Cour Administrative d'Appel de Nancy, 3ème chambre - formation à 3, 27/05/2010, 09NC00709, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Nancy
Formation : 3ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2010-05-27
Numéro : 09NC00709
Président : M. VINCENT
Rapporteur : M. Olivier  TREAND
Commissaire du gouvernement : M. WALLERICH
Avocat(s) : SCP HOEPFFNER SEGUIN KRETZ ANSTETT-GARDEA

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 15 mai 2009 et complétée par mémoire enregistré le 31 mars 2010, présentée pour la SOCIETE SOGEA EST, dont le siège est ZA Lesmenils - BP 69 à Pont-à-Mousson (54700), agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire du groupement d'entreprises composé des sociétés URBAN BTP, EIFFAGE CONSTRUCTION SAS et EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMPTE, la SOCIETE URBAN BTP, dont le siège est 19 route d'Eschau à Illkirch (67400), la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SAS, dont le siège est 134 avenue de Verdun à Issy-les-Moulineaux (92130), venant aux droits de la SOCIETE BOPP-DINTZNER-WAGNER et Cie, et la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMTE, dont le siège est 11 rue Bulay à Biesheim (68600), nouvelle dénomination de la SNC ZIMMER et venant aux droits de la société SAEE, par Me Hoepffner ; Les requérantes demandent à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0500948 du Tribunal administratif de Strasbourg du 19 février 2009 en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à leurs conclusions tendant à la condamnation des Hôpitaux universitaires de Strasbourg à leur verser la somme de 5 618 514 euros en raison de l'irrégularité de l'attribution du lot n° 1A gros-oeuvre de la construction du nouvel hôpital à la société Hochtief ; 2°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à verser à la SOCIETE SOGEA EST la somme de 1 371 268 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2004 ; 3°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à verser à la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMTE, venant aux droits de la société Zimmer, la somme de 1 431 975,80 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2004 ; 4°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à verser à la SOCIETE URBAN BTP la somme de 1 446 045,20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2004 ; 5°) de condamner les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à verser à la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SAS, venant aux droits de la société BDW, la somme de 1 369 225 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2004 ; 6°) d'ordonner la capitalisation des intérêts à compter du 2 octobre 2008 ; 7°) de mettre à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg la somme de 7 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elles soutiennent que : - le groupement d'entreprises qu'elles constituent a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché ; si le règlement de consultation, de mise en concurrence n'avait pas été incomplet, s'il avait intégré le respect de la norme parasismique PS92, il aurait emporté le marché car sa variante E1a était conforme à la réglementation ; les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ont commis une faute en n'examinant pas les variantes qu'autorisait le règlement de consultation et en attribuant le marché à la société Hochtief sur la base d'un projet irréalisable contenu dans son offre de base ; s'il n'avait pas commis cette faute, le groupement aurait obtenu le marché ; d'ailleurs, la société Hochtief a réalisé le marché en suivant les préconisations contenues dans la variante E1a du groupement ; - les frais engagés pour la présentation de l'offre étaient justifiés, le tribunal ne pouvait les écarter ; Vu le jugement attaqué ; Vu les mémoires en défense, enregistrés les 4 décembre 2009 et 9 avril 2010, présentés pour les Hôpitaux universitaires de Strasbourg par Me Gohon, qui demandent à la Cour : 1°) de rejeter la requête ; 2°) par voie d'appel incident, d'annuler le jugement en ce qu'il les a condamnés à payer 9 110,29 euros à la société URBAN BTP et 1 704,63 euros à la société ZIMMER, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2004 ; 3°) subsidiairement, en cas de maintien d'une condamnation à leur encontre, de réformer le jugement en portant à 100 % la garantie que les groupements de maîtrise d'oeuvre doivent leur apporter, et notamment Mme A, qui vient aux droits de son mari décédé ; 4°) de mettre à la charge des sociétés appelantes une somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Ils soutiennent que : - le groupement d'entreprises n'a pas perdu une chance sérieuse d'emporter le marché ; ils sont examiné les variantes à l'offre de base, proposées par les soumissionnaires, et les ont considérées comme irrecevables au regard des exigences du règlement de consultation ; le dossier de consultation n'aurait pas forcément intégré les préconisations du groupement d'entreprises dans sa variante E1a ; le projet réalisé par la société Hochtief est sensiblement différent des propositions contenues dans la variante du groupement d'entreprises ; à titre subsidiaire, le préjudice invoqué n'est pas justifié ; il ne saurait être remboursé au groupement d'entreprises une quote-part de frais généraux ; la perte de bénéfice n'est pas davantage justifiée ; - le groupement d'entreprises était dépourvu de toute chance d'emporter le marché ; les autres entreprises soumissionnaires, notamment les sociétés Hochtief et Bilfinger-Berger, avaient proposé des variantes intégrant des paramètres sismiques différents ; leurs prix étaient plus intéressants ; de plus, le tribunal n'avait pas à comparer les variantes ; enfin, si le dossier de consultation avait été complet, rien ne dit que les autres entreprises n'auraient pas formulé des offres de base meilleures que celle du groupement d'entreprises ; en tout état de cause, les frais engagés pour présenter l'offre ne sont pas démontrés ; - ils n'ont commis aucune faute en leur qualité de maître d'ouvrage qui atténuerait la responsabilité des groupements de maîtrise d'oeuvre ; ils ont même attiré leur attention sur le nécessaire respect des règles de protection parasismique ; le caractère incomplet du dossier de consultation ne leur est pas imputable ; les groupements de maîtrise d'oeuvre doivent être condamnés à les garantir de la totalité des condamnations prononcées à leur encontre ; la société OTE Ingenierie SA n'a pas suffisamment vérifié le respect des normes parasismiques (norme PS 92) ; elle a même validé le règlement de consultation ; des courriers des 28 janvier 2000 et 27 mai 2002 en attestent ; les sociétés Atelier d'architecture et d'urbanisme Claude Bucher et Offner Gilch Kalk Tran doivent être condamnées, car elles faisaient partie du groupement de maîtrise d'oeuvre dont M. A était le mandataire solidaire ; Vu le mémoire, enregistré le 1er avril 2010, présenté pour la société OTE Ingénierie SA par Me Lévy, qui demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement en tant qu'il l'a condamnée à garantir les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à son encontre et à payer au groupement d'entreprises une somme au titre des frais irrépétibles ; 2°) de mettre à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - la société OTE Ingénierie SA n'a commis aucune faute ; elle s'est entourée de l'avis d'un spécialiste en la matière ; le maître d'ouvrage a décidé seul ; Vu les mémoires, enregistrés les 6 et 16 avril 2010, présentés pour les sociétés d'architecture Thales Architecture (anciennement SA Atelier d'architecture et d'urbanisme Claude Bucher) et Offner Gilch Kalk Tran par la Selarl Martin et associés, qui concluent au rejet des conclusions en garantie des Hôpitaux universitaires de Strasbourg dirigées contre elles, à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de ceux-ci au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et, subsidiairement, à être garanties par la société OTE Ingénierie des éventuelles condamnations prononcées à leur encontre ; Elles soutiennent que : - elles n'étaient pas impliquées dans les études de structure ; elles n'ont pas été mises en cause devant le tribunal administratif ; - M. A n'a vu sa responsabilité retenue qu'en sa qualité de mandataire solidaire d'OTE Ingénierie qui est seule responsable ; - les Hôpitaux universitaires de Strasbourg ont commis une faute en ne tenant pas compte des remarques des contrôleurs techniques ; M. A en avait fait la remarque ; Vu les mémoires, enregistrés les 9 et 21 avril 2010, présentés pour la société Iosis Bâtiments (ancien OTH Bâtiments), par Me Hofmann, qui conclut au rejet de la requête et de l'appel en garantie des Hôpitaux universitaires de Strasbourg, à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, à titre subsidiaire, au cas où il serait fait droit à l'appel en garantie des Hôpitaux universitaires de Strasbourg la concernant, à la condamnation d'OTE Ingénierie à la garantir des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; Elle soutient que : - elle n'a commis aucune faute, ne s'occupant pas des structures ; seule OTE Ingénierie est responsable ; les Hôpitaux universitaires de Strasbourg sont aussi responsables ; - sa responsabilité solidaire ne peut plus être recherchée, les groupements de maîtrise d'oeuvre ayant été dissous, les décomptes généraux et définitifs ayant été notifiés ; Vu le mémoire, enregistré le 16 avril 2010, présenté pour Mme A en sa qualité d'ayant droit de M. A, par la SELARL Martin et associés, qui demande à la Cour de : 1°) rejeter l'appel provoqué des Hôpitaux universitaires de Strasbourg ; 2°) annuler le jugement en tant qu'il a condamné M. A à garantir les Hôpitaux universitaires de Strasbourg à hauteur de 50 % ; 3°) subsidiairement, condamner OTE Ingénierie à la garantir intégralement des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; 4°) mettre à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle se réfère à l'argumentation développée par les sociétés d'architecture Thales Architecture et Offner Gilch Kalk Tran ; Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 21 avril 2010, présenté pour les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures et soutiennent en outre que les moyens énoncés par la société IOSIS Bâtiments à leur encontre sont infondés ; Vu l'ordonnance du président de la Cour fixant la clôture de l'instruction au 21 avril 2010 à 16 heures ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mai 2010 : - le rapport de M. Tréand, premier conseiller, - les conclusions de M. Wallerich, rapporteur public, - et les observations de Me Le Discorde, pour la SCP Hoepffner Seguin Kretz Anstett-Gardea, avocat des sociétés SOGEA EST, URBAN B.T.P. SNC et EIFFAGE CONSTRUCTION, de Me Schwitzer-Martin, pour Me Hofmann, avocat de la société IOSIS Bâtiments, et de Me Muller-Pistré, pour la SCP Alexandre Levy Kahn, avocat de la société OTE Ingénierie SA ; Sur l'appel principal des sociétés membres du groupement et l'appel incident des Hôpitaux universitaires de Strasbourg : Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils sont intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; Considérant que les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, après avoir initialement lancé trois appels d'offres successifs pour l'attribution du lot gros-oeuvre de construction du nouvel hôpital civil, le premier ayant été annulé suite à une modification de programme et les deux suivants déclarés infructueux, ont eu recours à la procédure de marché négocié, pour laquelle quatre entreprises ou groupements d'entreprises ont été retenus et à l'issue de laquelle le marché a été attribué le 26 mars 2002 à la société Hochtief ; qu'en raison du caractère incomplet du dossier de consultation des entreprises, notamment quant aux règles à respecter en matière de protection parasismique, affirmé par arrêt de la Cour en date du 20 décembre 2007 et ayant conduit à annuler la décision susrappelée par laquelle les Hôpitaux universitaires de Strasbourg avaient attribué le lot 1A gros-oeuvre à la société Hochtief, il convient, pour apprécier les chances du groupement d'entreprises constitué entre les sociétés SOGEA EST, URBAN BTP, BOPP DINTZNER WAGNER, ZIMMER et SAEE de se voir attribuer ledit lot, de comparer la valeur de la variante E1a de son offre aux autres offres faites par les autres soumissionnaires et conformes au projet tel qu'il aurait dû être soumis à consultation ; Considérant, en premier lieu, qu'à supposer que la variante E1a du groupement d'entreprises soit conforme à la norme parasismique PS92, ce qui n'est pas démontré, le rapport de la maîtrise d'oeuvre de mars 2002 qui, contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, a examiné les variantes proposées par les quatre entreprises ou groupements d'entreprises soumissionnaires comme le prévoyait le règlement de consultation, n'établit nullement qu'elle s'imposait dans toute ses dimensions ; que ledit rapport souligne d'ailleurs qu'en dépit de son intérêt d'un point de vue rationalisation structurelle vis-à-vis de la sismique , elle est hypothétique , les hypothèses proposées restant à confirmer et vérifier ; que d'ailleurs, si l'entreprise Hochtief, attributaire du lot, a modifié son offre de base initiale pour y intégrer certaines préconisations comprises dans ladite variante, le projet réalisé s'écarte largement du projet proposé par le groupement d'entreprises, comme le démontrent les Hôpitaux universitaires de Strasbourg sans être sérieusement contredits ; qu'à cet égard, la société Hochtief, qui avait partiellement repris les préconisations de la variante E1a du groupement d'entreprises, a été confrontée à des difficultés d'exécution du marché, lequel a finalement été résilié ; qu'il s'ensuit que les entreprises appelantes, dont la valeur technique de la variante E1a n'est pas avérée et dont le prix, dernier critère pris en compte par le règlement de consultation après les références pour travaux similaires, la compétence et les moyens du candidat et la qualité du mémoire technique de l'offre, était supérieur de 1 780 292 euros à l'offre de base retenue, ne démontrent pas avoir perdu une chance sérieuse d'emporter le marché ; Considérant, en second lieu, que, comme l'ont souligné les premiers juges, dont le jugement n'est pas entaché sur ce point de contradiction de motifs, d'autres soumissionnaires avaient proposé des variantes permettant de renforcer la stabilité, variantes que le rapport de la maîtrise d'oeuvre de mars 2002 avait jugées pour partie recevables et dont les prix étaient pour les entreprises Hochtief et Bilfinger, inférieurs à celui proposé par le groupement constitué entre les entreprises appelantes ; que la maîtrise d'oeuvre n'avait d'ailleurs pas préconisé le choix de la variante dudit groupement ; qu'ainsi, compte tenu d'une part de ce qu'elles ne démontrent pas la supériorité technique de la variante E1a et, d'autre part, du contexte de rigueur budgétaire souligné par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, qui avaient déclaré infructueux deux des précédents appels d'offres au motif que les prix proposés par les soumissionnaires dépassaient l'enveloppe financière budgétée, l'offre de base la société Hochtief demeurant elle-même supérieure au montant cible de l'estimation qu'ils avaient effectuée, les entreprises appelantes doivent être considérées comme dépourvues de toute chance de remporter le marché ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, elles n'avaient donc droit à aucune indemnisation ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède, d'une part, que la requête des sociétés membres du groupement doit être rejetée et, d'autre part, que, par voie d'appel incident, les Hôpitaux universitaires de Strasbourg sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a partiellement fait droit aux conclusions desdites sociétés tendant à leur condamnation à les indemniser à raison de l'irrégularité de l'attribution du lot n°1A gros-oeuvre de la construction du nouvel hôpital à la société Hochtief ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ; Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des Hôpitaux universitaires de Strasbourg, qui ne sont pas partie perdante dans la présente instance, la somme que demande les sociétés appelantes au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; Considérant, d'autre part, qu'il y a lieu, dans le circonstances de l'espèce, de condamner les sociétés appelantes à verser aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg une somme globale de 3 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; Considérant, enfin, que les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, dont les conclusions subsidiaires tendant à être garantis par les groupements de maîtrise d'oeuvre n'ont pas lieu d'être examinées dès lors qu'il est fait droit à leurs conclusions principales tendant à être exonérés de toute responsabilité, ne peuvent être regardés comme parties perdantes vis-à-vis des maîtres d'oeuvre, qui concluent au rejet de ces conclusions en garantie ou, subsidiairement, à être eux-mêmes garantis par certains d'entre eux ; qu'il s'ensuit que les conclusions de la société OTE Ingénierie SA, des sociétés d'architecture Thales Architecture et Offner Gilch Kalk Tran, de la société Iosis Bâtiments et de Mme A, tendant à la condamnation des Hôpitaux universitaires de Strasbourg au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées ; D E C I D E : Article 1er : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Strasbourg du 19 février 2009 est annulé. Article 2 : La demande présentée devant le tribunal administratif par la SOCIETE SOGEA EST, la SOCIETE URBAN BTP, la SOCIETE BOPP-DINTZNER-WAGNER et Cie, aux droits de laquelle vient la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SAS, la SNC ZIMMER et la SOCIETE SAEE, aux droits desquelles vient la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMTE, est rejetée, ainsi que leurs conclusions devant la Cour. Article 3 : La SOCIETE SOGEA EST, la SOCIETE URBANT BTP, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SAS et la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMTE verseront aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg une somme globale de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Les conclusions de la SOCIETE OTE Ingénierie SA, des sociétés d'architecture Thales Architecture et Offner Gilch Kalk Tran, de la SOCIETE Iosis Bâtiments et de Mme A, tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SOGEA EST, à la SOCIETE URBAN BTP, à la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SAS, venant aux droits de la SOCIETE BOPP-DINTZNER-WAGNER et Cie - BDW, à la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION ALSACE FRANCHE-COMTE, venant aux droits de la SNC ZIMMER et de la SOCIETE SAEE, aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg, à la SOCIETE OTE Ingénierie SA, aux sociétés d'architecture Thalès Architecture (anciennement SA Atelier d'architecture et d'urbanisme Claude Bucher) et Offner Gilch Kalk Tran, à la société Iosis Bâtiments (ancien OTH Bâtiments) et à Mme Lucienne A. '' '' '' '' 2 N° 09NC00709