Conseil d'État, Juge des référés, 18/07/2022, 465108, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Formation : Juge des référés
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2022-07-18
Numéro : 465108

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 juin et 8 juillet 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Zeop Mobile demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 1°) de suspendre l'exécution de la décision n° 2022-0875 de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) du 24 mai 2022 autorisant la société Orange à utiliser des fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, en tant qu'elle a attribué à cette société un second bloc de 5 MHz dans la bande des 700 MHz ; 2°) de suspendre l'exécution de la décision n° 2022-0876 de l'ARCEP du 24 mai 2022 autorisant la Société réunionnaise du radiotéléphone à utiliser des fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, en tant qu'elle a attribué à cette société un bloc de 5 MHz dans la bande des 700 MHz ; 3°) de suspendre l'exécution de la décision n° 2022-0878 de l'ARCEP du 24 mai 2022 autorisant la société Telco OI à utiliser des fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, en tant qu'elle a attribué à cette société un second bloc de 5 MHz dans la bande des 700 MHz ; 4°) de suspendre l'exécution de la décision n° 2022-0879 de l'ARCEP du 24 mai 2022 autorisant la société ZEOP MOBILE à utiliser des fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, en tant qu'elle n'a attribué à cette société qu'un seul bloc de 5 MHz dans la bande des 700 MHz ; 5°) d'enjoindre à l'ARCEP de lui attribuer, avant le 16 août 2022, un bloc de fréquences supplémentaire de 5 MHz dans la bande de 700 MHz, qu'elle pourra utiliser jusqu'à ce que le juge du fond ait statué ; 6°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à l'ARCEP de reprendre la procédure d'attribution au stade de la proposition au ministre chargé des communications électroniques des modalités et des conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public ; 7°) de mettre à la charge de l'ARCEP la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la condition d'urgence est satisfaite en raison, en premier lieu, de l'atteinte portée à l'intérêt général tenant au maintien d'une situation de concurrence effective sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile, en deuxième lieu, du risque immédiat de déport de ses clients vers les autres opérateurs, qui, s'il se réalise, aura des conséquences financières irréversibles et, en dernier lieu, du nécessaire respect du calendrier communautaire relatif à la délivrance des autorisations d'utilisation de fréquence ; - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; - elles ont été adoptées à l'issue d'une procédure irrégulière, faute d'avoir été précédées d'une évaluation prospective objective des conditions de concurrence sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile en application de l'article 52 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ; - elles sont entachées d'illégalité à raison de l'illégalité de l'arrêté du 30 juillet 2021 du ministre chargé des communications électroniques, relatif aux modalités et aux conditions d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à la Réunion, qu'elles mettent en œuvre et qui prévoit des modalités d'attribution des fréquences contraires au principe communautaire d'égalité ; - elles méconnaissent les articles 45 et 46 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 qui imposent de réduire au minimum les restrictions d'utilisation du spectre radioélectrique et de prévoir un régime d'autorisation le moins onéreux possible ; - elles méconnaissent l'obligation de recourir à des critères non discriminatoires et proportionnés et de promouvoir la concurrence dans la fourniture de réseaux de communications électroniques et de ressources associées, qui résulte de l'article 3 du code des communications électroniques européen et l'article 52 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 1er décembre 2018 ; - elles méconnaissent l'obligation de favoriser l'utilisation efficace, efficiente et coordonnée du spectre radioélectrique, prévue par l'article 3 du code des communications électroniques européen. Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2022, la société anonyme Orange conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Zeop Mobile au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées. Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2022, la Société réunionnaise du radiotéléphone conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société Zeop Mobile au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées. Par un mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés les 4 et 11 juillet 2022, la société Telco OI conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Zeop Mobile au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées. Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2022, l'ARCEP conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ; - le code des postes et des communications électroniques ; - l'arrêté du 30 juillet 2021 relatif aux modalités et aux conditions d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public ; - le code de justice administrative ; Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Zeop Mobile et, d'autre part, l'ARCEP, la société anonyme Orange, la Société réunionnaise du radiotéléphone et la société Telco OI ; Ont été entendus lors de l'audience publique du 12 juillet 2022, à 10 heures : - Me Poupet, avocate au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocate de la société Zeop Mobile ; - les représentants de la société Zeop Mobile ; - les représentants de l'ARCEP ; - Me Piwnica, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la Société réunionnaise du radiotéléphone ; - la représentante de la Société réunionnaise du radiotéléphone ; - les représentants de la société anonyme Orange ; - les représentants de la société Telco OI ; à l'issue de laquelle le juge des référés a fixé la clôture de l'instruction au 15 juillet 2022 à 12 heures ; Par un mémoire après audience, enregistré le 13 juillet 2022, la société Zeop Mobile maintient les conclusions de sa requête par les mêmes moyens. Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 2. Aux termes de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, l'ARCEP " attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) ". Selon l'article L. 42-2 du même code : " Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / (...) La sélection des titulaires de ces autorisations se fait par appel à candidatures sur des critères portant sur les conditions d'utilisation mentionnées au II de l'article L. 42-1 ou sur la contribution à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1, ou par une procédure d'enchères dans le respect de ces objectifs et après définition de ces conditions par le ministre sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse. (...) / L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes. (...) ". 3. Sur le fondement des dispositions citées ci-dessus, l'ARCEP a proposé au ministre chargé des communications électroniques, le 15 juin 2021, les modalités et les conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public. Par un arrêté du 30 juillet 2021, le secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'économie, des finances et de la relance et de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, chargé de la transition numérique et des communications électroniques, a, en reprenant cette proposition, défini les modalités et les conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de ces bandes de fréquences. 4. En application de ces dispositions, les quatre premiers blocs de 5 MHz duplex en bande 700 MHz, sur les six à attribuer à La Réunion, ont été dévolus, contre engagements, aux quatre opérateurs de téléphonie qui s'étaient portés candidats, la société Orange, la Société réunionnaise du radiotéléphone, la société Telco OI et la société Zeop Mobile. Les deux derniers blocs de 5 MHz duplex ont fait l'objet d'enchères qui se sont déroulées le 14 décembre 2021 et ont été attribués à la société Orange et à la société Telco OI. 5. La société Zeop Mobile demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, en premier lieu, de suspendre l'exécution des décisions n° 2022-0875, n° 2022-0876, n° 2022-0878 et n° 2022-0879 de l'ARCEP du 24 mai 2022 autorisant la société anonyme Orange, la Société réunionnaise du radiotéléphone, la société Telco OI et la société Zeop Mobile, à utiliser des fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, en tant qu'elles limitent à un seul bloc de 5 MHz les fréquences attribuées à la société Zeop Mobile dans la bande des 700 MHz, en deuxième lieu, d'enjoindre à l'ARCEP de lui attribuer, avant le 16 août 2022, un bloc de fréquences supplémentaire de 5 MHz dans la bande de 700 MHz, qu'elle pourra utiliser jusqu'à ce que le juge du fond ait statué et, en dernier lieu et à titre subsidiaire, d'enjoindre à l'ARCEP de reprendre la procédure d'attribution au stade de la proposition au ministre chargé des communications électroniques des modalités et des conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public. 6. La possibilité pour le juge des référés d'ordonner la suspension de l'exécution d'une décision administrative est subordonnée notamment à une condition d'urgence. Il lui appartient, pour déterminer si cette condition est satisfaite, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à porter à un intérêt public, à sa situation ou aux intérêts qu'il entend défendre, une atteinte suffisamment grave et immédiate pour caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. 7. Pour justifier du respect de la condition d'urgence, la société Zeop Mobile soutient que la décision de l'ARCEP de limiter à un seul bloc de 5 MHz les fréquences qui lui sont attribuées dans la bande des 700 MHz, en premier lieu, porte atteinte à l'intérêt général en ce qu'elle fait obstacle au maintien d'une situation de concurrence effective sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile, en deuxième lieu, lui porte un préjudice grave et immédiat du fait de l'impossibilité pour elle de développer à court terme une offre de téléphonie mobile de 5ème génération, ce qui entraîne un risque de déport irréversible de ses clients vers d'autres opérateurs et lui cause un préjudice financier immédiat et, en dernier lieu, méconnaît le calendrier communautaire relatif à la délivrance des autorisations d'utilisation de fréquence. 8. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction, et notamment des débats lors de l'audience, que les décisions contestées feraient par elles-mêmes obstacle au lancement à court terme par la société Zeop Mobile d'offres de téléphonie mobile incluant l'utilisation de la technologie 5G. Il n'est notamment pas établi que la décision n° 2022-0879 de l'ARCEP du 24 mai 2022, qui autorise la société Zeop mobile à utiliser, outre 5 MHz dans la bande des 700 MHz, 8 blocs de 10 MHz dans la bande 3,4 - 3,8 GHz et qui s'ajoute à une précédente attribution de fréquences dans les bandes de 1,8 GHz et de 2,1 GHz, rendrait techniquement impossible le déploiement d'une offre de téléphonie mobile de 5ème génération et que le retard éventuel de la société Zeop mobile dans ce déploiement trouverait exclusivement sa cause dans les décisions attaquées et non dans ses choix stratégiques, technologiques et économiques, alors qu'il n'est pas contesté qu'il peut techniquement être recouru à des hautes fréquences pour mettre en œuvre la 5G et que les opérateurs attributaires de blocs supplémentaires en basse fréquence vont, au demeurant, compte tenu du plafonnement imposé par la réglementation, être contraints de restituer, dans ces zones, des bandes de fréquence à l'attribution desquelles la société requérante pourra postuler. S'il est par ailleurs soutenu que l'offre susceptible d'être ainsi développée en 5G par la société Zeop mobile serait d'une qualité moindre que celle que ses concurrents s'apprêteraient à proposer aux usagers, il n'est pas établi qu'un éventuel déport d'une fraction de la clientèle de Zeop mobile vers les autres opérateurs revêtirait un caractère à la fois majeur et irréversible de nature à porter, dans le délai nécessaire à l'intervention d'une décision du juge de l'excès de pouvoir, une atteinte grave à la situation de cette société. Enfin, si la société Zeop mobile soutient que son éventuel retard à entrer sur le marché de la téléphonie mobile de 5ème génération serait de nature à empêcher le maintien d'une concurrence effective sur le marché de la téléphonie mobile à La Réunion, elle n'établit pas que la présence de trois opérateurs concurrents sur ce marché ne serait pas suffisante pour garantir, dans les quelques mois nécessaires à l'intervention des juges du fond et alors que le déploiement de la 5G ne sera que progressif, l'accès des usagers à ce service à un prix raisonnable. 9. Il résulte de ce qui précède que la condition d'urgence n'est pas satisfaite. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition tenant à l'existence d'un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées, la requête de la société Zeop Mobile doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Zeop mobile une somme de 2 000 euros à verser à chacune des sociétés défenderesses en application de ces dernières dispositions. O R D O N N E : ------------------ Article 1er : La requête de la société Zeop Mobile est rejetée. Article 2 : La société Zeop mobile versera à la société Orange, à la Société réunionnaise du radiotéléphone et à la société Telco OI une somme de 2 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à société Zeop Mobile ainsi qu'à l'ARCEP, la société anonyme Orange, la Société réunionnaise du radiotéléphone et la société Telco OI. Fait à Paris, le 18 juillet 2022 Signé : Pierre Collin