CAA de PARIS, 4ème chambre, 27/02/2018, 16PA02955, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de PARIS
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2018-02-27
Numéro : 16PA02955
Président : M. EVEN
Rapporteur : Mme Perrine  HAMON
Commissaire du gouvernement : Mme ORIOL
Avocat(s) : SCP BL AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Les sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor, Argueyrolles, Noël France et Fabrica Espanola de Confecciones (FECSA) ont demandé au Tribunal administratif de Paris, par deux requêtes distinctes, d'une part, d'annuler le marché de fabrication, d'approvisionnement et de distribution de vêtements et accessoires des personnels de la police nationale attribué au groupement dont le mandataire est la société Ineo Support Global, et d'autre part de condamner l'Etat à verser à la société Armor Développement, à la société Bonneterie d'Armor, à la société Argueyrolles, à la société Noël France et à la société FECSA les sommes respectives de 3 068 522 euros, 4 311 703 euros, 1 604 197 euros, 521 850 euros et 2 783 201 euros, augmentées des intérêts légaux et de leur capitalisation, en réparation des préjudices causés par l'irrégularité de ce marché. Par un jugement nos 1310336-1310335/3-1 du 19 juillet 2016, le Tribunal administratif de Paris, après avoir joint ces requêtes, a rejeté les demandes présentées par les sociétés requérantes. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires enregistrés le 19 septembre 2016, le 9 décembre 2016 et le 27 avril et 20 septembre 2017, les sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor et Fabrica Espanola de Confecciones (FECSA), représentées par MeB..., demandent à la Cour : 1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris nos 1310336-1310335/3-1 du 19 juillet 2016 ; 2°) d'annuler le marché de fabrication, d'approvisionnement et de distribution de vêtements et accessoires des personnels de la police nationale attribué au groupement dont le mandataire est la société Ineo Support Global ; 3°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché ; 4°) de condamner l'Etat à verser à la société Armor Développement, à la société Bonneterie d'Armor et à la société FECSA les sommes respectives de 3 068 522 euros, 4 311 703 euros et 2 783 201 euros, augmentées des intérêts légaux et de leur capitalisation ; 5°) à titre subsidiaire, de condamner l'Etat à verser à la société Armor Développement, à la société Bonneterie d'Armor et à la société FECSA les sommes respectives de 412 155 euros, 37 821 euros et 115 418 euros, augmentées des intérêts légaux et de leur capitalisation ; 6°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à chacune des sociétés requérantes de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elles soutiennent que : - le jugement est irrégulier pour avoir omis de statuer sur le moyen tiré de ce que le coût de la maintenance évolutive majeure n'a pas été apprécié financièrement ; - le recours à la procédure de dialogue compétitif était irrégulier ; - la procédure d'attribution a été viciée par la partialité des assistants au maître d'ouvrage ; - le choix des critères d'attribution et leur pondération sont entachés d'une erreur manifeste d'appréciation ; - l'insertion du critère relatif au plan de progrès constitue un manquement aux principes d'égalité et de transparence des procédures ; - la procédure a été viciée par la modification de la méthode de notation de la valeur financière des offres ; - l'offre retenue était irrégulière dans sa répartition des charges et anormalement basse ; - les sociétés requérantes ayant des chances sérieuses d'emporter le marché, elles doivent être indemnisées à hauteur de leur manque à gagner ou, à titre subsidiaire, à hauteur des frais engagés pour la présentation de l'offre. Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 janvier 2017 et le 3 octobre 2017, le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête ou, à titre subsidiaire, à la modulation des effets de l'annulation prononcée. Il soutient que : - le jugement, qui n'est pas tenu de répondre à tous les arguments soulevés au soutien d'un moyen, n'est pas irrégulier ; - les autres moyens de la requête ne sont pas fondés. Par un mémoire enregistré le 26 janvier 2017, la société Ineo Support Global conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 8 000 euros soit mise à la charge de la société Armor Développement en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Hamon, - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public, - les observations de MeB..., pour les sociétés requérantes, - et les observations de MeA..., pour la société Ineo Support Global. Un mémoire, enregistré le 1er février 2018, a été présenté pour la société Ineo Support Global. 1. Considérant que dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif mise en oeuvre le 25 avril 2012 par le ministre de l'intérieur pour la conclusion d'un marché public portant sur la fabrication, l'approvisionnement et la distribution des vêtements et accessoires des personnels de la police nationale, le groupement composé des sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor, Argueyrolles, Noël France et Fabrica Espanola de Confecciones (FECSA) a été informé, le 9 avril 2013, du rejet de son offre, qui a été classée en deuxième position avec une note de 77,91 sur 100 contre 86,45 à l'offre du groupement attributaire dont le mandataire est la société Ineo support global (ISG) ; que les sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor et FECSA font appel du jugement du 19 juillet 2016 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leurs demandes tendant, d'une part, à l'annulation ou, à titre subsidiaire, à la résiliation du marché en cause, et d'autre part, à l'indemnisation des préjudices qu'elles estiment avoir subis du fait de l'irrégularité de ce marché ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant qu'il est constant que les premiers juges n'ont pas répondu au moyen, tiré de ce que la prestation spécifique intitulée " maintenance évolutive majeure " du système informatique n'avait fait l'objet d'aucune évaluation financière lors de l'analyse finale des offres, qui n'était pas inopérant et ne constituait pas un simple argument présenté à l'appui du moyen tiré de l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse de ces offres ; que, par suite, le jugement est irrégulier et le groupement requérant est fondé à en demander l'annulation ; 3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par le groupement requérant devant le Tribunal administratif de Paris ; Sur la validité du marché : 4. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que, saisi ainsi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; En ce qui concerne le recours à la procédure de dialogue compétitif : 5. Considérant qu'aux termes de l'article 36 du code des marchés publics : " La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. / Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : / 1° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins / 2° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet " ; 6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché en cause est intervenu pour le renouvellement d'un précédent marché, qui a été conclu après une procédure d'appel d'offres ouvert, dont l'exécution, pendant cinq années, n'a pas rencontré de difficultés notables ; qu'il est relatif à des prestations dont la nature et le volume sont similaires au marché initial, à l'exception de la prestation de recyclage des produits en fin de vie et de la mise en place d'un plan d'assurance qualité, des prestations relatives au système informatique d'interface avec le logiciel interne au ministère, ainsi que celles relatives à la lecture de codes-barres, qui ont seulement donné lieu à des améliorations techniques ; que le programme fonctionnel détaillé initial établi par le ministre n'a fait l'objet, à l'issue du dialogue compétitif, que de modifications mineures portant sur les délais de livraison, les caractéristiques des logiciels mis en oeuvre et les lieux de collecte des produits à recycler ; que, dans ces conditions, le groupement requérant est fondé à soutenir que le ministre de l'intérieur ne pouvait être regardé comme n'étant pas en mesure de définir seul et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, et qu'il ne pouvait, dès lors, recourir légalement à la procédure de dialogue compétitif en application des dispositions précitées de l'article 36 du code des marchés publics ; 7. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que le groupement requérant a été retenu pour participer au dialogue compétitif jusqu'à sa phase finale ; qu'il n'est ni établi ni soutenu que ce dialogue se serait déroulé dans des conditions ayant vicié le consentement de l'une des parties, ni porté atteinte aux principes de transparence et d'égalité entre les candidats ; que, dans ces conditions, l'irrégularité relevée ne s'oppose pas à la poursuite du contrat ; En ce qui concerne le principe d'impartialité : 8. Considérant que le groupement requérant n'établit pas plus en appel qu'en première instance que l'intervention, en qualité d'assistant à la maitrise d'ouvrage, du cabinet de conseil Kurt Salmon, qui a été retenu pour exercer cette mission dans le cadre de l'ensemble des procédures d'appels d'offres mises en oeuvre par le ministère de l'intérieur antérieurement à la procédure en cause, aurait porté atteinte au principe d'impartialité par le seul fait que ce cabinet compte, parmi ses nombreux clients et pour moins de 1 % de son chiffre d'affaires, des sociétés appartenant, comme la société Ineo Support Global, au groupe GDF Suez ; que la circonstance qu'à certaines phases du dialogue compétitif, le cabinet Kurt Salmon se soit par ailleurs attaché, par un contrat auquel le ministère de l'intérieur n'est pas partie, les services d'un cabinet d'avocat comprenant lui aussi, parmi ses nombreux clients et pour moins de 1 % de son chiffre d'affaires, des sociétés appartenant au groupe GDF Suez, ne saurait pas plus caractériser un manquement à l'impartialité de la part de ces conseils extérieurs dans le cadre de la présente procédure ; que, dans ces conditions, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en l'espèce l'égalité entre les candidats aurait été rompue par un défaut d'impartialité imputable aux sociétés de conseil technique auxquelles l'Etat a eu recours, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité invoqué par les sociétés requérantes doit être écarté ; En ce qui concerne les critères d'attribution et leur pondération : 9. Considérant qu'aux termes du I de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique,(...). D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix.(...) ; que le II de cet article précise que " les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; que ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; 10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les critères d'évaluation des offres portés à la connaissance des candidats étaient, d'une part, la valeur financière de l'offre, pondérée de 45 points sur un total de 100, et, d'autre part, sa valeur technique, pondérée de 55 points ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire, aucun principe de la commande publique, ni aucune des clauses du marché ne faisaient obligation au ministre de donner au critère portant sur la valeur financière une pondération supérieure à celle du critère relatif à la valeur technique ; que, par ailleurs, le fait que la pondération, à hauteur de 20 points, du sous-critère afférent aux " coûts de production et de transport des produits du catalogue ", ne corresponde pas arithmétiquement à la proportion du coût de cette prestation dans le chiffre d'affaires constaté du marché antérieur, ne suffit pas à établir que le choix et la pondération de ce sous-critère serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation, ni qu'il n'aurait pas permis d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; En ce qui concerne la notation des prestations supplémentaires : 11. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; 12. Considérant, en l'espèce, que la circonstance que le pouvoir adjudicateur a procédé à un classement des offres en retenant à la fois l'offre de base et les cinq " prestations supplémentaires éventuelles ", au lieu de ne classer que celles des prestations supplémentaires qui seront effectivement mises en oeuvre, est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la méthode de notation mise en oeuvre, dès lors que cette méthode a été également appliquée à tous les candidats et qu'il ressort de l'instruction que le classement des offres n'aurait pas été modifié si les prestations supplémentaires n'avaient pas été prises en compte ; En ce qui concerne l'absence d'évaluation d'une prestation : 13. Considérant que si la prestation informatique intitulée " maintenance évolutive majeure " ne s'est vu attribuer, dans les documents de la consultation, aucune pondération et n'a donné lieu à aucune évaluation, eu égard au caractère hypothétique de cette prestation spécifique, dont il n'est pas contesté qu'elle n'a pas été mise en oeuvre à la date du présent arrêt, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de prévoir une telle évaluation ; En ce qui concerne l'évaluation du plan de progrès : 14. Considérant que si, dans son courrier de notification du 9 avril 2013, le ministre de l'intérieur a mentionné, parmi les motifs de rejet de l'offre des entreprises requérantes, le fait qu'au titre du sous-critère " plan d'assurance qualité ", le groupement " aurait pu mieux détailler [son] offre en termes de plan de progrès ", il résulte de l'instruction, et notamment de l'article 1.3 du cahier des clauses administratives particulières final, que ce plan de progrès ne correspond pas à une caractéristique intrinsèque des prestations demandées par le pouvoir adjudicateur, mais à la mise en oeuvre de l'évaluation du critère " plan d'assurance qualité " ; que, dès lors, les entreprises requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait mis en oeuvre, dans l'évaluation de leur offre, un critère non porté à la connaissance des candidats ; En ce qui concerne la modification de la méthode d'évaluation de la valeur financière : 15. Considérant que si, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ; que ces principes ne font pas non plus obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur choisisse une méthode de notation non-linéaire, conduisant à une majoration de l'écart de notes entre les offres ; qu'en l'espèce, il est constant que l'ensemble des candidats ont été informés, avant la date de remise de leur offre finale, de la modification de la formule de notation des prix mise en oeuvre par le ministère, et que cette modification, si elle a amplifié les écarts de prix, n'a ni privé de leur portée les critères de sélection, ni neutralisé leur pondération et a permis que la meilleure note soit attribuée à la meilleure offre sur le critère de la " valeur financière " ; que, par suite, cette modification n'a pas porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats ; En ce qui concerne la régularité de l'offre du groupement attributaire : 16. Considérant, en premier lieu, qu'à la supposer établie, la circonstance que le groupement attributaire aurait imputé sur les prestations correspondant au sous-critère " coûts unitaires " des charges salariales, qui auraient dû être intégrées dans le prix, exprimé en coût unitaire, des prestations correspondant au sous-critère " coûts de fabrication, de colisage et de transport des produits du catalogue ", est en tout état de cause sans incidence sur la régularité de son offre, dès lors qu'aucune règle comptable, aucun principe de la commande publique, ni aucune stipulation du marché n'y faisait obstacle et que cette ventilation n'a pas eu pour objet ni pour effet d'avantager le groupement attributaire ; 17. Considérant, en second lieu, qu'il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; 18. Considérant, en l'espèce, que le groupement attributaire a proposé dans son offre de réaliser gratuitement la prestation supplémentaire intitulée " gestion de fin de vie des effets et recyclage ", valorisée à hauteur de 1,35 point sur 100, compte tenu de ses possibilités de valorisation des produits recyclés ; qu'à supposer que le prix de cette prestation soit économiquement incompatible avec l'absence de volume garanti et la proportion importante de vêtements non recyclables, il n'est pas contesté que cette prestation représente moins de 2 % du chiffre d'affaires annuel total du marché, que l'écart entre les prix globaux de l'offre de ce groupement et celui des requérantes était de moins de 8 % et, enfin, que la gratuité de cette prestation n'était pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; que, dans ces conditions, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'offre retenue était anormalement basse ; Sur les conclusions indemnitaires : 19. Considérant que le marché litigieux n'étant entaché d'aucune irrégularité fautive, les conclusions à fin d'indemnisation présentées par les sociétés requérantes ne peuvent qu'être rejetées ; 20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor et Fabrica Espanola de Confecciones (FECSA) ne sont pas fondées à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leurs demandes ; Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que les entreprises requérantes demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des sociétés requérantes le versement de la somme que la société Ineo Support Global demande sur le fondement des mêmes dispositions ; DECIDE : Article 1er : Le jugement nos 1310336-1310335/3-1du Tribunal administratif de Paris du 19 juillet 2016 est annulé. Article 2 : La demande présentée par les sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor et FECSA devant le Tribunal administratif de Paris, ainsi que leurs conclusions présentées en appel sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Les conclusions de la société Ineo Support Global présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Armor Développement, Bonneterie d'Armor et Fabrica Espanola de Confecciones, à la société Ineo Support Global, à la société Argueyrolles, à la société Noël France et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur. Délibéré après l'audience du 6 février 2018, à laquelle siégeaient : - M. Even, président de chambre, - Mme Hamon, président assesseur, - Mme d'Argenlieu, premier conseiller. Lu en audience publique, le 27 février 2018. Le rapporteur, P. HAMONLe président, B. EVENLe greffier, S. GASPARLa République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N° 16PA02955