Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 11 septembre 2012, 11-19.222 11-19.659, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2012-09-11
Numéro d'affaire : 11-19222
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2011-02-24
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, SCP Tiffreau, Corlay et Marlange

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° W 11-19.222 et W 11-19.659 ; Donne acte à la société Larivière du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société civile immobilière Duperre n° 5, M. et Mme X..., M. Y..., pris en sa qualité de liquidateur de la société Boscolo TP, M. Z... et Mme A..., Mme B..., prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Boscolo TP, M. C..., pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société C... construction, la société L'Auxiliaire, prise en sa qualité d'assureur de la société C... construction, la société Bati clean, la société Mutuelle d'assurance artisanale de France (la MAAF), prise prise en sa qualité d'assureur de la société Bati clean, la société Boscolo TP, M. D... et la SCP Vogel-Gautron-Piquerel ; Constate la déchéance du pourvoi de la société KDB isolation en ce qu'il est dirigé contre la société civile immobilière Duperre n° 5, M. et Mme X..., M. Y..., pris en sa qualité de liquidateur de la société Boscolo TP, M. Z... et Mme A..., Mme B..., prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Boscolo TP, M. C..., pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société C... construction, la société L'Auxiliaire, prise en sa qualité d'assureur de la société C... construction, la société Bati clean, la MAAF, prise prise en sa qualité d'assureur de la société Bati clean, la société Boscolo TP, M. D... et la SCP Vogel-Gautron-Piquerel ; Sur le moyen unique du pourvoi principal n° W 11-19.222 de la société Larivière, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la notice technique présentait alors le produit litigieux comme étant au plan thermique équivalent à un isolant traditionnel de plus grande épaisseur et que la société Larivière, vendeur professionnel supposé connaître le produit, avait diffusé cette notice contenant des énonciations inexactes, la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturation, qu'elle devait répondre vis-à-vis de l'acquéreur, fût-il professionnel, des conséquences dommageables en résultant peu important que ce dernier n'ait pas informé son vendeur de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues dès lors qu'il a été utilisé conformément à la destination qui était la sienne, dans la perspective de servir, comme le laissait supposer la notice, d'isolant thermique mis en uvre à la place d'un isolant traditionnel qu'il était supposé pouvoir remplacer ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique et le premier moyen des pourvois incidents de la société Mikaël E... et la MAAF, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant retenu que la société Mikaël E... avait été négligente en mettant en uvre, au vu de la seule notice établie par le fabricant, un produit non conventionnel ne bénéficiant d'aucun agrément ni certification alors que les entreprises du bâtiment doivent s'assurer que les produits qu'elles utilisent bénéficient au minimum d'une certification provisoire délivrée par un organisme indépendant ce qui n'était pas le cas du produit litigieux pour l'isolation thermique et qu'elles doivent à tout le moins prendre des précautions, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif surabondant critiqué par la seconde branche, a pu en déduire que la société Mikaël E... avait commis une faute et décider de partager sa responsabilité avec le vendeur et le fabricant dans une proportion qu'elle a souverainement déterminée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi principal n° W 11-19.659 de la société KDB isolation, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que le fabricant avait rédigé une notice technique qui contenait alors des énonciations erronées, qui faisait état des performances thermiques du produit résultant d'essais effectués par elle sous le contrôle d'un huissier de justice, ce qui était de nature à induire l'utilisateur en erreur sur les qualités réelles de ce produit, et au vu de laquelle ce dernier s'était déterminé à l'acquérir et à le mettre en uvre aux lieu et place de la laine de verre, la cour d'appel a pu en déduire que la société KDB isolation avait commis une faute et retenir sa responsabilité dans une proportion qu'elle a souverainement déterminée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal n° W 11-19.659 de la société KDB isolation, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu la responsabilité de la société Larivière, non pour manquement à son devoir d'information et de conseil sur l'adéquation du produit aux besoins de l'acheteur, mais pour avoir, en sa qualité de vendeur professionnel supposé connaître le produit qu'il vend, diffusé une notice technique contenant des énonciations inexactes, la cour d'appel a pu en déduire que le vendeur devait être garanti par le fabricant qui avait commercialisé un produit dont les caractéristiques réelles n'étaient pas celles mentionnées dans la notice technique ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° W 11-19.659 de la société KDB isolation et le second moyen du pourvoi incident de la société Mikaël E... et de la MAAF, réunis, ci-après annexé : Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'article 3 du contrat garantissait l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que celui-ci peut encourir en raison des dommages causés aux tiers du fait de l'exploitation de son activité professionnelle, la cour d'appel en a exactement déduit que la police n'avait pas pour objet de garantir les conséquences dommageables nées à raison de l'utilisation d'un produit fabriqué par l'assuré, ce d'autant qu'une garantie spécifique avait été souscrite pour couvrir cette responsabilité ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que les deux clauses excluant les dommages découlant du fait que les produits ne remplissaient pas les fonctions ou ne satisfaisaient pas aux besoins auxquels l'assuré les avait destinés et les dommages provenant de la non-conformité des produits vendus aux spécifications des documents contractuels ne vidaient pas de toute substance la police qui avait pour objet de couvrir les conséquences dommageables résultant de vices cachés ou de malfaçons, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elles devaient recevoir application ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société KDB isolation à payer à la société L'Auxiliaire la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal n° W 11-19.222 par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Larivière. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LARIVIERE in solidum avec la société KDB à garantir la société Mikaël E... et la compagnie MAAF à concurrence de 50 % des sommes définitivement mises à leur charge, AUX MOTIFS QUE "Cette notice (qu'aucune des parties n'a juge utile de produire en original et in extenso à la Cour qui ne dispose donc que de photocopies partielles) précise :"Isolation thermique et phonique. Nouvelle génération d'isolant réflecteur ultra mince, l'Airflex inaugure une nouvelle ère de confort dans l'habitat Les tests thermiques à la chaleur et au froid ont été réalisés en laboratoire d'essai sous le contrôle permanent d'un huissier. Les résultats font apparaître un comportement thermique exceptionnel de -34°C à +60 ° C identique à celui d'un isolant fibreux classique de 240 mm d'épaisseur (rapport complet, page 40 à 43) 5) conclusions Après l'étude des courbes progressives, on constate un comportement thermique identique entre l'Airflex 10 mm et la laine minérale de 240 mm d'épaisseur. AIRFLEX 10 mm = 240 mm de laine minérale (+/- 0,5 °/ 10ème en Moy.) Caractéristiques techniques de l'Airflex équivalence thermique : comportement thermique identique à 240 mm de laine de verre (voir rapport d'essais tests thermiques)."que la Cour observe en premier lieu que contrairement à ce qu'indique l'expert, il ne résulte pas des extraits de la notice portés par l'une ou l'autre des parties à sa connaissance que l'équivalence thermique mise en avant par le fabricant se trouve limitée "aux problèmes acoustiques et aux chocs thermiques." ; qu'au contraire, le produit est présenté à plusieurs reprises comme étant au plan thermique équivalent à 240 mm de laine de verre ; qu'il ressort en tous cas tant du rapport d'expertise que des pièces produites et plus particulièrement de la documentation la plus récente que la société KDB ISOLATION qui, sur ce point, ne reprend pas les données précisées en caractères gras et ci-dessus rappelées de la notice diffusée en 2002, que "l'Airflex" ne constitue qu'un complément d'isolation qui doit être utilisé avec un isolant fibreux classique d'une épaisseur de 120 mm(au lieu de 200 mm) mais qu'il n'est en aucun cas destiné à se substituer à tout autre isolant traditionnel ; qu'il est constant que le vendeur professionnel d'un produit  par hypothèse supposé le connaître- qui diffuse une notice technique vantant les mérites de ce produit répond vis-à-vis de l'acquéreur, fût-il professionnel, des conséquences dommageables résultant d'énonciations inexactes, en particulier lorsqu'il s'agit comme en l'espèce, de données techniques ne pouvant être confirmées ou infirmées qu'à l'issue d'essais nécessitant des moyens et compétences spécifiques excédant notoirement celles de l'acheteur qui, en l'espèce, est certes habitué à poser des isolations en sous-face de couverture mais n'a pas pour autant les connaissances d'un technicien averti ; que s'il n'est pas contesté que Monsieur E... n'a pas informé la société LARIVIERE de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues, ce fait est cependant indifférent puisque le produit a été utilisé conformément à la destination qui était la sienne, dans la perspective de servir comme le laissait supposer la notice d'isolant thermique mis en oeuvre à la place d'un isolant traditionnel qu'il était supposé pouvoir remplacer ; que la Cour observe que si l'expert indique que le couvreur a fait une utilisation inadaptée du produit, il ne précise nullement en quoi, mais il est, en toute hypothèse, établi que ce n'est certainement pas au regard de la notice (ou du moins des extraits versés aux débats) qui ne contient à cet égard strictement aucune réserve", ALORS QUE D'UNE PART les juges ne sauraient dénaturer les termes clairs et précis des documents soumis à leur examen ; que la notice relative à l'Airflex indiquait "nouvelle génération d'isolant réflecteur ultra-mince, Airflex inaugure une nouvelle ère de confort dans l'habitat ( ) Les tests thermiques à la chaleur et au froid ont été réalisés en laboratoire d'essais sous contrôle permanent d'un huissier. Les résultats font apparaître un comportement thermique exceptionnel de - 34 °C à + 60° C, identique à celui d'un isolant fibreux classique de 240mm d'épaisseur" ; qu'il en résultait que ce produit n'était pas présenté comme un produit de substitution à un isolant classique de sorte qu'en affirmant néanmoins que l'Airflex était supposé remplacer un isolant traditionnel, la Cour d'appel a dénaturé les termes et précis de ce document et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil, ALORS QUE D'AUTRE PART si l'obligation de conseil impose au vendeur de s'informer des besoins de l'acheteur et d'informer son client de l'aptitude du matériel proposé à l'utilisation qui en était prévue, l'acheteur doit quant à lui faire preuve d'un minimum de coopération qui l'oblige à préciser les utilités attendues du bien qu'il se propose d'acheter de sorte qu'en décidant néanmoins qu'il importait peu que la société LARIVIERE n'ait pas été informée par Monsieur E... de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues, dès lors que le produit aurait été utilisé conformément à sa destination telle qu'elle était mentionnée dans la notice, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident n° W 11-19.222 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société MAAF assurances et la société Mikaël E.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné in solidum la société LARIVIERE et la société KDB ISOLATION à garantir la société E... et la MAAF à concurrence de 50 % seulement des sommes définitivement mises à leur charge ; AUX MOTIFS QUE la société Mikaël E... et la compagnie MAAF font valoir que Monsieur E... a mis en oeuvre le produit « Airflex » au vu d'une documentation trompeuse consistant en une notice technique élaborée par le fabricant, la société KDB ISOLATION, que lui a remise son fournisseur, la société LARIVIERE ; que la circonstance alléguée par le fabricant tirée du fait que l'expert ait exclu sa responsabilité ainsi que celle du vendeur au motif que ce n'est pas le produit qui est en cause mais l'utilisation qui en a été faite par le couvreur, est évidemment inopérante, dans la mesure où, d'une part, il n'appartient pas à l'expert de porter quelque appréciation que ce soit sur les responsabilités encourues et où, d'autre part, l'argumentation de la Société E... est fondée exclusivement sur le contenu de la notice technique qu'elle estime erronée et non sur les qualités intrinsèques du produit qui ne sont pas celles décrites ; que cette notice (qu'aucune des parties n'a jugé utile de produire en original et in extenso à la Cour, qui ne dispose donc que de photocopies partielles), précise : « Isolation thermique et phonique. Nouvelle génération d'isolant réflecteur ultra-mince, l'Airflex inaugure une nouvelle ère de confort dans l'habitat (...) les tests thermiques à la chaleur et au froid ont été réalisés en laboratoire d'essais sous le contrôle permanant d'un huissier. Les résultats font apparaître un comportement thermique exceptionnel de -34° à +60°, identique à celui d'un isolant fibreux classique de 240 mm d'épaisseur (rapport complet, page 40 à 43)...5) Conclusions Après étude des courbes progressive, on constate un comportement thermique identique entre l'Airflex 10 mm et la laine minérale de 240 mm d'épaisseur. AIRFLEX 10mm = 240 mm de laine minérale (+ 0,5/10ème en moyenne). Caractéristiques techniques de l'Airflex... équivalence thermique : comportement thermique Identique à 240 mm de laine de verre (voir rapport d'essais tests thermiques) » ; que la Cour observe en premier lieu que, contrairement à ce qu'indique l'expert, il ne résulte pas des extraits de la notice portés par l'une ou l'autre des parties à sa connaissance que l'équivalence thermique mise en avant par le fabricant se trouve limitée « aux, problèmes acoustiques et aux chocs thermiques » ; qu'au contraire, le produit est présenté à plusieurs reprises comme étant au plan thermique équivalent à 240 mm de laine de verre ; qu'il ressort en tout cas, tant du rapport d'expertise que des pièces produites et plus particulièrement de la documentation la plus récente de la société KDB ISOLATION qui, sur ce point, ne reprend pas les données précisées en caractères gras et ci-dessus rappelées de la notice diffusée en 2002 que l'« Airflex » ne constitue qu'un complément d'isolation qui doit être utilisé avec isolant fibreux classique d'une épaisseur de 120 mm (au lieu de 200mm) mais qu'il n'est en aucun cas destiné à se substituer à tout autre isolant traditionnel ; qu'il est constant que le vendeur professionnel d'un produit -par hypothèse supposé le connaître- qui diffuse une notice technique vantant les mérites de celui-ci répond vis-à-vis de l'acquéreur, fut-il professionnel, des conséquences dommageables résultant dénonciations inexactes, en particulier quand il s'agit, comme en l'espèce, de données techniques ne pouvant être confirmées ou infirmées qu'à l'issue d'essais nécessitant des moyens et compétences spécifiques excédant notoirement celles de l'acheteur qui, en l'espèce, est certes habitué à poser des isolations en sous face de couverture mais n'a pas pour autant les connaissances d'un thermicien averti ; que s'il n'est pas contesté que Monsieur E... n'a pas informé la société LARIVIERE de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues, ce fait est cependant indifférent puisque le produit a été utilisé conformément à la destination qui était la sienne, dans la perspective de servir, comme le laissait supposer la notice, d'isolant thermique mis en oeuvre à ta place, d'un isolant traditionnel qu'il était supposé pouvoir remplacer ; que la Cour observe que, si l'expert indique que le couvreur a fait une utilisation inadaptée du produit, il ne précise nullement en quoi, mais il est, en toute hypothèse, établi que ce n'est certainement pas au regard de la notice (ou du moins des extraits versés aux débats), qui ne contient à cet égard strictement aucune réserve ; que la responsabilité contractuelle du vendeur se trouve dès lors engagée et le jugement sera donc infirmé de ce chef ; que de même et a fortiori, en est-il de la responsabilité du fabricant à raison des énonciations, contenues dans la notice qu'il a rédigée, lesquelles sont de nature à induire l'utilisateur en erreur sur les qualités réelles du produit et au vu de laquelle ce dernier s'est déterminé à l'acquérir et à le mettre en place aux lieu et place de la laine de verre ; qu'en effet et contrairement à ce qu'indique le fabricant, c'est exclusivement au regard des énonciations de la notice technique qu'il a rédigée que sa responsabilité est recherchée et non en raison d'un manquement à l'obligation d'information inapplicable en l'espèce faute de contact direct entre eux ; que la Cour relève, par ailleurs, que si la société KDB ISOLATION met en avant l'agrément dont elle bénéficiait pour les qualités d'isolant phonique du produit Airflex depuis 1999, la notice technique qu'elle a diffusée fait tout autant, sinon bien davantage, état des performances thermiques du produit résultant des essais par elle effectués sous le contrôle d'un huissier ; qu'il ne peut, par ailleurs, être sérieusement soutenu que Monsieur E... s'est exclusivement déterminé pour des raisons esthétiques et d'habitabilité (volumes sous rampants), alors qu'il ressort au contraire de sa facture que le produit « Airflex » a été mis en oeuvre pour ses qualités thermiques dont il a rappelé l'équivalence (...) ; que les élément ci-dessus développés ne sont cependant pas de nature à exonérer Monsieur E... (et la société Mikaël E... venant à ses droits) de toute responsabilité, qu'en effet, celui-ci a fait le choix d'un produit non conventionnel ne bénéficiant d'aucun agrément ni certification et a pris la décision de le mettre en oeuvre au vu de la seule notice établie par le fabriquant ; qu'or, comme le souligne l'expert, les entreprise du bâtiment doivent s'assurer que les produits qu'elles mettent en oeuvre, bénéficient au minimum d'une certification provisoire délivrée par un organisme indépendant ce qui n'était pas le cas de l'« Airflex » pour l'isolation thermique ; que si tel n'est pas le cas, elles doivent à tout le moins prendre des précautions, le cas échéant faire des tests et en informer le maître de l'ouvrage ; que cet élément justifie que la société Mikaël E... conserve à sa charge une part de responsabilité que la Cour évalue comme le premier juge à la moitié ; ALORS D'UNE PART QUE satisfait à son devoir de se renseigner l'artisan couvreur qui se fait délivrer une notice explicative, serait-elle trompeuse, faisant état du succès de tests réalisés en laboratoire sur les capacités isolante d'un produit « sous le contrôle permanent d'un huissier » ; qu'en limitant toutefois la garantie du fabriquant et du vendeur à 50 % des réparations mises à la charge de l'entrepreneur après avoir constaté la teneur de la notice qui avait été fournie à Monsieur E..., qui n'avait pas la qualité de « thermicien averti » (arrêt attaqué, page 27, § 5) et le caractère fallacieux des informations qui y étaient mentionnées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE la société E... et la MAAF avaient souligné dans leurs écritures que les travaux avaient été réalisés au début de l'année 2002 et que les premiers documents officiel mettant en cause l'efficacité du produit litigieux n'avaient été publiés que le 24 juin 2004 ; que le défaut d'isolation thermique n'avait finalement pu être déterminé qu'à la suite de tests poussés effectués par des spécialistes et que l'expert lui-même avait dû faire appel à un sapiteur ; qu'en reprochant toutefois à Monsieur E..., en l'absence de certification provisoire, de ne pas avoir effectué lui-même des tests afin de déterminer l'efficacité du produit, sans rechercher dans quelle mesure cet artisan couvreur aurait eu la possibilité de découvrir les véritables qualités de cet isolant la Cour d'appel a privé sa décision de limiter l'obligation à garantie du fabriquant et du vendeur, de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. Moyens produits au pourvoi principal n° W 11-19.659 par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils, pour la société KDB isolation. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR condamné le fabricant KDB ISOLATION, in solidum avec le distributeur LARIVIERE, à garantir l'acheteur et entrepreneur de couverture MIKAEL E..., ainsi que son assureur MAAF, des condamnations prononcées à leur encontre et au profit du maître de l'ouvrage SCI DUPERRE N° 5, AUX MOTIFS QUE « la Société MIKAEL E... et la compagnie MAAF font valoir que Monsieur E... a mis en oeuvre le produit AIRFLEX au vu d'une documentation trompeuse consistant en une notice technique élaborée par le fabricant, la société KDB ISOLATION, que lui a remise son fournisseur, la société LARIVIERE ; la circonstance alléguée par le fabricant tirée du fait que l'expert ait exclu sa responsabilité ainsi que celle du vendeur au motif que ce n'est pas le produit qui est en cause mais l'utilisation qui en a été faite par le couvreur, est évidemment inopérante, dans la mesure où, d'une part, il n'appartient pas à l'expert de porter quelque appréciation que ce soit sur les responsabilités encourues et où, d'autre part, l'argumentation de la Société E... est fondée exclusivement sur le contenu de la notice technique qu'elle estime erronée et non sur les qualités intrinsèques du produit qui ne sont pas celles décrites ; cette notice (qu'aucune des parties n'a jugé utile de produire en original et in extenso à la Cour, qui ne dispose donc que de photocopies partielles), précise : « Isolation thermique et phonique. Nouvelle génération d'isolant réflecteur ultra-mince, l'Airflex inaugure une nouvelle ère de confort dans l'habitat ( ) les tests thermiques à la chaleur et au froid ont été réalisés en laboratoire d'essais sous le contrôle permanant d'un huissier. Les résultats font apparaître un comportement thermique exceptionnel de  34° à + 60°, identique à celui d'un isolant fibreux classique de 240 mm d'épaisseur (rapport complet, page 40 à 43) 5) Conclusions Après étude des courbes progressive, on constate un comportement thermique identique entre l'Airflex 10 mm et la laine minérale de 240 mm d'épaisseur. AIRFLEX 10 mm = 240 mm de laine minérale (+ 0,5°/10ème en moyenne). Caractéristiques techniques de l'Airflex : équivalence thermique : comportement thermique identique à 240 mm de laine de verre (voir rapport d'essais tests thermiques) » ; la Cour observe en premier lieu que, contrairement à ce qu'indique l'expert, il ne résulte pas des extraits de la notice portés par l'une ou l'autre des parties à sa connaissance que l'équivalence thermique mise en avant par le fabricant se trouve limitée « aux problèmes acoustiques et aux chocs thermiques » ; au contraire, le produit est présenté à plusieurs reprises comme étant au plan thermique équivalent à 240 mm de laine de verre ; il ressort en tout cas, tant du rapport d'expertise que des pièces produites et plus particulièrement de la documentation la plus récente de la Société KDB ISOLATION qui, sur ce point, ne reprend pas les données précisées en caractères gras et ci-dessus rappelées de la notice diffusée en 2002 que l'Airflex ne constitue qu'un complément d'isolation qui doit être utilisé avec isolant fibreux classique d'une épaisseur de 120 mm( au lieu de 200 mm) mais qu'il n'est en aucun cas destiné à se substituer à tout autre isolant traditionnel ; il est constant que le vendeur professionnel d'un produit - par hypothèse supposé le connaître  qui diffuse une notice technique vantant les mérites de celui-ci répond vis-à-vis de l'acquéreur, fût-il professionnel, des conséquences dommageables résultant d'énonciations inexactes, en particulier quand il s'agit, comme en l'espèce, de données techniques ne pouvant être confirmées ou infirmées qu'à l'issue d'essais nécessitant des moyens et compétences spécifiques excédant notoirement celles de l'acheteur qui, en l'espèce, est certes habitué à poser des isolations en sous face de couverture mais n'a pas pour autant les connaissances d'un thermicien averti ; s'il n'est pas contesté que Monsieur E... n'a pas informé la société LARIVIERE de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues, ce fait est cependant indifférent puisque le produit a été utilisé conformément à la destination qui était la sienne, dans la perspective de servir, comme le laissait supposer la notice, d'isolant thermique mis en oeuvre à la place d'un isolant traditionnel qu'il était supposé pouvoir remplacer ; la Cour observe que, si l'expert indique que le couvreur a fait une utilisation inadaptée du produit, il ne précise nullement en quoi, mais il est, en toute hypothèse, établi que ce n'est certainement pas au regard de la notice (ou du moins des extraits versés aux débats), qui ne contient à cet égard strictement aucune réserve ; la responsabilité contractuelle du vendeur se trouve dès lors engagée ; de même et a fortiori, en est-il de la responsabilité du fabricant à raison des énonciations, contenues dans la notice qu'il a rédigée, lesquelles sont de nature à induire l'utilisateur en erreur sur les qualités réelles du produit et au vu de laquelle ce dernier s'est déterminé à l'acquérir et à le mettre en place aux lieu et place de la laine de verre ; en effet et contrairement à ce qu'indique le fabricant, c'est exclusivement au regard des énonciations de la notice technique qu'il a rédigée que sa responsabilité est recherchée et non en raison d'un manquement à l'obligation d'information inapplicable en l'espèce faute de contact direct entre eux ; la Cour relève, par ailleurs, que si la société KDB ISOLATION met en avant l'agrément dont elle bénéficiait pour les qualités d'isolant phonique du produit Airflex depuis 1999, la notice technique qu'elle a diffusée fait tout autant, sinon bien davantage, état des performances thermiques du produit résultant des essais par elle effectués sous le contrôle d'un huissier ; qu'il ne peut, par ailleurs, être sérieusement soutenu que Monsieur E... s'est exclusivement déterminé pour des raisons esthétiques et d'habitabilité (volumes sous rampants), alors qu'il ressort au contraire de sa facture que le produit Airflex a été mis en oeuvre pour ses qualités thermiques dont il a rappelé l'équivalence ( ) », ALORS QUE, comme le soutenait le fabricant KDB ISOLATION, le choix d'un matériau inadapté à l'emploi qui en est fait engage la responsabilité ; qu'ainsi que le faisait valoir le fabricant KDB ISOLATION (v. ses dernières conclusions d'appel, p. 10), tel était le cas en l'espèce, en l'état du rapport d'expertise judiciaire concluant en particulier que « ce n'est pas l'isolant qui lui-même est défaillant dans sa conception ou sa réalisation, mais l'utilisation qui en a été faite dans le cas présent et il appartient aux entreprises de bâtiment de s'assurer que les produits utilisés bénéficient d'au minimum un procès-verbal d'attestation de conformité établi par un contrôleur technique, voire d'un avis technique pour les intégrer dans un ouvrage dit de bâtiment » ; que dès lors, en retenant la responsabilité du fabricant envers l'entrepreneur MIKAEL E..., la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR condamné le fabricant KDB ISOLATION à garantir en totalité son distributeur LARIVIERE à raison de leur condamnation in solidum à garantir 50 % des condamnations prononcées à l'encontre de l'acheteur et entrepreneur de couverture MIKAEL E..., ainsi que de son assureur MAAF, au profit du maître de l'ouvrage SCI DUPERRE N° 5, AU MOTIF QUE « la Société MIKAEL E... et la compagnie MAAF seront garanties par la société LARIVIERE et la Société KDB ISOLATION ; la Société LARIVIERE, vendeur du produit, qui n'a fait que transmettre la notice établie par la Société KDB ISOLATION, fabricant, sera garantie pour le tout par celle-ci ; ALORS QUE, comme le faisait valoir le fabricant KDB ISOLATION (v. ses dernières conclusions d'appel, p. 17), la Société LARIVIERE, en sa qualité de vendeur du produit, avait l'obligation de renseigner et conseiller utilement l'acquéreur MIKAEL E... sur l'adéquation de ce produit aux besoins spécifiques du chantier ; qu'en omettant d'y procéder, le vendeur avait commis une faute que le fabricant était fondé à lui opposer ; qu'en jugeant que le vendeur avait pu borner son intermédiation à transmettre le produit et sa notice, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR débouté le fabricant KDB ISOLATION de son recours en garantie contre son assureur la Compagnie L'AUXILIAIRE, AUX MOTIFS QUE « le contrat d'assurance responsabilité professionnelle ( ) prévoit trois garanties ( ) la première de ces garanties couvre aux termes de l'article 3 l'exploitation ( ) la compagnie L'AUXILIAIRE fait valoir à raison que cette garantie couvre l'exploitation et non l'activité, qu'elle n'a pas pour objet de garantir les conséquences dommageables nées à raison de l'utilisation d'un produit fabriqué par l'assuré, ce d'autant qu'une garantie spécifique a été souscrite pour couvrir cette responsabilité ( ) la seconde garantie couvre la garantie obligatoire de l'article 1792 du code civil ; celles-ci est évidemment étrangère à l'action dont est saisie la Cour, la société KDB ISOLATION n'étant pas constructeur au sens des dispositions de l'article 1792 du Code civil ; la dernière garantie stipulée couvre (article 9) « conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber au sociétaire en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux contractants ou aux tiers par les produits fabriqués ou vendus survenant après leur livraison et résultant d'un vice caché ou d'une malfaçon desdits produits, survenu à partir de ladite livraison » ; l'article 10 des conditions générales précise que le contrat couvre « exclusivement, les dommages corporels, matériels et immatériels du fait des produits fabriqués ou vendus par l'assuré engageant sa responsabilité en vertu des articles 1382, 1383, 1384 et 1641 et suivants du code civil », la valeur de remplacement des produits, les frais de dépose et de repose ; la compagnie L'AUXILIAIRE, pour écarter l'application de cette garantie spécifique du fait des produits excipe des exclusions prévues par les articles 14-8, 14-3 et 14-4 ( ) les articles 14-3 et 14-4 excluent respectivement les dommages résultant du fait que les produits ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels l'assuré les a destinés et les dommages provenant de la non conformité des produits vendus aux spécifications des documents contractuels ; la société KDB ISOLATION soutient que ces exclusions sont générales et vident de toute substance l'assurance responsabilité civile produits dès lors que sont exclues les conséquences dommageables liées au fait que le produit ne donne pas satisfaction au sens le plus large possible pour quelque raison que ce soit ; cette analyse est inexacte ; en effet, l'assurance souscrite a pour objet de couvrir les conséquences dommageables résultant de vices cachés ou de malfaçons mais en aucun cas celles comme en l'espèce d'une publicité de nature à induire l'acquéreur en erreur ce qui est expressément l'hypothèse couverte par les articles précités ( ) », ALORS QUE 1°) il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 28) que « la première de ces garanties couvre, aux termes de l'article 3 l'exploitation : « le contrat garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que celui-ci peut encourir en vertu des articles 1382 et 1386 du code civil en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers du fait de l'exploitation de son activité professionnelle telle que définie aux conditions particulières » ; qu'ainsi que le faisait valoir l'assurée KDB ISOLATION (v. ses dernières conclusions, p. 19), l'acquéreur MIKAEL E... poursuivait sa responsabilité délictuelle à raison des dommages causés par l'exploitation de l'activité professionnelle, de sorte que la garantie était acquise ; qu'en écartant la garantie de l'assureur, au motif pris d'une distinction erronée et, au surplus, non prévue au contrat entre « l'exploitation » et « l'activité », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. ALORS QUE 2°), qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 29) relative à la troisième garantie responsabilité civile produits que « l'article 10 des conditions générales précise que le contrat couvre « exclusivement, les dommages corporels, matériels et immatériels du fait des produits fabriqués ou vendus par l'assuré engageant sa responsabilité en vertu des articles 1382, 1383, 1384 et 1641 et suivants du code civil » ; que, cependant, la Cour écarte la garantie, au motif pris de ce que « les articles 14-3 et 14-4 excluent respectivement les dommages résultant du fait que les produits ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels l'assuré les a destinés et les dommages provenant de la non conformité des produits vendus aux spécifications des documents contractuels » ; qu'ainsi que le soutenait l'assurée, cette clause d'exclusion de garantie devait être regardée comme réputée non écrite en raison de son caractère général ; qu'en jugeant le contraire, au prix d'une interprétation excluant tout caractère clair, formel et limité de ladite clause, la Cour d'appel a violé les articles L. 113-1 du Code des assurances et 1134 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident n° W 11-19.659 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société MAAF assurances et la société Mikaël E.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné in solidum la société LARIVIERE et la société KDB ISOLATION à garantir la société E... et la MAAF à concurrence de 50% seulement des sommes définitivement mises à leur charge ; AUX MOTIFS QUE la société Mikaël E... et la compagnie MAAF font valoir que Monsieur E... a mis en oeuvre le produit « Airflex » au vu d'une documentation trompeuse consistant en une notice technique élaborée par le fabricant, la société KDB ISOLATION, que lui a remise son fournisseur, la société LARIVIERE ; que la circonstance alléguée par le fabricant tirée du fait que l'expert ait exclu sa responsabilité ainsi que celle du vendeur au motif que ce n'est pas le produit qui est en cause mais l'utilisation qui en a été faite par le couvreur, est évidemment inopérante, dans la mesure où, d'une part, il n'appartient pas à l'expert de porter quelque appréciation que ce soit sur les responsabilités encourues et où, d'autre part, l'argumentation de la Société E... est fondée exclusivement sur le contenu de la notice technique qu'elle estime erronée et non sur les qualités intrinsèques du produit qui ne sont pas celles décrites ; que cette notice (qu'aucune des parties n'a jugé utile de produire en original et in extenso à la Cour, qui ne dispose donc que de photocopies partielles), précise : « Isolation thermique et phonique. Nouvelle génération d'isolant réflecteur ultra-mince, l'Airflex inaugure une nouvelle ère de confort dans l'habitat (...) les tests thermiques à la chaleur et au froid ont été réalisés en laboratoire d'essais sous le contrôle permanant d'un huissier. Les résultats font apparaître un comportement thermique exceptionnel de -34° à +60°, identique à celui d'un isolant fibreux classique de 240 mm d'épaisseur (rapport complet, page 40 à 43)...5) Conclusions Après étude des courbes progressive, on constate un comportement thermique identique entre l'Airflex 10 mm et la laine minérale de 240 mm d'épaisseur. AIRFLEX 10mm = 240mm de laine minérale (+0,5°/10ème en moyenne). Caractéristiques techniques de l'Airflex :... équivalence thermique : comportement thermique Identique à 240 mm de laine de verre (voir rapport d'essais tests thermiques) » ; que la Cour observe en premier lieu que, contrairement à ce qu'indique l'expert, il ne résulte pas des extraits de la notice portés par l'une ou l'autre des parties à sa connaissance que l'équivalence thermique mise en avant par le fabricant se trouve limitée « aux, problèmes acoustiques et aux chocs thermiques » ; qu'au contraire, le produit est présenté à plusieurs reprises comme étant au plan thermique équivalent à 240 mm de laine de verre ; qu'il ressort en tout cas, tant du rapport d'expertise que des pièces produites et plus particulièrement de la documentation la plus récente de la Société KDB ISOLATION qui, sur ce point, ne reprend pas les données précisées en caractères gras et ci-dessus rappelées de la notice diffusée en 2002 que l' « Airflex » ne constitue qu'un complément d'isolation qui doit être utilisé avec isolant fibreux classique d'une épaisseur de 120mm (au lieu de 200mm) mais qu'il n'est en aucun cas destiné à se substituer à tout autre isolant traditionnel ; qu'il est constant que le vendeur professionnel d'un produit -par hypothèse supposé le connaître- qui diffuse une notice technique vantant les mérites de celui-ci répond vis-à-vis de l'acquéreur, fut-il professionnel, des conséquences dommageables résultant dénonciations inexactes, en particulier quand il s'agit, comme en l'espèce, de données techniques ne pouvant être confirmées ou infirmées qu'à l'issue d'essais nécessitant des moyens et compétences spécifiques excédant notoirement celles de l'acheteur qui, en l'espèce, est certes habitué à poser des isolations en sous face de couverture mais n'a pas pour autant les connaissances d'un thermicien averti ; que s'il n'est pas contesté que Monsieur E... n'a pas informé la société LARIVIERE de la destination du produit et des performances qui en étaient attendues, ce fait est cependant indifférent puisque le produit a été utilisé conformément à la destination qui était la sienne, dans la perspective de servir, comme le laissait supposer la notice, d'isolant thermique mis en oeuvre à ta place, d'un isolant traditionnel qu'il était supposé pouvoir remplacer ; que la Cour observe que, si l'expert indique que le couvreur a fait une utilisation inadaptée du produit, il ne précise nullement en quoi, mais il est, en toute hypothèse, établi que ce n'est certainement pas au regard de la notice (ou du moins des extraits versés aux débats), qui ne contient à cet égard strictement aucune réserve ; que la responsabilité contractuelle du vendeur se trouve dès lors engagée et le jugement sera donc infirmé de ce chef ; que de même et a fortiori, en est-il de la responsabilité du fabricant à raison des énonciations, contenues dans la notice qu'il a rédigée, lesquelles sont de nature à induire l'utilisateur en erreur sur les qualités réelles du produit et au vu de laquelle ce dernier s'est déterminé à l'acquérir et à le mettre en place aux lieu et place de la laine de verre ; qu'en effet et contrairement à ce qu'indique le fabricant, c'est exclusivement au regard des énonciations de la notice technique qu'il a rédigée que sa responsabilité est recherchée et non en raison d'un manquement à l'obligation d'information inapplicable en l'espèce faute de contact direct entre eux ; que la Cour relève, par ailleurs, que si la société KDB ISOLATION met en avant l'agrément dont elle bénéficiait pour les qualités d'isolant phonique du produit Airflex depuis 1999, la notice technique qu'elle a diffusée fait tout autant, sinon bien davantage, état des performances thermiques du produit résultant des essais par elle effectués sous le contrôle d'un huissier ; qu'il ne peut, par ailleurs, être sérieusement soutenu que Monsieur E... s'est exclusivement déterminé pour des raisons esthétiques et d'habitabilité (volumes sous rampants), alors qu'il ressort au contraire de sa facture que le produit « Airflex » a été mis en oeuvre pour ses qualités thermiques dont il a rappelé l'équivalence (...) ; que les élément ci-dessus développés ne sont cependant pas de nature à exonérer Monsieur E... (et la société Mikaël E... venant à ses droits) de toute responsabilité, qu'en effet, celui-ci a fait le choix d'un produit non conventionnel ne bénéficiant d'aucun agrément ni certification et a pris la décision de le mettre en oeuvre au vu de la seule notice établie par le fabriquant ; qu'or, comme le souligne l'expert, les entreprise du bâtiment doivent s'assurer que les produits qu'elles mettent en oeuvre, bénéficient au minimum d'une certification provisoire délivrée par un organisme indépendant ce qui n'était pas le cas de l'« Airflex » pour l'isolation thermique ; que si tel n'est pas le cas, elles doivent à tout le moins prendre des précautions, le cas échéant faire des tests et en informer le maître de l'ouvrage ; que cet élément justifie que la société Mikaël E... conserve à sa charge une part de responsabilité que la Cour évalue comme le Premier juge à la moitié ; ALORS D'UNE PART QUE satisfait à son devoir de se renseigner l'artisan couvreur qui se fait délivrer une notice explicative, serait-elle trompeuse, faisant état du succès de tests réalisés en laboratoire sur les capacités isolante d'un produit « sous le contrôle permanent d'un huissier » ; qu'en limitant toutefois la garantie du fabriquant à 50 % des réparations mises à la charge de l'entrepreneur après avoir constaté la teneur de la notice qui avait été fournie à Monsieur E..., qui n'avait pas la qualité de « thermicien averti » (arrêt attaqué, page 27, § 5) et le caractère fallacieux des informations qui y étaient mentionnées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE la société E... et la MAAF avaient souligné dans leurs écritures que les travaux avaient été réalisés au début de l'année 2002 et que les premiers documents officiel mettant en cause l'efficacité du produit litigieux n'avaient été publiés que le 24 juin 2004 ; que le défaut d'isolation thermique n'avait finalement pu être déterminé qu'à la suite de tests poussés effectués par des spécialistes et que l'expert lui-même avait dû faire appel à un sapiteur ; qu'en reprochant toutefois à Monsieur E..., en l'absence de certification provisoire, de ne pas avoir effectué lui-même des tests afin de déterminer l'efficacité du produit, sans rechercher dans quelle mesure cet artisan couvreur aurait eu la possibilité de découvrir les véritables qualités de cet isolant la Cour d'appel a privé sa décision de limiter l'obligation à garantie du fabriquant, de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société E... et son assureur de leur demandes dirigées contre la société L'AUXILIAIRE prise en sa qualité d'assureur de la société KDB ISOLATION, AUX MOTIFS QUE le contrat d'assurance responsabilité professionnelle (...) prévoit trois garanties (...) la première de ces garanties couvre aux termes de l'article 3 l'exploitation ( ) la compagnie L'AUXILIAIRE fait valoir à raison que cette garantie couvre l'exploitation et non l'activité, qu'elle n'a pas pour objet de garantir les conséquences dommageables nées à raison de l'utilisation d'un produit fabriqué par l'assuré, ce d'autant qu'une garantie spécifique a été souscrite pour couvrir cette responsabilité (...) la seconde garantie couvre la garantie obligatoire de l'article 1792 du code civil ; que celles-ci est évidemment étrangère à l'action dont est saisie la Cour, la société KDB ISOLATION n'étant pas constructeur au sens des dispositions de l'article 1792 du Code civil ; que la dernière garantie stipulée couvre (article 9) « conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber au sociétaire en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux contractants ou aux tiers par les produits fabriqués ou vendus survenant après leur livraison et résultant d'un vice caché ou d'une malfaçon desdits produits, survenu à partir de ladite livraison » ; l'article 10 des conditions générales précise que le contrat couvre « exclusivement, les dommages corporels, matériels et immatériels du fait des produits fabriqués ou vendus par l'assuré engageant sa responsabilité en vertu des articles 1382, 1383, 1384 et 1641 et suivants du code civil », la valeur de remplacement des produits, les frais de dépose et de repose ; que la compagnie L'AUXILIAIRE, pour écarter l'application de cette garantie spécifique du fait des produits excipe des exclusions prévues par les articles 14-8, 14-3 et 14-4 (...) les articles 14-3 et 14-4 excluent respectivement les dommages résultant du fait que les produits ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels l'assuré les a destinés et les dommages provenant de la non conformité des produits vendus aux spécifications des documents contractuels ; que la société KDB ISOLATION soutient que ces exclusions sont générales et vident de toute substance l'assurance responsabilité civile produits dès lors que sont exclues les conséquences dommageables liées au fait que le produit ne donne pas satisfaction au sens le plus large possible pour quelque raison que ce soit ; cette analyse est inexacte ; qu'en effet, l'assurance souscrite a pour objet de couvrir les conséquences dommageables résultant de vices cachés ou de malfaçons mais en aucun cas celles comme en l'espèce d'une publicité de nature à induire l'acquéreur en erreur ce qui est expressément l'hypothèse couverte par les articles précités (...) », ALORS D'UNE PART QU'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 28) que « la première de ces garanties couvre, aux termes de l'article 3 l'exploitation : « le contrat garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que celui-ci peut encourir en vertu des articles 1382 et 1386 du code civil en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers du fait de l'exploitation de son activité professionnelle telle que définie aux conditions particulières » ; qu'ainsi que le faisait valoir la société KDB ISOLATION (conclusions, p.19), la société E... et son assureur poursuivaient sa responsabilité délictuelle à raison des dommages causés par l'exploitation de l'activité professionnelle, de sorte que la garantie était acquise ; qu'en écartant la garantie de l'assureur, au motif pris d'une distinction erronée et, au surplus, non prévue au contrat entre « l'exploitation » et « l'activité », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. ALORS D'AUTRE PART QU'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 29) relative à la troisième garantie responsabilité civile produits que « l'article 10 des conditions générales précise que le contrat couvre « exclusivement, les dommages corporels, matériels et immatériels du fait des produits fabriqués ou vendus par l'assuré engageant sa responsabilité en vertu des articles 1382, 1383, 1384 et 1641 et suivants du code civil » ; que, cependant, la Cour d'appel écarte la garantie, au motif pris de ce que « les articles 14-3 et 14-4 excluent respectivement les dommages résultant du fait que les produits ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels l'assuré les a destinés et les dommages provenant de la non conformité des produits vendus aux spécifications des documents contractuels » ; que cette clause d'exclusion de garantie devait être regardée comme réputée non écrite en raison de son caractère général ; qu'en jugeant le contraire, au prix d'une interprétation excluant tout caractère clair, formel et limité de ladite clause, la Cour d'appel a violé les articles L.113-1 du Code des assurances et 1134 du Code civil.