CAA de BORDEAUX, 3ème chambre - formation à 3, 18/01/2018, 16BX00837, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de BORDEAUX
Formation : 3ème chambre - formation à 3
Type de recours : contentieux fiscal
Date de la décision : 2018-01-18
Numéro : 16BX00837
Président : M. POUGET L.
Rapporteur : Mme Sylvie  CHERRIER
Commissaire du gouvernement : M. de la TAILLE LOLAINVILLE
Avocat(s) : BRUNNER

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. C...A...a demandé au tribunal administratif de Pau de le décharger des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009. Par un jugement n° 1401604 du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. Procédure devant la cour : Par une requête enregistrée le 2 mars 2016, M. A..., représenté par Me B..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 29 décembre 2015 ; 2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - la procédure d'imposition était irrégulière, faute de s'être accompagnée d'un débat oral et contradictoire ; - les dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts n'étaient pas applicables à la SCI Bayonnaise de Participation, qui relève du régime de l'impôt sur les sociétés ; l'activité exercée par cette société est une activité commerciale consistant en la promotion immobilière et la commercialisation du projet immobilier de la SCI Boucau Promotion ; les sommes qu'elle perçoit doivent dès lors être soumises à l'impôt sur les sociétés et non pas à l'impôt sur le revenu au nom de M. A.... Par un mémoire en défense, enregistré le 2 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que : - l'administration n'est pas tenue d'organiser un débat contradictoire lorsque, comme en l'espèce, la rectification fait suite à un contrôle sur pièces ; en tout état de cause, le service a proposé un rendez-vous à M. A..., qui n'y a pas donné suite et qui a par ailleurs été en mesure de présenter ses observations à la suite de l'envoi de la proposition de rectification ; - la SCI " Bayonnaise de Participation " exerce une activité non commerciale imposable à l'impôt sur le revenu ; elle a en effet été constituée pour exercer une activité civile ; le mandat de gérance qui lui a été confié par la société civile " Les Fils de Joseph Duprat " est un mandat civil ; aucune pièce justificative de la nature commerciale de l'activité exercée n'est produite ; cette société relève donc de plein droit du régime des sociétés de personnes selon l'article 8 du code général des impôts ; aussi, les sommes qui lui ont été versées en 2009 par la SCI " Boucau Promotion " constituent un complément de prix taxable à l'impôt sur le revenu au nom des associés à concurrence de leurs droits, en application de l'article 150-0 A I-2 du code général des impôts. Par ordonnance du 19 septembre 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 5 décembre 2016 à 12h00. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Sylvie Cherrier, - et les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. M. A... est gérant de la société civile immobilière (SCI) " Bayonnaise de Participation ". Il en est par ailleurs l'unique associé depuis le 22 juillet 2009. A la suite de la vérification de comptabilité de cette société, portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 juillet 2010, l'administration a notifié à M. A...des rectifications en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, au titre de l'année 2009, au motif du défaut de déclaration de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société civile " Boucau promotion ", les 22 juillet et 8 septembre 2009. M. A... relève appel du jugement du 10 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de contributions sociales mis à sa charge dans ce cadre. Sur la régularité de la procédure d'imposition : 2. Aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration. ". Aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. ". Dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat. 3. La circonstance que l'avis de vérification adressé à la SCI " Bayonnaise de Participation " a indiqué que la vérification porterait sur l'ensemble des " déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 01/01/2007 au 31/07/2010 ", ne saurait être interprétée, contrairement à ce que soutient M. A..., comme imposant au vérificateur de limiter ses propositions de rectifications aux seules déclarations de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés. Il résulte de l'instruction que les opérations de vérification de la comptabilité de la SCI " Bayonnaise de Participation " se sont déroulées au siège de la société puis, à la demande de M. A..., dans les locaux de son expert-comptable à compter du 25 novembre 2010, que le vérificateur s'est rendu à trois reprises sur place, et que les opérations se sont déroulées en présence de M. A... et de son expert comptable. Il résulte également de l'instruction que le vérificateur a informé le contribuable, postérieurement à sa dernière intervention sur place, qu'il envisageait de changer la nature des rectifications, et lui a alors proposé une rencontre dans les bureaux de l'administration afin de lui exposer ces changements, proposition que l'intéressé a décliné. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la SCI " Bayonnaise de Participation " aurait été privée d'un débat oral et contradictoire dans la mesure où les rectifications portant sur les contributions sociales assignées à M. A...n'ont pas donné lieu à un débat oral et contradictoire ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté. Sur le bien fondé de l'imposition : 4. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ". L'article 206 du même code dispose par ailleurs que : " (...) 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles (de l'impôt sur les sociétés) (...), même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) b. Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 ". 5. Par ailleurs, aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " I.- I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 25 000  pour l'imposition des revenus de l'année 2008 et 25 730  pour l'imposition des revenus de l'année 2009 (...) 2. Le complément de prix reçu par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux par laquelle le cessionnaire s'engage à verser au cédant un complément de prix exclusivement déterminé en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité de la société dont les titres sont l'objet du contrat, est imposable au titre de l'année au cours de laquelle il est reçu, quel que soit le montant des cessions au cours de cette année. / Le gain retiré de la cession ou de l'apport d'une créance qui trouve son origine dans une clause contractuelle de complément de prix visée au premier alinéa est imposé dans les mêmes conditions au titre de l'année de la cession ou de l'apport. ". 6. Enfin, aux termes du I de l'article 151 nonies du même code : " Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38,72 et 93, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession. ". Il résulte de ces dispositions que lorsqu'un contribuable exerce la gérance exclusive d'une société civile, c'est-à-dire lorsqu'il a tout pouvoir pour la diriger, pour l'engager envers les tiers et pour la représenter, et que cette société civile exerce une activité commerciale, les parts qu'il détient dans la société constituent pour lui un actif professionnel affecté à l'exercice de ladite activité. 7. La SCI " Bayonnaise de Participation ", dont il est constant qu'elle n'a pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés dans les formes prescrites par les articles 239 du code général des impôts et 22 de l'annexe IX audit code, a pour objet social, selon ses statuts, l'acquisition et la location de biens immobiliers ainsi que la prise de participations dans le capital de sociétés civiles de construction vente ou de gestion de patrimoine. Si M. A... soutient que l'activité réelle de cette société consiste exclusivement à effectuer " la promotion immobilière et la commercialisation du projet immobilier de la société civile Boucau Promotion " et qu'à ce titre elle est amenée à réaliser des " opérations commerciales ", il ne l'établit pas par les pièces qu'il produit. Par ailleurs, à supposer que la société civile de construction vente (SCCV) Boucau Promotion puisse être regardée comme ayant le caractère d'une société commerciale, il ne résulte pas de l'instruction que la société " Bayonnaise de Participation " en aurait exercé la gérance à titre exclusif au sens précisé au point 6, alors au contraire que le protocole d'accord qu'elle a signé le 31 mai 2006 avec les associés de l'autre société civile détentrice de parts dans la SCCV Boucau Promotion qualifie de " civil " le mandat de gérance non rémunéré qui lui est accordé. Dans ces conditions, l'administration a pu légalement considérer que la société " Bayonnaise de Participation " relevait de plein droit du régime des sociétés de personnes régi par les dispositions précitées de l'article 8 du code général des impôts, et donc soumettre les gains de cession de droits sociaux réalisés par cette société au cours de l'année 2009 aux contributions sociales au nom de M. A..., son unique associé. Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le paiement de la somme sollicitée par M. A... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. DECIDE : Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et au ministre de l'action et des comptes publics. Délibéré après l'audience du 14 décembre 2017 à laquelle siégeaient : M. Laurent Pouget, président, Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller, Mme Sabrina Ladoire, premier conseiller, Lu en audience publique, le 18 janvier 2018. Le rapporteur, Sylvie CHERRIERLe président, Laurent POUGET Le greffier, Christophe PELLETIER La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 3 N° 16BX00837