Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, du 18 mai 2004, 00MA00015, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Marseille
Formation : 4EME CHAMBRE-FORMATION A 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2004-05-18
Numéro : 00MA00015
Président : M. BERNAULT
Rapporteur : Mme Evelyne  PAIX
Commissaire du gouvernement : M. BEDIER
Avocat(s) : SCP ROUSTAN BERIDOT

Vu, I, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 5 janvier 2000 sous le n° 00MA00015, présentée pour la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT, représentée par son maire en exercice, domicilié en l'Hôtel de Ville, à Vallouise (05290), par la SCP A. B... - M. X..., avocats ; La COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT demande à la Cour : 1°/ d'annuler le jugement n° 93-5431 en date du 3 septembre 1999 du Tribunal administratif de Marseille la déclarant responsable du préjudice subi par la société Pomagalski du fait de l'abandon du marché en date du 20 septembre 1991 conclu pour la réalisation d'équipements de station de montagne et la condamnant à ce titre, sous réserve du rapport de l'expert désigné par une ordonnance n° 9305431 en date du 26 novembre 1999 du président du Tribunal administratif de Marseille pour déterminer la valeur vénale des équipements réalisés par la société Pomagalski et, en cas de rejet de ses conclusions, de condamner la SA MDP Ingénierie Conseil à la relever de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; 2°/ de condamner tout succombant à payer la somme de 20.000 F en application des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Elle soutient que le jugement précité est entaché d'une erreur de fait car le courrier en date du 3 février 1992 émanant de la SA MDP Ingénierie Conseil ne saurait être regardé comme un ordre de service de lancer la fabrication de l'appareil au sens de l'article 2-51 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux qui prévoit un formalisme de cette mesure qui n'a pas été respecté en l'espèce ; que si la société Pomagalski, à la demande de la société MDP qui n'était pas habilitée à le faire, a exécuté la fabrication des matériels correspond à la seconde tranche en l'absence de tout ordre de service, elle a pris un risque dont il lui appartient d'en supporter seule les conséquences ; que le tribunal administratif a également commis une erreur de droit en considérant que l'ordre de service n° 1 du 4 septembre 1991 valait ordre de lancer la fabrication du matériel faisant l'objet de la seconde tranche des travaux, alors qu'il ne comportait que l'ordre de signer le marché ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 22 juin 2000, présenté pour la société Pomagalski, dont le siège social est ..., par D. Y..., avocat ; Elle demande la confirmation du jugement et la condamnation de la COMMUNE DE PUY-SAINT-VINCENT au paiement de la somme de 10.000 F sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Elle soutient que l'ordre de service de commencement des travaux, qui ne contient aucune équivoque, a été valablement délivré par la société MDP Ingénierie Conseil, sans que celle-ci n'outrepasse son mandat, et répond aux exigences de l'article 2-51 du CCAG-Travaux, sans que le fait qu'il n'ait pas été adressé en deux exemplaires et non retourné au maître d'oeuvre ne puisse le priver de son efficacité et de sa valeur juridique ; que le comportement de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT, qui avait choisi de poursuivre la seconde phase de travaux en participant à une réunion à ce titre et en payant les travaux d'études à la société Pomagalski, avait prouvé sa volonté de poursuivre l'exécution de la seconde tranche du marché ; que la signature d'un ordre de service pour lancer la seconde tranche n'était pas nécessaire dans la mesure où les deux parties avaient la commune intention de passer l'exécution de la seconde tranche, dès la fin de la première, comme l'atteste le calendrier prévisionnel d'exécution des travaux annexé à l'acte d'engagement, qui vaut ordre de service ; que la COMMUNE DE PUY-SAINT-VINCENT n'a pas fait preuve de loyauté et de bonne foi ; que le tribunal n'a pas complètement épuisé sa compétence sur le fond du litige en ayant sursis à statuer sur sa demande tendant à la réparation de son préjudice ; Vu le mémoire, enregistré le 2 octobre 2000 pour la société anonyme MDP Ingénierie Conseil, dont le siège social est situé ..., à Meylan (38941) ; Elle demande la confirmation du jugement et la condamnation de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Elle s'associe à l'argumentation et aux moyens développés en défense par la société Pomagalski ; elle fait valoir que les travaux ont été réalisés sans aucun arrêt de travail entre les deux tranches, qu'un nouvel ordre de service formel de commencer la seconde tranche n'était pas nécessaire, comme le montre l'attitude de la commune, qui a fait procéder dès septembre 1991 aux études du télésiège des Près, objet de la seconde tranche, que la décision de la commune de résilier le marché engage la seule responsabilité contractuelle de la commune ; Vu, II, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 14 juin 2002, sous le n° 02MA01110, présentée pour la COMMUNE DE PUY-SAINT-VINCENT ; Elle demande à la Cour : 1°/ le sursis à exécution du jugement du Tribunal administratif de Marseille n° 93-5431 en date du 9 avril 2002 ; 2°/ l'annulation de ce jugement ; 3°/ le rejet des autres demandes présentées par la société Pomagalski ; 4°/ la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 9.000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que les conséquences d'une telle condamnation, associée au défaut d'enneigement chronique, auraient des conséquences difficilement réparables, dans la mesure où la commune a les plus grandes difficultés à « boucler son budget » ; que les moyens d'appel sont incontestablement sérieux et que dans l'hypothèse où ils seraient accueillis, la commune risquerait d'être exposée à la perte définitive de ladite somme ; qu'au fond, le jugement doit être réformé au motif que l'expert n'a pu chiffrer que le prix de certains matériels et n'individualiser qu'une partie du stock ; qu'il n'a également pu individualiser les matériels, ni déterminer le moment et le temps de stockage ; que le fait qu'elle ait pu être informée de l'état d'avancement des prestations ne signifie pas que le projet était passé dans sa phase de réalisation ; que si elle a payé les études d'avant-projet, c'est au motif que celles-ci, qui portaient sur les travaux de la tranche 2 dont la mise en oeuvre demeurait éventuelle, étaient à réaliser dans les délais de la tranche 1 ; que le tribunal ne pouvait chiffrer de tels coûts, ainsi qu'il l'a fait, alors que les investigations de l'expert n'avaient pas permis de le faire ; que dans les procédures de fabrication de tels appareils, il est d'usage de prévoir une phase de montage à blanc en usine, ce qui n'a pas été le cas ; que la réalité des travaux effectués par la société Pomagalski, qui n'apporte à l'appui de ses dires aucunes preuves ou constat, n'est pas avérée ; Vu le mémoire en défense, enregistré au greffe le 7 juillet 2003, par lequel la société Pomagalski demande à la Cour : 1°/ le rejet de la demande de sursis à exécution du jugement ; 2°/ de confirmer le jugement en ce qu'il évalue à 838.466, 47 euros le préjudice subi par elle consécutif à la résiliation du marché par la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT ; 3°/ de le réformer en ce qu'il réduit le préjudice tiré du coût de l'immobilisation du matériel fabriqué et aux frais de gardiennage à la somme de 43.659, 61 euros et soit évalué à la somme de 94.264, 06 euros ; 4°/ de condamner la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT à payer la somme de 937.730, 53 euros en réparation du préjudice global, outre les intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 1993, date de la présentation de la requête ; 5°/ d'ordonner la capitalisation lorsqu'ils seront dus pour une année entière à la suite de la capitalisation déjà ordonnée par le tribunal ; 6°/ de condamner la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT à payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que la résiliation fautive du marché avant son terme a entraîné pour elle une perte de bénéfice consécutive à la non exécution du marché, consistant en une perte de marge et des frais d'immobilisation et de gardiennage ; que la commune ne saurait sérieusement soutenir que lesdits matériels n'auraient pas été fabriqués, dès lors que l'expert a pu individualiser une partie du projet pour l'évaluer ; que l'ordre de service lui a été régulièrement notifié par le maître d'oeuvre et qu'elle a dès lors, en toute confiance, exécuté ses obligations contractuelles ; Vu les jugements attaqués ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2004 : - le rapport de Mme Paix, premier conseiller ; - les observations de Me B..., présentées pour la COMMUNE DE PUY-SAINT-VINCENT ; - les observations de Me Z..., substituant Me Y... pour la société Pomagalski ; - les observations de Me A... de la SCP Saul-Guilbert et Prandini pour la société MDP Ingénierie Conseil ; - et les conclusions de M. Bédier, premier conseiller ; Considérant que les requêtes n° 00MA00015 et n° 02MA01110 susvisées sont relatives à l'exécution d'un même marché public ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; Considérant que le 28 août 1991, la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT a conclu une convention de mandat portant délégation de maîtrise d'ouvrage avec la société d'économie mixte Les Ecrins ; que cette dernière a conclu un marché public de travaux avec la société Pomagalski le 20 septembre 1991 pour la construction, la modification et le démontage d'appareils de remontées mécaniques destinés au transport de personnes, et dont la maîtrise d'oeuvre était confiée à la société MDP Ingénierie Conseil ; que ce marché était divisé en cinq lots, les deux premiers, formant une première tranche ferme pour 1991, relatifs au démontage et à la construction du téléski dit « des Bruyères », et les trois autres lots, formant une seconde tranche ferme pour 1992, relatifs au démontage du téléski dit « des Près », à la construction d'un télésiège débrayable au Près et à la modification du téléski dit « des Granges » ; qu'un acte d'engagement a été conclu le 25 septembre 1991 entre la SEM Les Ecrins en sa qualité de maître d'ouvrage délégué et la société Pomagalski ; qu'à l'issue de la réalisation de la première tranche et après sa réception, le 11 décembre 1991, la société Pomagalski a, le 29 janvier 1992, demandé au maître d'oeuvre que lui soit adressé l'ordre de service, prévu à l'article 3 de l'acte d'engagement comme devant être « notifié au plus tard le 29 février 1992 », relatif à la réalisation de la seconde tranche ; qu'un courrier de la société MDP Ingénierie Conseil en date du 3 février 1992, a, en réponse, informé la société Pomagalski de ce qu'un ordre de service avait été adressé par ses soins au maître de l'ouvrage, la SEM Les Ecrins, le 4 septembre 1991 et « qu'il apparaissait, en tout état de cause », que la société Pomagalski « pouvait lancer la fabrication de l'appareil » ; que, toutefois, la commune a, par la suite, renoncé à la réalisation de la seconde tranche des travaux et le maire de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT a, par une lettre en date du 15 avril 1993, fait part à la société Pomagalski de l'abandon du projet ; que la société après le refus opposé par la commune à sa demande tendant au paiement des matériels fabriqués et stockés et à l'indemnisation des bénéfices attendus de l'opération, a porté le litige devant le Tribunal administratif de Marseille, qui, par le premier jugement attaqué, a déclaré la commune responsable des préjudices subis par la société Pomagalski du fait de la suspension de la réalisation du projet relatif au téléski dit « des Prés » et ordonné une expertise aux fins d'apporter des éléments d'évaluation de ces préjudices, et, par la seconde décision, a condamné la commune à verser à la société la somme de 882.126, 08 euros ; Sur le principe de la responsabilité de la commune : Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'examen de l'acte d'engagement afférent au marché en cause, que les deux tranches de travaux décrites ci-dessus étaient désignées comme des tranches fermes ; que la renonciation de la commune à réaliser l'une d'entre elles était donc, dans le principe, de nature à engager sa responsabilité ; que la circonstance que le contrat ne prévoyait pas d'indemnisation en cas de retard ou de non-réalisation des ouvrages n'affecte pas le principe de l'indemnité, non plus que les raisons pécuniaires d'arrêter le programme qui étaient celles de la commune, même si elles étaient légitimes ; que la lettre précitée du 3 février 1992, qui émanait du maître d'oeuvre, compétent en vertu de l'article 2.51 du cahier des clauses administratives générales en vigueur, auquel renvoyait l'article 8.1.1 du cahier des clauses administratives particulières, pour émettre des ordres de service, doit, bien qu'elle ne se présente pas, formellement, comme un ordre de service, s'analyser en un ordre de fabriquer les matériels et de poursuivre l'exécution du marché, de nature à créer pour l'entreprise l'obligation d'effectuer les prestations demandées ; qu'il résulte de plus de l'instruction que les parties sont convenues, en cours d'exécution du marché, que les deux tranches s'interpénétreraient, puisque les études de la seconde tranche ont commencé dès le mois de septembre de l'année 1991 et ont été payées sans délai, et qu'en définitive, aucun ordre de service spécifique à l'une ou l'autre des tranches n'a été pris, le seul ordre de service pris l'ayant été pour faire signer le contrat ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT, les premiers juges n'ont commis aucune erreur en jugeant que la lettre déjà mentionnée du 3 février 1992 valait ordre de commencer les travaux faisant l'objet de la seconde tranche ; Considérant qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que la commune, qui prétend avoir seulement suspendu la réalisation du projet, l'a en fait abandonné et n'en a informé la société Pomagalski que le 15 avril 1993 ; qu'ainsi c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'abandon du projet constituait une résiliation unilatérale partielle du marché qui engageait la responsabilité de la commune envers cette société ; Sur le préjudice : Considérant que la société Pomagalski, qui n'a commis en l'espèce aucune faute dans la conclusion ou dans l'exécution du marché a, comme l'ont estimé les premiers juges, droit à une indemnisation couvrant les frais engagés et perdus pour cette opération, ainsi que le bénéfice qu'elle était en droit d'attendre de l'opération ; Sur les dépenses afférentes aux matériels : Considérant que, si l'expertise ordonnée par les premiers juges n'a pu mettre distinctement en évidence, à partir de l'examen de la comptabilité, l'effectivité de la réalisation de matériels produits spécifiquement pour la seconde tranche de PUY SAINT VINCENT, hormis deux pylônes, la réalité de la fabrication de ces matériels doit être regardée comme établie, dès lors que, comme il a été dit ci-dessus, l'ordre d'en lancer la fabrication avait été donné le 3 février 1992 et que la société soutient sans contredit que le maire avait été invité à visiter ces matériels dans les ateliers de l'entreprise en décembre 1992 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les réalisations de la société se soient limitées, en ce qui concerne la seconde tranche des travaux, à un simple « montage à blanc », une telle opération n'était pas contractuellement prévue ; qu'il résulte cependant de l'instruction que ces matériels ont été utilisés dans le cadre de l'exécution d'autres contrats à des dates qui ne peuvent être déterminées ; que les matériels ainsi construits par la société Pomagalski ont été conservés et stockés par cette dernière à ses frais, au moins jusqu'au 15 avril 1993, date à laquelle la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT lui a notifié l'abandon de la seconde tranche ; que la société Pomagalski était en droit de prétendre au remboursement des frais ainsi occasionnés ; que les premiers juges ont estimé, à partir de la valeur estimée de ces matériels et en retenant comme date de fin de stockage le 15 avril 1993, le montant de ces frais à 43.659, 61 euros ; que cette évaluation n'est pas en tant que telle critiquée par les parties, qui n'apportent en appel aucun élément contredisant les calculs aboutissant à ce chiffrage ; qu'en jugeant que, faute d'individualisation de ces frais par l'expert dans la comptabilité de la société Pomagalski et à la suite de la vente ultérieure de ces matériels, aucun frais d'immobilisation ou de gardiennage pour la période postérieure à la résiliation du marché ne pouvait être rattaché avec certitude à cette résiliation, les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit ni de fait ; que si la société Pomagalski prétend que ces matériels n'ont pu être réaffectés qu'à compter du 30 novembre 1993, elle n'apporte aucun élément de nature à prouver ces allégations, ni, à les supposer établies, le caractère direct du préjudice qui en serait découlé ; que par suite, les conclusions d'appel incident de la société Pomagalski tendant sur ce point à la majoration de son indemnisation et à la réformation en conséquence du jugement du 9 avril 2002 doivent être rejetées ; Sur le montant de l'indemnisation allouée pour la perte de bénéfice : Considérant que, saisi d'un litige en ce sens, il appartient au juge administratif de déterminer le montant des indemnisations dues, sans que puisse y faire obstacle le caractère partiel ou incomplet d'une expertise judiciaire ; que la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT conteste pour la première fois en appel le montant de l'indemnité allouée par les premiers juges de 838.466, 47 euros, soit 5.499.679, 47 F, pour un marché passé d'un montant total de 18.613.871, 50 F à la société Pomagalski au titre de la perte de bénéfices ; qu'il ressort de l'instruction que ce montant résulte de la moyenne arithmétique d'un calcul de perte de marge brute déterminée en fonction de la valeur ajoutée de l'entreprise et d'un calcul de la perte de marge brute sur achat, majorée des heures de travail non employées ; que, cependant, le manque à gagner qui doit être indemnisé doit être calculé sur la marge nette que les prestations réalisées auraient engendrées, et non, comme l'a estimé le tribunal administratif, sur la marge brute ; qu'il sera fait une juste appréciation du montant de l'indemnité à accorder à raison du bénéfice que la société Pomagalski aurait pu retirer du montant de l'opération litigieuse en l'évaluant à la somme de 565.124 , 85 F, soit 86.152, 73 euros, correspondant à l'application du rendement bénéficiaire moyen de l'ensemble de l'entreprise exploitée par la société au montant du marché afférent à cette opération, tel que ce rendement ressort des considérations subsidiaires des deux parties, et notamment des chiffres de rentabilité de cette entreprise ressortant d'une étude publiée par un journal consacré à l'économie de montagne et relatée par la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT, dès lors que la société Pomagalski déclare accepter ce chiffre, qui découle d'éléments fournis par la commune, à titre subsidiaire ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT est fondée à demander que l'indemnité mise à sa charge par les premiers juges soit ramenée de 882.126, 08 euros à 129.812, 34 euros ; Sur les conclusions aux fins de sursis à exécution du jugement : Considérant que, dès lors qu'il vient d'être statué ci-dessus sur la requête au fond de la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT, les conclusions présentées par cette dernière tendant au sursis à exécution du jugement attaqué sont devenues sans objet ; qu'il n'y a, par suite, pas lieu de statuer sur ces conclusions ; Sur les intérêts et leur capitalisation : Considérant que la société Pomagalski a droit aux intérêts de la somme de 129.812, 34 euros à compter de l'enregistrement de sa requête, soit le 12 juillet 1993 ; que la capitalisation des intérêts ayant été demandée pour la première fois le 9 octobre 1999, les intérêts seront capitalisés à cette date et chaque échéance annuelle à compter de celle-ci ; Sur l'appel en garantie de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT : Considérant que la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT demande a être garantie de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre par la société MDP INGENIERIE CONSEIL au motif que celle-ci aurait outrepassé son mandat ; qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société MDP Ingénierie Conseil était compétente pour donner un ordre de commencement de travaux tel celui figurant dans la lettre déjà citée du 3 février 1992 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette société ait, en adressant cette lettre à la société Pomagalski, commis une faute dans l'exécution de sa mission de nature à engager sa responsabilité ; qu'il y a lieu, par suite, de rejeter l'appel en garantie formé par la commune contre la société MDP INGENIERIE CONSEIL ; Sur la demande de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT tendant à la condamnation de la société Pomagalski à lui payer une somme de 15.000 euros au titre de dommages - intérêts pour procédure abusive : Considérant que l'action de la société Pomagalski devant la juridiction administrative n'a pas présenté un caractère abusif ; que les conclusions sus-analysées ne peuvent donc en toute hypothèse qu'être rejetées ; Sur les conclusions des parties tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; D E C I D E : Article 1er : La somme que la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT a été condamnée à verser à la société Pomagalski par le jugement n° 93-5431 du 9 avril 2002 du Tribunal administratif de Marseille est ramenée de 882.126, 08 euros (huit cent quatre-vingt deux mille cent vingt-six euros et huit centimes), soit 5.786.367, 77 F (cinq millions sept cent quatre-vingt six mille trois cent soixante-sept francs et soixante-dix sept centimes), à 129.812, 34 euros (cent vingt-neuf mille huit cent douze euros et trente-quatre centimes), soit 851.513, 13 F (huit cent cinquante et un mille cinq cent treize francs et treize centimes). Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 1993. Les intérêts seront capitalisés à la date du 9 octobre 1999 et à chaque échéance annuelle à compter de celle-ci. Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision. Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées par la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT à fins de sursis à l'exécution du jugement n° 93-5431 du 9 avril 2002 du Tribunal administratif de Marseille. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT et les conclusions d'appel incident de la société Pomagalski sont rejetés. Article 5 : Les conclusions de la COMMUNE DE PUY SAINT VINCENT et de la société Pomagalski tendant à ce qu'il soit fait application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE PUY SAINT-VINCENT, à la société Pomagalski et à la société MDP INGENIERIE CONSEIL. Délibéré à l'issue de l'audience du 13 avril 2004, où siégeaient : M. Bernault, président de chambre, M. Duchon-Doris, président assesseur, Mme Paix, premier conseiller, assistés de Mme Giordano, greffier ; Prononcé à Marseille, en audience publique le 18 mai 2004. Le rapporteur Signé Evelyne Paix Le président, Signé François Bernault Le greffier, Signé Danièle Giordano La République mande et ordonne au ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier, CNIJ : 39.04.02.03 C N° 00MA00015, 02MA01110 11 N°