Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 10/04/2007, 04MA00356, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2007-04-10
Numéro : 04MA00356
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. MARCOVICI
Avocat(s) : SELARL G. PALOUX- E. MUNDET

Vu la requête, enregistrée le 18 février 2004, sous le n° 04MA00356, présentée pour la SARL ETNA PRODUCTION, dont le siège social est 34 route Nationale 06440 Touet de l'Escarène, par Me Geneviève PALOUX, avocate ; La SARL ETNA PRODUCTION demande à la Cour : 1°) de réformer le jugement n° 9902567 en date du 6 novembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice, après avoir prononcé un non lieu à statuer sur une partie de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1993 à 1996, de la contribution de 10% sur l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre des exercices 1995 et 1996 et des pénalités y afférentes, du fait du dégrèvement partiel accordé en cours d'instance par l'administration, a rejeté le surplus ; 2°) de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1993 à 1996, de contribution de 10% sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1995 et 1996 et les pénalités y afférentes, pour un montant total de 782 312,10 euros, restant en litige ; 2°) Vu la requête, enregistrée le 18 février 2004, sous le n° 04MA00357, présentée pour la SARL ETNA PRODUCTION, dont le siège social est 34 route Nationale 06440 Touet de l'Escarène, par Me Geneviève PALOUX, avocate ; La SARL ETNA PRODUCTION demande à la Cour : 1°) de réformer le jugement n° 9902566 en date du 6 novembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice, après avoir prononcé un non lieu à statuer sur une partie de ses conclusions tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 mars 1997 et des pénalités y afférentes ainsi que des taxes d'apprentissage et de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue pour l'année 1996, du fait du dégrèvement partiel relatif à la taxe sur la valeur ajoutée et aux pénalités y afférentes, accordé en cours d'instance par l'administration , a rejeté le surplus ; 2°) de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 mars 1997 et des pénalités y afférentes restant en litige ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les courriers en date du 31 janvier 2007, par lesquels la Cour, en application de l'article R.611-7 du code de justice administrative, a informé les parties qu'un moyen d'ordre public était susceptible, dans chacune des instances susvisées, de fonder la décision ; Vu la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n°99-1173 du 30 décembre 1999 (loi de finances rectificative pour 1999) ; Vu l'ordonnance n°2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2007 : - le rapport de Mme Fernandez, premier Conseiller ; - les observations de Maître Mundet pour la SARL ETNA PRODUCTION - et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes susvisées n° 04MA00356 et n° 04MA00357 sont relatives à la situation fiscale du même contribuable ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION, dont l'activité consiste en la fabrication et la commercialisation de « produits d'investigation judiciaire » et dont M. Dupre était le gérant, a fait l'objet d'une première vérification de comptabilité du 13 juillet 1996 au 4 juillet 1997 suivant avis du 23 mai 1996 ; que ce contrôle a concerné la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été notifiés, selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L 66.2° et 3°du livre des procédures fiscales, à la société le 6 décembre 1996, par une notification interruptive de prescription au titre de l'exercice 1993 pour l'impôt sur les sociétés et au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1993 pour la taxe sur la valeur ajouté et par notification du 11 juillet 1997 au titre des exercices 1993, 1994 et 1995 pour l'impôt sur les sociétés et les mêmes périodes pour la taxe sur la valeur ajouté ; que la société a fait l'objet d'une seconde vérification de comptabilité du 10 juillet au 6 octobre 1997 portant sur l'exercice 1996, s'agissant de l'impôt sur les sociétés et sur la période du 1er janvier 1996 au 31 mars 1997, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 1996 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1er janvier 1996 au 31 mars 1997 ont été notifiés à la société le 12 novembre 1997 selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L.66 2° et 3° du livre des procédures fiscales ; qu'ont été en même temps notifiés, selon la procédure contradictoire, des redressements relatifs à la taxe d'apprentissage et à la taxe de participation des employeurs au développement de la formation continue au titre de l'année 1996 ; que les impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés ont été assorties des intérêts de retard, de majorations de 80% pour 1993, 1994 et 1996 et de 40% pour 1996 ; qu'une amende sur le fondement de l'article 1763A du code général des impôts a été appliquée pour l'exercice 1996 ; qu'enfin les exercices 1995 et 1996 ont fait l'objet de la contribution de 10% à l'impôt sur les sociétés ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été également assorties des intérêts de retard, de majorations de 80% au titre des périodes 1993, 1994 et 1995 et de 40% au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 mars 1997 ; que la taxe d'apprentissage et la taxe de participation des employeurs au développement de la formation continue ont également donné lieu à des pénalités ; qu'en cours d'instance devant le Tribunal administratif de Nice, le service a prononcé des dégrèvements d'une part, sur une partie des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1994 et 1995, ainsi que des intérêts, des pénalités et de la contribution de 10% à l'impôt sur les sociétés y afférents et d'autre part, sur une partie des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1993 et de la période du 1er janvier au 31 décembre 1994 ainsi que des intérêts et pénalités y afférents ; que le tribunal a prononcé des non lieu à statuer sur les conclusions afférentes de la SARL ETNA PRODUCTION et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que cette dernière, par la requête n° 04MA00356, demande à la Cour de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de la contribution de 10% à l'impôt sur les sociétés, des intérêts et pénalités y afférents restant en litige pour un montant de 782 312,10 euros ; qu'elle demande également, à la Cour, par la requête n° 04MA00357, de la décharger des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, des cotisations relatives aux taxes d'apprentissage et de participation des employeurs au développement de la formation continue ainsi que des intérêts et pénalités restant en litige pour un montant 584 479,47 euros ; Sur la requête n°04MA00357 : En ce qui concerne la régularité du jugement : Considérant que la motivation exigée par l'article L.9 du code de justice administrative doit être suffisante pour permettre au juge d'appel d'exercer son contrôle ; que le juge n'a pas à répondre à tous les arguments des parties ; que pour estimer que la motivation de la notification de redressements du 11 juillet 1997 était suffisante, les premiers juges ont rappelé qu'il était constant que la société n'avait pas souscrit dans les délais légaux les déclarations de chiffre d'affaires prévues par l'article 287-1 du code général des impôts qu'elle aurait dû remettre au titre de la période allant du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 ; qu'elle se trouvait donc en situation d'être taxée d'office en vertu des dispositions de l'article L.66-3° du livre des procédures fiscales ; qu'ils ont cité les dispositions de l'article L76 du livre des procédures fiscales applicables en l'espèce ; qu'ils ont relevés, qu'en ce qui concerne les années 1994 et 1995, la notification indique que les bases d'imposition retenues résultent des éléments de comptabilité présentés par la société pour lesdites années, que la base taxable à la TVA qu'elle mentionne est égale, pour 1994, aux produits comptabilisés par la société majorés du montant de redressements de chiffre d'affaires dont le détail est fourni en annexe, que la circonstance que la répartition indiquée sur la notification du chiffre d'affaires taxable pour 1995 entre une base soumise au taux de 18,6% et une base soumise au taux de 20,6% ne soit pas assortie de précisions sur la manière dont elle est effectuée, ne peut être considérée comme une insuffisance de motivation au regard des dispositions précitées du livre des procédures fiscales dès lors que cette répartition résulte de la simple modification en cours d'année du taux normal de TVA et de la date des livraisons effectuées par la société, que si la TVA déductible est indiquée directement pour son montant brut, il résulte de l'instruction que le vérificateur s'est borné sur ce point à reprendre les montants de taxe déductible figurant dans la comptabilité fournie par l'entreprise et d'ailleurs pour partie élaborée pendant la vérification ; que, nonobstant la circonstance que les premiers juges n'aient pas répondu à l'argumentation de la demanderesse tirée au caractère non révélé de la méthode administrative du chef des exportations, à défaut pour le service d'avoir démontré la déduction des exportations des bases taxables 1994 et 1995 dont l'absence d'indication de principe participe de l'insuffisante motivation de cette notification, les premiers juges ont suffisamment motivé en droit et en fait leur réponse au moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la notification de redressements du 11 juillet 1997 ; En ce qui concerne le bien fondé du jugement : S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition : Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION soutient que lors d'une réunion avec l'agent vérificateur et son supérieur hiérarchique le 23 juin 1997, son gérant aurait été amené à signer immédiatement deux chèques, l'un relatif à la taxe sur la valeur ajoutée et l'autre relatif à l'impôt sur les sociétés, cela tient à ce que d'une part, l'administration lui a présenté des états informatiques relatifs aux sommes qu'elle devait en droits au titre de ces impositions, retenant des bases d'impositions inférieures à celles finalement notifiées, et d'autre part, que cette dernière lui a laissé entendre qu'elle s'en tiendrait là ; que si la requérante en infère que ces circonstances entacheraient d'irrégularité les conditions du contrôle dont elle a fait l'objet, d'une part, celles-ci, à elles seules n'établissent pas que l'administration aurait exercé des pressions sur le contribuable et d'autre part, qu'il y aurait eu une transaction sur le paiement immédiat des droits en contrepartie de l'abandon des majorations ; Considérant qu'aux termes de l'article L.66 du livre des procédures fiscales : « Sont taxés d'office : 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires ( ) les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes » ; qu'il est constant que la SARL ETNA PRODUCTION n'a pas souscrit dans les délais légaux les déclarations de chiffres d'affaires prévues par l'article 287-1 du code général des impôts qu'elle aurait dû remettre au titre de la période allant du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 ; qu'elle se trouvait ainsi en situation d'être taxée d'office en vertu des dispositions précitées de l'article L.66 3° du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'aux termes de l'article L.76 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable à l'espèce : « les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement de l'imposition, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination » ; Considérant que la notification de redressements du 11 juillet 1997, après avoir indiqué les dispositions applicables, précise les bases d'imposition retenues résultant, pour les exercices 1993 et 1995 des produits comptabilisés tels qu'indiqués par la société elle-même et pour l'exercice 1994, des produits comptabilisés par celle-ci majorés du montant de redressement de chiffre d'affaires dont le détail est fourni en annexe à la notification litigieuse ; que la circonstance que, pour l'année 1994, le taux d'imposition ne soit pas indiqué expressément, alors au demeurant que ce taux normal était resté inchangé, et que, pour l'année 1995, la ventilation entre les deux taux de 18,6% et 20, 6% applicables, de la base taxable à la taxe sur la valeur ajoutée pour la période, ne soit pas assortie de précisions sur les modalités de calcul de chacune des bases correspondant à chacun des taux, et alors au demeurant que cette répartition résulte de la simple modification en cours d'année du taux normal de taxe sur la valeur ajoutée et de la date des livraisons de biens effectuées par la société, ne peut être regardée comme une insuffisance de motivation au regard des exigences des dispositions précitées de l'article L.76 du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'aux termes de l'article R* 256-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : « L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article L256 comporte : 1° Les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances, impositions ou autres sommes qui font l'objet de cet avis ; 2° Les éléments du calcul et le montant des droits et pénalités, indemnités ou intérêts de retard qui constituent la créance. Toutefois les éléments du calcul peuvent être remplacés par le renvoi au document sur lequel ils figurent lorsque ce document a été établi ou signé par le contribuable ou son mandataire ou lui a été notifié antérieurement. De même, ils n'ont pas à être portés lorsque le contribuable n'a pas fait la déclaration nécessaire au calcul des droits » ; Considérant en premier lieu qu'il est constant que la SARL ETNA PRODUCTION n'a pas souscrit dans les délais légaux les déclarations de chiffre d'affaires nécessaires au calcul de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle est redevable notamment pour la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 ; que dès lors, en vertu des dispositions précitées de l'article R*.256-1 du livre des procédures fiscales, l'avis de mise en recouvrement du 3 novembre 1997, dans sa partie relative à la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1995 n'avait pas à mentionner le taux de la taxe sur la valeur ajoutée qui constitue, en l'espèce, un élément de calcul des droits visé au 2° de cet article, alors même que ce taux a été modifié en cours d'année comme en 1995 ; qu'en tout état de cause, l'avis de mise en recouvrement dont s'agit faisant référence à la notification du 11 juillet 1997 est suffisamment motivé sur ce point ; que si la requérante soutient également que cet avis de mise en recouvrement, pour la même période, est irrégulier du fait de l'indication du taux des majorations appliquées par référence à cette notification, qui elle-même, serait illisible en se prévalant d'articles non applicables, le taux des majorations constitue également un élément de calcul de celles-ci et, en vertu des dispositions précitées de l'article R*.256-1 du livre des procédures fiscales, n'avait pas à être mentionné directement ou par référence, dans l'avis de mise en recouvrement ; que la circonstance que cet avis de mise en recouvrement, dans sa partie relative à la période du 1er janvier au 31 décembre 1993, se réfère à une notification datée du 3 décembre 1996 alors que la notification adressée à la société était en réalité datée du 6 décembre 1996, constitue une simple erreur matérielle qui n'était pas de nature à induire en erreur la requérante et dès lors, est sans incidence sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement dont s'agit ; qu'enfin la circonstance que cet avis de mise en recouvrement fasse référence à la notification de décembre 1996 interruptive de prescription pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1993 et non à la notification du 11 juillet 1997, qui est venue remplacer celle du 6 décembre 1996 s'agissant de cette période est sans incidence sur la régularité de cet avis dès lors que la seconde notification du 11 juillet 1997 s'est bornée, s'agissant de la période en cause, à reprendre sans aucune modification les éléments contenus dans celle du 6 décembre 1996 ; Considérant en second lieu que la circonstance que l'avis de mise en recouvrement du 23 février 1993 relatif à la période allant du 1er janvier 1996 au 31 mars 1997 renvoie à une notification de redressement du 17 novembre 1997 alors que celle-ci est en réalité daté du 12 novembre 1997, constitue une simple erreur matérielle sans incidence sur la régularité de cet avis ; que la requérante invoque la circonstance que le service aurait apposé a posteriori sur cet avis de mise en recouvrement la mention « maj 40% de retard » pour tenter de régulariser ledit avis ; que toutefois, conformément aux explications données par le service de l'apposition de cette mention au crayon lors de l'étude du dossier contentieux, non effacée lors de la prise de photocopies, il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement en cause produit d'ailleurs par la société elle-même en première instance, ne comporte pas cette mention ; qu'en tout état de cause, si la requérante, par ce moyen, a entendu soutenir que l'avis de mise en recouvrement était irrégulier dès lors qu'il ne portait pas expressément le taux des pénalités, la seule référence faite à la notification de novembre 1997 qui, elle, comportait les indications relatives à cette majoration de 40%, suffirait à régulariser ledit avis ; Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales relatif à la procédure de redressement contradictoire dans sa version applicable à l'espèce : « L'administration adresse au contribuable une notification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation » ; Considérant que les taxes d'apprentissage et de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue au titre de l'année 1996 ont été notifiées le 12 novembre 1997 à la SARL ETNA PRODUCTION selon la procédure contradictoire ; que si la notification indique avec suffisamment de précision, les éléments de faits fondant chacune des impositions et sans ambigüité les dispositions législatives fondant la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue, s'agissant de la contribution sociale généralisée, elle se borne à faire référence aux articles 224 à 230 G du code général des impôts sans indiquer expressément la disposition de l'article 224 dont la société en cause relève ; qu'ainsi la motivation en droit de la notification de redressements est insuffisante en ce qui concerne la contribution sociale généralisée ; que la SARL ETNA PRODUCTION, du fait de cette irrégularité entachant la procédure d'imposition, doit être déchargée des impositions y afférentes ; S'agissant du bien fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'aux termes de l'article 275 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : « I- les assujettis sont autorisés à recevoir ou à importer en franchise de taxe sur la valeur ajoutée les biens qu'ils destinent à une livraison à l'exportation ( ). Pour bénéficier des dispositions qui précèdent, les intéressés doivent, selon le cas, adresser à leurs fournisseurs, remettre au service des douanes ou conserver une attestation, visée par le service des impôts dont ils relèvent, certifiant que les biens sont destinés à faire l'objet, en l'état ou après transformation, d'une livraison mentionnés au premier alinéa ( ). Cette attestation doit comporter l'engagement d'acquitter la taxe sur la valeur ajoutée au cas où les biens ( ) ne recevraient pas la destination qui a motivé la franchise » ; que la livraison des biens constituant normalement, en vertu de l'article 269 du même code, le fait générateur de la taxe, l'attestation prévue par l'article 275 doit être exigée par les fournisseurs préalablement à cette livraison ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION soutient qu'elle aurait dû, en vertu des dispositions précitées de l'article 275 I du code général des impôts, bénéficier d'une franchise de taxe sur la valeur ajoutée sur les ventes de biens destinés à l'exportation ayant fait l'objet de deux commandes du 4 février et du 22 octobre 1993 ; que toutefois, en l'espèce les attestations des clients accompagnant les commandes en cause adressées à la société requérante ne sont pas assorties du visa du service des impôts compétent ; que dès lors c'est à bon droit que l'administration a refusé de faire bénéficier les livraisons de biens en cause, du régime de franchise de taxe ; Considérant qu'en ce qui concerne l'ensemble des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige, il appartient à la SARL ETNA PRODUCTION, régulièrement taxée d'office , d'apporter la preuve de l'absence de bien fondé des redressements contestés ; qu'à supposer que la SARL ETNA PRODUCTION ait entendu contester les bases taxables à la taxe sur la valeur ajoutée, non seulement en tant qu'elles auraient été majorées du fait de la non prise en compte de manière suffisante des ventes destinées à l'exportation, au regard des exportations, mais de manière générale en tant que le service ne les aurait ni justifiées, ni motivées ; il résulte de l'examen du document litigieux que le service a défini précisément les bases taxables et les éléments des impositions contestées ; que la requérante qui a la charge de la preuve ne justifie d'aucun élément de nature à rapporter la preuve qui lui incombe, de l'exagération des impositions restant à sa charge ; S'agissant des pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités : « 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti ( ) d'une majoration de 10 p. 100. ( ) 3. la majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; 80 P. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première. » ; que, dans sa rédaction issue de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005 applicable à compter du 1er janvier 2006, la majoration de 40 p. 100 a été maintenue selon les mêmes conditions de mise en oeuvre mais celle de 80 p. 100 ne s'applique plus qu'en cas de découverte d'une activité occulte ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION a été assujettie aux majorations de taxation d'office prévue par l'article 1728 du code général des impôts au taux de 80% pour la période allant du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 en raison du défaut de production des déclarations de chiffre d'affaires malgré deux mises en demeure et au taux de 40% pour la période allant du 1er janvier 1996 au 31 mars 1997 pour l'absence de production desdites déclarations dans le délai d'un mois suivant une première mise en demeure ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la SARL ETNA PRODUCTION n'a pas souscrit les déclarations en cause dans les délais impartis ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION soutient que l'administration ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de la réception effective par la contribuable des mises en demeure de produire les déclarations sur le chiffre d'affaires pour la période d'imposition litigieuse ; qu'il résulte de l'instruction que, pour la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, la première mise en demeure est datée du 13 juin 1996 et qu'un courrier a été distribué au gérant de la requérante le 17 juin 1996 ; que la seconde mise en demeure pour la même période est datée du 30 juillet 1997 et qu'un courrier a été réceptionné par celui-ci le 1er août 1997 ; que l'administration justifie de l'existence de mises en demeure en date des 16 juin et 20 mai 1997 relatives respectivement à la période du 1er janvier au 31 décembre 1996 et à la période du 1er janvier au 31 mars 1997 et que des courriers ont été reçus par la SARL ETNA PRODUCTION les 11 juillet et 11 juin 1997 ; que la requérante, alors qu'il y a une concordance des dates, n'établit pas que les enveloppes afférentes aux accusés de réception produits par l'administration, qui lui ont été distribués aux dates susmentionnées, aient contenu des documents provenant de l'administration fiscale autres que les mises en demeure en cause ou, dans le cas où elle entendrait soutenir que ces enveloppes étaient vides, avoir fait les diligences nécessaires pour connaître l'objet de ces envois ; que dès lors les mises en demeure dont s'agit, doivent être regardées comme parvenues à la SARL ETNA PRODUCTION aux dates susmentionnées ; Considérant qu'aux termes de l'article L.80 D du livre des procédures fiscales : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public » ; que la SARL ETNA PRODUCTION soutient que, pour la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, que le service a entaché la décision relative aux majorations au taux de 80% d'une insuffisance de motivation du fait du caractère inintelligible de celle-ci ; que si la motivation fait référence par erreur à l'article 1729 du code général des impôts relatif aux majorations de mauvaise foi ou aux majorations en cas de manoeuvres frauduleuses, circonstances jamais invoquées par le service en l'espèce, et à l'article 1728 A relatif aux majorations en cas de défaut de déclaration des héritiers d'une succession, totalement étranger à l'espèce, elle fait également référence à l'article 1728, lequel est le seul de ces articles à prévoir à son paragraphe 3 deuxième alinéa, une majoration de 80% en cas de non dépôt de document (en l'espèce déclaration de chiffre d'affaires) dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure, motif de fait indiqué par le vérificateur pour justifier la majoration en cause ; que, dans ces conditions, ladite motivation, malgré les erreurs relevées, doit être regardée comme permettant à l'intéressée de comprendre le fondement des pénalités contestées et de présenter utilement des observations y afférentes ; que dès lors, l'administration était fondée, sur le fondement de l'article 1728 3° du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005, à lui appliquer une majoration au taux de 80% ; que toutefois en vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » ; que découle de ce principe la règle selon laquelle la loi pénale nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prévoit des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux auteurs d'infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ; que les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice pécuniaire subi par le Trésor, mais instituent une sanction tendant à réprimer les agissements qui y sont mentionnés et à en empêcher la réitération ; que, par suite, le principe susmentionné s'étend aux pénalités qu'elles prévoient ; qu'en l'espèce, il y a lieu, pour le juge d'appel, et alors qu'il est établi que la société requérante n'a pas déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, dans les trente jours suivant la réception régulière et effective le 17 juin 1996 d'une première mise en demeure datée du 13 juin 1996, d'appliquer d'office le taux de 40% toujours prévu dans cette hypothèse à la date du présent arrêt et d'accorder la décharge des pénalités qui ont été appliquées au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 à proportion de la différence entre le montant de celles infligées et celui résultant de l'application de ce taux de 40% ; Sur la requête n°04MA00356 : En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : S'agissant de la régularité de la notification des mises en demeure : Considérant qu'aux termes de l'article L.66 du livre des procédures fiscales « Sont taxés d'office : 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L.68 ». Aux termes de cet article L.68 : « La procédure de taxation d'office prévue au 2°de l'article L66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure » ; Considérant que, pour contester la régularité de la procédure de taxation d'office mise en oeuvre par l'administration, la SARL ETNA PRODUCTION soutient tout d'abord que celle-ci ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de la réception effective par la contribuable des mises en demeure des 13 juin et 30 juillet 1996 relatives aux exercices 1993 à 1995 et de la mise en demeure du 30 mai 1997 pour l'exercice 1996 ; que plus précisément, la requérante allègue que la seule production par l'administration des seuls verso des accusés de réception des plis envoyés par l'administration ne permet pas de tenir pour constant que ceux-ci aient contenu lesdites mises en demeure ; que l'administration fiscale produit des avis de réception qui sont adressés à la société requérante, à son adresse et ayant l'administration fiscale comme expéditeur et qui ont été distribués au gérant de la société respectivement le 17 juin 1996, le 1er août 1996 et le 4 juin 1997 ; qu'enfin, alors que la concordance des dates est patente, la requérante n'établit pas que les enveloppes afférentes aux accusés de réception produits par l'administration, qui lui ont été distribués aux dates susmentionnées, aient contenu des documents provenant de l'administration fiscale autres que les mises en demeure en cause ou, dans le cas où elle entendrait soutenir que ces enveloppes étaient vides, avoir fait les diligences nécessaires pour connaître l'objet de ces envois ; que dès lors les mises en demeure dont s'agit, doivent être regardées comme parvenues à la société requérante aux dates susmentionnées ; que si les mises en demeure relatives aux exercices 1993 à 1995 réclamaient à la requérante, un ensemble de documents et de déclarations, la SARL ETNA PRODUCTION ne peut sérieusement soutenir qu'eu égard à leur contenu et formulation, celles-ci ne lui auraient pas permis de comprendre que le service lui réclamait notamment les déclarations des résultats imposables à l'impôt sur les sociétés pour les trois exercices en cause ; qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ETNA PRODUCTION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration, en application des dispositions précitées des articles L.66 et L.68 du livre des procédures fiscales, a mis en oeuvre la procédure de taxation d'office pour les exercices 1993 à 1996 ; S'agissant de la régularité des notifications de redressements : Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION soutient que la notification de redressements du 11 juillet 1997 relative aux exercices 1993 à 1995 et de celle du 12 novembre 1997 relative à l'exercice 1996, méconnaissent les dispositions de l'article L.48 du livre des procédures fiscales ; que toutefois cet article exigeant la mention dans la notification des conséquences financières des redressements, n'est applicable qu'aux redressements notifiés selon la procédure contradictoire ; qu'en l'espèce, il résulte de ce qui a été jugé précédemment que la SARL ETNA PRODUCTION a été régulièrement taxée d'office en application des dispositions de l'article L.66 2° du livre des procédures fiscales ; que par suite la requérante ne peut utilement invoquer le moyen susmentionné ; En ce qui concerne le bien fondé des impositions : S'agissant des déductions de charges : Considérant que d'une part, contrairement aux allégations de la requérante, l'administration ne s'est pas fondée, uniquement sur la balance globale pour admettre la réalité et la déductibilité de certaines charges de classe 61 et 68 ayant induit des dégrèvements prononcés en cours d'instance par le service ; que celui-ci a procédé à un examen au cas par cas à partir des documents et des explications relatifs à ces charges, produits par la demanderesse ; que d'autre part, la seule production de cette balance globale par la requérante à qui incombe la charge de la preuve, ne saurait suffire, en l'absence de toutes autres explications et pièces justificatives probantes, à établir la réalité et la déductibilité des diverses charges mentionnées dans les sous-comptes n°62, 65, 66 et 67 de la balance, pour l'exercice 1995 ; S'agissant des profits sur le Trésor : Considérant que la diminution des rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés initialement, à la suite des observations de la requérante et du dégrèvement partiel en cours de première instance, a entraîné une diminution du profit sur le Trésor pour taxes sur la valeur ajoutée indûment conservée ; que toutefois, le bénéfice de la cascade de taxe sur la valeur ajoutée a diminué d'un même montant ; qu'il s'en suit que la diminution du profit sur le Trésor dont la requérante a bénéficié, est sans incidence sur le montant de l'imposition en litige ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION se prévaut à l'appui de sa contestation des profits sur le Trésor des années 1993 à 1996, de l'ensemble des moyens qu'elle a invoqués à l'appui de sa demande de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige dans la requête susvisée n° 04MA00537 ; qu'il résulte de ce qui a été précédemment jugé dans le cadre de celle-ci, que ces moyens doivent être rejetés ; En ce qui concerne les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités : « 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti ( ) d'un majoration de 10 p. 100. ( ) 3. la majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; 80 P. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première. » ; que, dans sa rédaction issue de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005 applicable à compter du 1er janvier 2006, la majoration de 40 p. 100 a été maintenue selon les mêmes conditions de mise en oeuvre mais celle de 80 p. 100 ne s'applique plus qu'en cas de découverte d'une activité occulte ; que les dispositions du premier alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts relatives à la pénalité qui peut être infligée aux sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont elles ne révèlent pas l'identité, applicables avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005, ont été reprises, après cette entrée en vigueur par les dispositions de l'article 1759 nouveau du code général des impôts ; Considérant que la SARL ETNA PRODUCTION a été assujettie, au titre des exercices 1993 à 1995 aux majorations de taxation d'office prévues par l'article 1728 du code général des impôts au taux de 80% en raison du défaut de production des déclarations de résultats dans les délais malgré deux mises en demeure et, au titre de l'exercice 1996, à l'amende prévue par l'article 1763A du même code en cas de refus de désignation des bénéficiaires de revenus distribués ; Considérant d'une part, qu'ainsi qu'il a été indiqué précédemment, la SARL ETNA PRODUCTION a reçu les 17 juin et 1er août 1996 deux mises en demeure de produire dans le délai d'un mois les déclarations de résultats des exercices 1993 à 1995 ; qu'il est constant que ces dernières n'ont pas été adressées à l'administration dans le délai indiqué ; que par suite le service a pu légalement notifié, pour les trois exercices en cause, la majoration prévue par l'article 1728 3è deuxième alinéa du code général des impôts au taux de 80% ; que la circonstance que la motivation desdites pénalités faisait référence par erreur non à cet article mais à l'article 1728 A est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que celle-ci indiquait les faits justifiant la sanction, c'est-à-dire le défaut de déclaration dans les trente jours d'une seconde mise en demeure, que l'article 1728 A était totalement étranger au litige et que les majorations de cet article ne comportent aucun taux de 80%, ce qui rendait en tout état de cause la confusion impossible ; que dès lors, l'administration était fondée, sur le fondement de l'article 1728 3° du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance susmentionnée du 7 décembre 2005, à lui appliquer une majoration au taux de 80% ; que toutefois en vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » ; que découle de ce principe la règle selon laquelle la loi pénale nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prévoit des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux auteurs d'infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ; que les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice pécuniaire subi par le Trésor, mais instituent une sanction tendant à réprimer les agissements qui y sont mentionnés et à en empêcher la réitération ; que, par suite, le principe susmentionné s'étend aux pénalités qu'elles prévoient ; qu'en l'espèce, il y a lieu, pour le juge d'appel, et alors qu'il est établi que la société requérante n'a pas déposé ses déclarations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1993, 1994 et 1995 dans les trente jours suivant la réception régulière et effective d'une première mise en demeure, d'appliquer d'office le taux de 40% toujours prévu dans cette hypothèse à la date du présent arrêt et d'accorder la décharge des pénalités qui ont été appliquées au titre de l'année 1994 à proportion de la différence entre le montant de celles infligées et celui résultant de l'application de ce taux de 40% ; Considérant d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la pénalité infligée au titre de l'exercice 1996 sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts a fait l'objet d'une lettre de motivation du 22 janvier 1998 ; que l'administration produit un accusé de réception pour un courrier dont elle est l'expéditeur et distribué au plus tard le 28 janvier 1998 à la société requérante ; que si la requérante allègue que la seule production par l'administration du seul verso de cet accusé de réception du pli envoyé par l'administration ne prouve pas que celui-ci ait contenu ladite notification de redressements, elle n'établit pas, alors que la concordance des dates est patente que l'enveloppe afférente à l'accusé de réception produit par l'administration, qui lui a été distribuée à la date susmentionnée, ait contenu des documents provenant de l'administration fiscale autre que la lettre de motivation de la pénalité dont s'agit ou, dans le cas où elle entendrait soutenir que cette enveloppe était vide, avoir fait les diligences nécessaires pour connaître l'objet de cet envoi ; que dès lors le moyen doit être rejeté ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat les sommes que demande la SARL ETNA PRODUCTION, dans chacune des instances susvisées, au titre des conclusions susmentionnées ; D E C I D E : Article 1er : La SARL ETNA PRODUCTION est déchargée des impositions en droits et pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre de la contribution sociale généralisée, exercice 1996 ainsi que des pénalités afférentes à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 et des pénalités afférentes à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 1993, 1994 et 1995, dans la mesure de la différence entre le montant des pénalités qui lui ont été assignées, calculées au taux de 80%, et celui résultant de l'application du taux de 40% prévu par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 7 décembre 2005. Article 2 : Les jugements susvisés du Tribunal administratif de Nice en date du 6 novembre 2003 sont réformés en ce qu'ils ont de contraire à l'article 1er ci-dessus. Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes susvisées de la SARL ETNA PRODUCTION est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL ETNA PRODUCTION et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 2 N° 04MA00356 - 04MA00357