Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 novembre 2018, 16-25.692 16-28.091, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-11-14
Numéro d'affaire : 16-25692
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-09-16
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° H 16-25.692 et Q 16-28.091 qui attaquent le même arrêt ; Statuant tant sur les pourvois principaux n° H 16-25.692 et Q 16-28.091 formés par les sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa, joints, qui attaquent le même arrêt, que sur les pourvois incidents relevés par la société Speaking Image ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 septembre 2016), que la société Speaking Image, qui commercialise des articles de prêt-à-porter, est titulaire de la marque française semi-figurative « Finger in the Nose » déposée le 27 août 2004 sous le n° 3310180 pour désigner des produits en classes 14, 18, 25, notamment les vêtements et chaussures ; qu'ayant fait constater que les boutiques à l'enseigne « Mango » et leur site internet associé offraient à la vente certains vêtements qu'elle estimait porter atteinte à ses droits privatifs, la société Speaking Image a agi contre la société française Mango France et les sociétés espagnoles Mango On Line et Punto Fa (les sociétés Mango) en contrefaçon de droits d'auteur, de dessins et modèles et de marque, ainsi qu'en concurrence déloyale et parasitisme ; Sur les moyens uniques de chacun des pourvois principaux, rédigés en termes identiques : Attendu que les sociétés Mango font grief à l'arrêt de dire qu'elles ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Speaking Image alors, selon le moyen : 1°/ que tout fabricant est en droit de commercialiser une collection de vêtements concurrente de celle commercialisée par un autre fabricant sur le même marché, sous réserve pour celui-ci de ne pas chercher à créer la confusion, dans l'esprit du public, sur l'origine des produits qu'il commercialise ; que la recherche d'une confusion ne peut procéder que de la reproduction d'éléments aptes à identifier un produit ou l'entreprise parasitée auprès du public ; que, pour juger que les sociétés Mango avaient cherché à faire croire aux consommateurs que sa nouvelle collection de vêtements pour enfants avait « une origine commune » à celle éditée par la société Speaking Image, la cour d'appel a reproché à la société Punto Fa d'avoir apposé sur certains de ses vêtements une étiquette qui utilisait, comme l'étiquette de la société Speaking Image, une « écriture jaune sur fond noir » ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant au moment de statuer sur la prétendue contrefaçon de la marque « Finger in the Nose » qui était reproduite sur les étiquettes de la société Speaking Image, que les éléments graphiques de cette marque et ceux utilisés par l'étiquette « Mango Kids » étaient différents, que « les dénominations verbales [respectivement employées] étaient très différentes », puisqu'il s'agissait de « Fingers in the Nose », d'une part et de « Mango Kids », d'autre part, que les termes anglais employés par la société Punto Fa étaient « parfaitement distincts » de ceux employés par la société Speaking Image, que ces dénominations verbales anglaises ne créaient « aucun risque de confusion » et, finalement, que les « faibles similitudes entre les signes en cause pris dans leur ensemble excluaient tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne », ce dont il résultait qu'aucun risque de confusion entre l'étiquette utilisée par les sociétés Mango et celle utilisée par la société Speaking Image ne pouvait exister du seul fait de l'utilisation d'une écriture jaune sur fond noir ou même de tout autre élément esthétique éventuellement commun, en l'état de l'emploi de deux signes parfaitement distincts, identifiants, et ne générant eux-mêmes aucun risque de confusion, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; 2°/ qu'en statuant comme elle a fait, sans s'expliquer sur les conclusions par lesquelles les sociétés Mango démontraient qu'il n'y avait rien de plus banal que d'utiliser une écriture jaune sur fond noir et qu'elles n'avaient, par ses étiquettes, repris aucun élément susceptible d'identifier les produits Speaking Image sur le marché, la cour d'appel, qui constatait par ailleurs que les éléments esthétiques (ailes, termes alphabétiques et éléments stylistiques) employés par l'étiquette Mango Kids excluaient tout risque de confusion avec la marque de la société Speaking Image, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que tout fabricant est en droit de commercialiser une collection de vêtements concurrente de celle commercialisée par un autre fabricant sur le même marché, sous réserve pour celui-ci de ne pas chercher à créer la confusion, dans l'esprit du public, sur l'origine des produits qu'il commercialise ; que la recherche d'une confusion ne peut procéder que de la reproduction d'éléments aptes à identifier un produit ou l'entreprise parasitée auprès du public, de sorte que le risque de confusion ne peut procéder de la seule commercialisation de produits identiques ou simplement similaires à des produits banals, qui s'inscrivent simplement dans une mode ou qui sont proposés par de nombreux autres opérateurs sur le marché ; que pour reprocher aux sociétés Mango d'avoir cherché à faire croire au consommateur que ses collections et celles commercialisées par la société Speaking Image avaient « une origine commune », la cour d'appel a relevé que si les vêtements issus de la collection Mango Kids n'étaient pas contrefaisants et qu'ils employaient des éléments stylistiques et fonctionnels propres, les sociétés Mango avaient, d'une part, commercialisé une gamme de vêtements qui reprenait un certain nombre de pièces que la société Speaking Image commercialisait chaque année sous des déclinaisons différentes (bottines indiennes, boots, parka, doudoune tricolore, et t-shirts aux motifs rock & roll ou marin) et, d'autre part, que ces produits utilisaient « des thèmes » (la mer, le rock & roll ou la nature pour les t-shirts) et « des caractéristiques » (doudoune tricolore ou style indien par exemple) se retrouvant chez les produits de la société Speaking Image ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que les produits commercialisés par la société Speaking Image étaient pour certains » banals », que d'autres ne faisaient qu'appliquer une « tendance de la mode », que d'autres produits encore n'étaient pas différents de « ceux commercialisés par d'autres opérateurs », que d'autres ne présentaient « aucune originalité », ou qu'ils ne justifiaient d'aucune « caractéristique permettant de se différencier de créations antérieures », ou enfin qu'ils « se bornaient à reprendre des « éléments devenus tendance depuis plusieurs années », ce dont il résultait qu'au-delà de l'utilisation d'une étiquette qui ne générait elle-même aucun risque de confusion, l'utilisation de certains thèmes ou caractéristiques banales se retrouvant sur les vêtements de la société Speaking Image ne suffisait pas davantage à créer un risque de confusion avec les produits commercialisés par cette dernière et celle-là seule, les consommateurs pouvant opérer un rattachement avec les tendances de la mode ou des produits commercialisés par les autres fabricants de vêtements pour enfants selon les tendances du moment que chacun appliquaient, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; 4°/ qu'en leur adressant un tel reproche sans répondre aux conclusions par lesquelles celles-ci démontraient que les vêtements « Mango Kids » présentaient des caractéristiques tout à fait similaires (t-shirts au thème rock & roll ou marin, bottines à motif indien, doudoune tricolore), si ce n'est identiques, à celles de vêtements vendus par d'autres fabricants pour la simple raison qu'elles n'avaient fait que reprendre les tendances de la mode, et qu'il était dès lors impossible de considérer que les consommateurs opéraient inévitablement un rapprochement entre leur collection et celle de la société Speaking Image à la vue des deux collections en litige, de même qu'ils ne le pouvaient le faire à la vue de l'étiquette Mango Kids qui ne générait elle-même aucun risque de confusion, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que pour retenir que les vêtements litigieux commercialisés par la société Speaking Image produisaient « un effet de gamme » et reprocher aux sociétés Mango d'avoir commis un acte de concurrence déloyale en commercialisant ces mêmes vêtements, la cour d'appel s'est contentée de relever que la société Speaking Image avait commercialisé, sur des années différentes, une doudoune, des t-shirts mobilisant certains thèmes banals, une paire de bottines aux motifs indiens, des boots, et une parka, lesquels étaient reconduits sur plusieurs années dans des coloris différents ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en se fondant sur des éléments commercialisés par tout fabricant, mis en vente sur plusieurs années, qui n'avaient aucun élément commun, et ce sans même constater qu'ils auraient été commercialisés ensemble sous la forme d'une collection propre et identifiée, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à justifier l'existence d'un « effet de gamme » et en tout cas d'un élément identifiant sur le marché et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 6°/ qu'en jugeant que les sociétés Mango s'étaient livrées à des actes de concurrence déloyale par recherche d'une confusion avec la société Speaking Image en commercialisant des vêtements d'un même type, en utilisant une étiquette Mango Kids employant une écriture jaune sur fond noir, alors que cette étiquette avait une esthétique propre et identifiante, et en commercialisant des vêtements présentant certaines caractéristiques similaires à celles des vêtements de la société Speaking Image eux-mêmes qualifiés de « banals », la cour d'appel qui, s'est fondée, pour retenir l'existence d'une confusion, sur des éléments qui ne pouvaient suffire à exercer une fonction d'identification des produits litigieux ou de la société Speaking Image sur le marché, et qui s'est prononcée par des motifs impropres à justifier la recherche d'un risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble le principe de la liberté d'entreprendre ; 7°/ qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que Mango avait apposé de façon parfaitement ostensible sur l'ensemble des vêtements critiqués le sigle notoire « Mango » et que les produits avaient été distribués dans les seules enseignes Mango qui ne vendaient que des produits Mango, n'était pas de nature à écarter tout risque de confusion avec sa concurrente Speaking Image, la cour d'appel, qui constatait en outre que les sociétés Mango commercialisaient des vêtements pour enfants qui avaient leur style propre et qui ne copiaient pas ceux de Speaking Image, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 8°/ que, sauf à offrir une meilleure protection au titre de la concurrence déloyale que celle prévue par la code de propriété intellectuelle, le juge ne peut sanctionner, sur le terrain de la concurrence déloyale, une vente licite au regard de ce code en se fondant sur des faits identiques ou similaires à ceux qu'il a considérés comme inaptes à justifier une sanction sur le terrain des droits privatifs ; qu'il lui appartient dans ce cas de constater l'existence de faits distincts de ceux déjà invoqués mais rejetés dans le cadre de l'action en contrefaçon des droits de propriété intellectuelle dont le demandeur a été reconnu titulaire ; qu'après avoir écarté toute contrefaçon des vêtements commercialisés par la société Speaking Image et de la marque « Finger in the Nose » dont cette société était la détentrice, la cour d'appel a accueilli l'action en concurrence déloyale engagée par cette société au motif, tout d'abord, que les sociétés Mango avaient commercialisé une même « gamme » de vêtements que Speaking Image, ensuite, qu'elles avaient commercialisé des vêtements similaires reprenant certains thèmes et caractéristiques se retrouvant sur les vêtements Speaking Image - cette circonstance ayant été jugée insusceptible de justifier une sanction pour contrefaçon - et que les sociétés Mango avaient repris certaines caractéristiques de l'étiquette Speaking Image dont la marque qui y avait été apposée n'avait pas été contrefaite ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence de faits distincts de ceux qui étaient déjà invoqués au titre de l'action en contrefaçon et qu'elle a estimés insusceptibles de caractériser des actes de contrefaçon des droits privatifs détenus par la société Speaking Image, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable au litige ; Mais attendu, en premier lieu, que l'action en concurrence déloyale, qui est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif, peut se fonder sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée, dès lors qu'il est justifié d'un comportement fautif ; Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient que pour créer une seule et première collection, les sociétés Mango ont repris la même gamme de vêtements que ceux commercialisés chaque saison, depuis dix ans, par la société Speaking Image, soit une parka, une doudoune, deux paires de bottines et cinq tee-shirts, et ont choisi des vêtements qui, sous des coloris différents, avaient été commercialisés au cours de plusieurs saisons par la société Speaking Image avec un succès commercial répété ; qu'il relève encore qu'elles se sont inspirées des neuf vêtements de la société Speaking Image en s'appropriant des éléments esthétiques caractéristiques et qu'elles ont apposé sur certains d'entre eux une étiquette reprenant l'écriture jaune sur fond noir utilisée par la société Speaking Image ; que la cour d'appel a pu ainsi, lors même qu'elle avait écarté la contrefaçon de chaque modèle pris en lui-même, retenir l'existence, au titre d'une collection, d'un effet de gamme résultant de l'association de produits précis, peu important leur banalité, et en déduire que la répétition de leur reprise était fautive ; Et attendu, enfin, que sous le couvert de griefs non fondés de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par laquelle la cour d'appel a retenu l'existence d'un risque de confusion créé par les sociétés Mango ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur les moyens uniques de chacun des pourvois incidents : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principaux et incidents ; Condamne les sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Speaking Image la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen identique produit AUX POURVOIS PRINCIPAUX par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'en vendant sous la marque MANGO KIDS, au sein d'une même collection, deux modèles de manteaux COLIN et CARTAGEN, deux modèles de chaussures FLECOS et BROS C et cinq modèles de tee-shirts EGA, ENSY, EMMANUEL, EBROS et FOREST reprenant respectivement les caractéristiques et l'inspiration des modèles SNOWSCOUT, MONTANA, TIPI, MOUNTSTONE, LONGHOHN ELECTRIC GUITAR, LONGJOHN WHALE, LONGJOHN DOCK MOTORS, LONGJOHN WOLF, LONGJOHN EAGLE et VOICE FIREBIRD créés par la société SPEAKING IMAGE, et en apposant, au mois sur une partie de la collection une étiquette, "special édition" inspirée du motif d'ailes et du code couleur des étiquettes de la marque FINGER THE NOSE, les sociétés MANGO FRANCE, MANGO ON LINE et PUNTA FA ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société SPEAKING IMAGE, d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait interdit la poursuite de ces agissements en FRANCE, sous astreinte de 350 euros par infraction constatée après la signification du présent jugement, puis d'AVOIR condamné in solidum les sociétés MANGO France, MANGO ON LINE et PUNTO FA à payer à la société SPEAKING IMAGE la somme de 200.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'atteinte à ses investissements, à son image de marque et sa réputation. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire () Considérant que la société Speaking Image justifie que les modèles revendiqués ont été reconduits à l'identique d'une collection sur l'autre ainsi les bottines Mounstone ou la doudoune Snowscout, qui a été déclinée sous de nouvelles couleurs ; que s'agissant des tee-shirts la société Speaking Image a développé une gamme de tee-shirt sous la dénomination de Longjohn avec des thèmes récurrents, le tee shirt Longjohn Motor présent dans la collection 2009 ayant été suivi les saisons suivantes par les modèles Longjohn Bike, Longjohn Coal Moto et Longjohn Moto Race, le tee shirt Longjohn Whale sur le thème de la mer ayant été suivi par les modèles Longjohn Boat Yard et Longjohn Blue Anchor, les tee shirt Eagle et Voice Fire ayant été suivis par le modèle Longjohn Falcon ou en reprenant un même thème, ainsi celui de la mer pour le tee shirt Longjohn Whale; qu'elle est fondée à invoquer un effet de gamme dans ses colletions. Considérant que pour créer une seule et première collection, la société Mango a repris la même gamme de vêtements que ceux commercialisés chaque saison par la société Speaking Image constitués d'une parka, d'une doudoune de deux paires de bottines et cinq tee-shirts ; qu'elle a choisi des vêtements qui, sous des coloris différents avaient été commercialisés au cours de plusieurs saisons par la société Speaking Image et qui avaient bénéficié d'un succès commercial répété, ainsi la doudoune Snowscout, les tee-shirt Eagle et Voice Firebird commercialisés au cours des saisons 2009-2010 et repris au cours des deux saisons suivantes.; qu'elle s'est inspirée des neuf vêtements de la société Speaking Image en s'appropriant des éléments esthétiques qui caractérisaient le caractère individuel de ceux de la société Speaking Image ; qu'enfin elle a apposé sur une partie de sa collection une étiquette qui a repris les caractéristiques de celle apposée par la société Speaking Image à savoir une écriture jaune sur fond noir alors même qu'elle avait aussi un autre étiquetage. Considérant qu'il résulte de ces éléments que la société Mango a utilisé les collections de la société Speaking Image, d'une part, en adoptant un certain nombre de pièces créant un effet de gamme, d'autre part, en reproduisant des thèmes et des caractéristiques des modèles revendiqués, enfin en apposant sur certaines pièces une étiquette différente rappelant les caractéristiques de celle de la société Speaking Image de sorte qu'elle a créé une confusion entre la collection de vêtements pour enfants qu'elle commercialisait pour la première fois et celle de la société Speaking Image qui existait depuis 10 ans, de nature à amener le consommateur à croire que les collections des deux marques avaient une origine commune. Considérant que la société Speaking Image a situé son activité dans la commercialisation de vêtements pour enfants haut de gamme; qu'elle justifie de nombreuses publications qui lui ont permis de se faire connaître et de développer son activité. Considérant que dès lors la société Mango a pu, en minimisant ses efforts de créativité et ses investissements, bénéficier de la notoriété acquise par les produits de la société Speaking Image depuis plusieurs années; qu'elle a causé un préjudice d'autant plus grand à cette dernière qu'elle a commercialisé ses modèles à des prix bien inférieurs à ceux pratiqués par la société Speaking Image contribuant ainsi à la banalisation des modèles de cette dernière. Considérant que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu à l'encontre de la société Mango des actes de concurrence déloyale et de parasitisme » ET QUE ; « Sur les bottines Tipi - sur l'originalité () Considérant que, si la société Speaking Image fait valoir qu'aucune des bottines opposées ne reproduit, dans une même combinaison, l'ensemble des caractéristiques qu'elle a caractérisées dans le cadre du présent litige à l'exception des bottines Dakota mises sur le marché au cours de la même saison que le sien et qu'aucune ne constitue une antériorité, il convient de rappeler que la notion d'antériorité est indifférente en droit d'auteur, seule la preuve du caractère original étant exigée comme condition de l'octroi de la protection au titre du livre I du code de la propriété intellectuelle. Considérant qu'il appartient à la société Speaking Image qui se prévaut de droits d'auteur de justifier de ce que les bottines qu'elle revendique présentent une physionomie propre qui traduit un parti pris esthétique et reflète l'empreinte de la personnalité de leur auteur. Considérant que la société Speaking Image ne procède dans ses dernières écritures devant la cour qu'à une description des bottines concernées sans démontrer en quoi elles porteraient la marque de l'apport intellectuel de l'auteur et révéleraient son effort créatif. Considérant qu'il s'ensuit que la bottine « tipi »qui reprend des éléments connus comme le daim et les franges sur le côté, dans une combinaison dont l'originalité n'est pas établie ne peut, ainsi que l'a jugé le tribunal, bénéficier de la protection instaurée par le livre I du code de la propriété intellectuelle. () Sur le tee shirt Longjohn Guitar Sur l'originalité () Considérant que, par sa forme, le tee-shirt ne présente aucune originalité, les coutures ouvertes dans le bas des manches ayant un caractère fonctionnel pour en maintenir les manches lors de l'habillage de l'enfant. Considérant que le graphisme consistant à faire figurer une guitare relève de la tendance rock qui date de plusieurs années, les sociétés Mango produisant un tee-shirt commercialisé en 2009 avec une guitare seule et des teeshirts postérieurs associant l'instrument à un texte et à des notes de musique. Considérant que dès lors le tee-shirt revendiqué est banal au regard des tendances du marché et ne caractérise pas un quelconque effort de créativité reflétant la personnalité du créateur et permettant de qualifier le tee-shirt d'oeuvre originale. () Sur le tee shirt Long john Whale Sur l'originalité () Considérant que par sa forme, le tee-shirt ne présente aucune originalité ; que le trou au bout des manches est dicté par une fonction utilitaire qui est d'assurer le maintien de la manche. Considérant que la représentation d'une baleine associée à des éléments du monde marin constitue une image banale, à partir d'un graphisme que la société Speaking Image ne revendique pas; que la combinaison de cette figure avec un texte ne caractérise pas un quelconque effort de créativité reflétant la personnalité du créateur et permettant de qualifier le tee-shirt d'oeuvre originale reflétant un effort créatif. Sur la doudoune « Snowseout » Sur l'originalité () Considérant que la présence d'un protège menton en haut du zip central a pour but de protéger le menton de l'enfant de la partie supérieur du zip et présente un caractère fonctionnel tout comme la bande élastique au niveau de la capuche; que son aspect matelassé est une caractéristique banale pour ce type de vêtements. Considérant que par sa forme le vêtement est tout à fait banal ; que, s'il se caractérise esthétiquement par l'association de trois couleurs, il convient de relever qu'au cours de la saison hiver 2012 plusieurs opérateurs du marché ont proposé des doudounes pour enfants comportant trois couleurs de sorte que cet élément constitue une tendance de la mode et ne ressort pas d'un effort créatif révélant l'empreinte de son auteur () Sur le tee-shirt «Longjohn Dock Motors » Sur l'originalité () Considérant que par sa forme, le tee-shirt ne présente aucune originalité ; que force est de constater que la société Speaking Image se contente de faire une description de son modèle sans caractériser ce qui en caractériserait l'originalité. Sur la nouveauté, le caractère propre Considérant que les sociétés Mango produisent plusieurs tee-shirts dont celui de la société Bonpoint commercialisé en septembre 2009 ; que ceux-ci comportent des motos dont le graphisme est très proche. Considérant que la société Speaking Image ne conteste pas ces antériorités ; que son tee shirt ne comporte aucune caractéristique lui permettant de créer une impression d'ensemble lui permettant de s'en différencier. Considérant qu'il y a lieu de constater que le tee-shirt de la société Speaking Image ne saurait être éligible à la protection accordée aux droits et modèles communautaires. Sur la parka Montana Sur l'originalité () Considérant que l'allongement de la parka à l'arrière, le bord partiellement froncé de la capuche, la fente à l'arrière ne relèvent pas d'un parti pris esthétique niais constituent des éléments fonctionnel de ce type de vêtement d'hiver. Considérant que ce type de parka fourrée correspond à une tendance de la mode adulte apparue dès la saison hiver 2011-2012 et reprise dans les collections enfant de la saison hiver suivante ; que le fait de présenter un contraste entre l'avant et l'arrière de la parka, l'avant étant de forme droite et l'arrière étant légèrement plus long et de forme arrondie est une caractéristique qui existe depuis les années 1960 devenue tendance depuis plusieurs années. Considérant que, si la société Speaking Image fait valoir que ces choix relèvent d'un parti pris esthétique, notamment la patte de boutonnage située à l'avant de la parka ainsi que sur les poches à rabats dans la mesure où ce boutonnage est associé à une fermeture à glissière et où la patte de boutonnage apparente laisse voir des boutons Dits canadiens et présente un liseré de coton sur toute la hauteur de la parka, le liseré en coton étant inséré à l'intérieur de chacun des boutons, le fait d'associer deux modes de boutonnage, régulièrement utilisé pour des vêtements d'hiver de ce type, ne saurait donner au vêtement un caractère original. () Sur les chaussures «Mountstone» Sur l'originalité ()Considérant que les sociétés Mango soutiennent que plusieurs sociétés commercialisent des chaussures ayant les caractéristiques revendiquées dont la société Doc Martens avec des bottines de couleur foncée comportant des découpes et surpiqures apparentes, un tirant à l'arrière de la chaussure, une semelle en caoutchouc blanche et au dessus de la semelle débordant de la tige de la chaussure, un liseré marron avec des surpiqures très apparentes, dont la société Shermann avec des chaussures qui combinent une tige en cuir foncé, des découpes apparentes, une semelle de couleur blanche laissant apparaître des formes de vagues, un liseré de couleur rouge/marron avec des surpiqures apparentes sur le dessus de la semelle débordant de la tige de la chaussure et sur le haut de tige et des crochets d'attache des lacets. Considérant que les chaussures Mountstone s'inscrivent dans cette tendance et que la combinaison des caractéristiques revendiquées ne ressortent pas d'un effort créatif révélant l'empreinte de son auteur. Sur le tee-shirt « Loneohn Wolf » Sur l'originalité () Considérant que par sa forme, le tee-shirt ne présente aucune originalité ; que le trou au bout des manches est dicté par une fonction utilitaire qui est d'assurer le maintien de la manche ; que le thème des animaux sauvages dont le loup est largement utilisé pour agrémenter les vêtements pour enfants notamment tee-shirt ; qu'il n'est revendiqué aucune originalité concernant le graphisme du loup; qu'en conséquence il n'est justifié d 'aucun effort créatif reflétant la personnalité de son auteur Considérant que celui-ci ne peut dès lors bénéficier d'une protection au titre du droit d'auteur. Sur le tee-shirt « Longjohn Eagle » Sur l'originalité () Considérant que la société Speaking Image a procédé à une simple description sans caractériser l'originalité de son vêtement. Considérant que l'élément figuratif correspond très exactement au graphisme exploité de longue date par les sociétés HD Michigan et HD USA LLC de sorte qu'il n'est démontré aucun effort créatif. Considérant en conséquence que la société Speaking Image ne saurait revendiquer une protection au titre des droits d'auteur. Sur le tee-shirt « Voice Firebird » () Considérant que la représentation d'un phoenix, ailes déployée est courante, la société Speaking Image ne contestant pas que cette figure est celle de la marque Harley Davidson dont elle prétend s'écarter par une représentation « stylisé , absolument pas réaliste », sans pour autant caractériser une physionomie propre qui traduirait un parti pris esthétique et refléterait l'empreinte de la personnalité de leur auteur; Considérant que la société Speaking Image ne saurait dès lors revendiquer une protection au titre du droit d'auteur. Sur la contrefaçon alléguée Considérant que la société Speaking Image ne saurait soutenir une contrefaçon du tee-shirt Longjohn Dock Motors par le tee shirts « Emmanuel, Lonjohn Wolf par le tee shirt Forest, Longjohn Firebird et Lonjohn Eagle par le tee-shirt « Forest, des chaussures Mountstone par les chaussures Bros dès lors que la cour a constaté que ceux-ci n'était pas protégeables au titre du droit d'auteur ou à celui des dessins et modèles communautaires. Considérant que la cour a retenu en revanche que les chaussures Tipi, la parka Montana, la « doudoune » Snowscout et les tee-shirts, Longjohn Guitar, Longjohn Whale bénéficiaient d'une protection au titre des modèles et dessins communautaires. Considérant que l'article 19 du Règlement 6/2002 du 12 décembre 2001 paragraphe 2 dispose que « le dessin ou modèle communautaire non enregistré ne confère cependant à son titulaire le droit d'interdire les actes visés au paragraphe 1 que si l'utilisation contestée résulte d'une copie du dessin ou modèle protégé ». Sur le caractère contrefaisant des bottines Flecos () Considérant que, si la contrefaçon s'apprécie par les ressemblances, la comparaison ne permet pas de considérer que le modèle Mango reprend dans des proportions et positionnement identique et selon le même agencement les caractéristiques de la bottine de la société Speaking Image ; qu'en effet la bottine Mango se distingue par la présence d'une couture verticale sur le côté intérieur et d'un zip central alors que la bottine Finger In the Nose se caractérise par une bande de cuir verticale sur les côtés intérieurs et extérieurs se terminant par une languette formant une boucle percée d'un clou comportant l'inscription « FITN » et elle a des franges beaucoup moins larges; que de plus les boots Mango ne présentent pas de surpiqures à la différence de la semelle des bottines Tipi ; que l'argument de la société Speaking Image selon lequel ces surpiqures permettent une finition de la chaussure de meilleure qualité que le simple collage n'est pas démontré ; qu'il résulte de ces éléments que les bottines de la société Mango ne peuvent être qualifiées de copie ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les bottines Mango ne constituent pas une contrefaçon. Sur le caractère contrefaisant du tee shirt Ega () Considérant que la guitare est positionnée de manière différente, au milieu du graphisme pour le tee-shirt Speaking Image dans une position inclinée, sur le côté pour celui de la société Mango dans une position droite, que les inscriptions qui entourent la guitare n'ont pas le même sens, que le biais de l'encolure est plus étroit avec une couture élastique en dessous pour le tee shirt Speaking Image alors que le biais est plus fin et plus large pour le tee shirt Mango ; que dès lors le tee-shirt de la société Mango ne constitue pas une copie de celui de la société Speaking Image. Sur le caractère contrefaisant du tee-shirt « Ensy » () Considérant que la baleine du tee-shirt Mango est ton sur ton, seul son contour est constitué par un trait blanc ; que, si sur les deux elle présente une forme et une taille identiques, en revanche sur le tee-shirt Mango les dessins et inscriptions entourant celle-ci évoquent la nouvelle collection Mango et comportent les dessins d'un bateau en papier et d'une tête de mort au dessus de la baleine alors que le tee-shirt Speaking Image ajoute une ancre et un gouvernail situés au dessus de la tête de la baleine ; que ce dernier n'a aucune inscription ou dessin au dos alors que le tee-shirt Mango comporte un dessin de tête de mot au dos et une inscription ; que les bordures des deux tee shirt sont de largeur différente ; qu'il résulte de ces éléments que le tee-shirt de la société Mango ne constitue pas une copie de celui de la société Speaking Image; qu'il n'y a pas lieu de retenir une contrefaçon. Sur le caractère contrefaisant de la doudoune Colin () Considérant que la présence d'un protège menton constitue une caractéristique fonctionnelle. Considérant que les deux doudounes se caractérisent par l'usage de trois couleurs avec dans les deux cas une partie foncée dans le bas du vêtement, une couleur moyenne au milieu et une couleur plus clair pour le haut et la capuche ; que, si l'organisation de ces couleurs sur le vêtement est similaire, les couleurs sont différentes de même que la position des poches, la forme des emmanchures et le matelassage de sorte que l'impression d'ensemble n'est pas identique ; que le vêtement de la société Mango ne constitue pas une copie et qu'il n'y a pas lieu de retenir une contrefaçon. Sur le caractère contrefaisant de la parka « Cartagen» () Considérant que, toutefois, la parka Cartagen arguée de contrefaçon a des poches carrées plaquées alors que le modèle revendiqué comporte des poches placées en biais, fendues, des découpes des épaules droites et non en pointe, un liseré bicolore bleu marine et blanc pour surligner la patte de boutonnage et non ton sur ton pour rendre celle-ci invisible, une doublure cousue à la parka et non une doublure amovible raccordée par une patte de boutonnage bleu marine contrastante; qu'il s'ensuit que ces différences permettent de distinguer chacun des deux vêtements de sorte que celui revendiqué par la société Mango ne constitue pas une copie et que la contrefaçon ne saurait être retenue. Sur la contrefaçon alléguée par imitation de la marque 11°04 3 310 180 Considérant que la société Speaking Image est titulaire de la marque semi-figurative n°04 3 310 180 déposée le 27 août 2004 pour désigner : « Vêtements, chaussures, chapellerie, vêtements et chaussures de sport. Sacs et bagages de voyage. Bijoux, médailles, horlogerie. Sacs et bagages de sport (autres que ceux adaptés aux produits qu'ils sont destinés à contenir). Sacs et bagages de travail, à savoir : sacs d'écoliers » et qu'elle en est propriétaire du fait de sa transmission totale, suivant l'inscription effectuée auprès de l'INPI le 20 novembre 2013. Considérant que l'article L713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que : «Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : (...) b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ». Considérant que le risque de confusion entre les signes doit être apprécié globalement et doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, au Ditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondé sur l'impression d'ensemble produite par ces marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants ; que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails. Considérant que la société Speaking Image soutient que les ailes constituent, au sein de sa marque un élément aussi distinctif et dominant que l'élément dénominatif alors que la société Mango fait observer, d'une part, que l'association d'un graphisme d'ailes à un élément verbal central a été utilisé par nombre de marques de vêtements, d'autre part, que l'élément graphique de la marque complexe « Finger In the Nose » n'est pas reproduit au sein de son signe. Considérant que les produits visés par les deux signes sont exactement les mêmes à savoir des vêtements pour enfants de sorte que la similitude des produits est établie. Considérant que les deux signes se caractérisent par la présence d'un élément figuratif constitué par deux ailes encadrant le terme verbal; que le trait extérieur des ailes de la marque Finger In the Nose comporte trois boucles, et celui de la société Mango n'ayant que deux boucles ; que le haut des ailes est incurvé et se termine en pointe pour la marque Finger In the Nose, alors qu'il est arrondi pour la marque Mango; que ce trait se termine en bas pour la marque Finger In the Nose par une volute.; que le trait intérieur de l'aile est extrêmement stylisé dans la marque Finger In the Nose puisque ce trait comporte à nouveau une boucle celle-ci se terminant avec à gauche le trait du F de Finger et à droite, la boucle s'accrochant au R de Finger alors que le graphisme de la marque Mango est simplifié; que, si la marque Speaking Image associe étroitement le graphisme et l'élément verbal qui figure en caractères italiques de petite taille, pour autant l'élément verbal est reproduit en lettres grasses et capitales sous le graphisme de sorte que l'élément figuratif ne saurait être considéré que, comme un élément secondaire de la marque de la société Speaking Image. Considérant que les dénominations verbales sont très différentes, puisqu'il s'agit de « Finger In the Nose », d'une part, « Mango Kids », d'autre part ; que la première est composée de quatre mots, la seconde de deux mots dont l'un correspondant à sa marque de prêt à porter de vêtements adultes qui jouit d'une notoriété certaine ; que la première ne comporte que des mots anglais et la seconde a associé toutefois au terme Mango, le terme anglais « Kids »; que l'utilisation d'un terme anglais par la marque Mango, dès lors qu'il est parfaitement distinct des termes anglais de la marque « Speaking in the nose » ne crée pas un risque de confusion. Considérant que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne et qu'il s'ensuit que la contrefaçon de marque n'est pas établie » ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « - Sur la concurrence déloyale () Ceci étant, il sera rappelé que la concurrence déloyale, tout comme le parasitisme, trouve son fondement dans l'article 1382 du Code civil, qui dispose que "tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Elle doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement copié sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à un exercice loyal et paisible du commerce. L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée. En l'espèce, il est établi que les sociétés MANGO ont choisi de faire figurer dans leur collection de lancement de la gamme MANGO KIDS, deux modèles de manteaux COLIN et CARTAGEN, deux modèles de chaussures FLECOS et BROS C et cinq modèles de tee-shirts EGA, ENSY, EMMANUEL, EBROS et FOREST, qui sans être une copie servile des modèles SNOWSCOUT, MONTANA, TIPI, MOUNTSTONE, LONGHOHN ELECTRIC GUITAR, LONGJOHN WHALE, LONGIOFIN DOCK MOTORS, LONGJOHN WOLF, LONGJOHN EAGLE et VOICE FIRE, BIRD créés par la société SPEAKING IMAGE, en reprennent respectivement plusieurs de leurs caractéristiques et de leur inspiration, outre qu'elles ont choisi d'apposer, au moins sur une partie de la collection une étiquette, "special édition" inspirée du motif d'ailes et du code couleur des étiquettes de la marque FINGER IN THE NOSE. Les défenderesses ne peuvent dès lors dénier avoir ainsi créé un effet de gamme au motif que ces emprunts ont été faits sur différentes collections, alors que la société SPEAKING IMAGE justifie qu'elle suit ses modèles au gré des collections et décline ainsi un même modèle sur plusieurs années. Il est également établi par les très nombreuses parutions presse et internet versées au dossier sur un CD-ROM en pièce 88, que la marque "Èingerin4he-nose" sous laquelle la demanderesse crée et commercialise depuis 2004 des collections de vêtements pour enfants a acquis, contrairement aux dénégations des défenderesses, une forte visibilité et une bonne notoriété sur ce secteur, dont ces dernières ont entendu profiter par l'effet de gamme susvisé en se plaçant dans son sillage et en profitant, sans bourse délier, de son image de vêtements tendance haut de gamme pour enfants. Ces agissements fautifs, qui ont porté préjudice à la société SPEAKING IMAGE, caractérisent des actes de concurrence déloyale et parasitaire des sociétés MANGO à l'encontre de la société SPEAKING IMAGE. ET QUE : - Sur la protection * les bottines TIPI, - sur l'originalité La société SPEAKING IMAGE évoque avoir créé une petite bottine en daim de couleur naturelle, présentant une découpe "western" sur la cheville, et des franges apposées verticalement sur la partie arrière et extérieure de la bottine. Toutefois il est constant que la combinaison d'éléments qui en eux-mêmes ne présentent pas d'originalité ne peut manifester un effort créatif que si elle confère à l'article concerné une physionomie propre qui traduit un parti pris esthétique du créateur. Or en l'espèce, la combinaison invoquée ne suffit pas à conférer aux bottines litigieuses une apparence propre qui les distinguerait nettement des autres bottines gardiane ou indienne de même inspiration et porterait l'empreinte de la personnalité de son auteur. En conséquence lesdites bottines ne bénéficient pas de la protection au titre du droit d'auteur () * la parka MONTANA, - sur l'originalité () Ainsi que le font valoir à juste titre les défenderesses, l'usage d'une capuche dont la partie centrale et plate, se terminant par un élastique, de la doublure en fourrure synthétique, de la fermeture à glissière surmontée d'un système de boutonnage, des empiècements au niveau des épaules, de la différence de longueur entre l'avant et l'arrière sont des éléments utilitaires et fonctionnels destinés à permettre au corps d'être bien emmitouflé et protégé des courants d'air, et relèvent du genre de la parka, dont la tendance a été relancée à l'automne 2011 ainsi qu'en attestent les antériorités des modèles AIGLE et ZARA, et les parutions presse versées au dossier. L'utilisation de boutons canadiens et la découpe deux poches avec des rabats fermées par des boutons sont des éléments qui ne présentent en eux-mêmes pas d'originalité, et dont la combinaison ne peut suffire à traduire le parti pris esthétique du créateur, et à distinguer des autres modèles appartenant au même genre. En conséquence la parka MONTANA ne bénéficie pas de la protection au titre du droit d'auteur. - sur la nouveauté et le caractère individuel S'agissant du critère de la nouveauté, les sociétés défenderesses n'opposent que des modèles présentant une différence avec la parka revendiquée. En effet, la parka AIGLE invoquée, dont la photo ne permet pas d'apprécier le type de capuche, comprend des surpiqûres en losange sur le devant, et ne comprend pas de boutonnage, ou en tous les cas il n'est pas apparent au-dessus de la fermeture. De même, la parka ZARA comprend une poche boutonnée au niveau de la poitrine, et des poches avant qui ne sont pas biseautées. Concernant le critère de l'individualité en revanche, compte tenu de la dimension fortement utilitaire "anti-froid" de ce vêtement, de sa ligne droite non ajustée dans une longueur fonctionnelle identique pour être à la fois couvrante tout en permettant une bonne mobilité du corps, de sa couleur unie, et de ce que ses caractéristiques principales à savoir la capuche, la doublure, les poches, la fermeture éclair surmontée d'une fermeture à boutons correspondent aux canons du genre de la parka, l'impression globale qu'il produit sur le consommateur averti ne diffère pas de celle produite par la parka ZARA antérieurement divulguée au public. Ce modèle, dépourvu d'un caractère individuel, ne bénéficie donc pas de la protection relative aux dessins et modèles communautaires non enregistrés. * la doudoune SNOWSCOUT - sur l'originalité () Il est constant que la forme de la doudoune n'est pas en tant que telle revendiquée, et que l'aspect matelassé de la doudoune, la capuche se terminant par un élastique et le protège menton en haut du zip afin d'éviter le frottement de sa partie supérieure sont des éléments utilitaires pour accroître la fonctionnalité d'un vêtement qui doit être chaud et confortable, relevant du fonds commun des anoraks et des doudounes. En outre, l'utilisation de trois couleurs à l'extérieur sous forme de trois bandes horizontales unies, évoquant l'esthétique des drapeaux, qui est habituelle en matière de vêtements sportifs sur les survêtements ou les anoraks, ne suffit pas en tant que telle à manifester un effort créatif susceptible de marquer la doudoune revendiquée de l'empreinte de la personnalité de son auteur. Elle ne peut en conséquence bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur. * les chaussures MOUNTSTONE - sur l'originalité () Les défenderesses opposent à juste titre que le tirant à l'arrière de la chaussure, uniquement destiné à en assurer l'enfilage, est un élément fonctionnel que l'on retrouve sur de nombreuses chaussures pour enfants, ne relevant donc d'aucun effort créatif. En outre s'il est constant que la combinaison d'éléments qui en eux-mêmes ne présentent pas d'originalité peut traduire un parti pris esthétique du créateur, il convient de constater en l'espèce que l'assemblage de formes adaptées à leur usage à savoir une boots de couleur sombre non salissante, dont l'intérieur est clair pour ne pas salir les chaussettes pour enfants, avec des découpes pour en renforcer la solidité, une tirette pour en améliorer l'enfilage, et une semelle crantée pour éviter les glissades ne lui confère pas une physionomie propre qui porte l'empreinte de la personnalité de son auteur. Le choix de surpiqûres apparentes sur un liseré marron au-dessus de la semelle blanche ne les distingue pas nettement des autres boots de même inspiration, et n'est en tous les cas pas suffisant pour établir un effort créatif portant l'empreinte de la personnalité de son auteur. En conséquence les chaussures MOUTSTONE en cause ne bénéficient pas de la protection au titre du droit d'auteur. * le tee-shirt LONGJOHN GUITAR - sur l'originalité () Cependant, ainsi que le font valoir à juste titre les défenderesses, la forme de ce tee-shirt à manches longues ne présente pas la moindre particularité, et il ne saurait en outre être instauré un monopole au titre du droit d'auteur sur le procédé d'un ourlet réalisé selon des coutures ouvertes, piqûre la plus simple à réaliser convenant pour tous types de tissus. L'apposition en son centre d'un graphisme composé d'une guitare électrique sur un fond de textes en anglais écrits façon "graffitis", utilisé de longue date pour représenter la musique rock, ne révèle pas un effort créatif portant l'empreinte de la personnalité de son auteur. En conséquence le tee-shirt LONGJOHN GUITAR revendiqué ne bénéficie pas de la protection au titre du droit d'auteur. - Sur la contrefaçon La société SPEAKING IMAGE estime que les bottines FLECOS C, la doudoune COLIN, les chaussures BROS C et le tee-shirt EGA commercialisés par les sociétés MANGO reproduisent toutes les caractéristiques de ses modèles respectivement TIPI, SNOWSCOUT, MOUNTSTONE et LJONGJOHN GUITAR, et en constituent donc une contrefaçon. Il convient cependant de rappeler que selon l'article 19 du Règlement 6/2002 du 12 décembre 2001, le dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit d'interdire à tout tiers de l'utiliser sans son consentement, et que le paragraphe 2 du même article précise que "le dessin ou modèle communautaire non enregistré ne confère cependant à son titulaire le droit d'interdire les actes visés au paragraphe 1 que si l'utilisation contestée résulte d'une copie du dessin ou modèle protégé ». En l'espèce, les bottines FLESCO C arguées de contrefaçon, comportent un zip sur le côté absent de la botte revendiquée, et ne comprennent ni une bande de cuir sur le côté ni la languette formant une boucle en haut de la tige, percée par un clou, ni une semelle de couleur claire débordant de la tige avec des surpiqûres écrues, de sorte que le modèle incriminé n'a pas une l'allure de bottines des gardians camarguais. Ces différences ne sont donc pas insignifiantes, contrairement aux allégations de la demanderesse, et le modèle litigieux ne peut donc être qualifié de copie servile ou quasi-servile du modèle opposé. La doudoune COLIN arguée de contrefaçon a des poches italiennes ouvertes non zippées alors que le modèle revendiqué comporte des poches droites fermées par un zipp, ses emmanchures sont droites et non raglan, son matelassage fait de bourrelets étroits et non larges, sa capuche fermée par un liseré tout autour et non par des fronces élastiquées sur le devant, et enfin ses bandes de couleur sont de tailles irrégulières, celles du bas occupant la moitié du vêtement. Ces différences qui tiennent tant à la forme, qu'à la matière et à l'apposition des couleurs sur le vêtement sont significatives de sorte que le modèle prétendument contrefaisant ne peut être qualifié de copie servile. Les chaussures BROS C arguées de contrefaçon ont une fermeture éclair sur le côté, une semelle plate et non en forme de vague, ; ses lacets sont passés au sein de simples oeillets et non au travers de boucles métalliques et de crochets sur la cheville. Elles ne comportent pas enfin de découpe arrondie au niveau du talon surmontée de surpiqûres évoquant un renfort. Là encore, ces différences qui ne sont pas insignifiantes font que le modèle prétendument contrefaisant n'est pas une copie servile ni quasiment servile du modèle revendiqué. Il en est de même du tee-shirt EGA dont le seul point commun avec le teeshirt LONGJOHN GUITAR est de représenter une guitare électrique, qui n'est cependant pas placée de façon centrale mais sur le côté, de plus petite taille et à côté d'un amplificateur qui attire l'attention compte tenu de sa taille et de sa couleur noire. Outre que les autres graphismes sont différents, tant dans le choix des mots que des typographies, ni le col du tee-shirt argué de contrefaçon ne comporte un col épaissi par un léger revers avec surpiqûres, ni le bout des manches n'est percé d'un trou pour laisser passer le pouce. Il résulte des développements qui précèdent que les bottines FLECOS C, la doudoune COLIN, les chaussures BROS C et le tee-shirt EGA ne constituent pas la contrefaçon respectivement des modèles TIPI, SNOWSCOUT, MOUNTSTONE et LONGJOHN GUITAR, de sorte que la société SPEAKING IMAGE sera déboutée de ses demandes de ce chef. - Sur la contrefaçon de la marque n°04 3 310 180 La société SPEAKING IMAGE, qui est titulaire de la marque française semifigurative "Finger in the nase" écrite en caractères italiques entourés de deux ailes, déposée le 27 août 2004 sous le n°3310180 notamment pour "vêtements, chaussures", fait valoir que le signe litigieux utilisé par les sociétés défenderesses sur des étiquettes apposées sur les vêtements, consistant à insérer un signe verbal au sein de la représentation stylisée de deux ailes, constitue une imitation de sa marque dans la vie des affaires sur des produits identiques à savoir des vêtements. Elle ajoute que cela crée un risque de confusion pour les consommateurs sur la provenance des produits, et que cela porte atteinte à la fonction essentielle de la marque d'identification de l'origine de ses produits. C'est au regard de l'article 713-3 b) du code de la propriété intellectuelle qui dispose que "sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement", qu'il convient d'apprécier la contrefaçon. Il y a lieu de rechercher si, au regard d'une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public concerné, ce risque de confusion devant être apprécié en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. En ce qui concerne les produits, il n'est pas contesté, s'agissant de vêtements, qu'ils sont similaires, de sorte que la similitude des produits est établie. L'appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l'impression d' ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. D'un point de vue visuel, si les deux signes en présence ont un point commun à savoir la représentation graphique de deux ailes, le graphisme est cependant différent à savoir des ailes déployées reliées au F et au R de "Finger" dans la marque revendiquée, et des ailes plus réduites évoquant aussi la forme d'une plume dans le signe querellé. En outre, les éléments verbaux, à savoir d'un côté "Finger in the nose" et de l'autre côté "Special edition MANGO KIDS" qui constituent l'élément dominant dans la marque revendiquée telle que déposée où il figure à deux reprises, une fois en caractères italiques insérés dans les deux ailes, et une autre fois sous forme de majuscules épaissies, comme dans le signe argué de contrefaçon dans lequel MANGO KIDS est écrit en lettres capitales en caractère gras, ne présentent pas de similitude. Phonétiquement, la marque "finger in the nose" constituée de quatre mots en langue anglaise n'a aucune similitude avec le signe MANGO KIDS composé de deux mots dont un est celui d'une marque de prêt à porter. Sur le plan intellectuel, enfin, si les deux signes en présence ont en commun d'utiliser des vocables en anglais "Kids" et "Fingers in the nose" en relation avec le monde de l'enfance, ils sont cependant très différents, une expression anglaise d'une part, et la déclinaison enfants d'une marque de prêt à porter d'autre part. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que nonobstant la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne. Il s'ensuit que la contrefaçon de marque n'est pas établie et que la société SPEAKING IMAGE sera déboutée de sa demande formée à ce titre ». 1°) ALORS QUE tout fabricant est en droit de commercialiser une collection de vêtements concurrente de celle commercialisée par un autre fabricant sur le même marché, sous réserve pour celui-ci de ne pas chercher à créer la confusion, dans l'esprit du public, sur l'origine des produits qu'il commercialise ; que la recherche d'une confusion ne peut procéder que de la reproduction d'éléments aptes à identifier un produit ou l'entreprise parasitée auprès du public ; que, pour juger que les sociétés MANGO FRANCE, MANGO ON LINE et PUNTO FA avaient cherché à faire croire aux consommateurs que sa nouvelle collection de vêtements pour enfants avait « une origine commune » à celle éditée par la société SPEAKING IMAGE, la Cour d'appel a reproché à la société PUNTO FA d'avoir apposé sur certains de ses vêtements une étiquette qui utilisait, comme l'étiquette de la société SPEAKING IMAGE, une « écriture jaune sur fond noir » ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant au moment de statuer sur la prétendue contrefaçon de la marque « FINGER IN THE NOSE » qui était reproduite sur les étiquettes de la société SPEAKING IMAGE, que les éléments graphiques de cette marque et ceux utilisés par l'étiquette « MANGO KIDS » étaient différents, que « les dénominations verbales [respectivement employées] étaient très différentes », puisqu'il s'agissait de « FINGER IN THE NOSE » d'une part et de « MANGO KIDS » d'autre part, que les termes anglais employés par la société PUNTO FA étaient « parfaitement distincts »de ceux employés par la société SPEAKING IMAGE, que ces dénominations verbales anglaises ne créaient « aucun risque de confusion », et, finalement, que la « faibles similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclu[aient] tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne », ce dont il résultait qu'aucun risque de confusion entre l'étiquette utilisée par les sociétés MANGO et celle utilisée par SPEAKING IMAGE ne pouvait exister du seul fait de l'utilisation d'une écriture jaune sur fond noir ou même de tout autre élément esthétique éventuellement commun, en l'état de l'emploi de deux signes parfaitement distincts, identifiants, et ne générant eux-mêmes aucun risque confusion, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; 2°) ALORS EN OUTRE QU'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer sur les conclusions (p.94s. et 96s.) par lesquelles les sociétés MANGO démontraient qu'il n'y avait rien de plus banal que d'utiliser une écriture jaune sur fond noir et qu'elles n'avaient, par ses étiquettes, repris aucun élément susceptible d'identifier les produits SPEAKING IMAGE sur le marché, la Cour d'appel, qui constatait par ailleurs que les éléments esthétiques (ailes, termes alphabétiques et éléments stylistiques) employés par l'étiquette MANGO KIDS excluaient tout risque de confusion avec la marque de SPEAKING IMAGE, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS EN OUTRE QUE tout fabricant est en droit de commercialiser une collection de vêtements concurrente de celle commercialisée par un autre fabricant sur le même marché, sous réserve pour celui-ci de ne pas chercher à créer la confusion, dans l'esprit du public, sur l'origine des produits qu'il commercialise ; que la recherche d'une confusion ne peut procéder que de la reproduction d'éléments aptes à identifier un produit ou l'entreprise parasitée auprès du public, de sorte que le risque de confusion ne peut procéder de la seule commercialisation de produits identiques ou simplement similaires à des produits banals, qui s'inscrivent simplement dans une mode ou qui sont proposés par de nombreux autres opérateurs sur le marché ; que pour reprocher aux sociétés MANGO d'avoir cherché à faire croire au consommateur que ses collections et celles commercialisées par la société SPEAKING IMAGE avaient « une origine commune », la Cour d'appel a relevé que si les vêtements issus de la collection MANGO KIDS n'étaient pas contrefaisants et qu'ils employaient des éléments stylistiques et fonctionnels propres, les sociétés MANGO avaient, d'une part, commercialisé une gamme de vêtements qui reprenait un certain nombre de pièces que SPEAKING IMAGE commercialisait chaque année sous des déclinaisons différentes (bottines indiennes, boots, parka, doudoune tricolore, et t-shirts aux motifs rock & roll ou marin) et, d'autre part, que ces produits utilisaient « des thèmes » (la mer, le rock & roll ou la nature pour les t-shirts) et « des caractéristiques » (doudoune tricolore ou style indien par exemple) se retrouvant chez les produits SPEAKING IMAGE ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que les produits commercialisés par la société SPEAKING IMAGE étaient pour certains « banals », que d'autres ne faisaient qu'appliquer une « tendance de la mode », que d'autres produits encore n'étaient pas différents de « ceux commercialisés par d‘autres opérateurs », que d'autres ne présentaient « aucune originalité », ou qu'ils ne justifiaient d'aucune « caractéristique permettant de se différencier de créations antérieures », ou enfin qu'ils « se bornaient à reprendre des « éléments devenus tendance depuis plusieurs années », ce dont il résultait qu'au-delà de l'utilisation d'une étiquette qui ne générait elle-même aucun risque de confusion, l'utilisation de certains thèmes ou caractéristiques banales se retrouvant sur les vêtements de la société SPEAKING IMAGE ne suffisait pas davantage à créer un risque de confusion avec les produits commercialisés par cette dernière et celle-là seule, les consommateurs pouvant opérer un rattachement avec les tendances de la mode ou des produits commercialisés par les autres fabricants de vêtements pour enfants selon les tendances du moment que chacun appliquaient, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; 4°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU' en adressant un tel reproche aux sociétés MANGO sans répondre aux conclusions (p. 43s., 47s., 49s., 52s., 64s.) Par lesquelles celles-ci démontraient que les vêtements « MANGO KIDS » présentaient des caractéristiques tout à fait similaires (t-shirts au thème rock & roll ou marin, bottines à motif indien, doudoune tricolore), si ce n'est identiques, à celles de vêtements vendus par d'autres fabricants pour la simple raison qu'elles n'avaient fait que reprendre les tendances de la mode, et qu'il était dès lors impossible de considérer que les consommateurs opéraient inévitablement un rapprochement entre leur collection et celle de la société SPEAKING IMAGE à la vue des deux collections en litige, de même qu'ils ne le pouvaient le faire à la vue de l'étiquette « MANGO KIDS » qui ne générait elle-même aucun risque de confusion, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS EN OUTRE QUE pour retenir que les vêtements litigieux commercialisés par SPEAKING IMAGE produisaient « un effet de gamme » et reprocher aux sociétés MANGO d'avoir commis un acte de concurrence déloyale en commercialisant ces mêmes vêtements, la Cour d'appel s'est contentée de relever que la société SPEAKING IMAGE avait commercialisé, sur des années différentes, une doudoune, des t-shirts mobilisant certains thèmes banals, une paire de bottines aux motifs indiens, des boots, et une parka, lesquels étaient reconduits sur plusieurs années dans des coloris différents ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en se fondant sur des éléments commercialisés par tout fabricant, mis en vente sur plusieurs années, qui n'avaient aucun élément commun, et ce sans même constater qu'ils auraient été commercialisés ensemble sous la forme d'une collection propre et identifiée, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à justifier l'existence d'un « effet de gamme » et en tout cas d'un élément identifiant sur le marché et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 6°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'en jugeant que les sociétés MANGO s'étaient livrées à des actes de concurrence déloyale par recherche d'une confusion avec la société SPEAKING IMAGE en commercialisant des vêtements d'un même type, en utilisant une étiquette MANGO KIDS employant une écriture jaune sur fond noir, alors que cette étiquette avait une esthétique propre et identifiante, et en commercialisant des vêtements présentant certaines caractéristiques similaires à celles des vêtements de la société SPEAKING IMAGE eux-mêmes qualifiés de « banals », la Cour d'appel qui, s'est fondée, pour retenir l'existence d'une confusion, sur des éléments qui ne pouvaient suffire à exercer une fonction d'identification des produits litigieux ou de la société SPEAKING IMAGE sur le marché, et qui s'est prononcée par des motifs impropres à justifier la recherche d'un risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble le principe de la liberté d'entreprendre ; 7°) ALORS ENFIN QU'en retenant l'existence d'un risque de confusion, sans rechercher, comme elle y était invitée (v. conclusions, p. 97s.), si le fait que MANGO avait apposé de façon parfaitement ostensible sur l'ensemble des vêtements critiqués le sigle notoire « MANGO » et que les produits avaient été distribués dans les seules enseignes MANGO qui ne vendaient que des produits MANGO, n'était pas de nature à écarter tout risque de confusion avec sa concurrente SPEAKING IMAGE, la Cour d'appel, qui constatait en outre que MANGO commercialisait des vêtements pour enfants qui avaient leur style propre et qui ne copiaient pas ceux de SPEAKING IMAGE, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige; 8°) ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE sauf à offrir une meilleure protection au titre de la concurrence déloyale que celle prévue par la Code de propriété intellectuelle, le juge ne peut sanctionner, sur le terrain de la concurrence déloyale, une vente licite au regard de ce code en se fondant sur des faits identiques ou similaires à ceux qu'il a considérés comme inaptes à justifier une sanction sur le terrain des droits privatifs ; qu'il lui appartient dans ce cas de constater l'existence de faits distincts de ceux déjà invoqués mais rejetés dans le cadre de l'action en contrefaçon des droits de propriété intellectuelle dont le demandeur a été reconnu titulaire ; qu'après avoir écarté toute contrefaçon des vêtements commercialisés par la société SPEAKING IMAGE et de la marque « FINGER IN THE NOSE » dont cette société était la détentrice, la Cour d'appel a accueilli l'action en concurrence déloyale engagée par cette société au motif, tout d'abord, que les sociétés MANGO avaient commercialisé une même « gamme » de vêtements que SPEAKING IMAGE, ensuite, qu'elles avaient commercialisé des vêtements similaires reprenant certains thèmes et caractéristiques se retrouvant sur les vêtements SPEAKING IMAGE – cette circonstance ayant été jugée insusceptible de justifier une sanction pour contrefaçon – et, enfin, que les sociétés MANGO avaient repris certaines caractéristiques de l'étiquette SPEAKING IMAGE dont la marque qui y avait été apposée n'avait pas été contrefaite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence de faits distincts de ceux qui étaient déjà invoqués au titre de l'action en contrefaçon et qu'elle a estimés insusceptibles de caractériser des actes de contrefaçon des droits privatifs détenus par SPEAKING IMAGE, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable au litige ; Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° H 16-25.692 par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour la société Speaking Image. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa à payer à la société Speaking Image la somme de 200.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'atteinte à ses investissements, son image de marque et sa réputation ; AUX MOTIFS QUE la société Speaking Image soutient que la cour statuant en qualité de juge des dessins et modèles communautaires non enregistrés est compétente pour connaitre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par les sociétés Punto-Fa, Mango On Line et Mango France dans l'ensemble de l'Union Européenne dès lors que les articles litigieux ont été commercialisés dans tous les pays de l'Union Européenne, à l'exception de la Hongrie et que le juge français a été saisi non pas en raison du lieu où le préjudice a été subi, mais en tant que tribunal du domicile de l'un des défendeurs, en application des dispositions de l'article 6-1 du Règlement n°44/2001 ; que les sociétés Mango ne contestent pas la compétence du juge français pour connaître des actes commis sur le sol français en ce qu'ils constitueraient une participation aux actes de la société française Mango ; qu'en revanche elles la contestent pour des faits qui auraient été commis hors de France ; que les sociétés Punto-Fa, Mango On Line et Mango France n'ont pas soulevé une exception d'incompétence de la juridiction française ni devant le juge de la mise en état, ni devant le conseiller de la mise en état, compétent pour statuer ; () que la société Speaking Image sollicite la réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation par la société Mango France, des articles contrefaisants, ainsi que la réparation du préjudice qu'elle subit sur l'ensemble de l'Union Européenne, du fait de la commercialisation, par la Société Punto-Fa, et par la société Mango On Line via sa plate-forme de vente sur internet, des articles contrefaisants ; que la cour ne retenant pas la contrefaçon, le préjudice de la société Speaking Image ne peut être examiné qu'au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ; que l'article 2.1 du Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 qui dispose que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre doivent en principe être attraites devant les juridictions de cet Etat ; que l'article 5.3 du règlement n° 44/2001 dispose qu'en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne peut être attraite devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire ; que la société Speaking Image ayant attrait les sociétés Mango et la société Punto Fa en France alors que seule la société Mango France est de droit français, elle a fait le choix du lieu du fait dommageable ou de celui où il risquait de se produire à savoir le territoire fiançais ; qu'en conséquence la société Speaking Image ne peut demander à la cour que de statuer sur le préjudice résultant des faits de concurrence déloyale et parasitaire dont elle a été victime en France ; ALORS QUE le juge français, dont la compétence a été reconnue sur le fondement de l'article 6, point 1, du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, pour connaître des demandes formées contre un codéfendeur situé à l'étranger à raison d'agissements commis notamment hors de France, est compétent pour statuer sur l'intégralité du préjudice causé par ce dernier au demandeur, en France comme à l'étranger ; qu'en refusant d'indemniser les préjudices résultant des faits de concurrence commis dans les autres pays de l'Union Européenne, quand elle avait constaté que la compétence du juge français pour connaître des actes commis sur le sol français n'était pas contestée par les sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé les articles 2, paragraphe 1, et 6, point 1, du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° Q 16-28.091 par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour la société Speaking Image. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa à payer à la société Speaking Image la somme de 200.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'atteinte à ses investissements, son image de marque et sa réputation ; AUX MOTIFS QUE la société Speaking Image soutient que la cour statuant en qualité de juge des dessins et modèles communautaires non enregistrés est compétente pour connaitre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par les sociétés Punto-Fa, Mango On Line et Mango France dans l'ensemble de l'Union Européenne dès lors que les articles litigieux ont été commercialisés dans tous les pays de l'Union Européenne, à l'exception de la Hongrie et que le juge français a été saisi non pas en raison du lieu où le préjudice a été subi, mais en tant que tribunal du domicile de l'un des défendeurs, en application des dispositions de l'article 6-1 du Règlement n°44/2001 ; que les sociétés Mango ne contestent pas la compétence du juge français pour connaître des actes commis sur le sol français en ce qu'ils constitueraient une participation aux actes de la société française Mango ; qu'en revanche elles la contestent pour des faits qui auraient été commis hors de France ; que les sociétés Punto-Fa, Mango On Line et Mango France n'ont pas soulevé une exception d'incompétence de la juridiction française ni devant le juge de la mise en état, ni devant le conseiller de la mise en état, compétent pour statuer ; () que la société Speaking Image sollicite la réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation par la société Mango France, des articles contrefaisants, ainsi que la réparation du préjudice qu'elle subit sur l'ensemble de l'Union Européenne, du fait de la commercialisation, par la Société Punto-Fa, et par la société Mango On Line via sa plate-forme de vente sur internet, des articles contrefaisants ; que la cour ne retenant pas la contrefaçon, le préjudice de la société Speaking Image ne peut être examiné qu'au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ; que l'article 2.1 du Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 qui dispose que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre doivent en principe être attraites devant les juridictions de cet Etat ; que l'article 5.3 du règlement n° 44/2001 dispose qu'en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne peut être attraite devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire ; que la société Speaking Image ayant attrait les sociétés Mango et la société Punto Fa en France alors que seule la société Mango France est de droit français, elle a fait le choix du lieu du fait dommageable ou de celui où il risquait de se produire à savoir le territoire fiançais ; qu'en conséquence la société Speaking Image ne peut demander à la cour que de statuer sur le préjudice résultant des faits de concurrence déloyale et parasitaire dont elle a été victime en France ; ALORS QUE le juge français, dont la compétence a été reconnue sur le fondement de l'article 6, point 1, du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, pour connaître des demandes formées contre un codéfendeur situé à l'étranger à raison d'agissements commis notamment hors de France, est compétent pour statuer sur l'intégralité du préjudice causé par ce dernier au demandeur, en France comme à l'étranger ; qu'en refusant d'indemniser les préjudices résultant des faits de concurrence commis dans les autres pays de l'Union Européenne, quand elle avait constaté que la compétence du juge français pour connaître des actes commis sur le sol français n'était pas contestée par les sociétés Mango France, Mango On Line et Punto Fa, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé les articles 2, paragraphe 1, et 6, point 1, du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000.