CAA de VERSAILLES, 5ème chambre, 22/10/2015, 13VE01660, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de VERSAILLES
Formation : 5ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2015-10-22
Numéro : 13VE01660
Président : Mme SIGNERIN-ICRE
Rapporteur : M. Julien  LE GARS
Commissaire du gouvernement : Mme MEGRET
Avocat(s) : DEVEVEY

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société ALSATEC a demandé au Tribunal administratif de Versailles, dans le dernier état de ses écritures, de condamner l'État à lui verser la somme de 144 181,60 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice subi par elle du fait de son éviction, qu'elle estime irrégulière, de la procédure adaptée lancée par le ministère de la défense pour l'attribution du marché de remplacement des soupapes et arrête-flammes de onze réservoirs de stockage d'hydrocarbures au dépôt de La Ferté Alais. Par un jugement n° 0904754 du 2 avril 2013, le Tribunal administratif de Versailles a condamné l'État à verser à la société ALSATEC la somme de 12 020 euros hors taxe en réparation de son manque à gagner, avec intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2009 et capitalisation des intérêts échus à la date du 21 juin 2010, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, ainsi que la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus de sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 1er juin 2013 et 17 décembre 2014, la société ALSATEC, représentée par Me Devevey, avocat, demande à la Cour : 1° de réformer ce jugement en tant qu'il a limité l'indemnité mise à la charge de l'Etat à la somme de 12 020 euros hors taxe et de condamner l'État à lui verser, à titre principal, la somme de 57 503,68 euros toutes taxes comprises, à titre subsidiaire, la somme de 40 252 euros TTC et, à titre infiniment subsidiaire, la somme de 14 375,92 euros TTC ; 2° en tout état de cause, de juger que la somme allouée portera intérêts au taux légal et d'ordonner la capitalisation des intérêts ; 3° de condamner l'État aux entiers frais et dépens ; 4° de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société ALSATEC soutient que : - le jugement attaqué est irrégulier dès lors que le courrier par lequel le tribunal lui a demandé de fournir des éléments complémentaires, initialement envoyé à une adresse erronnée alors que l'adresse de son conseil avait été dûment communiquée, lui a été adressé et a été reçu postérieurement à la date de la clôture de l'instruction ; celle-ci ayant été ainsi rouverte, le tribunal ne pouvait écarter son mémoire comme produit hors délai ; il en résulte que le principe du contradictoire a été méconnu ; - les frais engagés par elle pour répondre à l'appel d'offres sont supérieurs à l'indemnisation accordée par les premiers juges ; - l'indemnisation relative à la perte de marge nette doit être effectuée toutes taxes comprises et de ce fait s'élever, à tout le moins, à 14 375,92 euros ; - les premiers juges ont retenu un taux de marge nette de 10 %, usuel pour les marchés publics de travaux mais non pertinent pour le marché en cause ; - la perte de marge nette doit être calculée en fonction du résultat courant avant impôt sur les bénéfices et sera justement estimée à 57 503,68 euros TTC sur la base d'une marge nette de 40 %, telle qu'elle ressort de ses documents comptables lesquels sont suffisants pour établir le montant de son manque à gagner ; - si la Cour ne retient pas le résultat courant avant impôt mais le résultat net, la perte de marge nette sera justement évaluée à 40 252 euros TTC. ......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code civil ; - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Le Gars, - et les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public. 1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence en date du 5 novembre 2008, le ministère de la défense a lancé une procédure d'attribution d'un marché portant sur le remplacement des soupapes et arrête-flammes de onze réservoirs de stockage d'hydrocarbures au dépôt de La Ferté Alais (Essonne), selon une procédure adaptée ; qu'après négociation avec chacune des deux sociétés ayant répondu à cet appel d'offres, le pouvoir adjudicateur a informé la société ALSATEC, par courrier du 24 mars 2009, du rejet de son offre ; que le marché a été signé le même jour avec la société Steiblé, pour un montant de 142 896,65 euros toutes taxes comprises ; qu'estimant avoir été irrégulièrement évincée de l'attribution de ce marché, la société ALSATEC a saisi le Tribunal administratif de Versailles d'une demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité de 144 181,60 euros en réparation du préjudice subi de ce chef ; qu'elle relève appel du jugement du 2 avril 2013 par lequel le tribunal administratif a limité l'indemnité qu'il lui a accordée à la somme de 12 020 euros hors taxe au titre de son manque à gagner ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 613-1 du code de justice administrative : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 613-3 du même code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 613-4 dudit code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. (...) / La réouverture de l'instruction peut également résulter d'un jugement ou d'une mesure d'investigation ordonnant un supplément d'instruction. / Les mémoires qui auraient été produits pendant la période comprise entre la clôture et la réouverture de l'instruction sont communiqués aux parties. " ; 3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que la demande du greffe du tribunal administratif en date du 25 janvier 2013 de communication sous 8 jours " de pièces permettant de connaître la marge nette généralement dégagée dans des contrats similaires à celui objet du présent recours " a été adressée au conseil de la société ALSATEC à une adresse erronée et que cette mesure d'instruction n'a finalement été adressée à ce conseil par télécopie que le 19 février 2013 ; que cette transmission, postérieure à la clôture de l'instruction fixée au 4 février 2013 par ordonnance du président de la formation de jugement en date du 8 janvier 2013, a rouvert l'instruction conformément aux dispositions précitées de l'article R. 613-4 du code de justice administrative ; que, par suite, en visant, sans l'analyser, le mémoire en réponse à cette mesure de la société ALSATEC enregistré le 21 février 2013 et en considérant qu'il avait été produit après la clôture de l'instruction, le tribunal administratif a statué irrégulièrement ; qu'il suit de là que la requérante est fondée à soutenir que le jugement attaqué a été rendu au terme d'une procédure irrégulière et qu'il doit, par suite, être annulé ; 4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société ALSATEC ; Sur la responsabilité : 5. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il appartient ensuite au juge de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence prévoyait que l'offre économiquement la plus avantageuse serait appréciée selon trois critères, à savoir le prix à hauteur de 60 %, les caractéristiques techniques de l'offre à hauteur de 20 % et le délai d'exécution à hauteur de 20 % également ; que, s'agissant du critère du prix, la méthode de notation appliquée par le ministère de la défense a consisté à attribuer la note de 20/20 à l'offre la moins onéreuse puis à retirer un point pour l'offre dont le prix présenterait une différence de + 0 à 1 % avec le montant de l'offre la moins-disante et ainsi de suite par tranches de 1 % ; que, s'agissant du critère du délai, le ministère a appliqué la même logique de notation, en retirant un point par rapport à l'offre classée en tête par tranche de quinze jours ; qu'en l'espèce, à l'issue de la négociation et en application de cette méthode de notation, la société Steiblé a obtenu la note de 20/20 sur le critère du prix, son offre étant de 856 euros TTC moins onéreuse que celle de la société requérante qui a été notée 19/20 sur ce critère ; qu'en revanche, sur le critère des délais d'exécution, la société ALSATEC, qui s'était engagée pour exécuter le contrat en quatre-vingt-dix jours, s'est vu attribuer la meilleure note, soit 20/20, la société attributaire ayant cette fois été notée 19/20 compte tenu du délai proposé de cent-cinq jours ; qu'enfin, les sociétés candidates ont toutes deux été notées 20/20 concernant les caractéristiques techniques de leurs offres ; 7. Considérant, toutefois, que, s'agissant du critère relatif aux caractéristiques techniques de l'offre, la société ALSATEC fait valoir qu'une fois la soudure des éléments amovibles de l'arrête-flammes réalisée, il n'est plus possible d'effectuer les vérifications nécessaires à la mise en service et à la maintenance préconisée par la notice de la société Steiblé, cette dernière indiquant que tant pour la mise en service que pour la maintenance, il est nécessaire de procéder au démontage des pièces de l'arrête-flammes ; que, sur ce point, le ministre de la défense se borne à indiquer, sans plus de précisions, que le procédé de la soudure proposé par la société Steiblé permettait de rendre l'offre conforme au cahier des charges et qu'il a été validé par le service des essences des armées ; que, par ailleurs, si le cahier des charges défini à l'annexe 1 de l'acte d'engagement ne prévoyait aucune exigence particulière concernant l'entretien et la maintenance des équipements proposés, cet élément était cependant nécessaire, compte tenu de l'objet du contrat, pour apprécier les caractéristiques techniques des offres présentées ; que, d'ailleurs, le pouvoir adjudicateur a demandé de nombreuses précisions à la société ALSATEC sur les modalités d'entretien et de maintenance de son matériel ; qu'en outre, il résulte des documentations produites au dossier que l'offre de la société Steiblé était inférieure à celle de la requérante qui proposait une technologie mono-matrice, soit dès l'origine inamovible et indémontable, pour laquelle la maintenance peut être réalisée par les orifices de raccordement des soupapes ; qu'au regard de ces différents éléments et compte tenu des impératifs de sécurité liés aux travaux litigieux, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en attribuant une note identique aux deux sociétés candidates s'agissant du critère relatif aux caractéristiques techniques de l'offre ; que, par suite, la société ALSATEC est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée et, par voie de conséquence, à solliciter la condamnation de l'État en réparation de son préjudice ; qu'en outre, compte tenu du très faible écart de notation existant entre les sociétés Steiblé et ALSATEC, cette dernière est également fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché litigieux ; qu'elle a droit, par suite, à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle ; Sur le préjudice : 8. Considérant, en premier lieu, que la société ALSATEC soutient que son manque à gagner doit être évalué en retenant un taux de marge nette de 40 % ou, à tout le moins, de 28 %, à appliquer sur le montant de son offre ; qu'elle s'appuie à cet effet sur les données de ses comptes de résultats dont il ressortirait qu'elle a réalisé, pour les exercices clos de 2008 à 2011, une marge avant impôt de l'ordre de 40 % environ et une marge après impôt sur les bénéfices de l'ordre de 28 % ; que, toutefois, en se bornant à faire ainsi état d'un taux de marge pour l'ensemble de ses activités qui, comme le relève à bon droit le ministre de la défense, dépassent largement le champ du marché dont s'agit, lequel ne correspond pas à son activité majoritaire, la société requérante n'apporte aucun élément de nature à établir le montant du bénéfice net que lui aurait procuré le marché en litige si elle l'avait obtenu ; qu'en outre, il résulte de l'instruction que la société ALSATEC a diminué son offre initiale de 13,6 % au terme de la négociation qui a précédé l'attribution du marché à une entreprise concurrente ; que, dans ces conditions et alors que les pièces du dossier ne permettent pas de déterminer avec précision le taux de marge nette habituellement constaté dans ce secteur d'activité certes faiblement concurrentiel, il sera fait une juste appréciation du bénéfice net perdu par la société requérante en l'évaluant à 8 % du montant hors taxe de sa dernière offre après négociation, soit à la somme de 9 616 euros hors taxe, sans qu'il y ait lieu, en tout état de cause, de majorer cette indemnité, établie sur la base d'une marge conséquente, du montant de l'impôt sur les sociétés y afférent ; 9. Considérant, en deuxième lieu, que si la société soutient que le montant de l'indemnité doit être majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée, ladite indemnité ne constitue pas la rémunération d'un service rendu ; qu'ainsi, la société ALSATEC n'est pas fondée à solliciter que le montant de l'indemnité qui lui est allouée au titre du manque à gagner pour perte sérieuse d'emporter le marché litigieux soit majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée y afférent ; 10. Considérant, enfin, que les frais exposés par la société ALSATEC pour l'établissement de son offre sont au nombre de ceux qu'il lui incombait normalement d'engager pour obtenir l'attribution du marché et qui devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation de ce dernier ; que, par suite, la société ALSATEC n'est pas fondée, en l'absence de stipulation contraire du contrat, à demander, en sus de l'indemnité représentant le bénéfice dont elle a été privée, le remboursement de la somme qu'elle a engagée pour soumissionner au marché ; 11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ALSATEC, qui doit être regardée comme ayant abandonné ses prétentions au versement d'une indemnité supplémentaire à raison d'un préjudice commercial et d'un préjudice additionnel résultant du fait, selon elle, que le marché succédant à celui objet du présent litige sera nécessairement attribué à une autre société compte tenu de ce que les spécifications du matériel de ce nouveau marché seront conditionnées par le matériel livré à l'occasion du marché litigieux, est seulement fondée à demander la condamnation de l'État à lui verser la somme de 9 616 euros hors taxe ; Sur les intérêts et leur capitalisation : 12. Considérant que la société ALSATEC a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 9 616 euros hors taxe à compter du 20 mai 2009, date d'enregistrement de sa demande introductive d'instance au greffe du tribunal ; 13. Considérant, par ailleurs, que la capitalisation des intérêts a été demandée par la société ALSATEC pour la première fois par un mémoire enregistré le 21 juin 2010 ; qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; Sur les dépens : 14. Considérant qu'aucun dépens n'ayant été exposé dans la présente instance, les conclusions présentées à ce titre par la société requérante ne peuvent qu'être rejetées ; Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société ALSATEC qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par l'État ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'État le versement à la société ALSATEC de la somme de 2 000 euros ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement n° 0904754 du Tribunal administratif de Versailles en date du 2 avril 2013 est annulé. Article 2 : L'État versera à la société ALSATEC la somme de 9 616 euros hors taxe, avec intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2009. Les intérêts échus à la date du 21 juin 2010, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. Article 3 : L'État versera la somme de 2 000 euros à la société ALSATEC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la société ALSATEC devant le Tribunal administratif de Versailles et des conclusions de la requête et les conclusions du ministre de la défense tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. '' '' '' '' N° 13VE01660 2