CAA de BORDEAUX, 2ème chambre - formation à 3, 24/07/2018, 15BX04151, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2018-07-24
Numéro : 15BX04151
Président : M. REY-BETHBEDER
Rapporteur : M. Didier  SALVI
Commissaire du gouvernement : M. KATZ
Avocat(s) : CABINET HOLLEAUX

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société par actions simplifiée Ingénierie construction moderne (ICM) a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe de condamner le centre hospitalier gérontologique du Raizet à lui verser, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière de la consultation portant sur la reconstruction, extension et relocalisation du centre hospitalier du Raizet, les sommes de 458 547 euros au titre de son manque à gagner et de 41 707,80 euros au titre des frais engagés, assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date d'enregistrement de la requête ainsi que la capitalisation des intérêts . Par un jugement n° 1200371 du 22 octobre 2015, le tribunal administratif de la Guadeloupe a sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 décembre 2015 et 20 juin 2018, la SAS Ingenierie construction moderne (ICM), représentée par MeA..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 22 octobre 2015 ; 2°) de condamner le centre hospitalier gérontologique du Raizet à lui verser les sommes de 458 547 euros au titre de son manque à gagner et de 41 707,80 euros au titre des frais engagés, assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date d'enregistrement de sa demande de première instance ainsi que la capitalisation des intérêts ; 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier gérontologique du Raizet la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le rejet de son offre, notifié par lettre du 23 décembre 2010, est insuffisamment motivé tout comme la réponse, par lettre du 6 janvier 2011, à sa demande des motifs du rejet de son offre ; - la notification du rejet de son offre est tardive alors que l'établissement public a informé l'attributaire du marché par lettre du 19 novembre 2010 ; - les insuffisances et contradictions contenues dans le rejet de son offre révèlent l'erreur manifeste commise par le pouvoir adjudicateur dans l'appréciation de son offre ; - le pouvoir adjudicateur a retenu à tort qu'elle n'avait pas remis le dossier de schéma d'organisation de la gestion des déchets (SOGED) de sorte que l'attribution du marché est manifestement illégale ; - en retenant une absence de réponse de sa part sur la " note d'organisation de la cellule de synthèse ", et en lui attribuant une note de zéro, alors que cette note d'organisation était bien jointe à l'offre du 21 mai 2010, le pouvoir adjudicateur a commis une même erreur manifeste d'appréciation ; - s'agissant du critère " HQE " (haute qualité environnementale), d'une part, aucun document de la consultation ne prévoyait la production d'un " mémoire HQE ", d'autre part, ce mémoire a bien été produit, enfin son offre était supérieure à celle des autres candidats, de sorte qu'elle aurait dû avoir la note maximale et non une note nulle ; - le pouvoir adjudicateur a utilisé une méthode de notation du critère du prix qui diffère selon les candidats, seule la société attributaire ayant bénéficié du mode de calcul habituel appliqué à ce critère ; - le pouvoir adjudicateur ne pouvait retenir une méthode de calcul inhabituelle pour l'appréciation du critère du prix sans en avoir informé au préalable les candidats ; - une application uniforme de la méthode de calcul pour l'appréciation du critère du prix et la rectification des erreurs commises par le pouvoir adjudicateur lui auraient permis d'obtenir une note moyenne finale de 97,42, supérieure à celle de l'offre retenue ; - l'offre la moins disante et celle de la société attributaire ne prenaient pas en compte les normes parasismiques de classe D prévues au cahier des clauses techniques particulières, de sorte qu'elles auraient dû être écartées, alors notamment que l'offre la moins disante a servi de référence pour l'attribution de la note zéro au critère du prix ; - l'offre proposée par la société attributaire était anormalement basse ; - elle établit ainsi avoir perdu une chance sérieuse d'emporter le marché ; - en répondant à l'appel d'offre en groupement avec deux autres entreprises, prévoyant une marge nette de 917 094 euros, la répartition prévue entre les membres du groupement permet d'évaluer le manque à gagner à la moitié de cette somme, soit 458 547 euros ; - l'établissement du dossier de candidature a nécessité 580 heures de travail, réparties entre un ingénieur travaillant à 34,12 euros de l'heure et un directeur travaux travaillant à mi-temps pour un taux horaire de 75,58 euros, pour un total de 41 707,80 euros de frais engagés. Par un mémoire en défense, enregistré le 25 janvier 2017, le centre hospitalier gérontologique du Raizet, représenté par MeD..., conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge de la société ICM la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que les moyens soulevés par la société ICM ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Salvi, - les conclusions de M. Katz, rapporteur public, - et les observations de MeC..., représentant la société Ingénierie Construction Moderne (ICM), et de MeB..., représentant le centre hospitalier gérontologique du Raizet. Considérant ce qui suit : 1. Le centre hospitalier gérontologique du Raizet (Guadeloupe) a engagé, le 24 février 2010, une procédure d'appel d'offres en vue de passer des marchés publics de travaux pour la reconstruction, l'extension et la relocalisation de ses locaux. La société Ingénierie Construction Moderne (ICM), groupée avec les entreprises NFrag et Centr'étanche, a soumissionné pour le lot n° 2 " gros-oeuvre, étanchéité ", dont les prestations étaient réparties en deux lots techniques, 2 A " structure, fondations, béton armé, maçonnerie " et 2 B " étanchéité ". À l'issue de la procédure, le lot n° 2 a été attribué à la société INSO par une décision du 21 décembre 2010, régulièrement publiée le 7 février 2012. La société ICM dont l'offre a été classée troisième relève appel du jugement du 22 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier gérontologique du Raizet à l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction, qu'elle estime irrégulière, de ce marché. Sur le bien-fondé du jugement : 2. D'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée. 3. D'autre part, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 4. En premier lieu, et ainsi que l'ont retenu les premiers juges, les modalités selon lesquelles sont notifiés le rejet des offres et l'attribution d'un marché ne sauraient constituer la cause directe de l'éviction d'un candidat à un marché public. Par suite, la société ICM ne peut utilement faire valoir ni que la notification du rejet de son offre comportait une motivation insuffisante au regard des dispositions du 1° du I de l'article 80 et de l'article 83 du code des marchés publics ni, en tout état de cause, que le pouvoir adjudicateur ne l'aurait informée que tardivement des motifs du rejet de son offre, ni que le classement de son offre ne lui a pas été indiqué. 5. En deuxième lieu et aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue.". Une offre est considérée comme irrégulière lorsque tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, elle est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur. 6. Contrairement à ce que soutient l'appelante, il ne résulte pas de l'instruction que les offres proposées par la société attributaire du marché ainsi que par la société la moins disante n'auraient pas respecté les exigences du dossier de consultation en matière de norme parasismique, en particulier, n'auraient pas intégré l'exigence d'une construction en catégorie parasismique D prévue au cahier des clauses techniques particulières. À cet égard, la circonstance que le maître d'oeuvre ait porté, dans son rapport d'analyse des offres, une appréciation défavorable sur la valeur technique de l'offre de l'entreprise la moins disante, ne peut suffire à établir que cette offre aurait dû être éliminée en application des dispositions précitées avant tout classement. 7. En troisième lieu, il résulte des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. 8. Si en soutenant que les coûts de main d'oeuvre prévus par la société attributaire du marché étaient très insuffisants, l'appelante a entendu se prévaloir des dispositions précitées, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre retenue par le pouvoir adjudicateur, dont le prix était d'ailleurs supérieur à l'estimation réalisée par le maître d'oeuvre, ait été anormalement basse. Il en est de même de l'offre la moins disante, laquelle était très proche de l'estimation du maître d'oeuvre. 9. En quatrième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 10. Selon l'article 6.1 du règlement de la consultation, les offres étaient appréciées en fonction de trois critères pondérés, le prix pour cinquante pour cent, la valeur technique pour trente pour cent et l'analyse de la réponse à la démarche haute qualité environnementale (HQE) pour vingt pour cent. 11. Il résulte de l'instruction que le critère du prix a été évalué, pour chacun des lots techniques 2 A et 2 B, en faisant application de la formule 50 x (2 - P/M) où P correspond au prix à noter et M au prix de l'offre moins disante, la note de zéro étant attribuée aux offres d'un montant supérieur à cinquante pour cent à l'offre la moins disante pour chacun des lots techniques. D'une part et contrairement à ce que soutient l'appelante, aucune disposition législative ou règlementaire, pas davantage que les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures n'imposaient au pouvoir adjudicateur de porter cette méthode de notation à la connaissance des candidats, alors même qu'elle dérogerait à celle qui est communément utilisée. D'autre part, il n'est pas établi que cette méthode de notation ait privé de portée ou neutralisé la pondération des critères de sélection des offres. Enfin, et alors que l'appelante n'établit pas par les pièces qu'elle produit que la même méthode de notation n'aurait pas été appliquée par le pouvoir adjudicateur pour l'ensemble des offres qui lui étaient soumises, il résulte de l'instruction que, pour les prestations du lot 2 A, le candidat le moins disant avait proposé pour les tranches ferme et conditionnelle les prix respectifs de 11 498 915 euros et de 1 889 730 euros tandis que la société ICM avait proposé les prix respectifs de 18 341 882,53 euros et de 3 166 962,10 euros. Pour les prestations du lot 2 B, le candidat le moins disant avait proposé pour les tranches ferme et conditionnelle les prix respectifs de 1 884 956,94 euros et de 307 375 euros tandis que la société ICM avait proposé les prix respectifs de 2 693 834,43 euros et de 532 464,28 euros. Alors qu'ainsi qu'il a été dit l'offre la moins disante n'était pas anormalement basse, l'application de la méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur devait conduire à lui attribuer, pour le critère du prix, les notes de zéro pour le lot 2 A et de 26,42 pour le lot 2 B. Par suite, la société ICM n'est pas fondée à soutenir que la note qui lui a été attribuée par le pouvoir adjudicateur pour le critère du prix, après correction d'erreurs matérielles, aurait été sous-évaluée. 12. En cinquième lieu, selon l'article 6.1 du règlement de la consultation, le critère de la valeur technique de l'offre compté pour trente pour cent de la note finale était composé de deux sous-critères dont le second tenant à l'analyse du mémoire technique comprenait notamment une note d'organisation de la cellule de synthèse comptant pour cinq pour cent. Le critère de l'analyse de la réponse à la démarche haute qualité environnementale (HQE) compté pour vingt pour cent de la note finale était, quant à lui, composé de trois sous-critères tenant, d'une part, à l'adéquation des matériaux et matériel proposés par rapport aux caractéristiques environnementales exigées au cahier des clauses techniques particulières et la note environnementale et ses annexes comptant pour huit pour cent, d'autre part, au dossier de présentation des moyens mis en oeuvre pour respecter l'intégralité de la charte de chantier à faibles nuisances comptant pour sept pour cent et, enfin, au schéma d'organisation de la gestion des déchets (SOGED) comptant pour cinq pour cent. Si la société ICM fait valoir que le pouvoir adjudicateur a, à tort, considéré que son offre ne comportait qu'un dossier très succinct non accompagné de " mémoire HQE " et qu'elle n'avait produit ni une note d'organisation de la cellule de synthèse, ni un schéma d'organisation et de gestion des déchets (SOGED), il résulte de l'instruction que même s'il lui avait été attribué la note maximale aux sous-critères concernés par ces erreurs, elle restait, compte tenu de la note obtenue au critère du prix, classée en troisième position et ne pouvait dès lors se voir attribuer le lot n° 2 ainsi que l'ont retenu les premiers juges. Par suite, la société ICM était dépourvue de toute chance de remporter ce marché. 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société ICM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier gérontologique du Raizet, qui n'est pas partie perdante à l'instance, la somme que demande la société ICM au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 15. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ICM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le centre hospitalier gérontologique du Raizet et non compris dans les dépens. DÉCIDE : Article 1er : La requête est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier gérontologique du Raizet en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiées Ingénierie Construction Moderne, au centre hospitalier gérontologique du Raizet, et à la société INSO SPA. Délibéré après l'audience du 26 juin 2018 à laquelle siégeaient : M. Éric Rey-Bèthbéder, président, M. Salvi, président-assesseur, Mme Chauvin, premier conseiller. Lu en audience publique, le 24 juillet 2018. Le rapporteur, Didier Salvi Le président, Éric Rey-BèthbéderLe greffier, Vanessa Beuzelin La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 2 N° 15BX04151