Cour administrative d'appel de Douai, 3e chambre - formation à 5 (ter), du 29 novembre 2005, 04DA00280, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Douai
Formation : 3E CHAMBRE - FORMATION A 5 (TER)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2005-11-29
Numéro : 04DA00280
Président : M. Daël
Rapporteur : M. Jean-Eric  Soyez
Commissaire du gouvernement : M. Michel
Avocat(s) : CABINET PLANTROU DE LA BRUNIÈRE & ASSOCIÉS

Vu la requête, enregistrée le 5 avril 2004, présentée pour Mme Arlette X, demeurant ..., par Me Foulon, avocat ; Mme X demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 99-1278 en date du 5 février 2004 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie, en droits et pénalités, au titre de l'année 1995 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; Elle soutient que la notification de redressement est insuffisamment motivée ; que lui a été refusée la consultation de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires ; que le service n'établit pas qu'elle ne participait à l'activité professionnelle de la société en participation (SEP) LC ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 août 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que ladite notification de redressement, en mentionnant l'écart entre la quote-part résultant du déficit déclaré de la SEP LC et celle imputée par Mme X, était suffisamment motivée ; que le désaccord sur le montant du déficit imputé par Mme X soulevait des questions de droit qui échappaient à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires ; que Mme X ne prouve aucune diligence au sein de la SEP ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 31 août 2005, présenté pour Mme X qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que ce n'est qu'après le 8 juillet 1998 que lui a été communiqué le fondement du redressement ; qu'elle a établi sa participation effective à la SEP par sa qualité de gérante de la SARL Le Clémenceau et par les propos du service lui reconnaissant dans une autre instance la qualité de loueur professionnel ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2005 à laquelle siégeaient M. Daël, président de la Cour, M. Couzinet, président de chambre, M. Berthoud, président-assesseur, M. Soyez, premier conseiller et M. Le Garzic, conseiller : - le rapport de M. Soyez, premier conseiller ; - et les conclusions de M. Michel, commissaire du gouvernement ; Considérant que Mme X était associée de la SEP LC qui avait pour objet la prise à bail d'un immeuble en l'état futur d'achèvement avec promesse de vente ; que les résultats déclarés par cette SEP pour l'exercice 1995 enregistraient un déficit de 3 238 821 francs ; que, par une notification de redressement en date du 10 avril 1998, le service a estimé que le déficit imputé à ce titre par Mme X sur ses revenus était inférieur de 148 351 francs au montant résultant de sa quote-part dans le capital social de la SEP ; que ce redressement ayant été maintenu, Mme X relève appel du jugement du Tribunal administratif de Rouen qui a rejeté sa demande en décharge du supplément d'impôt sur le revenu en résultant ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement : Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : « L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation » ; Considérant, d'une part, que, dans la notification de redressement litigieuse, le service constatait l'écart entre la quote-part résultant du déficit déclaré de la SEP LC et celle imputée par Mme X ; qu'ainsi, ce document précisait le motif et le montant du rehaussement de l'imposition que le service se proposait d'apporter aux revenus déclarés pour 1995 ; que ses termes permettaient à la contribuable de formuler utilement ses observations, et de discuter le redressement envisagé, ainsi qu'elle l'a d'ailleurs fait ; Considérant, d'autre part, que la requérante ne saurait utilement critiquer la motivation du redressement initialement notifié, en soutenant que le service n'aurait qu'ensuite spécifié qu'il rejetait de la quote-part du déficit de Mme X les intérêts de l'emprunt qu'elle avait contracté pour acquérir des parts du capital de la SEP ; En ce qui concerne la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires : Considérant qu'en vertu des dispositions combinées du 1° de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales et du 5° de l'article 1651 du code général des impôts, cette commission ne peut être consultée que sur des questions de fait intéressant notamment le montant des bénéfices et du chiffre d'affaires ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que le désaccord sur le montant du déficit imputé par Mme X trouve son origine dans la qualification d'actif professionnel des parts de la SEP qu'elle avait acquis par emprunt, et dans la régularité de l'imputation de ce déficit ainsi composé sur le revenu global de M. et Mme X ; que, dans ces conditions et en application des dispositions rappelées ci-dessus, c'est à bon droit que l'administration s'est abstenue de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de ce désaccord ; Sur le bien-fondé de l'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : « Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions : ( ) 2º Des membres des sociétés en participation - y compris les syndicats financiers ( ) » ; qu'aux termes du I de l'article 151 nonies du même code dans sa rédaction applicable à l'année en litige : « Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession » ; et qu'aux termes de l'article 39 du même code applicable aux bénéfices industriels et commerciaux : «1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1º Les frais généraux de toute nature ( ) » ; Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'associé d'une société de personnes soumis à l'impôt sur le revenu sur les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par ladite société à raison de la part correspondant à ses droits sociaux ne peut déduire les intérêts des emprunts auxquels il a eu recours en vue de financer l'acquisition de ces droits que s'il exerce une activité professionnelle au sein de cette société ; que si, en principe, tout membre d'une société en participation qui a pour objet une activité imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, doit être présumé y exercer une telle activité, fût-ce sans l'avoir révélée aux tiers, il en va en revanche différemment lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que l'intéressé, qu'il s'agisse des associés ou non, ont été désignées pour gérer la société ; que, dans ce cas, il ne peut être regardé comme exerçant personnellement l'activité mise en société que si sa participation effective à cette activité est établie ; Considérant que si Mme X avait été désignée gérante de la SARL Le Clémenceau, laquelle était la gérante statutaire de la SEP LC, elle ne saurait de ce seul fait être présumée exercer une activité professionnelle au sein de cette SEP ; qu'alors qu'elle était par ailleurs salariée en qualité de « senior manager » de la société Befec-Rouen située à Mont-Saint-Aignan, elle ne justifie d'aucune diligence au sein de la SEP, ni à Paris où elle avait son siège ni à Montpellier où était situé l'immeuble susmentionné ; qu'ainsi, elle ne démontre pas avoir exercé d'activité dans la société dont elle était associée ; Considérant enfin que la circonstance, que, dans un mémoire en défense concernant une autre instance, le service a reconnu la qualité de loueur professionnel de Mme X, ne suffit pas à établir sa participation effective à l'activité de ladite société ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1995 ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de Mme X est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au Mme Arlette X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie sera transmise au directeur des services fiscaux chargé de direction de contrôle fiscal Nord. 2 N°04DA00280