CAA de LYON, 7ème chambre, 21/03/2024, 23LY02226, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de LYON
Formation : 7ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2024-03-21
Numéro : 23LY02226
Président : M. PICARD
Rapporteur : Mme Christine  DJEBIRI
Commissaire du gouvernement : M. RIVIERE
Avocat(s) : GREENLAW  AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure devant la cour Par une requête et des mémoires enregistrés les 30 juin, 13 novembre et 18 décembre 2023, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société parc éolien des sources du Mistral, représentée par Me Deldique, demandent à la cour : 1°) d'annuler l'arrêté du 6 janvier 2023 par lequel le préfet de la Côte-d'Or a rejeté la demande d'autorisation environnementale présentée pour la construction et l'exploitation de quatre éoliennes et d'un poste de livraison sur le territoire de la commune de Sacquenay, ainsi que la décision de rejet de son recours gracieux en date du 6 mars 2023 ; 2) d'enjoindre au préfet de la Côte-d'Or de reprendre l'instruction de sa demande dans un délai d'un mois, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; 3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'avis est entaché d'incompétence de l'auteur de l'acte ; il est insuffisamment motivé ; - le projet se trouve à trente-huit kilomètres du radar militaire ; l'instruction n° 1050 destinée à apprécier la compatibilité du projet avec un radar militaire ; cette compatibilité est examinée lorsque le projet est situé dans une zone de trente kilomètres autour du radar ; en l'espèce cette compatibilité n'a pas à être étudiée ; - l'avis de la DSAE est entaché d'un défaut de base légale en l'absence de critères définis par décret ; la DSAE n'avait ni la compétence, ni le droit de se prononcer sur l'implantation des éoliennes par rapport aux radars ; - l'avis de la DSAE est entaché d'erreur d'appréciation ; - le préfet pouvait faire usage de la possibilité que lui offre l'article L. 515-45-1 du code de l'environnement. Par des mémoires enregistrés les 30 août et 5 décembre 2023, le préfet de la Côte-d'Or conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucun moyen de la requête n'est fondé. Par une ordonnance du 6 décembre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 19 décembre 2023. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code de l'aviation civile ; - le code de l'environnement ; - le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement ; - le décret n° 2013-366 du 29 avril 2013 portant création de la direction de la sécurité aéronautique d'État ; - l'arrêté du 3 mai 2013 portant organisation de la direction de la sécurité aéronautique d'État ; - le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Djebiri, première conseillère ; - les conclusions de M. Rivière, rapporteur public ; - et les observations de Me Deldique, pour la société parc éolien des sources du Mistral, et ainsi que celles de Mme C... pour la préfecture de la Côte-d'Or. Vu la note en délibéré, enregistrée le 8 mars 2024, présentée pour la société Parc éolien des sources du Mistral. Considérant ce qui suit : 1. Le 12 août 2022, la société Parc éolien des sources du Mistral a sollicité la délivrance d'une autorisation environnementale en vue de la construction et de l'exploitation de quatre éoliennes de cent quatre-vingt-six mètres de haut et un poste de livraison sur le territoire de la commune de Sacquenay. Par un arrêté du 6 janvier 2023, fondé sur l'avis conforme défavorable du 13 octobre 2022 émis par la direction de la sécurité aéronautique de l'État et de la direction de la circulation aérienne militaire du ministère des armées, le préfet de la Côte-d'Or a rejeté sa demande. La société Parc éolien des sources du Mistral demande l'annulation de cet arrêté. 2. Aux termes de l'article R. 181-32 du code de l'environnement : " Lorsque la demande d'autorisation environnementale porte sur un projet d'installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, le préfet saisit pour avis conforme : / (...) 2° Le ministre chargé de la défense (...) ". Par ailleurs, aux termes de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne, est soumise à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. (...) ". Aux termes de l'article R. 181-34 du code de l'environnement : " Le préfet est tenu de rejeter la demande d'autorisation environnementale dans les cas suivants : / (...) 2° Lorsque l'avis de l'une des autorités ou de l'un des organismes consultés auquel il est fait obligation au préfet de se conformer est défavorable ; (...) ". 3. Il ressort de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation unique doit s'assurer que les perturbations générées par le projet de parc éolien ne gênent pas significativement le fonctionnement d'un radar militaire et qu'en cas de désaccord des services de la zone de défense aérienne compétente sur la configuration de l'implantation des aérogénérateurs, l'autorité administrative est tenue de refuser de délivrer l'autorisation sollicitée. 4. Toutefois, si, lorsque la délivrance d'une autorisation administrative est subordonnée à l'accord préalable d'une autre autorité, le refus d'un tel accord, qui s'impose à l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, ne constitue pas une décision susceptible de recours, des moyens tirés de sa régularité et de son bien-fondé peuvent, quel que soit le sens de la décision prise par l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, être invoqués devant le juge saisi de cette décision. Sur l'avis du ministre de la défense : 5. En premier lieu, aux termes de l'article 1er du décret visé plus haut du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter de l'enregistrement de cet acte au recueil spécial mentionné à l'article L. 861-1 du code de la sécurité intérieure, lorsqu'il est fait application de cet article, ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'État et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : 1° (...) , les directeurs d'administration centrale, les chefs des services à compétence nationale mentionnés au premier alinéa de l'article 2 du décret du 9 mai 1997 susvisé et les chefs des services que le décret d'organisation du ministère rattache directement au ministre ou au secrétaire d'État ; (...) ". Et aux termes de l'article 3 de ce décret : " Les personnes mentionnées aux 1° et 3° de l'article 1er peuvent donner délégation pour signer tous actes relatifs aux affaires pour lesquelles elles ont elles-mêmes reçu délégation : 1° (...) aux fonctionnaires de catégorie A et aux agents contractuels chargés de fonctions d'un niveau équivalent, qui n'en disposent pas au titre de l'article 1er ; (...) ". 6. L'article 11-1 de l'arrêté du 3 mai 2013 portant organisation de la direction de la sécurité aéronautique d'État dispose que : " La direction de la circulation aérienne militaire établit : les actes prévus à 1'article D. 241-4 du code de l'aviation civile ; les autorisations de travaux prévues aux articles R. 425-9 du code de l'urbanisme , R. 244-1 du code de l'aviation civile , R. 24 et R. 30 du code des postes et des communications électroniques ; les décisions d'accord de l'autorité militaire prévues au 4-3 de l'article 4 de l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement [...]. " 7. Il résulte de l'instruction que l'avis du 13 octobre 2022, qui comporte le timbre du ministère des armées, de la direction de la sécurité aéronautique d'État et de la direction de la circulation aérienne militaire et mentionne en entête " le général de brigade aérienne Laurent Thiebaut, directeur de la circulation aérienne militaire ", a été signé " pour le directeur de la sécurité aéronautique d'État et par délégation " par " le colonel A... B..., directeur adjoint de la circulation aérienne militaire ". Le directeur de la sécurité aéronautique d'État qui, par décision du 28 juillet 2022, publiée le 30 juillet 2022 au journal officiel de la République française, a donné délégation de signature au colonel B... " à l'effet de signer, au nom du ministre et dans la limite de leurs attributions, tous actes, arrêtés et décisions, à l'exclusion des décrets ", bénéficiait d'une délégation du ministre des armées en application du 1° de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005, d'ailleurs visé par la décision du 28 juillet 2022, et pouvait subdéléguer sa signature en vertu de l'article 3 de ce même décret. En vertu de l'article 1er du décret du 29 avril 2013 et des articles 1er, 2 et 11-1 de l'arrêté du 3 mai 2013, visés plus haut, la direction de la sécurité aéronautique d'État, service à compétence nationale placé auprès du ministre de la défense, relève de l'état-major des armées. La direction de la circulation aérienne militaire, qui fait partie de l'échelon central de la direction de la sécurité aéronautique d'Etat, est compétente pour émettre l'avis prévu par les articles R. 181-32 du code de l'environnement et R. 244-1 du code de l'aviation civile. C'est ainsi sans commettre d'incompétence que le colonel B... a signé l'avis du 13 octobre 2022. 8. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que l'avis du 13 octobre 2022, qui comporte les éléments de droit et de fait sur lesquels il repose, est motivé. L'avis défavorable du 13 octobre 2022 du directeur de la circulation aérienne militaire précise que le projet, qui est situé à environ trente-huit kilomètres du radar des armées de Dijon, présente une gêne avérée pour ce radar, qui n'est pas acceptable en l'état, " les éoliennes pouvant générer des perturbations de nature à dégrader la qualité de la détection et l'intégrité des informations transmises par les radars ", et indique que " dans le cadre de la posture permanente de sûreté (PPS), et en matière de sécurité des vols, le fonctionnement des radars utilisés par les armées exige de réduire au minimum les perturbations ". Les radars des armées participent à la mission prioritaire et permanente que constitue la défense aérienne au-dessus du territoire national, appelée posture permanente de sûreté aérienne, en particulier à la détection de tout aéronef volant sur le territoire national et au guidage des aéronefs militaires chargés d'intercepter les aéronefs malveillants ou ignorants, les éoliennes provoquent des perturbations radioélectriques ayant un impact avéré sur la capacité de détection des radars. 9. En troisième lieu, la société requérante soutient que l'avis procéderait d'erreurs de droit et d'appréciation. 10. Tout d'abord, la requérante ne saurait se prévaloir d'avis antérieurs favorables émis par le commandement de la défense aérienne et des opérations aériennes (zone de défense Nord, service environnement aéronautique) dans le cadre de consultations à titre préliminaire, mais en dehors de toute procédure d'instruction d'une demande d'autorisation environnementale, et donc dénués, de toutes les façons, de tout caractère conforme, et en particulier ceux en date des 25 janvier 2008, 2 décembre 2011, 8 mars 2012 et 6 juillet 2012. Par ailleurs, elle ne saurait tirer le moindre enseignement, et notamment pas une position favorable, de l'absence de réponse du commandant de la zone aérienne nord au courrier du 2 mars 2020 de la compagnie nationale du Rhône demandant, dans le cadre du projet litigieux, de lui faire connaître les servitudes et contraintes aériennes militaires qui s'appliqueraient à la zone du projet. Ces avis ne rendent pas le projet éolien en litige de fait éligible à la phase transitoire d'application des nouveaux critères radioélectriques d'acceptabilité des armées. 11. Ensuite, la requérante soutient que l'avis en litige serait fondé sur l'instruction n° 1050/DSAE/DIRCAM du 9 juillet 2018 du directeur de la circulation aérienne militaire et non sur la version du 16 juin 2021 de cette instruction, abrogée par une instruction n° 1629 du 2 juin 2022, dont il résulterait que les projets situés à plus de trente kilomètres des radars militaires ne sont soumis à aucune contrainte. Rien ne permet toutefois de dire que l'avis en litige serait fondé sur cette instruction qui, à la date de l'avis ici en cause, n'était plus en vigueur et qui, de toutes les façons, ne pouvait lier l'appréciation du ministre. 12. Aux termes de l'article L. 515-45 du code de l'environnement : " Un décret en Conseil d'État précise les règles d'implantation des installations de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent vis-à-vis des installations militaires et des équipements de surveillance météorologique et de navigation aérienne, sans préjudice des articles L. 6350-1 à L. 6352-1 du code des transports. ". 13. L'avis litigieux trouve son fondement en particulier dans l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, mentionné plus haut, qui soumet à autorisation spéciale du ministre de l'aviation civile ou de la défense les installations telles que les éoliennes qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne. Par suite, et même si, à la date à laquelle il a été émis, aucun décret n'avait encore été pris pour l'application de l'article L. 515-45 du code de l'environnement, cet avis n'apparaît pas dépourvu de base légale. 14. Si la société se prévaut également de recommandations du 18 mai 2022 de la commission européenne invitant les États à limiter au minimum nécessaire les " zones d'exclusion " dans lesquelles les énergies renouvelables ne peuvent être développées, et du 23 mai 2022 du conseil de l'Union européenne, ces actes sont dépourvus de toute valeur juridique contraignante. De toutes les façons, l'avis litigieux n'est pas fondé sur une zone d'exclusion dans laquelle les énergies renouvelables ne pourraient être développées et sur un obstacle au développement de ces énergies, mais sur l'impact du projet éolien sur les capacités de détection d'un radar militaire essentiel à la défense nationale. 15. Pour apprécier les risques de perturbation (effets de faux plots, phénomènes de masquage, phénomène etc... ) affectant l'efficacité du radar des forces armées de Dijon, le ministre de la défense a pu prendre en compte, sans commettre d'illégalité, l'étude réalisée par le Centre d'Expertise Aérienne Militaire (Rapport technique diffusion restreinte n°1282/ARM/CEAM/DIR/DIV C2ISR/EC2SA/DR du 19/12/2019) qui indique que le phénomène de désensibilisation autour d'un radar peut être constaté jusqu'à soixante-dix kilomètres. Par ailleurs, il ressort d'une note du 17 août 2023 du commandant de la brigade aérienne PPS-A du commandement de la défense aérienne et des opérations aériennes (CDAOA), qui s'appuie sur des éléments techniques de la brigade aérienne de la posture permanente de sûreté air (BAPPS) de ce commandement, que " les 4 obstacles du projet sont en intervisibilité électromagnétique avec un radar militaire (TRS 2215 de Dijon) et que la présence de ces obstacles est de nature à dégrader les performances de ce radar et constitue un risque non acceptable dans le cadre de la posture permanente de sûreté aérienne sur le plan de la surveillance aérienne ", soulignant que " ce besoin en détection est illustré par la présence à proximité de la zone interdite de Valduc identifiée LF-P37 ". Cette note comprend en annexe des coupes terrain d'intervisibilité électromagnétique des éoliennes avec le radar précité réalisées à partir de l'outil de calcul d'intervisibilité électromagnétique Timor et une présentation des calcul d'intervisibilité électromagnétique dont il ressort que les quatre éoliennes du projet, qui sont visibles du radar militaire de Dijon, génèrent des perturbations à sa détection et que la hauteur admissible pour des éoliennes, compte tenu de l'effet de masque des obstacles éoliens déjà construits situés entre le radar et le projet, est comprise entre cent quarante-quatre et cent cinquante-quatre mètres alors que, dans le cadre de la posture permanente de sûreté aérienne et dans un contexte géopolitique instable, le radar de Dijon revêt une haute importance stratégique. Si, comme le fait valoir la société requérante, ces éléments techniques concernent le radar TRS 2215 situé à quarante-deux kilomètres du projet (radar haute et moyenne altitude), et qu'aucun accident lié à la présence d'éoliennes n'a jamais été relevé, alors que l'avis litigieux est fondé sur le radar de Dijon situé à trente-huit kilomètres du projet (radar basse altitude), il n'en demeure pas moins que le projet, constitué de quatre éoliennes de cent quatre-vingt-six mètres de haut, est susceptible d'avoir un impact négatif sur les capacités de détection d'un radar militaire, des phénomènes de désensibilisation, notamment, pouvant être constatés jusqu'à soixante-dix kilomètres. 16. Enfin, le parc éolien existant du Mistral est constitué de machines dont la hauteur est de seulement de cent cinquante mètres. Si ce parc masque en partie le projet litigieux, dont les machines, ainsi qu'il a déjà été dit, s'élèvent à cent quatre-vingt-six mètres, qui est situé à l'arrière de celui-ci et dans son prolongement, avec une co-visibilité partielle et intermittente, et un espace excédentaire d'une hauteur de trente à trente-six mètres correspondant à la partie haute balayée par les rotors, il n'en résulte pas pour autant que, à l'instar de ce parc, qui n'impacte pas le radar TRS 2215, le projet lui-même serait insusceptible d'entraîner des conséquences pour le bon fonctionnement de cet équipement militaire. La société requérante ne saurait se fonder sérieusement sur une étude de 2006 de l'agence nationale des fréquences fixant les préconisations pour les radars fixes de la défense, dont l'ancienneté la rend d'ailleurs peu fiable, ni sur la présence de parcs comportant des éoliennes hautes de plus de cent-cinquante mètres, à des distances plus importantes et sans que soit précisés en particulier des paramètres tels que le relief. 17. Aucune erreur de droit ou d'appréciation ne saurait donc être retenue. 18. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'avis défavorable émis par la direction de la sécurité aéronautique d'État et la direction de la circulation aérienne militaire du ministère des armées le 15 octobre 2022 serait illégal. Sur l'arrêté du préfet : 19. Aux termes de l'article L. 515-45-1 du code de l'environnement " I. -Le représentant de l'État dans le département peut subordonner la construction ou la mise en service de nouvelles installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent soumises à autorisation environnementale à la prise en charge par l'exploitant de l'acquisition, de l'installation, de la mise en service et de la maintenance d'équipements destinés à compenser la gêne résultant de cette installation pour le fonctionnement des moyens de détection militaires ou pour le fonctionnement des radars et des aides à la navigation utilisés en support de la navigation aérienne civile. Le montant et les modalités de cette prise en charge par l'exploitant sont définis par une convention conclue, selon le cas, avec l'autorité militaire ou avec le ministre chargé de l'aviation civile. (...) ". 20. Compte tenu de la situation de compétence liée du préfet pour opposer le refus contesté, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 515-45-1 du code de l'environnement ne saurait être utilement invoqué. En tout état de cause, la société pétitionnaire n'établit pas que des équipements auraient pu compenser la gêne pour le radar militaire de Dijon. 21. Par suite, la requête de la société Parc éolien des sources du mistral doit, dans l'ensemble de ses conclusions, être rejetée. DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société Parc éolien des sources du Mistral est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Parc éolien des sources du Mistral et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires. Copie en sera adressée au préfet de la Côte-d'Or. Délibéré après l'audience du 7 mars 2024 à laquelle siégeaient : M. Picard, président de chambre ; Mme Duguit Larcher, présidente assesseure ; Mme Djebiri, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024. La rapporteure, C. DjebiriLe président, V-M. Picard La greffière, A. Le Colleter La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, La greffière, N° 23LY02226 2 lc