Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 24/06/2008, 05MA02105, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2008-06-24
Numéro : 05MA02105
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. EMMANUELLI
Avocat(s) : GUERINI - MUNIGLIA - REDDON - RASTOUIL

Vu la requête, enregistrée le 12 août 2005, présentée pour la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE, dont le siège est 9 rue de Valette à Perpignan (66000), venant aux droits de la SARL See Cognet, par la société d'avocats GESICA ; la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE demande à la Cour : 1°) de réformer le jugement n° 0304681 du Tribunal administratif de Montpellier en date du 2 juin 2005 rejetant, par son article 3, partiellement sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de l'amende prévue à l'article 1673 A du code général des impôts, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1992 à 1994 ; 2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de l'amende prévue par l'article 1763 A auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1992 à 1994 restant en litige ; ............................................................................................. Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2008, - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ; Sur la procédure d'imposition : En ce qui concerne le délai de vérification : Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles L.52 du livre des procédures fiscales et de l'article 302 septies du code général des impôts dans leur rédaction applicable en l'espèce, sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur places des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne les entreprises industrielles ou commerciales dont le chiffre d'affaires ou le montant des recettes brutes n'excède pas 3 800 000 F ; Considérant qu'en l'espèce, si l'avis de vérification notifié à la SARL See Cognet, devenue la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE, fixait le 30 mai 1995 pour la première intervention sur place du vérificateur, il résulte de l'instruction que ce dernier, qui n'a rencontré que le comptable de l'entreprise attaché au cabinet Cesame, n'a pu, ce jour là, pénétrer dans les locaux de celle-ci pour procéder aux premières investigations, ceux-ci étant fermés en l'absence du gérant, X ; que par un courrier du 30 mai 1995, dont il n'est pas contesté qu'il a été reçu par l'entreprise vérifiée, le vérificateur a consigné ces faits et a demandé au gérant de celle-ci de prendre contact avec le service pour convenir d'une nouvelle date de première intervention ; que, cette date a été fixée à la demande de X au 13 juin 1995, comme le corrobore la mention manuscrite signée par le gérant de la SARL See Cognet sur l'avis de vérification ; que, par suite, alors qu'il est constant que la dernière intervention du vérificateur, dans les locaux du cabinet Cesame où s'est poursuivie, à la demande de X, la vérification, a eu lieu le 11 septembre 1995, le moyen tiré de ce que la vérification sur place de la comptabilité de la SARL See Cognet se serait étendue sur une durée excédant le délai de trois mois fixé par l'article L.52 du livre des procédures fiscales manque en fait ; En ce qui concerne le rejet du mandat donné au comptable ; Considérant que contrairement aux allégations de la société requérante, et ainsi qu'il a été dit ci-dessus, si le vérificateur n'a pas procédé aux premières investigations sur place le 30 mai 1995, cela tient, non au refus que celui-ci aurait opposé irrégulièrement au mandat donné par X au comptable de l'entreprise, mais à la fermeture des locaux de l'entreprise ; que, dès lors, le moyen de la société requérante tiré de ce que, par ce refus, le vérificateur aurait opposé un refus de dialoguer avec un mandataire muni d'un mandat régulier, doit être écarté ; En ce qui concerne le secret professionnel : Considérant que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE soutient que le vérificateur aurait méconnu l'obligation de secret professionnel lors de l'entrevue le 5 septembre 1995 en discutant du contrôle fiscal avec le gérant de la SARL See Cognet en présence du directeur administratif du cabinet Cesame ; que, toutefois, outre que cela ne résulte pas de l'instruction, le moyen ne peut, en tout état de cause, être utilement invoqué pour contester la régularité de la procédure d'imposition ; En ce qui concerne l'obligation d'un débat oral et contradictoire dans les locaux de l'entreprise : Considérant qu'aux termes de l'article L.13 du livre des procédures fiscales : « les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables ...» ; que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit, en principe, se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ceux-ci ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ; qu'il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; Considérant que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE soutient qu'avant la fin des opérations de contrôle, une rencontre aurait dû être organisée au siège de l'entreprise pour un débat oral et contradictoire ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que X, qui initialement avait donné mandat au comptable de l'entreprise attaché au cabinet Cesame, a, dès le 13 juin 1995, lors de l'intervention du vérificateur dans l'entreprise vérifiée, demandé que les opérations de vérification aient lieu au cabinet Cesame ; qu'après que X ait pris un avocat comme conseil et que le service en ait été informé le 24 juillet 1995, ledit conseil a confirmé qu'il y avait lieu de poursuivre les opérations de contrôle au sein du cabinet Cesame ; que le vérificateur a rencontré X et ses mandataires successifs à plusieurs reprises ; que dans ces conditions, alors qu'elle ne soutient, ni même n'allègue qu'au cours de ces rencontres, le vérificateur se serait refusé à tout débat oral et contradictoire, la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE, ne peut utilement contester la régularité de la procédure d'imposition en se bornant à invoquer le moyen susmentionné ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne les recettes : S'agissant de la reconstitution des recettes : Considérant qu'après avoir rejeté la comptabilité de la SARL See Cognet comme non sincère et non probante, le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes qui a conduit, d'une part, à des chiffres d'affaires reconstitués au titre des exercices clos les 31 décembre 1993 et 1994, inférieurs à ceux déclarés par celle-ci et d'autre part, à une base d'imposition rehaussée au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1992 ; Considérant que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE critique la méthode de reconstitution des recettes opérée par le vérificateur en ce qui concerne l'exercice 1992 au motif que le coefficient de marge sur achats auquel il a abouti de 1,35 serait fondé sur une seule facture et qu'il a pris en compte, de manière erronée, la main d'oeuvre salariale et patronale ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité de la SARL See Cognet présentait de graves et nombreuses irrégularités au nombre desquelles figuraient l'absence de nombreuses factures de travaux, indiquées dans les dossiers clients ainsi que l'existence de factures sans identités et adresses exactes des clients concernés, ce qui rendait tout recoupement impossible auprès des clients de la société ou de factures globalisées sans justificatifs précis et sans détail des travaux exécutés, sans distinction entre les matériaux et les travaux, se référant souvent à des devis non présentés ; que l'agent vérificateur n'a pu se référer qu'à un échantillon réduit de factures présentées, complètes et exploitables du fait de l'état lacunaire et irrégulièr de la comptabilité de la SARL See Cognet, sans qu'il soit établi que celui-ci se serait borné à l'examen d'une seule facture ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui se fonde sur une seule facture pour déterminer le coefficient de marge sur les achats de 1,25 qu'elle propose, ne peut être regardée comme contestant sérieusement la méthode de reconstitution mise en oeuvre par l'agent vérificateur et le rehaussement des bases d'imposition y afférent ; Considérant, en second lieu, que la société requérante se borne à alléguer que le vérificateur, pour reconstituer les recettes, a pris deux fois en compte la main d'oeuvre salariale ; que, toutefois, alors qu'il n'est pas sérieusement contesté que sur les factures exploitables, la SARL See Cognet distinguait la facturation de la main d'oeuvre salariale du prix du matériel, la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que les bases d'imposition ainsi obtenues présenteraient un caractère exagéré ; S'agissant de la facture rectificative : Considérant que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE soutient que la somme de 53 370,84 F, réintégrée aux recettes de l'exercice 1993 de la SARL See Cognet, correspond à la facture Binier, initialement comptabilisée en juillet 1993 au journal des ventes pour ce montant ; que cette facture ayant été contestée, sa comptabilisation a été annulée puis reportée en comptabilité en août 1993 pour le montant de la facture rectificative de 30 977 F ; que, toutefois, il n'est pas contesté que cette facture rectificative n'est pas numérotée et ne fait pas référence à la facture initiale de juillet 1993 ; qu'elle ne saurait dès lors avoir valeur probante ; En ce qui concerne les charges : Considérant qu'aux termes de l'article 39 1. du code général des impôts : « le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) : 1° (...) le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire ... » ; Considérant que pour soutenir que c'est à tort que le service a refusé la déduction d'un montant de 112 500 F pour l'exercice 1992 et d'un montant de 30 000 F pour l'exercice 1993, la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE soutient qu'il s'agit des loyers qu'elle devait à X, propriétaire, pour les murs d'un immeuble utilisé par la SARL See Cognet en vue d'y installer ses bureaux, respectivement, d'une part, au titre de la période du 1er avril 1989 au 31 décembre 1992 et, d'autre part, au titre de l'année 1993 ; que, toutefois, alors que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE ne produit aucun bail de location et alors qu'il est constant que X n'a pas déclaré lesdits loyers au titre de ses revenus fonciers, la société requérante, à qui la preuve incombe de la déductibilité des sommes qu'elle a comptabilisées en charge, ne produit aucun élément de nature à établir la location effective des locaux en cause à X et, par suite, la réalité des loyers qu'elle a comptabilisés en charge ; En ce qui concerne les provisions : Considérant qu'aux termes de l'article 39 1. du code général des impôts : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) : 5° les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice ... » ; Considérant que la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE soutient que la SARL See Cognet a constitué, au titre de l'exercice 1993, à titre principal, une provision de 149 913 F et qu'elle a renouvelé l'opération, à titre complémentaire, à la clôture de l'exercice 1994, pour couvrir le risque d'irrécouvrabilité de créances détenues sur la SNC Thalabanyuls ; que toutefois, si la société requérante peut invoquer les difficultés financières du débiteur, il lui appartient également d'attester des diligences qu'elle aurait effectuées pour assurer le recouvrement au moins amiable, de ces créances ; qu'à défaut de toute preuve de la moindre diligence pour ce faire, l'administration fiscale a pu réintégrer, dans les bénéfices imposables, le montant des provisions dont s'agit ; Sur l'amende due au titre de l'article 1763 A du code général des impôts : Considérant qu'aux termes des dispositions du premier alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts, reprises à l'identique dans l'article 1759 du même code, dans sa version issue de l'ordonnance n°2005-1512 du 7 décembre 2005 : « Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ... » ; qu'aux termes de l'article 117 du même code dans sa version issue de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005 : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tels qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excèdent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759... » ; Considérant que dans la notification de redressements en date du 29 septembre 1998, pour enjoindre à la SARL See Cognet, en application de l'article 117 précité du code général des impôts, de lui fournir dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification de redressements, la désignation exacte avec leurs noms et adresses, des bénéficiaires des distributions au titre de l'article 109. 1. 1° du code général des impôts, dans le délai de trente jours avant la mise en oeuvre de l'amende prévue à l'article 1763 A du même code, l'agent vérificateur s'est borné à estimer globalement les redressements notifiés résultant, à concurrence de la somme de 748 306 F au titre de l'exercice 1992, de la somme de 204 725 F au titre de l'exercice 1993 et de la somme de 67 063 F au titre de l'exercice 1994, de revenus distribués, au sens des dispositions de l'article 109. 1. 1° du code général des impôts ; qu'à défaut d'avoir indiqué comment il parvenait, à partir des éléments du dossier, à ces sommes globales, le vérificateur ne peut être regardé comme ayant suffisamment motivé la notification de redressements sur ce point pour permettre à la SARL See Cognet de répondre utilement à la demande qui lui était faite ; que, par suite, la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE est fondée à demander la décharge de sommes mises à la charge de la société à laquelle elle est venue aux droits et obligations, sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts ; DÉCIDE : Article 1er : La SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE est déchargée des sommes qui lui ont été infligées, pour les exercices 1992, 1993 et 1994 au titre de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts, reprenant les dispositions de l'ancien article 1763 A. Article 2 : Le surplus des conclusions de la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE est rejeté. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CHAUFFAGE CLIMATISATION OCCITANE et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. N° 05MA02105 2