Cour administrative d'appel de Nantes, 1e chambre, du 30 décembre 1999, 96NT00307, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Nantes
Formation : 1E CHAMBRE
Type de recours : Plein contentieux fiscal
Date de la décision : 1999-12-30
Numéro : 96NT00307
Rapporteur : M. SANT
Commissaire du gouvernement : M. GRANGE

Vu le recours, parvenu par télécopie le 9 février 1996 et enregistré au greffe de la Cour le 13 février 1996, présenté par le ministre chargé du budget ; Le ministre demande à la Cour : 1 ) de réformer le jugement n 92-2950 du Tribunal administratif de Caen, en date du 26 septembre 1995, en ce qu'il a accordé à la société à responsabilité limitée Gérard X... Constructions, qui a opté pour le régime des sociétés de personnes et est imposable au nom de chacun des associés, M. et Mme Gérard X..., rue Pigas 50000 Saint-Lô, la décharge totale de l'impôt sur le revenu mis en recouvrement le 30 juin 1991 au titre de l'année 1987 et le 30 août 1991 au titre des années 1985 et 1986 ; 2 ) de rétablir l'imposition sous les articles 50001 à 50003, à concurrence de 420 759 F, intérêts de retard exclus, et pour la totalité de 630 392 F et 895 462 F, au titre des années 1985 à 1987 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 décembre 1999 : - le rapport de M. SANT, président, - les observations de Me LEMAITRE, avocat de la société Gérard X... Constructions, - et les conclusions de M. GRANGE, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts : "Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues aux 2 et 3 du II et au III de l'article 44 bis, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant ..." ; que, selon l'article 44 bis III : "Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités, ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas aux entreprises créées pour la reprise d'établissement en difficulté" ; Considérant que la reprise d'un établissement en difficulté implique la volonté non équivoque de maintenir sa pérennité ; que la société à responsabilité limitée Gérard X... Constructions a été créée, le 4 janvier 1985, avec son épouse, par M. Gérard X..., qui occupait le poste de conducteur de travaux dans la société en commandite simple Joseph X... et compagnie, ayant pour associés M. Joseph X... et Mme Alfred X..., après son licenciement pour motif économique, le 21 décembre 1984 ; que la société en commandite simple Joseph X... et compagnie, dont la situation nette restait déficitaire et qui, en deux ans, avait diminué son chiffre d'affaires de moitié et réduit ses effectifs de 51 à 27 salariés, avait licencié, le 21 décembre 1984, l'ensemble de son personnel et, mettant fin à son activité le 31 juillet 1985, a été dissoute au mois d'octobre 1985, avec une insuffisance d'actif de plus de 355 000 F, comblée par ses associés ; que la société Gérard X... Constructions, qui limitait ses investissements, a disposé gratuitement de certains locaux de la société en voie de dissolution, avant d'en supporter les charges locatives, et de certains de ses matériels de transport et d'exploitation, avant de les acquérir à prix d'occasion ; qu'elle a embauché les 21 janvier, 4 février, 1er avril et 9 mai 1985, treize de ses salariés devenus chômeurs ; qu'à supposer qu'à la date de la création de la nouvelle structure, des difficultés financières aient été de nature à entraîner la liquidation de l'ancienne et que la fermeture n'ait pas résulté de la volonté du dirigeant, âgé de 69 ans, la reprise d'une partie du matériel ainsi que de certains membres du personnel, d'ailleurs sans la reprise de leurs contrats de travail antérieurs, ne suffit pas à établir que la société a été créée pour éviter la disparition du fonds et assurer son maintien ; qu'ainsi, c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur l'existence d'une reprise d'établissement en difficulté, invoquée à titre subsidiaire par l'intéressée, pour lui accorder la décharge de l'imposition contestée ; Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Gérard X... Constructions, tant en première instance qu'en appel ; Sur le principe de l'imposition : Considérant que la circonstance que la société Gérard X... Constructions n'ait pas repris l'établissement ne saurait impliquer qu'elle a été créée, non pour reprendre l'activité qu'il exerçait, mais pour exercer concurremment une activité indépendante ; Considérant que si la société Gérard X... Constructions s'est orientée, non pas, comme la société Joseph X... et compagnie, vers une activité semi-industrielle de gros-oeuvre et vers les marchés publics ou privés importants, par appel d'offre, mais vers une activité artisanale et vers les petits et moyens marchés de proximité, par négociation de gré à gré, 28 % de son chiffre d'affaires, en 1985, et 20 %, en 1986, provenaient encore de chantiers obtenus sur procédure d'appel d'offre ; que, bien que s'étant développée selon de nouvelles modalités et s'étant étendue par la suite à l'activité de marchand de biens, son activité s'exerçait dans le même secteur de la maçonnerie ; Considérant qu'en dépit du licenciement de M. Gérard X..., son entreprise a bénéficié de certains moyens de l'entreprise préexistante ; qu'ayant exécuté certains de ses marchés, directement ou par voie de sous-traitance, et terminé certains de ses travaux en cours, elle a pu bénéficier du transfert de contrats d'assurances et de contrats commerciaux, à des conditions préférentielles qui étaient celles conclues par l'ancienne société, à laquelle elle a en particulier repris dès 1985 un important chantier, exerçant ainsi son activité, au moins à l'origine et en partie, avec les mêmes clients ; Considérant qu'ainsi, la société Gérard X... Constructions, qui doit être regardée comme ayant repris une activité préexistante, ne peut prétendre à l'exonération accordée aux entreprises nouvelles par les dispositions précitées ; Sur le montant de l'imposition : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 158.4 bis du code général des impôts : "Aucun abattement n'est appliqué à la partie des bénéfices résultant d'un redressement, sauf lorsque ce redressement fait suite à une déclaration rectificative souscrite spontanément par l'adhérent" ; Considérant qu'en vertu des dispositions précitées, la société Gérard X... Constructions, quelle que soit sa bonne foi et bien que les bases déclarées n'aient pas eu à être majorées, ne peut, sur la part des bénéfices résultant du redressement de son imposition, lequel ne fait pas suite à une déclaration rectificative, prétendre à l'abattement consenti aux adhérents à un centre de gestion agréé ; Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article 1728, alors en vigueur, l'intérêt de retard n'est pas dû lorsque le contribuable a fait connaître par une mention expresse ou dans une note annexée à sa déclaration, les motifs de droit ou de fait pour lesquels il n'indique pas certains éléments d'imposition, donne une qualification atténuant l'imposition ou fait état de déductions, la diminution d'impôt attendue s'avérant ne pouvoir être acceptée ; Considérant que l'administration, qui a admis que l'imposition ne pouvait porter que sur les droits, eu égard à la note annexée à la déclaration, au titre de l'année 1985, estime que les intérêts de retard doivent s'appliquer à l'imposition des années 1986 et 1987 ; que, s'il n'est pas établi que la déclaration relative à l'année 1987 ait comporté une mention expresse ou note, la note, qui a été jointe à la déclaration relative à l'année 1986, faisant suite à celle de l'année précédente sur les motifs de fait paraissant justifier le régime de faveur et faisant état de l'option au régime des entreprises nouvelles prévu à l'article 44 quater du code général des impôts, doit être regardée comme suffisamment explicite ; que, la société Gérard X... Constructions n'étant pas redevable d'intérêt de retard au titre de l'année 1986, il y a lieu de rejeter le recours du ministre sur ce point ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre chargé du budget est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a fait droit à la totalité de la demande de la société Gérard X... Constructions ; Sur les conclusions de la société Gérard X... Constructions tendant à l'application des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel : Considérant que les dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel font obstacle à ce que l'Etat, qui, pour l'essentiel, n'est pas, dans la présente affaire, la partie perdante, soit condamné à payer à la société Gérard X... Constructions la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;Article 1er : La société Gérard X... Constructions est rétablie aux articles 50001 à 50003 du rôle mis en recouvrement le 30 juin 1991, à concurrence des droits de quatre cent vingt mille sept cent cinquante neuf francs (420 759 F) et cinq cent cinquante cinq mille quatre cent onze francs (555 411 F) au titre de 1985 et 1986 et des droits et pénalités de huit cent quatre vingt quinze mille quatre cent soixante deux francs (895 462 F) au titre de 1987.Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Caen en date du 26 septembre 1995 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.Article 3 : Le surplus des conclusions du ministre chargé du budget et de la société Gérard X... Constructions sont rejetés.Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à la société Gérard X... Constructions.