Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 04/02/2014, 11MA02169, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2014-02-04
Numéro : 11MA02169
Président : M. MARTIN
Rapporteur : M. Laurent  MARTIN
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : AVOCATS CONSEILS ASSOCIES

Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2011 par télécopie et régularisée par courrier le 10 juin suivant, présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Immo Privilèges, ayant son siège social 60 boulevard Aristide Briand à Perpignan (66000), par Me A...; l'EURL Immo Privilèges demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0904222, 0904224, 0904229 du 31 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007, et, d'autre part, à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 29 février 2008 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ............................................................................................ Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 janvier 2014, - le rapport de M. Martin, président rapporteur ; - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; 1. Considérant que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Immo Privilèges a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, étendue jusqu'au 29 février 2008 en ce qui concerne la taxe à la valeur ajoutée ; qu'elle relève appel du jugement du 31 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 pour un montant total de droits, pénalités et amende de 113 221 euros, et, d'autre part, à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 29 février 2008 pour un montant total de droits, pénalités et amendes de 28 690 euros ; Sur la nature des activités de l'EURL Immo Privilèges : 2. Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée... 6° Sous réserve du 7° : a) Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels ou commerciaux ; 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. Ces opérations sont imposables même lorsqu'elles revêtent un caractère civil. 1. Sont notamment visés : a) Les ventes et les apports en société de terrains à bâtir, des biens assimilés à ces terrains par le A de l'article 1594-0 G ainsi que les indemnités de toute nature perçues par les personnes qui exercent sur ces immeubles un droit de propriété ou de jouissance, ou qui les occupent en droit ou en fait (...) " ; que par ailleurs, aux termes de l'article 1115 du même code : " Sous réserve des dispositions de l'article 1020, les achats effectués par les personnes qui réalisent les affaires définies au 6° de l'article 257 sont exonérés des droits et taxes de mutation à condition : a. D'une part, qu'elles se conforment aux obligations particulières qui leur sont faites par l'article 290 ; b. D'autre part, qu'elles fassent connaître leur intention de revendre dans un délai de quatre ans. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions, d'une part, que les opérations réalisées par un marchand de biens ne sont imposables sur le fondement du 6° de l'article 257 du code général des impôts que pour autant qu'elles ne relèvent pas du 7° de ce même article, et, d'autre part, que ces opérations entrent dans le champ d'application du 7° de cet article si elles ont eu lieu, à la date de la cession, en vue de la production ou de la livraison d'immeubles ; 3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Immo Privilèges, qui exerce l'activité de lotisseur et de constructeur de maisons individuelles, achète des terrains à bâtir sous le régime des dispositions du 7° de l'article 257 précité du code général des impôts, puis après réalisation des opérations de lotissement, procède à la vente des parcelles loties en faisant alors application des dispositions du 6° également précité du même article 257, l'opération se trouvant, de ce fait, placée rétroactivement dans le champ des dispositions de l'article 1115 précité du code général des impôts ; que tel a été, en particulier, le cas lors de l'achat par l'EURL Immo Privilèges de deux terrains situés à Corbère, suivi de l'opération de lotissement dénommée " Les Romarins ", la société ayant alors fait application des dispositions précitées de l'article 257 du code général des impôts et s'étant placée sous le régime spécial des achats en vue de la revente prévue à l'article 1115 du même code ; que, par suite, la requérante ne peut soutenir qu'elle n'a pas exercé l'activité de marchand de biens ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne la TVA : 4. Considérant tout d'abord que la requérante conteste la position du service soumettant à la TVA la marge relative à la vente de huit petites parcelles du lotissement " Les Romarins " qu'elle qualifie de jardins non destinés à être bâtis ; qu'il résulte cependant de l'instruction que les parcelles en cause, à l'instar des dix terrains destinés à la construction, ont été acquises sous le régime des dispositions du 7° de l'article 257 précité du code général des impôts ; que leur cession intervenue en 2006 pour l'une, en 2007 pour les autres, a été placée sous le régime particulier des achats en vue de la revente tel que défini par les dispositions susmentionnées de l'article 1115 du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a soumis la marge tirée des cessions en cause à la TVA, sur le fondement des dispositions du 6° de l'article 257 du même code ; 5. Considérant ensuite que si l'EURL requérante soutient qu'elle aurait régularisé en août 2008 la TVA afférente à la dation, constatée par un acte du 15 février 2008, d'une maison venant en paiement d'une partie du prix d'un terrain acquis auprès d'un tiers, elle ne l'établit pas ; qu'en tout état de cause, ainsi que l'a relevé, à juste titre, le tribunal, cette circonstance serait alors postérieure à la période en litige et serait sans incidence sur le bien-fondé du rappel des droits litigieux au titre du mois de février 2008, conformément aux dispositions de l'article 269-2 c du code général des impôts ; 6. Considérant enfin que l'EURL Immo Privilèges soutient qu'elle a encaissé, à tort, en janvier et février 2008, deux appels de fonds pour la construction de maisons individuelles de 16 184,25 euros et 10 789,50 euros qui revenaient en fait à une société CMI et aurait acquis un droit à déduction de TVA à raison d'une facture de 36 085,28 euros émise par cette dernière société ; que, toutefois, il n'est pas contesté par la requérante que les encaissements en cause n'ont pas fait l'objet de déclaration de TVA au titre des mois de janvier et février 2008, en infraction avec les dispositions de l'article 269-2 c du code général des impôts ; qu'au surplus, si la requérante allègue détenir un droit à déduction, elle n'en justifie aucunement faute de produire la facture de la société CMI ; qu'ainsi, l'EURL Immo Privilèges n'est pas fondée à critiquer la rectification opérée par le service à hauteur de la somme de 4 420 euros ; En ce qui concerne l'impôts sur les sociétés : 7. Considérant, d'abord, que l'EURL Immo Privilèges conteste la plus-value retenue et réintégrée par le service en ce qui concerne la cession, en 2006 et 2007, des pavillons-témoins situés à Canohes et Perpignan ; qu'elle soutient que les biens étaient toujours la propriété de M. B..., faute pour l'apport d'immeuble réalisé dans le cadre de la constitution, en 2003, de l'EURL d'avoir fait l'objet des formalités notariées requises et d'une modification du registre des inscriptions des hypothèques ; 8. Considérant, cependant, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées.(...) " ; qu'il résulte de l'instruction que, lors de sa constitution le 5 août 2003, la société requérante a reçu comme apport de M. B...tous les éléments corporels et incorporels de la branche d'activité de construction individuelle que celui-ci avait exercée jusque là à titre individuel ; qu'en particulier, la requérante a inscrit à son actif, à titre d'apport, les deux pavillons en cause, ceux-ci étant parallèlement retirés des actifs détenus par M. B...; que cet apport a été enregistré auprès de la recette des impôts compétente ; qu'à la suite, l'EURL Immo Privilèges a déduit dans ses comptes les charges afférentes à ces deux immeubles, emprunts, taxe foncière et frais divers ; que, cependant, alors que la cession des deux biens intervenue le 31 août 2006 pour la somme de 235 000 euros TTC et le 7 septembre 2007 pour la somme de 295 000 euros TTC, a occasionné des plus-values de 86 626 euros et 206 786 euros, la société requérante, si elle a constaté le retrait d'actifs par inscription au débit d'un compte de charges des valeurs nettes comptables des biens, soit respectivement 109 961,84 euros et 88 213,65 euros, elle n'a que très partiellement porté lesdites plus-values dans sa comptabilité ; qu'en effet, si les paiements pour les deux pavillons-témoins ont été enregistrés dans les comptes de l'EURL, les soldes ont été inscrits par débit du compte banque de la société au crédit du compte 467 900, compte de liaison entre l'EURL et M. B...dont seul M. B...avait disposition ; que, compte-tenu de l'enregistrement en produit dans les comptes de la société d'une somme de 35 250 euros HT correspondant à une facture de commission sur vente sur le premier pavillon témoin, adressée à M. B...le 15 octobre 2006, les plus-values nettes non comptabilisées par l'EURL Immo Privilèges s'élèvent ainsi aux sommes, d'ailleurs non contestées, de 51 376 euros et 206 786 euros ; que la circonstance invoquée par la requérante que l'apport de ces deux pavillons serait dépourvu de base juridique pour n'avoir pas été précédé de la formalité d'inscription auprès de la conservation des hypothèques est, en l'espèce, sans portée eu égard à la situation apparente créée lors de l'apport et constamment confirmée depuis 2003, ainsi qu'il est exposé ci-dessus, par l'EURL Immo Privilèges ; que, par suite, c'est à juste titre que le service a réintégré aux résultats de la contribuable, pour les exercices clos les 31 décembre 2006 et 2007, les montants de plus-values susmentionnés de 51 376 euros et 206 786 euros ; 9. Considérant, ensuite, que la société requérante a mis à la disposition gratuite de son gérant, M.B..., le pavillon-témoin de Canohes, d'une superficie de 95 m² et pourvu d'une piscine ; qu'elle ne conteste plus la réintégration aux résultats des exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006 de l'avantage occulte dont a bénéficié M.B..., ayant consisté à prendre en charge la taxe foncière, les dépenses d'eau et d'électricité afférentes à cette occupation ; que si elle estime que le montant de 850 euros retenu par le vérificateur au titre de la valeur locative mensuelle du bien serait exagéré au regard des loyers pratiqués en ville pour des pavillons comparables, elle n'en justifie aucunement ; qu'elle n'a pas comptabilisé, dans ses écritures, l'avantage occulte ainsi accordé à son gérant ; que, par suite c'est à bon droit que l'administration a réintégré ledit avantage aux résultats de la société requérante au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 ; 10. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que l'EURL requérante a pris en charge les frais de déjeuners quotidiens exposés par son gérant au cours des années 2005 à 2007 ; que si elle allègue que ces frais auraient notamment été occasionnés par l'invitation de clients de l'entreprise, elle ne produit aucune pièce de nature à l'établir ; que, dans ces conditions, faute pour la requérante de démontrer que ces frais auraient été engagés dans son intérêt, c'est à bon droit que le service a réintégré l'avantage ainsi octroyé à M. B...aux résultats des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 ; Sur les amendes : En ce qui concerne l'amende de 5 % : 11. Considérant qu'aux termes de l'article 1788 A du code général des impôts : " (...) 4. Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposé au titre de la période concernée, entraîne l'application d'une amende égale à 5 % de la somme déductible. " ; qu'en l'espèce, il est constant que la TVA collectée, relative au supplément de prix de 20 000 euros versé pour l'achat d'un terrain à bâtir par acte du 15 février 2008, n'a pas fait l'objet de la part de l'EURL Immo Privilèges de la mention prévue par les dispositions précitées ; qu'ainsi, c'est par une exacte application des dispositions précitées que le service a infligé à la requérante l'amende de 5% sur la taxe sur la valeur ajoutée collectée mais non déclarée, la circonstance relevée par l'EURL que le montant de l'amende est seulement de 196 euros étant sans portée utile ; En ce qui concerne l'amende de 1 % : 12. Considérant qu'aux termes de l'article 852 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les personnes qui réalisent les affaires définies au 6° de l'article 257 doivent : (...) 2° Tenir un répertoire à colonnes non sujet au timbre présentant, jour par jour, sans blanc ni interligne et par ordre de numéros, tous les mandats, promesses de vente, actes translatifs de propriété et, d'une manière générale, tous actes se rattachant à la profession de marchand de biens. " ; que, par ailleurs, selon l'article 1829 du même code : " Toute infraction aux dispositions du 2° de l'article 852 est exclusivement punie : 1° D'une amende égale à 1 % du montant du prix ou de la valeur du bien qui a fait l'objet de la transaction omise sur le répertoire mais régulièrement comptabilisée ; (...) " ; 13. Considérant qu'en sa qualité de marchand de biens, l'EURL Immo Privilèges avait l'obligation de tenir le répertoire défini par les dispositions de l'article 852 précité du code général des impôts ; qu'il n'est pas contesté par la requérante qu'elle ne s'est pas conformée à cette obligation et n'a pu présenter au vérificateur le répertoire que celui-ci lui demandait ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions précitées que l'administration a mis l'amende de 20 127 euros à la charge de la requérante ; 14. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'EURL Immo Privilèges n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 et, d'autre part, à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 29 février 2008 ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la requérante la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de l'EURL Immo Privilèges est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Immo Privilèges et au ministre de l'économie et des finances. '' '' '' '' N° 11MA02169 2 ot