CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 25/10/2021, 19MA02455, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2021-10-25
Numéro : 19MA02455
Président : M. FEDOU
Rapporteur : M. Gilles  TAORMINA
Commissaire du gouvernement : M. GAUTRON
Avocat(s) : ERNST & YOUNG

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Par jugement n° 1610020 du 2 avril 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête de la société W4W. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 31 mai 2019, la société W4W, représentée par Me Andreani, demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1610020 du 2 avril 2019 du tribunal administratif de Marseille ; 2°) d'annuler la décision du 17 juin 2016 par laquelle la région Provence-Alpes-Côte d'Azur a déclaré sans suite la procédure d'attribution du marché relatif au développement, à l'hébergement et à la maintenance des sites internet du Programme Interreg MED 2014 - 2020, ensemble la décision du 20 octobre 2016 rejetant son recours gracieux ; 3°) de condamner la région PACA à lui verser la somme de 223 693 euros en réparation du préjudice causé par les fautes commises par la région ; et subsidiairement, d'ordonner une expertise avant dire droit sur l'évaluation de son préjudice ; 4°) de condamner la région PACA à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : 1°) s'agissant de la régularité du jugement : - celui-ci ne reprend pas dans ses visas le moyen tiré de la responsabilité pour faute de la région PACA, alors qu'elle ne s'est pas seulement prévalue de l'illégalité des décisions querellées, mais de la faute tenant à l'évaluation erronée de l'existence d'un besoin, à supposer même que la décision de classement sans suite du 17 juin 2016 soit légale ; - celui-ci ne répond pas au moyen tiré de la responsabilité pour faute de la région PACA ; 2°) s'agissant du bien-fondé du jugement : - les décisions querellées sont entachées d'erreur de fait dès lors, d'une part, que le marché attribué le 21 octobre 2013 ne peut répondre au besoin exprimé par le marché classé sans suite en tant qu'il porte sur une durée différente, et, d'autre part, que le marché lancé le 18 novembre 2015 visait à pourvoir le besoin de créer une plateforme intégrée auquel le premier marché attribué ne répond pas ; - les décisions querellées sont entachées d'erreur de droit, dans la mesure où une mauvaise appréhension de ses besoins par le pouvoir adjudicateur ne constitue pas un motif pouvant valablement être invoqué pour classer un marché sans suite ; 3°) sur le préjudice éprouvé, en tout état de cause, une décision de classement sans suite parfaitement légale, - ce qui n'est pas le cas en l'espèce -, pour être fondée sur un motif d'intérêt général tenant à l'irrégularité de la procédure de passation, ouvre néanmoins droit à l'indemnisation du manque à gagner de l'entreprise classée 1ère, au regard de la faute que constitue cette irrégularité (CAA Marseille, 9 juin 2016, n° 15MA00338) ; à titre de réparation, elle a droit à l'intégralité de son manque à gagner évalué par son comptable à 223 693 euros. Par un mémoire en défense enregistré le 12 août 2019, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, représentée par Me Vivien, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de condamner la société W4W à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : 1°) s'agissant de la régularité du jugement : - à supposer que le moyen relatif à la prétendue responsabilité pour faute de la région ne figurerait pas dans les visas, cela ne peut emporter en soi une irrégularité du jugement ; - si la société W4W prétend qu'il y aurait une distinction entre l'illégalité fautive et le défaut d'évaluation précise et préalable des besoins, il s'agit en réalité d'une même faute ; 2°) s'agissant du bien-fondé du jugement : - sur la prétendue erreur de fait entachant les décisions querellées, en premier lieu, en application de l'article 77-III du code des marchés publics alors applicable, le principe d'exclusivité, applicable au marché dont était titulaire la société E-magineurs, s'applique indépendamment de toute considération de durée, donc y compris lorsque la durée du marché passé avec un autre prestataire dépasse dans le temps celle du marché initial en vertu duquel s'applique l'exclusivité ; en second lieu, le marché de " conception, développement et maintenance de sites internet " attribué par la région le 21 octobre 2013 à la société E-magineurs n'a pas vocation à créer uniquement des sites au coup par coup et permettait de satisfaire le besoin exprimé dans le marché classé sans suite dans le cadre de la décision attaquée ; - sur la prétendue erreur de droit entachant les décisions querellées, la région n'a ni procédé à une mauvaise évaluation de ses besoins, ni affirmé l'avoir fait ; - sur la prétendue existence d'une faute ayant consisté pour la région, à mal évaluer ses besoins, le moyen manque en fait ; - sur le préjudice allégué, dès lors que la société requérante n'aurait jamais été attributaire d'un marché dont la procédure de passation n'avait pas lieu d'être lancée, elle ne peut se prévaloir d'aucun manque à gagner ; et la circonstance que la société W4W avait été déclarée attributaire n'a aucune influence, dès lors que cette décision ne lui confère aucun droit à la signature du marché ; à titre subsidiaire, l'évaluation comptable du préjudice allégué n'est pas sérieuse. Par ordonnance du 10 mai 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 21 juin 2021 à 12h00. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. B... Taormina, rapporteur, - et les conclusions de M. A... Gautron, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 18 novembre 2015, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public de services ayant pour objet le développement, l'hébergement et la maintenance des sites internet du Programme Interreg MED 2014 - 2020. Par un courrier du 10 mars 2016, la région PACA a informé la société W4W que son offre avait été retenue. Puis, par une décision postérieure du 17 juin 2016, la région PACA a déclaré cette procédure d'appel d'offres sans suite. Par une décision du 20 octobre 2016, la région PACA a rejeté le recours gracieux formé le 22 août 2016 contre sa décision du 17 juin 2016. Par courrier du 20 décembre 2016, la société W4W a formulé auprès de la région PACA une demande préalable d'indemnisation. 2. La société W4W relève appel du jugement n° 1610020 du 2 avril 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du 17 juin 2016 par laquelle la région Provence-Alpes-Côte d'Azur a déclaré sans suite la procédure d'attribution du marché relatif au développement, à l'hébergement et à la maintenance des sites internet du Programme Interreg MED 2014 - 2020, ensemble la décision du 20 octobre 2016 rejetant son recours gracieux, et d'autre part, à la condamnation de la région PACA à lui verser la somme de 223 693 euros en réparation de son préjudice. Sur la régularité du jugement attaqué : 3. Il résulte de la lecture du jugement querellé que le tribunal n'a pas statué sur le moyen invoqué par la société W4W tiré de la faute, selon elle commise par la région PACA, pour ne pas avoir, préalablement au lancement de la procédure d'appel d'offres, correctement évalué ses besoins. Dès lors, la société W4W est fondée à demander l'annulation du jugement pour avoir omis de statuer sur ce chef de responsabilité après avoir omis de se prononcer sur ce moyen. Par suite, il y a lieu de prononcer l'annulation du jugement n° 1610020 du 2 avril 2019 rendu par le tribunal administratif de Marseille. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : S'agissant de la légalité des décisions par lesquelles la région PACA a déclaré la procédure d'appel d'offres sans suite et rejeté le recours gracieux de la société W4W : 4. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 13 mars 2013, la région PACA avait lancé une procédure de dialogue compétitif en vue de conclure un marché de services ayant pour objet des prestations de conception, développement et maintenance des sites internet. Aux termes de l'article 2.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de ce marché : " En 2005, la Région a souhaité faire appel à un prestataire unique pour la conception, la réalisation et la maintenance de ses sites internet. Un des objectifs poursuivis était de réaliser des gains de productivité en mutualisant les développements autour d'une plateforme technique unique, en l'occurrence TYPO 3/ En 2009, la Région a relancé une consultation sous forme de dialogue compétitif. L'objectif était d'apporter une réponse aux axes de progrès constatés à l'issue du premier marché conclu en 2005... ". Ce marché avait vocation à mettre en place une plateforme d'hébergement unique, le même article 2.1 du CCTP précisant que le prestataire devait être chargé de l'élaboration d'une " ...usine à sites permettant de décliner facilement un nouveau site à partir d'un modèle de site standard comprenant des extensions habituelles (newsletter ...) ". L'article 3.6 du même CCTP énonçait que : " Le prestataire mettra en œuvre l'architecture technique nécessaire à l'hébergement des sites de la Région. /...L'environnement permettra d'héberger les sites de production, de test et de formation. / L'hébergement sera effectué dans un environnement technique sécurisé. / Le prestataire prendra en charge l'ensemble des tâches liées à la configuration, l'administration, le paramétrage, le suivi des performances, la sécurisation de la plateforme d'hébergement des sites... ". L'article 1.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) stipulait que : " ...Plutôt que de définir précisément le cadre d'intervention du prestataire, la Région souhaite laisser aux candidats la possibilité d'être force de proposition sur les modalités, procédures, techniques à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs présentés par la suite ". 5. En premier lieu, sur l'identité d'objet entre ce marché, qui a été attribué à la société E-magineurs, et celui à la passation duquel la région PACA a finalement renoncé, le premier marché comprenait la mise en place de la tierce maintenance applicative, la création de nouveaux sites, les maintenances évolutive et corrective ainsi que l'hébergement des sites. Il prévoyait la création d'une usine à sites, principe comparable à celui d'une plateforme mutualisée d'hébergement à même de satisfaire l'objectif poursuivi par la région PACA, tendant à la mise en place d'une plateforme d'hébergement commune des sites de chaque projet du Programme Interreg MED 2014 - 2020. En outre, l'hébergement des sites repose, dans le cadre du marché passé avec la société E-magineurs, sur un système de gestion de contenu de type TIPO 3, modalité de gestion comparable au système Wordpress proposé dans les documents de la consultation du marché déclaré sans suite. Le contrat initialement passé par la région PACA sous la forme d'un marché à bon de commandes sans minimum ni maximum, et qui laisse une liberté d'action à son titulaire quant aux moyens à mettre en œuvre, était ainsi à même de répondre au besoin qui a motivé le lancement d'une nouvelle procédure d'appel d'offres à laquelle la région PACA a finalement renoncé. Si le marché déclaré sans suite se serait achevé entre 2019 et 2020, alors que le terme du marché existant était au plus tard échu en octobre 2017, ces marchés auraient pourvu un même besoin sur leur période d'exécution commune. Dès lors, la région n'a pas entaché ses décisions d'une erreur de fait en considérant que le marché en cours présentait une identité d'objet avec celui qu'elle devait conclure avec la société W4W. Par suite, le moyen formulé à ce titre n'est pas fondé et doit, par suite, être écarté. 6. En second lieu, aux termes de l'article 59 du code des marchés publics applicable aux marchés conclus selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, et alors en vigueur : " ... IV. - A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général. Les candidats en sont informés. ". Il résulte du principe de loyauté dans l'exécution des conventions qu'aucun nouveau marché ne soit passé par un pouvoir adjudicateur, quand un précédent marché encore en cours, ayant le même objet, permet de répondre à ses besoins actuels. Dès lors, le pouvoir adjudicateur était fondé à déclarer sans suite la seconde procédure d'appel d'offre pour ce motif d'intérêt général. 7. A la date à laquelle la région PACA a déclaré sans suite le marché en litige, ce dernier était susceptible, eu égard à son périmètre, sa nature, son contenu et aux marges de manœuvre laissées à son titulaire, de répondre à son besoin de mettre en place une plateforme commune d'hébergement des sites internet des projets du Programme Interreg MED 2014 - 2020. Dès lors, la région PACA n'a pas entaché ses décisions d'une erreur de droit en considérant que constituait un motif d'intérêt général, justifiant que soit déclarée sans suite la procédure d'appel d'offre en cours, l'identité d'objet entre le marché en cours et celui remporté par la société W4W. Par suite, le moyen formulé à ce titre n'est pas fondé et doit être écarté. 8. Enfin, en troisième lieu, la région PACA n'ayant pas motivé ses décisions en se prévalant d'une mauvaise appréhension de ses besoins, la société W4W n'est pas fondée à soutenir qu'en prenant les décisions querellées par mauvaise appréhension de ses besoins, elles ne seraient pas motivées par un motif d'intérêt général. Par suite, le moyen formulé à ce titre manque en fait et doit être écarté. 9. Il résulte de ce qui précède que le tribunal administratif de Marseille était fondé à rejeter les conclusions de la société W4W tendant à l'annulation de la décision du 17 juin 2016 par laquelle la région Provence-Alpes-Côte d'Azur a déclaré sans suite la procédure d'attribution du marché relatif au développement, à l'hébergement et à la maintenance des sites internet du Programme Interreg MED 2014 - 2020, ensemble la décision du 20 octobre 2016 rejetant son recours gracieux. S'agissant de l'existence d'une faute de la région PACA à avoir déclaré sans suite la procédure d'attribution du marché relatif au développement, à l'hébergement et à la maintenance des sites internet du Programme Interreg MED 2014 - 2020 et rejeté le recours gracieux de la société W4W : 10. Ces décisions étant justifiées par un motif d'intérêt général, la société W4W n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que la région PACA a commis une faute engageant sa responsabilité en prenant ces décisions. Par suite, le moyen formulé à ce titre n'est pas fondé et doit être écarté. S'agissant de l'existence d'une faute par la région PACA, à avoir fait une mauvaise appréciation de ses besoins : 11. La circonstance que la région PACA a décidé d'abandonner la procédure et n'a conclu aucun contrat n'est pas en elle-même de nature à priver la société W4W de la possibilité de rechercher la responsabilité de la région par suite d'une faute commise par elle lors de la procédure ayant conduit à son éviction. 12. En lançant un appel d'offres auquel elle a finalement renoncé, la région PACA doit être regardée comme ayant fait, avant cette renonciation, une mauvaise appréciation de ses besoins. Par suite, la société W4W est fondée à rechercher à ce titre la responsabilité de la région PACA. Sur les conclusions indemnitaires de la société W4W : 13. Un candidat ne peut prétendre à une indemnisation du manque à gagner lorsque le pouvoir adjudicateur a renoncé à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 14. En l'espèce, la région PACA ayant déclaré la procédure d'appel d'offres sans suite pour un motif d'intérêt général, la société W4W n'est, dès lors, pas fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner, lequel préjudice, à le supposer établi, ne saurait non plus être regardé comme causé par la faute commise par la région procédant d'une mauvaise appréciation de ses besoins. Par suite, le tribunal administratif de Marseille était fondé à rejeter les conclusions indemnitaires de la société W4W. Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région PACA qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par la société W4W et non compris dans les dépens. 17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société W4W une somme au titre des frais exposés par la région PACA et non compris dans les dépens, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D É C I D E : Article 1er : Le jugement n° 1610020 du 2 avril 2019 est annulé. Article 2 : La demande présentée par la société W4W devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée. Article 3 : Les conclusions des parties tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société W4W et à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur. Délibéré après l'audience du 11 octobre 2021, où siégeaient : - M. Guy Fédou, président, - M. B... Taormina, président assesseur, - M. François Point, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 octobre 2021. N°19MA02455 4