Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), du 2 mars 2006, 02BX01763, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 4EME CHAMBRE (FORMATION A 3)
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2006-03-02
Numéro : 02BX01763
Président : Mme ERSTEIN
Rapporteur : M. Patrice  LERNER
Commissaire du gouvernement : M. DORE
Avocat(s) : CABINET MICHEL VERGES ET ASSOCIES

Vu le recours, enregistré le 23 août 2002, présenté par le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 002293 du 28 février 2002 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a accordé à la société X... la décharge de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1995 et la réduction de l'imposition réclamée au titre des années 1996 et 1997 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ; 2°) de remettre intégralement les impositions contestées à la charge de la société X... ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code du travail ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2006 : - le rapport de M. Lerner, rapporteur ; - et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ; Sur le recours du MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE : Considérant qu'aux termes de l'article 235 ter C du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991, applicable en l'espèce : « Tout employeur, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics à caractère administratif, doit concourir au développement de la formation professionnelle continue en participant, chaque année, au financement des actions mentionnées à l'article L. 9002 du code du travail » ; que selon l'article 235 ter D du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 95-116 du 4 février 1995, applicable aux rémunérations versées à compter du 1er janvier 1996 : « Les employeurs occupant au minimum dix salariés doivent consacrer au financement des actions définies à l'article 235 ter C un pourcentage minimal de 1,2 % du montant, entendu au sens des dispositions des chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou des chapitres II et III du titre II du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article 1144 dudit code, des salaires payés pendant l'année en cours. Ce pourcentage est porté à 1,4 % à compter du 1er janvier 1992 et à 1,5 % à compter du 1er janvier 1993. Pour les entreprises de travail temporaire, le taux est fixé à 2 %. » ; que l'article 235 ter G du même code prévoit que : « Lorsque les dépenses justifiées par l'employeur en application de l'article L. 951-1 du code du travail sont inférieures à la participation fixée par l'article 235 ter D, l'employeur est tenu d'effectuer au Trésor un versement égal à la différence constatée » ; que selon l'article 163 nonies de l'annexe II audit code : « Sont considérés comme occupant au minimum dix salariés, au sens de l'article 235 ter D du code général des impôts, les employeurs occupant des salariés dont le nombre mensuel moyen est au moins égal à dix pendant l'année ou la fraction d'année où l'activité est exercée » ; qu'enfin l'article 235 ter EA énonce : « Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de la participation est réduit de 75 % la quatrième année, de 50 % la cinquième année, de 25 % la sixième année » ; Considérant que, pour l'appréciation de la condition d'effectif prévue par les dispositions précitées de l'article 163 nonies de l'annexe II au code général des impôts, les gérants, même minoritaires, d'une société à responsabilité limitée ont la qualité de mandataires sociaux ; que le cumul entre un mandat social et des fonctions salariées suppose que ces dernières correspondent à un emploi subordonné effectif en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rétribution du mandat ; qu'en l'absence d'un tel emploi subordonné, les mandataires sociaux, notamment les gérants minoritaires d'une société à responsabilité limitée, ne sont pas décomptés dans l'effectif salarié, en dépit de la circonstance que leurs rémunérations sont assimilées, pour l'impôt sur le revenu, à des salaires imposables dans la catégorie des traitements et salaires et qu'elles entrent dans l'assiette de la participation prévue à l'article 235 ter C précité du code du travail ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme X..., co-gérants minoritaires de la société X..., société à responsabilité limitée, n'ont pas conclu de contrat de travail avec cette société et n'étaient pas dans un lien de subordination vis-à-vis de l'assemblée des associés, pour l'exercice de fonctions distinctes de celles afférentes à la direction de la société ; que, dès lors, ils ne doivent pas être pris en compte dans l'effectif salarié de cette dernière ; qu'il n'est pas contesté que, ses gérants minoritaires exclus, la société X... n'a dépassé le seuil de dix salariés en moyenne, en tenant compte du prorata prévu par les dispositions précitées de l'article 163 nonies de l'annexe II, que pendant l'année 1993 ; que, dès lors, le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif a accordé à la société X... la décharge de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1995 et la réduction de l'imposition due au titre des années 1996 et 1997 ; Sur l'appel incident : Considérant qu'aux termes de l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale : « Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat » ; que selon l'article L. 311-3 dans sa rédaction issue de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 : « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2, les gérants de société à responsabilité limitée à condition que lesdits gérants ne possèdent pas ensemble plus de la moitié du capital social » ; qu'il résulte de ces dispositions que la rémunération des gérants minoritaires des sociétés à responsabilité limitée est comprise dans le montant des salaires entendu au sens des prescriptions des chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ; qu'ainsi, la société X... n'est pas fondée à soutenir que le montant de la rémunération versée en 1996 et 1997 à ses gérants minoritaires devrait être exclu de l'assiette de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue à laquelle elle a été assujettie au titre desdites années ; Sur les conclusions à fin d'exécution : Considérant que, par décision en date du 24 janvier 2003, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de la Charente-Maritime a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 2 560,69 euros, de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue à laquelle la société X... a été assujettie au titre des années 1995, 1996 et 1997 et correspondant au solde de la décharge prononcée en première instance ; que les conclusions incidentes de la société relatives à l'exécution du jugement de première instance sont, par suite, devenues sans objet ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à verser à la société X... une somme de 800 euros au titre des frais exposés par elle en appel et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Le recours du MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté. Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société X... à fin d'exécution du jugement. Article 3 : L'Etat versera à la société X... une somme de 800 euros au titre de l'article L. 7611 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la société X... est rejeté. 4 N° 02BX01763