CAA de VERSAILLES, 6ème chambre, 14/12/2017, 13VE03723, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de VERSAILLES
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-12-14
Numéro : 13VE03723
Président : Mme DOUMERGUE
Rapporteur : M. Eric  TOUTAIN
Commissaire du gouvernement : M. ERRERA
Avocat(s) : FLP AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de lui accorder la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003, 2004, 2005 et 2006. Par un jugement n° 1110736-1201946 du 9 octobre 2013, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté cette demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et de nouveaux mémoires, enregistrés les 16 décembre 2013, 2 juillet 2014, 5 septembre 2014, et 8 décembre 2014, la SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED, représentée par Me Provost, avocat, demande à la Cour : 1° d'annuler ce jugement ; 2° de lui accorder la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impositions en litige ; 3° de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des dépens, ainsi que le versement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED soutient que : - contrairement à ce qu'ont retenu l'administration et les premiers juges, elle ne pouvait être regardée, au cours des exercices en litige, comme ayant exploité une entreprise en France, au sens de l'article 209 du code général des impôts, ou comme y ayant disposé d'un établissement stable, au sens de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 ; - en retenant qu'elle exploitait un établissement stable en France, l'administration méconnaît également les paragraphes n° 2331-7 et 2332-3 de l'instruction administrative 14 B-1-70 ; - même à admettre l'existence d'un établissement stable sur le territoire, circonstance entraînant alors une double imposition en France et au Royaume Uni, l'administration ne pouvait alors rejeter sa demande, présentée les 6 décembre 2008 et 6 août 2009, tendant à l'engagement de la procédure amiable et d'arbitrage prévue par les articles 4 et 6 de la convention européenne du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées, dont la mise en oeuvre prohibait la mise en recouvrement immédiate des suppléments d'imposition en litige, en application de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales ; - de même, l'administration ne pouvait rejeter implicitement sa demande du 6 août 2009 tendant à l'ouverture de la procédure amiable prévue à l'article 26 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, dont la mise en oeuvre prohibait également la mise en recouvrement immédiate des suppléments d'imposition en litige, en application de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales ; - subsidiairement, les résultats reconstitués par l'administration sont exagérés, dans la mesure où le taux de rentabilité moyen qu'elle a retenu a été calculé par comparaison avec 19 autres sociétés dont 6 exercent une activité non comparable à la sienne, et doivent être réduits à proportion de l'application d'un taux de marge de 1% seulement, ainsi que le service l'a déjà admis, par lettre du 17 juillet 2012, pour la rectification des résultats de la SARL Bell Microproducts France. .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; - la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 ; - la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Toutain, - les conclusions de M. Errera, rapporteur public, - et les observations de Me Provost, avocat, pour la SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED. 1. Considérant que la SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED (BMEEL), société de droit britannique créée le 10 février 1999, dont le siège était alors situé à Chessington et ayant pour activités la commercialisation de composants informatiques, est la filiale de la société britannique Ideal Hardware Limited, laquelle assure la distribution des produits du groupe américain Bell en Europe et dispose notamment, pour l'exercice de cette activité en France, d'une autre filiale, la SARL Bell Microproducts France, créée le 23 février 2001 et ayant initialement son siège à Bourg-la-Reine, avant que celui-ci ne soit transféré à Bagneux, puis à Palaiseau ; qu'à la suite de procédures de visite et de saisie diligentées, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le 2 mars 2006, dans les locaux respectifs de la SARL Bell Microproducts France, de la société Bank of America, établissement auprès duquel la SOCIETE BMEEL avait ouvert un compte bancaire à Paris, et de la société TNT Express International, entreprise de transport assurant l'acheminement des produits Bell du Royaume-Uni jusqu'à la France, l'administration a estimé que la SOCIETE BMEEL exerçait, en fait, une activité commerciale en France par l'intermédiaire d'un établissement stable, sans avoir souscrit les déclarations de résultats y afférentes, ni davantage s'être fait connaître auprès d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce, soit de manière occulte ; qu'en conséquence, le service a mis la SOCIETE BMEEL en demeure, le 31 octobre 2007, de souscrire les déclarations afférentes aux résultats de son établissement stable au titre des exercices clos en 2002, 2003, 2004, 2005 et 2006 et, par ailleurs, informé l'intéressée, par avis du 31 octobre 2007, de l'engagement à son égard d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2006 ; qu'à la suite de ce contrôle, l'administration, faute pour la SOCIETE BMEEL d'avoir souscrit les déclarations susmentionnées et d'avoir pu présenter les pièces et documents comptables requis au titre de la période vérifiée, a procédé à une reconstitution extracomptable des résultats de l'établissement stable exploité en France par l'intéressée, au titre des exercices en cause, et à la taxation d'office des bénéfices ainsi reconstitués, sur le fondement des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; que, par jugement n° 1110736-1201946 du 9 octobre 2013, dont la SOCIETE BMEEL relève appel, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à obtenir la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été consécutivement assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003, 2004, 2005 et 2006 ; Sur les conclusions à fin de décharge : En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition suivie : 2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes, d'une part, de l'article 6 de la convention européenne 90/436/CEE relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées du 23 juillet 1990 : " 1. Lorsqu'une entreprise estime que, dans l'un quelconque des cas auxquels la présente convention s'applique, les principes énoncés à l'article 4 n'ont pas été respectés, elle peut, indépendamment des recours prévus par le droit interne des Etats contractants concernés, soumettre son cas à l'autorité compétente de l'Etat contractant dont elle est un résident ou dans lequel est situé son établissement stable. (...) / 2. L'autorité compétente s'efforce, si la réclamation lui paraît fondée et si elle n'est pas elle-même en mesure d'y apporter une solution satisfaisante, de résoudre le cas par voie d'accord amiable avec l'autorité compétente de tout autre Etat contractant concerné, en vue d'éliminer la double imposition sur la base des principes énoncés à l'article 4 (...) " ; qu'aux termes, d'autre part, de l'article 26 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, alors en vigueur : " 1. Lorsqu'un résident d'un Etat contractant estime que les mesures prises par un Etat contractant ou par chacun des deux Etats contractants entraînent ou entraîneront pour lui une imposition non conforme à la présente convention, il peut, indépendamment des recours prévus par la législation nationale de ces Etats, soumettre son cas aux autorités compétentes de l'un ou l'autre des Etats contractants. / 2. Ces autorités compétentes s'efforcent, si la réclamation leur paraît fondée et si elles ne sont pas elles-mêmes en mesure d'apporter une solution satisfaisante, de régler la question par voie d'accord amiable avec les autorités compétentes de l'autre Etat contractant, en vue d'éviter une imposition non conforme à la convention (...) " ; 3. Considérant que le refus par l'administration de mettre en oeuvre, sur demande d'un contribuable, les procédures amiables respectivement prévues par les stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne du 23 juillet 1990 et de l'article 26 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de l'intéressée ou sur le bien-fondé des impositions lui étant assignées ; qu'ainsi, et en l'espèce, la SOCIETE BMEEL ne peut utilement se prévaloir, à l'appui de ses conclusions de décharge des suppléments d'impositions en litige, de ce que le service aurait rejeté à tort ses demandes des 18 décembre 2008 et 6 août 2009 tendant à l'ouverture desdites procédures ; 4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes des dispositions alors en vigueur de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'à la suite d'une proposition de rectification, une procédure amiable en vue d'éliminer la double imposition est ouverte sur le fondement d'une convention fiscale bilatérale ou de la convention européenne 90/436/CEE relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées du 23 juillet 1990, le cours du délai d'établissement de l'imposition correspondante est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes " ; qu'il résulte des dispositions précitées de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales, éclairées par leurs travaux préparatoires, qu'en prévoyant que le cours du délai d'établissement de l'imposition est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable jusqu'au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes, le législateur a entendu prévenir les cas de double imposition d'un contribuable sur les bénéfices et prévoir également à cette fin que, sauf lorsque l'administration fait état d'éléments justifiant une mise en recouvrement immédiate de l'imposition, la mise en recouvrement des sommes litigieuses soit suspendue jusqu'à l'issue de cette procédure ; 5. Considérant, ainsi qu'il a été rappelé au point 3, que l'administration a rejeté les demandes présentées par la SOCIETE BMEEL les 18 décembre 2008 et 6 août 2009 tendant à l'ouverture des procédures amiables respectivement prévues à l'article 6 de la convention européenne du 23 juillet 1990 et à l'article 26 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 ; qu'en l'absence d'engagement desdites procédures, les dispositions précitées de l'article L. 189 A du livre des procédures fiscales ne faisaient, dès lors, pas obstacle à la mise en recouvrement immédiate des suppléments d'impositions en litige ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les avis de mise en recouvrement émis, à cet effet, le 1er juin 2010 méconnaîtraient ces dernières dispositions ; En ce qui concerne le bien-fondé des suppléments d'impositions en litige : S'agissant de la charge de la preuve : 6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; 7. Considérant que, dans le dernier état des écritures qu'elle a produites devant la Cour de céans, la SOCIETE BMEEL indique expressément qu'elle ne conteste plus avoir exploité un établissement stable en France, au cours des exercices 2002 à 2006 en litige ; que la requérante ne conteste pas davantage, en cause d'appel, qu'elle a pu être régulièrement taxée d'office, à raison des résultats non déclarés de cet établissement, sur le fondement des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; qu'il lui appartient, dès lors, d'établir le mal-fondé ou l'exagération des suppléments d'impositions en litige ; S'agissant de la reconstitution de résultats : 8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de la notification du 4 juin 2008, qu'en l'absence de production par la SOCIETE BMEEL de toute pièce ou document comptable afférent à l'établissement stable qu'elle a exploité sur le territoire au cours de la période vérifiée, l'administration a procédé à une reconstitution extracomptable des résultats imposables de celui-ci, en appliquant au montant des chiffres d'affaires hors taxe réalisés en France au titre de chaque exercice en litige, déterminés notamment d'après les déclarations d'échange de biens alors souscrites par l'intéressée auprès des autorités britanniques lors de l'expédition des marchandises vendues à ses clients français, un taux de bénéfices, variant de 1,97 % à 2,56 % suivant l'exercice concerné, calculé, suivant la méthode transactionnelle de la marge nette, par comparaison avec les résultats de dix-neuf autres sociétés exerçant, de manière indépendante, une activité similaire sur le marché français ; 9. Considérant, en premier lieu, que, pour contester cette reconstitution, la SOCIETE BMEEL soutient que six des dix-neuf sociétés concernées, à savoir les sociétés Computer Center, JVR 2, Sab International, SCE Tech Informa Maint Plus, Contrade et Gigalogie n'auraient pas exercé, au cours des exercices 2002 à 2006 en litige, une activité comparable à la sienne, de sorte qu'elles auraient été prises en compte à tort par le vérificateur ; que, toutefois, la requérante n'établit pas le bien-fondé de ces allégations en se bornant à se référer, sans d'ailleurs verser ces pièces aux débats, au descriptif des activités desdites sociétés tel qu'il figurerait sur leur site internet respectif ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction et, notamment, des annexes II à IV de la notification du 4 juin 2008, que les taux de bénéfices retenus par le vérificateur, dans les conditions rappelées au point 8, n'ont pas été fixés à la moyenne de ceux constatés dans les dix-neuf sociétés dont s'agit, mais d'après les taux médians en ressortant ; qu'ainsi, l'exclusion des six sociétés susmentionnées des termes de comparaison à prendre en compte n'aurait pas nécessairement pour effet de modifier, à la baisse, le taux médian à retenir ; que, dans ces conditions, la SOCIETE BMEEL ne démontre pas que les taux de bénéfices déterminés par le service seraient exagérés ; 10. Considérant, en second lieu, que la SOCIETE BMEEL ne peut utilement se prévaloir de ce que l'administration, dans le cadre d'une reconstitution opérée suivant la même méthode à l'égard de SARL Bell Microproducts France, aurait admis d'appliquer un taux de bénéfices de 1 % seulement à l'issue d'une procédure amiable ouverte avec les autorités britanniques, cette prise de position concernant un contribuable distinct ; qu'en tout état de cause, l'admission d'un tel taux ne ressort pas des termes de la lettre adressée par le service à SARL Bell Microproducts France le 17 juillet 2012, que la requérante produit aux débats pour étayer ses dires ; 11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE BMEEL n'établit pas le mal-fondé ou l'exagération des suppléments d'impositions en litige ; En ce qui concerne les pénalités : 12. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ; qu'il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives ; 13. Considérant, ainsi qu'il a été rappelé aux points 1 et 7, qu'il est constant que la SOCIETE BMEEL n'a pas souscrit de déclarations de résultats ni ne s'est davantage fait connaître auprès d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce à raison de l'établissement stable qu'elle ne conteste plus, dans le dernier état de ses écritures, avoir exploité en France au cours des exercices 2002 à 2006 en litige ; qu'ainsi, l'administration doit être réputée apporter la preuve de l'exercice occulte de cette activité, contrairement à ce que soutient la requérante, sauf pour cette dernière à établir que ses carences déclaratives procèdent d'une erreur qu'elle aurait alors commise ; que si la SOCIETE BMEEL fait, à ce titre, valoir qu'elle avait régulièrement déclaré ses activités auprès des autorités fiscales britanniques et acquitté, dans cet Etat, l'impôt sur les bénéfices correspondants, il résulte de l'instruction que l'intéressée a concomitamment exploité, en France, un établissement stable en utilisant, pour ce faire, les moyens matériels et humains de sa société soeur française, la SARL Bell Microproducts France, laquelle exerçait alors une activité identique de commercialisation de composants informatiques régulièrement déclarée ; que la requérante ne pouvait, dès lors, raisonnablement ignorer que sa propre exploitation, sur le territoire français, d'un établissement stable imposait qu'elle se conforme aux mêmes obligations déclaratives ; que, dans ces conditions, la violation de celles-ci ne peut être regardée comme procédant d'une erreur commise par la SOCIETE BMEEL ; que cette dernière n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le service ne justifierait pas, ainsi qu'il lui incombe, de l'application des majorations de 80 % pour activité occulte qu'elle s'est vu infliger ; 14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE BMEEL n'est pas fondée à soutenir que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative : 15. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la SOCIETE BMEEL tendant à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat le remboursement des dépens et des autres frais qu'elle a exposés à l'occasion de la présente instance ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE BELL MICROPRODUCTS EUROPE EXPORT LIMITED est rejetée. 2 N° 13VE03723