COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 14/02/2013, 12LY00305, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON
Formation : 4ème chambre - formation à 3
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2013-02-14
Numéro : 12LY00305
Président : M. du BESSET
Rapporteur : Mme Aline  SAMSON DYE
Commissaire du gouvernement : Mme VINET
Avocat(s) : SELARL PUBLI-JURIS

Vu la requête, enregistrée le 3 février 2012, présentée pour la société ACS Production, dont le siège est ZI du Cadréan, le Pré Cadeau à Montoir de Bretagne (44 550) ; la société ACS Production demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1000335 et 1000336 du 2 décembre 2011 du Tribunal administratif de Grenoble, en tant qu'il a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du contrat par lequel la commune de de Saint-Rambert d'Albon a confié le lot n° 2 " structure tennis " d'une opération de construction de deux tennis couverts à la société SMC2 et à ce que la commune lui verse une somme de 111 587,34 euros en réparation du préjudice résultant de la perte d'une chance de remporter ce marché ; 2°) d'annuler ce contrat et de condamner la commune de Saint-Rambert d'Albon à lui verser une somme de 111 587,34 euros ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Rambert d'Albon une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande comme irrecevable pour défaut d'intérêt pour agir, dès lors qu'elle avait la qualité de concurrent évincé au sens de la jurisprudence ; - le contrat a été passé aux termes d'une procédure méconnaissant les principes d'égalité entre les candidats et d'impartialité, eu égard aux liens existants entre l'attributaire et le cabinet chargé de la maîtrise d'oeuvre ; il y a lieu d'ordonner une mesure d'instruction pour apprécier l'impact des brevets détenus par le maître d'oeuvre ; - le maire ne disposait pas d'une délégation suffisante pour signer le marché, dès lors que cette délégation était inconditionnée ; - elle a droit à une indemnisation, du fait de la perte de chance de remporter le marché ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2012, présentée pour la commune de Saint-Rambert d'Albon, représentée par son maire en exercice, qui conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société ACS Production une somme de 3 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens ; Elle soutient que : - la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne comporte pas de moyen d'appel ; - c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt pour agir, car la société ACS Production avait renoncé à participer à la procédure de mise en concurrence ; - la délibération du 27 novembre 2009 ne fait pas grief, car elle se borne à informer le conseil municipal de la passation du marché en procédure adaptée ; - l'article 22 du code des marchés publics ne peut être utilement invoqué pour critiquer la composition de la commission d'appel d'offres, qui a statué régulièrement ; - le conseil municipal n'ayant pas autorisé la passation du marché, le moyen tiré de l'absence de note de synthèse adressée aux élus est inopérant ; - le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 27 de la loi n° 97-210 manque en fait, car l'attestation sur l'honneur exigée était présente lors du dépôt de l'offre de la société SMC2 ; - le principe d'égalité n'a pas été méconnu, car le gérant de la société retenue n'a pas participé aux phases préparatoires concernant le marché en cause, le matériau exigé n'étant pas le monopole de la société SMC2 ; - la requérante n'est pas fondée à demander à être indemnisée d'une somme au titre de la perte d'une chance dès lors que son préjudice résulte de son renoncement à se porter candidate et qu'elle ne démontre pas avoir eu des chances sérieuses d'emporter le marché ; Vu le mémoire, enregistré le 26 septembre 2012, présenté pour la société SMC2, qui demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société ACS Production une somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - le moyen tiré de l'absence d'impartialité du maître d'oeuvre ne peut prospérer, car seule la collectivité a retenu le prestataire, le mode de fixation exigé était largement utilisé par les professionnels, la détention d'un brevet était sans rapport avec le choix de l'attributaire, il n'appartient pas au juge de contrôler le rapport du maître d'oeuvre qui n'est pas une décision administrative, l'examen des offres a été effectué au regard des exigences du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), un lien de filiation ne suffit pas à caractériser des irrégularités dans la procédure de passation ; la demande de mesure d'instruction ne peut être accueillie ; l'absence d'exigence d'attestation d'assurance n'établit pas d'impartialité ; - le moyen tiré de l'illégalité de la délibération autorisant le maire à signer les marchés est inopérant au soutien d'un recours relevant de la jurisprudence Tropic Travaux Signalisation ; - la requérante n'a droit à aucune indemnisation, faute d'établir l'irrégularité du marché, l'existence d'une chance sérieuse de remporter le marché et l'existence d'un préjudice, et d'apporter des éléments relatifs au calcul du montant de l'indemnité réclamée ; Vu le mémoire, enregistré le 10 octobre 2012, présenté pour la société ACS Production, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens, et demande en outre à la Cour d'ordonner la démolition des couvertures installées en application du contrat contesté ; Elle soutient en outre que : - sa demande de première instance n'était pas entachée de forclusion, en absence de mesures de publicité susceptibles de faire courir le délai de recours ; - il a été procédé à une négociation irrégulière, puisque cette faculté n'a pas été mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation ; - les variantes proposées par la société SMC2 sont irrégulières, car elles méconnaissent l'égalité entre les candidats et l'obligation de transparence, résultent d'une modification substantielle du projet initialement transmis, ce qui relève d'une procédure de conception-réalisation interdite, et méconnaissent les dispositions du règlement de consultation ; - les vices en cause impliquent une annulation du marché ; - l'annulation d'un marché public de construction doit entraîner la démolition de l'ouvrage public irrégulièrement implanté ; - ses chances d'obtenir le marché litigieux étaient réelles, le comportement de la commune l'a conduite à ne pas présenter d'offre et il appartient au juge d'ordonner une expertise pour établir le montant de son préjudice. Vu l'ordonnance du 21 novembre 2012 fixant la clôture de l'instruction au 6 décembre 2012 ; Vu le mémoire, enregistré le 6 décembre 2012, présenté pour la société SMC2, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Elle fait valoir en outre que : - l'existence d'une négociation, qui ne portait par sur une des données présentées dans les documents de consultation, et qui a eu un impact minime, n'a entraîné aucune rupture d'égalité entre les candidats ; - les variantes proposées ne sont pas irrégulières, ne lui ont procuré aucun avantage ; - la Cour appréciera le bien-fondé du moyen relatif à l'existence d'un marché de conception-réalisation ; - à supposer même que le marché soit irrégulier, son annulation n'impliquerait pas la démolition de l'ouvrage ; Vu l'ordonnance, en date du 7 décembre 2012, reportant la clôture de l'instruction au 26 décembre 2012 ; Vu le mémoire, enregistré le 20 décembre 2012, présenté pour la société ACS Production, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Elle fait valoir en outre que le jugement des offres par le pouvoir adjudicateur paraît irrégulier, que la société SMC2 a présenté une offre anormalement basse et que le pouvoir adjudicateur devait lui demander des éclaircissements ; Vu l'ordonnance, en date du 21 décembre 2012, reportant la clôture de l'instruction au 7 janvier 2013 ; Vu le mémoire, enregistré le 7 janvier 2013, non communiqué, présenté pour la société SMC2, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; Elle fait valoir que le moyen relatif à l'offre anormalement basse n'est pas assorti des précisions permettant d'en apporter le bien-fondé et que l'écart des prix manifeste seulement un défaut de calibrage des besoins du pouvoir adjudicateur par les autres sociétés ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2013 : - le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller, - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public, - les observations de Me Guillou, représentant la société ACS Production, de Me Detroyat, représentant la commune de Saint-Rambert d'Albon et de Me Cano, représentant la société SMC2 ; Vu, enregistrée le 24 janvier 2013, la note en délibéré produite pour la société SMC2 : 1. Considérant que, par contrat conclu le 13 novembre 2009, la commune de Saint-Rambert d'Albon a confié le lot n° 2 "structure tennis" de l'opération de construction de deux tennis couverts à la société SMC2 ; que la société ACS Production a présenté une demande tendant à l'annulation de la délibération du 27 novembre 2009, qui aurait selon elle autorisé le maire à signer ce marché, assortie de conclusions indemnitaires, enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Grenoble sous le n° 1000335 ; qu'elle a en outre formé un recours contestant la validité du marché, également assorti de conclusions indemnitaires, enregistré sous le n° 1000336 ; que, par jugement du 2 décembre 2011, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté ces demandes ; que la société ACS Production doit être regardée comme relevant appel de ce jugement, seulement en tant qu'il rejette ses conclusions contestant la validité du contrat et tendant au versement d'une indemnité ; Sur la recevabilité de la requête d'appel : 2. Considérant que la requête, qui comporte, notamment, de nouveaux moyens, ne constitue pas la simple reproduction littérale des écritures de première instance ; qu'elle est, par suite, et contrairement à ce que soutient la commune de Saint-Rambert d'Albon, suffisamment motivée ; Sur la régularité du jugement attaqué : 3. Considérant que le jugement attaqué a rejeté les conclusions de la demande contestant la validité du contrat en litige comme irrecevables, au motif que la société ACS Production n'avait pas la qualité de concurrent évincé ; 4. Considérant toutefois que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que, pour statuer sur la recevabilité d'un tel recours et des conclusions indemnitaires susceptibles de l'accompagner, il appartient au juge du contrat d'apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé ; que cette qualité est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ; 5. Considérant qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la société ACS Production aurait eu intérêt à signer le contrat en litige, dont il n'est pas allégué qu'il n'entrerait pas dans son champ d'activité habituel ; que les circonstances, à les supposer même établies, qu'elle n'avait pas présenté de candidature, qu'elle n'établissait pas que ce renoncement découlait d'un fait précis imputable au pouvoir adjudicateur et qu'elle n'avait pas formé de référé précontractuel ne suffisaient pas à la priver d'intérêt à agir ; 6. Considérant que la société ACS Production est, dès lors, fondée à soutenir que le jugement attaqué est irrégulier, pour avoir rejeté à tort ses conclusions tendant à l'annulation du marché comme irrecevables pour défaut d'intérêt pour agir ; 7. Considérant par ailleurs que la commune avait également soulevé une autre fin de non-recevoir, tirée de la forclusion des conclusions dirigées contre le contrat ; 8. Considérant que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; 9. Considérant qu'en l'espèce, il n'est pas établi que des mesures de publicité appropriées auraient été accomplies ; qu'ainsi, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté ne pouvait pas davantage prospérer ; 10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le jugement attaqué doit être annulé, en tant qu'il rejette les conclusions contestant la validité du contrat comme irrecevables ; 11. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes présentées au Tribunal, en tant qu'elles portent sur ces conclusions, avant d'examiner, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, les conclusions indemnitaires ; Sur la validité du contrat attaqué : Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens des demandes ; 12. Considérant que le principe d'impartialité s'applique au pouvoir adjudicateur, ainsi qu'aux personnes et autorités extérieures dont il s'adjoint les conseils en vue de la passation d'un marché ; 13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le cabinet Pierre Robin, co-traitant de la maîtrise d'oeuvre, a assisté le maître d'ouvrage pour la passation des contrats de travaux, notamment en rédigeant les documents du marché et en proposant une analyse des offres, qui plaçait la société SMC2 en tête, tant pour le critère technique que pour le critère financier ; qu'il n'est pas contesté que le gérant de ce cabinet est le père de l'un des gérants de la société attributaire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'oeuvre aurait spontanément signalé ses liens avec l'un des candidats au maître d'ouvrage, afin de lui permettre de prendre les diligences nécessaires pour prévenir tout risque d'impartialité ; qu'alors qu'il n'est pas contesté que la commune a reçu le courrier de la société ACS du 23 septembre 2009, l'informant de son refus de présenter une offre au motif d'un soupçon d'impartialité, il n'est pas allégué que la collectivité aurait pris les mesures nécessaires ; que, dans ces conditions, au regard de l'intensité des liens existants entre le maître d'oeuvre et l'attributaire, et en l'absence de garanties appropriées pour pallier les risques apparents de partialité, la procédure de passation du marché contesté est irrégulière ; Sur les conséquences de l'illégalité du contrat : 14. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 15. Considérant qu'eu égard à la gravité du vice retenu, susceptible d'avoir un impact sur le choix du candidat et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants, il y a lieu d'annuler le marché en cause ; Sur les conclusions indemnitaires : 16. Considérant que la société ACS Production, qui n'a pas présenté d'offre, demande à être indemnisée au titre de son manque à gagner ; qu'en l'absence de toute démonstration argumentée tendant à justifier la qualité de l'offre qu'elle aurait pu présenter, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait eu une chance sérieuse d'être attributaire ; que, par suite, elle n'est pas fondée à se plaindre du rejet, par les premiers juges, de ses conclusions indemnitaires ; Sur les conclusions tendant à la démolition de l'ouvrage : 17. Considérant que l'annulation d'un contrat n'implique pas nécessairement que le juge ordonne la démolition de l'ouvrage réalisé en application du contrat ; que, par suite, les conclusions susanalysées de la société ACS Production doivent être rejetées ; Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens : 18. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la commune de Saint-Rambert d'Albon et de la société SMC2 doivent être rejetées ; 19. Considérant, en second lieu, que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la commune de Saint-Rambert d'Albon à verser à la société ACS Production une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 1000335 et 1000336 du 2 décembre 2011 du Tribunal administratif de Grenoble en date du 2 décembre 2011 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la société ACS Production contestant la validité du contrat. Article 2 : Le contrat par lequel la commune de de Saint-Rambert d'Albon a confié le lot n° 2 " structure tennis " d'un marché relatif à la construction de deux tennis couverts à la société SMC2 est annulé. Article 3 : La commune de Saint-Rambert d'Albon versera à la société ACS Production une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au mandataire de la société ACS Production, à la commune de Saint-Rambert d'Albon, à la société SMC2 et au ministre de l'intérieur. Délibéré après l'audience du 24 janvier 2013, où siégeaient : - M. du Besset , président de chambre, - M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers. Lu en audience publique, le 14 février 2013. '' '' '' '' N° 12LY00305 N° 12LY00305 nv