Cour Administrative d'Appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 17/02/2011, 09MA02850, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 3ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2011-02-17
Numéro : 09MA02850
Président : M. BEDIER
Rapporteur : M. Jean-Louis  BEDIER
Commissaire du gouvernement : M. DUBOIS
Avocat(s) : CABINET D'AVOCATS CHIAVERINI

Vu la requête, enregistrée le 30 juillet 2009, présentée pour M. B A, demeurant ..., par Me Chiaverini ; M. A demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0800202 en date du 25 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 à 2005, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2005 et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................... Vu le pacte international de New-York relatif aux droits civils et politiques ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2011 : - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; - et les observations de Me Chiaverini, pour M. A ; Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité de restauration exercée à Saint-Florent en Haute Corse, M. A a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2000 à 2005, un complément de taxe sur la valeur ajoutée lui étant réclamé au titre de la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2005 ; que M A demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 25 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui ont les assorties ; Sur la régularité du jugement : Considérant que le tribunal administratif a relevé que la situation de M. A au regard de ses obligations fiscales, qui n'avait pas été révélée par les opérations de contrôle, justifiait que soient mises en oeuvre la procédure d'évaluation d'office en matière de bénéfices industriels et commerciaux et la procédure de taxation d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que les premiers juges ont pu déduire de ces constatations que les irrégularités susceptibles d'avoir entaché les opérations de vérification de comptabilité demeuraient sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et s'abstenir de répondre aux moyens, de ce fait inopérants, tirés de ce que M. A n'aurait pas donné son consentement éclairé pour que les opérations de contrôle se déroulent dans les locaux de l'administration et de ce que les dispositions de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales auraient été méconnues ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article 73 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal (...) ; qu'en vertu de l'article L. 66 du même livre : Sont taxés d'office : (...) 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) ; qu'enfin, l'article L. 68 du même livre dispose que l'administration peut mettre en oeuvre ces procédures d'évaluation d'office et de taxation d'office sans mise en demeure si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ; Considérant que lorsque l'administration fiscale est en mesure d'établir, par d'autres moyens que les constatations qu'elle a effectuées au cours d'une vérification de comptabilité, que le contribuable encourt une imposition d'office, en particulier pour ne pas avoir souscrit dans les délais impartis les déclarations auxquelles il était astreint, les irrégularités qui ont pu entacher la vérification demeurent sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, alors même que l'administration, pour déterminer les bases d'imposition, a utilisé des éléments recueillis au cours du contrôle ; Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre des années d'imposition en litige, M. A n'a pas déposé dans les délais légaux les déclarations qu'il était tenu de souscrire en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de taxe sur le chiffre d'affaires ; qu'il ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ; que, par suite, sa situation relevait de la procédure d'évaluation d'office instituée par le 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et de la procédure de taxation d'office instituée par le 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que cette situation n'a pas été révélée par les opérations de vérification de comptabilité, dont le contribuable a été averti par des avis de vérification qu'il a reçus le 29 juillet 2006 et le 23 octobre 2006, engagées à compter du 26 septembre 2006 puisque, dès le mois d'octobre 2005, l'administration, qui avait exercé son droit de communication auprès des autorités judiciaires, avait connaissance des manquements de M. A à ses obligations déclaratives ; qu'il en résulte que les moyens invoqués par le requérant relatifs à la régularité des opérations de vérification de sa comptabilité sont inopérants en ce qui concerne les impositions contestées, qui procèdent de ce contrôle ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne la charge de la preuve : Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ; qu'en vertu de l'article R. 193-1 du même livre : Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ; Considérant qu'il appartient à M. A, qui a régulièrement fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office de ses bénéfices industriels et commerciaux et de taxation d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'apporter, pour obtenir la décharge ou la réduction des impositions contestées, la preuve de l'exagération des bases d'imposition ; En ce qui concerne le montant des impositions : Considérant, d'une part, que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'année 2005 du restaurant exploité par le requérant, le vérificateur s'est fondé, par une première méthode, sur les factures d'achats de vin de l'exploitant et a reconstitué le chiffre d'affaires des vins en appliquant à la quantité achetée le tarif indiqué sur la carte de l'établissement ; qu'il a ensuite retenu que, pour des restaurants d'activité semblable, le chiffre d'affaires réalisé sur les vins représentait 15 % du chiffre d'affaires total et déterminé en conséquence ce chiffre d'affaires total ; qu'il a, pour la même année, et par une seconde méthode de reconstitution, déterminé une marge moyenne de 3,74 appliquée à tous les achats de solides et de boissons ; qu'il a finalement retenu le chiffre d'affaires de 177 843 euros hors-taxe déterminé par cette seconde méthode après déduction d'un pourcentage de 10 % pour les pertes, les vols, les offerts et la consommation du personnel, comme se révélant plus favorable au contribuable que le chiffre d'affaires retenu par la première méthode ; Considérant, d'autre part, que, pour reconstituer le chiffre d'affaires des années 2000 à 2004 de l'établissement, le vérificateur a retenu un coefficient de marge de 3,79 sur les achats de vins, déterminé à partir des données de l'année 2005, et le coefficient de marge de 3,74 pour les achats de solides et de boissons non alcoolisées ; Considérant, en premier lieu, que, si M A soutient que l'établissement qu'il exploitait n'était ouvert que pendant deux mois par an, en juillet et août, et non pendant quatre mois, il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur se serait mépris quant à la durée d'ouverture réelle de l'établissement en relevant l'existence d'une activité s'étendant sur quatre mois ; qu'aucune constatation de fait du juge pénal susceptible de présenter l'autorité de la chose jugée ne ressort de ce point de vue des énonciations du jugement du Tribunal de grande instance de Bastia en date du 6 octobre 2009 statuant en matière correctionnelle ; qu'en toute hypothèse, eu égard aux modalités de reconstitution du chiffre d'affaires du requérant retracées plus haut, qui se fondent sur le montant annuel des achats de l'exploitant, M. A ne peut utilement soutenir qu'une telle erreur aurait présenté une incidence sur le montant de son chiffre d'affaires tel que déterminé par le vérificateur ; Considérant, en deuxième lieu, que si M. A soutient que le vérificateur n'aurait pas tenu compte de l'utilisation des vins dans la préparation des poissons, il résulte de l'instruction et notamment de l'examen des méthodes de reconstitution exposées dans la proposition de rectification que le vérificateur n'a pas retenu les achats de vins en vrac pour le calcul des recettes des vins ; que le requérant n'établit pas qu'en procédant ainsi, le vérificateur aurait minoré la part des vins utilisés dans la préparation des poissons ; qu'il n'établit pas davantage que le pourcentage de 10 % retenu par le vérificateur pour les pertes, les vols, les offerts et la consommation du personnel, ne serait pas représentatif des conditions d'exploitation de son établissement ou que les coefficients de marge de 3,79 et de 3,74 retenus pour l'année 2005 et les années précédentes seraient excessifs ; Considérant, en troisième lieu, que le contribuable ne démontre pas que l'évaluation des charges par le vérificateur serait irréaliste alors que ce dernier a retenu, en plus des achats, des charges correspondant à l'emploi de quatre personnes pendant quatre mois par an pour un montant égal à 9 % du chiffre d'affaires ; que, si le requérant soutient qu'il était redevable, pendant la période en litige, d'une redevance d'occupation du domaine public, il ne l'établit pas alors que la matérialité d'une telle charge peut être facilement justifiée ; Considérant, en quatrième lieu, qu'en se bornant à soutenir que des travaux d'amélioration ont été réalisés au cours de l'année 2005 et à se référer aux bilans de l'année 2007 du même établissement, alors exploité par sa fille dans des conditions régulières, M. A n'établit pas que des changements seraient intervenus entre les différentes années d'imposition dans les conditions d'exploitation de son entreprise qui auraient eu pour effet de modifier, d'une année sur l'autre, le coefficient de marge brute ; qu'en l'absence d'une telle démonstration, l'administration, qui souligne que les conditions d'exploitation n'ont pas changé au cours des années vérifiées, était fondée à appliquer le coefficient de marge déterminé pour l'année 2005 aux quatre années précédentes ; Considérant enfin que, pour apporter la preuve qui lui incombe, le requérant ne peut utilement faire état des résultats réalisés par d'autres établissement que le sien ou par l'exploitant qui lui a succédé dans son propre établissement ; que l'administration souligne à juste titre qu'une telle comparaison est rendue d'autant plus inopérante que les établissements auxquels M. A entend se référer étaient exploités dans des conditions régulières alors que son activité s'effectuait en méconnaissance de toute législation ou réglementation ; que, dans ces conditions, la méthode utilisée par le vérificateur, qui tient compte des données propres à l'entreprise vérifiée, dans la mesure où celles-ci ont pu être connues du service, ne peut être regardée comme radicalement viciée ou même excessivement sommaire ; que la méthode alternative de reconstitution de son chiffre d'affaires proposée par M. A à partir de ratios moyens tirés de l'exploitation d'une entreprise similaire à la sienne ne présente pas un caractère plus probant que les méthodes adoptées par le vérificateur que, dès lors, le requérant n'établit pas l'exagération des impositions ; Sur l'application des pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte ; que l'administration a infligé à M. A les pénalités de 80 p. 100 prévues en cas de découverte d'une activité occulte par le 3. de l'article 1728 du code général des impôts ; En ce qui concerne la motivation des pénalités : Considérant que la proposition de rectification du 15 décembre 2006 indique que M. A n'a pas accompli les formalités de déclaration de son activité auprès d'un centre de formalité des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce, ni rempli ses obligations fiscales déclaratives dans les délais légaux et que, par suite, ladite activité présente un caractère occulte au sens de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ; que le paragraphe de la proposition de rectification relatif aux sanctions et intérêts de retard rappelle le caractère occulte de l'activité exercée et se réfère aux dispositions du 3. de l'article 1728 du code général des impôts ; que le vérificateur a ainsi suffisamment motivé l'application des pénalités ; En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités : Considérant, en premier lieu, qu'en s'abstenant de procéder à toute formalité de déclaration de son activité auprès d'un centre de formalité des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce et de remplir ses obligations fiscales déclaratives, M. A a conféré à son activité un caractère occulte au cours de l'ensemble des années en litige ; qu'eu égard à la nature des pénalités infligées, le moyen de M. A selon lequel il ne se serait pas livré à des manoeuvres frauduleuses est inopérant ; Considérant, en deuxième lieu, que le moyen selon lequel les pénalités de 80 p. cent prévues en cas de découverte d'une activité occulte et infligées au contribuable se seraient cumulées avec d'autres pénalités fiscales visant à réprimer des comportements manque en fait ; Considérant, en troisième lieu, que le paragraphe 7 de l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ouvert à la signature à New-York le 19 décembre 1966 et introduit dans l'ordre juridique français par l'effet conjugué de la loi du 25 juin 1980 qui en a autorisé la ratification et du décret du 29 janvier 1981 qui en a ordonné la publication, stipule que nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays ; qu'il résulte de cette stipulation que la règle non bis in idem qu'elle énonce ne trouve à s'appliquer que dans le cas où une même infraction pénale ayant déjà donné lieu à un jugement définitif de condamnation ou d'acquittement ferait l'objet d'une nouvelle poursuite et, le cas échéant, d'une condamnation devant ou par une juridiction répressive ; que l'article 14 paragraphe 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne fait donc pas obstacle à ce que le contribuable qui, ayant fait l'objet de poursuites du chef de fraude fiscale sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts, a été soit définitivement relaxé des fins de cette poursuite, soit reconnu coupable du délit reproché et condamné définitivement par le tribunal correctionnel ou la cour d'appel à l'une des peines prévues par cet article se voit appliquer, s'il y a lieu, par l'administration, les sanctions fiscales que constituent la majoration prévue par les dispositions du 3. de l'article 1728 du code général des impôts ; que l'article 14 paragraphe 7 du Pacte de New-York ne fait dès lors pas obligation au juge de l'impôt, saisi d'une contestation portant sur la régularité ou le bien fondé de ces majorations, d'en prononcer en pareil cas la décharge ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir qu'il devrait être déchargé des pénalités pour exercice d'une activité occulte qui lui ont été infligées au motif qu'il a fait l'objet de poursuites devant le Tribunal de grande instance de Bastia statuant en matière correctionnelle ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'appeler en la cause le mandataire judiciaire désigné par le Tribunal de grande instance de Bastia, dès lors que celui-ci n'a été investi d'aucune mission d'assistance par le tribunal et que M. A conserve la plénitude de ses droits et actions concernant son patrimoine, le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. A est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement. Copie en sera adressée à Me Chiaverini et à la direction de contrôle fiscal sud-est. '' '' '' '' N° 09MA02850