CAA de PARIS, 6ème chambre, 14/03/2017, 16PA00718, Inédit au recueil Lebon
Juridiction : CAA de PARIS
Formation : 6ème chambre
Type de recours : plein contentieux
Date de la décision : 2017-03-14
Numéro : 16PA00718
Président : Mme FUCHS TAUGOURDEAU
Rapporteur : Mme Valérie  PETIT
Commissaire du gouvernement : M. BAFFRAY
Avocat(s) : ADDEN AVOCATS

Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Géomètres Experts Fonciers (GEA) a demandé au Tribunal administratif de Paris de constater la nullité du contrat correspondant au lot n° 1 du marché de prestations de relevés topographiques précis des bâtiments, terrains et voiries environnantes pour des établissements publics locaux d'enseignement de la région Ile-de-France conclu entre la région Ile-de-France et la société Cabinet de géomètres-experts topographes associés (GTA) le 5 novembre 2014, et de condamner la région Ile-de-France à lui verser la somme de 37 000 euros H.T. au titre des préjudices subis, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation de ces intérêts. Par un jugement n° 1501844/7-2 du 18 décembre 2015, le Tribunal administratif de Paris a condamné la région Ile-de-France à verser à la société GEA la somme de 17 250 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015 et a rejeté le surplus des conclusions de la société GEA. Procédure devant la Cour Par une requête enregistrée le 19 février 2016 et un mémoire enregistré le 9 décembre 2016, la région Ile-de-France, représentée par la société AdDen Avocats, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 18 décembre 2015 ; 2°) de rejeter la demande présentée par la société GEA devant le Tribunal administratif de Paris ; 3°) de mettre à la charge de la société GEA la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est irrégulier, le tribunal s'étant fondé sur un moyen qui n'était pas soulevé par la société GEA, tiré de l'irrégularité d'une méthode de notation du temps passé ne tenant pas compte des procédés techniques utilisés ; - le litige doit être tranché dans le cadre de la jurisprudence du Conseil d'Etat département du Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014 ; - la demande de première instance était tardive, eu égard à la date de publication de l'avis d'attribution du marché ; l'irrecevabilité des conclusions tendant à ce que le tribunal constate la nullité du contrat entraîne celle des conclusions indemnitaires ; - le critère d'attribution correspondant au temps passé par l'entreprise pour la réalisation de la mission et à la part d'heures d'encadrement est lié à l'objet du marché, dans la mesure où il s'agissait d'apprécier la qualité de l'exécution de ce marché, que les prestations étaient de nature intellectuelle et imposaient de traiter les relevés topographiques effectués, de réaliser ensuite des autocontrôles ; les contraintes de réalisation étaient, en outre, importantes ; il y a lieu également de tenir compte des particularités du lycée Louis-le-Grand ; ainsi, globalement, le temps dédié à l'exécution du marché permet d'apprécier le sérieux et la qualité des offres ; - l'élément relatif au temps passé pour la réalisation de la mission, noté dans le cadre du sous-critère 1-3, ne révèle pas la mise en oeuvre d'un sous-critère étranger à la valeur intrinsèque de l'offre ; - contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, le sous-critère correspondant au temps passé par l'entreprise pour la réalisation de la mission était exprimé de manière claire et n'impliquait pas que la région fournisse spontanément des informations supplémentaires ; - la région ne s'est pas ménagée une marge d'appréciation et un pouvoir discrétionnaire dans l'analyse de ce sous-critère ; elle n'était pas tenue de communiquer aux candidats son estimation du temps nécessaire à la réalisation des prestations, et aucun candidat n'a d'ailleurs jugé utile de le demander au cours de la consultation ; la circonstance que la méthode retenue par la région a pour effet de noter de façon identique les entreprises qui proposent un temps passé très court et celles qui proposent un temps passé très long n'est pas de nature à la priver de pertinence ; - le sous-critère pouvait être retenu indépendamment de l'appréciation des procédés techniques envisagés par les candidats ; - la société GEA était dépourvue de toute chance d'emporter le marché ; il n'y a pas lieu de ne pas tenir compte du critère lié au temps passé ; si la société GEA avait augmenté son nombre d'heures dédiées aux prestations, elle aurait sans doute eu une meilleure note au titre de ce sous-critère, mais elle aurait alors mécaniquement eu une note inférieure au titre du critère du prix ; ainsi, elle n'aurait de toute façon pas pu être déclarée attributaire puisque le seul avantage dont elle disposait par rapport à la société GTA, était une meilleure note pour le critère du prix ; le montant réclamé est, en tout état de cause, excessif ; les conclusions indemnitaires de la société GEA ne peuvent donc qu'être rejetées. Par un mémoire enregistré le 14 novembre 2016, la société GEA, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête, à ce que, par la voie de l'appel incident, la région Ile-de-France soit condamnée à lui verser la somme de 37 000 euros HT, augmentée des intérêts moratoires, eux-mêmes capitalisés, enfin à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la région Ile-de-France, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés ; - la marge nette qui aurait été réalisée pour le marché est de 32 % et non de 15 % comme l'a retenu à tort le tribunal administratif. Par ordonnance du 10 novembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 9 décembre 2016. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Petit, - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public, - et les observations de Me Proot, avocat de la région Ile-de-France. 1. Considérant que la région Ile-de-France a lancé en novembre 2013 une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché public alloti, relatif à la réalisation de prestations de relevés topographiques précis des bâtiments, terrains et voiries environnantes pour les établissements publics locaux d'enseignement de la région Ile-de-France ; que le lot n° 1, relatif au site du lycée Louis le Grand à Paris, a été attribué à la société GEA ; que la société GEA, candidate évincée à ce marché, a saisi le Tribunal administratif de Paris d'un recours de plein contentieux par lequel elle lui a demandé de prononcer la nullité du marché correspondant au lot n°1 et de condamner la région à lui verser une somme de 37 000 euros en réparation de son manque à gagner ; que par un jugement du 18 décembre 2015, le tribunal administratif a fait partiellement droit à sa demande ; qu'il a estimé que la procédure d'attribution du marché avait été irrégulière en raison de la présence, parmi les critères d'attribution, d'un sous-critère tiré "du temps passé pour la réalisation de la mission" ; qu'il a toutefois jugé que ce vice n'était pas de nature à entraîner l'annulation du marché et que, par ailleurs, l'entière exécution de celui-ci faisait obstacle à sa résiliation ; qu'enfin, il a fait partiellement droit aux conclusions indemnitaires de la société GEA en condamnant la région à lui verser la somme de 17 250 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015 ; que la région Ile-de-France fait appel de ce jugement en tant qu'il a prononcé cette condamnation ; que la société GEA présente des conclusions d'appel incident tendant à ce que le montant de la condamnation de la région soit porté à la somme de 37 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, eux-mêmes capitalisés ; qu'ainsi, le jugement est devenu définitif en tant qu'il a rejeté les conclusions tendant à l'annulation ou à la résiliation du marché ; Sur la régularité du jugement : 2. Considérant que la région Ile-de-France soutient que le tribunal administratif s'est fondé, notamment, sur un moyen qui n'était pas expressément soulevé par la société GEA relatif à la méthode de notation du sous critère du temps passé pour la réalisation de la mission ; qu'après avoir relevé que "la méthode de notation ainsi mise en place par la région Ile-de-France conduit à apprécier le temps passé indépendamment des autres données des offres et notamment des procédés techniques auxquels les candidats proposent de recourir", le tribunal a estimé que " afin d'apprécier de manière cohérente les offres faites dans le cadre de l'appel d'offres, l'appréciation du temps passé et de la méthode de réalisation des prestations de relevés topographiques ne peuvent être différenciées ; que dans sa demande introductive d'instance, la société GEA avait fait valoir que compte tenu de l'utilisation de scanners 3 D de très haute performance, au lieu et place des techniques traditionnelles ainsi que d'algorithmes de relevés et de traitement, elle était " en mesure de présenter un temps passé beaucoup plus court pour un coût en conséquence moindre " ; qu'elle a également indiqué que "...la région Ile-de-France a volontairement souhaité ajouter de la subjectivité à des conditions de mise en oeuvre déjà déconnectées des prestations ... un tel procédé ne repose sur aucune donnée technique, économique ou encore arithmétique viable" ; que, dans ces conditions, les premiers juges ne peuvent être regardés comme ayant soulevé d'office le moyen; qu'ainsi, le jugement n'est pas entaché d'irrégularité ; Sur la recevabilité de la demande de première instance : 3. Considérant que le recours en contestation de validité du contrat doit être exercé dans un délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'il résulte des dispositions de l'article 85 du code des marchés publics alors en vigueur, que compte tenu du montant global du marché, supérieur à 209 000 euros H.T., la région était tenue de publier un avis d'attribution dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne ; que cette publication de l'avis d'attribution a été effectuée, respectivement, le 29 novembre et le 3 décembre 2014 ; que le point de départ du délai de recours contentieux a commencé à courir à compter de la plus tardive de ces deux dates de publications obligatoires, soit à compter du 3 décembre 2014 ; qu'il s'ensuit que la demande de première instance, enregistrée au greffe du tribunal administratif le 3 février 2015, n'était pas tardive ; Sur la validité du marché et les conclusions indemnitaires de la société GEA : En ce qui concerne la validité du marché : 4. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours de conclusions indemnitaires ; 5. Considérant qu'aux termes du II de l'article 1er du code des marchés publics alors en vigueur : "Les marchés publics (...) soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures." ; qu'aux termes du I de l'article 53 de ce code : "Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, (...)la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution (...). D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix." ; que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; 6. Considérant que pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, la région Ile-de-France a retenu deux critères d'attribution du marché, l'un pondéré à 60% portant sur la valeur technique de l'offre et l'autre pondéré à 40% portant sur sa valeur économique ; que le critère de la valeur technique a été décomposé en trois sous-critères : "1-1) l'approche méthodologique", "1-2) la structure dédiée à l'opération et l'organisation mise en place", tous deux pondérés à 15% et le sous-critère "1-3) le temps passé pour la réalisation de la mission et la part d'heures d'encadrement", pondéré à 30% ; que ce dernier sous-critère était lui-même divisé en deux branches, "la note du temps passé pour la réalisation de la mission" et "la note de la part d'heures d'encadrement", représentant respectivement 80% et 20% du sous-critère 1-3) ; que la région Ile-de-France a indiqué, dans le règlement de la consultation, que le sous-critère 1-3 serait noté en fonction de l'écart entre le temps indiqué par les candidats dans le cadre de décomposition du prix global forfaitaire (CDPGF) et le temps estimé par le maître d'ouvrage ; que la première branche de ce sous-critère, qui ne tient pas compte de l'efficacité des procédés techniques respectifs mis en oeuvre par les candidats, peut conduire à attribuer une note basse à un candidat susceptible de proposer un délai de prestation de qualité très court grâce à une méthode plus efficace ; qu'elle est ainsi susceptible de conduire à la sélection d'une offre qui n'est pas économiquement la plus avantageuse ; qu'ainsi, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, le marché a été conclu selon une procédure irrégulière ; En ce qui concerne le préjudice subi par la société GEA : 7. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation ; que seul le candidat qui avait une chance sérieuse d'emporter le marché a droit à la réparation du manque à gagner ; 8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société GEA a obtenu, pour les trois sous-critères composant la valeur technique, les notes de 12/15, de 14/15 et de 8,4/30 ; que s'agissant du sous-critère 1-3), elle a obtenu la note de 2,4/24 au titre du "Temps passé sur l'opération", correspondant à la note de 1/10, ramenée ensuite sur 24, en raison d'un écart de plus de 45% entre l'estimation du temps nécessaire à la réalisation de la mission faite par elle et celle du maître d'ouvrage, et de 6/6 pour la note correspondant à la "Part d'heures d'encadrement" ; que son offre s'est ainsi classée 7ème en ce qui concerne le critère de la valeur technique ; qu'elle a obtenu le second rang, se classant ainsi avant la société attributaire en ce qui concerne le critère du prix ; que, dans ces conditions, l'irrégularité relevée au point 6 ci-dessus relative à la méthode d'appréciation du sous-critère 1-3 a causé directement un préjudice à la société GEA, en abaissant sa note technique et, par suite, sa note globale ; que, par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la région Ile-de-France, il n'y pas lieu, pour apprécier si la société GEA avait une chance sérieuse d'emporter le marché, de tenir compte de la première branche du sous-critère 1-3, laquelle, comme il a été dit ci-dessus, ne peut être regardée comme permettant de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse ; que compte-tenu des notes obtenues pour l'ensemble des autres critères ou sous-critères, le rang de classement de la société GEA ne s'explique que par la note qui lui a été donnée au titre du sous-critère 1-3 dont la méthode d'évaluation était irrégulière ; qu'ainsi, il existe un lien direct entre cette irrégularité et le préjudice dont la société GEA demande réparation ; 9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société GEA qui avait des chances sérieuses d'obtenir le marché, a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, lequel inclut nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du marché, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que le prix du marché proposé par la société GEA s'élevait à 115 000 euros HT ; que si la société soutient que son taux de marge nette aurait été égal à 32 % en cas d'exécution du marché, elle se borne à produire une attestation de son expert-comptable et à soutenir que ses taux de marge étaient comparables dans d'autres marchés publics similaires, sans produire de pièces comptables justificatives, et alors que ce taux est sérieusement contesté par la région ; qu'elle n'établit pas, dans ces conditions, que le montant de son préjudice excèderait la somme de 17 250 euros retenue par le tribunal administratif ; que comme l'ont jugé à bon droit les premiers juges, cette somme doit porter intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, date de réception de sa réclamation par la région Ile-de-France ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 14 décembre 2016 ; qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts ; qu'ainsi, il y a lieu de faire droit à la demande de la société GEA, à cette date et à chaque échéance annuelle à compter de celle-ci ; 10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la région Ile-de-France n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée à verser à la société GEA la somme de 17 250 euros ; que l'appel incident de la société GEA doit également être rejeté, sauf en tant qu'il tend à la capitalisation des intérêts, comme il a été dit au point 9 ci-dessus ; que les conclusions présentées par la région Ile-de-France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la région Ile-de-France, au titre des mêmes dispositions, le versement à la société Gea de la somme de 1 500 euros ; DÉCIDE : Article 1er : La région Ile-de-France est condamnée à verser à la société Géomètres Experts Fonciers la somme de 17 250 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015. Les intérêts échus le 14 décembre 2016 seront capitalisés à cette date ainsi qu'à chaque échéance annuelle suivante. Article 2 : La région Ile-de-France versera à la société Géomètres Experts Fonciers la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 4 : Le jugement n° 1501844/7-2 du Tribunal administratif de Paris du 18 décembre 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la région Ile-de-France et à la société Géomètres Experts Fonciers. Délibéré après l'audience du 28 février 2017, à laquelle siégeaient : - Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre, - M. Niollet, président-assesseur, - Mme Petit, premier conseiller. Lu en audience publique, le 14 mars 2017. Le rapporteur, V. PETITLe président, O. FUCHS TAUGOURDEAU Le greffier, P. TISSERAND La République mande et ordonne au préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N° 16PA00718