Cour administrative d'appel de Paris, 2ème chambre , 20/05/2015, 13PA04435, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 2ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-05-20
Numéro : 13PA04435
Président : Mme APPECHE
Rapporteur : M. Franck  MAGNARD
Commissaire du gouvernement : M. EGLOFF
Avocat(s) : SELARL L&A

Vu la requête, enregistrée le 4 décembre 2013, présentée pour la SAS Acquisition et Stratégie Immobilière (ASI), ayant son siège 33 rue de Naples à Paris (75008), par MeF..., Me D...et Me B... ; la société ASI demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1213017 du 16 octobre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, ainsi que des pénalités y afférentes ; 2°) de prononcer la décharge sollicitée ; 3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que le remboursement des frais exposés ; La société requérante soutient que : - le service, qui a déclaré, tant dans le courrier du 12 avril 2001 que dans l'avis de mise en recouvrement, se conformer à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, s'est en fait conformé à l'avis de la commission de conciliation, incompétente en matière d'impôts sur les sociétés ; - la motivation des redressements est contradictoire ; - elle n'a pas bénéficié, en l'absence de clientèle commune, du transfert du fonds de commerce de la SAS Immo Expansion ; - le prétendu transfert de clientèle ne serait en tout état de cause pas intervenu en 2008 ; - le service a reconnu que ce transfert avait été effectué à titre onéreux ; - le tribunal administratif n'a pas répondu sur ce point à son argumentation ; - la preuve du manquement délibéré n'est pas apportée ; - le tribunal administratif n'a pas répondu sur ce point à son argumentation ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 mars 2014, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui demande que la requête soit rejetée ; Il soutient que : - l'avis de mise en recouvrement est régulier ; - la motivation de la proposition de rectification est régulière ; - le fonds de commerce a été transféré ; - le transfert du fonds de commerce est intervenu en 2008 ; - la preuve du manquement délibéré est apportée ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 14 novembre 2014, présenté pour la SAS ASI qui maintient ses conclusions précédentes par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires était irrégulier ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 mai 2015, présentée pour la SAS ASI ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2015 : - le rapport de M. Magnard, premier conseiller, - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public, - et les observations de Me G...F..., substituant Me C...F..., pour la société ASI ; 1. Considérant que la société ASI, qui exploite une activité d'agence immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité notamment au titre de l'exercice clos en 2008 ; qu'au terme de ce contrôle, l'administration a estimé que la société requérante avait bénéficié, au cours de cet exercice, du transfert occulte et sans contrepartie d'un fonds de commerce de la SAS Immo Expansion, consistant en des activités d'expertise de biens immobiliers détenus en Allemagne par un fonds d'investissement ; que l'administration a, par conséquent, intégré le montant de la valeur vénale de ce fonds de commerce aux résultats de la société ASI pour l'exercice en cause ; que la société ASI relève appel du jugement n° 1213017 du 16 octobre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie en conséquence au titre de l'exercice clos en 2008, ainsi que des pénalités y afférentes ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; 3. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, la seule circonstance que le service ait indiqué, dans la partie de la proposition de rectification en date du 18 mai 2010 afférente au rehaussement notifié en matière de droit d'enregistrement, que le transfert litigieux du fonds de commerce devait être regardé comme une mutation à titre onéreux pour l'application des dispositions de l'article 719 du code général des impôts ne révèle aucune contradiction dans la motivation du rehaussement, indépendant, notifié en matière d'impôt sur les sociétés, fondé sur le fait que le transfert en cause était constitutif d'une distribution occulte au sens de l'article 111 c du code général des impôts et que l'absence de constatation par l'intéressée de l'avantage ainsi recueilli correspondait à une minoration de son actif taxable ; que le moyen tiré de ce qu'en raison d'une telle contradiction, les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales auraient été méconnues ne peut qu'être écarté ; 4. Considérant, en deuxième lieu, que les irrégularités de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ne peuvent avoir d'autre effet que de modifier, le cas échéant, la dévolution de la charge de la preuve conformément aux dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ; que la circonstance que l'avis rendu par cette commission ne se prononce pas sur la valorisation du fonds de commerce et renvoie à cet égard à l'avis de la commission de conciliation est en tout état de cause sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition ; 5. Considérant, en troisième lieu, que le service a, ainsi qu'il était tenu de le faire, communiqué à la société ASI, par un courrier du 12 avril 2011, l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que la circonstance que, par la suite, le service ait retenu le montant plus favorable à l'intéressée fixé par la commission de conciliation et ait informé de ce fait la société contribuable par une lettre du 31 mai 2011 ne révèle aucune méconnaissance de la procédure d'imposition, alors même que la commission de conciliation n'est pas compétente en matière d'impôt sur les sociétés ; 6. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. / (...) / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. " ; 7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement fait référence à la proposition de rectification en date du 18 mai 2010, à la réponse aux observations du contribuable, en date du 2 août 2010 et à la lettre du 31 mai 2011 par laquelle le service, suite à l'avis de la commission de conciliation, l'informait du montant de rehaussement finalement retenu et des droits et pénalités en résultant ; qu'il est en conséquence conforme aux dispositions précitées, alors même qu'il comportait également la mention du courrier du 12 avril 2011 par lequel le service avait informé la société ASI de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lequel ne faisait pas mention de l'évaluation retenue en définitive ; Sur le bien-fondé de l'imposition : 8. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition ; (...) Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où un fonds de commerce a été transmis sans contrepartie de manière occulte pour dissimuler une libéralité faite par une entreprise à une autre, l'administration est fondée à augmenter l'actif net de la société récipiendaire dudit fonds à proportion de la valeur vénale de ce dernier, laquelle, au demeurant, correspond, si l'entreprise cédante est passible de l'impôt sur les sociétés, à un avantage occulte imposable entre les mains de l'entreprise cessionnaire en vertu des dispositions du c de l'article 111 du même code ; 9. Considérant, en premier lieu, que l'administration, pour estimer qu'il y avait eu reprise, par la société ASI, de l'activité de la SAS Immo Expansion, a relevé qu'après avoir tenté en vain, en 2004, d'acquérir cette société, la société requérante en était devenue, à compter de l'année 2005, la sous-traitante dans le cadre de mandats d'expertise d'immeubles sis en Allemagne détenus par le fonds d'investissement Lone Star, rémunérés par rétrocessions d'honoraires, à hauteur de 24 % puis, aux termes des stipulations d'un contrat conclu le 31 août 2006, d'un tiers, ayant constitué l'essentiel de son chiffre d'affaires au cours des années 2005 à 2007 ; qu'à partir de février 2007, la société ASI a conclu directement avec des sociétés du fonds d'investissement Lone Star des mandats concernant des immeubles sis en Allemagne ; qu'enfin, la SAS Immo Expansion a cédé, par un contrat du 28 janvier 2008, son droit au bail à la société requérante, qui en a repris des salariés au cours de l'année 2008 ; qu'enfin, le chiffre d'affaires de la société ASI a fortement augmenté entre les exercices clos en 2007 et en 2008, tandis que la SAS Immo Expansion a fait l'objet d'une liquidation amiable en décembre 2007 ; que l'ensemble de ces éléments établit que la clientèle correspondant à l'activité d'expertise des biens immobiliers détenus en Allemagne par le fonds d'investissement Lone Star ainsi que les moyens d'exploitation indispensables à son exploitation ont été transférés à la société ASI ; que, l'activité transférée étant liée à l'expertise d'immeubles détenus par des sociétés du groupe Lone Star, la circonstance que la société ASI aurait signé des contrats avec des sociétés du groupe Lone Star différentes de celles avec lesquelles la SAS Immo Expansion avait elle-même signé des contrats et qu'elle n'aurait repris aucun des mandats conclus entre les sociétés du groupe Lone Star et la SAS Immo Expansion ne saurait remettre en cause l'analyse qui précède ; que, par ailleurs, la société ASI ayant M. H... E...comme dirigeant et principal actionnaire, tandis que la SAS Immo Expansion avait pour directeur commercial M. I... E..., le père de celui-ci, et Mme A..., actionnaire et ancienne dirigeante de la SAS Immo Expansion, ayant acquis 23 % des titres de la société requérante auprès de M. H... E...par acte du 28 janvier 2008, il existait une communauté d'intérêts entre les deux sociétés ; qu'il résulte de l'instruction qu'aucune contrepartie à ce transfert n'a été versée par la société requérante ; qu'il suit de là que le transfert de fonds de commerce doit être regardé comme une libéralité volontairement consentie, de manière occulte, par la SAS Immo Expansion à la société ASI ; qu'ainsi, et quel que soit le motif du redressement distinct effectué en matière de droits d'enregistrement, l'administration était fondée à constater un transfert occulte de fonds de commerce et à réintégrer dans les résultats de la société ASI la minoration d'actif en résultant ; 10. Considérant, en deuxième lieu, que la société ASI soutient que l'administration ne pouvait valablement regarder le transfert de fonds de commerce litigieux comme intervenu au cours de l'exercice clos en 2008, dès lors qu'elle a contracté directement avec le fonds Lone Star à compter de février 2007, que la SAS Immo Expansion a été mise en liquidation dès décembre 2007 et que le transfert de la clientèle, constituant en l'espèce l'élément essentiel du fonds de commerce en cause, à le supposer intervenu, l'aurait été dès l'exercice clos en 2007, indépendamment du transfert des autres éléments du fonds que sont les locaux sis à Paris et les salariés de la SAS Immo Expansion ; 11. Considérant que le transfert du fonds de commerce est caractérisé par celui de la clientèle ainsi que de l'ensemble des moyens indispensables à l'exploitation de celle-ci, tels les contrats de bail et de travail, qui au demeurant sont transmis de plein droit dans le cadre d'une cession de fonds de commerce ; qu'ainsi que le fait valoir l'administration, pour exercer les mandats sur des immeubles sis en Allemagne, la SAS Immo Expansion avait recours à des salariés et utilisait à Paris des bureaux qui, par suite, faisaient partie du fonds de commerce en cause et qui ont été repris au cours de l'année 2008 par la société requérante ; qu'en particulier, c'est à compter du 1er janvier 2008 qu'a été reprise l'ancienne présidente de la SAS Immo Expansion pour exercer au sein de la société ASI la fonction de responsable administrative, tandis que deux autres salariés n'ont été repris qu'à compter de la seconde moitié de l'année 2008 ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit estimer, nonobstant la circonstance que la société ASI justifie être intervenue dès l'année 2007 en qualité de mandataire de sociétés du fonds d'investissement détenant les immeubles en Allemagne, que le fonds de commerce, constitué de ses éléments essentiels, soit la clientèle et les possibilités matérielles de l'exploiter, n'a été, eu égard aux circonstances décrites ci-dessus, transféré de manière définitive et irréversible qu'en 2008 ; que par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ; Sur la majoration de 40 % pour manquement délibéré : 12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 13. Considérant qu'ainsi que le fait valoir l'administration, la transmission gratuite et occulte du fonds de commerce en cause, organisée, en plusieurs étapes de reprise de ses éléments constitutifs, par deux entreprises liées par une communauté d'intérêts, n'a pu être effectuée qu'intentionnellement au profit de la société ASI, laquelle ne pouvait ignorer avoir reçu un fonds de commerce présentant une certaine valeur ; que la société requérante n'a toutefois procédé ni à la déclaration, ni à l'enregistrement de l'opération ; que par suite, l'administration doit être regardée comme établissant suffisamment le caractère délibéré, au sens des dispositions précitées, du manquement commis par la société ASI, qui ne saurait à cet égard, utilement se borner, comme elle le fait devant la Cour, à faire valoir qu'elle n'a bénéficié d'aucune libéralité de la part de la SAS Immo Expansion et qu'elle n'a causé aucun préjudice à cette dernière ; que, par suite, c'est à bon droit que le service a fait application à son encontre de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; 14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'aucune circonstance particulière ne justifie qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société ASI est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Acquisition et Stratégie Immobilière et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Ouest. Délibéré après l'audience du 6 mai 2015 à laquelle siégeaient : Mme Appèche, président, Mme Tandonnet-Turot, président, M. Magnard, premier conseiller, Lu en audience publique le 20 mai 2015. Le rapporteur, M. MAGNARD Le président assesseur, En application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative S. APPECHE Le greffier, S. DALL'AVA La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. '' '' '' '' 7 N° 11PA00434 2 N° 13PA04435