Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 28/04/2009, 07BX00003, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Bordeaux
Formation : 3ème chambre (formation à 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2009-04-28
Numéro : 07BX00003
Président : Mme FLECHER-BOURJOL
Rapporteur : Mme Françoise  LEYMONERIE
Commissaire du gouvernement : M. VIE
Avocat(s) : BURRI

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 2 janvier 2007, présentée pour la SAS ANDROS ET CIE, société par actions simplifiée, venant aux droits de la SA ANDROS, société anonyme, dont le siège est zone industrielle à Biars-sur-Cère (46131), par Me Burri ; La SAS ANDROS ET CIE demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0303424 du 24 octobre 2006 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés et de contribution temporaire sur l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997 et 1998, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mars 2009 : - le rapport de Mme Leymonerie, premier conseiller, - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ; Considérant que la SA ANDROS, aux droits de laquelle vient la SAS ANDROS ET CIE, a fait l'acquisition respectivement de 22,99 % et 11,62 % du capital de deux sociétés de droit panaméen, Pollux Development SA et Denari Ldt Inc, dans le but de réaliser par leur entremise des investissements de capital-risque dans des sociétés industrielles et commerciales non cotées ; que la société Pollux Development SA avait pour seul actif une participation dans la société de droit luxembourgeois White Knight Partnership, dont deux de ses membres, les sociétés White Knight I SA et White Knight II SA, avaient pour activité de prendre et gérer des participations dans des sociétés industrielles ou de services non cotées situées principalement sur le territoire de l'Union européenne ; qu'il en est de même de la société Denari Ldt Inc ayant pour seul actif une participation dans la société Europe Capital Partners dont deux de ses membres sont situés, pour la société Europe Capital Partners Delaware aux Etats-Unis et pour la société Europe Capital Partners UK au Royaume-Uni ; que la SA ANDROS a bénéficié du régime fiscal des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 1997 et 1998, l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, estimé que le recours à des sociétés panaméennes était constitutif d'un abus de droit, et réintégré dans les bases imposables de la SA ANDROS le montant des dividendes distribués par les sociétés Pollux Development SA et Denari Ldt Inc ; Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts : 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini aux articles 146 et 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : a. Les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration ; b. Lorsque le prix de revient de la participation détenue dans la société émettrice est inférieur à 150 millions de francs, les titres de participation doivent représenter au moins 10 % du capital de la société émettrice ; ce prix de revient et ce pourcentage s'apprécient à la date de mise en paiement des produits de la participation... 6. Le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable : a. Aux produits des actions de sociétés d'investissement, des sociétés de développement régional... ; que selon l'article 209 B du même code : I. Lorsqu'une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés détient directement ou indirectement 25 % au moins des actions ou parts d'une société établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens mentionné à l'article 238 A, cette entreprise est soumise à l'impôt sur les sociétés sur les résultats bénéficiaires de la société étrangère dans la proportion des droits sociaux qu'elle y détient... ; qu'enfin aux termes de l'article 216 dudit code : I. Les produits nets des participations, ouvrant droit à l'application du régime des sociétés mères et visées à l'article 145, touchés au cours d'un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci... ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : ...qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus...L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité... Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté que ces dispositions précitées lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ; Considérant qu'il résulte de l'instruction d'une part que les sociétés Pollux Development SA et Denari Ldt Inc avaient pour seul objet de détenir des participations dans des sociétés, White Knight Partnership et Europe Capital Partners, ayant pour vocation de réaliser des investissements dans des sociétés industrielles ou commerciales non cotées en Europe ; qu'elles n'exerçaient aucune activité sur le territoire panaméen et que leurs produits n'étaient soumis ni à l'impôt sur les sociétés ni à la retenue à la source en l'absence de convention fiscale ; qu'ainsi, ces structures dépourvues de toute substance se bornaient à servir d'intermédiaires entre leurs actionnaires et les sociétés White Knight Partnership et Europe Capital Partners et dépendaient pour leur gestion et leurs résultats exclusivement des compétences et du savoir-faire financier de ces sociétés ; que d'autre part la participation de la SA ANDROS dans le capital des sociétés Pollux Development SA et Denari Ldt Inc à hauteur respectivement de 22,99 % et de 11,62 % lui permettait de bénéficier du régime fiscal des sociétés mères prévu au b du 1 de l'articles 145 et au I de l'article 216 du code général des impôts, tout en évitant de tomber sous le coup du a du 6 de l'article 145 et du I de l'article 209 B, et d'être dispensée, en France, de tout impôt sur les sociétés sur la quote-part des produits d'investissement des sociétés White Knight Partnership et Europe Capital Partners lui revenant sous la forme des dividendes versés par les sociétés panaméennes Pollux Development SA et Denari Ldt Inc ; qu'ainsi le ministre établit l'existence d'un montage par lequel la SA ANDROS a recouru au dispositif de l'article 145 du code général des impôts destiné normalement à éviter les doubles impositions à l'intérieur d'un groupe de sociétés, dans le seul but d'éluder l'impôt sur les dividendes perçus des sociétés panaméennes ; que l'administration doit être regardée comme démontrant que le recours à des sociétés panaméennes était un montage constitutif d'un abus de droit ; Considérant que si la SA ANDROS, qui ne tente même pas de démontrer l'utilité économique ou la stratégie industrielle qui aurait inspiré le choix de la localisation des sociétés holding à Panama, soutient, d'une part, que l'administration n'aurait pas démontré l'utilité fiscale de la localisation des sociétés holding à Panama dès lors que les sociétés White Knight Partnership et Europe Capital Partners étaient elles-mêmes soumises à l'imposition sur les dividendes qu'elles distribuent dans les pays où elles ont leur siège, d'autre part, que les sociétés holding, implantées en France, auraient pu bénéficier du régime des sociétés mères avant de reverser à la SA ANDROS les mêmes dividendes en franchise d'impôt ; qu'elle est toutefois amenée à postuler, à l'appui de cette argumentation, sans en justifier, en premier lieu, que les produits distribués par les sociétés White Knight Partnership et Europe Capital Partners ne sont pas ceux de sociétés fonctionnant comme des sociétés d'investissement exclues à raison de cette nature du bénéfice du régime fiscal des sociétés mères en application du a du 6 de l'article 145 du code général des impôts, en deuxième lieu, que celles-ci sont, à leur siège social luxembourgeois, britannique et étasunien, effectivement soumises à une imposition sur leurs résultats et les distributions qu'elles opèrent, en troisième lieu, que les sociétés holding Pollux Developpement SA et Denari Ldt Inc détiennent une part du capital des sociétés White Knight Partnership et Europe Capital Partners, selon une proportion qui, inférieure au seuil fixé par l'article 209 B, leur permettrait de bénéficier en France du régime fiscal des sociétés mères ; qu'ainsi, la société requérante qui n'évoque à aucun moment l'utilité économique que pourrait présenter un tel montage, ne combat pas utilement la démonstration par l'administration de l'existence d'une fraude à la loi tenant au recours abusif aux dispositions de l'article 145 du code général des impôts relatives au régime des sociétés mères, pour les dividendes reçus des sociétés Pollux Developpement SA et Denari Ldt Inc dont la localisation sur le territoire panaméen permettait que ceux-ci échapassent à toute imposition ; que, par suite, c'est à bon droit que les dividendes distribués par les sociétés Pollux Development SA et Denari Ldt Inc ont été réintégrés dans les bases imposables des exercices 1997 et 1998 de la SA ANDROS ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS ANDROS ET CIE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la SAS ANDROS ET CIE la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SAS ANDROS ET CIE est rejetée. 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