CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 19/01/2022, 19MA02554, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2022-01-19
Numéro : 19MA02554
Président : M. FEDOU
Rapporteur : M. François  POINT
Commissaire du gouvernement : M. THIELÉ
Avocat(s) : SCP D'AVOCATS BERLINER-DUTERTRE-LACROUTS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Constructions carnavalesques a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler les lots n° 7 et n° 16 du marché n° 16/08 conclus respectivement entre l'Office du tourisme et des congrès de Nice et la société France festivités et entre l'Office du tourisme et des congrès de Nice et la société Carnaval story, le cas échéant avec un effet différé, et de condamner les sociétés France festivités et Carnaval story à lui verser la somme de 60 000 euros au titre des préjudices qu'elle a subis du fait de son éviction. La société Constructions carnavalesques a également demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler les lots n° 5, n° 8, n° 9, n° 10, n° 11 et n° 12 du marché n° 16/09 conclus entre l'Office du tourisme et des congrès de Nice et la société Carnaval story, le cas échéant avec un effet différé et de condamner les sociétés France festivités et Carnaval story à lui verser la somme de 80 000 euros au titre des préjudices qu'elle a subis du fait de son éviction. Par un jugement n° 1605260 1605261 du 5 avril 2019, le tribunal administratif de Nice a rejeté les demandes de la société Constructions carnavalesques. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire enregistrés les 5 juin 2019 et 29 novembre 2019, la société Constructions carnavalesques, représentée par Me Agnetti, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice n° 1605260 1605261 du 5 avril 2019 ; 2°) d'annuler avec effet différé les contrats conclus par l'Office du tourisme et des congrès de Nice pour les lots n° 7 et n° 16 du marché n° 16/08 avec la société France festivités et la société Carnaval story ; 3°) de condamner in solidum la société France festivités, la société Carnaval story et l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur à lui verser la somme de 60 000 euros au titre des dommages et intérêts ; 4°) d'annuler avec effet différé les contrats conclus par l'Office du tourisme et des congrès de Nice pour les lots n° 5, 8, 9, 10, 11 et 12 avec la société Carnaval story ; 5°) de condamner in solidum la société France festivités, la société Carnaval story et l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur à lui verser la somme de 80 000 euros au titre des dommages et intérêts ; 6°) de condamner in solidum la société France festivités, la société Carnaval story et l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Constructions carnavalesques soutient que : - ses demandes sont recevables ; le concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat, assorti de conclusions indemnitaires ; - la requête d'appel est recevable ; - la mise en commun des moyens entre la société Carnaval story et la société France festivités traduit l'existence d'un groupement ou à tout le moins d'une sous-traitance, tenue secrète lors de la présentation des offres, en méconnaissance des stipulations du règlement de consultation ; la société France festivités a mis ses locaux à disposition de la société Carnaval story ; - les motifs et décors des chars réalisés par la société Carnaval story et la société France festivités n'étaient pas conformes aux stipulations du CCAP et du CCTP ; - les pièces à produire dans le cadre d'un groupement ou d'une sous-traitance n'ont pas été versées au dossier de soumissionnement ; - elle a été classée en troisième place pour le lot n° 7 ; elle serait arrivée en seconde place pour les lots n° 5, 8, 9, 10, 11, 12 et 16, et se serait vu attribuer les lots si l'offre du groupement occulte avait été écartée ; - son éviction du marché des lots n° 7 et 8 à 12 lui a causé un préjudice de 80 000 euros ; - pour la réalisation des marchés en cause, la société Carnaval story n'a conclu qu'un seul contrat de travail ; le travail de sculpture a été sous-traité ; le travail de couture a été sous-traité ; - dans son dossier de candidature, la société Carnaval story a cru pouvoir se prévaloir de références au logo et aux réalisations de la société Constructions carnavalesques. Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2019, la SARL France festivités, représentée par la SCP Berliner - Dutertre - Lacrouts, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Constructions carnavalesques au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la requête d'appel est irrecevable ; les contrats en litige n'ont pas été communiqués ; la décision de première instance ne fait l'objet d'aucune critique ; - la requérante n'a pas d'intérêt à agir ; elle n'a pas répondu à l'invitation de l'Office de tourisme en vue d'engager une négociation ; - la requérante ne prouve pas qu'elle n'était pas dépourvue de chances de remporter les lots en litige ; - la demande indemnitaire est irrecevable ; elle est mal dirigée ; - seul le juge judiciaire peut connaître d'une demande de dommages et intérêts formée par une société privée à l'encontre de deux autres sociétés de droit privé ; le juge administratif est incompétent pour en connaître ; - la demande méconnaît l'article R. 421-1 du code de justice administrative ; - le préjudice allégué n'est pas établi ; - aucune faute n'est établie ; - le moyen tiré de l'existence d'un groupement occulte est inopérant ; - la société Carnaval story avait les moyens matériels et humains nécessaires pour exécuter le marché ; - le moyen tiré de ce que l'article 2.2.3. du CCTP aurait été méconnu se rattache à l'exécution du marché et est inopérant ; le moyen est tardif. Par un mémoire enregistré le 4 septembre 2019, la société Carnaval story, représentée par la SCP Toledano Canfin et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Constructions carnavalesques. Elle soutient que : - les vices dans la passation de marchés allégués par la requérante ne sont pas établis ; - la requérante ne justifie pas d'un intérêt lésé ; elle a été placée en troisième position ; - le moyen tiré du défaut de respect des prescriptions du CCTP est inopérant ; - elle dispose des moyens lui permettant d'exercer une activité d'animation des chars ; - elle n'est pas en relation de cotraitance ou sous-traitance avec la société France festivités. Par des mémoires enregistrés le 31 octobre 2019 et le 29 novembre 2019, l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur, représenté par Me Gohaud, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Constructions carnavalesques. Il soutient que : - l'attribution des marchés en litige n'est entachée d'aucune irrégularité ; - la candidature de la société Carnaval story était recevable ; - la société Carnaval story présentait les garanties matérielles et techniques requises pour exécuter les marchés et répondait aux conditions d'admission des candidatures fixées par le règlement de consultation ; - les offres de la société Carnaval story ont été appréciées selon les critères définis par le règlement de consultation ; aucune erreur manifeste d'appréciation n'a été commise ; - les demandes tendant à la condamnation in solidum de l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur sont nouvelles en cause d'appel et par suite irrecevables. Par ordonnance en date du 18 novembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 17 décembre 2021. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. B... Point, rapporteur ; - et les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public. 1. Par avis public à la concurrence publié le 4 août 2016, l'Office du tourisme et des congrès de Nice a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la passation du marché public n° 16/08 portant sur la réalisation des motifs et décors de chars carnavalesques dans le cadre de la manifestation " Carnaval de Nice 2017 ". Le marché était divisé en 17 lots. Par avis public à la concurrence publié le 11 août 2016, l'Office du tourisme et des congrès de Nice a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la passation du marché public n° 16/09 ayant pour objet la conception et la réalisation d'éléments d'animation interactifs accompagnant les chars carnavalesques et venant enrichir les défilés dans le cadre de la manifestation " Carnaval de Nice 2017 ". Le marché était divisé en 15 lots. La société Constructions carnavalesques a déposé des offres pour les lots n° 7 et n° 16 du marché n° 16/08 et pour les lots n° 5, n° 8, n° 9, n° 10, n° 11 et n° 12 du marché n° 16/09. Par deux courriers reçus le 14 octobre 2016, la société Constructions carnavalesques s'est vu notifier le rejet de ses offres. Elle a demandé au tribunal administratif de Nice l'annulation des lots n° 7 et n° 16 du marché n° 16/08 et des lots n° 5, n° 8, n° 9, n° 10, n° 11 et n° 12 du marché n° 16/09 ainsi que l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction. La société Constructions carnavalesques relève appel du jugement du 5 avril 2019 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes. Sur la compétence : 2. Les conclusions à fin d'indemnisation formées par la société Constructions carnavalesques à l'encontre des sociétés France festivités et Carnaval story, attributaires des marchés en litige, ne relèvent pas de la compétence des juridictions administratives. Il en résulte que les conclusions à fin d'indemnisation formées par la société Constructions carnavalesques à l'encontre des sociétés France festivités et Carnaval story doivent être rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître. Sur les conclusions aux fins de condamnation de l'Office du tourisme et des congrès de Nice : 3. Il résulte de l'instruction, ainsi que le fait valoir l'Office du tourisme et des congrès de Nice dans ses écritures en défense, que les conclusions indemnitaires présentées contre elle par la société Constructions carnavalesques sont nouvelles en cause d'appel et par suite irrecevables. Sur la validité des contrats : 4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 511-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Saisi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. S'agissant du tiers agissant en qualité de concurrent évincé, celui-ci ne peut, à l'appui d'un tel recours, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Il revient ensuite au juge, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. 5. Aux termes de l'article 51 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " I. - Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article 44 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " I. - Les conditions de participation mentionnées au I de l'article 51 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. / Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. ". 6. Aux termes de l'article 4.1 du règlement de consultation : " A) Dans le cas où l'offre est présentée par un candidat individuel, celui-ci produit à l'appui de sa candidature : (...) 5. Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pour chacune des trois dernières années. 6. Une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature ; 7. Une liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé ; (...) B) Dans le cas où l'offre est présentée par un candidat sous forme de groupement, celui-ci doit produire à l'appui de sa candidature : (...) 2. La convention de groupement, 3. Les pièces 2, 3, 4, 5, 6, 7 et 8 prévues à l'article 4.1.A du présent RC pour chaque membre du groupement ; C) Dans le cas où le candidat (individuel ou groupement) souhaite faire appel à un ou plusieurs sous-traitant(s) connu(s) lors de son offre, il doit également produire pour chaque sous-traitant :1. Le formulaire DC4 complété, daté et signé, 2. Le formulaire DC2 complété, daté et signé, 3. Les pièces 3, 4, 5, 6, 7 et 8 prévues à l'article 4.1.A du présent RC (...) ". 7. Il résulte de l'instruction, notamment des éléments versés par l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur, que la société Carnaval story a produit à l'appui de son dossier de candidature une fiche faisant état de ses moyens en personnel et une fiche décrivant ses moyens matériels affectés à la fabrication. Ces documents indiquaient que la société Carnaval story disposait d'un effectif de neuf personnes. Le descriptif des moyens en matériel affectés à la fabrication comporte notamment des éléments de gros outillage, de petit outillage, de peinture, de lumière, effets spéciaux, et divers matériels informatiques, et d'un hangar de 200 m2. La société a précisé dans les documents versés au dossier de candidature qu'elle avait été fondée le 20 juin 2016 et qu'elle ne disposait pas dans ces conditions de référence sur les trois dernières années. Elle a néanmoins indiqué que son " responsable carnavalier " avait travaillé durant 25 ans au sein d'une autre société et avait une expérience professionnelle dans la construction de chars. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la candidature de la société Carnaval story aurait été irrecevable faute de comporter les déclarations prévues aux points 5, 6 et 7 du A de l'article 4.1 du règlement de consultation. Au vu de ces mêmes pièces, elle n'est pas davantage fondée à soutenir que la société Carnaval story ne disposait pas de moyens propres et suffisants pour exécuter les prestations du marché, et que l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur aurait méconnu le règlement de consultation en déclarant recevable sa candidature. 8. La requérante soutient que les candidatures des sociétés Carnaval story et France festivités étaient irrégulières dès lors que ces deux sociétés auraient mis leurs moyens en commun et ainsi constitué un groupement non déclaré. Il résulte toutefois de l'instruction que les deux sociétés ont produit pour les lots en cause des dossiers de candidature distincts, et que la société Carnaval story, ainsi qu'il a été dit au point précédent, a justifié de moyens propres et suffisants pour exécuter les prestations du marché. Aux termes du point C de l'article 4.1 du règlement de consultation, les candidats n'étaient tenus de verser des pièces justificatives relatives à leurs sous-traitants que pour les sous-traitants connus lors du dépôt de leur offre. La requérante ne peut utilement se prévaloir d'éléments postérieurs à l'attribution du marché, notamment le constat d'huissier du 11 février 2017 qu'elle invoque, pour établir l'existence d'un groupement ou d'une relation de sous-traitance non déclarés en vue de contester la régularité de la procédure d'attribution des lots. Le constat d'huissier du 11 février 2017 se borne au demeurant à décrire les motifs et décors des chars réalisés et n'a aucune valeur probante concernant l'existence d'un groupement occulte ou de sous-traitance non déclarée. Concernant le lot n° 9 du marché n° 16/09, la société Carnaval story justifie par les factures qu'elle verse au dossier de l'acquisition de matériels pour l'exécution des prestations du marché. Elle justifie également avoir embauché du personnel pour l'exécution de ces prestations. Par suite, le moyen tiré de ce que les stipulations du règlement de consultation concernant les groupements et la sous-traitance auraient été méconnues doit être écarté. 9. Le moyen tiré de l'absence de conformité des motifs, décors et éléments d'animations interactifs accompagnant les chars carnavalesques aux stipulations du CCAP et du CCTP et le moyen tiré de ce que la société France festivités aurait mis à disposition de la société Carnaval story des moyens pour l'exécution des lots en cause sont des moyens se rapportant à l'exécution des contrats et ne sauraient donc être utilement invoqués dans le cadre d'un litige se rapportant à la procédure de passation des contrats. 10. Il résulte de l'instruction que le dossier de candidature de la société Carnaval story comprenait un document sur lequel figurait le logo de la société Constructions carnavalesque et une référence à certaines de ses productions. Toutefois, il était clairement mentionné que ces références correspondaient aux projets auxquels le " responsable carnavalier " désormais employé par la société Carnaval story avait participé au cours des années précédentes. Ces références avaient dès lors pour seul but de justifier les capacités techniques et professionnelles de la société pour l'exécution de prestations et n'est pas constitutif d'une irrégularité qui aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à écarter cette candidature. 11. En tout état de cause, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que s'agissant des lots n° 7 et n° 16 du marché n° 16/08, la société Constructions carnavalesques est arrivée en quatrième et dernière position du classement des offres. Concernant les lots n° 5, n° 8, n° 10, n° 11 et n° 12 du marché n° 16/08, les offres de la société requérante ont été classées en troisième et dernière position après les offres des sociétés Carnaval story et France festivités. Il en résulte que la société Constructions carnavalesques ne se serait pas vu attribuer ces lots si les offres des sociétés France festivités et Carnaval story avaient été rejetées. Dès lors, les manquements invoqués par la société Constructions carnavalesques, qui ne sont pas constitutifs de vices d'ordre public, ne sont pas, pour ces lots, en rapport direct avec son éviction. 12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la société France festivités, que la requérante n'est pas fondée à contester la validité des contrats en litige. Par suite, ses conclusions aux fins d'annulation doivent être rejetées. Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 13. Les conclusions présentées par la société Constructions carnavalesques, partie perdante, sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Il y a lieu, en revanche, sur ce même fondement, de condamner la société Constructions carnavalesques à verser à l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur, à la société Carnaval story et à la société France Festivités la somme de 1 000 euros chacune. D É C I D E : Article 1er : Les conclusions à fin d'indemnisation formées par la société Constructions carnavalesques à l'encontre des sociétés France festivités et Carnaval story sont rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître. Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Constructions carnavalesques est rejeté. Article 3 : Il est mis à la charge de la société Constructions carnavalesques le versement à l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur, à la société Carnaval story et à la société France festivités de la somme de 1 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Constructions carnavalesques, à l'Office de tourisme métropolitain Nice Côte d'Azur, à la société Carnaval story et à la société France festivités. Délibéré après l'audience du 5 janvier 2022, à laquelle siégeaient : - M. Guy Fédou, président, - M. Gilles Taormina, président assesseur, - M. B... Point, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2022. 5 N° 19MA02554 ia