Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, 26/02/2008, 06DA01327, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 2e chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2008-02-26
Numéro : 06DA01327
Président : M. Mendras
Rapporteur : Brigitte  Phémolant
Commissaire du gouvernement : M. Mesmin d'Estienne
Avocat(s) : SELARL VIVALDI-AVOCATS

Vu la requête, parvenue au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai par télécopie le 25 septembre 2006 et confirmée par courrier original le 28 septembre 2006, présentée pour la société à responsabilité limitée LE VISCONTI, dont le siège est 46 route nationale à Verquigneul (62113), représentée par son gérant en exercice, par la SELARL Vivaldi Avocats ; la société LE VISCONTI demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0301711 en date du 22 juin 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 à 1999 ainsi que des pénalités y afférentes et à ce qu'un sursis de paiement desdites impositions lui soit accordé ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) d'annuler les mises en demeure de payer, relatives auxdites impositions ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que le Tribunal a écarté sans en justifier la documentation administrative et les réponses ministérielles dont la société se prévalait en matière d'amortissement ; qu'elle pouvait déduire les pourboires versés par les clients au personnel du restaurant de la base imposable à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle remplissait les conditions posées par la doctrine 3 B-1123 qui n'était alors pas rapportée ; qu'elle n'a récupéré la taxe sur la valeur ajoutée que dans les cas où elle y était autorisée et uniquement lorsque le service était assuré à table par le personnel ; que, lors de la vérification, elle a rapporté la preuve de l'information des clients ; que le procès-verbal qui lui est opposé est surchargé et inopposable ; que la doctrine même annulée reste opposable pour la période antérieure ainsi qu'il résulte d'une réponse écrite du 4 décembre 1995 ; que tel est le cas en l'espèce ; qu'il ne peut être opposé à la société de n'avoir pas respecté les dispositions de l'article 46 quater 0ZZ bis de l'annexe III du code général des impôts ; que la matérialité des manquements n'est pas établie ; qu'un amortissement à un taux différent des usages de la profession était justifié par la courte durée d'utilisation du matériel qui était acheté d'occasion ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 mars 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, tendant au rejet de la requête ; il soutient qu'en vertu des articles 256 et 266 du code général des impôts, les pourboires entrent dans la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'une tolérance administrative permettait d'exclure les pourboires notamment lorsque le client était informé du pourcentage du service ; que, lors de la vérification, le contribuable n'a pas été en mesure de fournir des documents relatifs à l'époque vérifiée attestant cette information et que le procès-verbal qu'il a signé peut lui être opposé ; que la Cour de justice des communautés européennes a jugé qu'un contribuable ne peut se prévaloir d'une doctrine incompatible avec le droit communautaire alors même que l'instruction n'était pas rapportée à la date à laquelle la société en a fait application ; qu'au cas particulier, ladite Cour a jugé que la tolérance administrative était contraire aux articles 2 et 11 de la 6ème directive ; que la société n'est pas en mesure de démontrer qu'elle a respecté les obligations déclaratives prévues par l'article 46 quater OZZ bis de l'annexe III du code général des impôts et n'a pas procédé à l'incorporation de la réserve spéciale dans son capital comme elle devait le faire au plus tard le 31 décembre 1999 pour bénéficier de l'impôt sur les sociétés au taux réduit de 19 % pour les exercices clos en 1996, 1997 et 1998 ; qu'elle devait donc acquitter avant le 31 mars 2000 l'impôt au taux normal sur la fraction de résultat des exercices soumis au taux réduit ; que la société ne justifie pas de l'ancienneté du matériel acquis qui aurait justifié un amortissement sur une durée de quatre ans au lieu des dix ans en usage habituellement dans la profession ; que le sursis de paiement ne peut être prolongé durant l'instance devant la Cour ; que les moyens relatifs au recouvrement sont inopérants dans le cadre d'un litige relatif au bien-fondé de l'imposition ; que la demande au titre des frais irrépétibles n'est pas fondée ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 avril 2007, présenté pour la société à responsabilité limitée LE VISCONTI, tendant aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que le jugement est irrégulier en ce qu'il n'a pas statué sur la régularité du procès-verbal, dressé par l'administration le 10 octobre 2000, contestée par la société devant le tribunal administratif ; que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors qu'elle a été privée de débat oral et contradictoire avec le vérificateur compte tenu de la circonstance que le procès-verbal fondant les rappels de taxe sur la valeur ajoutée a été établi le premier jour de la vérification, en dehors des jours d'ouverture de l'établissement, sans que l'accord du contribuable à une visite un tel jour n'ait été rapporté et alors que l'associé du gérant, qui a la charge des obligations comptables, n'était pas présent ; qu'il comporte des surcharges ; que le paragraphe 3 du chapitre I de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié a ainsi été méconnu ; que les pièces produites établissent que les clients étaient informés de l'existence d'un prélèvement à titre de pourboire et de son montant ; que les premiers juges n'ont pas indiqué en quoi l'administration fiscale aurait démontré la matérialité des manquements commis par le contribuable à ses obligations déclaratives posées par l'article 46 quater OZZ bis et que l'administration n'a pas apporté la preuve de l'absence de production desdits documents ; Vu le mémoire, parvenu par télécopie le 6 décembre 2007 et confirmé par courrier original le 7 décembre 2007, présenté pour l'Etat, par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes motifs ; il soutient, en outre, que les premiers juges n'avaient pas à se prononcer sur la régularité de la procédure d'imposition dès lors que le moyen n'était pas invoqué en tant que tel devant le Tribunal et que, compte tenu du raisonnement retenu, ils n'avaient pas à prendre parti sur la régularité du procès-verbal sur laquelle il s'est au demeurant prononcé implicitement ; que la société n'apporte pas la preuve de l'absence de débat oral et contradictoire avec le vérificateur lors du contrôle qui a été réalisé dans les locaux de la société ; que la circonstance que la première réunion se soit déroulée un jour de fermeture de l'établissement n'entache pas la procédure d'irrégularité dès lors que, régulièrement avertie plus de dix jours avant cette date, elle ne s'est pas opposée à ce rendez-vous où elle a pu se faire assister du conseil de son choix et que le délai entre la réception de l'avis de contrôle et cette réunion lui a permis de réunir les pièces utiles ; que si le procès-verbal comporte une correction, cette circonstance ne saurait lui ôter sa validité alors que la société a signé le document rectifié ; que les documents produits ne permettent pas d'établir l'information des clients sur l'existence de pourboires ; que la charge de la preuve du respect des obligations déclaratives en impôt sur les sociétés pèse sur la société ; Vu le mémoire en duplique, parvenu par télécopie le 21 décembre 2007 et confirmé par courrier original le 24 décembre 2007, présenté pour la société à responsabilité limitée LE VISCONTI, tendant aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que l'obligation pour le juge de statuer sur toutes les conclusions dont il est saisi constitue un principe général dont il ne peut s'affranchir quel que soit le raisonnement suivi ; que le gérant de la société conteste avoir signé un procès-verbal revêtu de ratures ; que la société a apporté au cours de la procédure la preuve de la matérialité de ses obligations déclaratives ; Vu le mémoire, enregistré le 28 janvier 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut aux mêmes fins que ses précédents mémoires ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la 6ème directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2008 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Christian Bauzerand, premier conseiller : - le rapport de Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur ; - les observations de Me Lequien, pour la société à responsabilité limitée LE VISCONTI ; - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ; Sur la régularité du jugement attaqué : Considérant que si la société à responsabilité limitée LE VISCONTI soutient que le jugement attaqué serait irrégulier faute de statuer sur l'ensemble de ses conclusions, en particulier, faute de se prononcer sur la validité d'un procès-verbal ayant servi de fondement aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée, il résulte de l'instruction que les premiers juges ont statué sur l'ensemble des conclusions dont ils étaient saisis ; que s'agissant des conclusions relatives aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ils ont écarté l'application de la tolérance admise en matière de pourboires dont se prévalait la société requérante au motif que les conditions posées par la doctrine pour bénéficier de cette tolérance sont incompatibles avec les objectifs de la 6ème directive ; que le Tribunal n'avait, dès lors, pas à se prononcer sur l'argumentation, inopérante, tirée des vices affectant le procès-verbal du 16 octobre 2000 sur lequel s'appuyait l'administration pour soutenir que les conditions de cette tolérance n'étaient pas réunies ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant, en premier lieu, que si la société à responsabilité limitée LE VISCONTI fait valoir que la première réunion avec le vérificateur a eu lieu le 16 octobre 2000 qui correspondait à un lundi, jour de fermeture de l'établissement, alors que la personne en charge de sa comptabilité n'était pas présente, il est constant qu'elle a été régulièrement informée du début des opérations de contrôle à cette date par un avis du 29 septembre 2000 dont elle ne conteste pas qu'elle a accusé réception le 3 octobre 2000, en temps utile pour se faire assister du conseil de son choix ; qu'il résulte de l'instruction que cette première réunion a été suivie d'autres visites sur place du vérificateur ; qu'en se bornant à contester les conditions d'établissement et la valeur probante du procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité dressé lors de cette première intervention, la société n'établit pas, ainsi qu'il lui incombe de le faire dès lors que le contrôle s'est déroulé dans ses locaux, que le vérificateur se serait refusé, lors des visites suivantes, à tout échange de vues avec son gérant ou la personne chargée de sa comptabilité ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée de la possibilité d'avoir avec le vérificateur un débat oral et contradictoire ; Considérant, en second lieu, que si la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, rendue opposable à l'administration en vertu de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, énonce, dans sa rédaction applicable, que le contrôle « se déroule, en principe, aux heures normales d'ouverture des locaux professionnels », la seule circonstance susévoquée que le vérificateur soit intervenu sur place pour la première fois le jour de fermeture de l'établissement ne constitue pas une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte et n'est, par suite, pas de nature à vicier la procédure d'imposition ; En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : « I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel » ; qu'aux termes de l'article 266 du même code : « 1. La base d'imposition est constituée : a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers (...) » ; Considérant que, lorsqu'un prestataire de services exploite un établissement où est en usage la pratique de verser des gratifications ou pourboires aux salariés qui assurent le service, le montant de ces pourboires constitue, pour les clients, une somme supplémentaire déboursée en contrepartie de la prestation de services dont ils bénéficient et, pour l'entreprise, une ressource qui s'ajoute aux sommes facturées et au moyen de laquelle sont payés, en tout ou en partie, les salaires dus au personnel ; que, dès lors, les sommes encaissées par eux au titre du pourboire doivent être regardées comme un supplément de prix perçu par l'entreprise, imposable comme tel à la taxe sur la valeur ajoutée en vertu de l'article 256 du code précité ; Considérant qu'il est constant que la société à responsabilité limitée LE VISCONTI, qui exploite un restaurant, n'a pas acquitté la taxe sur la valeur ajoutée pour les majorations de prix facturées aux clients au titre du service ; que si, pour justifier cette pratique, la société requérante, qui, ainsi qu'il vient d'être rappelé, ne peut obtenir satisfaction sur le terrain de la loi fiscale, se prévaut de l'instruction du 31 décembre 1976 publiée au Bulletin Officiel de la direction générale des impôts 3 B-4-76 et reprise dans la documentation de base 3 B-1123 selon laquelle sous certaines conditions, qu'elle soutient avoir rempli, les majorations de prix ainsi facturées aux clients ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, cette instruction a été jugée contraire à la 6ème directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 par un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 29 mars 2001 ; qu'ainsi, et alors même que cet arrêt serait intervenu postérieurement aux années d'imposition en litige et, qu'à cette date, ladite instruction n'avait pas été rapportée, la société à responsabilité limitée LE VISCONTI n'est pas fondée à se prévaloir de la doctrine ainsi exprimée ; En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : Sur l'application du taux réduit pour les années 1996 à 1998 : Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts : « I. Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 % (...) ; f. Les sociétés mentionnées aux 1 à 3 de l'article 206, soumises à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun, autres que les sociétés à capital variable et celles mentionnées à l'article 238 bis HE, peuvent bénéficier, pour une série comprenant un exercice bénéficiaire et les deux premiers exercices bénéficiaires suivant celui-ci, du taux fixé au dixième alinéa du a bis, à hauteur de la fraction de leurs résultats comptables qu'elles incorporent à leur capital au cours de l'exercice suivant celui de leur réalisation. Cette fraction doit représenter, pour chacun des trois exercices et dans la limite du résultat fiscal, le quart au plus du résultat comptable sans excéder la somme de 200 000 francs. (...) Si l'une des trois incorporations au capital mentionnées au premier alinéa n'est pas effectuée, la société acquitte, dans les trois mois suivant la clôture de l'exercice au cours duquel elle aurait dû procéder à cette incorporation, l'impôt au taux normal sur la fraction de résultat du ou des exercices qui a été soumise au taux réduit, diminué de l'impôt payé à ce titre, majoré de l'intérêt de retard mentionné à l'article 1727. (...) Les dispositions du présent f sont également applicables sous les mêmes conditions et sanctions lorsque les sociétés visées au premier alinéa portent à une réserve spéciale la fraction du bénéfice mentionnée à la deuxième phrase de cet alinéa. Cette réserve doit être incorporée au capital au plus tard au cours de l'exercice suivant le troisième exercice ayant bénéficié des dispositions du premier alinéa du présent f. En cas de prélèvement sur cette réserve ou d'absence d'incorporation au capital dans ce délai, les dispositions du quatrième alinéa du présent f sont applicables. Les conditions d'application du f ainsi que les obligations déclaratives qui en découlent sont fixées par décret. » ; que l'article 46 quater OZZ bis de l'annexe III du même code précise les documents que doit joindre le contribuable à sa déclaration de résultats pour bénéficier du taux réduit précité d'impôt sur les sociétés ; Considérant que si la SARL LE VISCONTI avait opté au titre des années 1996 à 1998 pour l'application du taux réduit d'impôt sur les sociétés pour un montant total de 26 180 francs, il est constant que lesdites sommes n'ont pas été incorporées dans son capital dans les conditions exigées par les dispositions précitées ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin de rechercher si la société avait respecté ses obligations déclaratives, l'administration a pu à bon droit remettre en cause l'application du taux réduit d'imposition ; Sur les amortissements : Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du code général des impôts : « 1° Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation (...) » ; Considérant que la société à responsabilité limitée LE VISCONTI a acquis, en mai 1996, le fonds de commerce de restauration qu'elle exploite à Verquigneul ainsi que divers matériels d'occasion ; qu'elle a appliqué à ces matériels un taux d'amortissement de 25 % alors que le taux d'amortissement habituellement retenu pour les biens mobiliers dans les établissements de commerce est de 10 % ; que si elle soutient que ce matériel aurait une ancienneté de plus de quatre ans qui justifierait le taux d'amortissement qu'elle a retenu et se prévaut à ce titre de la doctrine administrative exprimée dans des réponses parlementaires, elle n'apporte aucun élément de nature à établir l'ancienneté de ces matériels ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société à responsabilité limitée LE VISCONTI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société à responsabilité limitée LE VISCONTI la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société à responsabilité limitée LE VISCONTI est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée LE VISCONTI et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord. N°06DA01327 2