CAA de BORDEAUX, 7ème chambre (formation à 3), 17/12/2020, 18BX01569, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 7ème chambre (formation à 3)
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2020-12-17
Numéro : 18BX01569
Président : M. REY-BETHBEDER
Rapporteur : Mme Frédérique  MUNOZ-PAUZIES
Commissaire du gouvernement : Mme CHAUVIN
Avocat(s) : CABINET WAQUET FARGE HAZAN

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société à responsabilité limitée entreprise Moulin a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe, d'une part, d'annuler le marché à bons de commande portant sur des " travaux de fourniture et de pose de matériel de signalisation verticale - jalonnement, police, temporaire, bornage - sur les routes de Guadeloupe " conclu par la région Guadeloupe, et, d'autre part, de condamner la région Guadeloupe au paiement de la somme de 1 920 096 euros en réparation du préjudice subi, somme ramenée à 1 440 000 euros en cas d'appréciation du préjudice sur la base du minimum annuel de la consultation. Par un jugement n° 1600516 du 16 janvier 2018, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 avril, 15 juin et 29 octobre 2018 et les 8 juillet et 13 octobre 2020, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, la société à responsabilité limitée entreprise Moulin, représentée par la S.C.P. Waquet-Farge-Hazan, demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 16 janvier 2018 ; 2°) de condamner la région Guadeloupe au paiement de la somme de 1 920 096 euros en réparation du préjudice subi ; 3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est insuffisamment motivé ; - le tribunal a commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation des faits et pièces du dossier en estimant que la région ne se trouvait pas en face d'offres anormalement basses s'agissant des lots n° 1, n° 2 et n° 3 ; s'agissant du lot n° 3, le prix communiqué par le groupement Getelec/Xeria était, de manière improbable, inférieur aux prix annoncés par l'attributaire et ne pouvait intégrer les frais accessoires ; s'agissant des lots n° 1 et n° 2, les offres des attributaires sont inférieures au coût de revient des prestations ; - pour établir ses prix, elle s'est appuyée sur des devis d'achats de matériels de deux fournisseurs parfaitement référencés dont l'un d'entre eux est une société tout à fait étrangère à la présentation des offres ; - à tout le moins, la région était dans l'obligation de mettre en oeuvre l'article 55 du code des marchés publics, ce qui l'aurait conduite à écarter les offres ; - le tribunal administratif a commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation des faits et des pièces du dossier en considérant, d'une part, que la région Guadeloupe pouvait recourir, dans la notation des sous-critères, à l'utilisation de demi-points non prévue dans la grille d'évaluation, et, d'autre part, que la note de 1 pouvait être attribuée lorsqu'aucun élément n'était produit ; - la note de 1 qui lui a été attribuée pour trois sous-critères est infondée, dès lors qu'elle a apporté les éléments circonstanciés et elle aurait dû se voir attribuer la note de 2 au moins ; - c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que l'article 53 n'avait pas vocation à s'appliquer, dès lors que cet article n'exige pas pour être applicable qu'existe une situation d'égalité ou d'équivalence des offres, et qu'elle relève du 2° de l'article 53 ; - c'est à tort et en motivant insuffisamment son jugement que le tribunal administratif a estimé que l'entente alléguée n'était pas étayée. Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 août 2018 et 18 août 2020, la région Guadeloupe, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société entreprise Moulin au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la demande de première instance était irrecevable, dès lors, d'une part, qu'elle tendait à l'annulation de quatre marchés, et constituait ainsi une " requête collective réelle ", et, d'autre part, que les conclusions indemnitaires n'avaient pas été précédées d'une demande préalable ayant lié le contentieux ; - les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par un mémoire, enregistré le 30 octobre 2019, la société Rugoway, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société entreprise Moulin au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la demande de première instance était irrecevable, dès lors que les conclusions indemnitaires n'avaient pas été précédées d'une demande préalable ayant lié le contentieux ; - les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par un mémoire, enregistré le 30 octobre 2019, la société Utek TP, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société entreprise Moulin au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la demande de première instance était irrecevable, dès lors que les conclusions indemnitaires n'avaient pas été précédées d'une demande préalable ayant lié le contentieux ; - les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par un mémoire, enregistré le 14 novembre 2019, la société Getelec Guadeloupe SAS et la société Xeria SASP, représentées par Me A..., concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société entreprise Moulin au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elles soutiennent que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Par ordonnance du 29 septembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 octobre 2020. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme H..., - les conclusions de Mme B... C..., - et les observations de Me F... substituant Me E... ; représentant la région Guadeloupe. Considérant ce qui suit : 1. La société à responsabilité limitée entreprise Moulin a candidaté aux quatre lots du marché à bons de commande de " travaux de fourniture et de pose de matériel de signalisation verticale - jalonnement, police, temporaire, bornage - sur les routes de Guadeloupe ". Par courrier du 10 décembre 2015, la région Guadeloupe l'a informée du rejet de ses quatre offres. Le lot n° 1 a été attribué à la société Rugoway, le lot n° 2 à la société Utek TP et les lots n° 3 et n° 4 au groupement Getelec/Xeria. La société entreprise Moulin relève appel du jugement du 16 janvier 2018 par lequel le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande tendant d'une part, à l'annulation des marchés conclus entre la région et les attributaires et d'autre part, à la condamnation de la région à l'indemniser du préjudice causé par son éviction. Sur la régularité du jugement : 2. Le jugement attaqué répond à tous les moyens soulevés devant les premiers juges par la société entreprise Moulin, et aux principaux arguments développés. Il est par suite, suffisamment motivé. Sur les conclusions à fin d'annulation : 3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. En ce qui concerne les offres anormalement basses : 4. En premier lieu, aux termes de l'article 55 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (...) c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi ". 5. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 6. Il résulte de l'instruction que, s'agissant du lot n° 1 du marché litigieux, le devis quantitatif estimatif (DQE) proposé par l'attributaire, la société Rugoway, était de 501 720 euros HT et celui de la société entreprise Moulin de 946 924 euros HT. Toutefois, l'attributaire n'était pas le moins disant, la société Xeria ayant présenté une offre de 374 746 euros. De même, l'offre de la société UteK TP, bien que supérieure à celle de l'attributaire, était de 580 471 euros, très nettement inférieure à celle de l'appelante. Il en est de même s'agissant du lot n° 2, pour lequel le DQE de l'attributaire, la société Utek TP, était de 590 911 euros HT, celui de la société entreprise Moulin de 980 558 euros, quand ceux des sociétés Rugoway et Getelec s'élevaient respectivement à 512 680 euros et 360 996 euros. Il n'y a ainsi que dans le lot n° 3 que l'offre de l'attributaire, le groupement Getelec/Xeria, était la moins disante, pour un DQE d'un montant de 359 436 euros HT. La société appelante fait valoir que ce montant est inférieur au prix minimum estimé par l'acheteur, qui, pour les trois lots, est de 400 000 euros. Toutefois, ce montant n'est pas un prix minimum estimatif, mais le minimum en valeur sur lequel s'engage l'attributaire pour la conclusion d'un marché à bons de commande, en application de l'article 77 du code des marchés publics. La société soutient également que les offres des attributaires sont inférieures au coût de revient des prestations et qu'elles ne pouvaient intégrer les frais accessoires, et produit devant les premiers juges les devis d'achats de matériels de deux fournisseurs, l'entreprise Decaudin, son fournisseur pour établir ses offres, et l'entreprise Nadia. Toutefois, ces éléments ne permettent pas de regarder les DQE présentés par les autres candidats, et en particulier les attributaires, comme manifestement sous-évalués et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l'article 55 du code des marchés publics doit être écarté. En ce qui concerne la notation des offres : S'agissant de la méthode de notation : 7. Aux termes de l'article 1er du code des marchés publics, alors en vigueur : " (...) II. Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. (...) ". 8. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation. 9. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoit que les offres sont évaluées à partir de deux critères, la valeur technique de l'offre, pondérée à hauteur de 60 %, et le prix des prestations, pondéré à hauteur de 40 %. S'agissant de la valeur technique, ce critère se compose de cinq sous-critères, chaque sous-critère étant noté sur 5 en application d'une grille d'évaluation. Cette grille attribue la note de 1 pour " aucun élément fourni ", 2 pour " insuffisant ", 3 pour " passable ", 4 pour " moyen " et 5 pour " satisfaisant ". Il résulte de l'" analyse des critères valeur technique " produite par la société entreprise Moulin devant les premiers juges que des demi-points ont été utilisés pour affiner la notation. Contrairement à ce que soutient la société entreprise Moulin, la méthode ainsi retenue, consistant notamment à utiliser la note de 1 lorsqu'aucun élément n'était fourni, et non celle de zéro, et des demi-points pour affiner la notation, n'est pas de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation était irrégulière. S'agissant des notes obtenues par la société entreprise Moulin : 10. Il résulte de l'" analyse des critères valeur technique " que la société entreprise Moulin a obtenu, s'agissant des lots n° 1, n° 2 et n° 3, la note de 1 à trois des sous-critères composant la valeur technique, les sous-critères " description des différents types de matériels proposés ", " note concernant la garantie contractuelle sur la fourniture et la pose en dehors des cas de force majeure " et " note sur l'organisation et sur les dispositions que le candidat propose de mettre en place pour l'exécution des prestations objet du marché ". Cette note, en application de la grille d'évaluation des sous-critères figurant dans le règlement de la consultation, est donnée lorsqu'aucun élément n'est fourni. 11. La société fait valoir qu'ayant produit des éléments, elle aurait dû obtenir la note de 2 sur ces trois sous-critères pour les trois offres en cause. Toutefois, il résulte de l'" analyse des critères valeur technique " que les sociétés attributaires de ces trois lots ont, pour chacun des sous-critères en cause, obtenu des notes bien supérieures à celles de la société entreprise Moulin. Ainsi, la société Rugoway, attributaire du lot n° 1, a reçu pour chacun des trois sous-critères les notes de 4, 3,5 et 5. La société Utek TP, titulaire du lot n° 2, s'est vu attribuer quant à elle les notes de 4, 5 et 5, et le groupement Getelec/Xeria, attributaire du lot n° 3, les notes de 3, 3 et 4. Il résulte également des pièces du dossier, ainsi qu'il a été dit au point 6, que le devis quantitatif estimatif de l'offre de la société entreprise Moulin était, pour l'ensemble des lots, beaucoup plus élevé que celui de l'attributaire. Ainsi, à supposer même que la note de 1 attribuée à l'appelante pour trois des sous-critères aurait été sous-évaluée et qu'elle méritait celle de 2, il ne résulte pas de l'instruction que cela aurait changé le classement des offres pour chacun des trois lots. En ce qui concerne l'article 53 du code des marchés publics : 12. Aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " (...) IV (...) 2° Lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par des artisans ou des sociétés d'artisans ou des sociétés coopératives d'artisans ou des sociétés coopératives de production ou des entreprises adaptées, les pouvoirs adjudicateurs contractants doivent, préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre, et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats, aux artisans ou aux sociétés coopératives d'artisans ou aux sociétés coopératives de production ou à des entreprises adaptées. (...) ". 13. La société entreprise Moulin, dont les offres, classées en dernière position pour chacun des lots litigieux, n'étaient pas équivalentes à celles des sociétés attributaires, ne peut utilement invoquer un manquement à ces dispositions, à le supposer même établi, dès lors qu'il est sans rapport avec son éviction. En ce qui concerne l'entente anticoncurrentielle : 14. La société entreprise Moulin soutient que les sociétés Xéria et Gételec appartiennent au groupe Vinci et se répartissent depuis 20 ans les marchés en fonction de leur aire géographique d'exécution, que les société Utek TP et Rugoway appartiennent également à un même groupe et que leurs offres présentent des similitudes, notamment le caractère anormalement bas des prix proposés, ce qui révélerait l'existence d'ententes anticoncurrentielles. Toutefois, elle n'apporte aucun élément au soutien de ces allégations. Sur les conclusions indemnitaires : 15. La société entreprise Moulin n'a pas été irrégulièrement évincée de la conclusion des marchés en cause. Par suite, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. 16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de la demande portée devant les premiers juges, que la société entreprise Moulin n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge, sur le fondement de ces mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros à verser tant à la région Guadeloupe, qu'aux sociétés Rugoway, Utek TP et Getelec Guadeloupe SAS et Xeria SASP. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société entreprise Moulin est rejetée. Article 2 : La société entreprise Moulin versera, à chacune, la somme de 1 500 euros à la région Guadeloupe, et aux sociétés Rugoway, Utek TP et Getelec Guadeloupe SAS et Xeria SASP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL entreprise Moulin, à la région Guadeloupe, à la société Rugoway, à la société Utek TP, à la société Getelec Guadeloupe et à la société Xeria. Délibéré après l'audience du 19 novembre 2020 à laquelle siégeaient : M. Éric Rey-Bèthbéder, président, Mme G..., présidente-assesseure, Mme Florence Madelaigue, premier-conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 décembre 2020. Le président de chambre, Éric Rey-Bèthbéder La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 7 N° 18BX01569