CAA de MARSEILLE, 4ème chambre, 01/12/2020, 19MA01504, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2020-12-01
Numéro : 19MA01504
Président : M. ANTONETTI
Rapporteur : M. Alain  BARTHEZ
Commissaire du gouvernement : Mme BOYER
Avocat(s) : CABINET LAURANT ET MICHAUD

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Brecklane Limited a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012. Par un jugement n° 1601769 du 1er février 2019, le tribunal administratif de Nice a réduit les bases imposables à l'impôt sur les sociétés à raison de l'application d'un taux de rendement de 3 % et a rejeté le surplus de sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête, enregistrée le 29 mars 2019, la société Brecklane Limited, représentée par Me C... et Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 1er février 2019 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 2°) à titre principal, de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012 ; 3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012 à raison de l'application du taux réduit d'impôt sur les sociétés ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - une " limited company " de droit britannique n'est pas une société de capitaux et ne peut être soumise à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 206 du code général des impôts ; - l'article 6 de la convention franco-britannique d'élimination des doubles impositions, qui ne vise que les revenus versés, ne peut fonder une imposition portant sur des loyers qui n'ont pas été perçus ; - la mise à disposition gratuite d'un bien immobilier par une société étrangère à ses actionnaires ne constitue pas une activité à caractère lucratif et n'est donc pas un acte anormal de gestion ; - dès lors que son capital est détenu à plus de 75 % par des personnes physiques, elle peut bénéficier de l'application d'un taux réduit d'impôt sur les sociétés ; - le point 4 de l'article 11 de la convention franco-britannique fait obstacle à l'application de la retenue à la source. Par un mémoire en défense, enregistré le 31 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par la société Brecklane Limited ne sont pas fondés. Une ordonnance du 12 août 2020 a prononcé la clôture de l'instruction à la date de son émission en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la convention entre la France et le Royaume-Uni en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales en matière d'impôts sur le revenu et les gains en capital, signée le 19 juin 2008 ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A..., - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2010 et en 2011 et d'un contrôle sur pièces du dossier fiscal personnel portant sur l'exercice clos en 2012, l'administration a estimé que la société de droit britannique Brecklane Limited mettait gratuitement à disposition une villa située à Cannes (Alpes-Maritimes), ce qui constituait un acte anormal de gestion, et l'a assujettie, selon la procédure de rectification contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre des années 2010, 2011 et 2012, et aux pénalités correspondantes. La société Brecklane Limited fait appel du jugement du 1er février 2019 en tant qu'après avoir réduit les bases imposables à l'impôt sur les sociétés à raison de l'application d'un taux de rendement locatif de 3 %, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires et pénalités. Sur le bien-fondé du jugement : En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 2. En premier lieu, aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA, 239 bis AB et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...) et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ". Il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier dans un premier temps, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française. 3. Il résulte de l'instruction que la société Brecklane Limited est une " private company limited by shares ". Ces sociétés sont des sociétés de capitaux dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. Il ne ressort pas des statuts particuliers de cette société dont le capital est composé de cent actions que, bien qu'étant une " private company limited by shares ", elle devrait être regardée comme présentant en l'espèce le caractère d'une société de personnes. Elle est ainsi assimilable à une société à responsabilité limitée et, dès lors qu'elle n'a pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, elle est passible de l'impôt sur les sociétés en application des dispositions précédemment citées. 4. En deuxième lieu, constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. En l'espèce, il est constant que la société Brecklane Limited met gratuitement à la disposition de ses associés la villa dont elle est propriétaire à Cannes. Elle renonce ainsi aux gains de cette opération qui présente normalement un caractère lucratif, sans bénéficier d'aucune contrepartie. Par suite, le moyen tiré de l'absence d'acte anormal de gestion doit être écarté. 5. En troisième lieu, aux termes du b du I de l'article 219 du code général des impôts, applicable au présent litige : " Par exception au deuxième alinéa du présent I et au premier alinéa du a, pour les redevables ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros au cours de l'exercice ou de la période d'imposition, ramené s'il y a lieu à douze mois, le taux de l'impôt applicable au bénéfice imposable est fixé, dans la limite de 38 120 euros de bénéfice imposable par période de douze mois, à 25 % pour les exercices ouverts en 2001 et à 15 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2002. / (...) Le capital des sociétés mentionnées au premier alinéa du présent b doit être entièrement libéré et détenu de manière continue pour 75 % au moins par des personnes physiques ou par une société répondant aux mêmes conditions dont le capital est détenu, pour 75 % au moins, par des personnes physiques (...) ". 6. La société requérante n'a pas transmis les justificatifs relatifs à la détention du capital qu'elle a annoncés dans sa requête. En l'absence d'éléments établissant que le capital de la société Brecklane Limited est détenu pour 75 % au moins par des personnes physiques, le moyen selon lequel elle devrait bénéficier du taux réduit prévue au b du I de l'article 219 du code général des impôts doit être écarté. 7. En quatrième lieu, aux termes de l'article 6 de la convention franco-britannique du 19 juin 2008 : " 1. Les revenus provenant de biens immobiliers (y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières) situés dans un Etat contractant sont imposables dans cet Etat. / 2. L'expression " biens immobiliers " a le sens que lui attribue le droit de l'Etat contractant où les biens considérés sont situés (...) / 3. Les dispositions du paragraphe 1 s'appliquent aux revenus provenant de l'exploitation directe, de la location ou de l'affermage, ainsi que de toute autre forme d'exploitation des biens immobiliers (...) ". Il ne ressort pas de ces dispositions qu'elles aient entendu exclure l'imposition des revenus locatifs qu'une société britannique propriétaire d'un bien immobilier en France aurait perçus si elle ne l'avait pas mis à disposition gratuitement de ses associés et n'avait ainsi pas décidé de s'appauvrir à des fins étrangères à son propre intérêt. Par suite, l'article 6 de la convention du 19 juin 2008 ne fait pas obstacle à l'assujettissement de la société Brecklane Limited à l'impôt sur les sociétés en France. En ce qui concerne la retenue à la source : 8. Aux termes du 1 de l'article 115 quinquies du code général des impôts : " Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France (...) ". Le 2 de l'article 119 bis du même code dispose que : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Il ne résulte pas de l'instruction que la société Brecklane Limited, qui d'ailleurs ne le soutient pas, ne remplirait pas les conditions prévues par la loi fiscale, notamment ces dispositions du code général des impôts, pour être passible de la retenue à la source. 9. Aux termes de l'article 4, relatif à la résidence, de la convention franco-britannique du 19 juin 2008 : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, y est assujettie à l'impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction, de son lieu d'enregistrement ou de tout autre critère de nature analogue (...) ". L'article 11, relatif aux dividendes, de la même convention dispose que : " (...) 2. Le terme " dividendes " employé dans le présent article désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident. Le terme " dividendes " ne comprend pas les revenus visés à l'article 16 (...) 4. Lorsqu'une société qui est un résident d'un Etat contractant tire des bénéfices ou des revenus de l'autre Etat contractant, cet autre Etat ne peut percevoir aucun impôt sur les dividendes payés par la société, sauf dans la mesure où ces dividendes sont payés à un résident de cet autre Etat ou dans la mesure où la participation génératrice des dividendes se rattache effectivement à un établissement stable situé dans cet autre Etat, ni prélever aucun impôt, au titre de l'imposition des bénéfices non distribués, sur les bénéfices non distribués de la société, même si les dividendes payés ou les bénéfices non distribués consistent en tout ou partie en bénéfices ou revenus provenant de cet autre Etat ". 10. Il résulte de l'instruction que la société Brecklane Limited, ainsi qu'elle le soutient elle-même d'ailleurs, est un résident britannique au sens de l'article 4 de la convention du 19 juin 2008. En l'espèce, les revenus qui constituent la base imposable à la retenue à la source sont des revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale française. Ce ne sont donc pas des dividendes au sens de l'article 11 de la convention franco-britannique, les dividendes désignant " les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident ". Par suite, le moyen selon lequel le 4 de l'article 11 de la convention du 19 juin 2008 ferait obstacle à l'application de la retenue à la source doit également être écarté. 11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Brecklane Limited n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. Sur les frais liés au litige : 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à la société Brecklane Limited au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La requête de la société Brecklane Limited est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Brecklane Limited et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. Délibéré après l'audience du 17 novembre 2020, où siégeaient : - M. Antonetti, président, - M. A..., président assesseur, - Mme Carotenuto, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er décembre 2020. 6 N° 19MA01504 nc