Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 21/02/2012, 09MA00175, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2012-02-21
Numéro : 09MA00175
Président : Mme NAKACHE
Rapporteur : M. Olivier  EMMANUELLI
Commissaire du gouvernement : M. GUIDAL
Avocat(s) : DUPEY

Vu la requête, enregistrée le 19 janvier 2009, présentée pour la SARL DATA CONSEIL, dont le siège social est sis 11 rue du Faubourg Monestier à Cenne-Monestiés (11170), par Me Dupey ; la SARL DATA CONSEIL demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0603079 en date du 12 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002 et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2002 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 4°) de condamner l'Etat aux entiers dépens ; ....................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2012, - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ; - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ; Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2002, la SARL DATA CONSEIL, qui exerçait alors les activités de marchand de biens et d'intermédiaire en opérations immobilières, s'est vu notifier des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles, de taxe sur la valeur ajoutée et de taxe sur les véhicules des sociétés ; que la SARL DATA CONSEIL interjette appel du jugement en date du 12 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier, après avoir souligné que les conclusions présentées à fin de décharge des rappels de taxe sur les véhicules des sociétés étaient portées devant une juridiction incompétente pour en connaître, a rejeté ses demandes tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002 et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2002 ; Sur la régularité du jugement : Considérant qu'à l'issue du contrôle opéré, le vérificateur a assorti les redressements relatifs aux omissions relevées en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts lorsque le contribuable a sciemment déclaré ou fait apparaître une base ou des éléments d'imposition inexacts, incomplets ou insuffisants ; que le Tribunal a soulevé d'office le moyen tiré de l'impossibilité d'appliquer aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, qui ont été assignées à la SARL DATA CONSEIL suivant la procédure de taxation d'office pour non dépôt des déclarations de résultats malgré mises en demeure, la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; qu'il a informé les parties de ce moyen soulevé d'office par courrier du 21 octobre 2008 ; qu'il ressort des pièces du dossier que l'administration n'a pas demandé qu'aux pénalités pour mauvaise foi dont l'inapplicabilité était relevée par le Tribunal soient substituées les pénalités pour défaut de dépôt des déclarations de résultats dans les trente jours suivant la réception d'une première mise en demeure, prévues à l'article 1728 du code précité ; Considérant qu'il n'appartient pas au juge de l'impôt, lorsqu'il n'y est pas invité par l'administration demanderesse, de substituer au fondement des pénalités contestées un autre fondement sur lequel serait justifié le maintien de ces pénalités ; qu'à la date à laquelle le Tribunal a statué, l'administration n'avait invoqué aucune disposition autre que celles de l'article 1729 du code général des impôts ; que, par suite, en jugeant que les droits supplémentaires d'impôt sur les sociétés devaient être assortis des pénalités prévues à l'article 1718 du code précité, le Tribunal a méconnu ses pouvoirs ; que, dès lors, le jugement en date du 12 novembre 2008 du Tribunal administratif de Montpellier est entaché, de ce chef, d'irrégularité et doit être annulé dans cette mesure ; Considérant qu'il y a lieu pour la Cour, d'une part, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la SARL DATA CONSEIL tendant à la décharge des pénalités dont ont été assorties les impositions contestées et, d'autre part, de statuer en effet dévolutif sur les autres conclusions de la requête ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : En ce qui concerne l'avis de vérification : Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification ; Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'un premier avis de vérification, suivi d'un second avis, ont été adressés en courrier recommandé au siège social de la SARL DATA CONSEIL ; que les plis contenant lesdits avis de vérification ont été retournés à l'administration avec la mention non réclamé, retour à l'envoyeur ; que le service vérificateur, constatant que les derniers courriers adressés à la société à l'adresse de son siège social comportaient une étiquette de réexpédition et avaient été réacheminés par les services de la Poste à une nouvelle adresse située 12 avenue Achille Mir à Carcassonne, a envoyé une troisième avis de vérification à ladite adresse, libellé au nom de la gérante de la SARL DATA CONSEIL ; qu'en vue d'établir la remise du pli contenant ce troisième avis de vérification, l'administration a produit l'avis de réception postal sur lequel figurent la date de présentation du pli (15 avril 2003) ainsi que la signature de la personne à laquelle le pli a été remis ; que la SARL DATA CONSEIL ne démontre nullement, et n'allègue d'ailleurs pas, que la signature apposée sur cet avis ne correspond pas à celle de sa gérante, Mme A, ou à celle d'une personne qui avait qualité pour réceptionner le pli ; que la circonstance que l'adresse sise à Carcassonne ne constitue ni le siège social de la société, ni le domicile de la gérante est sans incidence dès lors que l'administration a établi que l'avis de vérification a été effectivement réceptionné à la dernière adresse connue du contribuable ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales doit être écarté ; Considérant, par ailleurs, que le contrôle s'est déroulé du 14 juin au 26 août 2003 et que l'avis de vérification de comptabilité a, comme il a été dit, été réceptionné le 15 avril 2003 ; que la SARL DATA CONSEIL n'est donc pas fondée à soutenir qu'il est clairement établi que le contrôle a commencé avant l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité ; En ce qui concerne le procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité : Considérant que si, aux termes de l'article L. 13 A du livre des procédures fiscales, le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner , ces prescriptions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve mais dont l'absence de mise en oeuvre est sans conséquence sur la régularité de la procédure ; que, dès lors, le moyen tiré par la SARL DATA CONSEIL de ce qu'elle n'aurait pas été informée de l'établissement d'un procès-verbal constatant le défaut de présentation de la comptabilité, circonstance reconnue par les premiers juges , est inopérant ; qu'au demeurant, le Tribunal administratif de Montpellier n'a nullement déploré l'absence d'établissement d'un tel procès-verbal mais a, au contraire, souligné que le procès-verbal dressé par le vérificateur le 4 juillet 2003 avait été contresigné le jour même par le représentant de la société ; En ce qui concerne l'envoi des mises en demeure de déposer les déclarations de résultats des exercices clos en 2001 et 2002 : Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : Sont taxés d'office : (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre : La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL DATA CONSEIL, qui ne conteste pas ne pas avoir déposé ses déclarations de résultats au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002 dans le délai légal, s'est abstenue de régulariser sa situation dans les trente jours de la notification des mises en demeure que le service lui a adressées, à cet effet, les 11 décembre 2002 et 13 mars 2003 ; que si la société requérante soutient, de façon ambiguë, qu'elle n'aurait pas reçu les mises en demeure dont s'agit ou qu'elle doit être réputée ne pas les avoir reçues dès lors qu'elles n'ont pas été adressées à son siège ou au domicile de sa gérante, l'administration établit que l'intéressée en a respectivement accusé réception les 13 décembre 2002 et 18 mars 2003 ; que la circonstance que les mises en demeure aient été adressées initialement au siège de la société puis aient fait l'objet d'une réexpédition par les services de la Poste au 12 avenue Achille Mir à Carcassonne, dernière adresse connue de la SARL DATA CONSEIL, ne saurait entacher la procédure d'imposition d'irrégularité ; que c'est, dès lors, à bon droit que la société requérante a été taxée d'office à l'impôt sur les sociétés, au titre des exercices en litige, sur le fondement des dispositions précitées des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; En ce qui concerne les contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés : Considérant que si la société requérante soutient qu'aucune contribution complémentaire au titre de l'impôt sur les sociétés n'a été redressée et ne saurait être mise en recouvrement, ce moyen manque en fait ; qu'en effet, la notification de redressement en date du 14 avril 2004 fait état des contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés dues par la SARL DATA CONSEIL et en indique le montant ; En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement : Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales qu'une notification de redressement est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique la nature et le montant des redressements envisagés et comporte, chef de redressement par chef de redressement, des indications suffisantes quant aux motifs de ces redressements pour permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; Considérant que, par une notification de redressement en date du 14 avril 2004, l'administration a notifié à la SARL DATA CONSEIL un rappel de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 22 540 francs afférent à une prestation de services (opération Manathan Finance ) d'un montant de 115 000 francs hors taxes réalisée en août 2000 mais dont le paiement n'est intervenu que le 10 avril 2001 et n'a pas été déclaré par la société ; que ladite notification précise qu'en application des dispositions de l'article 269 2-c du code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux prestations de service est exigible lors de l'encaissement des acomptes ou du prix ; que ces indications étaient suffisantes pour permettre à la SARL DATA CONSEIL de présenter utilement ses observations ; que, dès lors, est sans incidence la circonstance que le vérificateur ait souligné que la prestation de services était décrite en détails dans la notification de redressement en date du 22 décembre 2003 qui concernait les impositions supplémentaires mises à la charge de la société au titre de la période du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2000, en omettant de l'annexer à la notification en date du 14 avril 2004 ; qu'il résulte, au demeurant, de l'instruction que la SARL DATA CONSEIL a bien été destinataire de la notification en date du 22 décembre 2003 ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne la charge de la preuve : Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la SARL DATA CONSEIL, à l'occasion de la vérification diligentée par le service, n'a pas été en mesure de présenter la comptabilité afférente aux exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002, ainsi qu'il ressort du procès-verbal susmentionné du 4 juillet 2003 ; qu'elle ne saurait, en outre, se prévaloir d'une comptabilité établie a posteriori ; qu'il est constant, par ailleurs, que les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt ont été régulièrement établies à la suite d'une procédure de taxation d'office ; qu'en application des dispositions précitées du troisième alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 193 dudit livre, il incombe à la société requérante d'établir le caractère exagéré des bases d'imposition retenues par l'administration ; En ce qui concerne la prescription : Considérant qu'aux termes de l'article L. 168 du livre des procédures fiscales : Les omissions totales ou partielles constatées dans l'assiette de l'impôt, les insuffisances, les inexactitudes ou les erreurs d'imposition peuvent être réparées par l'administration des impôts ou par l'administration des douanes et droits indirects, selon le cas, dans les conditions et dans les délais prévus aux articles L. 169 à L. 189, sauf dispositions contraires du code général des impôts ; qu'aux termes de l'article L. 169 du même livre : Pour (...) l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ; qu'aux termes de l'article L. 176 du même livre : Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible (...) ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement (...) ; Considérant que la SARL DATA CONSEIL a accusé réception, le 16 avril 2004, du pli contenant la notification de redressement en date du 14 avril 2004 par laquelle le vérificateur l'informait des redressements auxquels il envisageait de procéder, en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2002 ; que ladite notification, présentée avant l'expiration du délai de reprise prévu par les dispositions précitées de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, a régulièrement interrompu ce délai, en application de l'article L. 189 précité du même livre ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la société requérante, le droit de reprise ouvert à l'administration n'était pas prescrit à la date à laquelle les droits et pénalités en litige ont été mis en recouvrement, soit le 25 janvier 2005 ; En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts : Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles (...) 1. Sont notamment visés : a) Les ventes et les apports en société de terrains à bâtir (...) ; qu'aux termes de l'article 285 du même code : Pour les opérations visées au 7° de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est due : (...) 2° Par le vendeur, l'auteur de l'apport ou le bénéficiaire de l'indemnité, pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société ; 3° Par l'acquéreur, la société bénéficiaire de l'apport, ou le débiteur de l'indemnité, lorsque la mutation ou l'apport porte sur un immeuble qui, antérieurement à ladite mutation ou audit apport, n'était pas placé dans le champ d'application du 7° de l'article 257 (...) ; qu'aux termes de l'article 271 dudit code : (...) II. 1. (...) la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) c) celle qui est acquittée par les redevables eux-mêmes lors de l'achat ou de la livraison à soi-même des biens ou des services (...) ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour établir le rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL DATA CONSEIL au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, d'un montant de 694 766 francs en droits, le vérificateur a pris en compte un montant de taxe sur la valeur ajoutée collectée de 798 525 francs et en a soustrait, d'une part, 33 363 francs de taxe sur la valeur ajoutée déductible dûment justifiée par la société requérante au cours du contrôle et, d'autre part, la taxe sur la valeur ajoutée déclarée par cette dernière au titre de ladite période, soit 70 396 francs ; que la société requérante demande une déduction supplémentaire de 320 951 francs en faisant valoir que la taxe sur la valeur ajoutée supportée lors de l'acquisition de terrains à bâtir, sis sur la commune de Rodez, doit être admise en déduction ainsi que la taxe se rapportant à ses charges d'exploitation ; qu'il est toutefois constant que, lors de la rédaction des actes de vente des parcelles en cause, la SARL DATA CONSEIL a pris l'engagement de construire dans le délai de quatre ans, faisant entrer les terrains dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée immobilière, conformément aux dispositions précitées du 7° de l'article 257 du code général des impôts ; que les dispositions du 3° de l'article 285 du même code disposent que le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est l'acquéreur lorsque, comme en l'espèce, la mutation porte sur un immeuble qui, auparavant, n'était pas placé dans ce champ ; que, dès lors, la SARL DATA CONSEIL aurait dû, concomitamment, déclarer et déduire la taxe ayant grevé ses acquisitions ; que, n'ayant pas procédé de la sorte, et la taxe susceptible d'ouvrir droit à déduction n'ayant pas été préalablement acquittée comme l'exigent les dispositions précitées de l'article 271 du code général des impôts, la société requérante n'est pas fondée à revendiquer une déduction supplémentaire de taxe sur la valeur ajoutée ; que, par ailleurs, la société requérante ne saurait demander, sur le fondement des dispositions précitées du II de l'article 271 du code général des impôts, la déduction supplémentaire de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à des charges d'exploitation dont elle fournit une liste non exhaustive non assortie de factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 du code général des impôts ; Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante soutient que la prestation de services opération Manathan Finance , rendue en août 2000, a été correctement comptabilisée, il est constant que tel n'est pas le cas puisque l'encaissement de ladite prestation est intervenu le 10 avril 2001 en méconnaissance des dispositions de l'article 269 2-c du code général des impôts ; Considérant, en troisième lieu, que le vérificateur a, s'agissant de la vente en état futur d'achèvement signée par la SARL DATA CONSEIL le 9 août 2000, retenu une taxe sur la valeur ajoutée déductible d'un montant de 21 590 francs ; que la société revendique une déduction supplémentaire de 192 872 francs en faisant valoir que la taxe sur la valeur ajoutée supportée lors de l'acquisition de terrains à bâtir sur la commune de Rodez doit être admise en déduction ainsi que la taxe se rapportant aux frais occasionnés par cette opération au titre de laquelle 60 000 francs auraient, par ailleurs, été versés ; que, toutefois, la société requérante ne verse aux débats aucune pièce justificative permettant d'établir l'exactitude des montants ainsi allégués ; Considérant, en quatrième lieu, que si la SARL DATA CONSEIL conteste le rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à l'opération Hyper U Villefranche , elle n'apporte à la Cour aucun élément permettant d'apprécier le bien-fondé de sa demande ; Considérant, en cinquième lieu, que, s'agissant de la vente du château de Cosnac, la société requérante n'a produit aucun justificatif permettant de retenir la taxe sur la valeur ajoutée dont elle revendique la déduction (597,80 francs) ; qu'au demeurant, l'acquisition du bien dont s'agit a été faite sous le régime spécial des marchands de biens, de sorte qu'aucune taxe sur la valeur ajoutée n'a été réglée au moment de l'acquisition ; Considérant, en sixième lieu, que si la société requérante soutient qu'elle aurait disposé, au 30 septembre 1999, d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 31 404,49 euros, elle n'apporte aucune pièce justificative à l'appui de ses allégations et ne saurait se borner à faire valoir que toutes les pièces ont été mises à la disposition du vérificateur ; que le crédit invoqué ne peut donc être admis en compensation du rappel de taxe sur la valeur ajoutée litigieux ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL DATA CONSEIL n'établit pas que les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2002 auraient un caractère exagéré ; En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : Considérant, en premier lieu, que si la SARL DATA CONSEIL soutient que les charges déductibles qu'elle a exposées au titre de chacun des exercices vérifiés auraient été insuffisamment évaluées par le vérificateur, ladite société ne produit aucune pièce de nature à justifier de l'exactitude des montants de déduction auxquels elle prétend ; que, s'agissant plus particulièrement du chantier de Rodez dont la société requérante fait état, il est constant que la livraison de l'immeuble, vendu en état futur d'achèvement, étant intervenue dans le courant du mois d'octobre 2002, les charges y afférentes ne peuvent être retenues qu'au titre de l'exercice 2002/2003 ; Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des dispositions des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les prêts sans intérêts ou l'abandon de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par acte du 25 novembre 1995, la SARL DATA CONSEIL a accordé à M. Gilbert A, fils de l'un de ses associés, un prêt de 275 000 francs, moyennant un taux d'intérêt de 9 % par an ; qu'à l'occasion du contrôle diligenté, le vérificateur, constatant que la société requérante s'était abstenue de réclamer les intérêts ainsi dus par M. Gilbert A, a estimé que l'abandon de créance correspondant constituait un acte anormal de gestion et en a réintégré le montant, soit une somme de 24 750 francs, aux résultats de la SARL DATA CONSEIL au titre de chacun des exercices vérifiés ; que si cette dernière soutient que les intérêts en cause n'étaient pas dus dès lors que le prêt accordé à M. Gilbert A aurait été remboursé, l'intéressée n'apporte toutefois aucun élément ni aucune pièce justificative à l'appui de ses allégations ; qu'en outre, le vérificateur s'étant borné à tirer les conséquences sur le plan fiscal de l'opération réalisée, la société requérante ne saurait soutenir utilement qu'aucun intérêt ne pouvait être dû dès lors que les dispositions de l'article L. 223-21 du code de commerce interdisent aux sociétés de consentir des prêts ou des avances à leurs gérants ou associés ; Considérant, en troisième lieu, qu'en se bornant à soutenir, sans autre précision, que les produits d'exploitation et les stocks en fin d'exercice tels que reconstitués par le vérificateur au titre des exercices en litige sont contestés en ce qui concerne les ventes Cosnac et Rodez , conclues en l'état futur d'achèvement, la SARL DATA CONSEIL n'assortit pas ses allégations de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier la portée ; Considérant, en quatrième lieu, que les irrégularités relevées en matière de taxe sur la valeur ajoutée constituent un profit pour l'entreprise en application des dispositions de l'article 38 du code général des impôts ; que c'est donc à bon droit que le vérificateur a réintégré le profit dont s'agit dans les résultats de la SARL DATA CONSEIL ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL DATA CONSEIL n'établit pas que ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés, telles que reconstituées par le service au titre des exercices clos en 2001 et 2002, seraient exagérées ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ; qu'il résulte de ces dispositions que seuls sont passibles des majorations au taux de 40 % prévu à l'article 1729, les redevables qui ont sciemment déclaré ou fait apparaître une base ou des éléments d'imposition inexacts, incomplets ou insuffisants ; que ceux qui se sont abstenus de souscrire une déclaration encourent les intérêts de retard et pénalités prévus à l'article 1728 ; Considérant, en premier lieu, que, pour assortir de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts le rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL DATA CONSEIL, pour insuffisance de déclaration, au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, le service s'est fondé sur la circonstance que la société requérante n'avait pas été en mesure de présenter la comptabilité afférente à la période vérifiée, alors qu'exerçant l'activité de marchand de biens depuis plusieurs années, elle ne pouvait ignorer les obligations lui incombant en la matière, et sur l'importance des minorations constatées ; que, ce faisant, l'administration établit la mauvaise foi du contribuable ; Considérant, en second lieu, que, comme il a été dit, à la date à laquelle le Tribunal a statué, l'administration n'avait, en ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, invoqué aucune disposition autre que celles de l'article 1729 du code général des impôts qui ont été appliquées de façon inappropriée par le vérificateur ; que, toutefois, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat demande au juge d'appel de substituer les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts aux dispositions de l'article 1729 du même code, pour servir de base légale aux pénalités contestées dont ont été assortis les redressements en matière d'impôt sur les sociétés ; Considérant que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de sa demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait initialement retenus ; qu'il résulte des termes mêmes de la notification de redressement en date du 14 avril 2004 que, pour assujettir le contribuable à des pénalités exclusives de bonne foi, l'administration s'est notamment fondée sur le fait que l'intéressée s'est abstenue, après mises en demeure, de produire toute déclaration ; que cette carence était de nature à justifier légalement l'application de la majoration, au taux de 40 %, prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de substitution de base légale présentée par le ministre, dans la mesure où cette substitution ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL DATA CONSEIL n'est fondée ni à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes en ce qui concerne les droits, ni à se plaindre de ce qu'il a rejeté celles-ci en ce qui concerne les pénalités ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la SARL DATA CONSEIL au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; Sur les conclusions tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des dépens : Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. L'Etat peut être condamné aux dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, les conclusions de la SARL DATA CONSEIL tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des entiers dépens sont sans objet et ne peuvent qu'être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 12 novembre 2008 est annulé en tant qu'il a procédé d'office à une substitution de base légale en ce qui concerne les majorations de 40 % dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles la SARL DATA CONSEIL a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002. Article 2 : Les conclusions de la requête de la SARL DATA CONSEIL ainsi que la demande de celle-ci devant le Tribunal administratif de Montpellier tendant à la décharge des majorations de 40 % dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles la SARL DATA CONSEIL a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2001 et 2002 sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL DATA CONSEIL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. '' '' '' '' N° 08MA00175 2