Cour administrative d'appel de Paris, 4ème chambre, 06/03/2012, 10PA05223, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour administrative d'appel de Paris
Formation : 4ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2012-03-06
Numéro : 10PA05223
Président : M. PIOT
Rapporteur : M. Ermès  DELLEVEDOVE
Commissaire du gouvernement : M. ROUSSET
Avocat(s) : FOUSSARD

Vu la décision n° 318023 en date du 27 octobre 2010, enregistrée le 2 novembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Paris sous le n° 10PA05223, par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt n° 06PA00853 du 6 mai 2008 de la Cour de céans en tant qu'il limite à 18 872 euros la somme que le département de Seine-et-Marne est condamné à payer à la SOCIETE PRADEAU ET MORIN et qu'il n'assortit pas la condamnation des intérêts moratoires et a renvoyé l'affaire à la Cour dans la mesure de la cassation ainsi prononcée ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 janvier 2012, présenté pour le département de Seine-et-Marne, par Me Savary, qui conclut au rejet de l'intégralité des conclusions de la SOCIETE PRADEAU ET MORIN et demande à la Cour de mettre à la charge de ladite société la somme de 10 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens qu'elle n'établit pas avoir eu une chance sérieuse de remporter le marché ; que le critère du prix n'est qu'un des éléments d'appréciation ; qu'elle ne justifie par aucune des pièces versées au dossier le montant de son manque à gagner ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 24 janvier 2012, présenté pour la SOCIETE PRADEAU ET MORIN, dont le siège est situé au 24/32 rue des Amandiers à Paris (75020), par Me Foussard ; la SOCIETE PRADEAU ET MORIN demande à la Cour : 1°) à titre principal, de condamner le département de Seine-et-Marne à lui verser la somme de 1 012 517,20 euros HT, comprenant notamment les sommes de 191 011 euros HT, au titre de son manque gagner, et de 636 703,32 euros HT, au titre de la quote-part des frais généraux ; de condamner le département de Seine-et-Marne à verser sur les sommes qu'il sera condamné à payer ainsi que sur la somme de 18 872 euros qu'il a déjà été condamné à verser les intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2006 ainsi que leur capitalisation à compter du 17 septembre 2008 ; 2°) à titre subsidiaire, d'ordonner une mesure d'expertise à fin d'évaluer le préjudice subi par elle, à savoir son bénéfice net si elle avait été titulaire du marché et la quote-part des frais généraux affectés au marché ; 3°) de mettre à la charge du département de Seine-et-Marne la somme de 5 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ..................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code civil ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2012 : - le rapport de M. Dellevedove, rapporteur, - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public, - et les observations de Me Froger, substitutant Me Foussard, pour la SOCIETE PRADEAU ET MORIN, et celles de Me Savary, pour le Département de Seine-et-Marne ; Considérant que, dans le cadre de la procédure d'appel d'offres lancée, au cours de l'année 2000, par le département de Seine-et-Marne en vue de la construction d'un collège à Bailly-Romainvilliers, deux sociétés ont remis une offre, la SOCIETE PRADEAU ET MORIN et la société Thouraud-Carillon BTP qui a remporté le marché ; que, la collectivité publique ayant déclaré irrecevable la candidature de la SOCIETE PRADEAU ET MORIN au motif que cette société en nom collectif aurait dû, selon elle, présenter une attestation de régularité de la situation fiscale et sociale de chacune des associées et non une attestation unique, l'offre de ladite société n'a, en conséquence, pas été examinée ; qu'après avoir saisi l'administration d'une réclamation préalable, la SOCIETE PRADEAU ET MORIN a introduit auprès du Tribunal administratif de Melun une demande tendant à la condamnation du département à l'indemniser des frais engagés pour la présentation de l'offre, d'une quote-part de ses frais généraux et de la perte de son manque à gagner au titre de l'éviction illégale dont elle estime avoir été l'objet, demande rejetée par le jugement du 15 décembre 2005 ; que, sur l'appel de la SOCIETE PRADEAU ET MORIN, par l'arrêt susvisé en date du 6 mai 2008, confirmé sur ce point par la décision susmentionnée en date du 27 octobre 2010 du Conseil d'État, la Cour a jugé que la société était fondée à soutenir qu'elle avait justifié de sa situation fiscale et sociale dans les conditions susmentionnées et que la commission d'appel d'offres en écartant son offre comme irrecevable avait commis une faute engageant la responsabilité du département à son égard ; Sur le préjudice : Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; Considérant que, par l'arrêt susvisé, la Cour de céans a condamné le département à payer à l'entreprise la somme de 18 872 euros correspondant aux frais engagés pour la présentation de son offre, au motif qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché si la procédure d'attribution s'était déroulée régulièrement, et a rejeté le surplus des conclusions de la société tendant notamment à la condamnation aux intérêts moratoires sur cette somme et à l'indemnisation du manque à gagner, arrêt annulé sur ces deux derniers points par la décision susmentionnée du Conseil d'État ; Considérant qu'aux termes de l'article 38 bis du code des marchés publics alors applicable : I. - Les marchés passés sur adjudication ou sur appel d'offres font l'objet d'un règlement de la consultation qui mentionne au moins : / (...) 10° En cas d'appel d'offres, les critères énumérés aux articles 95, 97 bis, 297 et 299 bis et éventuellement les critères additionnels pris en compte lors de l'attribution du marché, classé par ordre décroissant d'importance (...) ; qu'aux termes de l'article 297 de ce code applicable aux marchés passés au nom des collectivités territoriales et de leurs établissements publics : (...) La commission procède ensuite à l'ouverture de la seconde enveloppe contenant les offres des candidats admis. Elle en enregistre le contenu dans toutes les parties essentielles, y compris les pièces jointes. / Elle élimine les offres non conformes à l'objet du marché et choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante en tenant compte notamment du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique et du délai d'exécution (...) ; qu'aux termes de l'article 2 du règlement de la consultation : 2.1. (...) Le présent appel d'offres ouvert est lancé avec variantes définies à l'article 2.4 ci-après. / (...) 2.4. (...) Les candidats doivent présenter une proposition entièrement conforme au dossier de consultation (solution de base). / Chaque candidat doit, en outre, chiffrer les variantes et les deux options demandées au CCTP et en remporter le prix dans l'acte d'engagement. / (...) 2.5. (...) Le délai d'exécution est fixé dans le cadre d'acte d'engagement et ne peut en aucun cas être changé (...) ; que le cadre d'acte d'engagement du marché fixait ce délai à neuf mois, à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant le démarrage des travaux ; qu'aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation relatif au jugement des offres : Ce jugement sera effectué dans les conditions prévues à l'article 297 du code des marchés publics. En outre, sera pris en compte comme critère additionnel, l'importance relative des prestations pour lesquelles les offres désignent les sous-traitants, par rapport à l'ensemble des prestations dans les offres envisagent la sous-traitance. / (...) Parmi les critères de l'article 297 du code des marchés publics, un poids particulier sera attribué au prix et à la qualité des prestations. / Dans le cas où des erreurs de multiplication, d'addition ou de report seront constatées dans la décomposition d'un prix forfaitaire figurant dans l'offre d'un entrepreneur candidat, il n'en sera pas tenu compte dans le jugement de la consultation. / Toutefois, si l'entrepreneur concerné est sur le point d'être retenu, il sera invité à rectifier cette décomposition ou ce sous-détail pour les mettre en harmonie avec le prix forfaitaire ou le prix unitaire correspondant ; en cas de refus, son offre sera éliminée comme non cohérente (...) ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que le critère du délai d'exécution était neutralisé dès lors que ce délai était fixé de manière impérative dans le cadre d'acte d'engagement du marché ; que le critère additionnel susmentionné se trouvait également neutralisé dans la mesure où les offres des deux entreprises ne comportaient l'indication d'aucune prestation sous-traitée ; que, si la SOCIETE PRADEAU ET MORIN n'avait pas été évincée de la consultation, il résulte de la combinaison des stipulations précitées que les offres des deux entreprises concurrentes auraient été comparées selon les critères du prix des prestations, de leur valeur technique et de leur coût d'utilisation, dans cet ordre décroissant d'importance ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des offres des deux sociétés partiellement produites au dossier que la SOCIETE PRADEAU ET MORIN a présenté une offre aux prix de 6 367 033,20 euros HT (41 765 000 francs), pour la solution de base, et de 6 534 265,51 euros HT (42 861 913 francs), pour la solution avec variantes et options ; que les prix ainsi proposés par cette société étaient de près de 2 % et de 1 °/oo inférieurs aux prix proposés par la société retenue, respectivement pour la solution de base et pour la solution avec variantes et options ; que, toutefois, en se bornant à une discussion purement formelle sur la nature et le caractère plus ou moins détaillé des documents produits à l'appui des offres des deux sociétés, les parties ne mettent pas la Cour en mesure d'apprécier si la SOCIETE PRADEAU ET MORIN avait effectivement une chance sérieuse de se voir attribuer le marché au regard notamment des deux autres critères susmentionnés alors même que le critère du prix, dans les circonstances de l'espèce, est insuffisant à cet égard ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de prescrire une expertise à fin de déterminer, au vu de l'entier dossier d'appel d'offres et des soumissions des deux sociétés concurrentes, la seconde enveloppe de l'offre de la SOCIETE PRADEAU ET MORIN ayant été ouverte par un huissier dont le rapport est produit au dossier, si cette entreprise avait une chance sérieuse de remporter le marché au regard des critères susmentionnés et d'évaluer le manque à gagner résultant pour elle de cette éviction irrégulière ; Sur les intérêts sur l'indemnité de 18 872 euros correspondant aux frais de présentation de l'offre et sur leur capitalisation : Considérant, d'une part, que, lorsqu'ils ont été demandés et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l'article 1153 du code civil courent à compter du jour où la sommation de payer le principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine ; que les intérêts moratoires ont été demandés par la SOCIETE PRADEAU ET MORIN dans sa requête introductive d'appel devant la Cour de céans ; que la société demande le bénéfice des intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2006 ; qu'il y a lieu, dès lors, de fixer le point de départ des intérêts sur l'indemnité susmentionnée due à la SOCIETE PRADEAU ET MORIN au 3 mars 2006 ; Considérant, d'autre part, que la capitalisation des intérêts a été demandée par la SOCIETE PRADEAU ET MORIN le 17 septembre 2008 ; qu'il était dû à cette date plus d'une année d'intérêts ; que, dès lors, il y a lieu de faire droit à cette demande, à cette date puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; Sur le surplus des conclusions : Considérant qu'il y a lieu de réserver, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond, tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt, et notamment la charge des frais d'expertise, le manque à gagner éventuel auquel la société évincée pourrait prétendre dans l'hypothèse où elle aurait eu une chance sérieuse de remporter le marché ainsi que les frais irrépétibles ; D E C I D E : Article 1er : La somme de 18 872 euros que le département de Seine-et-Marne a été condamné à verser à la SOCIETE PRADEAU ET MORIN par l'arrêt susvisé de la Cour de céans du 6 mai 2008 est assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2006. Les intérêts échus le 17 septembre 2008 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. Article 2 : Avant-dire-droit, il sera procédé par un expert désigné par le président de la Cour à une expertise en vue de déterminer si l'offre de la SOCIETE PRADEAU ET MORIN était conforme aux pièces contractuelles, de la comparer avec l'offre de la société attributaire au regard des critères d'attribution du marché afin de permettre à la Cour d'apprécier si la SOCIETE PRADEAU ET MORIN avait une chance sérieuse de remporter le marché et d'évaluer le montant du manque à gagner résultant pour elle de cette éviction irrégulière de la procédure d'appel d'offres. L'expert se fera communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission et notamment l'entier dossier d'appel d'offres et les soumissions des deux sociétés concurrentes. Article 3 : L'expert prêtera serment par écrit. Le rapport d'expertise sera déposé au greffe de la Cour dans le délai de 6 mois suivant la prestation de serment. Article 4 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt ainsi que la charge des frais d'expertise sont réservés jusqu'en fin d'instance. '' '' '' '' 2 N° 10PA05223