CAA de MARSEILLE, 5ème chambre, 22/07/2024, 24MA00276, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 5ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2024-07-22
Numéro : 24MA00276
Président : Mme VINCENT
Rapporteur : Mme Caroline  POULLAIN
Commissaire du gouvernement : M. GUILLAUMONT
Avocat(s) : SELARL GRIMALDI - MOLINA & ASSOCIÉS - AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société La Royale Plage a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, d'annuler le contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société MGPL pour l'attribution, dans le cadre d'une délégation de service public, du lot n° 7 de la plage des Lecques et, d'autre part, de condamner la commune à lui verser la somme de 274 116 euros, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis. Par un jugement n° 1602326 du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande. Par un arrêt n° 20MA01238 du 12 septembre 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la société La Royale Plage, annulé ce jugement en tant qu'il avait rejeté ses conclusions indemnitaires, condamné la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 80 039 euros tous intérêts compris et rejeté le surplus des conclusions de la requête d'appel. Par une décision n° 468867 du 28 novembre 2023, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi par la commune de Saint-Cyr-sur-Mer, a annulé cet arrêt en tant qu'il annulait le jugement du 16 janvier 2020 du tribunal administratif de Toulon et condamnait la commune à verser la somme de 80 039 euros à la société La Royale Plage. Il a renvoyé l'affaire, dans la mesure de la cassation prononcée, devant la cour administrative d'appel de Marseille. Procédure devant la cour après renvoi : Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mars 2024, la commune de Saint-Cyr-sur-Mer, représentée par la SELARL Item Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société La Royale Plage. Elle soutient que la requête est non fondée dans les moyens qu'elle soulève. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des collectivités territoriales ; - le code de justice administrative. La présidente de la Cour a désigné Mme Aurélia Vincent, présidente assesseure, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Poullain, - les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public, - et les observations de Me Marchesini, représentant la commune de Saint-Cyr-sur-Mer. Considérant ce qui suit : 1. Par une délibération du 1er mars 2016, le conseil municipal de Saint-Cyr-sur-Mer a attribué à la société MGPL le lot n° 7 de la plage des Lecques dans le cadre d'une délégation de service public, pour la période allant jusqu'au 31 décembre 2021. La société La Royale Plage, précédemment délégataire et concurrent évincé, a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, d'annuler le contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société MGPL et, d'autre part, de condamner la commune à l'indemniser du préjudice subi. Par un jugement du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande. Par un arrêt du 12 septembre 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la société La Royale Plage, annulé ce jugement en tant qu'il avait rejeté ses conclusions indemnitaires, condamné la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 80 039 euros tous intérêts compris et rejeté le surplus des conclusions de la requête d'appel. Par une décision du 28 novembre 2023, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi par la commune de Saint-Cyr-sur-Mer, a annulé cet arrêt en tant qu'il annulait le jugement du 16 janvier 2020 et condamnait la commune à verser la somme de 80 039 euros à la société La Royale Plage. La Cour, à qui l'affaire a été renvoyée dans la mesure de la cassation prononcée, se trouve ainsi saisie du litige en ce qu'il porte sur les seules conclusions indemnitaires de la société La Royale Plage. Sur la régularité du jugement : 2. Il ressort du point 8 du jugement attaqué que les premiers juges ont répondu de façon détaillée au moyen tiré de ce que la candidature de la société MGPL aurait été irrégulière faute d'apporter toute précision quant à la société à créer. Le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit, par conséquent, être écarté. Sur le bien-fondé du jugement : 3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre. En ce qui concerne la régularité de la candidature et de l'offre de la société MGPL : 4. En premier lieu, aux termes du 2ème alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable : " (...) Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes ". Le règlement de consultation prévoyait en conséquence, pour la délégation en litige, que, dans l'hypothèse d'une candidature présentée par une société en cours de constitution, le soumissionnaire pouvait se prévaloir des garanties et des capacités des associés détenant le capital de la société à venir ou de toute autre personne apportant la preuve qu'il en disposerait pour l'exécution du contrat. 5. En l'espèce, M. A... et M. B... ont déposé une candidature au nom de la société MGPL en voie de constitution dont la commune indique que les projets de statuts signés, établis par un cabinet d'avocat pour les futurs associés, étaient présents au dossier et précisaient l'engagement de chacun. Cet engagement était, en tout état de cause, matérialisé dans le dossier par des documents bancaires justifiant de la capacité des associés à procéder aux apports en compte courant annoncés et à contracter, au nom de la société, l'emprunt prévu. Il ressort, par ailleurs, du tableau intitulé " analyse de la situation juridique des entreprises candidates " établi par la commission de délégation de services publics et figurant au procès-verbal d'ouverture et d'analyse des candidatures établi le 30 novembre 2015, ainsi que des documents justificatifs eux-mêmes produits à l'instance, qu'il a été justifié en temps utile que chacun des associés avait satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales et sociales au 31 décembre 2014. Par ailleurs, les deux associés ont, dans leur lettre de candidature, attesté sur l'honneur qu'ils ne faisaient pas l'objet d'une procédure collective. Dès lors, le moyen tiré de ce que la candidature de la société MGPL aurait dû être écartée comme irrégulière faute d'informations suffisamment précises et fiables sur celle-ci, de production de justificatifs de satisfaction aux obligations fiscales et sociales et de fourniture d'attestations d'absence de procédure collective doit être écarté comme manquant en fait. Au demeurant, l'arrêt de la chambre criminelle de la cour d'appel d'Aix-en-Provence n° 21/01029 du 15 février 2023, qui, rendu en dernier ressort, doit être regardé comme définitif, et dont les constatations matérielles qui sont le support nécessaire de son dispositif ont autorité absolue de chose jugée, a relaxé le maire et la directrice du service juridique de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer des poursuites engagées à leur encontre du fait de cette procédure en relevant qu'il était démontré que les pièces exigées par le règlement de la consultation avaient été produites. 6. En deuxième lieu, en se bornant à soutenir qu' " aucun élément ne permet de considérer que la surface visée aux projets de la société attributaire respecte " le cahier des charges qui autorise seulement une occupation de la dalle à hauteur de 155 mètres carrés, et à reproduire un schéma dont les cotes ne permettent pas d'identifier un dépassement, la société requérante ne démontre pas que l'offre de la société MGPL serait irrégulière sur ce point, alors notamment que le contrôle de conformité exercé par la commission de délégation de service public n'a relevé aucune irrégularité à cet égard. 7. En troisième lieu, ainsi que l'a à bon droit jugé le tribunal, le seul courrier du président de la Fédération nationale des plages restaurants du 27 février 2016 qui n'est accompagné d'aucun document comptable précis, et qui est rédigé en des termes très généraux ne concernant pas spécifiquement le lot n° 7, ne suffit pas à démontrer l'incohérence de la proposition financière de la société attributaire, notamment s'agissant du prix de l'infrastructure et du chiffre d'affaires annuel prévu entre 360 000 et 390 000 euros environ. Au demeurant, la commune fait à ce dernier égard valoir, sans être contredite, que le nouvel exploitant du lot n° 7 a réalisé, dès l'année 2016, un chiffre d'affaires de 328 109 euros pour une exploitation sur une année pourtant incomplète. 8. Il résulte de ce qui précède que la société La Royale Plage n'est pas fondée à soutenir que la candidature ou l'offre de la société MGPL aurait dû être écartée. En ce qui concerne l'insuffisante information des conseillers municipaux : 9. Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable, au vu de l'avis de la commission de délégation de services publics, " l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat ". 10. Le rapport du maire établi le 9 février 2016 en application de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales pour la séance du conseil municipal du 1er mars 2016 au cours de laquelle la délégation de service public a été attribuée comportait bien au point 2.1 une analyse des candidatures et des offres de la commission de délégation de service public et la liste des entreprises admises à présenter une offre ainsi qu'au point 2.2 un bref rappel des négociations menées et notamment de l'évolution des offres, après négociation, de la société La Royale Plage et de la société MGPL. Au point 3 étaient aussi précisés les motifs du choix du titulaire, le point 4 rappelant l'économie générale du contrat. Si la société requérante soutient que, ce faisant, les membres de l'assemblée délibérante auraient été insuffisamment informés, notamment sur l'évolution des offres après négociations, il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction que ce vice de procédure, à le supposer établi, lui aurait fait perdre une chance sérieuse de remporter le contrat. 11. En effet, en l'espèce, le règlement de consultation précisait que le choix du délégataire de chacun des lots de plage serait arrêté en fonction de la valeur économique des offres, de leur caractère esthétique et fonctionnel ainsi que de leur valeur technique, au regard des réponses apportées par les candidats aux questions figurant dans le document de candidature et sans priorisation entre ces critères. 12. Il ressort du tableau d'analyse des six offres déposées établi par la commission de délégation de services publics, ainsi que de son annexe d'analyse financière et du compte-rendu de la phase de négociation conduite avec quatre des candidats produit à l'instance que, s'agissant du critère tenant à la valeur économique, l'offre de la société La Royale Plage prévoyait un investissement d'environ 80 000 euros sur l'ensemble de la période, financé par un apport personnel de 13 000 euros et par la trésorerie à venir de la société, dont le solde du compte bancaire s'élevait seulement à 37 000 euros en janvier 2015. Elle ne prévoyait qu'un chiffre d'affaires annuel maximum d'environ 225 000 euros, dans la ligne du chiffre réalisé au cours des exercices précédents, qui était l'un des plus faibles de l'ensemble des lots donnés en délégation. Interrogée sur ce point dans la phase de négociation, la société n'avait pas apporté d'explications pertinentes à cet égard, ni n'avait évoqué de stratégie de développement de son activité. Elle proposait également une part fixe de redevance de 23 000 euros, et une part variable, après négociation, à 3 %. S'agissant du critère tenant au caractère esthétique et fonctionnel, l'aspect général de la concession avait été jugé conforme aux exigences de la commune par la commission, mais seulement " correct ". S'agissant, enfin, du critère de la valeur technique, les prestations offertes paraissaient globalement conformes aux attentes de la collectivité. 13. L'offre de la société MGPL prévoyait, pour sa part, un investissement de 130 000 euros sur l'ensemble de la période, dont le financement était entièrement justifié, pour plus de la moitié par des capitaux propres, et pour le reste par un emprunt bancaire. Le chiffre d'affaires annuel projeté s'élevait, ainsi qu'il a été dit, entre 360 000 et 390 000 euros, ce qui paraissait réaliste au vu des résultats passés de certains concessionnaires d'autres lots. La part fixe de redevance était équivalente à celle proposée par la société La Royale Plage, à 22 500 euros, de même que le pourcentage de part variable s'élevait à 3 %. S'agissant du critère tenant au caractère esthétique et fonctionnel, l'aspect général de la concession avait été estimé " bon " par la commission. Enfin, s'agissant du critère de la valeur technique, l'offre, conforme aux attentes, était particulièrement qualitative s'agissant notamment, d'une part, de l'accueil des familles, avec l'aménagement d'une zone dédiée, et, d'autre part, de la surveillance de baignade par un personnel diplômé et exclusivement attaché à cette tâche, proposée sur une période plus étendue que celle envisagée par la société La Royale Plage. Cette offre était ainsi, sur les trois critères, de meilleure qualité que celle de la société La Royale Plage, de même, au demeurant, que celle d'au moins l'un des deux autres candidats admis en phase de négociation, Mme C.... 14. Dès lors, il résulte de ce qui vient d'être énoncé que la requérante n'avait pas de chances sérieuses d'emporter le contrat conclu. Il s'en suit qu'elle n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation d'un préjudice lié à son manque à gagner, d'un préjudice moral induit par son éviction, ni a fortiori d'un préjudice résultant des immobilisations en cours, frais de rénovation ou d'investissement exposés dans le cadre du contrat dont elle était jusqu'alors titulaire. 15. Dans la mesure où elle ne fait état d'aucun préjudice tenant à des frais de présentation d'une offre, il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint-Cyr-sur-Mer, que la société La Royale Plage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses conclusions indemnitaires. Sur les frais liés au litige : 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société La Royale Plage une somme de 2 000 euros à verser à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D É C I D E : Article 1er : La requête de la société La Royale Plage est rejetée. Article 2 : La société La Royale Plage versera une somme de 2 000 euros à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société La Royale Plage et à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer. Copie en sera adressée à la société MGPL et au préfet du Var. Délibéré après l'audience du 28 juin 2024, à laquelle siégeaient : - Mme Vincent, présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, - Mme Marchessaux, première conseillère, - Mme Poullain, première conseillère, Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 juillet 2024. 2 N° 24MA00276 bb