Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 janvier 2018, 16-23.649, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-01-24
Numéro d'affaire : 16-23649
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-07-21
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SARL Abri 7, dont M. Z... était le gérant, a été mise en redressement judiciaire le 8 décembre 2010, puis en liquidation judiciaire le 27 janvier 2011 ; que le 18 avril 2013, la D... , liquidateur de cette société, a assigné M. Z..., en qualité de dirigeant de droit, et M. Y..., en tant que dirigeant de fait, pour les voir condamner au paiement d'une somme de 500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et voir prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle ; que le tribunal a condamné « conjointement et solidairement » MM. Z... et Y... à payer à la D... , ès qualités, la somme de 250 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 et a prononcé à l'encontre de chacun des dirigeants une interdiction de gérer de 10 ans ; que la cour d'appel a confirmé le jugement ; Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième , sixième et huitième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches : Vu l'article L. 651-2 du code de commerce ; Attendu que pour juger que la qualité de gérant de fait de M. Y... est acquise et non contestée, l'arrêt, après s'être référé aux conclusions du liquidateur, selon lesquelles le gérant de droit, M. Z..., a laissé la gestion et la direction de la société à son directeur commercial, M. Y..., antérieurement gérant de droit d'une société Archimède mise en liquidation judiciaire le 27 mai 2010, relève qu'il résulte du rapport établi par l'administrateur judiciaire que ce dernier n'a jamais rencontré le dirigeant de droit lequel n'est jamais intervenu dans la gestion de la société Abri 7 et relate un entretien avec le comptable et M. Y... faisant ressortir que ce dernier assurait de fait les fonctions de dirigeant, dans la mesure où il gérait la partie commerciale de l'activité, ainsi que la recherche, le développement et la communication de l'entreprise et que le rapport de l'administrateur précise encore que M. Y... avait été le dirigeant social d'une société Eden Industrie mise en liquidation judiciaire le 26 juin 2008 et ajoute que M. Z... lui a adressé un courrier selon lequel M. Y... avait toute sa confiance concernant la bonne marche de l'entreprise et qu'il le déléguait pour le représenter dans certaines affaires commerciales et administratives, le dirigeant de droit précisant que son engagement auprès d'une autre société en tant qu'employé grevait sa disponibilité pour la société Abri 7 ; que l'arrêt retient enfin que le jugement de conversion du redressement en liquidation judiciaire a relevé l'absence de M. Z... à tous les stades de la procédure ; Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l'accomplissement, en toute indépendance, par M. Y..., qui faisait valoir que sa gérance de la société n'était pas démontrée, d'actes positifs de gestion et de direction de la société Abri 7 excédant ses fonctions de directeur commercial, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le septième moyen : Vu les articles L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce ; Attendu que pour condamner solidairement MM. Z... et Y... à payer au liquidateur la somme de 250 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, l'arrêt impute aux dirigeants, parmi les fautes de gestion retenues, la non-reconstitution des fonds propres pour répondre aux besoins en fonds de roulement de la société ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal, de la situation des capitaux propres d'une SARL ne peut être imputée qu'aux associés et non aux dirigeants, auxquels il ne peut être reproché que leur abstention de convoquer les associés afin qu'ils se prononcent sur les conséquences de cette situation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la condamnation à supporter une partie de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne, par application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la SCP J.P. A... et A. B..., en qualité de liquidateur de la société Abri 7, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me N... , avocat aux Conseils, pour MM. Y... et Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., es-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ; AUX MOTIFS QU'« avant d'examiner l'argumentation développée par les parties, il convient de faire le rappel chronologique suivant : le tribunal de commerce de Marseille a ouvert le redressement judiciaire de la SARL Abri 7 par décision du 8 décembre 2010, procédure convertie en liquidation judiciaire par décision du 27 janvier 2011 ; ce tribunal a été saisi d'une action en responsabilité à l'encontre de M. Z... et M. Y... ès qualités de gérants de droit et de fait suivant assignation délivrée à la demande du mandataire judiciaire le 18 avril 2013 conformément à l'article R. 651-2 du code de commerce ; les défendeurs ont comparu en première instance et ont relevé appel de leur condamnation ; qu'après l'arrêt avant dire droit rendu le 11 février 2016, Maître A... a convoqué Messieurs Z... et Y... et a procédé à la vérification du passif ; que c'est donc à ce stade de la procédure que la cour doit statuer » ; ET AUX MOTIFS sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine litis et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ; que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ; qu'en effet, l'actualisation de la situation au regard de la convocation aux fins de vérification du passif, adressée le 18 février 2016 aux dirigeants lesquels n'y ont pas déféré, ne génère aucune contradiction rendant applicable le principe d'Estoppel qui n'est pas utilement invoqué; que la demande du mandataire judiciaire est recevable » ; Et AUX MOTIFS sur la nullité du jugement QUE « la vérification du passif n'a pas été faite en 2011 ; que dès lors, les appelants soutiennent en vain que M. Z... n'ayant pas été valablement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 octobre 2011, le jugement encourt la nullité ; que toute la discussion sur l'absence de convocation du dirigeant de droit en 2011 aux fins de vérification du passif est superfétatoire alors que cette vérification du passif a été effectuée en 2016 après que les dirigeants aient été dûment convoquées (cf. lettres du 18 février 2016 et réponse du 25 février 2016) ; qu'à l'appui de leur demande de nullité, les appelants ne peuvent davantage arguer de l'absence de vérification du passif avant ou pendant l'instance devant le tribunal de commerce de Marseille saisi régulièrement d'une action recevable ; qu'aucune nullité du jugement n'est encourue » ; ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que pour dire recevable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif introduite le 18 avril 2013 par le liquidateur judiciaire de la société Abri 7 contre Messieurs Z... et Y..., l'arrêt énonce d'abord que l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées puis retient qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, postérieurement à l'arrêt (avant dire droit) du 11 février 2016 ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires qui ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la recevabilité de l'action exercée à l'encontre de Messieurs Z... et Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., es-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ; AUX MOTIFS, sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire, QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine litis et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ; que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ; qu'en effet, l'actualisation de la situation au regard de la convocation aux fins de vérification du passif, adressée le 18 février 2016 aux dirigeants lesquels n'ont pas déféré, ne génère aucune contradiction rendant applicable le principe d'Estoppel qui n'est pas utilement invoqué; que la demande du mandataire judiciaire est recevable » ; ET AUX MOTIFS sur la nullité du jugement QUE « la vérification du passif n'a pas été faite en 2011 ; que dès lors, les appelants soutiennent en vain que M. Z... n'ayant pas été valablement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 octobre 2011, le jugement encourt la nullité ; que toute la discussion sur l'absence de convocation du dirigeant de droit en 2011 aux fins de vérification du passif est superfétatoire alors que cette vérification du passif a été effectuée en 2016 après que les dirigeants aient été dûment convoqués (cf. lettres du 18 février 2016 et réponse du 25 février 2016) ; qu'à l'appui de leur demande de nullité, les appelants ne peuvent davantage arguer de l'absence de vérification du passif avant ou pendant l'instance devant le tribunal de commerce de Marseille saisi régulièrement d'une action recevable; qu'aucune nullité du jugement n'est encourue » ; ALORS D'UNE PART, QUE la recevabilité d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif suppose que soient connus le montant du passif admis et vérifié ainsi que l'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure collective de la personne morale ; qu'à défaut, le montant de l'insuffisance d'actif n'est pas déterminé et n'est même pas certain ; que dans ses assignations délivrées à M. Z... et M. Y... le 18 avril 2013, le liquidateur judiciaire de la société Abri 7 s'était borné à faire état d'un état provisoire des créances déclarées ne mentionnant pas non plus le montant de l'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure collective de la société Abri 7 ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt avant-dire droit du 11 février 2016 et que Messieurs Z... et Y... ont été convoqués le 18 février 2016 à cette fin ; qu'en déclarant toutefois recevable l'action en responsabilité d'insuffisance d'actif introduite contre les dirigeants, le 18 avril 2013 bien qu'aucune opération de vérification du passif de la personne morale n'ait été entamée au préalable, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, applicable en la cause ; ALORS D'AUTRE PART QU'est nul le jugement faisant droit à une demande en responsabilité pour insuffisance d'actif formée contre des dirigeants sans qu'aucune vérification du passif de la personne morale n'ait débuté à la date de son prononcé ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'aucune procédure de vérification du passif de la société Abri 7 n'était en cours au 5 septembre 2013, date à laquelle le tribunal de commerce de Marseille a condamné Messieurs Z... et Y... sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'en refusant d'annuler cette décision pourtant dépourvue de tout fondement légal, la cour d'appel a violé le texte susvisé dans sa rédaction applicable en la cause ; ALORS ENFIN QU'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'émet une prétention nouvelle le liquidateur judicaire qui en appel, fonde sa demande en responsabilité des dirigeants pour insuffisance d'actif sur une procédure de vérification du passif de la personne morale entamée au cours de l'instance d'appel après avoir sollicité en première instance la condamnation de ces mêmes personnes sur le fondement d'une procédure de vérification du passif qu'il aurait prétendument effectuée antérieurement à l'introduction de son action en paiement de l'insuffisance d'actif ; que tout en relevant expressément qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, et ce, postérieurement à l'arrêt avant dire droit du 11 février 2016, la cour d'appel retient que les prétentions du liquidateur judiciaire sont demeurées « inchangées » et que la situation a seulement été « actualisée » en suite de la convocation aux fins de vérification du passif adressée à MM. Z... et Y... le 18 février 2016 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., es-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ; AUX MOTIFS sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine liti s et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ; que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ; qu'en effet, l'actualisation de la situation au regard de la convocation aux fins de vérification du passif, adressée le 18 février 2016 aux dirigeants lesquels n'ont pas déféré, ne génère aucune contradiction rendant applicable le principe d'Estoppel qui n'est pas utilement invoqué ; que la demande du mandataire judiciaire est recevable » ; ET AUX MOTIFS sur la nullité du jugement QUE « la vérification du passif n'a pas été faite en 2011 ; que dès lors, les appelants soutiennent en vain que M. Z... n'ayant pas été valablement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 octobre 2011, le jugement encourt la nullité ; que toute la discussion sur l'absence de convocation du dirigeant de droit en 2011 aux fins de vérification du passif est superfétatoire alors que cette vérification du passif a été effectuée en 2016 après que les dirigeants aient été dûment convoquées (cf. lettres du 18 février 2016 et réponse du 25 février 2016) ; qu'à l'appui de leur demande de nullité, les appelants ne peuvent davantage arguer de l'absence de vérification du passif avant ou pendant l'instance devant le tribunal de commerce de Marseille saisi régulièrement d'une action recevable; qu'aucune nullité du jugement n'est encourue » ; ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont régulièrement saisis ; que dans leurs conclusions signifiées le 7 juin 2016 (p. 21 et 22) M. Z... et M. Y... faisaient valoir que le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 27 janvier 2011 avait imparti au liquidateur judiciaire de la société Abri 7 un délai d'un an pour déposer l'état du passif vérifié de sorte que la vérification du passif effectuée à partir du 18 février 2016 était irrégulière et ne pouvait leur être opposée ; qu'en prononçant une condamnation à l'encontre de Messieurs Z... et Y... sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce sans répondre à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ; AUX MOTIFS sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine liti s et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ; que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ; qu'en effet, l'actualisation de la situation au regard de la convocation aux fins de vérification du passif, adressée le 18 février 2016 aux dirigeants lesquels n'ont pas déféré, ne génère aucune contradiction rendant applicable le principe d'Estoppel qui n'est pas utilement invoqué ; que la demande du mandataire judiciaire est recevable » ; ET AUX MOTIFS sur la nullité du jugement QUE « la vérification du passif n'a pas été faite en 2011 ; que dès lors, les appelants soutiennent en vain que M. Z... n'ayant pas été valablement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 octobre 2011, le jugement encourt la nullité ; que toute la discussion sur l'absence de convocation du dirigeant de droit en 2011 aux fins de vérification du passif est superfétatoire alors que cette vérification du passif a été effectuée en 2016 après que" les dirigeants aient été dûment convoquées (cf. lettres du 18 février 2016 et réponse du 25 février 2016) ; qu'à l'appui de leur demande de nullité, les appelants ne peuvent davantage arguer de l'absence de vérification du passif avant ou pendant l'instance devant le tribunal de commerce de Marseille saisi régulièrement d'une action recevable; qu'aucune nullité du jugement n'est encourue » ; ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que méconnait cette règle le liquidateur judiciaire d'une personne morale qui, dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif introduite le 18 avril 2013, a soutenu en première instance et en appel avoir régulièrement convoqué le dirigeant le 10 octobre 2011 pour vérifier les créances déclarées et avoir procédé à une opération de vérification du passif mais qui, en appel, après avoir été invité par un arrêt avant dire droit du 11 février 2016 à justifier de l'état de la procédure de vérification du passif, du montant du passif admis, ainsi que du dépôt et de la publication au Bodacc de l'état des créances, convoque le 18 février 2016 les dirigeants de la personne morale aux fins de vérification des créances déclarées, argue dans ses dernières conclusions signifiées le 27 mai 2016 de cette dernière convocation et verse aux débats l'état des créances signé par le juge-commissaire le 31 mai suivant pour prétendre justifier la recevabilité de son action et solliciter la confirmation du jugement du 5 septembre 2013 ayant pourtant condamné Messieurs Z... et Y... à supporter une insuffisance d'actif incertaine en l'absence de toute vérification du passif déclaré ; qu'en niant l'existence d'une contradiction des prétentions émises par le liquidateur judiciaire aux motifs erronés que la convocation du 18 février 2016 constitue une simple actualisation de la situation, la cour d'appel a violé le principe de la loyauté des débats, ensemble le principe d'estoppel. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné M. Eric Y..., conjointement et solidairement avec M. Jean-Claude Z... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 et D'AVOIR prononcé à l'égard M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans ; AUX MOTIFS, sur les fautes de gestion, QUE « le rapport établi le 21 janvier 2011 par Me E..., désigné en qualité d'administrateur judiciaire, indique qu'il n'a jamais rencontré le dirigeant de droit qui n'est jamais intervenu dans la gestion de la société Abri 7 ; qu'il relate un entretien avec M. F..., comptable, et M. Y... faisant ressortir que ce dernier assure de fait les fonctions de dirigeant social dans la mesure où il gère la partie commerciale de l'activité, la partie recherche et développement (conception de nouveaux abris) et la partie communication (foire et publicité) ; qu'il précise que M. Y... a été le dirigeant social d'une société Eden Industrie mise en liquidation judiciaire le 26 juin 2008 ; qu'il ajoute que M. Z... lui et adressé un courrier dans les termes suivants « M. Y... a toute ma confiance concernant la bonne marche de l'entreprise. C'est ainsi que je le délègue à me représenter dans certaines affaires commerciales et administratives où il excelle avec ses compétences. Mon engagement auprès d'une autre société en tant qu'employé grève ma totale disponibilité pour Abri 7 » ; que le jugement du 27 janvier 2011 prononçant la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire relève l'absence de M. Z... à tous les stades de la procédure; que la qualité de gérant de fait de M. Y... est ainsi acquise et au demeurant non contestée » ; ET AUX MOTIFS, sur l'interdiction de gérer, QUE « le tribunal de commerce a retenu l'absence de remise d'éléments comptables conformes aux normes légales à Me A... ; que ce dernier maintient en cause d'appel que M. Z... et M. Y... n'ont pas respecté leurs obligations comptables ce qui est contesté par les appelants ; que le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer suppose la commission par le dirigeant de l'une des fautes énumérées par les articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ; que les commerçants personnes physiques et les personnes morales sont assujettis à un ensemble d'obligations comptables; que si le défaut de remise de la comptabilité au mandataire judiciaire n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé d'une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue ; qu'en l'espèce, Messieurs Z... et Y... se contentent de produire quelques documents concernant l'exercice 2010 (compte de résultat du 8 décembre 2010 au 31 décembre 2010 documents intitulés « balance clients, fournisseurs, balance générale » non certifiés) qui confirment le caractère manifestement incomplet de la comptabilité tenue ; que les faits prévus par l'article L. 653-5, 6° du code de commerce sont établis » ; ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, lesquelles en appel sont formulées dans leurs dernières conclusions ; que dans ses écritures signifiées le 7 juin 2016, M. Y... faisait valoir que le liquidateur judiciaire de la société Abri 7 ne démontrait pas qu'il serait gérant de cette société (conclusions p. 24 § 9) et précisait que ses fonctions de directeur commercial de la société l'avaient conduit à mener à ce titre toute l'action commerciale de la société Abri 7 sur les salons et les foires à travers la France (conclusions p. 24 § 2) ; qu'en affirmant péremptoirement que la qualité de gérant de fait de M. Y... était non contestée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE la qualité de dirigeant de fait suppose l'accomplissement en toute indépendance d'une activité positive de direction et de gestion, exercée avant l'ouverture de la procédure collective de la société ; que pour imputer à M. Y... la qualité de dirigeant de fait de la société Abri 7, l'arrêt se fonde sur un rapport établi par l'administrateur judiciaire de la société indiquant n'avoir jamais rencontré le dirigeant de droit qui n'est jamais intervenu dans la gestion de la personne morale et retient que le jugement du 27 janvier 2011 convertissant le redressement judiciaire de la société Abri 7 en liquidation judiciaire de M. Z... relève l'absence de M. Z... à tous les stades de la procédure ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs étrangers à la personne de M. Y..., impropres à rapporter la preuve d'actes positifs de direction et de gestion, exercés personnellement et en toute indépendance par celui-ci antérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société Abri 7, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1, ensemble les articles L. 651-2 et L 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ; ALORS EN OUTRE QUE la qualité de dirigeant de fait suppose l'accomplissement en toute indépendance d'une activité positive de direction et de gestion de l'entreprise ; que pour imputer à M. Y... la qualité de gérant de fait de la société Abri 7 l'arrêt retient que dans son rapport du 21 janvier 2011, l'administrateur relate un entretien qu'il a eu avec le comptable de la société et Y... faisant ressortir que ce dernier assure de fait les fonctions de dirigeant social dans la mesure où il gère la partie commerciale de l'activité, la partie recherche et développement (conception de nouveaux abris) et la partie communication (foire et publicité) ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi, M. Y..., directeur commercial, avait, en fait exercé en toute indépendance une activité de direction et de gestion de la société Abri 7, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-1, et des articles L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ; ET ALORS ENCORE QUE la qualité de dirigeant de fait d'une personne morale n'étant caractérisée que par l'exercice, en toute indépendance, d'une activité positive de direction et de gestion, elle ne peut résulter d'actes accomplis dans le cadre de délégations de pouvoirs consentis par le dirigeant de droit ; que pour retenir la qualité de dirigeant de fait de M. Y... l'arrêt se fonde sur un courrier du dirigeant de droit de la société Abri 7 précisant avoir délégué l'intéressé à le représenter dans certaines affaires commerciales et administratives ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi M. Y... aurait exercé en toute indépendance une activité positive de direction et de gestion de la personne morale, la cour d'appel a, de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L 653-1, L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ; ALORS ENFIN QUE la qualité de dirigeant de fait ne peut se déduire de l'exercice par l'intéressé de la gérance de droit d'une autre personne morale ; qu'en retenant que M. Y... avait été le dirigeant de droit de la société Eden Industrie pour qualifier celui-ci de dirigeant de fait de la société Abri 7, la cour d'appel a violé les articles L 653-1, L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 ; AUX MOTIFS, sur l'insuffisance d'actif, QUE l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce le 31 mai 2016 et signé par le juge commissaire fait ressortir un passif de 654 893.22 euros réparti de la manière suivante : - superprivilège échu : ...32 338,18 euros- privilège échu : ...207 666,37 euros- chirographaire échu : .392 273,73 euros- à échoir : 22 614,94 euros que le détail des créances et l'accord sur les décisions d'admission figurent sur les tableaux récapitulatifs joints ; que la cour dispose de données certaines sur l'état du passif dont le montant échu est élevé ; que le rapport établi le 3 janvier 2011 par M. G..., commissaire-priseur, met en évidence un inventaire des actifs dont la valeur d'exploitation est de 42 830 euros et la valeur de réalisation de 16 710 euros ; que les appelants contestent l'insuffisance d'actif ; qu'ils affirment que l'essentiel des actifs a été volé du fait de la non surveillance des locaux après la liquidation judiciaire et se prévalent d'un procès-verbal de constat d'huissier en date du 31 janvier 2011 Il faisant apparaître la présence de six abris de piscine représentant une valeur totale de 180 000 euros alors que l'inventaire du 7 février 2011 ne mentionne qu'un abri de piscine évalué à 1 500 euros ; que le procès-verbal de constat d'huissier du 31 janvier 2011 établi à la requête de M. Y... mentionne la présence de matériels correspondant aux commandes O..., P..., Q..., R..., S... et d'un abri d'exposition ; qu'il précise que les matériels sont prêts à être expédiés aux clients selon les déclarations de M. Y... ; que l'inventaire réalisé le 7 février 2011 par Me G... fait ressortir des actifs dont la valeur d'exploitation est de 23 880 euros et la valeur de réalisation de 13 560 euros ; que les vols allégués ne sont pas étayés; que la livraison d'abris « prêts à être expédié aux clients » selon les indications recueillies par l'huissier est de nature à expliquer la présence d'un seul abri; que Messieurs Z... et Y... affirment, par ailleurs, que le montant des créances à recouvrer s'élevait à plus de 400 000 euros et mettent en cause le liquidateur qui aurait pu recouvrer la somme qu'il réclame et qui a refusé de poursuivre en justice les litiges en cours ; qu'ils invoquent les difficultés de la société pour obtenir le paiement des factures ; que la scp A... et B... indique que les pièces nécessaires au recouvrement du compte clients n'ont jamais été remises au liquidateur malgré ses demandes et que les dirigeants ont communiqué le nom de six débiteurs pour un montant total de 6 626 euros, ajoutant que les clients étaient en réalité des créanciers compte tenu des décisions de justice rendues en leur faveur ; que ses dires sont corroborés par la copie des courriers expédiés au mois de février 2011 à six clients (M. H..., la SCI le Clos Pigonnet, Monsieur I..., Messieurs J..., K..., L..., M...) et des réclamations en retour qui lui ont été adressées ; que dans ces conditions, le compte clients ne pouvait constituer un actif fiable eu égard au nombre restreint des créances, aux contestations et incertitudes qui les caractérisaient ; que l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 est avérée » ; ALORS D'UNE PART QUE seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture doivent être prises en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif de la société pouvant être mis à la charge de ses dirigeants ; que pour condamner solidairement Messieurs Z... et Y... à payer au liquidateur judiciaire, esqualités, la somme de 250 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient que l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce le 31 mai 2016 fait ressortir un passif de 654 893,22 euros réparti de la manière suivante : superprivilège échu (32 338,18 euros) ; privilège échu (207 666,37 euros) ; chirographaire échu (392 273,73) ; à échoir (22 614,94) ; (qu'ainsi) l'état du passif échu est élevé de sorte que l'insuffisance d'actif est avérée ; qu'en statuant par ces motifs sans rechercher si le montant du passif échu n'incluait pas des dettes nées de la poursuite d'activité devant être exclues des sommes à prendre en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 et du principe de proportionnalité ; ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître la teneur des pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que dans son procès-verbal de constat du 31 janvier 2011, établi à la requête de M. Y..., l'huissier avait relevé que les commandes Q..., R..., S... portait chacune sur un abri et qu'il existait un abri d'exposition ; et que les matériels étaient prêts à être expédiés ; que l'arrêt retient que la livraison d'abris « prêts à être expédiés aux clients » selon les indications recueillies par l'huissier, est de nature à expliquer la présence d'un seul abri ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du constat d'huissier et, partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 ; AUX MOTIFS, sur les fautes de gestion QUE « le liquidateur de la SARL Abri 7 invoque au titre des fautes de gestion notamment les faits suivants : endettement excessif de l'entreprise sans rapport avec ses capacités et avec son niveau d'activité, rémunération du personnel et charges sociales supérieure au chiffre d'affaires, fonds propres insuffisants, poursuite d'une activité sans reconstitution des fonds propres, moyens de financement insuffisants, non recouvrement du compte clients ; que M. Z... et M. Y... répliquent que l'exercice 2009 a été bénéficiaire et que l'exercice 2010 n'était pas achevé au jour de l'ouverture du redressement judiciaire ; qu'ils expliquent le montant des salaires des charges sociales par l'emploi de 10 salariés nécessaires à l'activité de la société Abri 7 ; qu'il convient de rappeler que seules les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective soit le 08 décembre 2010 peuvent être prises en considération ; que les documents comptables pour l'année 2009 font ressortir des dettes à hauteur de 727 230 euros dont 456 056 euros enregistrées « autres dettes » ; que par ailleurs, il n'est pas démontré que le recouvrement du compte clients qui représentait un montant de 364 714 euros concernant l'exercice 2009 a été poursuivi en 2010 par les dirigeants; que ceux-ci ne fournissent aucun élément sur les relances effectuées ; que Me A... a écrit le 17 février 2011 au conseil des appelants pour indiquer que M. Y... n'avait pas signalé d'instance dans laquelle la société Abri 7 serait en demande de recouvrement d'une créance ; que l'administrateur judiciaire indique dans son rapport du 21 janvier 2011 que la SARL Abri 7 n'a fait aucune déclaration sociale au titre de l'exercice 2010 expliquée par M. Y... et M. F... par l'absence de trésorerie nécessaire pour faire face aux paiements ; que la procédure collective a été ouverte sur l'assignation de l'URSSAF ; que Me E... mentionne l'absence d'assurance au titre de l'activité de la société et la trésorerie d'environ 2475 euros au crédit d'un compte ouvert dans les livres de la BPPC ; que le tribunal de commerce relève, à juste titre, le rôle des dirigeants dans l'endettement excessif de la société la non reconstitution des fonds propres pour pallier aux besoins de fond de roulement, le compte client au recouvrement douteux, les problèmes d'assurance ; que le désintérêt et l'inertie de M. Z... ainsi la mauvaise gestion de M. Y... constituent autant de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif » ; ALORS QUE l'absence de régularisation de la situation des capitaux propres d'une société qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre ; que pour condamner M. Z... et M. Y... à supporter une partie des dettes de la société Abri 7 l'arrêt retient par motifs expressément adoptés des premiers juges la faute de gestion commise par les dirigeants qui n'ont pas reconstitué les fonds propres pour pallier aux besoins du fond de roulement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble le principe de proportionnalité. HUITIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR prononcé une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix ans à l'égard de Messieurs Z... et Y... ; AUX MOTIFS QUE « si le défaut de remise de la comptabilité au judiciaire n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé d'une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue ; qu'en l'espèce, Messieurs Z... et Y... se contentent de produire quelques documents concernant l'exercice 2010 (compte de résultat du 8 décembre 2010 au 31 décembre 2010 documents intitulés « balance clients, fournisseurs, balance générale » non certifiés) qui confirment le caractère manifestement incomplet de la comptabilité tenue ; que les faits prévus par l'article L. 653-56° du code de commerce étant établis, il convient de confirmer le jugement sur l'interdiction de gérer prononcée à l'encontre des dirigeants » ; ALORS QUE, dans leurs conclusions signifiées le 7 juin 2016 MM. Z... et Y... faisaient valoir que la société Abri 7 avait tenu une comptabilité complète jusqu'au prononcé de son redressement judiciaire, le 8 décembre 2010, et versaient aux débats la balance clients, fournisseurs et la balance générale établies du 1er janvier 2010 au 31 décembre suivant ; qu'en déduisant le caractère manifestement incomplet de la comptabilité de l'absence de certification des documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce.