CAA de LYON, 2ème chambre - formation à 3, 29/01/2019, 17LY03326, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de LYON
Formation : 2ème chambre - formation à 3
Type de recours : fiscal
Date de la décision : 2019-01-29
Numéro : 17LY03326
Président : M. BOURRACHOT
Rapporteur : Mme Anne  MENASSEYRE
Commissaire du gouvernement : M. VALLECCHIA
Avocat(s) : ARMAND - CHAT ET ASSOCIES

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure La SCI La Route d'Orléans a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes et de prononcer le bénéfice du sursis de paiement pour l'impôt contesté et, d'autre part, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2011 et des pénalités correspondantes ainsi que la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 août 2013, et de prononcer le bénéfice du sursis de paiement pour ces impositions. Par un jugement nos 1502126, 1503083 du 3 juillet 2017, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ces demandes. Procédure devant la cour Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 5 septembre 2017 et le 26 mars 2018, la SCI La Route d'Orléans, représentée par Me C..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 3 juillet 2017 ; 2°) à titre principal, de prononcer la décharge de ces impositions ; 3°) à titre subsidiaire, d'en prononcer la réduction ; 4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme dont le montant sera indiqué à la cour, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est " entaché d'un défaut de base légale " pour s'être fondé sur les dispositions du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts pour qualifier l'activité de la SCI La Route d'Orléans ; - son activité ne peut être qualifiée d'activité de marchand de bien, en l'absence de caractère habituel et spéculatif des opérations immobilières qu'elle a réalisées ; - son intention spéculative à la date des acquisitions n'est pas démontrée ; elle est fondée sur ce point à se prévaloir de l'instruction référencée BOI-BIC-CHAMP-20-10-10-20170104 ; - en l'absence d'intention spéculative, elle ne pouvait être assujettie à l'impôt sur les sociétés, l'administration n'est pas fondée à imposer en son nom sur le fondement de l'article 111 a du code général des impôts des revenus qu'elle qualifie de distribués par cette SCI ; - à titre subsidiaire il devra être tenu compte de l'ensemble des justificatifs et de la comptabilité régularisée à ce jour conformément aux règles applicables en matière d'impôts sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, la tenue d'une comptabilité selon les règles propres à l'impôt sur les sociétés conduisant à la réalisation de déficits. Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 février 2018 et le 11 juillet 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par la société appelante ne sont pas fondés. Par ordonnance du 23 août 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 23 août 2018. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Anne Menasseyre, présidente-assesseure, - les conclusions de M. Jean-Paul Vallecchia, rapporteur public, - et les observations de Me C..., représentant la SCI La Route d'Orléans ; Considérant ce qui suit : 1. La SCI La Route d'Orléans a été créée en janvier 2001 avec pour objet social " la propriété, la gestion, l'administration de tous immeubles ou biens immobiliers dont elle pourrait devenir propriétaire par voie d'acquisition, échange, apport ou autrement et particulièrement l'acquisition d'un immeuble situé à Montlhéry 49 Route d'Orléans ". En 2013, elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a considéré qu'elle n'exerçait pas une activité de gestion patrimoniale imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus fonciers en ce qui concerne les revenus de location des immeubles nus, et aux plus-values des particuliers en ce qui concerne les ventes d'immeuble, mais une activité économique imposable à l'impôt sur les sociétés. Pour la même raison, les ventes d'immeubles ont été soumises à la taxe sur la valeur ajoutée. La société fait appel du jugement du 3 juillet 2017 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2010 et des pénalités correspondantes et, d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 août 2013, et des pénalités correspondantes. Sur l'impôt sur les sociétés : 2. L'article 205 du code général des impôts soumet à l'impôt sur les sociétés les personnes morales désignées à l'article 206. Parmi ces dernières figurent, selon le 2 de cet article, les sociétés civiles qui " se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) ". Aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent (...) le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel. La condition d'habitude à laquelle est subordonnée l'application des dispositions précitées du I de l'article 35 du code général des impôts, s'apprécie en principe en fonction du nombre d'opérations réalisées et de leur fréquence. Elle doit également être réputée remplie lorsque les associés qui jouent un rôle prépondérant ou bénéficient principalement des activités de la société sont des personnes qui se livrent elles-mêmes, de façon habituelle, à des opérations d'achat et de revente en l'état d'immeubles, la société étant l'un des instruments d'une activité d'ensemble entrant dans le champ d'application du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts. 3. En premier lieu, le tribunal a cité au point 3. du jugement les dispositions du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts au regard desquelles il entendait statuer. S'il a, au point 6 du même jugement, mentionné l'article 31 I 1° de ce code, il s'agit à l'évidence d'une erreur de plume, qui n'affecte ni la régularité ni le bien-fondé de ce jugement. 4. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la SCI La Route d'Orléans, dont M. A... est associé à hauteur de 98 % des parts tout en gérant plusieurs sociétés agissant dans les métiers de l'immobilier et notamment une société exerçant l'activité de marchand de biens, a acquis en juillet 2002 au 9, rue de Paris à Montlhéry un immeuble comprenant trois studios et six logements. Cet immeuble a fait l'objet d'un état descriptif et d'un règlement de copropriété répartissant l'immeuble en dix-sept lots. Les lots 2 et 3 ont été vendus en 2004, le lot 9 en 2008, le lot 7 en 2009, les lots 8, 13, 14, 15 et 4 en 2010 et les lots 1, 5, 6, 16, 17, 10, 11, 20 et 21 en 2011. La SCI a acquis le 17 mars 2003 une maison d'habitation à Ollainville et l'a revendue en 2005. Elle a acquis le 30 septembre 2003 une propriété sise à Ballainvilliers, rue du Perray comprenant deux maisons d'habitation, une remise et un terrain sur lequel ont été construites six maisons individuelles au terme d'un permis de construire accordé le 19 octobre 2005. Quatre d'entre elles ont été vendues dès leur achèvement en 2008, les deux autres ont été louées puis vendues en 2012 et 2013. Les deux maisons existantes ont été vendues, l'une en 2005 à M. A... et l'autre en 2007. La remise existante a été transformée en deux logements neufs en 2009 dont l'un a été cédé en 2010. Une maison neuve au 15 rue du Perray achevée en 2010 a été vendue en 2012. Enfin, la SCI a acquis en 2005 et 2006 la nue propriété puis l'usufruit d'un appartement situé à Huez, revendu en 2008. 5. Eu égard au nombre des transactions ainsi accomplies par la SCI La Route d'Orléans durant ce laps de temps, et à l'activité de son gérant, la condition d'habitude se trouve en l'espèce remplie. 6. Eu égard, par ailleurs au bref délai qui a séparé les dates d'acquisition des cessions ainsi réalisées, ou de la constitution sous forme de lots des propriétés acquises ou des demandes de permis de construire précédant les travaux exécutés il apparaît également que ces opérations ont été réalisées, à la date d'acquisition des immeubles, dans une intention spéculative. Si la société fait valoir que la nécessité de financer les études des enfants du gérant a présidé aux cessions en cause, il résulte des pièces versées aux débats par l'appelante que les études dont il est fait état n'ont débuté, pour l'aîné des enfants ainsi pris en charge, qu'en 2009 et ne sauraient être à l'origine d'opérations qui ont été engagées bien antérieurement. Il en va de même pour les difficultés financières et d'accès au crédit invoquées par le gérant, et que la société appelante met en lien avec une grave maladie apparue, selon ses propres indications, en 2012. Il en est également ainsi s'agissant des difficultés financières des sociétés gérées par M. A..., dont l'administration relève que les déclarations de résultat faisaient apparaître un bénéfice au titre de l'exercice clos en 2010, et qui ne peuvent être à l'origine des nombreuses opérations d'achat et de revente, le cas échéant après lotissement et travaux, engagées antérieurement. 7. L'administration fiscale était par suite fondée à considérer que l'activité exercée par la société entrait dans les prévisions du 1° du 1. de l'article 35 du code général des impôts et à l'assujettir en conséquence à l'impôt sur les sociétés. 8. En troisième lieu, les instructions administratives invoquées par la société appelante au titre de la garantie prévue par les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ne donnent pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle qui est retenue ci-dessus. 9. En quatrième lieu, en vertu des dispositions du 2° du I de l'article 39 et de l'article 39 B du code général des impôts, le bénéfice net est établi sous déduction des amortissements réellement effectués par l'entreprise, c'est-à-dire effectivement comptabilisés dans ses écritures comptables. Par suite, en l'absence de toute disposition de ce code prévoyant la déduction des amortissements dans l'hypothèse où une société civile se trouve à l'issue d'un contrôle placée sous le régime fiscal des sociétés de capitaux, la SCI La Route d'Orléans n'est pas fondée à demander que ses bénéfices imposables soient établis sous déduction des amortissements, qu'elle n'a pas comptabilisés. Il résulte par ailleurs de l'instruction que, dans le cadre de la procédure de contrôle, il a déjà été tenu compte des éléments comptables et des charges dûment justifiés par la SCI La Route d'Orléans. La société n'apporte aucun élément permettant de considérer que cette prise en compte aurait été insuffisante. Sur la taxe sur la valeur ajoutée : 10. Aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ". Aux termes de l'article 256 A du même code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention (...) / Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l'exploitation d'un bien meuble corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence. ". Aux termes de l'article 257 du même code : " I. - Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (...) ". 11. Ainsi qu'il a été dit aux points précédents, la SCI La Route d'Orléans doit être regardée comme ayant exercé, au titre de la période en litige, une activité économique consistant en l'achat d'immeubles en vue de leur vente. Cette activité, d'une importance significative, a été exercée à titre habituel et ne peut être regardée, contrairement à ce que soutient la société, comme s'inscrivant dans une démarche patrimoniale. Par suite, en application des dispositions précitées du code général des impôts, l'administration était fondée à assujettir les opérations de vente d'immeubles réalisées par la SCI appelante à la taxe sur la valeur ajoutée. Par ailleurs, dans le cadre de la procédure de contrôle, il a déjà été tenu compte des éléments comptables et de la taxe déductible justifiés par la SCI La Route d'Orléans. La société n'apporte aucun élément permettant de considérer que cette prise en compte aurait été insuffisante. 12. Enfin, la société ne peut utilement critiquer, pour contester les impositions à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, seules concernées dans le cadre de la présente instance, l'application par l'administration de l'article 111 a du code général des impôts pour imposer, entre les mains de M. A..., les sommes distribuées à ce dernier. 13. Il résulte de ce qui précède que la SCI La Route d'Orléans n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande. Ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SCI La Route d'Orléans est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI La Route d'Orléans et au ministre de l'action et des comptes publics. Délibéré après l'audience du 8 janvier 2019, à laquelle siégeaient : M. Bourrachot, président de chambre, Mme Menasseyre, présidente-assesseure, Mme B..., première conseillère. Lu en audience publique, le 29 janvier 2019. 4 N° 17LY03326 gt