CAA de MARSEILLE, 3ème chambre, 04/02/2021, 19MA01906, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 3ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2021-02-04
Numéro : 19MA01906
Président : Mme HELMLINGER
Rapporteur : Mme Jeannette  FEMENIA
Commissaire du gouvernement : Mme COURBON
Avocat(s) : FORTE

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SCI El D... a demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2014 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2014. Par un jugement n° 1700929 en date du 22 février 2019, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête, enregistrée le 23 avril 2019, la SCI El D..., représentée par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du 22 février 2019 du tribunal administratif de Nîmes ; 2°) de prononcer la décharge des impositions en litige incluant les majorations et intérêts de retard. Elle soutient que : S'agissant du rappel de taxe sur la valeur ajoutée : - l'opération de vente de dix-huit appartements réalisée en sa qualité de bailleur du bien immobilier dont elle est propriétaire depuis 2010 relève d'une gestion patrimoniale et ne constitue pas une activité économique ; un tel opérateur est présumé ne pas posséder la qualité d'assujetti à la TVA ; - le seul nombre de ventes de lots ne constitue pas en soi un élément permettant de conférer à l'opération en litige le caractère d'une activité économique au sens de l'article 256 A du code général des impôts ; - il appartient à l'administration, conformément à l'article 80 A du livre des procédures fiscales, de se conformer à la doctrine selon laquelle les bailleurs d'immeubles n'ont pas d'activité économique et, de ce fait, ne sont pas assujettis à la TVA ; - elle ne saurait être présumée assujettie en raison de la souscription de formulaires de déclarations périodiques de taxe sur la valeur ajoutée par suite d'une option au titre de l'activité de location du garage avant sa démolition ; - le fait qu'elle se soit comportée, pour vendre ses appartements, comme un professionnel habituel de l'immobilier ne suffit pas en soi à caractériser une activité commerciale, d'autant que la décision de les vendre résulte exclusivement de contraintes bancaires de financement ; - l'opération immobilière en litige est dénuée de caractère habituel et d'intention spéculative et revêt un caractère patrimonial ; S'agissant de l'impôt sur les sociétés : - les profits réalisés ne sont pas des bénéfices industriels et commerciaux au sens de l'article 35 du code général des impôts dès lors que les conditions d'habitude et d'intention spéculative ne sont pas remplies ; - la vente en litige relève d'une décision de gestion patrimoniale basée sur un bien dont elle est propriétaire depuis 2010 et résulte de difficultés à porter à long terme un endettement important, faute de fonds propres suffisants. Par un mémoire en défense, enregistré le 25 novembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics, conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que les moyens soulevés par la société El D... ne sont pas fondés. Par courrier en date du 18 janvier 2021, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour était susceptible de fonder son arrêt sur un moyen d'ordre public relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à la décharge des intérêts de retard dont ont été assorties les cotisations supplémentaires de TVA et d'impôt sur les sociétés, dès lors que celles-ci ont fait l'objet d'un dégrèvement intervenu avant l'introduction de la requête d'appel. Par lettre en date du 20 janvier 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance a présenté ses observations sur le moyen d'ordre public soulevé d'office par la Cour le 18 janvier 2021. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme C..., - et les conclusions de Mme Courbon, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. La SCI El D..., qui a pour objet social l'acquisition ou la construction de tout bien immobilier ainsi que sa gestion et son exploitation par bail, détenue par M. et Mme G... D... à parts égales, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, à l'issue de laquelle l'administration a requalifié une opération immobilière de cession de dix-huit appartements en activité commerciale et a mis à la charge de la SCI des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. Par un jugement du 22 février 2019, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SCI El D... tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires assorties de pénalités. La SCI El D... relève appel de ce jugement. Sur l'étendue du litige : 2. Il résulte de l'instruction que, suite au placement de la SCI El D... en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Carpentras en date du 30 mai 2017, elle a bénéficié le 27 juin suivant, en application de l'article 1756 du code général des impôts, du dégrèvement des intérêts de retard mis à sa charge en matière de TVA, pour un montant de 11 817 euros et en matière d'impôt sur les sociétés, pour un montant de 5 933 euros. Par suite, les conclusions présentées par la SCI El D... en tant qu'elles portent sur les intérêts de retard, qui ont déjà fait l'objet d'un dégrèvement avant l'introduction de la requête d'appel, sont irrecevables. Sur l'impôt sur les sociétés : 3. Aux termes du I de l'article 35 du code général des impôts : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles (...) ; / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux (...) ". Le 2 de l'article 206 du même code, définissant le champ d'application de l'impôt sur les sociétés, dispose : " (...) les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt (...) si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel. 4. Il résulte de l'instruction que la SCI El D... dispose d'un patrimoine immobilier composé de six appartements et d'une station-service situés à Jonquières (84), d'un appartement à Palavas-les-Flots (34) et d'un garage de mécanique situé à Althen des Paluds (84). Ce garage a été acquis le 16 janvier 2001 pour un prix de 350 000 francs, soit 53 357 euros. Il a été loué par la SCI à un professionnel de l'automobile jusqu'en 2011, location qui donnait lieu au paiement de loyers soumis à la TVA. Suite au départ de son locataire, la SCI a obtenu, le 25 juin 2014, un permis de démolir le bâtiment et d'y édifier deux immeubles composés chacun de neuf appartements. Le chantier a débuté le 11 juillet 2013 et les travaux ont été achevés le 22 juillet 2014, facturés pour un total de 1 126 080 euros TTC par la société de construction EURL Althenoise, société soeur de la SCI El D.... Cette dernière a ensuite procédé à la vente des dix-huit appartements entre le mois d'août et le mois d'octobre 2014 pour un montant de 2 464 900 euros. Il résulte également de l'instruction que M. A... D... a personnellement vendu une maison à Meursault en 2011 et a procédé, par l'intermédiaire de deux sociétés dont il est l'unique associé, à la réalisation de deux programmes immobiliers de respectivement six et neuf logements en 2011 et 2012. Si, dans ces conditions, en dépit du caractère unique de l'opération en litige, la condition d'habitude pourrait être regardée comme remplie, la longueur du délai entre la date d'acquisition du bien en 2001 et sa revente en 2014, faisant suite à une période de location de dix ans en tant que garage automobile, ne permet pas de tenir pour établie la réalité d'une intention spéculative au moment de l'achat de ce bien, alors même que la SCI ne justifie pas des difficultés financières qu'elle allègue, qui auraient fait obstacle à ce qu'elle conserve dans son patrimoine les logements construits dans le cadre d'une gestion locative. Par suite, la SCI El D... est fondée à soutenir que les bénéfices de cette opération n'entrent pas dans le champ d'application du I de l'article 35 et du 2 de l'article 206 du code général des impôts. Sur les rappels de TVA : 5. D'une part, aux termes de l'article 9 de la directive susvisée du 28 novembre 2006 : " 1- Est considéré comme assujetti quiconque exerce, d'une façon indépendante et quel qu'en soit le lieu, une activité économique, quels que soient les buts ou les résultats de cette activité. / Est considérée comme " activité économique ", toute activité de producteur, de commerçant ou de prestataires de services, y compris les activités extractives, agricole et celles des professions libérales ou assimilées. Est en particulier considérée comme activité économique, l'exploitation d'un bien meuble corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence. (...) ". Aux termes de l'article 12 de cette même directive : " 1- Les Etats membres peuvent considérés comme assujetti quiconque effectue, à titre occasionnel, une opération relevant des activités visées à l'article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, et notamment, une seule des opérations suivantes : A° la livraison d'un bâtiment ou d'une fraction de bâtiment et du sol y attenant, effectuée avant sa première occupation ; ". 6. D'autre part, aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées par un assujetti agissant en tant que tel. (...) ". Aux termes de l'article 256 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. / (...) Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataires de services, y compris les activités extractives, agricole et celles des professions libérales ou assimilées (...) ". Et, aux termes de l'article 257 du même code : " I. - Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée dans les conditions qui suivent. (...) ". 7. Il résulte de ces dernières dispositions, lues à la lumière de celles de la directive dont elles ont pour objet d'assurer la transposition, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que la livraison d'un bien doit être considérée comme soumise à la taxe sur la valeur ajoutée indépendamment du caractère permanent de l'opération ou de la question de savoir si la personne ayant effectué la livraison exerce une activité de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, pour autant que cette opération ne constitue pas le simple exercice du droit de propriété par son titulaire et que si, en revanche, cette personne entreprend, en vue de la réalisation desdites ventes, des démarches actives de commercialisation foncière en mobilisant des moyens similaires à ceux déployés par un producteur, un commerçant ou un prestataire de services au sens de l'article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2006/138, cette personne doit être considérée comme exerçant une " activité économique " au sens dudit article et doit, par conséquent, être considérée comme assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée. 8. Il résulte de l'instruction que l'importance de l'opération immobilière décrite au point 4 qui a mobilisé des moyens similaires à ceux déployés par un producteur, un commerçant ou un prestataire de services, et notamment des démarches actives de commercialisation, ne constitue pas une simple opération de gestion du patrimoine privé de la SCI et doit être regardée comme étant de nature à caractériser une " activité économique ", au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 256 A du code général des impôts, quand bien même, ainsi qu'il a été dit au point 4, les bénéfices de cette opération n'entrent pas dans le champ d'application du I de l'article 35 et du 2 de l'article 206 du même code. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a estimé que cette opération entrait dans le champ d'application de l'article 257 du même code et était ainsi soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. 9. Eu égard à ce qui vient d'être dit, la SCI El D... ne saurait se prévaloir utilement de la documentation de base BOI-TVA-IMM-10-10-10-10 du 12 septembre 2012, qui ne fait pas des textes applicables une interprétation différente de celle qui en est faite dans le présent arrêt. La SCI El D... n'est, par suite, pas fondée à s'en prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, si elle a entendu le faire. 10. Il résulte de tout ce qui précède que la SCI El D... est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2014. D E C I D E : Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la SCI El D... tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2014. Article 2 : La SCI El D... est déchargée des cotisations d'impôt sur les sociétés, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2014. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI El D... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. Délibéré après l'audience du 21 janvier 2021, où siégeaient : - Mme F..., présidente de la Cour, - Mme E..., présidente assesseure, - Mme C..., première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 février 2021. 2 N° 19MA01906 fa