Cour administrative d'appel de Lyon, du 28 mars 1991, 89LY01398, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Lyon
Type de recours : Plein contentieux fiscal
Date de la décision : 1991-03-28
Numéro : 89LY01398
Rapporteur : CHEVALIER
Commissaire du gouvernement : RICHER

Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés respectivement au greffe de la cour le 21 avril 1989 et le 16 mai 1989, présentés pour la SARL LA MARE AU DIABLE, dont le siège social est ..., représentée par son gérant en exercice, par Me X..., avocat au barreau des Alpes de Haute-Provence ; la SARL LA MARE AU DIABLE demande à la Cour : 1°) de réformer le jugement en date du 12 janvier 1989 par lequel le tribunal administratif de Marseille ne lui a accordé qu'une réduction insuffisante du complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981, du complément d'impôt sur les sociétés qui lui est réclamé au titre des années 1978, 1979, 1980 et 1981 et de l'impôt sur le revenu qui lui a été assigné au titre des années 1978, 1979, 1980 et 1981 ; 2°) de prononcer une réduction de ces impositions correspondant, d'une part, à une diminution du chiffre d'affaires (toutes taxes comprises) d'un montant de 36 921 francs pour l'année 1978, 39 342 francs pour l'année 1979, 105 278 francs pour l'année 1980 et 65 072 francs pour l'année 1981, d'autre part, à la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée et à la réintégration dans les bases de l'impôt sur les sociétés et de l'impôt sur le revenu des frais généraux concernant le logement situé au dessus de la discothèque ; 3°) de lui accorder le bénéfice du sursis de paiement ; 4°) d'ordonner que jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le pourvoi, il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué, de l'avis de mise en recouvrement et des articles de rôle correspondant ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience du 14 mars 1991 : - le rapport de M. CHEVALIER, conseiller ; - et les conclusions de M. RICHER, commissaire du gouvernement ; Sur l'étendue du litige : Considérant que, par décisions en date des 10 octobre 1990 et 14 décembre 1990, postérieures à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de Marseille a prononcé le dégrèvement, en premier lieu, à concurrence de 66 458 francs, en droits et en pénalités, du complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la SARL LA MARE AU DIABLE au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981, en deuxième lieu, à concurrence, en droits et en pénalités, de 34 508 francs, 26 892 francs, 51 714 francs et 66 030 francs du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été respectivement assujettie au titre des années 1978, 1979, 1980 et 1981, en troisième lieu, d'une somme de 148 667 francs représentant l'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1978 et, enfin, à concurrence de 50 590 francs, 97 300 francs et 124 246 francs, des pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts qui lui ont été appliquées au titre des années 1979, 1980 et 1981 ; que les conclusions de la requête de la SARL LA MARE AU DIABLE relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; Sur le bien-fondé des impositions restant en litige ; En ce qui concerne le montant du chiffre d'affaires des exercices contestés : Considérant que, pour calculer le chiffre d'affaires réalisé au titre des exercices clos en 1978, 1979, 1980 et 1981 par la société requérante, qui ne tenait pas de manière régulière un registre des entrées et une billetterie de la discothèque qu'elle exploitait, le vérificateur a dépouillé les factures d'achats de boissons utilisées et en tenant compte de la quantité de boissons communément servie dans l'établissement à chaque client a déterminé le nombre des consommations annuelles possibles, qu'elles aient été payées ou offertes ; qu'il a, ensuite, en fonction de ce nombre de consommations et à partir des éléments sur le nombre de personnes ayant fréquenté la discothèque tirés du procès-verbal dressé le 7 mai 1982 par la brigade de contrôle et de recherches des Bouches-du-Rhône, évalué les recettes en distinguant celles réalisées avec des clients munis d'un billet d'entrée donnant droit à une consommation, celles réalisées avec des clients n'ayant pas payé leur entrée mais ayant acquitté le prix d'une consommation et, enfin, les recettes encaissées lors du renouvellement d'une consommation ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille, constatant que l'administration admettait qu'il était servi au bar une dose de 7,5 cl d'alcool au lieu d'une dose de 5 cl, initialement retenue par le service, a réduit le chiffre d'affaires reconstitué d'un montant de 3 600 francs pour l'année 1978, de 4 700 francs pour l'année 1979, de 5 100 francs pour l'année 1980 et 5 800 francs pour l'année 1981 ; que, cependant, il est clair, ainsi que le fait observer la requérante, que le tribunal a commis une erreur en déduisant du montant des recettes annuelles reconstitué par le service le chiffre représentant la réduction du nombre des consommations possibles de boissons alcoolisées avec un dosage de 7,5 cl et non les recettes auxquelles ce nombre de consommations correspond ; Considérant qu'au cours de l'instance devant la cour, le ministre, après avoir tiré la conséquence de l'erreur de calcul commise par le tribunal, a évalué le chiffre d'affaires (toutes taxes comprises) à 389 132 francs pour 1978, 485 736 francs pour 1979, 641 800 francs pour 1980 et 629 275 francs pour 1981 et, en conséquence, a dégrévé partiellement les impositions litigieuses ; que pour justifier les chiffres qu'il a retenus, il soutient que, dans l'établissement de la requérante, le nombre des premières consommations prises par les clients étant équivalent au nombre des entrées figurant au procès-verbal dressé par la brigade de contrôle et de recherches, la diminution du nombre des boissons alcoolisées consommées ne pouvait être imputée que sur le renouvellement des consommations et non, comme le demande la requérante, sur le total des consommations possibles ; Mais considérant qu'il résulte de l'instruc-tion, et notamment du procès-verbal dressé à la suite du contrôle effectué sur place et portant sur le respect des prescriptions de l'article 290 quater du code général des impôts, qui impose certaines obligations aux exploitants d'établissements de spectacles comportant un droit d'entrée, que la brigade de contrôle et de recherches a tiré seulement des conclusions sur les conséquences des infractions qu'aurait commises la société au regard des dispositions de l'article 290 quater mentionné ci-dessus et n'a pas, contrairement à ce que soutient le ministre, procédé à une comparaison entre le nombre des entrées et l'importance des consommations ; que le pourcentage de 40 % des clients entrés sans billet mais ayant payé une consommation, que le service a retenu dans la notification de redressement sans toutefois le justifier, ne saurait, dès lors, être regardé comme établi ; que c'est donc à tort que l'administration soutient que la réduction du nombre de consommations possibles résultant de la substitution de doses d'alcool de 7,5 cl aux doses de 5 cl retenues par le vérificateur ne peut avoir pour effet de diminuer le nombre de premières consommations en decà du nombre de clients entrés avec ou sans billet dans l'établissement ; que, par suite, sur la base d'un dosage de 7,5 cl d'alcool par verre, le nombre de consommations qu'il a été possible de servir s'élève à 18 022 en 1978, 18 133 en 1979, 21 807 en 1980 et 20 604 en 1981 ; Considérant qu'au cours de l'instance devant le tribunal administratif, l'administration a admis le montant des recettes portant sur les entrées avec billet reconstitué par la société requérante ; que, par suite, compte tenu de ces chiffres, du nombre de consommations possibles, du prix desdites consommations, du taux et des modalités de calcul du pourcentage de perte et du nombre, non contesté, d'invités admis annuellement dans l'établissement, le montant des recettes (toutes taxes comprises) réalisées par la SARL LA MARE AU DIABLE s'élève, selon la méthode suivie par le vérificateur, à 382 196 francs pour l'exercice clos en 1978, à 442 014 francs pour l'exercice clos en 1979, à 502 654 francs pour l'exercice clos en 1980 et à 629 275 francs pour l'exercice clos en 1981 ; que, toutefois, la société requérante admet avoir réalisé au cours de l'exercice clos en 1980 des recettes d'un montant de 540 480 francs (toutes taxes comprises) pour la détermination de la base d'imposition de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés ; qu'il y a lieu, dès lors, d'arrêter à 382 196 francs pour l'exercice clos en 1978, 442 014 francs pour l'exercice clos en 1979, 540 480 francs pour l'exercice clos en 1980 et 629 275 francs pour l'exercice clos en 1981, le montant des recettes (toutes taxes comprises) réalisées par la SARL LA MARE AU DIABLE ; En ce qui concerne les frais généraux : Considérant que pour contester la réintégration de frais généraux afférents au logement situé au dessus de la discothèque dans les bénéfices reconstitués ou le refus de déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures, la SARL LA MARE AU DIABLE fait valoir que son gérant, qui exerce également une activité de brocanteur à FORCALQUIER, est hébergé dans ledit logement les jours d'ouverture de la discothèque ; mais qu'elle n'apporte à l'appui de ses affirmations aucun élément permettant d'établir que le logement aurait le caractère d'un logement de service indispensable au fonctionnement de l'établissement et que les frais dont elle demande la déduction, sans préciser d'ailleurs leur nature ni leur montant, auraient été ainsi engagés dans son intérêt direct ; que la société ne peut, dès lors, être regardée comme ayant apporté les justifications qui lui incombent ; En ce qui concerne le bénéfice des dispositions prévues à l'article L 77 du livre des procédures fiscales : Considérant que la SARL LA MARE AU DIABLE ne conteste pas les affirmations de l'administration selon lesquelles elle a demandé, avant l'établissement des cotisations d'impôt sur les sociétés résultant de la vérification, le bénéfice, que le service lui a d'ailleurs accordé, des dispositions de l'article L 77 du livre des procédures fiscales permettant au contribuable, en cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et de l'impôts sur les sociétés, de demander que les suppléments de taxes sur le chiffre d'affaires soient déduits des résultats du même exercice retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ; que la SARL LA MARE AU DIABLE ne peut, dès lors, prétendre à nouveau à la déduction prévue à l'article L 77 du livre des procédures fiscales ; Sur les pénalités restant en litige : En ce qui concerne les pénalités appliquées aux compléments d'imposition restant en litige au titre de l'année 1978 : Considérant qu'aux termes de l'article 1733 du code général des impôts : "1. En cas de taxation d'office à défaut de déclaration dans les délais prescrits, les droits mis à la charge du contribuable sont majorés de l'intérêt de retard prévu à l'article 1728... La majoration est de 25 % si la déclaration n'est pas parvenue à l'administration dans un délai de trente jours à partir de la notification par pli recommandé d'une mise en demeure d'avoir à la produire dans ce délai. Si la déclaration n'est pas parvenue dans un délai de trente jours après une nouvelle mise en demeure notifiée par l'administration dans les mêmes formes, la majoration est de 100 %" ; Considérant que la SARL LA MARE AU DIABLE ne conteste pas les affirmations de l'administration selon lesquelles, d'une part, elle n'aurait pas souscrit dans les délais légaux la déclaration de résultats ainsi que sa déclaration annuelle de taxe sur la valeur ajoutée pour l'année 1978 et, d'autre part, elle n'aurait fait parvenir ces déclarations au service que plus de 30 jours après la notification de la seconde mise en demeure émanant de l'administration ; que, dès lors, la SARL LA MARE AU DIABLE n'est pas fondée à demander une réduction des pénalités de 100 % qui ont été appliquées aux compléments de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1978 ; En ce qui concerne les pénalités pour mauvaise foi appliquées aux compléments d'imposition restant en litige au titre des années 1979 à 1981 : Considérant que pour les années 1979 à 1981, et dans les circonstances de l'espèce, le caractère systématique des omissions de déclaration d'une partie des recettes perçues par la SARL LA MARE AU DIABLE suffit à établir la mauvaise foi de la contribuable ; que la requérante n'est, dès lors, pas fondée à contester l'application qui a été faite au titre desdites années des pénalités prévues à l'article 1729 du code général des impôts sur les compléments d'impôt sur les sociétés et à l'article 1731 sur les compléments de taxe sur la valeur ajoutée, dans leur rédaction alors applicable ; En ce qui concerne les pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts appliquées aux distributions occultes en 1979, 1980 et 1981 : Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts : "Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité fiscale calculée en appliquant au montant des sommes versées ou distribuées le double du taux maximum de l'impôt sur le revenu. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à une fois et demie ce taux maximum ..." ; Considérant que la SARL LA MARE AU DIABLE ne conteste pas avoir été invitée, postérieurement à la date d'entrée en vigueur des dispositions de l'article 72 de la loi n° 80-30 du 18 janvier 1980, ultérieurement codifiée à l'article 1763 A précité, à désigner, en application des dispositions de l'article 117 du code, les bénéficiaires des distributions occultes résultant en vertu des dispositions combinées des articles 109 et 110 du même code de la rectification d'office de ses résultats, imposables à l'impôt sur les sociétés, des exercices clos en 1979, 1980 et 1981 ; que n'ayant pas révélé l'identité des bénéficiaires, c'est à bon droit que, par application des dispositions précitées, le service a appliqué une pénalité fiscale égale au double du taux maximum de l'impôt sur le revenu sur le montant des sommes distribuées ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LA MARE AU DIABLE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaquée, le tribunal administratif de Marseille ne lui a accordé qu'une réduction insuffisante des cotisations de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981, d'impôt sur les sociétés au titre des années 1978, 1979 et 1980 et des pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts au titre des années 1979 et 1980 restant en litige après les dégrèvements que l'administration lui a accordé en cours d'instance devant la cour ;Article 1er : A concurrence de la somme de 66 458 francs en ce qui concerne le complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel la SARL LA MARE AU DIABLE a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981, à concurrence des sommes de 34 508 francs, de 26 892 francs, de 51 714 francs et de 66 030 francs, en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés auquel la société a été respectivement assujettie au titre des années 1978, 1979, 1980 et 1981, à concurrence de la somme de 148 667 francs en ce qui concerne l'impôt sur le revenu auquel la société a été assujettie au titre de l'année 1978 et à concurrence des sommes de 50 590 francs, de 97 300 francs et de 124 246 francs, en ce qui concerne la pénalité fiscale de l'article 1763 A du code général des impôts à laquelle la société a été respectivement assujettie au titre des années 1979, 1980 et 1981, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL LA MARE AU DIABLE.Article 2 : Pour la détermination de la base de la taxe sur la valeur ajoutée à laquelle la SARL LA MARE AU DIABLE a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981 , le montant du chiffre d'affaires (toutes taxes comprises) réalisé par la société est fixé à 1 993 965 francs.Article 3 : La SARL LA MARE AU DIABLE est déchargée de la différence entre le complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle reste assujettie au titre de la période du 1er janvier 1978 au 31 décembre 1981 et celui qui résulte de l'article 2 ci-dessus.Article 4 : Pour la détermination des bases de l'impôt sur les sociétés auquel la SARL LA MARE AU DIABLE a été assujettie au titre des années 1978, 1979 et 1980 et celles des pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts auxquelles la société a été assujettie au titre des années 1979 et 1980, le montant du chiffre d'affaires (toutes taxes comprises) réalisé par la société est fixé respectivement à 382 196 francs, 442 014 francs et 540 480 francs.Article 5 : La SARL LA MARE AU DIABLE est déchargée de la différence entre le complément d'impôt sur les sociétés auquel elle reste assujettie au titre des années 1978, 1979 et 1980 et celui qui résulte de l'article 4 ci-dessus.Article 6 : La SARL LA MARE AU DIABLE est déchargée de la différence entre les pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts auxquelles elle reste assujettie au titre des années 1979 et 1980 et celles qui résultent de l'article 4 ci-dessus.Article 7 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 12 janvier 1989 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.Article 8 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL LA MARE AU DIABLE est rejeté.