CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 20/05/2019, 18MA01161 - 18MA01291, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2019-05-20
Numéro : 18MA01161 - 18MA01291
Président : M. ZUPAN
Rapporteur : M. Philippe  GRIMAUD
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : CABINET MAILLOT - AVOCATS ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société C Propre a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner l'office public de l'habitat Logis Cévenols au paiement d'une indemnité de 96 830,87 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction irrégulière de la procédure de passation d'un marché de nettoyage, majorée des intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2015 et du produit de leur capitalisation. Par un jugement n° 1503106 du 25 janvier 2018, le tribunal administratif de Nîmes a condamné l'office public de l'habitat Logis Cévenols à verser à la société C Propre une indemnité de 3 500 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2015, a ordonné la capitalisation de ces intérêts à la date du 6 juillet 2016 et a rejeté le surplus des conclusions de la société C Propre. Procédure devant la Cour : I. - Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 13 mars 2018 et le 9 mars 2019 sous le n° 18MA01161, la société C Propre, représentée par Me D..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il limite son indemnisation à la somme de 3 500 euros ; 2°) de condamner l'office public de l'habitat Logis Cévenols au paiement d'une indemnité de 96 830,87 euros majorée des intérêts au taux légal et d'ordonner la capitalisation de ces intérêts ; 3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat Logis Cévenols la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - ses offres n'étaient pas anormalement basses ; - elle a produit le mémoire technique prévu par l'article 3.2 du règlement de la consultation et disposait dès lors, ses propositions y apparaissant adaptées et détaillées, de chances sérieuses de remporter le marché. Par un mémoire en défense enregistré le 5 février 2019, l'office public de l'habitat Logis Cévenols, représenté par Me B..., demande à la Cour : 1°) de rejeter la requête de la société C Propre ; 2°) à titre subsidiaire et par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a reconnu l'existence d'une faute et l'a condamné à verser une somme de 3 500 euros à la société C Propre et de rejeter la demande présentée par la société C Propre devant le Tribunal ; 3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la société C Propre en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la société n'avait pas de chances sérieuses de remporter le marché ; - la réalité du préjudice découlant de frais exposés pour la présentation de l'offre n'est pas établie ; - les autres moyens invoqués par la société sont infondés. Par une ordonnance du 11 mars 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 mars 2019. II. - Par une requête enregistrée le 22 mars 2018 sous le n° 18MA01291, l'office public de l'habitat Logis Cévenols, représenté par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 25 janvier 2018 en ce qu'il a reconnu l'existence d'une faute et l'a condamné à verser une indemnité de 3 500 euros à la société C Propre et de rejeter la demande présentée par celle-ci devant le Tribunal ; 2°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la société C Propre en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - l'offre de la société C Propre était anormalement basse ; - la société n'avait pas de chances sérieuses de remporter le marché ; - la réalité du préjudice tenant à un manque à gagner n'est pas établie ; - la réalité du préjudice découlant de frais exposés pour la présentation de l'offre n'est pas établie. Par un mémoire en défense enregistré le 9 mars 2019, la société C Propre, représentée par Me D..., demande à la Cour : 1°) de rejeter la requête de l'office public de l'habitat Logis Cévenols ; 2°) d'annuler le jugement du 25 janvier 2018 en tant qu'il limite son indemnisation à la somme de 3 500 euros ; 3°) de condamner l'office public de l'habitat Logis Cévenols au paiement d'une indemnité de 96 830,87 euros majorée des intérêts au taux légal et d'ordonner la capitalisation de ces intérêts ; 4°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat Logis Cévenols la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - ses offres n'étaient pas anormalement basses ; - elle a produit le mémoire technique prévu par l'article 3.2 du règlement de la consultation et disposait dès lors, ses propositions y apparaissant adaptées et détaillées, de chances sérieuses de remporter le marché ; - les moyens soulevés par l'office public de l'habitat sont infondés. Par une ordonnance du 11 mars 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 5 avril 2019. Vu les autres pièces des dossiers. Vu : - le code de la construction et de l'habitation ; - le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. E... Grimaud, rapporteur, - les conclusions de M. C... Thiele, rapporteur public, - et les observations de Me A..., représentant la société C Propre et de Me B..., représentant de l'office public de l'habitat Logis Cévenols. Considérant ce qui suit : 1. Les requêtes nos 18MA01161 et 18MA01291 présentées respectivement par la société C Propre et l'office public de l'habitat Logis Cévenols sont dirigées contre le même jugement, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt. 2. L'office public de l'habitat Logis Cévenols a publié, le 27 novembre 2014, un avis d'appel public à la concurrence en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet le nettoyage des parties communes et abords de ses immeubles en ce qui concerne le secteur d'Alès (lot n° 1), le secteur de Grande Couronne (lot n° 2) et le secteur de Bagnols-sur-Cèze (lot n° 3). En cours de procédure, l'établissement a demandé des précisions à la société C Propre quant à ses prix unitaires. Par une décision du 12 février 2015, l'office public de l'habitat Logis Cévenols l'a informée du rejet de ses offres pour les trois lots du marché au motif qu'elles seraient anormalement basses. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : En ce qui concerne la légalité de l'éviction de la société C Propre : 3. Aux termes des dispositions de l'article 26 du décret du 30 décembre 2005 : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. / Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat ne peut être rejetée que si le candidat n'est pas en mesure d'apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne ". 4. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. II résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 5. Saisi par la société C Propre d'une offre comportant un prix horaire de 16,5 euros pour les prestations simples et un prix horaire de 17,1 euros pour les prestations effectuées à l'aide d'un engin motorisé, l'office public de l'habitat a, le 2 février 2015, adressé à la société C Propre une demande afin, selon ses propres termes " d'obtenir quelques précisions " sur son offre. Le courrier électronique adressé à la société indiquait à cet égard que le prix de 16,50 euros apparaissait à l'office " anormalement bas par rapport au salaire minimal pratiqué dans la profession " et précisait que, selon le pouvoir adjudicateur, " pour des prestations comprenant le nettoyage et la fourniture des produits, le coût horaire minimal se rapprocherait davantage de 17 euros ". La société C Propre a répondu le jour même à cette demande en précisant le coût horaire d'un salarié majoré des cotisations sociales, le taux de marge de l'entreprise, la part du prix proposé représentée par la fourniture de produits, et en produisant la copie d'un bulletin de salaire d'un salarié faisant apparaître le salaire horaire brut pratiqué et les taux de cotisations sociales applicables à ce salaire. 6. Il résulte de l'instruction que si le prix horaire proposé par la société C Propre était inférieur de 21,4 % à celui proposé par la société Auxinet, attributaire du lot n° 1, il n'était inférieur que de 8,3 % à celui proposé par la société MJN, attributaire des lots n° 2 et 3, laquelle proposait un prix horaire de 18 euros, et de 2,94 % à l'évaluation du pouvoir adjudicateur lui-même. En outre, pour chacun des trois lots du marché, deux à trois candidats autres que la société C Propre proposaient un prix inférieur à celui de cette société. Dans ces conditions, à supposer même que son offre ait pu être perçue d'emblée comme anormalement basse au sens des dispositions précitées, la société C Propre, qui a fourni à l'office la décomposition de son prix entre les salaires, les charges sociales, le coût des produits utilisés et sa propre marge, a apporté dans sa réponse du 2 février 2015 des justifications suffisantes quant à la viabilité économique de son offre eu égard, d'une part, au faible degré de précision de la demande de renseignement qui lui avait été adressée, laquelle n'évoquait, en termes vagues, que le coût des salaires, et, d'autre part, à l'ampleur limitée des écarts entre le prix proposé, celui estimé comme normal par le pouvoir adjudicateur et ceux de la plupart des entreprises ayant déposé une offre. Par ailleurs, si l'office conteste l'exactitude, la pertinence et l'exhaustivité des éléments financiers ainsi apportés par la société C Propre, lesquels ont d'ailleurs été complétés par plusieurs documents produits devant le Tribunal, dont une attestation de son expert-comptable, il s'est borné, tant au cours de la procédure de passation que devant les premiers juges et devant la Cour, à alléguer de manière imprécise que le prix de la prestation ne pouvait être inférieur à 17 euros, avant d'estimer qu'il devait se situer entre 18 et 25 euros, puis de remettre en cause, devant le Tribunal, les quantités prévues par l'entreprise, qu'il n'avait pourtant pas contestées au cours de la procédure de passation. Ces affirmations, dépourvues de toute justification autre que des références récurrentes mais purement théoriques au salaire minimum interprofessionnel de croissance, aux prix pratiqués dans le secteur et aux offres des entreprises attributaires, ne sauraient suffire, en l'absence de toute pièce de nature à les étayer, à établir que le prix proposé par la société C Propre aurait été manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. L'office public de l'habitat Logis Cévenols n'est dès lors pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a jugé que la décision rejetant l'offre de la société C Propre était entachée d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation et que l'illégalité affectant ainsi l'éviction de la société C Propre de la procédure de passation des marchés en cause était constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité. En ce qui concerne l'indemnisation : 7. L'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner. Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. 8. En premier lieu, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres et des écritures de l'office public de l'habitat Logis Cévenols, que la société C Propre, qui produit devant la Cour le mémoire technique accompagnant son offre, se serait dispensée de produire celui-ci lors de sa soumission. 9. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que, eu égard au prix global que proposait la société C Propre en ce qui concerne le lot n° 3, elle aurait obtenu, en application de la formule de notation des offres retenue par l'office, une note de 60 points s'agissant du critère " prix " et les autres concurrents des notes respectives de 19,86, 19,33 et 10,90 points. Il en résulte qu'elle aurait alors été classée première même dans l'hypothèse où elle aurait obtenu une note de 0 à l'occasion de la notation du critère " valeur technique ", lequel était noté sur 40 points. La société C Propre est dès lors fondée à soutenir que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir ce marché correspondant au lot n° 3. 10. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que, eu égard au prix global que proposait la société C Propre en ce qui concerne le lot n° 1, elle aurait obtenu, en application de la formule de notation des offres retenue par l'office, une note de 60 points s'agissant du critère " prix " et les autres concurrents des notes respectives de 49,88 et 49,22 points. Si l'établissement public fait valoir que le mémoire technique de l'entreprise n'était pas satisfaisant en ce qui concerne les éléments " engagement qualité " et la " gestion des QR code " du critère de la valeur technique, il n'en demeure pas moins que ces deux volets de l'offre étaient abordés par le mémoire technique de la société requérante et que celle-ci aurait dès lors pu prétendre, à tout le moins et de manière probable, à une note minimale de 1 point, correspondant à un mémoire " insuffisant " pour ces deux éléments d'appréciation et, faute de comparaison critique formulée par l'office comparativement aux offres concurrentes sur les deux aspects, " méthodologie " et " moyens humains et matériels ", à une note de 2 correspondant à une proposition " adaptée ". Dans ces conditions, elle aurait obtenu une note de 30 à l'occasion de la notation du critère " valeur technique ", lequel était noté sur 40 points, tandis que ses concurrentes y auraient obtenu une note de 40 points, et elle aurait alors été classée en première position. La société C Propre est dès lors fondée à soutenir que, contrairement, là encore, à ce qu'a jugé le Tribunal, elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché correspondant au lot n° 1. 11. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que, eu égard au prix global que proposait la société C Propre en ce qui concerne le lot n° 2, elle aurait obtenu, en application de la formule de notation des offres retenue par l'office, une note de 57,57 points s'agissant du critère " prix " et la société MJN une note de 60 points. Il en résulte qu'il aurait été nécessaire, pour que la société obtienne ce marché, qu'elle obtienne une note de 3 points, correspondant à un mémoire " adapté et détaillé " à l'un quelconque des éléments d'appréciation du critère " valeur technique ". Or, il ne résulte pas de l'instruction, eu égard au contenu du mémoire technique de l'entreprise et aux exigences du marché, qu'elle pouvait prétendre à cette note maximale, laquelle n'a d'ailleurs été attribuée à aucune entreprise. La société C Propre n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché correspondant au lot n° 2. 12. Il résulte de ce qui précède que la société C Propre a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner résultant pour elle de la perte des marchés correspondant aux lots n° 1 et 3, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché. Ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré les marchés si elle les avait obtenus. 13. Il résulte de l'instruction que le montant évaluatif annuel des prestations du lot n° 1 s'élevait, selon l'évaluation effectuée par le pouvoir adjudicateur lui-même, à la somme de 84 925,40 euros et celui du lot n° 3 à la somme de 9 441,56 euros. Le montant total de chiffre d'affaires perdu par la société pour l'exécution du marché, d'une durée de trois ans est ainsi de l'ordre de 283 000 euros. 14. Il résulte par ailleurs également d'un rapport rédigé par une société d'expertise comptable à la demande de la société C Propre en ce qui concerne un marché qui lui a été confié par une société d'habitations à loyer modéré que son taux de marge nette peut être estimé, pour un tel marché, à 11,68 % du chiffre d'affaires hors taxes. Si l'office fait valoir que ce taux n'est représentatif ni de la marge qu'auraient dégagé les marchés ici en cause, ni du taux de marge moyen des sociétés du secteur, il résulte de l'instruction que cette étude, dont aucune donnée n'est précisément remise en cause par l'établissement, porte sur un marché de nature et d'ampleur comparables et permet ainsi de déterminer la marge nette qu'aurait procuré l'exécution par la société C Propre des marchés relatifs aux lots n° 1 et 3. Il y a lieu dès lors de fixer l'indemnité due à titre de juste évaluation du préjudice subi du fait de la perte de ces marchés à la somme de 33 000 euros, à laquelle doit être ajoutée une indemnité représentative des frais de soumission dans le cadre du lot n° 2, laquelle peut être évaluée à la somme de 2 000 euros au vu des justificatifs présentés par la société, qui ne sont pas précisément remis en cause par l'établissement. Il en résulte que la société C Propre est fondée à demander la condamnation de l'office public de l'habitat Logis Cévenols à lui verser une indemnité de 35 000 euros y compris tous intérêts échus au jour du présent arrêt et capitalisation de ces intérêts. 15. Il résulte de tout ce qui précède que la société C Propre est fondée à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 25 janvier 2018 en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Il y a lieu, en revanche, pour les mêmes raisons, de rejeter les conclusions d'appel principal et incident présentées par l'office public de l'habitat Logis Cévenols à l'encontre de ce jugement. Sur les frais liés au litige : 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par l'office public de l'habitat Logis Cévenols sur leur fondement soit mise à la charge de la société C Propre, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de cet office, à verser à la société C Propre sur le fondement des mêmes dispositions. D É C I D E : Article 1er : Le montant de l'indemnité mise à la charge de l'office public de l'habitat Logis Cévenols au profit de la société C Propre par l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nîmes n° 1503106 du 25 janvier 2018 est porté à 35 000 euros, y compris tous intérêts échus au jour du présent arrêt et capitalisation de ces intérêts. Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes n° 1503106 du 25 janvier 2018 est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : L'office public de l'habitat Logis Cévenols versera une somme de 2 000 euros à la société C Propre en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société C Propre, à l'office public de l'habitat Logis Cévenols et à la société Auxi Net. Délibéré après l'audience du 6 mai 2019, où siégeaient : - M. David Zupan, président, - M. E... Grimaud, premier conseiller, - M. Allan Gautron, premier conseiller. Lu en audience publique, le 20 mai 2019. 2 Nos 18MA01161-18MA01291