CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 27/11/2023, 22MA02071
Juridiction : CAA de MARSEILLE
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2023-11-27
Numéro : 22MA02071
Président : M. BADIE
Rapporteur : M. Renaud  THIELÉ
Commissaire du gouvernement : M. POINT
Avocat(s) : SOCIÉTÉ D'AVOCATS VEDESI

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société à responsabilité limitée (SARL) Ciné Espace Evasion a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler le contrat conclu le 3 mars 2020 entre la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération et l'Association de gestion du cinématographe et confiant à cette dernière l'exploitation du complexe cinématographique situé sur le territoire de la commune de Château-Arnoux-Saint-Auban, et de condamner la communauté d'agglomération à lui payer la somme de 2 972 euros au titre des frais engagés pour la présentation de son offre, ainsi que la somme de 141 886 euros en réparation du manque à gagner subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation. Par un jugement n° 2003522 du 21 juin 2022, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la résiliation juridictionnelle de ce contrat avec effet différé au 1er février 2023, et condamné la communauté d'agglomération à verser à la société Ciné Espace Evasion la somme de 99 000 euros en réparation du préjudice subi. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 22 juillet 2022, et un mémoire enregistré le 16 février 2023, la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération, représentée par la société d'avocats Vedesi, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) de rejeter la demande de la société Ciné Espace Evasion ; 3°) de mettre à la charge de cette société la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La communauté d'agglomération soutient que : - les dispositions des articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique ne sont pas applicables en l'espèce, le contrat de concession entrant dans le champ des articles L. 3126-1 et R. 3126-1 du même code ; - la régularisation de l'offre était donc parfaitement envisageable ; - l'irrégularité en cause n'a pas empêché la comparaison des offres ; - les autres moyens présentés à l'appui de la demande de première instance sont infondés. Par un mémoire en défense et en appel incident, enregistré le 30 janvier 2023, la société Ciné Espace Evasion, représentée par Me Rouanet, demande à la Cour : 1°) de confirmer le jugement, sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnisation ; 2°) de condamner la communauté d'agglomération à lui payer la somme de 2 972 euros au titre des frais engagés pour présenter une offre, et la somme de 141 886 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction ; 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'offre était irrégulière ; - il n'est pas établi que la communauté d'agglomération ait effectivement demandé une régularisation de l'offre ; - la régularisation doit être considérée " comme substantielle et à ce titre illégale " ; - la communauté d'agglomération a méconnu l'égalité entre candidats en n'exigeant pas de l'association attributaire le versement du droit d'entrée de 70 000 euros ; - l'association attributaire ne peut bénéficier d'une quelconque indemnisation au titre des biens de retour ; - l'association attributaire disposait d'informations privilégiées sur les biens et matériels mis à la disposition de l'exploitant, sur les charges salariales et sur l'exploitation, ce qui a conduit à une rupture d'égalité entre candidats ; - les candidats n'ont pas été informés que le compte de soutien financier de l'Etat à l'industrie cinématographique (SFEIC) du cinéma était déficitaire de 79 428 euros au moment de la passation de la concession ; - la communauté d'agglomération ne pouvait fonder son appréciation de la diversité et du contenu de la programmation sur les fréquentations estimées ; - un sous-critère de notation non prévu au règlement de consultation a ainsi été introduit ; - le rapport d'analyse des offres a mal analysé ses charges de personnel ; - ce rapport stigmatise sa forme sociale de société commerciale et est entaché d'un défaut d'impartialité ; - les irrégularités affectant le contrat justifient son annulation ; - elle doit être indemnisée de ses frais de soumissionnement et de son manque à gagner. Par une lettre en date du 16 décembre 2022, la Cour a informé les parties qu'il était envisagé d'inscrire l'affaire à une audience qui pourrait avoir lieu entre le 1er février 2023 et le 10 juillet 2023, et que l'instruction était susceptible d'être close par l'émission d'une ordonnance à compter du 10 janvier 2023. Par ordonnance du 3 mars 2023, la clôture de l'instruction a été prononcée avec effet immédiat. Vu les autres pièces du dossier. Vu le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur, - les conclusions de M. François Point, rapporteur public, - et les observations de Me Schmidt, pour la communauté d'agglomération, et celles de Me Rouanet, pour la société Ciné Espace Evasion. Considérant ce qui suit : 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 6 juin 2019, la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération a lancé une procédure tendant à l'attribution d'une délégation de la gestion, pendant une durée de cinq ans, du complexe cinématographique situé sur le territoire de la commune de Château-Arnoux-Saint-Auban. Par courrier du 2 mars 2020, la société Ciné Espace Evasion, qui s'était portée candidate à cette procédure, a été informée du rejet de son offre, classée en seconde position avec une note de 64 sur 100, et de l'attribution du contrat à l'Association de gestion du cinématographe, qui avait obtenu une note de 70 sur 100. La société Ciné Espace Evasion a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d'une action en contestation de la validité du contrat conclu le 3 mars 2020, ainsi que d'une demande tendant à l'indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière. Par le jugement attaqué, dont la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération relève appel, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la résiliation juridictionnelle du contrat avec effet différé au 1er février 2023, et condamné la communauté d'agglomération à payer à la société Ciné Espace Evasion une indemnité de 99 000 euros. Sur le motif du jugement attaqué : 2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Ils ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 3. Pour prononcer la résiliation, avec effet différé, du contrat contesté, le tribunal administratif a estimé que la communauté d'agglomération n'avait pu, sans méconnaître l'article L. 3124-2 du code de la commande publique, engager une négociation avec l'Association de gestion du cinématographe, qui, faute de prévoir le paiement du droit d'entrée prévu par l'article 9.3.1 du cahier des charges de la concession, était irrégulière. 4. Toutefois, si, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ", cette disposition, qui s'oppose seulement à ce que l'autorité concédante choisisse une offre irrégulière, ne fait en tout état de cause pas obstacle à ce qu'elle invite le candidat concerné à régulariser son offre au cours de la procédure de négociation. Par ailleurs, si l'article L. 3124-1 du code de la commande publique prévoit que " la négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ", cette disposition ne fait pas obstacle à la régularisation de l'offre qui a pour objet, non de modifier les caractéristiques minimales des documents de la consultation, mais de rendre l'offre conforme à ces caractéristiques. 5. Il résulte de ce qui précède que la communauté d'agglomération est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a accueilli le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique. 6. Il y a lieu pour la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés à l'appui de la demande de première instance, ainsi que ceux présentés en appel. Sur les autres moyens : En ce qui concerne l'absence de demande de régularisation : 7. Si la société Ciné Espace Evasion soutient qu'il n'est pas établi que la communauté d'agglomération ait invité l'association attributaire à régulariser son offre, ce moyen manque en fait, cette demande de régularisation ayant été présentée par le courrier du 9 décembre 2019. En ce qui concerne la rupture d'égalité du fait de l'exonération de droit d'entrée de l'association : 8. Si la société Ciné Espace Evasion invoque une rupture d'égalité entre les candidats, du fait de l'exonération du droit d'entrée dont bénéficiait l'association attributaire, ce moyen manque également en fait, la régularisation de l'offre ayant justement eu pour objet d'intégrer l'obligation de versement d'un droit d'entrée dans l'offre. En ce qui concerne le caractère " substantiel " de la régularisation : 9. Aux termes de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (...) / La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ". 10. Dès lors que la régularisation de l'offre n'avait pour objet ni de modifier l'objet de la concession, ni les critères d'attribution, ni les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, la circonstance, à la supposer établie, qu'elle soit " substantielle " et ne vise pas seulement à corriger une erreur matérielle est sans incidence sur la régularité de la procédure. En ce qui concerne la rupture d'égalité du fait des informations privilégiées bénéficiant à l'association : 11. La société Ciné Espace Evasion a reçu communication d'un inventaire des biens immobiliers et matériels de la concession. Elle a, en outre, été informée du montant des recettes et du nombre des entrées enregistrées par le précédent exploitant. Elle a, enfin, été informée, le 23 septembre 2019, avant la date de remise des offres le 18 octobre 2019, de la masse salariale du précédent exploitant. L'autorité concédante n'avait pas à préciser davantage ces différents éléments, à supposer même que le secret des affaires n'y fît pas obstacle s'agissant des éléments liés aux modalités de gestion et à la stratégie commerciale de l'association qui exploitait alors le cinéma. En se bornant à soutenir que ces différentes informations étaient insuffisamment détaillées, la société n'établit donc pas que l'association attributaire aurait bénéficié d'informations privilégiées de nature à caractériser une rupture d'égalité entre candidats. En ce qui concerne l'absence d'information quant au caractère déficitaire du compte SFEIC du cinéma : 12. Si la société soutient que les candidats n'ont pas été informés que le compte de soutien financier de l'Etat à l'industrie cinématographique (SFEIC) du cinéma était déficitaire de 79 428 euros au moment de la passation de la concession, cette irrégularité, à la supposer établie, n'a pu contribuer à l'éviction de la société, et n'entretient en conséquence pas de rapport direct avec l'intérêt lésé qu'elle invoque. En ce qui concerne l'introduction alléguée d'un sous-critère et l'erreur dans l'appréciation de l'attractivité de l'offre : 13. Aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation, le critère de sélection n° 1, noté sur 40, relatif à la " qualité du projet culturel et éducatif ", était évalué au regard de quatre éléments d'appréciation tenant, en premier lieu, à l'" engagement et garanties de maintien de labels 'Art et essai' ", en deuxième lieu, à l'" attractivité de l'offre appréciée au regard de son contenu, de sa diversité ", en troisième lieu, à l'" adéquation de niveau des propositions de tarification " et, en quatrième lieu, à " la qualité de la stratégie commerciale et marketing mesurée au regard de la qualité du plan de communication, promotion et commercialisation proposé et des niveaux de programmation et de fréquentation prévisionnels et de l'insertion du projet d'exploitation dans le développement culturel, économique et touristique du territoire ". 14. Il résulte de ces stipulations que, pour noter le critère n° 1, relatif à la qualité du projet, le règlement de la consultation prévoyait un " élément d'appréciation " tenant à l'" attractivité de l'offre appréciée au regard de son contenu, de sa diversité ". Cet " élément d'appréciation " a lui-même été noté en tenant compte de la fréquentation attendue, mesurée en nombre de spectateurs, pour certains types de représentation. 15. S'agissant de cet élément d'appréciation, l'association attributaire a reçu la note de 5 / 5, lui apportant 10 points sur les 40 du critère, contre 2 / 5, correspondant à 4 points sur les 40 du critère, à la société Ciné Espace Evasion. 16. Cette note s'explique par le fait que, si la société Ciné Espace Evasion envisageait une proportion de films " art et essai " et " scolaires " de 42 % et 8 %, supérieures à celles proposées par l'association Le Cinématographe, soit 38,3 % et 1 %, cette dernière prévoyait, quant à elle, une fréquentation totale, pour ces deux types de projection, de 26 000 et 5 090 spectateurs, nettement supérieure à celle mentionnée dans l'offre de la société, soit 15 183 et 4 218. 17. La société soutient que cette différence de notation s'explique non par des différences objectives entre les offres des deux candidates, mais par une différence dans l'évaluation de la fréquentation, nécessairement estimative, et que, ce faisant, la communauté d'agglomération a introduit un nouveau sous-critère. 18. Toutefois, en se fondant, au titre de l'élément d'appréciation relatif au " contenu " et à la " diversité " de la programmation, sur le nombre prévisionnel des spectateurs, la communauté d'agglomération n'a pas introduit de nouveau critère ou sous-critère mais s'est bornée à procéder à une évaluation de l'élément d'appréciation relatif à " attractivité de l'offre appréciée au regard de son contenu, de sa diversité ". En outre, dès lors que ces prévisions de fréquentation étaient crédibilisées par les références des deux candidats, qui pratiquaient des politiques commerciales dirigées vers des publics différents et caractérisées, s'agissant de l'association attributaire, par une politique tarifaire plus favorable à la programmation " art et essai " et aux scolaires, la communauté d'agglomération n'a pas commis d'erreur en fondant son appréciation sur les fréquentations attendues, qui revêtaient un caractère d'objectivité suffisant. En ce qui concerne l'appréciation des comptes d'exploitation prévisionnels : 19. La société Ciné Espace Evasion soutient que le rapport d'analyse des offres rattache de manière erronée à ses charges de personnel, la somme de 26 525 euros correspondant à des charges de structure. 20. Il ressort du rapport d'analyse des offres que ce rattachement a été justifié par le fait qu'" une partie des travaux de gestion du site [est] rémunérée par les charges de structure de 26 525 euros par an ". En effet, ainsi que ce rapport le précise, les " charges de structure " correspondent à des charges liées à des fonctions supports extérieures que la société Ciné Espace Evasion comptait mobiliser en vue de l'exploitation du cinéma. Les auteurs du rapport d'analyse des offres pouvaient donc, sans que la procédure soit entachée d'irrégularité, relever que l'infériorité de la masse salariale de la société Ciné Espace Evasion s'expliquait en partie par le fait qu'une partie de l'activité de gestion était externalisée, cette externalisation donnant lieu à des charges de structure. Au demeurant, l'évaluation financière de l'offre de la société a été jugée cohérente et pertinente, recevant, tout comme l'offre de l'association, la note de 3 / 5 à l'élément d'appréciation " pertinence et cohérence de l'évaluation financière ", et même une note supérieure, de 20 sur 30 contre 16 sur 30, au titre du critère n° 3 relatif à l'intérêt économique et financier de l'offre. En ce qui concerne la prise en compte de la forme sociale des candidats : 21. La société fait grief au rapport d'analyse des offres de mentionner que l'association Le Cinématographe a l'obligation de réinvestir son résultat bénéficiaire, alors que la société Ciné Espace Evasion doit rémunérer ses actionnaires en leur versant des dividendes. 22. Toutefois, ces appréciations étaient relatives à la cohérence des estimations financières, et le rapport d'analyse des offres conclut au caractère " acceptable " de l'offre de la société. Il précise d'ailleurs que les investissements prévus par la société, tout comme la redevance proposée, sont supérieurs en montant à ceux proposés par l'association Le Cinématographe. Il ne peut s'en déduire aucune " stigmatisation " ni aucun défaut d'impartialité. En ce qui concerne l'intention de favoriser et le défaut d'impartialité : 23. Les éléments évoqués ci-dessus ne révèlent ni intention de favoriser l'association Le Cinématographe, ni défaut d'impartialité de l'autorité concédante. 24. Il résulte de tout ce qui précède que la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a fait droit aux demandes de la société Ciné Espace Evasion. Sur l'appel incident : 25. Par la voie de l'appel incident, la société Ciné Espace Evasion sollicite l'indemnisation du préjudice correspondant à ses frais de soumissionnement et à son manque à gagner. 26. Il résulte de ce qui précède que l'appel incident de la société Ciné Espace Evasion doit être rejeté. Sur les frais liés au litige : 27. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D É C I D E : Article 1er : Les articles 1er, 2, 3 et 5 du jugement n° 2003522 du 21 juin 2022 du tribunal administratif de Marseille sont annulés. Article 2 : Les demandes auxquelles ces articles font droit sont rejetées. Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération Provence Alpes Agglomération, à la société Ciné Espace Evasion et à l'association de gestion du Cinématographe. Délibéré après l'audience du 30 octobre 2023, où siégeaient : - M. Alexandre Badie, président, - M. Renaud Thielé, président assesseur, - Mme Isabelle Gougot, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 27 novembre 2023. N° 22MA02071 2