Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 16/11/2016, 387227, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Formation : 9ème - 10ème chambres réunies
Type de recours : Plein contentieux
Date de la décision : 2016-11-16
Numéro : 387227
Rapporteur : Mme Séverine Larere
Commissaire du gouvernement : Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon
Avocat(s) : SCP DELAPORTE, BRIARD

Vu la procédure suivante : La société anonyme Bouygues a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale qui ont été mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2007. Par un jugement n° 1109695 du 18 juillet 2013, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Par un arrêt n° 13VE03022 du 18 novembre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société Bouygues contre ce jugement. Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 19 janvier 2015, 20 avril 2015, 22 avril 2016 et 29 juillet 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Bouygues demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler cet arrêt ; 2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en semble premier protocole additionnel ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 ; - le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Séverine Larere, maître des requêtes, - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ; La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, avocat de la Société Bouygues ; Vu la note en délibéré, enregistrée le 3 novembre 2016 , présentée pour la société Bouygues SA ; Considérant ce qui suit : 1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Bouygues SA a procédé, le 10 mai 2007, dans le cadre d'une opération de développement de son actionnariat salarié intitulée " Bouygues Partage ", à l'émission de 6 371 520 actions nouvelles réservées aux salariés du groupe Bouygues. Sur le fondement du II de l'article 217 quinquies du code général des impôts, elle a déduit de son résultat imposable au titre de l'exercice 2007 la somme de 160 944 595 euros correspondant à la différence entre la valeur des titres à la date de l'augmentation de capital et leur prix de souscription par les salariés. A l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause cette déduction au motif que la décision de l'assemblée générale extraordinaire de l'entreprise, portant délégation de sa compétence au conseil d'administration pour cette opération, était antérieure au 1er janvier 2006. La société Bouygues a contesté les impositions supplémentaires et les pénalités résultant de ce rehaussement. Par un jugement du 18 juillet 2013, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge. Par l'arrêt attaqué du 18 novembre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a confirmé ce jugement. 2. En premier lieu, aux termes du II de l'article 217 quinquies du code général des impôts, dans sa rédaction issue du 4° du II de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social : " Les entreprises peuvent pratiquer une déduction au titre de l'exercice au cours duquel elles ont émis des actions au profit de leurs salariés en application d'une attribution gratuite d'actions à émettre ou de la levée d'options de souscription d'actions mentionnées au premier alinéa du I ou en application d'une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise mentionnée à l'article L. 443-5 du code du travail. / (...) / La déduction mentionnée au premier alinéa est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de l'augmentation de capital et leur prix de souscription. ". Aux termes du III du même article 34 de la loi du 30 décembre 2006, ces dispositions s'appliquent " aux émissions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2006 ". 3. Il résulte des dispositions précitées du III de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006 que le régime de faveur prévu au II de l'article 217 quinquies du code général des impôts s'applique aux seules émissions d'actions autorisées par des assemblées générales extraordinaires réunies postérieurement au 31 décembre 2005, quelle que soit la date de réalisation de ces émissions. Dès lors, c'est sans erreur de droit que la cour en a déduit que la circonstance que les actions dont ont bénéficié les salariés de la société Bouygues aient été émises postérieurement au 1er janvier 2007, date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2006, ne lui permettait pas, à elle seule, de bénéficier du régime en cause. 4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 225-129 du code de commerce : " L'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. Elle peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire dans les conditions fixées à l'article L. 225-129-2. (...) ". Aux termes de l'article L. 225-129-2 du même code : " Lorsque l'assemblée générale extraordinaire délègue au conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital, elle fixe la durée, qui ne peut excéder vingt-six mois, durant laquelle cette délégation peut être utilisée et le plafond global de cette augmentation. / Cette délégation prive d'effet toute délégation antérieure ayant le même objet. / (...) / Dans la limite de la délégation donnée par l'assemblée générale, le conseil d'administration ou le directoire dispose des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d'émission, constater la réalisation des augmentations de capital qui en résultent et procéder à la modification corrélative des statuts. ". 5. Il résulte de ces dispositions que si l'assemblée générale extraordinaire, seule compétente pour décider, sur le rapport des organes de direction, une augmentation de capital, peut déléguer cette compétence au conseil d'administration, il n'en demeure pas moins qu'une telle émission de titres suppose toujours une décision de principe de l'assemblée générale extraordinaire. Seule cette décision de principe vaut autorisation au sens des dispositions du III de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006. Par suite, c'est sans erreur de droit que la cour a jugé qu'en cas de mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 225-129-2 du code de commerce, seule la décision de principe de l'assemblée générale extraordinaire, non la décision du conseil d'administration prise sur délégation de cette dernière, pouvait constituer l'autorisation d'émission d'actions donnée par l'assemblée générale extraordinaire, au sens de ce même III de l'article 34 de cette loi et qu'elle en a déduit que la société Bouygues n'était pas fondée à soutenir que l'autorisation d'émission d'actions dans le cadre de l'opération " Bouygues Partage " résulterait de la décision de son conseil d'administration du 6 décembre 2006. 6. En troisième lieu, la société Bouygues soutenait devant la cour, à titre subsidiaire, que l'émission de titres réalisée en faveur des salariés du groupe, le 10 mai 2007, devait être regardée comme ayant été autorisée par la décision de son assemblée générale extraordinaire réunie le 26 avril 2007 et qu'ainsi cette autorisation était intervenue postérieurement au 31 décembre 2005. Pour écarter ce moyen, la cour a d'abord jugé que le principe de l'augmentation du capital avait été autorisé par une décision de l'assemblée générale extraordinaire réunie le 28 avril 2005, laquelle, à cette occasion, avait également choisi de déléguer au conseil d'administration " la compétence de décider, sur ses seules décisions (...) une ou plusieurs augmentations du capital social " et que cette décision précisait que cette augmentation ne devait pas excéder 10 % du capital existant, que le prix de souscription des nouvelles actions ne devait pas être inférieur de plus de 20 %, ou de 30 % dans les cas visés par la loi, à la moyenne des premiers cours cotés de l'action sur le marché " Eurolist by Euronext " lors des vingt séances de bourses précédant le jour de la décision du conseil d'administration fixant la date d'ouverture de la souscription, puis déléguait tous pouvoirs au conseil d'administration pour arrêter la date et les modalités des émissions. La cour a, ensuite, relevé que si, le 26 avril 2007, l'assemblée générale extraordinaire avait réitéré cette délégation en vue de l'augmentation de capital dénommée "Bouygues Partage", la vingtième résolution de cette seconde décision renouvelait, dans les mêmes termes, la délégation de compétence consentie au conseil d'administration le 28 avril 2005 et que son paragraphe 7 précisait que l'assemblée générale extraordinaire prenait acte de la décision prise le 6 décembre 2006 par le conseil d'administration, agissant sur délégation de compétence donnée par l'assemblée générale du 28 avril 2005, en vue de la réalisation, en 2007, de l'opération dénommée Bouygues Partage et autorisait spécialement, en tant que de besoin, aux fins de l'application de l'article 34 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, la réalisation de cette opération et l'émission d'actions en résultant. Elle a également relevé qu'ayant tenu compte des termes de l'article L. 225-129-2 du code de commerce, selon lesquels une nouvelle délégation de compétence " prive d'effet toute délégation antérieure ayant le même objet ", la nouvelle assemblée générale extraordinaire avait pris soin de préciser, au paragraphe 8 de la décision du 26 avril 2007, que cette nouvelle délégation privait d'effet toute délégation antérieure ayant le même objet " sous réserve de l'opération dénommée Bouygues Partage visée ci-dessus ". La cour a déduit des éléments qu'elle avait ainsi relevés que l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005 était celle qui, approuvant le principe de l'émission d'actions en faveur des salariés du groupe Bouygues, avait autorisé le conseil d'administration à prendre la décision du 6 décembre 2006 et que cette décision du 28 avril 2005 n'avait pas été remise en cause postérieurement, quand bien même l'autorisation avait été confirmée dans les mêmes termes le 26 avril 2007. 7. D'une part, si la cour a écarté le moyen " tiré de ce que la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2007 se serait substituée à celle du 28 avril 2005 ", alors qu'il ressort des écritures d'appel de la société Bouygues que celle-ci soutenait que la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2007 s'était substituée, non pas à la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005, mais à la décision du conseil d'administration du 6 décembre 2006, cette erreur n'a eu, en tout état de cause, aucune incidence sur le raisonnement de la cour, dès lors que seule était en cause la question de savoir si la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2007 pouvait être regardée comme étant celle qui avait autorisé l'émission d'actions du 10 mai 2007. Par suite, le moyen tiré de ce que la cour aurait dénaturé les écritures de la société requérante doit être écarté. 8. D'autre part, la cour n'a ni dénaturé les faits ni commis d'erreur de droit ou d'erreur de qualification juridique des faits en jugeant que l'émission d'actions litigieuse ne pouvait être regardée comme ayant été autorisée par une assemblée générale extraordinaire réunie postérieurement au 31 décembre 2005, dès lors qu'il ressortait des termes de la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2007 qui lui était soumise, par lesquels l'assemblée " prend acte de la décision prise le 6 décembre 2006 par le conseil d'administration, agissant sur délégation de compétence donnée par l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005, en vue de la réalisation de l'opération dénommée Bouygues Partage " et " autorise spécialement, en tant que de besoin, aux fins de l'application de l'article 34 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, la réalisation de cette opération ", que l'émission d'actions réalisée, en 2007, dans le cadre de l'opération " Bouygues Partage ", décidée par le conseil d'administration du 6 décembre 2006, avait été autorisée, au sens du III de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006, par l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005 et que la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2007, qui n'était pas nécessaire à la réalisation de cette opération, avait eu pour seul objet de confirmer l'autorisation précédemment donnée par l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005. 9. En quatrième lieu, aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour (...) assurer le paiement des impôts (...) ". Une personne ne peut prétendre au bénéfice de ces stipulations que si elle peut faire état de la propriété d'un bien qu'elles ont pour objet de protéger et à laquelle il aurait été porté atteinte. A défaut de créance certaine, l'espérance légitime d'obtenir une somme d'argent doit être regardée comme un bien au sens de ces stipulations. 10. La société Bouygues soutient que la cour a commis une erreur de droit en écartant le moyen tiré de la violation des stipulations précitées alors que, le 6 décembre 2006, date à laquelle le conseil d'administration a, sur délégation de l'assemblée générale extraordinaire, pris la décision d'augmenter le capital, elle avait l'espérance légitime, compte tenu des assurances données, fin 2005, par le Gouvernement, que cette augmentation de capital bénéficierait du dispositif de faveur prévu par l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006. La cour n'a commis cependant sur ce point aucune erreur de droit, dès lors que, ainsi qu'il a été dit aux points précédents, il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que l'émission d'actions réalisée par la société requérante, le 10 mai 2007, dans le cadre de l'opération " Bouygues Partage ", devait être regardée comme ayant été autorisée par la décision de son assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2005 et que la société ne contestait pas qu'à cette date, elle ne disposait d'aucune espérance légitime de bénéficier, du fait d'une telle opération, d'un dispositif fiscal de faveur. 11. En dernier lieu, l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule que : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. ". 12. En réservant aux seules augmentations de capital autorisées par les assemblées générales extraordinaires des entreprises concernées, à compter d'une date qu'il a fixée, le bénéfice de la mesure en cause, le législateur a fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, en rapport avec l'objet de cette mesure. Par ailleurs, il ressort des travaux préparatoires de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006 qu'en retenant la date du 1er janvier 2006, le législateur a entendu tenir compte de ce que les assemblées générales extraordinaires de nombreuses sociétés concernées avaient pris, au cours de l'année 2006, la décision d'augmenter leur capital en émettant des titres au bénéfice de leurs salariés adhérents du plan d'épargne de l'entreprise sur la base des assurances qui leur avaient été fournies par le Gouvernement, dans le cadre de la concertation engagée par celui-ci avec les acteurs économiques dès la fin de l'année 2005. Eu égard à l'objectif recherché par l'adoption de cette mesure, qui est d'inciter les sociétés à émettre de nouveaux titres destinés à leurs salariés en vue d'améliorer la participation de ceux-ci au capital, les entreprises dont la décision d'augmenter leur capital avait été arrêtée postérieurement au 1er janvier 2006 se trouvaient dans une situation objectivement différente de celle des entreprises dont l'émission de nouveaux titres avait été approuvée antérieurement, à une date où l'effet incitatif de la mesure ne pouvait jouer. En écartant, pour ces motifs, le moyen tiré de ce que la différence de traitement résultant des dispositions du III de l'article 34 de la loi du 30 décembre 2006 constituait une discrimination prohibée par les stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son protocole additionnel, la cour, qui a suffisamment motivé sa décision, n'a pas commis d'erreur de droit. 13. Il résulte de ce qui précède que la société Bouygues n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué. Ses conclusions tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées. D E C I D E : -------------- Article 1er : Le pourvoi de la société Bouygues SA est rejeté. Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Bouygues SA et au ministre de l'économie et des finances.