CAA de BORDEAUX, 3ème chambre - formation à 3, 27/09/2016, 14BX01247, 14BX01275, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 3ème chambre - formation à 3
Type de recours : excès de pouvoir
Date de la décision : 2016-09-27
Numéro : 14BX01247, 14BX01275
Président : M. DE MALAFOSSE
Rapporteur : Mme Sabrina  LADOIRE
Commissaire du gouvernement : M. de la TAILLE LOLAINVILLE
Avocat(s) : MOLAS ET ASSOCIES ; CABINET D'AVOCATS MARIE-CHRISTINE WASSILIEFF - VIARD ; MOLAS ET ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillezont demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à leur verser respectivement les sommes de 953 595,93 euros, 491 725,78 euros et 184 350,23 euros, en réparation des préjudices qu'ils estiment avoir subis du fait de l'attribution irrégulière, au groupement dont la société 6 était le mandataire, du marché de maîtrise d'oeuvre portant sur l'extension et la restructuration du centre hospitalier Comminges-Pyrénées. Par un jugement n° 0905111 du 25 février 2014, le tribunal administratif de Toulouse a condamné le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à verser à la société LCR architectes une somme de 5 487 euros et à M. ErickWoillezune somme de 35 420,81 euros, ainsi que la somme globale de 1 500 euros à ces derniers au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Procédure devant la cour : Par une requête enregistrée le 23 avril 2014, sous le n° 14BX01247, et un mémoire présenté le 7 avril 2015, le centre hospitalier Comminges-Pyrénées, représenté par Me E...C..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 25 février 2014 ; 2°) de rejeter les demandes indemnitaires présentées par la société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillez; 3°) de mettre à la charge de ces derniers une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- II) Par une requête enregistrée le 24 avril 2014, sous le n° 14BX01275 et un mémoire présenté le 28 avril 2015, la société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillez, représentés par MeH..., demandent à la cour : - de confirmer le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 25 février 2014 en tant d'une part, qu'il a retenu l'illégalité de la décision du centre hospitalier Comminges Pyrénées du 8 septembre 2009 ayant rejeté leur offre et d'autre part, qu'il a estimé qu'elles avaient une chance sérieuse d'obtenir le marché ; - de condamner le centre hospitalier Comminges Pyrénées à verser, en réparation de leur manque à gagner et de leur déficit de notoriété les sommes respectives de : - 419 623,37 euros et 494 769 euros à la société BBG Architectes associés ; - 130 560,94 euros et 137 611 euros à la société LCR Architectes ; - 121 241,79 euros et 42 400 euros à M. EricWoillez ; Subsidiairement, si la Cour estimait que l'indemnisation du manque à gagner devrait être limitée à l'exécution de la mission " avant projet définitif ", en réparation de leur manque à gagner et de leur déficit de notoriété, devraient être respectivement versées les sommes de : - 209 538,46 euros et 247 384,50 euros à la société BBG Architectes associés ; - 15 637,47 euros et 68 805,50 euros à la société LCR Architectes ; - 44 356,94 euros et 21 200 euros à M. EricWoillez ; - de mettre à la charge du centre hospitalier Comminges Pyrénées la somme de 5 000 euros à leur verser à chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils reprennent les mêmes moyens que ceux invoqués dans l'instance enregistrée sous le n° 14BX01247. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Sabrina Ladoire, - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public, - et les observations de MeG..., représentant la société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillez, et de MeD..., représentant le centre hospitalier Comminges-Pyrénées. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 28 novembre 2008 au bulletin officiel des annonces de marchés publics et au journal officiel de l'Union Européenne, le centre hospitalier Comminges-Pyrénées a lancé une procédure de passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre portant sur l'extension et la restructuration du site de Saint-Plancard à Saint-Gaudens, selon la procédure du concours restreint prévue par les articles 70 et 74 du code des marchés publics. A l'issue de la phase de sélection des candidatures, quatre groupements de maîtrise d'oeuvre ont été admis à concourir. Les groupements représentés par la société Groupe 6 et la société BBG architectes, dont les projets étaient arrivés en tête de classement avec des notes respectives de 71 et 59,5 sur 100, ont été retenus comme co-lauréats, et la personne responsable du marché a engagé des négociations avec eux. Le choix du centre hospitalier s'est finalement porté sur l'équipe représentée par le Groupe 6. Par un courrier du 8 septembre 2009, l'équipe de la société BBG architectes a ainsi été informée du rejet de son offre. L'acte d'engagement du marché a été signé avec le groupement représenté par la société Groupe 6 le 25 septembre 2009. Les trois autres groupements, dont celui représenté par la société BBG, ont perçu une indemnité de concours fixée à la somme de 131 560 euros TTC. Les membres du groupement constitué de la société BBG architectes, de la société LCR architectes et de M. ErickWoillez, ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à leur verser respectivement des indemnités de 953 595,93 euros, 491 725,78 euros et 184 350,23 euros en réparation des préjudices qu'ils estiment avoir subis du fait de leur éviction. Par un jugement n° 0905111 du 25 février 2014, le tribunal administratif de Toulouse a condamné le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à verser à la société LCR architectes une somme de 5 487 euros et à M. ErickWoillezune somme de 35 420,81 euros en réparation de leur manque à gagner et l'a condamné à verser la somme globale de 1 500 euros à ces derniers au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par une requête enregistrée sous le n° 14BX01247, le centre hospitalier Comminges-Pyrénées demande à la Cour d'annuler ce jugement et de rejeter les demandes indemnitaires présentées par la société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillez. Par une requête enregistrée sous le n° 14BX01275, la société BBG architectes associés, la société LCR architectes et M. Erick Woillezdemandent la réformation de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait intégralement droit à leurs demandes indemnitaires. 2. Les requêtes enregistrées sous les n°s 14BX01247 et 14BX01275 sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a dès lors lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt. Sur la régularité du jugement : 3. Le tribunal administratif a relevé dans son jugement que le groupement représenté par la société BBG Architectes avait des chances sérieuses d'obtenir le marché aux motifs que son offre, conforme aux exigences du concours, avait été classée en seconde position et que celle du groupement attributaire aurait dû être écartée compte tenu de son irrégularité. Par suite, et contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, le jugement n'est pas entaché d'une insuffisance de motivation sur ce point. Sur la contestation de la validité du contrat : 4. Aux termes de l'article 70 du code des marchés publics : " I. - Un avis d'appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues à l'article 40 (...) V. - Les prestations des candidats sont ensuite transmises au jury qui les évalue, en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence. Le jury dresse un procès-verbal de l'examen des prestations, dans lequel il consigne ses observations et tout point nécessitant des éclaircissements, et formule un avis motivé. (...) / VI. - Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu'il a consignées dans ce procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d'un projet. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi. / VII. - Après réception de l'avis et des procès-verbaux du jury, et après examen de l'enveloppe contenant le prix, le ou les lauréats du concours sont choisis par le pouvoir adjudicateur. Des primes sont allouées aux candidats conformément aux propositions du jury (...). VIII. Le ou les lauréats sont invités à négocier et le marché qui fait suite au concours est attribué (...) ". En vertu du III de l'article 53 dudit code, les offres irrégulières doivent être écartées et l'article 35 du même code précise qu'une offre irrégulière est une offre qui, notamment, ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. S'agissant d'une procédure du concours, est irrégulière, et doit donc être écartée, quel qu'ait pu être l'avis du jury à son égard, l'offre qui ne respecte pas les prescriptions du règlement et du programme du concours. 5. Le centre hospitalier soutient que le tribunal a commis une erreur d'appréciation en considérant que l'offre présentée par le Groupe 6 était irrégulière au motif qu'elle ne respectait pas les prescriptions du projet architectural. Il fait valoir, à ce titre, que la conservation du bâtiment USN, prévue par le dossier de consultation des entreprises (DCE), n'était pas au nombre des objectifs fondamentaux devant être respectés par les candidats mais constituait une simple orientation donnée par le maître d'ouvrage. 6. Le règlement du concours en litige précisait que le marché de maîtrise d'oeuvre concernait " l'extension restructuration du centre hospitalier Comminges Pyrénées ", en vue de regrouper, sur un site unique, les activités médicales de court séjour qui étaient réparties sur deux sites. L'objet de la consultation portait ainsi, selon l'article 1.1 du règlement du concours, sur la " construction d'un bâtiment neuf permettant de créer à partir de l'USN existant des plateaux d'hospitalisation de 60 à 70 lits ". De même, l'acte d'engagement afférent au marché de maîtrise d'oeuvre rappelait, au point 1.1.1 relatif à l'objet du marché, qu'il portait sur la construction d'un bâtiment neuf permettant de créer " à partir de l'USN existant " des plateaux d'hospitalisation. Si, comme le soutient le centre hospitalier, le préambule du projet architectural permettait au maître d'oeuvre de " modifier le contenu de chacune des phases dans le cadre du concours de maîtrise d'oeuvre ", ces modifications devaient néanmoins prendre en considération les orientations architecturales et urbaines retenues et respecter les objectifs fondamentaux de l'établissement. Or, la nécessité de réaliser les plateaux d'hospitalisation à partir de l'USN existant était énoncée au point 2.5 de ce règlement, relatif aux principes d'organisation générale du projet architectural et le point 2.4 du projet architectural prévoyait également un " réaménagement " et non une reconstruction du bâtiment USN afin de répondre aux objectifs fonctionnels du programme. De plus, le schéma fonctionnel transitoire reproduit dans le projet architectural faisait apparaître les quatre bâtiments devant être démolis au nombre desquels ne figurait pas le bâtiment USN, et le schéma fonctionnel futur mentionnait la réalisation d'un seul bâtiment nouveau, qui devait se substituer à l'unité d'hospitalisation de courte durée (UHCD) préexistante. Le projet architectural décomposait enfin la phase I en trois sous-phases, les sous-phases 1 et 3 prévoyant la " restructuration " de l'USN, et non sa reconstruction, et la sous-phase 2 portant sur la construction de bâtiments neufs " en lien avec l'USN ". Au demeurant, il ressort de la réponse apportée par le maître de l'ouvrage le 4 mars 2009 à la société BBG qui l'avait interrogé sur le degré de liaison souhaité avec le bâtiment USN qu'une " continuité indispensable " était requise et que seule la démolition du foyer pour personnes âgées (FPA) avait été envisagée. Dans ces conditions, et alors que l'article 1.2 du règlement de consultation n'autorisait aucune variante, le maintien du bâtiment USN devait être regardé comme une exigence devant être respectée par les constructeurs. 7. Il résulte de l'instruction que le projet du groupement représenté par la société Groupe 6 prévoyait la démolition puis la reconstruction du bâtiment USN. Ce projet n'était donc pas conforme aux exigences énoncées par le règlement du concours et le projet architectural. Il appartenait en conséquence au jury d'exclure du classement l'offre présentée par le groupe 6. Ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, en n'excluant pas l'offre de ce groupement pour irrégularité et en lui attribuant le marché, le centre hospitalier Comminges-Pyrénées a entaché la procédure d'attribution du marché d'irrégularité. Sur les conséquences de l'illégalité du contrat : 8. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En ce qui concerne la chance sérieuse du groupement représenté par la société BBG de remporter le marché : 9. Le centre hospitalier de Comminges Pyrénées soutient que même si le groupement représenté par la société BBG a été déclaré co-lauréat du concours, il était dépourvu de chance sérieuse de remporter ce marché compte tenu de la médiocrité de son offre qui aurait contraint le centre hospitalier à renoncer à la signature du marché. 10. Il résulte de l'instruction que, s'agissant du critère n° 1 relatif à la " qualité de l'organisation fonctionnelle des espaces ", qui était pondéré à 40%, le jury a attribué au projet du groupement représenté par la société BBG la note de 7 sur 10, en relevant le caractère fonctionnel de ce projet. Concernant le critère n° 2 relatif à l'économie du projet, ce groupement avait obtenu la note de 3,5 sur 10 eu égard, selon le jury, à la sous-estimation du coût du projet. S'agissant du critère n° 3 relatif au " délai de réalisation et à la pertinence du phasage ", lequel représentait également 15% de la notation, il lui a été attribué la note de 8 sur 10 compte tenu du " phasage clair " proposé, de la durée raisonnable des travaux et des perturbations " limitées " induites par ces travaux. Quant au critère n° 4 relatif à la " qualité du parti architectural et de l'intégration dans le site ", son projet a obtenu la note de 6 sur 10. Le projet présenté par le groupement représenté par la société BBG a ainsi obtenu la note de 59,5 sur 100, et le pouvoir adjudicateur l'a déclaré co-lauréat du concours. Dès lors que ce groupement a été déclaré co-lauréat du concours et que le seul autre co-lauréat était le groupement dont l'offre était irrégulière et à qui le marché ne pouvait donc légalement être attribué, le centre hospitalier devait, en vertu des dispositions précitées du VIII de l'article 70 du code des marchés publics, attribuer le marché au groupement représenté par la société BBG, sauf à invoquer des motifs d'intérêt général justifiant qu'il fût mis fin à la procédure d'attribution de ce marché. A cet égard, la seule invocation, par le centre hospitalier, de la " médiocrité " de l'offre de ce groupement ne constitue pas un motif d'intérêt général susceptible de justifier légalement le refus du pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché. Par suite, le centre hospitalier n'est pas fondé à invoquer l'absence de chance sérieuse du groupement représenté par la société BBG de se voir attribuer le marché. En ce qui concerne le manque à gagner du groupement représenté par la société BBG : S'agissant de la période d'indemnisation : 11. Les sociétés requérantes font valoir que leur indemnisation ne pouvait être limitée au manque à gagner résultant des missions réalisées par le groupe 6 jusqu'à la date de résiliation du marché, et reprochent ainsi au tribunal d'avoir fait application des principes concernant la renonciation à la signature d'un marché à un cas de résiliation du contrat. 12. Il résulte de l'instruction que le marché conclu avec le groupe 6 a été résilié, à compter du 12 juillet 2012, au terme de l'exécution de la mission d'avant-projet définitif, en raison du refus de l'agence régionale de santé d'autoriser le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à recourir à un emprunt pour financer le projet. Cette décision de résiliation, consécutive aux importantes difficultés financières rencontrées par cet établissement hospitalier, a ainsi été prise pour un motif d'intérêt général. Les sociétés requérantes soutiennent cependant que si leur offre avait été admise, le projet aurait pu être mené à son terme dès lors que leur offre respectait strictement le budget prévu par le programme du concours approuvé par l'autorité de tutelle. Cependant, eu égard d'une part, au coût finalement proposé par le groupe 6 à la suite des négociations, lequel est de même grandeur que celui proposé par le groupement représenté par la société BBG et revalorisé en avril 2009, il résulte de l'instruction que le centre hospitalier aurait été contraint de prendre la même décision de résiliation s'il avait retenu l'offre du groupement représenté par la société BBG. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le manque à gagner des membres du groupement évincé devait être limité à celui qui aurait résulté des missions qu'elles auraient pu réaliser jusqu'à la date de résiliation du marché, c'est-à-dire, en l'espèce, jusqu'au terme de l'avant-projet définitif. S'agissant de l'évaluation du manque à gagner : 13. Il résulte de l'acte d'engagement du marché signé par les membres du groupement représenté par la société BBG que, si leur offre avait été acceptée, ce groupement aurait perçu, jusqu'à la résiliation du marché, la somme de 182 840 euros HT au titre des études d'esquisse, la somme de 164 640 euros au titre du diagnostic, la somme de 347 200 euros au titre des études d'avant-projet sommaire et la somme de 566 720 euros au titres des études d'avant-projet définitif, soit un montant total de prestations s'élevant, jusqu'à la résiliation du contrat, à la somme de 1 261 400 euros, et le centre hospitalier ne démontre pas que ce montant aurait été, au final et après négociation, nécessairement inférieur. En vertu de ce même acte d'engagement, la quote-part du marché de travaux qui aurait dû être réalisée par la société BBG s'élevait à la somme de 643 823,60 euros hors taxe, et les quotes-parts revenant à la société LCR Architectes et à M. Woillezrespectivement à 94 351,60 euros et 88 841,20 euros. Il convient de déduire de ces chiffres d'affaires attendus la quote-part de la prime dont ont bénéficié les candidats évincés, soit les sommes de 94 000 euros HT, 2 000 euros HT et 3 000 euros HT respectivement pour les sociétés BBG, LCR Architectes et M.Woillez. Dans ces conditions, le chiffre d'affaires perdu s'élève à la somme de 549 823,60 euros HT pour la société BBG, à la somme de 92 351,62 euros HT pour la société LCR Architectes et à la somme de 85 841,20 euros HT pour M.Woillez. Afin de déterminer le bénéfice net que ces derniers auraient dû percevoir si l'offre de leur groupement avait été retenue, il convient d'appliquer, à ces derniers montants, les taux de marge nette réalisés par ces entreprises durant les exercices au cours desquels aurait dû être exécuté ce marché. La société BBG Architectes ayant uniquement produit les bilans comptables de 2005 à 2008, il y a lieu de prendre en compte la seule année 2008 qui est la plus proche des années d'exécution du marché et de retenir le taux de marge nette ressortant du bilan de cet exercice, soit 8,16 %. Le taux de marge nette moyen de la société LCR Architectes en 2009 et 2010 représentait 18% et celui de M. Woillezau cours de ces mêmes années était de 52,9%. Contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, la réalisation par une entreprise, après qu'elle a été irrégulièrement évincée d'un marché, d'un chiffre d'affaires sur d'autres marchés est sans incidence sur l'évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière. Par suite, les sommes dues par le centre hospitalier Comminges-Pyrénées au titre de l'éviction irrégulière du marché s'élèvent à 44 865,60 euros HT pour la société BBG, 16 623,29 euros pour la société LCR Architectes et 45 409,99 euros HT pour M.Woillez. S'agissant de la " perte de référence " et de " notoriété " : 14. Les requérants soutiennent, à l'appui de leurs conclusions tendant à obtenir réparation du préjudice lié à la perte de référence et de notoriété, qu'ils sont régulièrement en concurrence avec les plus grandes agences d'architecture nationales sur des concours hospitaliers majeurs, notamment dans la région de Toulouse, et que les références de réalisations mises en oeuvre dans le secteur hospitalier est un critère déterminant de la sélection des participants. 15. Toutefois, et ainsi que l'a estimé à bon droit le tribunal, ces sociétés et M. Woillezne justifient pas le montant et la réalité du préjudice que leur aurait causé leur éviction du marché, alors au demeurant qu'ils peuvent se prévaloir d'avoir été co-lauréats du concours en litige. Par suite, leurs conclusions tendant à la réparation de leur perte de référence et de notoriété doivent être rejetées. 16. Il résulte de tout ce qui précède que, d'une part, les sociétés LCR Architectes et M. Woillez sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a limité à 5 487 euros et 35 420,81 euros les indemnités qu'il a condamné le centre hospitalier Comminges Pyrénées à leur verser au titre de leur manque à gagner, d'autre part, que la société BBG est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande indemnitaire. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 17. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par le centre hospitalier Comminges-Pyrénées sur leur fondement. 18. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier Comminges Pyrénées le versement à la société LCR Architectes, à M. Woillezet à la société BBG Architectes de la somme de 1 000 euros chacun au titre des frais exposés par eux non compris dans les dépens. DECIDE Article 1er : Les indemnités que le tribunal administratif de Toulouse a condamné le centre hospitalier Comminges-Pyrénées à verser à la société LCR architectes et à M. Woillezsont portées respectivement à 16 623,29 euros et 45 409,99 euros. Article 2 : Le centre hospitalier Comminges-Pyrénées est condamné à verser à la société BBG architectes la somme de 44 865,60 euros. Article 3 : Le jugement n° 0905111 du 25 février 2014 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 4 : Au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le centre hospitalier Comminges-Pyrénées versera la somme de 1 000 euros chacun à la société LCR architectes, à la société BBG et à M.Woillez. Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. '' '' '' '' 2 N°s 14BX01247,14BX01275