Conseil d'État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 16/11/2007, 298941, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Formation : 2ème et 7ème sous-sections réunies
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2007-11-16
Numéro : 298941
Président : M. Daël
Rapporteur : M. Jean-François  Mary
Commissaire du gouvernement : Mme Prada Bordenave
Avocat(s) : SCP VIER, BARTHELEMY, MATUCHANSKY ; SCP NICOLAY, DE LANOUVELLE

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 21 novembre 2006 et 14 février 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la RÉGION RHÔNE-ALPES, représentée par le président du conseil régional ; la RÉGION RHÔNE-ALPES demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 06-0666 du 6 juillet 2006 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) relative au résultat de la procédure de sélection des candidats à l'obtention d'une autorisation d'utilisation des fréquences de boucle locale radio disponibles dans la bande 3,4-3,6 GHz dans la RÉGION RHÔNE-ALPES en vue d'établir et d'exploiter sur le territoire de la RÉGION RHÔNE-ALPES des réseaux ouverts au public, la décision du 20 septembre 2006 par laquelle cette autorité a refusé de faire droit à la demande de retrait de la décision du 6 juillet 2006, la décision n° 06-738 de l'ARCEP du 25 juillet 2006 attribuant à la société Bolloré Télécom l'autorisation d'utiliser des fréquences radioélectriques de boucle locale radio de la bande 3,4-3,6 GHz dans la RÉGION RHÔNE-ALPES ainsi que la décision n° 06-772 de l'ARCEP du 25 juillet 2006 attribuant à la société Maxtel l'autorisation d'utiliser des fréquences radioélectriques de boucle locale radio de la bande 3,4-3,6 GHz dans la RÉGION RHÔNE-ALPES ; 2°) de mettre à la charge de l'ARCEP le versement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ; Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation ») ; Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment ses articles L. 42-1 et L. 42-2 ; Vu le code général des collectivités territoriales, notamment son article L. 1425-1 ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Jean-François Mary, Conseiller d'Etat, - les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, avocat de la RÉGION RHÔNE-ALPES et de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la société Bolloré Télécom, - les conclusions de Mme Emmanuelle Prada Bordenave, Commissaire du gouvernement ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques : « L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes : (...) 6°) Assigne aux opérateurs et aux utilisateurs les fréquences nécessaires à l'exercice de leur activité dans les conditions prévues à l'article L. 42-1 et veille à leur bonne utilisation ; ... » ; qu'aux termes de l'article L. 42-1 du même code : « I. - L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire. (...) / II. - L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur : / (...) 6°) Les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel à candidatures prévu à l'article L. 42-2./ (...) » ; qu'aux termes de l'article L. 42-2 du même code : « Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / La sélection des titulaires de ces autorisations se fait par appel à candidatures sur des critères portant sur les conditions d'utilisation mentionnées à l'article L. 42-1 ou sur la contribution à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1. / L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes. /... » ; Considérant que, par arrêté du 28 juillet 2005, le ministre délégué à l'industrie a fixé les modalités et les conditions d'autorisation d'utilisation des fréquences de boucle locale radio disponibles dans la bande de fréquences 3,4-3,6 Ghz en France métropolitaine, telles qu'elles avaient été énoncées à l'annexe de la décision de l'ARCEP du 7 juillet 2005 ; qu'au mois de février 2006, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a lancé une procédure d'appel à candidatures pour l'attribution de ces fréquences dans la RÉGION RHÔNE-ALPES, à laquelle a participé la région requérante ; que, par décision du 6 juillet 2006, l'ARCEP a approuvé le compte-rendu et le résultat de la procédure de sélection à l'issue de laquelle les candidatures des sociétés Bolloré Télécom et Maxtel ont été retenues ; que, par deux décisions du 25 juillet 2006, l'Autorité a attribué aux sociétés Bolloré Télécom et Maxtel l'autorisation d'utiliser les fréquences susmentionnées ; que la RÉGION RHÔNE-ALPES demande l'annulation de la décision du 6 juillet 2006, de la décision du 20 septembre 2006 par laquelle l'Autorité a refusé de retirer cette décision, ainsi que des décisions du 25 juillet 2006 ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la décision du 6 juillet 2006 a été prise par le collège de l'ARCEP ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que cette décision aurait été prise par le président de l'autorité manque en fait ; Considérant que, contrairement à ce que soutient la région requérante, il résulte des dispositions du ii) du f) du III-2 de l'annexe de la proposition précitée du 7 juillet 2005 de l'ARCEP, à laquelle renvoie l'arrêté ministériel du 28 juillet 2005, relatives au critère de la capacité financière des demandeurs à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d'exercice de leur activité, que les collectivités territoriales étaient tenues de fournir, comme les autres candidats, un plan d'affaires pour les cinq premières années d'exploitation des fréquences de boucle locale radio ; que les collectivités territoriales devaient, en outre, ainsi que l'indiquait le dernier alinéa du ii), fournir les justificatifs des décisions prises en assemblée indiquant les montants qui seraient alloués au projet ; qu'à supposer même que ces dispositions aient comporté des ambiguïtés, il incombait aux candidats de demander à l'ARCEP, qui avait d'ailleurs mis en ligne les éléments d'information nécessaires à cet effet, les précisions qu'ils jugeaient nécessaires pour pouvoir présenter leur dossier de candidature ; qu'ainsi, et en tout état de cause, la région n'est pas fondée à soutenir que les candidatures auraient été sélectionnées en méconnaissance du principe de transparence énoncé par l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques ; Considérant que l'annexe susmentionnée de la proposition de l'ARCEP du 7 juillet 2005 indique les critères de sélection à appliquer au cours de la procédure d'attribution des fréquences, en distinguant la « contribution du projet au développement territorial du haut débit », « l'aptitude du projet à favoriser la concurrence sur le haut débit » et le « montant de la redevance que le candidat s'engage à payer », ainsi que les sous-critères à partir desquels les deux premiers critères seront appréciés ; que les trois critères rappelés ci-dessus sont affectés d'un coefficient de pondération mentionné également dans l'arrêté, chaque dossier étant noté sur un total égal à cent ; qu'ainsi, chaque candidat était suffisamment éclairé sur les objectifs que poursuivait l'administration par l'attribution de ces autorisations d'occupation du domaine public hertzien ; que la circonstance que les sous-critères n'aient pas été affectés d'un coefficient de pondération et que la méthode d'appréciation de l'ARCEP et sa technique d'évaluation des offres relatives à la redevance n'aient pas été exposées dans l'annexe précitée, ne saurait, par elle-même, constituer un manquement au principe de transparence posé à l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la procédure aurait, sur ces points, méconnu les exigences résultant de cet article ne peut être davantage accueilli ; Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que, comme le prétend la région requérante, l'ARCEP n'aurait pas assorti la délivrance des autorisations de l'obligation de respecter les engagements auxquels les candidats retenus avaient accepté de se soumettre au cours de la procédure de sélection ; qu'en particulier, les décisions susmentionnées du 25 juillet 2006 imposent à ces derniers de respecter le calendrier d'équipement des sites sur lequel ils se sont engagés ; que, par suite, le moyen tiré de ce que ces décisions auraient été prises en méconnaissance des dispositions du 6° du I de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, doit être écarté ; Considérant que, s'il résulte des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales que la RÉGION RHÔNE-ALPES ne peut offrir de services de communication aux utilisateurs finals sans avoir « constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des communications électroniques », ces dispositions ne faisaient pas obstacle à ce que la région, qui était tenue de présenter une candidature en qualité d'opérateur sur le marché de gros, définisse l'offre de service qu'elle entendait faire assurer sur le marché de détail par les entreprises qui contracteraient avec elle ; que, par suite, la présence du sous-critère d'« offre de service au client final » dans les documents d'appel à candidature n'était pas de nature à évincer une collectivité territoriale du choix final ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de non-discrimination doit être écarté ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'en affirmant que la RÉGION RHÔNE-ALPES n'apportait pas dans son dossier de candidature de précisions quant aux zones couvertes et à la « norme sur laquelle s'appuieraient les équipements », l'ARCEP n'a pas entaché sa décision d'erreur de fait ; qu'il ne ressort pas non plus des pièces du dossier qu'eu égard notamment aux nombreuses imprécisions de son offre, l'ARCEP ait commis une erreur d'appréciation en rejetant la candidature de la RÉGION RHÔNE-ALPES ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la RÉGION RHÔNE-ALPES n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions susvisées de l'ARCEP du 6 juillet et du 20 septembre 2006 ni, par voie de conséquence, l'annulation des décisions de cette autorité du 25 juillet 2006 attribuant respectivement à la société Bolloré Télécom et à la société Maxtel l'autorisation d'utiliser des fréquences radioélectriques de boucle locale radio de la bande 3,4-3,6 GHz dans la RÉGION RHÔNE-ALPES ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat (ARCEP) qui n'est pas la partie perdante dans la présente affaire, la somme que demande la RÉGION RHÔNE-ALPES au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la RÉGION RHÔNE-ALPES, une somme de 3 000 euros que demande au titre de ces frais la société Bolloré Télécom, qui, en tant que titulaire de l'autorisation contestée, a qualité de partie à l'instance ; D E C I D E : -------------- Article 1er : La requête de la RÉGION RHÔNE-ALPES est rejetée. Article 2 : La RÉGION RHÔNE-ALPES versera la somme de 3 000 euros à la société Bolloré Télécom en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative Article 3 : La présente décision sera notifiée à la RÉGION RHÔNE-ALPES, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), à la société Bolloré Télécom, à la société Maxtel et au ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.