COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 28/06/2012, 11LY00487, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2012-06-28
Numéro : 11LY00487
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Philippe  ARBARETAZ
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : CJA PUBLIC CHAVENT - MOUSEGHIAN

Vu la requête enregistrée le 25 février 2011, présentée pour la SOCIETE RSA COSMOS, dont le siège est rue des Mineurs, ZI de la Vaure, BP 40 à Sorbiers (42290) ; La SOCIETE RSA COSMOS demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0703833 du Tribunal administratif de Lyon en date du 20 janvier 2011, en ce qu'il a limité la condamnation de la commune de Vaulx-en-Velin à lui verser la somme de 171 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 15 janvier 2007 et capitalisation au 15 janvier 2008 puis à chaque échéance annuelle en indemnisation de son éviction irrégulière du marché de renouvellement du simulateur planétaire et du procédé vidéographique du planétarium ; 2°) de porter la condamnation de la commune de Vaulx-en-Velin à la somme de 680 347 euros ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Vaulx-en-Velin une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La SOCIETE RSA COSMOS soutient que l'illégalité du choix de l'offre concurrente présentée par la société Evans et Sutherland a été sanctionnée par jugement du 23 novembre 2006 devenu définitif ; que l'expertise a permis d'établir que son offre avait une valeur technique au moins équivalente à celle de l'attributaire pour un prix plus bas ; qu'ayant été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché, elle doit être indemnisée de l'intégralité des préjudices qui en ont résulté ; que doit, dès lors, lui être allouée l'intégralité des sommes évaluées par les experts, dont la commune de Vaulx-en-Velin ne conteste sérieusement ni le montant ni le bien fondé ; que la condamnation prononcée par le Tribunal est inférieure au préjudice qu'elle a effectivement supporté ; que l'exécution du marché dont elle a été privée ne se serait pas traduite par une variation de ses charges générales telles que constatées sur l'exercice 2006, d'où un bénéfice net escompté de 404 348,90 euros corroboré par son expert-comptable, pour le marché en litige ; qu'il n'y a, dès lors, pas lieu de déduire une somme représentative des charges inhérentes à l'exécution de ce marché ; que l'expertise judiciaire dégage pour chaque poste une marge nette par différence entre le prix de revient et le prix de vente ; que doit lui être allouée, en outre, une indemnité réparant la perte de chance de conclure un marché de maintenance des nouvelles installations ; que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, ce chef de préjudice n'est pas éventuel ; que cette catégorie de prestations avait été intégrée dans l'appel d'offres ; qu'elle aurait disposé de chances sérieuses d'obtenir le marché de maintenance d'un matériel qu'elle aurait elle-même installé, et la reconduction de ce marché au-delà de la durée initiale de trois ans ; que la somme de 158 200 euros correspond à la marge bénéficiaire qu'elle devait dégager sur la durée contractuelle de dix ans ; qu'enfin, le rejet irrégulier de son offre et l'attitude de la collectivité à son égard ont jeté le discrédit sur sa réputation commerciale justifiant, de ce chef, l'allocation d'une indemnité de 180 000 euros représentative de la marge qu'elle aurait pu réaliser en concluant un marché équivalent à celui dont elle a été écartée ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire enregistré le 4 avril 2011, présenté pour la commune de Vaulx-en-Velin (69120) ; La commune de Vaulx-en-Velin conclut au rejet de la requête et demande à la Cour : 1°) par la voie de l'appel incident, d'une part, d'annuler le jugement n° 0703833 du Tribunal administratif de Lyon en date du 20 janvier 2011, en ce qu'il l'a condamnée à verser à la SOCIETE RSA COSMOS la somme de 171 000 euros outre intérêts au taux légal et capitalisation, d'autre part, de rejeter la demande indemnitaire présentée par la SOCIETE RSA COSMOS ; 2°) de mettre à la charge de la SOCIETE RSA COSMOS une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La commune de Vaulx-en-Velin soutient que l'expert judiciaire ne disposait pas des compétences d'informaticien et d'opticien qui lui auraient permis d'apprécier la valeur de l'offre de la SOCIETE RSA COSMOS et donc le caractère sérieux des chances dont elle aurait été privée ; que rien ne garantissait la compatibilité entre les deux systèmes d'exploitation informatique qu'elle proposait ; que son système de traitement des images par projecteurs était techniquement dépassé par le système de traitement logiciel des données numérisées proposé par l'attributaire du marché ; que l'offre de ce-dernier reposait sur un traitement numérisé des images géré par un seul système d'exploitation, plus souple, plus fiable et plus homogène ; que l'expertise est entachée d'erreurs sur les caractéristiques techniques de l'offre de l'attributaire du marché, donc sur ses mérites et sa supériorité ; que son choix de programmes et les conditions commerciales de leur diffusion étaient également plus avantageuses que celles de la SOCIETE RSA COSMOS ; que, même purgée du vice censuré par jugement du 23 novembre 2006, la requérante était dépourvue de toute chance d'obtenir le marché en raison de la prépondérance du critère de la valeur technique et de l'infériorité de son offre ; que l'offre ne répondait pas à certaines exigences du CCTP telles que la représentation en trois dimensions des trous noirs ou de pulsars, ou le passage d'un référentiel à un autre ; qu'en outre, elle avait la faculté de déclarer l'appel d'offres infructueux ; que la requérante n'établit pas que l'exécution du marché n'aurait pas eu d'effet sur ses charges ; que la privation de bénéfices doit être déterminée en fonction de l'offre de base et non de la variante ; que certaines données comptables versées au débat contradictoire sont tronquées ; que de la somme de 171 000 euros représentative du bénéfice net doivent être déduits 56 994,30 euros correspondant à l'impôt sur les sociétés qui aurait été prélevé sur les bénéfices réalisés du fait de l'attribution du marché ; que les sommes demandées sont sans rapport avec les bénéfices effectivement dégagés entre 2006 et 2008 ; que la requérante ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'obtention d'un marché de maintenance ; que le marché litigieux ne portait que sur un engagement de cinq mois après installation des appareillages ; que la réalité du préjudice commercial n'est pas établie ; que son évaluation ne repose sur aucun élément vérifiable ; Vu le mémoire enregistré le 17 juin 2011 par lequel la SOCIETE RSA COSMOS conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que l'expertise ne saurait être remise en cause ; que son offre répondait à toutes les spécifications du CCTP ; que les griefs entachant la valeur technique de l'offre ont été invoqués postérieurement au choix de la commune ; qu'il est scientifiquement irréaliste de représenter des trous noirs ou des pulsars en trois dimensions - temps réel ; qu'à l'inverse, le simulateur proposé permettait une modélisation tridimensionnelle de ces phénomènes et répondait, en conséquence, aux exigences de l'article 3 du CCTP qui ne dresse qu'une liste indicative ; que, contrairement à ce qu'allègue la commune, son offre comportait un référentiel intergalactique mais fondé sur le système de coordonnées officiellement reconnu par les instances scientifiques internationales ; que le CCTP ne précise nullement le référentiel à utiliser ; que son offre comportait bien deux modes de rendu en phase de production des images ; que le mode de projection qu'elle proposait n'était pas plus complexe que celui de l'offre concurrente mais présentait une résolution supérieure ; que le couplage des calculateurs graphiques et des ordinateurs de diffusion s'effectue de manière simple, par une interface, et permet une mise en réseau ; que le fonctionnement de l'ensemble ne nécessite pas, en phase de diffusion, un troisième système d'exploitation que la commune confond avec un logiciel de traitement de l'image en phase de numérisation ; que la privation de bénéfices doit être déterminée en fonction de la variante dès lors que la commune n'a pas contracté sur l'offre de base ; Vu le mémoire enregistré le 6 juin 2012 par lequel la commune de Vaulx-en-Velin conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2012 : - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ; - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ; - les observations de Me Mouseghian, représentant la SOCIETE RSA COSMOS et de Me Madjri, représentant la commune de Vaulx-en-Velin ; Sur l'indemnisation de la SOCIETE RSA COSMOS : Considérant qu'en juillet 2005, la commune de Vaulx-en-Velin a lancé un appel d'offres pour la passation d'un marché de fournitures et de services portant sur le renouvellement du système vidéographique de son planétarium ; qu'à la demande de la SOCIETE RSA COSMOS, qui avait soumissionné, le Tribunal administratif de Lyon a, par jugement du 23 novembre 2006 devenu définitif, annulé la décision du 19 septembre 2005 par laquelle la commission d'appel d'offres avait rejeté son offre au profit de sa concurrente, la société Evans et Sutherland, ainsi que la décision du maire de signer le marché au motif que les deux offres n'avaient pas été comparées selon les critères de la valeur technique et du prix tels qu'annoncés et pondérés dans le règlement de consultation et que la collectivité avait porté sur ces offres une appréciation globale reposant sur des éléments invérifiables ; que par jugement du 20 janvier 2011 dont la SOCIETE RSA COSMOS relève appel et la commune de Vaulx-en-Velin appel incident, le Tribunal, estimant que l'entreprise irrégulièrement évincée disposait de chances sérieuses d'emporter le marché, a partiellement fait droit à sa demande d'indemnisation de la perte de bénéfice ; qu'il a, en revanche, rejeté ses demandes d'indemnisation de perte de bénéfices qu'elle escomptait retirer de l'exécution d'un futur contrat de maintenance sur les nouvelles installations et de son préjudice commercial ; En ce qui concerne le droit à indemnisation : Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; que s'il revient au juge d'apprécier si, compte tenu des principales caractéristiques des offres en présence et de l'application du règlement de la consultation purgée des irrégularités sanctionnées au contentieux, ladite entreprise pouvait être regardée comme le probable attributaire du marché dont elle a été évincée, il ne lui appartient pas de se substituer à la collectivité adjudicatrice, d'établir un nouveau classement des offres et de n'entrer en voie d'indemnisation qu'au bénéfice de l'entreprise dont l'offre devait être classée au premier rang ; Considérant qu'en dépit des griefs articulés par la commune de Vaulx-en-Velin, il ne résulte pas de l'instruction et notamment des explications techniques, non sérieusement contestées, apportées en réplique par la société requérante, que l'offre de celle-ci aurait méconnu les spécifications du CCTP tant en ce qui concerne, d'une part, le mode de représentation des objets et phénomènes astronomiques et les changements de référentiels d'observations que, d'autre part, la chaîne de traitement informatisé des images et l'interface entre ce traitement et le système de projection sur la voûte du planétarium ; que, eu égard à l'équivalence des deux offres sur le critère de la valeur technique, pondéré à 70 %, et à l'avantage notable de l'offre de la requérante sur le critère du prix, pondéré à 30 %, la SOCIETE RSA COSMOS doit être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché, ce qui lui ouvre droit à l'indemnisation de son manque à gagner et de tous les autres préjudices résultant directement de son éviction, sans qu'il soit besoin d'organiser avant-dire droit une nouvelle expertise sur les systèmes informatiques proposés par les candidates ; En ce qui concerne le montant de l'indemnisation : S'agissant du manque à gagner : Considérant que la SOCIETE RSA COSMOS a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner résultant pour elle de son éviction, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qu'elle aurait affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE RSA COSMOS soutient qu'elle dégage une marge nette d'environ 48 % sur l'exécution de marchés comparables et qu'en soumissionnant à Vaulx-en-Velin, elle avait décidé d'abaisser ce taux à 36 % afin d'obtenir un marché dans sa région d'origine ; qu'à l'appui de sa démonstration, elle fait valoir que l'achat et la revente de matériels (facturés à hauteur de 849 446 euros HT) lui aurait permis de dégager une marge de 28,39 % (soit 241 147 euros HT) tandis que la commercialisation de logiciels dont elle possède la propriété intellectuelle aurait représenté pour elle un bénéfice égal à leur facturation, soit 101 000 euros HT, enfin, que l'exécution du marché se serait traduite par un coût marginal nul, ses charges générales étant déjà déduites de sa marge brute ; Considérant, toutefois, que le bénéfice global de 342 147 euros tel que l'évalue l'expert et le revendique la requérante ne tient compte de la déduction d'aucune charge et correspond à sa marge brute ; que l'objet du marché dont la requérante a été évincée ne se résumait pas à la livraison de ces deux catégories de biens mais impliquait, sur une durée contractuelle de cinq mois, leur installation sur le site, leur paramétrage, leur synchronisation, leur mise en route, l'assistance et la formation des personnels de la collectivité ; que ces prestations auraient nécessairement exposé l'attributaire du marché à des frais spécifiques de main d'oeuvre d'autant plus conséquents que les prestations nécessitent un personnel qualifié ainsi que des frais de déplacements qui ne sont pas susceptibles d'être absorbés par les charges générales de l'entreprise ; que, par suite, la SOCIETE RSA COSMOS n'établit pas qu'en évaluant pour ce motif le bénéfice dont elle a été privée à la somme de 171 000 euros le Tribunal en aurait fait une inexacte appréciation ; Considérant, en deuxième lieu, que si la perte de chance d'exécuter le marché avec la variante proposée dans l'offre (soit 925 416 euros HT) n'est qu'éventuelle, l'indemnité de 171 000 euros correspond à un taux de marge nette inférieur à 20 %, calculé sur le montant de base de l'offre (soit 915 829 euros HT) ; que la commune de Vaulx-en-Velin n'établit pas que ce taux serait exagéré au regard des conditions économiques auxquelles l'entreprise aurait dû livrer les prestations sans variante ; Considérant, en troisième lieu, que si la SOCIETE RSA COSMOS avait été attributaire du marché, elle aurait disposé du droit de l'exécuter sans recourir à la sous-traitance ; que, par suite, l'indemnité représentative de sa perte de bénéfice ne saurait être réduite de la part de rémunération qui serait revenue à d'éventuels sous-traitants ; Considérant, en quatrième lieu, que la somme de 171 000 euros compense le bénéfice que la SOCIETE RSA COSMOS aurait dû retirer de l'exécution du marché avant impôt ; que l'indemnité ainsi allouée par le Tribunal devant elle-même abonder le résultat fiscal de l'entreprise, n'a pas à donner lieu à une déduction représentative du taux de cet impôt sur les bénéfices des sociétés ; S'agissant du marché de maintenance : Considérant que le principe d'égalité d'accès à la commande publique fait obstacle à ce que l'attributaire du marché de rénovation du dispositif vidéographique du planétarium soit avantagé par la commune pour l'obtention d'un futur marché de maintenance des installations, à supposer que la commune de Vaulx-en-Velin ait l'intention de passer un tel marché ; que, dès lors et en tout état de cause, son éviction du marché de fournitures et de services n'a privé la SOCIETE RSA COSMOS d'aucune chance de contracter ultérieurement pour des prestations de maintenance ; qu'elle n'est, en conséquence, pas fondée à demander à être indemnisée de la perte de bénéfices qu'elle escomptait retirer de ces prestations sur une durée contractuelle de dix ans ; S'agissant de l'atteinte portée à la réputation commerciale : Considérant que la seule circonstance que la commune de Vaulx-en-Velin ait, à tort, regardé l'offre de la SOCIETE RSA COSMOS comme moins avantageuse que celle de sa concurrente n'est, en soi, pas attentatoire à sa réputation commerciale et n'a pu lui occasionner un préjudice distinct de sa perte de bénéfice ; que les conclusions indemnitaires présentées de ce chef doivent, dès lors, être écartées ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que ni la SOCIETE RSA COSMOS ni la commune de Vaulx-en-Velin ne sont fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal a condamné la commune à verser 171 000 euros outre intérêts et capitalisation et a limité à ladite somme le montant de l'indemnisation due au titre de l'éviction irrégulière de l'entreprise du marché de fourniture et de service portant sur le renouvellement du système vidéographique du planétarium ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que, d'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE RSA COSMOS doivent être rejetées ; que, d'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Vaulx-en-Velin ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE RSA COSMOS et l'appel incident de la commune de Vaulx-en-Velin sont rejetés. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE RSA COSMOS, à la commune de Vaulx-en-Velin et au ministre de l'intérieur. Délibéré après l'audience du 14 juin 2012 à laquelle siégeaient : M. du Besset, président de chambre, Mme Verley-Cheynel, président-assesseur, M. Arbarétaz, premier conseiller. Lu en audience publique, le 28 juin 2012. '' '' '' '' 1 7 N° 11LY00487 na