Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, du 7 février 2006, 02MA02322, inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Marseille
Formation : 4EME CHAMBRE-FORMATION A 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2006-02-07
Numéro : 02MA02322
Président : M. RICHER
Rapporteur : Mme Cécile  MARILLER
Commissaire du gouvernement : M. BONNET
Avocat(s) : GEORGES

Vu la requête, enregistrée le 14 novembre 2002, présentée pour la S.A.R.L L'OVALE, dont le siège est ..., représentée par son gérant en exercice, par Me X... ; La S.A.R.L L'OVALE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9801454 du 28 mars 2002 par lequel le Tribunal administratif de Nice a partiellement fait doit à sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 1993, 1994 et 1995, ainsi que des cotisations de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignées pour la période de janvier 1993 à septembre 1996 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; . Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2006, - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ; - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement ; Sur la régularité du jugement : Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article R.611-3 et R.613-1 du code de justice administrative, les notifications du mémoire en défense, de l'ordonnance de clôture d'instruction et de l'avis d'audience sont obligatoirement effectuées au moyen de lettres recommandées avec demande d'avis de réception ; que le dossier de première instance ne comporte pas les accusés de réception de la communication à la S.A.R.L. L'OVALE du mémoire en défense de l'administration, de l'ordonnance de clôture d'instruction et de l'avis d'audience ; qu'il n'est ainsi pas établi que la société requérante ait été destinataire de ces documents ; qu'elle est dès lors fondée à soutenir que le jugement est, pour ces motifs, irrégulier et à en demander l'annulation en tant qu'il rejette ses demandes ; Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes de la S.A.R.L. L'OVALE non satisfaites en première instance, ainsi que sur les moyens présentés directement devant la Cour ; Sur le bien-fondé des impositions 1993, 1995 et 1996 demeurant en litige : Considérant que la société ne conteste pas que la comptabilité présentée au vérificateur n'était ni sincère ni probante en raison des nombreuses irrégularités dont elle était entachée et qu'en conséquence l'administration était en droit de procéder à une reconstitution de son chiffre d'affaire imposable ; qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer les recettes de la S.A.R.L L'OVALE, le vérificateur, en raison de l'incidence des stocks, a pris en compte pour 1995 et 1996 l'ensemble des achats comptabilisés et justifiés par la production de factures et pour l'année 1993, en l'absence de production des factures d'achat, les factures du principal fournisseur de la société pour la période de juin à décembre, obtenues dans le cadre de l'exercice de son droit de communication ; que le vérificateur a ensuite déterminé à partir des achats un chiffre d'affaire par nature de produit vendus, compte tenu des quantités servies et des prix pratiqués au cours de la période vérifiée ; que, pour l'année 1993, il a, en outre, dégagé un coefficient multiplicateur qu'il a appliqué aux achats portés en comptabilité mais non justifiés par une facture afin de reconstituer le chiffre d'affaire portant sur l'ensemble de l'année et pour l'ensemble des fournisseurs ; qu'il a enfin pris en compte les prélèvements du personnel et du dirigeant et les offerts à la clientèle ; Considérant que la société requérante soutient, en premier lieu, que la méthode de reconstitution présente un caractère sommaire dès lors que le vérificateur a utilisé le tarif des consommations de l'année 1996 pour déterminer le chiffre d'affaire des boissons consommées sur 1993 et 1995, sans tenir compte de l'évolution des prix ; que si l'administration ne conteste pas avoir utilisé un tarif unique sur toute la période, il résulte de l'instruction que c'est le gérant lui-même qui a indiqué au vérificateur que le tarif en vigueur dans l'établissement à la fin de l'année 1996 au moment de la vérification devait s'appliquer sur l'ensemble de la période, ainsi qu'il résulte de mention qu'il a portée sur ce tarif et selon laquelle « je transmets ce jour à l'administration fiscale les relevés de prix de mon établissement pour la période de 1993, 1994 1995 et 1996 » ; que la société qui, au demeurant, n'apporte aucun élément de nature à établir que les tarifs pratiqués en 1993 et 1995 étaient inférieurs, n'est donc pas fondée à soutenir que la méthode utilisée par le vérificateur était de ce fait radicalement viciée ; Considérant, en deuxième lieu, qu'en ce qui concerne l'année 1993 et en l'absence de la communication par la S.A.R.L. L'OVALE de toutes les factures d'achat afférentes à cette année d'imposition, le vérificateur a dégagé un coefficient sur achats revendus de 4,13 à partir des factures obtenues chez le principal fournisseur de la société requérante pour la période de juin à décembre, soit sur sept mois ; qu'il n'est pas établi que ce coefficient dont la détermination repose sur un échantillon suffisamment représentatif de factures serait erroné ; que, notamment, la seule variation du coefficient de 4,13 à 3,88 entre 1993 et 1994 ne suffit pas à démontrer, dans les circonstances de l'espèce, son caractère excessif ; Considérant, en troisième lieu, que si la S.A.R.L. L'OVALE demande qu'il soit tenu compte d'un pourcentage de perte de 3%, elle ne produit aucun élément permettant d'établir que les réductions de recettes admises par le vérificateur au titre des offerts à la clientèle, à hauteur de 5% à titre général et de 8% en ce qui concerne les bières pression et produits anisés, seraient en définitive insuffisants au regard de l'ensemble des pertes réellement subies et des offerts réellement consentis par l'entreprise ; que le moyen ne peut, dans ces conditions, qu'être écarté ; Considérant, en quatrième lieu, que la société requérante soutient qu'au titre de l'année 1995, le prix de revient des marchandises recelées, soit 32 970 francs doit être déduit du montant des minorations de recettes retenues par le vérificateur pour ladite année ; qu'elle ne fournit cependant aucun élément de nature à établir qu'elle avait acheté les marchandises recelées ; Sur les pénalités Considérant, en premier lieu qu'il résulte des dispositions, du deuxième alinéa de l'article L.80D du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'article 112 de la loi n° 92-1376 du 30 décembre 1992 alors en vigueur que, lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l'accessoire d'une imposition ou lorsqu'elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l'appréciation du comportement du contribuable, l'administration fiscale doit faire connaître à l'intéressé, au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait, les motifs de cette sanction et la possibilité dont il dispose de présenter ses observations ; que la notification de redressements du 17 décembre 1996 indiquait à la S.A.R.L. L'OVALE qu'elle disposait d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations sur les redressements envisagés résultant de la vérification de comptabilité litigieuse et appelait son attention sur les sanctions fiscales dont ces redressements pourraient être assortis, en précisant les motifs pour lesquels sa bonne foi ne pouvait être retenue ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme l'ayant informée de la possibilité de produire dans le délai de trente jours ses observations sur les pénalités auxquelles elle a été assujettie ; Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L.48 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : « A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue à l'article L.57, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements » ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la seule circonstance que la notification de redressements, tout en incluant les intérêts de retard dans les pénalités, n'ait pas comporté une évaluation distincte de ceux-ci n'est pas de nature à entacher cette notification d'irrégularité au regard des prescriptions de l'article L.48 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante ne saurait utilement se prévaloir sur le fondement de l'article L.80A du livre des procédures fiscales de l'instruction, 13L-1-90 du 8 février 1990 et de la documentation administrative 13L-1342 n° 6 et 7, du 15 août 1994 selon lesquelles, la notification de redressements doit comporter, outre le montant des pénalités, leur nature ainsi que les motifs de droit ou de fait qui justifient leur application, dès lors que ces prescriptions sont relatives à la procédure d'imposition qui est exclue du champ d'application de la garantie prévue par ledit article L.80A ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les demandes présentées par la SOCIETE L'OVALE et non satisfaites devant le tribunal administratif, ainsi que le surplus des conclusions de la requête doivent être rejetés ; Sur les conclusions de la SOCIETE L'OVALE tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la SOCIETE L'OVALE la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 28 mars 2002 est annulé. Article 2 : Le surplus des demandes présentées par la SOCIETE L'OVALE devant le Tribunal administratif de Nice et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE L'OVALE et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. N° 02MA02322 4