 juillet 2021 par le président du Haut Conseil de la santé publique à la présidente de la commission des affaires sociales du Sénat sur les conditions de la mise en œuvre d'une éventuelle obligation vaccinale et sur le dépistage de la Covid-19 en milieu scolaire, ainsi que de la note d'alerte du Conseil scientifique Covid-19 du 20 août 2021 relative à la rentrée scolaire. Elle fait ainsi valoir que, selon ces instances, il est admis désormais que les enfants font le plus souvent des formes bénignes de l'infection à la Covid-19, que les foyers de contamination au sein des collectivités d'enfants sont rares, en particulier dans les écoles maternelles et élémentaires, et qu'il est nécessaire de procéder à une évaluation des éventuels effets néfastes du port du masque sur l'apprentissage des enfants par rapport au bénéfice potentiel sur la transmission du virus à l'école résultant de l'application de cette mesure. 6. Il résulte toutefois de ces mêmes documents qu'en l'absence, à ce jour, de vaccination des enfants de moins de douze ans, la circulation du variant delta à transmissibilité accrue du virus SARS-CoV-2 fait redouter une épidémie pédiatrique, ces enfants devenant la principale population susceptible d'être infectée et de transmettre le virus, que les enfants sont susceptibles de développer, certes dans de rares cas, des complications graves liées au virus, identifiées sous le nom de syndrome inflammatoire multi-systémique pédiatrique, que des interrogations subsistent sur la fréquence, la durée et l'intensité des manifestations " type Covid-long " chez les enfants, et enfin que les foyers de contamination au sein de collectivités d'enfants sont favorisés par le non-respect des mesures-barrières. Dans ce contexte, le Conseil scientifique souligne qu' " il convient d'être extrêmement vigilant sur l'organisation de la rentrée scolaire, avec pour objectif de maintenir les classes et les écoles ouvertes afin de préserver l'éducation et la santé mentale des enfants " et indique qu'il adhère aux mesures sanitaires mises en place par le ministère de l'éducation nationale pour l'année scolaire 2021-2022, incluant ainsi notamment l'obligation du port du masque pour les élèves à partir de l'école élémentaire. 7. Dans ces conditions, et quand bien même le taux d'incidence chez les enfants de six à dix ans serait en diminution à la date du 9 septembre 2021, il ne résulte pas de l'instruction qu'il y aurait urgence, au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, à suspendre l'obligation de porter le masque pour les élèves en école élémentaire et pour les enfants de plus de six ans accueillis dans les centres de loisirs. 8. Il résulte de ce qui précède que, faute d'urgence et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence de l'autre condition prévue par les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la requête doit être rejetée, y compris les conclusions à fin d'injonction, selon la procédure prévue à l'article L. 522-3 du code de justice administrative. O R D O N N E : ------------------ Article 1er : La requête de Mme B... est rejetée. Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme A... B....