Cour Administrative d'Appel de Nancy, 1ère chambre - formation à 3, 07/11/2013, 12NC01498, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nancy
Formation : 1ère chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-11-07
Numéro : 12NC01498
Président : Mme PELLISSIER
Rapporteur : M. Olivier  TREAND
Commissaire du gouvernement : M. FAVRET
Avocat(s) : CABINET D'AVOCATS ASA

Vu la requête, enregistrée le 30 août 2012, complétée par mémoire enregistré le 6 octobre 2013, présentée pour la Société TST-Robotics, dont le siège social est situé 5 A rue du château d'eau à Grostenquin (57660), par MeA... ; La société TST-Robotics demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0702508 du 6 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la condamnation du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées (SICTEU) de la région de Soultz-sous-Forêts, à lui payer, suite à son éviction irrégulière lors de la passation d'un marché public, à titre principal, une somme de 62 941 euros correspondant au manque à gagner qu'elle a subi ou, à titre subsidiaire, une somme de 2 313,16 euros correspondant aux frais engagés pour présenter son offre, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2007 et ces intérêts étant capitalisés à compter du 16 mai 2008 ; 2°) à titre principal, de condamner le SICTEU de la région de Soultz-sous-Forêts à lui verser la somme de 62 941 euros TTC en réparation du manque à gagner subi du fait du rejet irrégulier de son offre, avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2007 et capitalisation des intérêts à compter du 16 mai 2008 ; 3°) à titre subsidiaire, de condamner le SICTEU de la région de Soultz-sous-Forêts à lui verser la somme de 2 323,16 euros au titre des frais de dossier engagés en pure perte du fait du rejet irrégulier de son offre, avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2007 et capitalisation des intérêts à compter du 16 mai 2008 ; 4°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La société TST-Robotics soutient que : - le jugement est entaché d'une omission à statuer ; les premiers juges n'ont pas répondu spécifiquement et précisément au moyen tiré de la violation du principe d'égalité de traitement des candidats ; or, ce principe est imposé par les articles 1er et 65 du code des marchés publics ; - le jugement est insuffisamment motivé ; alors qu'elle avait démontré l'existence d'une rupture de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, le tribunal a considéré, sans motiver sa position, qu'il n'y a avait lieu d'ordonner la production de pièces complémentaires à savoir les procès-verbaux ou comptes-rendus de négociation ; il a porté atteinte au principe du contradictoire consacré par l'article L. 5 du code de justice administrative ; - la procédure de passation du marché a été irrégulière ; le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts a méconnu l'article 55 du code des marchés publics ; dès lors que les offres des sociétés Phoenix Service et Itrec étaient anormalement basses, le SICTEU de la région de Soultz-sous-Forêts avait l'obligation de demander à ces sociétés de justifier le montant de leurs offres finales en application de l'article 55 du code des marchés publics ; - le SICTEU a méconnu le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires à un marché public : alors qu'il a demandé à la société TST-Robotics de justifier son prix, soupçonnant une offre anormalement basse, il s'est abstenu de le faire vis-à-vis des sociétés Phoenix et Itrec qui, après négociation, ont déposé des offres à des prix inférieurs au sien ; - le maître d'ouvrage a méconnu le principe de confidentialité des offres posé par l'article 66 V du code des marchés publics ; la société attributaire a bénéficié de favoritisme ; ce manquement résulte de l'observation du déroulement de la procédure de passation du marché ; - elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché et a droit à ce titre à l'indemnisation de son manque à gagner, ou à tout le moins au remboursement des frais engagés pour présenter son offre dès lors qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter le marché ; son taux de bénéfice moyen est de 34,09 % au titre des années 2005 à 2007 ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense enregistré le 17 avril 2013, présenté pour le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts, par Me Sonnenmoser ; le syndicat conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société TST-Robotics la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que : - les premiers juges ont répondu au moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats ; ils n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments développés par l'appelante à l'appui de ce moyen ; - les premiers juges ont suffisamment motivé leur décision ; le principe du contradictoire n'a pas été méconnu ; les pièces qu'il a produites ont été communiquées à la société TST-Robotics ; - la procédure de passation du marché a été régulière ; il n'avait pas l'obligation de demander aux sociétés Phoenix Service et Itrec de justifier le montant de leurs nouvelles offres dès lors que l'écart de prix entre ces dernières et l'offre de la requérante n'était pas très important ; d'ailleurs, l'offre de la société TST-Robotics n'a pas été écartée comme anormalement basse mais comme n'étant pas économiquement la plus avantageuse ; le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires à un marché public a été respecté ; - aucune atteinte au principe de confidentialité des offres n'a été commise ; il n'a pas communiqué aux sociétés Phoenix Service et Itrec les éléments substantiels de l'offre de la société TST-Robotics ; - la société requérante ne peut solliciter le remboursement des frais qu'elle a exposés pour soumissionner si elle prétend obtenir l'indemnisation du manque à gagner généré par son éviction irrégulière ; elle n'apporte aucun élément de nature à établir la réalité du préjudice dont elle se prévaut ; en tout état de cause, la société appelante ne peut prétendre qu'au bénéfice net qu'elle aurait pu dégager et non au bénéfice brut de l'opération ; ce bénéfice ne peut être calculé que sur le montant hors taxe du marché ; le taux de bénéfice net ne saurait être supérieur à 10 % ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 octobre 2013 : - le rapport de M. Tréand, rapporteur, - les conclusions de M. Favret, rapporteur public, - et les observations de Me Sonnenmoser, avocat du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de Soultz-sous-Forêts ; Sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement ; Sur la responsabilité : 1. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics, ceux-ci doivent respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; qu'aux termes de l'article 66 du même code : " (...) La négociation est engagée avec les candidats sélectionnés. Elle ne peut porter sur l'objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché telles qu'elles sont définies dans les documents de la consultation. / La négociation est conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les candidats. Les informations données aux candidats ne peuvent être de nature à avantager certains d'entre eux. Le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la négociation, sans l'accord de celui-ci. (...) " ; 2. Considérant que, par avis d'appel public à la concurrence publié le 19 janvier 2007, le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées (SICTEU) de la région de Soultz-sous-Forêts a ouvert une procédure négociée de passation d'un marché de travaux " Assainissement général - Plan pluriannuel - Programme 2007 ", dont le lot n° 1 portait sur l'"élimination des ECP par chemisage de réseaux " ; que la société Phoenix Service, titulaire d'un marché de même type au titre de l'année 2006, a déposé une offre dont le prix était de 251 137,46  TTC, alors que l'estimation des bureaux d'études réunis de l'Est (BEREST), maître d'oeuvre, était de 251 000 euros d'après le rapport d'analyse des offres établi par la commission d'appel d'offres le 15 mars 2007 ; que, le 5 mars 2007, en application de l'article 55 du code des marchés publics, le maître d'oeuvre a demandé à la société TST-Robotics de justifier son offre, qui s'élevait à 188 400,28 euros TTC, à un niveau pourtant proche de celui atteint par un marché similaire conclu en 2006 par le SICTEU de la région de Soultz-sous-Forêts, dès lors qu'elle paraissait anormalement basse ; qu'à la suite de la phase de négociation, la société Phoenix Service a baissé subitement son prix de 30% , proposant un prix de 175 796,22 euros inférieur à la dernière offre de la société TST-Robotics, qui s'élevait à 184 623,27 euros ; qu'alors, d'une part, que le caractère anormalement bas d'une offre s'apprécie au regard de la capacité du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues, qui est propre à chaque entreprise, et, d'autre part, que le maître d'oeuvre s'était interrogé sur le caractère économiquement viable de l'offre initiale de la société appelante, dont le prix était pourtant supérieur à celui finalement proposé par la société Phoenix Service, ni le maître d'oeuvre, ni le maître d'ouvrage n'ont fait application des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics et n'ont sollicité aucune justification de la part de cette dernière avant que la commission d'appel d'offres ne lui attribue le marché ; que, par suite, il résulte de l'instruction que la procédure de passation du lot n° 1 du marché " Assainissement général - Plan pluriannuel - Programme 2007 " a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un marché public consacré par les articles 1er et 66 du code des marchés publics ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, cette irrégularité fautive est de nature à engager la responsabilité du SICTEU de la région de Soultz-sous-Forêts ; Sur le préjudice : 3. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre initiale de la société TST-Robotics était économiquement la plus avantageuse tant en termes de prix que de délai d'exécution, second critère de jugement des offres ; qu'ainsi, si le SICTEU n'avait pas mené les négociations de façon à permettre aux sociétés Phoenix Service et Itrec de baisser leur prix de respectivement 30 % et 35 %, la société appelante avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; qu'elle a donc droit à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 5. Considérant que la société TST-Robotics sollicite une indemnité de 62 941 euros TTC qui correspond au montant du marché TTC finalement proposé, soit 184 632,27 euros, multiplié par un taux de bénéfice moyen de 34,09%, revendiqué par l'expert-comptable de l'appelante au titre des années 2005 à 2007 ; que toutefois, contrairement à ce que soutient la société TST-Robotics, son manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net et non du bénéfice brut que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu, et en prenant pour base le montant hors taxe des travaux mentionnés dans son offre et non le montant TTC ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du compte de résultat de l'exercice clos le 30 juin 2007, exercice au cours de laquelle aurait été exécuté et payé le marché, qu'il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société TST-Robotics en l'évaluant à 10 000 euros ; 6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société TST-Robotics est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; Sur les intérêts et les intérêts des intérêts : 7. Considérant que la société TST-Robotics a droit aux intérêts au taux légal sur la somme qui lui est attribuée par le présent arrêt à compter du 16 mai 2007, date à laquelle sa requête a été enregistrée au greffe du tribunal administratif de Strasbourg ; 8. Considérant que la société TST-Robotics a demandé la capitalisation des intérêts dès l'enregistrement de sa requête devant le tribunal administratif de Strasbourg ; que la capitalisation des intérêts, si elle peut être demandée à tout moment devant le juge, ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation s'accomplit ensuite de nouveau à chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de la société TST-Robotics à compter du 16 mai 2008 ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation " ; 10. Considérant, d'une part, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts le paiement de la somme de 1 500 euros au bénéfice de la société TST-Robotics au titre des dispositions précitées ; 11. Considérant, d'autre part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société TST-Robotics, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts au titre des frais exposés par lui au cours de la présente instance ; D E C I D E : Article 1er : Le jugement susvisé du tribunal administratif de Strasbourg en date du 6 juillet 2012 est annulé. Article 2 : Le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts est condamné à verser à la société TST-Robotics la somme de 10 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2007. Les intérêts échus le 16 mai 2008 seront capitalisés à cette date ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de celle-ci pour produire eux-mêmes intérêts. Article 3 : Le syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts versera à la société TST-Robotics le somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Les conclusions du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts tendant à la condamnation de la société TST-Robotics au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société TST-Robotics et au syndicat intercommunal de collecte et de traitement des eaux usées de la région de Soultz-sous-Forêts. '' '' '' '' 2 12NC01498