COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 24/11/2011, 10LY02005, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2011-11-24
Numéro : 10LY02005
Président : M. du BESSET
Rapporteur : M. Thierry  BESSE
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : CARREAU

Vu, I, la requête, enregistrée le 16 août 2010, présentée pour la SOCIETE CRYSTAL SA, dont le siège est 28 rue Kléber à Châtillon (92322) ; La SOCIETE CRYSTAL SA demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0901851 du 27 mai 2010 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à l'annulation des lots n° 12 et 13 de l'opération de réaménagement du service de médecine et de chirurgie du centre hospitalier de Vichy ; 2°) d'annuler lesdits marchés passés avec les entreprises Hervé Thermique et STCA ; 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Vichy une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, en infirmant, en tant que de besoin, la condamnation prononcée à ce titre à son encontre par le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand ; Elle soutient que la procédure d'examen et de notation des offres n'était pas régulière, s'agissant de la note économique ; que la notation des critères concernant la valeur technique constitue un abus de pouvoir ; que la note économique attribuée aux autres candidats se serait trouvée modifiée si la commission d'appel d'offres avait fait une exacte application du règlement de consultation ; que, dans ces conditions, son offre aurait été classée première pour les deux lots ; qu'il n'est pas établi que ses offres n'étaient pas conformes ; que les attestations de parfait achèvement ont bien été fournies ; qu'il ne peut lui être sérieusement reproché une absence de réflexion sur l'encadrement ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2010, présenté pour le centre hospitalier de Vichy, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Le Centre hospitalier de Vichy soutient que les prix proposés par la SOCIETE CRYSTAL étaient anormalement bas, ce qui aurait pu le conduire à écarter ses offres ; que les offres de ladite société ne sont pas en adéquation, sur le plan technique, avec ses attentes ; que les notes qu'elle avait obtenues ont été surévaluées, s'agissant notamment des attestations de parfait achèvement ; que les offres de la SOCIETE CRYSTAL n'auraient pas été les mieux classées même en retenant le barème prévu au règlement de consultation pour la notation des prix ; qu'une annulation entraînerait de graves conséquences ; que la Cour ne devrait, en tout état de cause, que prononcer une annulation non rétroactive ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 février 2011, présenté pour la société Hervé Thermique, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que l'erreur intervenue est restée sans effet sur le choix des sociétés attributaires ; que l'annulation des marchés entraînerait une atteinte excessive à l'intérêt général ; Vu le mémoire, enregistré le 9 mars 2011, présenté pour la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, venant aux droits de la SOCIETE CRYSTAL, qui reprend à son compte les conclusions de cette dernière ; Elle soutient en outre que les travaux étant terminés, une annulation n'entraînerait pas de conséquences excessives ; Vu le mémoire, enregistré le 5 avril 2011, présenté pour le Centre hospitalier de Vichy, qui persiste dans ses conclusions en ramenant à 3 000 euros la somme demandée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les mêmes moyens ; Vu, II, la requête, enregistrée le 15 décembre 2010, présentée pour la SOCIETE CRYSTAL SA, dont le siège est au 28 rue Kléber à Châtillon (92322) ; La SOCIETE CRYSTAL SA demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1000081 du 21 octobre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la condamnation du Centre hospitalier de Vichy à l'indemniser du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière des marchés précités ; 2°) de condamner le Centre hospitalier de Vichy à lui verser les sommes de 80 641,74 euros et 31 617,67 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2009, à titre d'indemnité pour les lots n° 12 et 13 respectivement ; 3°) de mettre à la charge du Centre hospitalier de Vichy la somme de 1 000 euros au titre de la première instance et 2 000 euros au titre de l'appel, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que ses offres auraient dû être classées en première position ; qu'elle justifie par suite d'une chance sérieuse d'obtenir les marchés ; que les frais qu'elle a engagés pour la remise des offres étaient de 5 080,20 euros HT et 4 081,18 euros HT pour les lots n° 12 et 13 ; que son manque à gagner est établi par les pièces du dossier ; que sa condamnation en première instance au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative n'était pas équitable, compte tenu de l'irrégularité non contestée ayant affecté la procédure d'attribution ; que, n'ayant pas sollicité l'intervention de la société Hervé Thermique, sa condamnation à lui rembourser les frais de l'instance n'était pas justifiée ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 mars 2011, présenté pour le Centre hospitalier de Vichy, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que la requérante ne disposait d'aucune chance de se voir attribuer les marchés, en raison tant du caractère anormalement bas des prix qu'elle proposait que de l'insuffisance technique des offres ; que, même en appliquant le bon barème, les offres de la SOCIETE CRYSTAL n'auraient pas été classées en première position ; Vu les autres pièces des dossiers ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 novembre 2011 : - le rapport de M. Besse, premier conseiller ; - les observations de Me Carreau, représentant la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, venant aux droits de la SOCIETE CRYSTAL, de Me Ducher, représentant le Centre hospitalier de Vichy et, de Me Monod, représentant la société Hervé thermique ; - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ; La parole ayant de nouveau été donnée à Me Carreau, Me Ducher et Me Monod ; Vu, enregistrée le 3 novembre 2011, la note en délibéré présentée pour le Centre hospitalier de Vichy ; Vu, enregistrée le 16 novembre 2011, la note en délibéré présentée pour la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST ; Considérant que les requêtes susvisées sont relatives aux mêmes marchés ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; Considérant que le centre hospitalier de Vichy a lancé en 2009 une procédure d'appel d'offres en vue du réaménagement de ses services de médecine et chirurgie ; que le lot n° 12 CVC a été attribué à la société Hervé Thermique et le lot n°13 plomberie sanitaire à la société STCA ; que, par jugement du 27 mai 2010, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté le recours de la SOCIETE CRYSTAL tendant à l'annulation des contrats ; que, par jugement du 21 octobre 2010, il a rejeté les conclusions de l'intéressée tendant à l'indemnisation du préjudice qu'elle avait subi en raison de son éviction irrégulière ; que la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, venant aux droits de la SOCIETE CRYSTAL, relève appel de ces deux jugements ; Sur la requête n° 10LY02005 : En ce qui concerne la recevabilité de la demande de première instance : Considérant que, si dans sa requête introductive d'instance devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, la SOCIETE CRYSTAL avait demandé l'annulation du contrat passé avec la société Hervé Thermique, pour le lot n° 13 plomberie sanitaire , alors que ce lot avait été attribué à la société STCA, avant de préciser l'identité de l'attributaire après l'expiration des délais de recours, les conclusions de sa requête permettaient suffisamment d'identifier l'acte contesté ; que, par suite, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté des conclusions tendant à l'annulation du contrat passé par le Centre hospitalier de Vichy avec la société STCA doit être écartée ; En ce qui concerne les conclusions aux fins d'annulation des marchés : Considérant qu'indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, saisi de telles conclusions, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ; qu'aux termes de l'article 5.1 du règlement de consultation, relatif au jugement et classement des offres : Prix des prestations : pondération : 40 %. Les points sont attribués de la façon suivante : - 4 - meilleur prix recevable et ceux qui lui sont supérieurs de 2 % et moins - 3 - prix supérieur de 2 % à 10 % du meilleur prix recevable - 2 - prix supérieur de plus de 10 % du meilleur prix recevable - 1 - Prix supérieur de plus de 25 % du meilleur prix recevable - 0 - prix supérieur de plus de 50 % du meilleur prix recevable - éliminatoire. ; qu'il est constant que, pour la notation du critère prix, le centre hospitalier de Vichy a fait usage d'un barème différent de celui précité ; que, par suite, l'appréciation des offres s'est faite en méconnaissance du règlement de consultation ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, compte tenu, d'une part, des notes qu'auraient obtenues les différents candidats pour le critère prix, par application du barème prévu au règlement de consultation, et, d'autre part, des notes attribuées pour le critère valeur technique, les offres de la SOCIETE CRYSTAL auraient été classées en première position tant pour le lot n° 12, pour lequel elle totaliserait 76 points contre 74 pour l'offre classée en seconde position, que pour le lot n° 13, pour lesquels ces totaux seraient de 70 et 58 respectivement ; que le centre hospitalier de Vichy ne peut utilement soutenir que les offres de la SOCIETE CRYSTAL auraient dû être rejetées comme anormalement basses, l'établissement n'ayant pas fait usage de la procédure prévue à cet effet par l'article 55 du code des marchés publics ; qu'il fait valoir, par ailleurs, que lesdites offres auraient dû se voir attribuer la note de zéro pour le sous-critère engagement au parfait achèvement des travaux à réaliser dans les règles de l'art , pour lequel elles ont obtenu, compte tenu de la pondération, 12 points pour le lot n° 12 et 6 points pour le lot n° 13 ; que, si des incohérences affectent les différents documents d'analyse des offres sur ce point, le Centre hospitalier de Vichy n'établit pas que la notation serait entachée d'une erreur matérielle ni d'une erreur manifeste d'appréciation ; que, par suite, l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation des deux lots a été de nature à modifier le choix de leurs attributaires ; Considérant que la circonstance qu'une annulation des marchés litigieux, qui ont été entièrement exécutés, priverait le centre hospitalier de Vichy des garanties post-contractuelles qui y sont attachées ne constitue pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants de nature à faire obstacle à ce que, eu égard à la gravité des vices exposés ci-dessus, il soit prononcé une annulation des contrats ; que, par suite, la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, est fondée à soutenir que, c'est à tort que, par le jugement du 27 mai 2010 attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tenant à l'annulation des contrats conclus le 13 juillet 2009 par le Centre hospitalier de Vichy avec la société Hervé Thermique et la société SCTA ; Sur la requête n° 10LY02775 : Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les offres de la SOCIETE CRYSTAL auraient dû être classées en première position pour les deux lots ; que, dès lors, cette dernière, qui avait une chance sérieuse d'emporter les marchés, est fondée à demander l'indemnisation du manque à gagner découlant de leur exécution, lequel doit correspondre au bénéfice dont elle a été privée ; Considérant, en premier lieu, que le manque à gagner étant dégagé, ainsi qu'il vient d'être dit, des charges auxquelles sont intégrés les frais de présentation de l'offre, la SOCIETE CRYSTAL n'est pas fondée à demander, en sus de l'indemnité représentant le bénéfice dont elle a été privée, le remboursement de la somme qu'elle a engagée pour soumissionner aux marchés ; Considérant, en second lieu, que le manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brut constaté dans l'activité mais en fonction du bénéfice net qu'auraient procuré les marchés si la SOCIETE CRYSTAL les avait obtenus ; que, dans ces conditions, l'intéressée ne peut être indemnisée de l'ensemble des frais généraux indirects et charges de structure, déterminés par application d'un taux forfaitaire au montant des charges directes qui seraient résulté de l'exécution des marchés ; que, dans les circonstances de l'espèce, et compte tenu de la nature des travaux en cause, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la SOCIETE CRYSTAL en condamnant le Centre hospitalier de Vichy à verser à ce titre la somme de 40 000 euros hors taxes à la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, venant à ses droits ; que ladite indemnité ne constituant pas la rémunération d'un service rendu, il n'y a pas lieu d'y inclure la taxe sur la valeur ajoutée ; que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2009, jour de réception de la demande préalable ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 15 décembre 2010 attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand n'a pas condamné le centre hospitalier de Vichy à lui verser la somme de 40 000 euros en réparation de son préjudice ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant d'une part, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner le Centre hospitalier de Vichy à verser à la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que d'autre part, lesdites dispositions font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier les parties perdantes du remboursement des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions du centre hospitalier de Vichy et de la société Hervé Thermique doivent être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : Les jugements n° 0901851 du 27 mai 2010 et n° 1000081 du 21 octobre 2010 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand sont annulés. Article 2 : Les marchés conclus le 13 juillet 2009 par le centre hospitalier de Vichy avec les sociétés Hervé Thermique et SCTA sont annulés. Article 3 : Le centre hospitalier de Vichy est condamné à verser à la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, la somme de 40 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2009. Article 4 : Le centre hospitalier de Vichy versera à la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE EIFFAGE THERMIE CENTRE EST, au Centre hospitalier de Vichy, à la société Hervé Thermique, à la société STCA et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration. Délibéré après l'audience du 3 novembre 2011, où siégeaient : - M. du Besset , président de chambre, - Mme Verley-Cheynel, président-assesseur, - M. Besse, premier conseiller. Lu en audience publique, le 24 novembre 2011 . '' '' '' '' 7 N° 10LY02005 na