Cour administrative d'appel de Paris, 2e chambre, du 6 avril 1993, 91PA00699, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 2E CHAMBRE
Type de recours : Plein contentieux fiscal
Date de la décision : 1993-04-06
Numéro : 91PA00699
Rapporteur : Mme ALBANEL
Commissaire du gouvernement : Mme MOUREIX

VU la requête, enregistrée au greffe de la cour le 29 juillet 1991, présentée pour la société anonyme SOCIETE MINIERE ET METALLURGIQUE DE PENARROYA aujourd'hui dénommée société METALEUROP dont le siège est Le Périple ... ; la société demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement, en date du 18 avril 1991, par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la retenue à la source mise à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1982 au 31 décembre 1985 ; 2°) de prononcer la décharge de l'imposition litigieuse ainsi que des pénalités y afférentes ; VU les autres pièces du dossier ; VU le code général des impôts ; VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; VU la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mars 1993 : - le rapport de Mme ALBANEL, conseiller, - et les conclusions de Mme MOUREIX, commissaire du Gouvernement ; Sur le bien-fondé de l'application de l'article 57 du code général des impôts : Considérant que l'article 9 de la Convention fiscale franco-brésilienne du 10 septembre 1971 stipule que, dans le cas d'entreprises ayant entre elles des liens de dépendance, les bénéfices qui ont été transférés directement ou indirectement par une entreprise de l'un des Etats contractants à une entreprise de l'autre Etat contractant peuvent être inclus dans les bénéfices de la première entreprise et imposés en conséquence ; que ces stipulations permettent à l'administration fiscale française de faire application des dispositions de la loi française reprises sous l'article 57 du code général des impôts, aux termes duquel : "Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités ..." ; qu'en vertu de l'article 209 du même code, ces dispositions sont également applicables pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés ; que, sur le fondement de ces dispositions, l'administration a rapporté aux bénéfices imposables de la société MINIERE ET METALLURGIQUE DE PENARROYA, aujourd'hui dénommée société METALEUROP, le montant des commissions que cette société aurait dû, selon elle, percevoir, au cours de chacun des exercices 1982 à 1985, en rémunération de cautions qu'elle a accordées sans rémunération et de frais d'honoraires qu'elle a acquittés pour le compte de deux de ses filiales ayant leur siège au Brésil ; Considérant que le fait, pour une entreprise, de fournir gratuitement sa caution au profit d'un tiers ou d'acquitter des honoraires pour le compte de celui-ci constitue, en règle générale, un acte étranger à une gestion commerciale normale, et qu'hormis le cas où la situation des deux sociétés serait telle que la première puisse être regardée comme ayant agi dans son propre intérêt en venant en aide à la seconde, il en est, notamment, ainsi lorsque la caution est consentie par une société-mère au bénéfice d'une de ses filiales ; Considérant que si la société METALEUROP fait valoir que les "autorités brésiliennes interdisent aux sociétés de leur pays de rémunérer les cautions qui leur sont données par des sociétés étrangères" et que, "de 1982 à 1985, 15.372 tonnes de minerai ont été livrées à la société Minerazao Boquira, ce qui représente un chiffre d'affaires de 23.278.374 F et un bénéfice net pour METALEUROP de 2.692.823 F", elle ne justifie pas, en tout état de cause, que la caution qu'elle a fourni gratuitement et les honoraires qu'elle a pris en charge auraient directement contribué au développement ou même au maintien de son courant d'affaires avec ses filiales brésiliennes ; que, par suite, la société METALEUROP ne peut être regardée, dans les circonstances de l'affaire, comme apportant la preuve que la libéralité apparente qu'elle a consentie en renonçant à exiger de ses filiales le versement de commissions en rémunération des services qu'elle leur a rendus, a eu une contrepartie directe conforme à la sauvegarde de son propre intérêt commercial ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la société METALEUROP avait consenti à ses filiales un avantage constitutif d'un transfert indirect de bénéfices, au sens des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts ; Sur l'existence de distributions occultes : Considérant qu'en vertu de l'article 111-c du code général des impôts, les rémunérations et avantages occultes consentis pas les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés sont regardés comme des revenus distribués qui sont, par suite, imposables à l'impôt sur le revenu, au nom des bénéficiaires, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; et qu'aux termes de l'article 119 bis 2 du code général des impôts : "les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France" ; Considérant que la société METALEUROP fait valoir qu'aucune retenue à la source ne saurait être appliquée dès lors qu'il ne peut s'agir de rémunérations ou avantages occultes au sens de l'article 111-c du code général des impôts dont l'application serait nécessairement liée à celle des articles 109-1-1 et 110 ; que toutefois l'article 111 c constitue une base légale autonome par rapport à celles des articles 109-1 et 110 du code et est susceptible d'être invoqué par l'administration, alors même que les résultats des exercices sociaux ont été déficitaires ; que les avantages de l'espèce, qui n'ont pas été expressément inscrits comme tels en comptabilité, revêtaient par là même un caractère occulte, alors même que la société, interrogée pour l'application de l'article 117 du code général des impôts, en aurait alors désigné les bénéficiaires ; que celle-ci s'est abstenue de comptabiliser les avantages correspondant aux renonciations à commissions sur cautions, que les honoraires versés pour le compte d'une de ses filiales brésiliennes ont été inscrits dans ses charges, mais sans aucune référence à l'avantage consenti à la filiale et que l'identité des bénéficiaires de ces honoraires ait été déclarée ; Considérant que l'instruction du 6 juin 1980 ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle qui précède ; Considérant que, par suite, c'est à bon droit que les sommes en cause ont été considérées comme des distributions occultes ; Sur l'application de la Convention franco-brésilienne : Considérant que pour soutenir que cette Convention excluait la soumission à la retenue à la source litigieuse, la requérante se prévaut d'abord de ce que les avantages faisant l'objet de distributions ne constituaient pas des dividendes imposables, selon l'article 10, dans l'Etat de résidence de la société distributrice ; mais considérant qu'aucune disposition de ladite Convention ne faisant obstacle à la mise en oeuvre des dispositions précitées de l'article 119 bis 2 du code général des impôts, ce moyen ne saurait être accueilli ; Considérant que la requérante invoque ensuite les dispositions de l'article 24 de la Convention en soutenant que l'imposition à la retenue à la source entraîne une discrimination, en raison de la nationalité, prohibée par cet article, dès lors qu'une filiale française n'aurait pas été soumise à un tel prélèvement ; mais considérant, en tout état de cause, que la requérante n'allègue pas que l'imposition à l'impôt sur les sociétés françaises au taux applicable eut conduit à une imposition moindre ; Considérant encore que la société requérante invoque le double emploi procédant pour sa filiale brésilienne, d'une part, de l'imposition des distributions, à raison de la renonciation de la société mère à percevoir des commissions pour cautions, d'autre part de l'absence de constatation dans sa comptabilité de la charge correspondante affectant nécessairement ses résultats imposables au Brésil ; qu'un tel moyen ne saurait, en tout état de cause, être utilement opposé à l'administration française qui a soumis à la retenue à la source en application de l'article 119 bis 2 du code général des impôts et de l'article 78 de son annexe II la distribution litigieuse, ce à quoi ne faisait obstacle aucune disposition de la Convention franco-brésilienne ; Considérant enfin que la société requérante n'est pas fondée à demander l'application d'un taux de 15 % de retenue à la source prévu par la Convention franco-brésilienne en ce qui concerne les seuls dividendes ; que c'est ainsi à bon droit que le service a appliqué le taux prévu à l'article 187-1 du code général des impôts auquel renvoie l'article 119 bis du même code ;Article 1er : La requête de la société METALEUROP est rejetée.