CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 09/11/2015, 14MA03488, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-11-09
Numéro : 14MA03488
Président : M. MOUSSARON
Rapporteur : M. Laurent  MARCOVICI
Commissaire du gouvernement : M. THIELE
Avocat(s) : FINALTERI

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SARL Interface a demandé au tribunal administratif de Bastia l'annulation du marché de fournitures, d'installation et de maintenance d'une infrastructure Wifi sur le port de plaisance de la commune de Saint-Florent, passé entre cette commune et la SAS E-kip Méditerranée Informatique, et à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 10 093 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction. Par un jugement n° 1101008, du 5 juin 2014, le tribunal administratif de Bastia a annulé le contrat et rejeté le surplus des conclusions de la société. Procédure devant la cour : Par une requête enregistrée 4 août 2014, la commune de Saint-Florent (Haute-Corse), représentée par MeB..., demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif ; 2°) de condamner la société à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La commune soutient que : - la procédure de passation du marché est régulière ; - en conséquence, les conclusions indemnitaires de la société évincée ne peuvent être que rejetées. Par un mémoire enregistré le 10 novembre 2014, la SARL Interface, représentée par la MeA..., conclut au rejet de l'appel, à la réformation du jugement et à la condamnation de la commune de Saint-Florent à lui verser les sommes de 10 093 euros au titre de son manque à gagner et 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens de la commune ne sont pas fondés ; - qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Marcovici, - et les conclusions de M.Thiele, rapporteur public. Une note en délibéré présentée pour la société Interface a été enregistrée le 19 octobre 2015. 1. Considérant que la commune de Saint-Florent a conclu, au terme d'une procédure adaptée suivie sur le fondement des articles 27 et 28 du code des marchés publics, un marché ayant pour objet la fourniture, l'installation et la maintenance d'une infrastructure Wifi pour les plaisanciers amarrés dans son port de plaisance avec la SAS E-kip Méditerranée informatique ; que la commune de Saint-Florent relève appel du jugement du 5 juin 2014 par lequel le tribunal administratif de Bastia a annulé le contrat et rejeté le surplus des conclusions de la demande de la SARL Interface ; que cette dernière demande l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait de l'irrégularité de son éviction ; Sur la validité du contrat : 2. Considérant que, saisi par un concurrent évincé d'un recours contestant la validité d'un contrat, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 3. Considérant que les deux avis de publicité, l'un publié dans " Le petit Bastiais ", l'autre sur le site internet Kelkoon, étaient suffisamment incohérents pour induire en erreur les candidats potentiels ; que le premier faisait en effet référence à une technologie " wifi " et l'autre à une technologie " wimax " qui sont substantiellement différentes ; qu'au surplus le second faisait irrégulièrement référence à une marque ; que la commune a donc manqué à ses obligations de mise en concurrence ; 4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert désigné par les premiers juges, que les besoins de la commune ne pouvaient être satisfaits à un coût inférieur à 15 000 euros ; qu'il en résulte que l'offre du candidat attributaire, qui s'élevait à 4 476 euros hors taxe était anormalement basse ; 5. Considérant qu'aux termes des dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, applicables à l'ensemble des marchés passés selon une procédure formalisée, qui dispose que : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ; 6. Considérant qu'il résulte du rapport de l'expert que l'offre de la société SAS E-kip Méditerranée Informatique n'était pas conforme au CCTP sur trois points, à savoir le défaut d'étanchéité des bornes d'accès wifi, le défaut de garantie du débit, et le défaut d'utilisation d'un serveur, la société utilisant un " simple PC avec un serveur OS " ; qu'ainsi, l'offre de l'attributaire n'est pas conforme aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières ; que si la SAS E-kip Méditerranée Informatique soutenait en première instance que le procédé proposé a permis de rendre les bornes étanches, le procédé consistant à mettre les bornes dans des coffrets étanches n'était pas équivalent, dès lors que le comportement de l'étanchéité des coffrets dans le temps n'est pas garanti ; 7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'offre de l'attributaire était inappropriée au sens des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics, et aurait dû être éliminée pour ce motif ; 8. Considérant que l'ensemble des irrégularités relevées ci-dessus entache la validité du contrat ; que c'est à bon droit que le tribunal en a prononcé l'annulation, dès lors qu'aucune considération d'intérêt général ne s'y opposait ; Sur les conclusions indemnitaires : 9. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; 10. Considérant qu'il ressort du rapport de l'expert que l'offre de la requérante ne répondait pas sur plusieurs points aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières, et que, notamment, l'utilisation qu'elle prévoyait de la technologie Wimax était surdimensionnée et " non conforme au CCTP exigeant du matériel wifi selon les normes 802.11 b/g/h du standard wifi donc à l'exclusion de tout autre standard " ; qu'il s'ensuit que l'offre de la SARL Interface ne répondait pas davantage aux prescriptions du marché et aurait dû, de même que celle de l'attributaire, être éliminée eu égard à son caractère inapproprié au sens des dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics ; que, par suite, elle était dépourvue de toute chance d'obtenir le marché et ne saurait prétendre à aucune indemnisation au titre des irrégularités qu'elle invoque ; Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la SARL Interface, qui n'est pas la partie tenue aux dépens, les sommes que demande la commune de Saint-Florent au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 13. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Florent une somme au titre des frais exposés par la SARL Interface et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : La requête susvisée de la commune de Saint-Florent est rejetée. Article 2 : Les conclusions de la SARL Interface sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Saint-Florent et à la SARL Interface. Délibéré après l'audience du 19 octobre 2015, où siégeaient : - M. Moussaron , président, - M. Marcovici, président assesseur, - Mme Héry, premier conseiller. Lu en audience publique, le 9 novembre 2015. '' '' '' '' 2 N° 14MA03488 hw