CAA de MARSEILLE, 9ème chambre, 16/06/2020, 18MA04103, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 9ème chambre
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2020-06-16
Numéro : 18MA04103
Président : Mme BUCCAFURRI
Rapporteur : Mme Frédérique  SIMON
Commissaire du gouvernement : M. ROUX
Avocat(s) : JOURNAULT

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. E... C... a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'une part, d'annuler l'arrêté du 31 octobre 2017 par lequel le président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours (SDIS) du Gard a prononcé à son encontre la sanction de mise à la retraite d'office et d'autre part, d'ordonner à l'autorité territoriale de le réintégrer dans ses fonctions et de reconstituer sa carrière, dans le délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir. Par un jugement n° 1703698 du 12 juillet 2018, le tribunal administratif de Nîmes a annulé cet arrêté du président du conseil d'administration du SDIS du Gard du 31 octobre 2017 et a enjoint au SDIS du Gard de réintégrer M. C... dans ses fonctions en reconstituant sa carrière et ses droits sociaux à compter de la date de prise d'effet de la sanction, dans un délai de trois mois à compter de la notification du jugement. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 septembre 2018 et le 21 décembre 2018, le service départemental d'incendie et de secours du Gard, représenté par Me G..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 12 juillet 2018 ; 2°) de rejeter la demande présentée par M. C... devant le tribunal administratif de Nîmes ; 3°) de mettre à la charge de M. C... le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - le manquement au devoir de probité est caractérisé et a, compte tenu de la publicité s'attachant à l'audience du tribunal correctionnel devant lequel a comparu M. C..., porté atteinte à la considération du service ; - la violation de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 est établie dès lors que l'intéressé a exercé une activité privée lucrative à titre professionnel, a géré des sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés, a participé aux organes de direction de ces sociétés à but lucratif poursuivant des activités dépassant le cadre de la gestion patrimoniale familiale ; - enfin, cette activité a été exercée alors que l'intéressé était placé en congé de longue maladie, puis en congé de longue durée jusqu'à la mesure en cause ; - la sanction est proportionnée aux faits reprochés. Par des mémoires en défense, enregistrés le 28 septembre 2018 et le 8 février 2019, M. C..., représenté par Me F..., conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit enjoint au service départemental d'incendie et de secours du Gard de le réintégrer dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et de reconstituer sa carrière et à ce qu'il soit mis à la charge du service départemental la somme de 2 000 euros au titre de l'article' L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la requête qui n'est pas signée, ni motivée est irrecevable ; - en outre, aucune pièce ne justifie de la qualité à agir du service départemental d'incendie et de secours du Gard ; - les autres moyens soulevés ne sont pas fondés. La présidente de la Cour a désigné par décision du 16 janvier 2020, Mme B..., présidente assesseure, pour assurer les fonctions de présidente par intérim la 9ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code du travail ; - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; - la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 ; - le décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 ; - le décret n° 89-677 du 18 septembre 1989 ; - le décret n° 87-602 du 30 juillet 1987 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme H..., - les conclusions de M. Roux, rapporteur public, - et les observations de Me G..., pour le service départemental d'incendie et de secours du Gard, et de Me F..., pour M. C.... Considérant ce qui suit : 1. M. C..., adjoint administratif territorial au sein du service départemental d'incendie et de secours (SDIS) du Gard, exerçant ses fonctions à temps complet a fait l'objet, par arrêté du 31 octobre 2017 du président du conseil d'administration du service départemental d'une mesure disciplinaire de mise à la retraite d'office. Par un jugement du 12 juillet 2018 dont relève appel le SDIS, le tribunal administratif de Nîmes a annulé cet arrêté et a enjoint au SDIS du Gard de réintégrer M. C... dans ses fonctions en reconstituant sa carrière et ses droits sociaux à compter de la date de prise d'effet de la sanction, dans un délai de trois mois à compter de la notification du jugement. Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 2. D'une part, aux termes de l'article 89 de la loi du 26 janvier 1984 : " Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : Deuxième groupe : l'abaissement d'échelon ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de quatre à quinze jours ; Troisième groupe : la rétrogradation ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de seize jours à deux ans ; Quatrième groupe : la mise à la retraite d'office ; la révocation ". 3. D'autre part, il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. 4. Pour prononcer à l'encontre de M. C... la sanction de mise à la retraite d'office, le président du SDIS du Gard a relevé un manquement de l'agent à son devoir de probité en se rendant coupable d'une infraction de " travail dissimulé ", ayant donné lieu à condamnation par le tribunal correctionnel de Nîmes, le 5 janvier 2017, la méconnaissance des règles relatives au cumul d'activités en assurant la gérance de sociétés civiles immobilières (SCI) sans n'avoir jamais requis les autorisations nécessaires et en ayant la qualité d'associé d'une société ayant une activité de construction, vente et location alors qu'il était placé en congé de longue maladie/longue durée en violation de l'article 28 du décret du 30 juillet 1987 pris pour l'application de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif à l'organisation des comités médicaux, aux conditions d'aptitude physique et au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux. 5. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " Le fonctionnaire exerce ses fonctions avec (...) probité. ". 6. Il ressort des pièces du dossier que, par jugement du 5 décembre 2017 devenu définitif, le tribunal correctionnel de Nîmes a condamné M C... pour avoir à Nîmes, le 15 septembre 2015, " exercé à but lucratif une activité de production, de transformation, de réparation, de prestation de services ou accompli un acte de commerce, en l'espèce des travaux de rénovation dans un appartement, en se soustrayant intentionnellement à ses obligations, en l'espèce : sans avoir procédé à une déclaration obligatoire à un organisme de sécurité sociale, en l'espèce, omis intentionnellement de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche du nomme El Mostafa Koundi " au paiement d'une amende délictuelle de 4 000 euros et, sur l'action civile, à verser à ce dernier la somme de 6 822 euros correspondant à six mois de salaire. Ces faits constituent une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire. 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires dans la version en vigueur à la date de l'arrêté en litige : " I.- Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article. Il est interdit au fonctionnaire : (...) / 1° De créer ou de reprendre une entreprise lorsque celle-ci donne lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à affiliation au régime prévu à l'article L. 613-7 du code de la sécurité sociale, s'il occupe un emploi à temps complet et qu'il exerce ses fonctions à temps plein ; 2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ; (...) / (...) II.- Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative. IV.- Le fonctionnaire peut être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n'affecte pas leur exercice. Par dérogation au 1° du I du présent article, ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale. ". 8. En outre, aux termes de l'article 28 du décret du 30 juillet 1987 pris pour l'application de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif à l'organisation des comités médicaux, aux conditions d'aptitude physique et au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux : " Le bénéficiaire d'un congé de longue maladie ou de longue durée doit cesser tout travail rémunéré, sauf les activités ordonnées et contrôlées médicalement au titre de la réadaptation ". 9. D'une part, le SDIS du Gard ne peut utilement soutenir que le manquement reproché à M. C... aux règles en matière de cumul d'activités repose sur les faits d'exercice d'une activité à but lucratif consistant dans les travaux de rénovation d'un appartement à l'origine de la condamnation de celui-ci par le juge répressif par le jugement définitif et revêtu de l'autorité de la chose dès lors qu'il résulte des termes mêmes de l'arrêté en litige que ces faits n'ont pas été reprochés à ce titre mais en tant que manquement au devoir de probité. En outre, le SDIS ne saurait fait état, en cours de la procédure contentieuse, des circonstances que M. C... aurait poursuivi une activité de marchand de biens avant son recrutement le 1er mai 2009 et qu'il serait demeuré associé de la SARL Sihem jusqu'en février 2017, ces faits, à les supposer établis, ne constituant pas davantage les griefs retenus par le SDIS dans le cadre de la procédure disciplinaire, par l'arrêté contesté. 10. D'autre part, il ressort des pièces du dossier que, recruté par le SDIS en 2009, M. C..., en position d'activité, est demeuré gérant de la SCI Radar, créée le 14 avril 2004 avec un tiers à sa famille, inscrite au registre du commerce (RCS) et ayant pour objet social " l'acquisition d'un terrain à bâtir sur la commune de Rodilhan, construction de 2 villas et la vente ". De même, l'intéressé a conservé la qualité de gérant de la SCI Fidji, inscrite au RCS, destinée à l'acquisition, la construction et la gestion d'immeubles, qu'il avait constituée avec son conjoint, le 10 février 2005. En outre, M. C... a, le 4 avril 2016, fondé la SCI Fidgi inscrite au RCS, ayant pour objet social " l'acquisition, construction, la gestion de tout immeuble à usage d'habitation et/ou commercial, la division de terrain, opérations financières, mobilières ou immobilières de caractère purement civil et se rattachant à l'objet social " dont il est associé aux côtés de la gérante, Mme A..., sa tante. 11. M. C..., alors qu'il exerçait ses fonctions à temps complet puis était placé en congé de longue maladie et de longue durée du 27 février 2015 jusqu'au prononcé de la sanction disciplinaire en cause, a, sans avoir sollicité une autorisation auprès du SDIS du Gard, conformément aux dispositions de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, participé aux organes de direction des SCI Radar, Fidji et Fidgi dont l'objet social porte sur notamment l'acquisition, la construction et la gestion de biens immobiliers, en qualités de gérant et d'associé. Or, il ressort de ces pièces que les immeubles acquis par la SCI Radar ont été pour l'un vendu en 2006 et pour l'autre, transféré à la SCI Fidji. A la date de la mesure disciplinaire en cause, la SCI Fidji percevait des revenus de la location de deux immeubles dont elle est propriétaire à Rodilhan et Courbevoie, sur lesquels des travaux ont été effectués. La SCI Fidgi bénéficiait des revenus de la location de deux biens immobiliers situés à Nîmes et Alès. Enfin, de 2013 à la mesure contestée, M. C..., à titre personnel, a, avec son épouse, acquis quatre immeubles à Poulx et Nîmes et revendus quatre bien situés à Alès, Nîmes et Poulx. Il ne ressort pas de ces pièces que l'intéressé aurait mobilisé le temps devant être consacré à ses fonctions au sein du SDIS ou alors qu'il était placé en congé maladie à l'exercice des activités reprochées et aurait bénéficié, hormis les modestes revenus fonciers déclarés, de plus-values issues du cumul de celles-ci. Ainsi, eu égard à la situation de la SCI Radar dépourvue de patrimoine immobilier, et d'activité réelle, aux modalités de création des SCI Fidji et Fidgi avec un membre de la famille de l'intéressé, au nombre de biens détenus par les SCI précitées dont M. C... est soit gérant, soit associé et aux modalités d'administration des biens, notamment par une agence immobilière, le SDIS auquel incombe la charge de la preuve, n'établit pas que l'agent aurait exercé, à titre professionnel, par l'intermédiaire des sociétés précitées ou à titre personnel, une activité privée lucrative de marchand de biens étrangère à la gestion de son patrimoine personnel et familial. Dès lors, si M. C... n'a pas sollicité une autorisation en application de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, il ne peut lui être reproché d'avoir mené une activité privée à but lucratif en méconnaissance des dispositions de l'article 28 du décret du 30 juillet 1987. 12. Eu égard à la gravité modérée des manquements au devoir de probité reprochés pour des travaux exécutés au cours d'une journée, dont il ne ressort pas des éléments du dossier que l'image du SDIS du Gard aurait été ternie et à l'omission de requérir une autorisation dans les conditions prévues par l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, la mesure de mise à la retraite d'office, relevant du 4ème groupe, prononcée par le président du SDIS du Gard est disproportionnée. Dès lors, l'arrêté du 31 octobre 2017 est entaché d'illégalité. 13. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par M. C..., le SDIS du Gard n'est pas fondé à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a annulé l'arrêté du président du 31 octobre 2017. Sur les conclusions à fin d'injonction : 14. Les conclusions de M. C... tendant à ce qu'il soit enjoint à sa réintégration et à la reconstitution de sa carrière, auxquelles le tribunal administratif de Nîmes a donné satisfaction par le jugement attaqué, ne peuvent qu'être rejetées. 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. C..., qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par le SDIS du Gard au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. En revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du M. C... la somme demandée par le SDIS du Gard, au même titre. D É C I D E : Article 1er : La requête du SDIS du Gard est rejetée. Article 2 : Les conclusions de M. C... à fin d'injonction et celles présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au service départemental d'incendie et de secours du Gard et à M. E... C.... Délibéré après l'audience du 26 mai 2020, où siégeaient : - Mme B..., présidente assesseure, présidente de la formation de jugement, en application de l'article R. 222 26 du code de justice administrative, - Mme H..., première conseillère, - Mme D..., première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 juin 2020. 6 N° 18MA04103