Conseil d'État, , 10/02/2022, 460788, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Conseil d'État
Type de recours : Excès de pouvoir
Date de la décision : 2022-02-10
Numéro : 460788
Avocat(s) : SCP DE NERVO, POUPET

Vu la procédure suivante : Par une requête, enregistrée le 24 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Zeop Mobile demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 1°) de suspendre l'exécution des décisions de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) du 14 décembre 2021, révélées par son communiqué de presse du 15 décembre 2021 relatif aux résultats des enchères principales en bande 700 MHz pour l'attribution de fréquences à La Réunion et à Mayotte, par lesquelles elle a attribué à la société Orange et à la société Telco OI un total de 10 Mhz de fréquences en bande 700 MHz, chacune, et a refusé de lui attribuer plus de 5 Mhz de fréquences, ainsi que de ce communiqué de presse ; 2°) d'enjoindre à ARCEP de reprendre la procédure d'attribution des fréquences au stade de la proposition au ministre chargé des communications électroniques des modalités et des conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public ; 3°) de mettre à la charge de l'ARCEP la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - sa requête est recevable, dès lors que les décisions attaquées constituent des actes décisoires ou, en tout état de cause, sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile ; - la condition d'urgence est satisfaite en raison, en premier lieu, de l'atteinte par les décisions contestées à l'intérêt général tenant au maintien d'une situation de concurrence effective sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile, en deuxième lieu, de l'avancement de la procédure, en troisième lieu, des impératifs de continuité du service public qui supposent des autorisations domaniales pérennes et, en dernier lieu, du nécessaire respect du calendrier communautaire relatif à la délivrance des autorisations d'utilisation de fréquences ; - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; - elles ont été adoptées à l'issue d'une procédure irrégulière, faute d'avoir été précédées d'une évaluation prospective objective des conditions de concurrence sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile en application de l'article 52 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ; - elles se fondent sur l'arrêté du 30 juillet 2021 du ministre chargé des communications électroniques, relatif aux modalités et aux conditions d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, alors que cet arrêté est entaché d'illégalité en ce qu'il prévoit des modalités d'attribution des fréquences contraires au principe communautaire d'égalité ; - elles méconnaissent les articles 45 et 46 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 qui imposent de réduire au minimum les restrictions d'utilisation du spectre radioélectrique et de prévoir un régime d'autorisation le moins onéreux possible ; - elles méconnaissent l'obligation de promouvoir la concurrence dans la fourniture de réseaux de communications électroniques et de ressources associées, qui résulte de l'article 3 du code des communications électroniques européen et l'article 52 de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ; - elles méconnaissent l'obligation de favoriser l'utilisation efficace, efficiente et coordonnée du spectre radioélectrique, prévue par l'article 3 du code des communications électroniques européen. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ; - le code des postes et des communications électroniques ; - l'arrêté du 30 juillet 2021 relatif aux modalités et aux conditions d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public ; - le code de justice administrative ; Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée. 2. Selon l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) " attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) ". Aux termes de l'article L. 42-2 du même code : " Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / (...) La sélection des titulaires de ces autorisations se fait par appel à candidatures sur des critères portant sur les conditions d'utilisation mentionnées au II de l'article L. 42-1 ou sur la contribution à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1, ou par une procédure d'enchères dans le respect de ces objectifs et après définition de ces conditions par le ministre sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse. (...) / L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes. (...) ". 3. Sur le fondement des dispositions citées ci-dessus, l'ARCEP a proposé au ministre chargé des communications électroniques, le 15 juin 2021, les modalités et les conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 700 MHz et 3,4 - 3,8 GHz à La Réunion pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public. Par un arrêté du 30 juillet 2021, le secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'économie, des finances et de la relance et de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, chargé de la transition numérique et des communications électroniques, a, en reprenant cette proposition, défini les modalités et les conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de ces bandes de fréquences. 4. En application de ces dispositions, les quatre premiers blocs de 5 MHz duplex en bande 700 MHz, sur les six à attribuer à La Réunion, ont été dévolus, contre engagements, aux quatre opérateurs de téléphonie qui s'étaient portés candidats, la société Orange, la société SRR, la société Telco OI et la société Zeop Mobile. Les deux derniers blocs de 5 MHz duplex ont fait l'objet d'enchères qui se sont déroulées le 14 décembre 2021. Dans un communiqué de presse en date du 15 décembre 2021, l'ARCEP a rendu publics les résultats des enchères principales pour l'attribution de fréquences en bande 700 MHz dont il ressort que les deux derniers blocs de 5 MHz duplex ont été attribués à la société Orange et à la société Telco OI. 5. La société Zeop Mobile a demandé l'annulation pour excès de pouvoir des décisions de l'ARCEP, révélées par son communiqué de presse, d'attribuer à la société orange et la société Telco OI un total de 10 MHz de fréquences en bande 700 MHz chacune et de refuser de lui attribuer plus de 5 MHz de fréquences dans cette même bande, ainsi que du communiqué de presse. Sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, il en demande la suspension de l'exécution. 6. Si, pour justifier de l'urgence, la société requérante se prévaut des atteintes à une concurrence effective sur le marché réunionnais de la téléphonie mobile qui résulteraient selon elle des décisions attaquées, il résulte de ses écritures et des pièces produites, d'une part, qu'elle-même s'est vu attribuer un bloc de fréquences de 5 MHz et, d'autre part, que les autorisations d'utilisation de fréquences n'ont vocation à être délivrées par l'ARCEP que dans plusieurs semaines, après l'organisation d'enchères dites " de positionnement ". Par ailleurs, et alors que les effets les plus significatifs ne sont susceptibles de se produire que progressivement, au fur et à mesure de la mise en service des installations et du déploiement des offres et services, la 2ème chambre de la section du contentieux sera en mesure d'inscrire la requête au fond de la société Zeop Mobile au rôle d'une formation de jugement de manière à ce qu'elle fasse l'objet d'une décision avant la fin du mois de juin 2022. Enfin, si la société requérante soutient que la suspension de l'exécution des décisions litigieuses permettrait de prévenir les conséquences qu'entraînerait leur annulation sur la continuité du service public et sur le respect du calendrier communautaire relatif à la délivrance des autorisations d'utilisation de fréquences, de telles considérations ne sauraient suffire à caractériser une situation d'urgence. 7. Il résulte de tout ce qui précède que la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative ne peut être regardée comme remplie. Par suite et sans qu'il soit besoin de se prononcer ni sur la recevabilité de la requête ni sur l'existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées, les conclusions à fins de suspension présentées par la société Zeop Mobile doivent être rejetées, ainsi, par voie de conséquence, que celles aux fins d'injonction et présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, selon la procédure prévue à l'article L. 522-3 du code de justice administrative. O R D O N N E : ------------------ Article 1er : La requête de la société Zeop Mobile est rejetée. Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à société Zeop Mobile. Copie en sera adressée à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Fait à Paris, le 10 février 2022 Signé : Anne Courrèges