Cour administrative d'appel de Bordeaux, 5ème chambre (formation à 3), 24/07/2012, 11BX01480, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 5ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2012-07-24
Numéro : 11BX01480
Président : M. DE MALAFOSSE
Rapporteur : Mme Dominique  BOULARD
Commissaire du gouvernement : Mme DUPUY
Avocat(s) : SEREE DE ROCH

Vu la requête, enregistrée le 20 juin 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 23 juin 2011, présentée pour M. Joël A, élisant domicile au cabinet de son avocat Me Serée de Roch, situé 12 boulevard de Strasbourg à Toulouse (31000) ; M. A demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0602065-0602066 du 27 avril 2011 du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il n'a pas ordonné la décharge intégrale des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés en sa qualité de représentant de la société de fait " -Ruiz " au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002, non plus que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 à 2002 ; 2°) d'ordonner la décharge intégrale des impositions contestées ; ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 juin 2012 : - le rapport de Mme Dominique Boulard, président-assesseur ; - les conclusions de Mme Marie-Pierre Dupuy, rapporteur public ; Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de Mme , dont M. A avait divorcé en 1997, le service des impôts a conclu à l'existence d'une société de fait entre les anciens époux ayant pour activité le commerce de peinture, papier peint et vitrerie ; qu'il a adressé un avis de vérification de comptabilité, à raison de cette activité, à la société de fait " -Ruiz ", portant sur les exercices 2000 à 2002 ; qu'après avoir évalué d'office le bénéfice imposable de la société au titre de ces exercices, suivant la procédure d'opposition à contrôle fiscal instituée par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, l'administration a fixé à 50 % la part revenant à chacun des associés et notifié à M. A les redressements correspondants dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 2000 à 2002 ; que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été également notifiés suivant la même procédure d'office à la société de fait au titre de la période correspondant à ces années 2000 à 2002 ; que M. A fait appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à ses conclusions tendant à la décharge, en droits et pénalités, des rappels d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée résultant de ce contrôle fiscal ; Sur l'existence d'une société de fait : Considérant que l'existence d'une société de fait pour l'exploitation d'une entreprise est subordonnée tant aux apports faits à cette entreprise par deux ou plusieurs personnes qu'à la participation de celles-ci à la direction et au contrôle de l'affaire d'une part, aux bénéfices et aux pertes d'autre part ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A et Mme ont exploité en commun un fonds de commerce de peinture, papiers peints et vitrerie qu'ils avaient acheté en septembre 1986 ; que le siège de cette entreprise a été transféré en 1991 à leur domicile situé Chemin d'en Crozes à Labruguière dans le Tarn ; qu'à la suite de leur divorce prononcé en 1997, le fonds de commerce a été attribué en 1999 à M. A et les locaux d'habitation et d'exploitation à Mme ; que M. A s'est alors présenté comme exploitant seul son entreprise, puis a déclaré la cessation de son activité le 30 juin 2000 ; que la liquidation judiciaire de cette entreprise a été prononcée le 7 septembre 2001 ; que Mme et M. A ont créé en mars 2000 une société de droit espagnol Multitravaux SC domiciliée en Espagne, de même objet social que l'entreprise, dont le capital était détenu par moitié entre eux ; que, selon les autorités espagnoles, cette société a déclaré cesser son activité le 28 février 2001, sans avoir déposé de déclaration de résultats et en n'ayant disposé que pour une brève période d'un numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire ; Considérant que, comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, l'administration établit, notamment par les données issues du droit de communication régulièrement exercé auprès des services français du travail, des fournisseurs en matériaux du bâtiment et des autorités fiscales espagnoles ou par des facturations obtenues de certains clients, que, pendant les années 2000, 2001 et 2002 en litige, l'exploitation du fonds de commerce de peinture, papiers peints et vitrerie appartenant à M. A a été poursuivie en réalité en commun par lui et Mme dans des conditions semblables à celles de l'entreprise d'origine ; qu'en particulier, Mme a mis à la disposition de l'entreprise les locaux situés dans l'immeuble du Chemin d'en Crozes à Labruguière, qui constituaient véritablement le siège et le lieu d'exploitation de cette entreprise, la société espagnole créée par la suite n'ayant pas eu réellement d'activité en Espagne, ni même de siège social effectif ; que Mme a apporté également l'équipement et le matériel, dont le matériel roulant, nécessaires à la poursuite de l'exploitation ; qu'elle en a supporté des charges, notamment en matière d'assurances et de frais de téléphone ou de location de stand lors de foires commerciales ; qu'elle a perçu des sommes provenant de l'exploitation de l'entreprise, comme l'ont montrés les crédits portés à ses comptes bancaires ; que sa participation à la gestion de l'entreprise est encore attestée par les déclarations des employés transmises par l'inspection du travail et les recherches effectuées par ces services révélant des démarchages commerciaux effectués par elle ; que la gestion du personnel dans les mêmes conditions que celles de l'entreprise d'origine effectuée par M. A, qui ne conteste pas son rôle de dirigeant et même le revendique, est également attestée par les pièces transmises par l'inspection du travail ; qu'ainsi, en estimant que les critères de l'existence d'une société de fait entre les anciens époux pour l'exploitation dans ces conditions de leur entreprise, étaient réunis au titre des années en litige, en termes d'apports, de gestion et de participation aux résultats, l'administration n'a pas procédé à une inexacte qualification juridique des faits ; Sur les autres moyens : En ce qui concerne la procédure : Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. /Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix./ L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte " ; qu'aux termes de l'article L. 47 B du même livre : " Au cours d'une procédure d'examen de situation fiscale personnelle, l'administration peut examiner les opérations figurant sur des comptes financiers utilisés à la fois à titre privé et professionnel et demander au contribuable tous éclaircissements ou justifications sur ces opérations sans que cet examen et ces demandes constituent le début d'une procédure de vérification de comptabilité. (...) " ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions législatives précitées que la double circonstance que le service des impôts ait examiné les opérations figurant sur des comptes financiers dont il ressort de l'instruction qu'ils étaient utilisés à la fois à titre privé et professionnel par Mme ou par M. A et que des éclaircissements ou des justifications aient été demandés sur ces opérations ne suffit pas à faire tenir cet examen et ces demandes pour le début d'une procédure de vérification de comptabilité, alors même que ces comptes mixtes représentent, comme le soutient le requérant, des documents comptables ; que le fait que cet examen et ces demandes aient en partie porté sur des comptes bancaires dont M. A est titulaire et au titre desquels Mme avait reçu procuration ne suffit pas davantage à les faire regarder comme le début de la vérification de la société de fait créée entre eux ; que, ni l'exercice ponctuel par l'administration de son droit de communication à l'égard d'entreprises avec lesquelles la société de fait était en relation commerciale, ni la vérification de la comptabilité de la société de droit espagnol Multitravaux SC, ne constituent le contrôle de la comptabilité de la société de fait, quand bien même la vérification de la société Multitravaux SC n'a donné lieu à aucun redressement et a permis de constater l'absence d'activité réelle de cette société et la persistance de la société de fait ; qu'il résulte également des dispositions précitées que le vérificateur a pu, sans confondre les procédures de redressement, utiliser dans la notification de redressement relative aux bénéfices de la société de fait les constatations effectuées lors de l'examen des comptes mixtes dont Mme était titulaire ou au titre desquels elle avait procuration ; que, par suite, les moyens tirés d'un contrôle de la comptabilité de la société de fait antérieur à la notification de l'avis de vérification de comptabilité et d'une durée excessive de ce contrôle, clos le 17 novembre 2003, doit être écarté ; Considérant que, si M. A soutient que les pièces de la procédure relatives au contrôle de la société de fait C ont été envoyées à une adresse qui n'était pas la sienne, il résulte de l'instruction que les documents concernant cette société, dont l'avis de vérification et la notification de redressement, ont été régulièrement adressés au siège social et à son lieu d'exploitation, situés comme il est dit plus haut Chemin d'en Crozes à Labruguière ; que l'administration a pu valablement suivre la procédure de vérification de comptabilité directement avec la société de fait représentée par l'un ou l'autre de ses membres ; que l'avis de vérification envoyé à cette adresse, daté du 18 août 2003, retiré le 3 septembre 2003 par Mme , a été reçu en temps utile par cette dernière avant le début des opérations sur place, reporté au 11 septembre 2003, comme elle en a été avisée dès le 4 septembre par un appel téléphonique confirmé par écrit le 5 suivant ; que la circonstance que ni cet avis, ni l'information du report des opérations n'aient été communiqués à M. A, à son domicile, ne saurait vicier la procédure de contrôle de la société dont les résultats lui sont opposables ; que l'existence de la société de fait n'ayant pas été portée à la connaissance des services fiscaux, la circonstance qu'il en serait, comme il le soutient, le " véritable dirigeant " n'obligeait pas l'administration à ne suivre la procédure qu'avec lui ; Considérant, en deuxième lieu, que le requérant soutient que la notification de redressement datée du 8 décembre 2003, faisant suite à la vérification de comptabilité de la société de fait, est insuffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales aux termes desquelles " les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions " ; que, toutefois, cette notification du 8 décembre 2003, libellée aux noms de Mme et de M. A, jointe à celle adressée personnellement à ce dernier à son domicile le même jour lui précisant ses bases d'imposition à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, expose de manière détaillée les raisons pour lesquelles le vérificateur estime que les anciens époux ont formé une société de fait pour exercer leur activité qu'il décrit, en indiquant la teneur et l'origine des éléments portés à sa connaissance grâce à l'exercice du droit de communication ; que ce même document rappelle les faits retranscrits dans le procès-verbal dressé pour opposition à contrôle fiscal, dont une copie est jointe en annexe ; que ladite notification indique de manière également détaillée les éléments de la reconstitution du chiffre d'affaires en fonction des mouvements financiers qu'elle décrit affectant par année les comptes bancaires qu'elle identifie, auxquels s'ajoutent le prix de vente d'un véhicule commercial et le montant de factures adressées à des clients ou par des fournisseurs dont le règlement n'apparaît pas sur ces comptes bancaires ; que ces mouvements font l'objet d'un tableau synthétique en termes de chiffre d'affaires et aussi de bénéfices, déduction faite des charges reconnues comme déductibles, retracées dans une annexe spécifique ; qu'une telle motivation qui indique ainsi les bases ou éléments servant au calcul des impositions, de même que leurs modalités de détermination, répond aux exigences de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ; qu'en tout état de cause, et comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, la procédure de l'opposition à contrôle fiscal prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales dispense l'administration d'établir une notification de redressement ; qu'une telle procédure était applicable en l'espèce, du fait de la non-production de documents comptables, en dépit des demandes réitérées du vérificateur et de son supérieur hiérarchique, et de l'inertie que les membres de la société de fait ont, d'une manière générale, opposée à ces agents ; que cette carence et cette inertie ne sauraient être justifiées, ni par l'état de santé de Mme , ni par les difficultés d'acheminement postal des pièces de procédure relatives à la société de fait qu'invoque le requérant, alors que celles-ci ont été régulièrement notifiées au siège et lieu d'exploitation de ladite société ; qu'au demeurant, les plis contenant ces pièces ont été effectivement retirés pour certains d'entre eux, pourtant adressés dans les mêmes conditions que ceux restés en instance et retournés aux services fiscaux ; En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : Considérant, s'agissant du montant des bénéfices industriels et commerciaux ou de celui des bases d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée évalués d'office, qu'il résulte de ce qui a été dit que cette procédure d'office a été régulièrement suivie ; qu'une telle procédure implique, en vertu des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, que le requérant supporte la charge de prouver l'exagération des sommes en cause ; que M. A n'apporte à cet égard aucun élément de nature à constituer la preuve d'une telle exagération en se bornant à contester l'existence même de la société de fait créée entre lui et son ancienne épouse ; Sur les pénalités : Considérant que la notification de redressement précitée du 8 décembre 2003 expose de manière suffisante les circonstances de fait comme de droit motivant l'application de la pénalité prévue à l'article 1730 du code général des impôts pour sanctionner l'opposition à contrôle fiscal ; Considérant que l'application de la majoration pour opposition à contrôle fiscal, dont le taux a été réduit à 100 % par le jugement attaqué, est motivée par l'opposition de la société de fait à la vérification de comptabilité dont elle a été l'objet ; que, comme il est dit plus haut, l'existence de cette opposition est établie par la carence et l'inertie dont ont fait montre la société de fait et ses membres et que ne suffisent à justifier ni l'état de santé de Mme , ni les difficultés d'acheminement postal que M. A invoque ; que les termes de sa lettre du 12 avril 2003 adressée aux services fiscaux, où il reconnaît avoir utilisé durant quelque mois de l'année 2000 les comptes bancaires au nom de ses enfants pour les opérations de l'entreprise, ne suffisent pas à écarter son implication personnelle et délibérée dans les faits constitutifs d'opposition à contrôle fiscal ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté le surplus de sa demande en décharge ; DECIDE : Article 1er : La requête de M. A est rejetée. '' '' '' '' 5 No 11BX01480