Cour Administrative d'Appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 02/12/2008, 06MA00714, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : Cour Administrative d'Appel de Marseille
Formation : 4ème chambre-formation à 3
Type de recours : autres
Date de la décision : 2008-12-02
Numéro : 06MA00714
Président : Mme FELMY
Rapporteur : Mme Elydia  FERNANDEZ
Commissaire du gouvernement : M. EMMANUELLI
Avocat(s) : NAHON

Vu la requête, enregistrée en télécopie le 8 mars 2006, régularisée le 9 mars 2006, présentée pour la SARL TRANSPORTS NICOLO dont le siège est 2 rue des Croves, Plan du Blavet à Drap (06340), par Me Nahon, avocat ; La SARL TRANSPORTS NICOLO demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0204256, n° 0500257 et n° 0502600, en date du 13 décembre 2005 du Tribunal administratif de Nice rejetant ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999, 2000 et 2001 et des pénalités y afférentes ; 2°) à titre principal, de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999, 2000 et 2001 et des pénalités y afférentes, résultant de la remise en cause du régime d'exonération prévu à l'article 44 octies du code général des impôts pour l'ensemble de ses bénéfices et de l'application d'un prorata pour le calcul des bénéfices exonérés ; de fixer, en tout état de cause, la date de début de la période d'exonération au 1er avril 1998 ; 4°) à titre subsidiaire, de modifier les modalités d'application du prorata retenue par l'administration, selon les éléments qu'elle indique par la présente requête ; 5°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens ; ......................................................................................................... Vu la note en délibéré en date du 4 novembre 2008 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2008 : - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - les observations de Maître Nahon pour la SARL TRANSPORTS NICOLO ; - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ; Sur le bien fondé du jugement : En ce qui concerne la procédure d'imposition : S'agissant du débat oral et contradictoire : Considérant en premier lieu, que la SARL TRANSPORTS NICOLO, qui a pour dirigeant M. Nicolo, soutient que la circonstance, invoquée par l'administration devant le tribunal administratif, selon laquelle le vérificateur, alors qu'il était sur le terrain du site lui appartenant sur la commune de Contes, a pu constater de l'extérieur qu'un local sis sur ce terrain, en étage et accessible par un escalier extérieur, était aménagé en bureaux, est de nature à emporter méconnaissance du débat contradictoire garanti au cours d'une vérification de comptabilité, dès lors que l'agent était seul et que les éléments qu'il a alors recueillis, relatifs à ce local, ont été déterminants dans l'appréciation de sa situation au regard de l'impôt sur les sociétés afférent aux exercices 1998 à 2000 ; que toutefois, d'une part, si la SARL TRANSPORTS NICOLO soutient que cette visite aurait été impromptue, il résulte de l'instruction que, lorsque l'agent vérificateur s'est trouvé seul sur le site de Contes, il y était venu, après avoir fixé avec la société contribuable, un rendez-vous pour une visite des lieux et que par la suite, il a fait cette visite en compagnie de Mme Nicolo, et qu'il a pu alors constater les différents éléments d'aménagement du site, en ce qui concerne le terrain mais aussi des différents locaux dont celui aménagé en bureaux, qu'il a retranscrits dans la notification de redressements et utilisés pour apprécier la situation de la société au regard de l'impôt sur les sociétés ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du débat contradictoire ne peut être que rejeté ; S'agissant de la motivation des notifications de redressement : Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce : « L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou faire connaître son acceptation ... » ; qu'aux termes de l'article R*57-1 du même livre : « La notification de redressement prévue par l'article L.57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de redressement envisagé. .. » ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien fondé de ces motifs ; Considérant, s'agissant des exercices 1998, 1999 et 2000, que la seule circonstance que l'agent vérificateur n'ait pas indiqué dans la notification de redressements, les éventuelles constatations faites alors qu'il était encore seul sur le site de Contes et ce alors qu'il n'avait pas à les indiquer dès lors qu'elles n'ont pas fondées sa position, n'est pas de nature à méconnaître l'obligation de motivation de ce document, prévue par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir rappelé l'historique des contrôles diligentés à l'encontre de la société requérante, la notification de redressements en date du 8 octobre 2002 relative à l'exercice clos en 2001 comporte, conformément aux exigences de régularité sus rappelées eu égard aux dispositions des articles précités L. 57 et R*57-1 du livre de procédures fiscales, la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition et mentionne, après avoir indiqué que la SARL TRANSPORTS NICOLO ne remplissait pas, en 2001, les conditions pour bénéficier d'une exonération totale d'imposition à l'impôt sur les sociétés, les raisons retenues par l'administration pour aboutir à cette conclusion tirées notamment de l'existence d'un établissement à Contes hors de la zone franche urbaine ; que la société requérante invoque, pour contester la motivation de la notification de redressements en date du 8 octobre 2002 afférente à l'exercice 2001, la circonstance que l'administration y mentionnerait des éléments relatifs aux factures téléphoniques, recueillis lors de la vérification de comptabilité portant uniquement sur les exercices 1998 à 2000, et non lors du contrôle sur pièces mis en oeuvre pour l'exercice 2001, pour fixer au titre de cet exercice, l'imposition à l'impôt sur les sociétés et à la contribution afférente ; que toutefois, à supposer même que ce soit avéré, ce moyen qui tend à la réfutation de certains des éléments de fait ayant fondé l'appréciation de l'administration, quant à la situation de la SARL TRANSPORTS NICOLO au regard de l'impôt sur le revenu et la contribution y afférente, relève du bien fondé de ces impositions et est sans incidence sur la régularité de la notification de redressements ; En ce qui concerne le bien fondé des impositions : S'agissant du droit à exonération : Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux exercices d'imposition en litige :: « I. les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines (...) sont exonérées (...) d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui (...) de leur début d'activité dans l'une de ces zones (...) II (...) le bénéfice exonéré au titre d'un exercice est celui déclaré selon les modalités prévues aux articles 50-0, 53 A, 96 à 100, 102 ter et 103 (...) Lorsque le contribuable n'exerce pas l'ensemble de son activité dans une zone franche urbaine, le bénéfice exonéré est déterminé en affectant le montant résultant du calcul ainsi effectué du rapport entre, d'une part, la somme des éléments d'imposition à la taxe professionnelle définis à l'article 1467 du code général des impôts, à l'exception de la valeur locative des moyens de transport, afférents à l'activité exercée dans les zones franches urbaines et relatifs à la période d'imposition des bénéfices, et, d'autre part, la somme des éléments d'imposition à la taxe professionnelle du contribuable définis au même article pour ladite période... » ; Considérant que la SARL TRANSPORTS NICOLO, constituée en 1985 et qui exerce les activités de transports de matériaux de construction et de location de camions et qui avait son siège à Borgheas de Peillon, a transféré en 1998 son siège social à Nice, dans une zone franche urbaine à l'Ariane et soutient à titre principal, que dès lors qu'elle exerçait l'ensemble de son activité administrative et technique à son siège, elle doit bénéficier de l'exonération de l'impôt sur les sociétés et par suite de la contribution y afférente, pour l'ensemble de son activité, au titre de l'exercice 1998, à compter du 1er avril, et des exercices 1999, 2000 et 2001, en application des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts ; Considérant toutefois, que s'agissant des exercices 1998, 1999 et 2000 ayant donné lieu à la vérification de comptabilité, il résulte de l'instruction que, pour l'exercice de son activité professionnelle, la SARL TRANSPORTS NICOLO a disposé de deux sites, d'une part, d'un local de 10 m² situé en zone franche urbaine dans lequel le personnel administratif travaille de façon intermittente, qui ne comporte pas d'emplacement de stockage, de parking pour les véhicules de l'entreprise et est d'une accessibilité difficile à la clientèle et d'autre part, d'un terrain de 450 m² situé sur la commune de Contes hors zone franche urbaine sur lequel il est possible de garer les véhicules de l'entreprise, de les laver et de les entretenir ; que d'ailleurs ce terrain est équipé d'une aire de lavage et de baraquements de chantier abritant du matériel, de l'outillage et des pièces détachées pour l'entretien et la réparation de ces véhicules ; que sur ce site de Contes, des locaux, facilement accessibles, sont aménagés en bureau de 50 m², doté d'un abonnement aux réseaux électrique, téléphonique et eau, équipés d'un vestiaire, de douches et de toilettes ; que les facturations téléphoniques de la requérante, pour les années en cause, révèlent que le poste du site de Contes est plus utilisé que celui du local situé à l'Ariane en zone franche urbaine ; que si la requérante précise que le terrain sis à Contes utilisé qu'épisodiquement pour le stationnement de 2 ou 3 de ses camions, les attestations de ses préposés chauffeurs, soumis au lien hiérarchique, indiquant qu'ils gareraient leur camion près de leur propre domicile, pour certains en centre ville de Nice, ne sauraient, à elles seules, établir que le terrain de Contes, spécialement aménagé pour les camions, ne serait pas utilisé pour le stationnement, le lavage et le petit entretien des véhicules de l'entreprise et par les personnels de celle-ci ; que si la SARL TRANSPORTS NICOLO souligne que le numéro téléphonique du site de Contes n'apparaît pas sur les documents administratifs de l'entreprise, il n'est pas contesté que l'entreprise et son dirigeant utilisent le transfert d'appels de la ligne du local sis à l'Ariane sur le portable du chef d'entreprise et sur les lignes du site de Contes ; qu'eu égard à l'ensemble des éléments susmentionnés sur le fonctionnement de l'entreprise, la SARL TRANSPORTS NICOLO doit être regardée comme ayant disposé au cours de l'exercice 1998, à compter de son transfert de siège en zone franche urbaine, et des exercices 1999 et 2000 d'un établissement sis sur la commune de Contes, hors zone franche urbaine ; que cet établissement ne pouvait bénéficier, pour la même période de référence, de l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts ; que s'agissant de l'exercice 2001, redressé après un contrôle sur pièces, eu égard aux autres éléments nombreux et probants susmentionnés et constatés comme existants en 2001, quant aux conditions d'exploitation de l'entreprise de la SARL TRANSPORTS NICOLO, et alors que cette dernière se borne à soutenir, certes à bon droit, que l'administration ne pouvait lui opposer les factures téléphoniques relatives aux années antérieures, mais sans établir que sa situation au regard de l'utilisation respective des deux sites de Contes et de l'Ariane en zone franche urbaine, aurait été radicalement différente des exercices antérieurs, le service pouvait légalement considérer que la société requérante possédait toujours durant l'exercice 2001, un établissement sis sur la commune de Contes, hors zone franche urbaine, qui ne relevait pas de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts et l'imposer à raison de cet établissement ; Considérant que, sur le fondement de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales, la SARL TRANSPORTS NICOLO invoque le paragraphe n° 21 de l'instruction.4 A-7-97 du 14 mars 1997 et les paragraphes 7, 8, 9 et 10 de l'instruction 4 A-4-98 du 30 mars 1998 ; que toutefois d'une part, si le paragraphe n° 21 de l'instruction du 14 mars 1997, prescrit que les installations telles que les hangars de stockage et les aires de stationnement ne peuvent pas être regardées comme des implantations susceptibles de produire des bénéfices, sauf dans le cas où il s'agirait de l'activité principale du contribuable, la SARL TRANSPORTS NICOLO ne peut utilement l'opposer au service qui n'a pas considéré le terrain lui appartenant à Contes, comme source de bénéfice en tant que tel, mais a uniquement estimé que l'utilisation du terrain pour l'entretien et le lavage des camions de l'entreprise, de l'entreposage du matériel pour ce faire et l'aménagement d'une aire de lavage, étaient des indices d'existence d'un établissement ; que d'autre part, les dispositions de l'instruction du 30 mars 1998 respectivement relatives à la possibilité de prestations hors de la zone franche urbaine pour les entreprises y ayant l'intégralité de leur activité administrative, pour le paragraphe 7, et à la présomption d'implantation d'une activité dans la zone franche urbaine dans l'hypothèse d'une activité administrative dans celle-ci par le biais de salariés sédentaires, même si certains des salariés de l'entreprise sont amenés, par la nature de leur activité, à intervenir auprès de clients situés hors de cette zone franche urbaine, ne peuvent être utilement opposées par la société requérante, eu égard aux conditions de mise en oeuvre de son exploitation rappelées ci-dessus ; S'agissant du début de la période d'exonération de l'activité en zone franche urbaine : Considérant que le service a considéré que la SARL TRANSPORTS NICOLO a transféré, partiellement son exploitation en zone franche urbaine, à compter du 1er juin 1998, date de son raccordement au réseau électrique et, par suite, a imposé cette société sur 5/12 de son bénéfice imposable au titre de la période du 1er janvier au 31 mai 1998 ; que la SARL TRANSPORTS NICOLO soutient que le début de la période d'exonération doit être fixée au 1er avril 1998, date à partir de laquelle court le bail locatif de son siège social en zone franche urbaine ; qu'elle a également effectué les formalités relatives à ce transfert auprès du centre des formalités des entreprises ; que toutefois la société requérante ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle a commencé à exercer son activité audit siège social à compter de cette date ; que par suite elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait dû bénéficier de l'exonération prévue à l'article 44 octies du code général des impôts, pour son activité en zone franche urbaine, à compter du 1er avril 1998 ; S'agissant de la détermination du prorata utilisé pour la fixation du bénéfice exonéré : Considérant qu'à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où est retenu le principe d'un prorata sur les bénéfices pour tenir compte d'une implantation à Contes, la SARL TRANSPORTS NICOLO demande la réduction de ces impositions ; Considérant d'une part, qu'ainsi qu'il a été vu ci-dessus, à supposer même que les grosses réparations des camions utilisés par l'entreprise, à défaut de personnel qualifié, soient effectuées dans un garage spécialisé pour la réparation de véhicules et que certains chauffeurs stationnent quelquefois leur véhicule près de leur domicile, le terrain sis sur la commune de Contes, permet le stationnement de plusieurs camions, est aménagé pour leur lavage et leur entretien et enfin comporte un vestiaire et des douches, servant aux chauffeurs ; qu'eu égard à la situation et à la topographie du site de la SARL TRANSPORTS NICOLO en zone franche urbaine, ceux-ci ne peuvent être rattachés au siège de l'entreprise sis dans cette zone ; qu'il n'est pas contesté que les préposés assurant des taches administratives au siège n'y sont pas à temps plein ; que par suite, la société requérante n'est pas fondée, à demander à titre subsidiaire, que tous ses salariés soient rattachés, pour l'exercice 1998, à son siège en zone franche urbaine ou que seuls trois de ses chauffeurs y soient rattachés à son établissement de Contes et que les camions soient retenus pour Contes pour une base de 16 098,62 euros (105 600 F ), montant sur lequel au demeurant la société requérante n'apporte aucune précision, et qu'au numérateur du prorata, les montants sur l'Ariane soient retenus pour la totalité des autres camions et équipements et biens mobiliers suivants ses déclarations de taxe professionnelle ; Considérant d'autre part, s'agissant des exercices 1999, 2000 et 2001, la circonstance que les salaires n'aient pas été retenus dans la base imposable à la taxe professionnelle au titre de ces années, est sans incidence sur la détermination du prorata en application des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts pour l'imposition à l'impôt sur les sociétés dès lors qu'il n'est pas établi qu'ils n'auraient pas dû l'être ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL TRANSPORTS NICOLO n'est pas fondée à soutenir, à titre principal, que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions à fin d'exonération totale à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés, au titre de l'exercice 1998, à compter du 1er avril 1998 et des exercices 1999, 2000 et 2001 et, à titre subsidiaire, que c'est à tort que, par le jugement attaqué, ce même tribunal a rejeté ses conclusions à fin de réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998 à 2001 ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SARL TRANSPORTS NICOLO doivent, dès lors, être rejetées ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la SARL TRANSPORTS NICOLO est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL TRANSPORTS NICOLO et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. N° 06MA00714 2