COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 11/10/2012, 11LY01982, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2012-10-11
Numéro : 11LY01982
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Thierry  BESSE
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : CABINET RACINE

Vu la requête, enregistrée le 5 août 2011, présentée pour la SAS Faurie, dont le siège est 158 route de Lachapelle à Saint-Sernin (07200) ; LA SAS Faurie demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0901872 du 9 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du contrat conclu par le syndicat mixte des eaux de l'Allier pour la deuxième tranche des travaux d'alimentation de secours du SIVOM de la rive gauche du Cher, et à la condamnation dudit syndicat mixte à lui verser la somme de 478 970 euros toutes taxes comprises en réparation de son préjudice ; 2°) d'annuler le contrat conclu le 25 août 2009 avec le groupement dont était mandataire la SAS Barbiero ; 3°) de condamner le syndicat mixte des eaux de l'Allier à lui verser la somme de 478 970 euros toutes taxes comprises, outre intérêts à compter de l'enregistrement de la requête de première instance, et capitalisation des intérêts ; 4°) de mettre à la charge du syndicat mixte des eaux de l'Allier une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient qu'ainsi que l'a relevé le tribunal administratif, la définition des variantes dans le règlement de consultation n'était pas conforme aux exigences de l'article 50 du code des marchés publics, dès lors que les candidats n'avaient pas pu apprécier les attentes du pouvoir adjudicateur ou les modalités de présentation de ces variantes ; que le Tribunal aurait toutefois dû en déduire que les candidats n'avaient pas été traités de manière égalitaire, alors au demeurant que le marché a été conclu sur la base de l'offre variante du groupement dont était mandataire la société Barbiero ; que l'offre variante du groupement retenu ne pouvait être regardée comme apportant une amélioration par rapport à l'offre de base, au seul motif qu'elle prévoyait le réemploi des matériaux sur le site, alors qu'il s'agissait d'une exigence de base, prévue au fascicule auquel renvoyaient l'article 66 du cahier des clauses techniques générales et l'article 2.4 du cahier des clauses techniques particulières ; qu'elle ne constituait pas ainsi une variante ; que l'utilisation d'une fonte TT pour traiter les problèmes de corrosion ne pouvait être considérée comme une amélioration apportée à l'offre de base par la variante du groupement, dès lors qu'elle figurait déjà dans son offre de base ; que la variante qu'elle a présentée était régulière, dès lors qu'elle pouvait prévoir un aménagement des conditions financières du marché ; que la commission d'appel d'offres a en fait écarté son offre en considérant qu'il était préférable de choisir un groupement d'entreprises ; que ce motif est contraire aux règles de transparence et d'égalité de traitement des candidats ; que le syndicat mixte des eaux de l'Allier n'établit pas que cette appréciation aurait été sans effet sur le choix de l'attributaire ; que la différence de notation du critère technique entre son offre de base et son offre variante, qui ne différait de l'offre de base que sur le prix, établit qu'il y a eu erreur manifeste d'appréciation sur la notation de ce critère ; que, sans cette erreur, son offre aurait été classée en première position ; qu'elle justifie dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'elle a droit à une somme de 2 340 euros au titre des frais d'études et de déplacement, de 342 369,39 euros au titre de la marge brute prévue sur l'opération, compte tenu d'un taux de marge de 19,64 %, à une somme de 33 860 euros au titre du non amortissement des machines qui devaient être affectées au chantier, à une somme de 21 907,20 euros au titre du coût correspondant au chômage partiel du personnel qui devait être affecté au chantier ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 novembre 2011, présenté pour le syndicat mixte des eaux de l'Allier, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que la précision figurant au règlement de consultation sur les offres variantes ne pouvait être regardée que comme invitant toute entreprise à présenter une offre variante, sous réserve qu'elle soit au moins équivalente à ce qui était demandé et non contraire aux exigences minimales ; que, dans la mesure où l'offre variante de la SAS Faurie a été examinée, celle-ci ne peut en tout état de cause avoir été lésée par une méconnaissance éventuelle de l'article 50 du code des marchés publics ; que le groupement dont l'offre a été retenue a précisé dans son offre variante la technique selon laquelle il s'engageait à recycler le maximum de déblais du site, alors que la SAS Faurie ne le proposait pas et n'indiquait pas suivant quelles modalités elle entendait procéder à la réutilisation des matériaux sur place ; que la solution proposée par le groupement attributaire permettait une économie de matériaux et avait un impact positif sur l'environnement, étant dès lors supérieure sur le plan technique ; que, dès lors que l'offre du groupement Barbiero/Castello était supérieure, l'erreur qui affecterait la notation de la variante de la SAS Faurie est sans incidence ; que la note technique attribuée à l'offre variante de la SAS Faurie s'expliquait par l'absence de précision sur l'utilisation d'un godet cribleur, alors qu'en comparaison le groupement Barbiero/Castello proposait d'utiliser le godet cribleur non seulement en surface, mais également sur la partie inférieure de la tranchée, ce qui permettait de pouvoir enrober la canalisation avec du matériau en place ; que la proposition du groupement attributaire concernant la pose de 48 mètres linéaires de fonte TT, qui faisait suite à une étude du sol, était proposée dans son offre de base et était cohérente avec le cahier des clauses techniques particulières applicable au marché ; que la variante de la SAS Faurie proposait une modification substantielle des conditions de rémunération, étrangère à la notion de variante, qui aurait pu justifier qu'elle fût regardée comme irrecevable ; que les offres ont été examinées au regard des critères définis dans le règlement de consultation, sans tenir compte de ce que le candidat était un groupement ou une entreprise se présentant seule ; que le choix n'est entaché d'aucune erreur manifeste d'appréciation ; que la SAS Faurie ne justifie pas qu'elle avait une chance sérieuse d'être retenue ; que les frais de présentation de son offre ne sont pas établis, aucun justificatif n'étant produit ; qu'à supposer qu'elle doive être indemnisée de son manque à gagner, celui-ci ne peut être déterminé qu'en fonction du bénéfice net escompté ; Vu le mémoire, enregistré le 30 janvier 2012, présenté pour la SAS Faurie, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens, en soutenant en outre que le syndicat mixte ne pouvait comparer la valeur technique d'offres variantes qui n'auraient pas dû être examinées ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 février 2012, présenté pour la société Barbiero, mandataire du groupement Barberio Castello, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient qu'elle s'associe aux moyens développés par le syndicat mixte des eaux de l'Allier ; que son offre technique était supérieure, en ce qu'elle proposait la mise en place d'une conduite fonte type TT et l'utilisation de pelles à chenilles mécaniques de 20 tonnes afin de pouvoir utiliser un godet cribleur broyeur ; que la solution variante qu'elle a proposée était adaptée au chantier ; Vu le mémoire, enregistré le 6 avril 2012, présenté pour le syndicat mixte des eaux de l'Allier, qui persiste dans ses conclusions, en soutenant en outre que la note technique attribuée à l'offre de base de la SAS Faurie était surévaluée ; que les documents produits ne permettent pas d'établir la réalité des frais exposés pour la présentation de l'offre ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2012 : - le rapport de M. Besse, premier conseiller, - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public, - et les observations de Me Richard, représentant la SAS Faurie ; 1. Considérant que le syndicat mixte des eaux de l'Allier a lancé en 2009 une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'alimentation de secours du SIVOM de la rive gauche du Cher ; que la SAS Faurie, candidat évincé, relève appel du jugement du 9 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du marché passé avec le groupement composé des sociétés Barbiero et Castello, et à l'indemnisation de son préjudice ; Sur l'annulation du marché : 2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 3. Considérant qu'aux termes de l'article 50 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable à la procédure litigieuse : " Lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes./ Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises./ Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. " ; que, selon l'article 2-4 du règlement de consultation, " Les solutions variantes proposées devront indiquer clairement leur objet et leur intérêt technique et économique. " ; que cet article n'apporte aucune précision sur la nature ou l'étendue des variantes que le pouvoir adjudicataire se proposait d'admettre, ni de précisions permettant de déterminer les caractéristiques minimales de l'offre de base qui ne pourraient être affectées par d'éventuelles variantes, pas plus que d'indications sur les modalités de présentation de cette variante, ainsi que l'exigent les dispositions précitées du code des marchés publics ; que du fait du non respect de cette exigence, qui constitue un manquement aux obligations de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats, les variantes proposées n'auraient pas dû être prises en considération par le pouvoir adjudicateur lors de l'examen des offres ; qu'il résulte de l'instruction que le syndicat mixte des eaux de l'Allier a retenu l'offre variante présentée par le groupement composé des sociétés Barbiero et Castello, dont l'offre de base n'avait pas été classée en première position ; qu'ainsi, le vice entachant la procédure de passation litigieuse a été de nature à modifier le choix de l'attributaire du marché, comme le soutient la SAS Faurie, sans que le syndicat mixte des eaux de l'Allier puisse utilement se prévaloir de ce que l'offre variante de ladite société a été examinée ; 4. Considérant qu'une annulation du marché ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants de nature à faire obstacle à ce que, eu égard à la gravité des vices exposés ci-dessus, il soit prononcé une annulation du contrat ; que, par suite, la SAS Faurie est fondée à soutenir que, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tenant à l'annulation du contrat conclu le 25 août 2009 entre le syndicat mixte des eaux de l'Allier et le groupement composé des sociétés Castello et Barbiero ; Sur l'indemnisation du préjudice : 5. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 6. Considérant, en premier lieu, que la SAS Faurie, dont l'offre de base avait été classée en première position, avait une chance sérieuse d'emporter le marché, si les variantes avaient été écartées ; qu'elle a droit, dès lors, à l'indemnisation de son manque à gagner, lequel correspond à la marge nette qu'elle escomptait retirer de l'exécution du marché ; qu'à l'appui de sa demande, la SAS Faurie se borne à produire une attestation de son commissaire aux comptes dont il résulte qu'au cours de l'exercice 2008 elle avait dégagé une marge brute moyenne de 19,64 % ; que, pour déterminer le préjudice de la requérante, il y a lieu toutefois d'une part de prendre en compte la marge qu'elle devait retirer de la seule exécution du marché litigieux et, d'autre part, de déduire les charges fixes et frais généraux directement liés au chantier ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner de la SAS Faurie en le fixant à 90 000 euros ; 7. Considérant, en deuxième lieu, que le manque à gagner étant dégagé, ainsi qu'il vient d'être dit, des charges auxquelles sont intégrés les frais de présentation de l'offre, la SAS Faurie n'est pas fondée à demander, en sus de l'indemnité représentant le bénéfice dont elle a été privée, le remboursement de la somme qu'elle a engagée pour soumissionner aux marchés ; 8. Considérant, enfin, que la SAS Faurie ne peut être indemnisée du non amortissement des machines et des salaires versés au personnel qu'elle aurait affecté au chantier, qui ne constituent pas pour elle un préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché ; 9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS Faurie est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande indemnitaire ; que ledit jugement doit être annulé et le syndicat mixte des eaux de l'Allier condamné à verser la somme de 90 000 euros à la SAS Faurie, cette somme portant intérêts à compter du 6 octobre 2009, date d'enregistrement de la requête introductive de première instance, les intérêts échus le 6 octobre 2010 et à chaque date anniversaire étant capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 10. Considérant d'une part, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du syndicat mixte des eaux de l'Allier la somme de 1 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la SAS Faurie ; que d'autre part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier les parties perdantes du remboursement des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions du syndicat mixte des eaux de l'Allier et de la société Barbiero doivent être rejetées ; DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 0901872 du 9 juin 2011 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé. Article 2 : Le marché conclu le 25 août 2009 entre le syndicat mixte des eaux de l'Allier et le groupement composé des sociétés Castello et Barbiero est annulé. Article 3 : Le syndicat mixte des eaux de l'Allier est condamné à verser à la SAS Faurie la somme de 90 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2009, les intérêts échus le 6 octobre 2010 et à chaque date anniversaire étant capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts. Article 4 : Le syndicat mixte des eaux de l'Allier versera à la SAS Faurie la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Faurie, au syndicat mixte des eaux de l'allier, à la société Barbiero et au ministre de l'intérieur. Délibéré après l'audience du 20 septembre 2012, où siégeaient : - M. du Besset, président de chambre, - MM. Dursapt et Besse, premiers conseillers ; Lu en audience publique, le 11 octobre 2012. '' '' '' '' 2 N° 11LY01982 na