Cour administrative d'appel de Bordeaux, 5ème chambre (formation à 3), 12/07/2016, 14BX03488, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Bordeaux
Formation : 5ème chambre (formation à 3)
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2016-07-12
Numéro : 14BX03488
Président : M. LALAUZE
Rapporteur : Mme Christine  MEGE
Commissaire du gouvernement : Mme DE PAZ
Avocat(s) : LERICHE-MILLIET

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Hélène et fils a demandé au tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon d'annuler le marché public de travaux de réfection des façades du lycée Emile Letournel à Saint-Pierre conclu le 21 juin 2013 entre l'Etat et la société de construction André Jugan. Par un jugement n° 1300009 du 14 octobre 2014, le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté cette demande. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés le 15 décembre 2014 et les 1er décembre 2015, 31 janvier 2016 et 1er avril 2016, la société Hélène et fils, représentée par Me D..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon du 14 octobre 2014 ; 2°) de renvoyer l'affaire devant le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon ou tout autre tribunal administratif ; 3°) à titre subsidiaire, d'annuler le contrat du 21 juin 2013 ou d'en prononcer la résiliation ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. .......................................................................................................... Vu : - les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code du travail ; - le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Christine Mège, - les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public, - et les observations de MeD..., représentant la société Hélène et fils. Considérant ce qui suit : 1. Par avis d'appel d'offres à la concurrence, le préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon a lancé une procédure adaptée en vue de l'attribution du marché des travaux de réfection des façades du lycée Emile Letournel à Saint-Pierre. Après ouverture de négociations avec les entreprises soumissionnaires, le marché a été attribué à la société de construction André Jugan. La société Hélène et fils, qui avait présenté une offre non retenue, relève appel du jugement n° 1300009 du 14 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande d'annulation du marché conclu le 21 juin 2013. Sur la régularité du jugement : 2. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 711-2 du code de justice administrative : " Toute partie est avertie, par une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la voie administrative mentionnée à l'article R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience ". Aux termes de l'article R. 411-6 du même code : " A l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 751-1 à R. 751-4, les actes de procédure sont accomplis à l'égard du mandataire ou du représentant unique mentionné à l'article R. 411-5 selon le cas. ". Il ressort des pièces du dossier de première instance que le tribunal administratif n'a pas convoqué à l'audience le mandataire de la société Hélène et fils. Il ne résulte pas des mentions du jugement attaqué que la société requérante aurait été présente ou représentée à l'audience. Par suite le jugement contesté a été rendu en méconnaissance des dispositions précitées. 3. Selon le deuxième alinéa de l'article R. 711-2 du code de justice administrative, l'avis d'audience " reproduit les dispositions des articles R. 731-3 et R. 732-1-1. Il mentionne également les modalités selon lesquelles les parties ou leurs mandataires peuvent prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public, en application du premier alinéa de l'article R. 711-3 ". Il ressort des pièces du dossier de première instance que l'avis d'audience adressé à la seule société Hélène et fils ne mentionnait pas dans quelles conditions elle pouvait prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public ni ne reproduisait les dispositions de l'article R. 731-3 relatives à la possibilité d'adresser une note en délibéré à l'issue de l'audience. Il ne résulte d'aucune pièce du dossier que la société requérante aurait pris connaissance du sens des conclusions du rapporteur public ni qu'elle ait présenté une note en délibéré. Par suite, le jugement contesté a été rendu en méconnaissance des dispositions précitées. 4. Il résulte de ce qui précède que le jugement attaqué a été rendu à la suite d'une procédure irrégulière et doit, en conséquence, être annulé. La société Hélène et fils conclut, à titre subsidiaire, à ce que la cour annule le contrat du 21 juin 2013 ou en prononce la résiliation. Par suite, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Hélène et fils devant le tribunal administratif. 5. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. Sur la validité du marché : En ce qui concerne les moyens tirés du recours irrégulier à des " négociations " : 6. Aux termes du 2ème alinéa de l'article 28 du code des marchés publics : " Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ". 7. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'ensemble des entreprises ayant soumissionné ont été appelées à présenter une nouvelle offre par un courriel leur adressant le bordereau de prix modifié à remplir et à transmettre au plus tard le 29 mai 2013 avant 12 heures. Ces nouvelles offres ont portées, d'une part sur une modification du métré des bardages et des menuiseries du LEP, d'autre part sur le remplacement des équerres en inox servant de support à l'ossature primaire du bardage de la zone ancien lycée par des équerres en acier galvanisé garantissant une plus grande résistance. Elles n'ont pas eu ni pour objet ni pour effet de modifier l'objet du marché des travaux de réfection des façades du lycée Emile Letournel. Si selon les termes tant des courriels adressés aux entreprises ayant soumissionné, que du rapport d'analyse des offres, la modification de métré résulte d'une " erreur significative ", il ne résulte pas de l'instruction que cette modification ait été susceptible de léser la société requérante qui avait d'ailleurs elle-même identifié cette erreur dans les documents initiaux de la consultation, avait appelé l'attention du pouvoir adjudicateur sur ce point et en avait déjà tenu compte dans sa proposition initiale. Le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé moins coûteuses ne constitue pas, compte tenu de leur faible part dans le coût global des offres présentées, une modification substantielle des caractéristiques et des conditions d'exécution du marché. Par ailleurs, il est vrai que le courriel adressé à la seule entreprise Detcheverry mentionne en outre que, d'une part, le proviseur sera saisi d'une intervention quant à la possibilité de continuer les travaux après la rentrée scolaire, tout en rappelant que le fait d'indiquer ne pas être en mesure de tenir les délais définis dans le DCE rendrait son offre irrégulière, d'autre part, qu'il apparaît difficile de laisser les échafaudages en place pendant la période hivernale. En répondant de la sorte à des interrogations de cette société, le maître d'ouvrage n'a procédé à aucune modification des conditions d'exécution du marché lesquelles laissaient aux candidats le soin de déterminer la solution la plus adaptée s'agissant du choix des échafaudages. Par suite, la société Hélène et fils n'est pas fondée à soutenir que le marché aurait été attribué à la société de construction André Jugan en violation des dispositions précitées de l'article 28 du code des marchés publics et sans respecter le principe d'égalité entre les candidats. 8. L'article 2-8 du règlement de la consultation dispose que " le RPA se réserve le droit d'apporter des modifications de détail au dossier de consultation. Celles-ci doivent être communiquées au plus tard 10 jours avant la date limite fixée pour la remise des offres ". En appelant l'ensemble des entreprises, après la remise de leur offre initiale, à présenter une nouvelle offre portant sur une modification du métré des bardages et des menuiseries et le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé, le préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon n'a pas procédé à une modification du dossier de consultation initial. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées est inopérant. 9. Enfin, en application des dispositions du II de l'article 50 du code des marchés publics, qui prévoient la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de ne pas accepter la présentation de variantes, le règlement de la consultation a, dans ses articles 2-4 et 2-5, interdit respectivement aux candidats de modifier le cahier des clauses techniques particulières et de présenter des variantes. Toutefois, l'article 2-6 du cahier des clauses techniques particulières rappelle que le marché étant passé à prix ferme, global et forfaitaire, il appartient à chaque entrepreneur soumissionnaire de faire part de ses observations éventuelles au maître d'oeuvre. En préconisant le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé, la société de construction André Jugan s'est seulement conformée à cette obligation sans présenter une variante au sens du II de l'article 50 du code des marchés publics. Ni ces dispositions, ni celles des articles 2-4 et 2-5 du règlement de la consultation ne font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur, après réception des offres, demande aux entreprises de modifier leurs offres sur un point technique alors même que cette alternative lui a été suggérée par l'une des entreprises soumissionnaires. Par suite, en consultant à nouveau les entreprises, notamment sur l'utilisation d'équerres en acier galvanisé, le préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon n'a pas méconnu l'interdiction de recourir à des variantes. En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 46 du code des marchés publics et des articles 3-1.4 et 4 du règlement de la consultation : 10. Aux termes de l'article 46 du code des marchés publics : " I. - Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre : / 1° Les pièces prévues aux articles D. 8222-5 ou D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail ; ces pièces sont à produire tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution du marché ; / 2° Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. (...) III.-Le marché ne peut être attribué au candidat dont l'offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au I et au II. S'il ne peut produire ces documents dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat éliminé. (...) ". Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. Ni les stipulations de l'article 3-1.4 du règlement de la consultation, relatif aux documents à fournir par le candidat susceptible d'être retenu, ni celles de l'avant-dernier alinéa de l'article 4 du même règlement qui reprennent les dispositions du III de l'article 46 du code des marchés publics, n'ont pas eu pour effet de rendre obligatoire la production de ces certificats, attestations et déclarations par la société de construction André Jugan avant qu'elle ait été informée le 4 juin 2013 de ce qu'il était envisagé de lui attribuer le marché. 11. Il résulte de l'instruction que si la société de construction André Jugan s'est engagée, lors de la signature de l'acte d'engagement, " à produire, dans les conditions fixées au règlement de la consultation, les certificats, attestations et déclarations mentionnées à l'article 46 du CMP (...) ", ces certificats, attestations et déclarations avaient été produites au préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon avant la signature du marché intervenue le 21 juin 2013. Par suite, le moyen tiré de la violation de l'article 46 du code des marchés publics et des articles 3-1.4 et 4 du règlement de la consultation n'est pas fondé et doit être écarté. En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des articles 80 et 83 du code des marchés publics : 12. L'article 80 du code des marchés publics dispose : " I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./ Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. / Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. / La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. (...) ". Aux termes de l'article 83 du même code : " Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre. ". 13. Le marché des travaux de réfection des façades du lycée Emile Letournel à Saint-Pierre a été passé selon une procédure adaptée. Il s'en suit que le préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon était seulement tenu de satisfaire aux exigences de l'article 83 du code des marchés publics. Il résulte des pièces produites par le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche à l'appui de ses écritures devant la cour valablement signées soit par Mme C...soit par M. B...A...en vertu de l'article 1er du décret susvisé du 27 juillet 2005, que le préfet a été saisi d'une demande d'information présentée par la société Hélène et fils le 10 juin 2013. Pour l'application des dispositions de l'article 83 du code des marchés publics, le délai dont disposait le préfet pour y répondre expirait le 25 juin 2013. Si le préfet n'a répondu à la société que le 12 juillet, le contrat a été signé dès le 21 juin 2013. Par suite, la circonstance que le préfet n'ait répondu à cette demande que postérieurement à l'expiration du délai de quinze jours, n'est pas à l'origine de l'impossibilité pour la société de saisir le juge d'un référé précontractuel. Par suite, en tout état de cause, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance des dispositions des articles 83 et 80 du code des marchés publics. 14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Hélène et fils n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté du 14 octobre 2014, le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande d'annulation du marché conclu le 21 juin 2013 par le préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon avec la société de construction André Jugan. Par suite ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. DECIDE Article 1er : Le jugement n° 1300009 du 14 octobre 2014 du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon est annulé. Article 2 : La demande présentée par la société Hélène et fils devant le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetées. 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