Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 12 septembre 2012, 11-12.140, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2012-09-12
Numéro d'affaire : 11-12140
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2010-10-26
Président : M. Charruault (président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Boré et Salve de Bruneton

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 26 octobre 2010), que M. X... et Mme Y... se sont mariés, le 23 juillet 1994 et ont eu deux enfants ; que, par décision du 17 septembre 2009, un juge aux affaires familiales a prononcé leur divorce aux torts exclusifs de l'épouse, a fixé la date des effets du divorce dans les rapports entre époux en ce qui concerne leurs biens au 1er novembre 2005, a débouté l'époux de sa demande de dommages-intérêts, l'a condamné à payer à son épouse une prestation compensatoire en capital de 40 000 euros et a statué sur les mesures concernant les enfants ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deux branches, ci-après annexé : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'écarter des débats ses dernières conclusions et les pièces qu'il a communiquées les 7 et 8 septembre 2010 ; Attendu que constatant que M. Z...avait communiqué à son adversaire, trente-trois pièces le 7 septembre 2010 et le lendemain, veille de l'ordonnance de clôture, des conclusions ainsi que la déclaration sur l'honneur prévue par l'article 272 du code civil, la cour d'appel a souverainement estimé que Mme Y... n'avait pas disposé d'un temps suffisant pour faire valoir ses observations sur ces conclusions et documents ; qu'elle a ainsi, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision de les écarter des débats ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de fixer au 1er novembre 2005 les effets du jugement de divorce dans les rapports entre époux en ce qui concerne leurs biens ; Attendu qu'ayant constaté qu'après s'être séparés en novembre 2004, les époux avaient repris la vie commune de juillet à novembre 2005, la cour d'appel en a déduit que les époux avaient continué de cohabiter et de collaborer jusqu'à cette dernière date, justifiant ainsi légalement sa décision ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de condamner M. X... à payer à Mme Y... une prestation compensatoire d'un montant de 21 600 euros ; Attendu qu'en retenant que si M. X... ressent vivement les fautes commises par son épouse, l'équité ne commande cependant pas de le dispenser du versement d'une prestation compensatoire, la cour d'appel a fait une exacte application des dispositions de l'article 270, alinéa 3, du code civil ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que Mme Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement à l'égard de ses enfants trois fins de semaine au maximum par année scolaire ; Attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la cour d'appel a estimé que l'octroi à la mère d'un droit de visite et d'hébergement trois fins de semaine prolongées par année scolaire était nécessaire pour maintenir une réelle relation avec ses enfants ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le premier moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que Mme Y... reproche à l'arrêt de limiter le montant de la prestation compensatoire à la somme de 21 600 euros ; Attendu que sous couvert de griefs non fondés de manque de base légale au regard de l'article 270 du code civil, les moyens ne tendent qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, les appréciations souveraines des juges d'appel qui, sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation et prenant en considération l'ensemble des éléments justificatifs produits, ont estimé que, d'une part, la rupture du mariage créait une disparité dans les conditions de vie respectives des parties au détriment de l'épouse et, d'autre part, il convenait, au vu notamment, du patrimoine prévisible des époux après la liquidation du régime matrimonial, de compenser cette disparité par l'allocation à Mme Y... d'une prestation compensatoire d'un montant de 21 600 euros ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X...2 000 euros à titre de dommages-intérêts en application des dispositions de l'article 266 du code civil ; Attendu qu'ayant relevé les circonstances dans lesquelles Mme Y... avait quitté le domicile conjugal, la charge quotidienne, assumée par M. X... depuis plus de cinq ans des deux jeunes enfants du couple dont l'un présente des troubles de la personnalité et les choix professionnels qu'il avait dû faire au détriment de sa carrière pour s'en occuper, la cour d'appel en a souverainement déduit que la dissolution du mariage causait à celui-ci un préjudice d'une particulière gravité qu'il convenait de réparer par l'allocation d'une somme de 2 000 euros de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les dernières conclusions de Monsieur Georges X... et ses pièces communiquées les 7 et 8 septembre 2010 comme méconnaissant le principe du contradictoire et d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à Madame Y... une prestation compensatoire d'un montant de 21. 600  ; AUX MOTIFS QUE « Madame Eldy Y... avait, en dernier lieu, conclu le 6 septembre 2010, reprenant à l'identique ses écritures du 23 juin 2010 mais y ajoutant la communication d'un certificat médical du 26 juin 2010 et d'un bulletin d'hospitalisation du 3 juin 2010 ; que les conclusions de Monsieur Georges X... du 8 septembre 2010 comportent une évolution de ses demandes par rapport à celles du 29 juin 2010 : évaluation à 100. 000  de sa prestation compensatoire, attribution d'un droit d'usage et d'habitation, à vie ou tant que les enfants seront à sa charge, sur la part indivise de communauté de Madame Eldy Y... et un développement important de son argumentation, en 100 pages au lieu de 66 ; qu'elles ne peuvent donc être qualifiées de purement responsives ou explicatives des conclusions du 29 juin 2010 ; que Monsieur Georges X... avait disposé d'un très large délai depuis le 23 juin 2010 pour conclure encore dans un temps suffisant avant la date de clôture annoncée pour le 20 juillet 2010 ; que Monsieur Georges X... a communiqué trente trois nouvelles pièces le 7 septembre 2010 et, le 8 septembre 2010, son attestation sur l'honneur prévue par l'article 272 du Code civil, datée du 6 septembre 2010 ; que le délai entre les communications de pièces des mardi 7 ou mercredi 8 septembre 2010, ou les conclusions de ce même jour, et l'ordonnance de clôture, reportée du mardi 7 au jeudi 9 septembre 2010, pour une audience le mardi matin 14 septembre 2010, ne pouvait permettre utilement à Madame Eldy Y... d'en prendre connaissance et de faire valoir ses observations, étant précisé que les pièces produites le 7 septembre 2010 n'étaient nullement récentes comme datant des années 2001 à 2009, que Monsieur Georges X... pouvait établir sa déclaration sur l'honneur bien avant et que la durée de la procédure d'appel, bientôt dix mois, avait donné tout loisir aux parties d'échanger leurs écritures et leurs pièces ; qu'il convient en conséquence d'écarter des débats les dernières conclusions de Monsieur Georges X... et ses pièces communiquées les 7 et 8 septembre 2010 comme méconnaissant le principe du contradictoire » ; ET QUE « Monsieur Georges X... n'a pas été sommé de produire sa déclaration sur l'honneur de telle sorte qu'il peut être passé outre dès lors que ni la consistance de son patrimoine ni ses conditions d'existence ne sont discutées » ; 1°) ALORS QUE les délais fixés dans le calendrier de la mise en état, lequel comporte la date de clôture, ne pouvant être prorogés qu'en cas de cause grave et dûment justifiée, la décision de report de la clôture de l'instruction implique nécessairement la possibilité pour les parties de communiquer de nouvelles écritures ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que l'ordonnance de clôture avait été reportée du 7 au 9 septembre 2010 ; qu'il en résultait nécessairement la possibilité pour les parties, dans cet intervalle de deux jours, de déposer de nouvelles conclusions et de produire de nouvelles pièces ; qu'en écartant pourtant des débats les conclusions de Monsieur Georges X... du 8 septembre 2010 et ses pièces produites les 7 et 8 septembre 2010, soit avant la date de la clôture résultant du report expressément décidé, la Cour d'appel a violé les articles 764, alinéa 5 et 779, alinéa 1er du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, les parties doivent fournir la déclaration attestant sur l'honneur l'exactitude des ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie ; que s'il est loisible au juge de tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus d'une partie d'apporter son concours aux mesures d'instruction, il ne saurait écarter une pièce dûment produite aux débats en application d'un impératif légal ; qu'en écartant des débats la déclaration sur l'honneur de Monsieur X... produite aux fins de fixation de la prestation compensatoire, motif pris qu'il n'avait pas été sommé de la produire, la Cour d'appel a violé l'article 272 du Code civil, ensemble l'article 11 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par confirmation du jugement, fixé au 1er novembre 2005 les effets du jugement de divorce pour ce qui concerne les rapports entre époux concernant leurs biens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « s'agissant de la date des effets du divorce entre les époux s'agissant de leurs rapports concernant leurs biens, que leur cohabitation reprise courant juillet 2005 jusqu'au mois de novembre 2005 fait présumer la reprise de leur collaboration dans l'intérêt de la famille et que le fait que les époux avaient des comptes bancaires séparés personnels depuis 2004 ne contredit pas la reprise d'une collaboration, même minimale et de courte durée ; que les pièces du dossier, qui ne comportent aucune relation objective de la vie des époux entre les mois d'août et novembre 2005, hormis les assiduités de Monsieur Thierry A...rapportées par Madame Eldy Y..., ne permettent pas de décider que la brève reprise de la vie commune par la femme n'aurait été qu'un mensonge ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au 1er novembre 2005 la date des effets du divorce entre les époux pour ce qui concerne leurs biens » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Georges X... sollicite la fixation de la date des effets du divorce au 29 mai 2004 et Madame Eldy Y... au 1er novembre 2005 ; qu'il résulte des pièces versées au débat que la cohabitation et collaboration des époux a cessé le 1er novembre 2005, date à laquelle Madame Eldy Y... s'est installée ... avec Monsieur A...; qu'il convient donc, par application des articles 262-1 et 1442 du Code civil, de fixer la date des effets du divorce au 1er novembre 2005 ; ALORS QUE c'est à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer que le juge doit, s'agissant des biens des époux, faire produire effet au divorce lorsqu'il fait droit à la demande de l'un des époux en ce sens ; qu'en jugeant que la reprise de la cohabitation des époux de juillet à novembre 2005 faisait présumer de la reprise de leur collaboration, les pièces du dossier ne comportant aucune relation objective de la vie des époux pendant cette période, sans vérifier si, ainsi que le faisait valoir Monsieur X... dans ses conclusions d'appel non écartées des débats, l'absence de collaboration ne résultait pas, d'abord, d'une main courante du commissariat de police de ROCHEFORT du 29 juillet 2005 établissant que Madame Y... avait eu, à ROCHEFORT, une dispute avec son amant à cette date là et, ensuite, de ce que l'ordonnance de non-conciliation du 24 octobre 2006 avait relevé la séparation de fait des époux depuis le printemps 2004, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 262-1 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à Madame Y... une prestation compensatoire d'un montant de 21. 600  ; AUX MOTIFS QUE « les demandes réciproques de prestations compensatoires doivent être jugées par application des dispositions des articles 270 et suivants du Code civil à l'exclusion de tous autres ; que le mari est âgé de 53 ans et la femme de 35 ans ; que le mariage a duré 16 années, étant précisé que la vie commune a cessé au mois de novembre 2005 ; qu'aucune observation n'est formulée s'agissant de l'état de santé physique des parties ; que Monsieur Georges X..., lieutenant dans la gendarmerie après une licence en droit, a fait la connaissance de Madame Eldy Y..., secrétaire dans une mairie alors qu'il participait à une mission au SALVADOR où il avait été détaché auprès de l'ONU à compter du 20 mars 1993 ; qu'à l'issue la jeune femme a rejoint la FRANCE où le couple s'est installé d'abord en région parisienne, où le mari exerçait dans une compagnie d'honneur de la Garde républicaine, puis à PAU, ROCHEFORT, ORLEANS ; que Monsieur Georges X... exerce maintenant à l'état-major de gendarmerie à LILLE ; que, durant le mariage, Madame Eldy Y..., sans qualification particulière, n'a travaillé qu'épisodiquement à l'occasion des séparations des époux et travaille maintenant à temps partiel comme auxiliaire de vie avec un salaire de 908  par mois en moyenne ; que son relevé de compte bancaire du 22 janvier au 22 février 2009 montre plusieurs remises de chèques dont Madame Eldy Y... ne précise pas la cause ou l'origine ; que Madame Eldy Y... partage ses charges et sa vie avec un autre homme, chauffeur routier, père de deux enfants qui résident habituellement avec leur mère ; que le couple assume un loyer de l'ordre de 600  par mois ; qu'elle ne dispose pas d'un patrimoine propre et est éloignée de sa famille installée au SALVADOR ; que la différence de qualification des parties préexistait à leur union ; que si Madame Eldy Y... n'a pas manifesté la volonté de travailler durant la vie commune, les mutations successives de Monsieur Georges X... constituaient un obstacle objectif à des activités professionnelles ; que les droits à retraite propres déjà acquis de Madame Eldy Y... sont très faibles, même à considérer le traitement actuellement accordé aux mères de plusieurs enfants ; que ses perspectives de bénéficier d'une pension de réversion du chef de Monsieur Georges X... sont éloignées et soumises à l'aléa du pré-décès de l'appelant ; que ce droit est exclu en cas de remariage et, en définitive, ne s'analyse pas comme prévisible ; que Monsieur Georges X... perçoit un salaire de l'ordre de 3. 926  en 2009 plus des prestations sociales de 422  ; qu'il bénéficie d'un logement par nécessité absolue de service et n'a donc pas de loyer à supporter jusqu'à sa retraite au mois de mars 2014 ; qu'il rembourse un prêt immobilier jusqu'en décembre 2013 moyennant des échéances de 982  par mois ; qu'à cet égard il convient de préciser que l'appartement dont les époux sont propriétaires en commun est donné en location mais que le loyer en provenant ne couvre pas la totalité des charges engagées, à concurrence d'un montant un peu inférieur à 500  par mois, supporté provisoirement par le mari ; que Monsieur Georges X... assume seul la charge matérielle et financière de l'éducation et de l'entretien des deux enfants issus du mariage, en ce compris des frais supplémentaires tenant à l'état de santé de Christopher, ainsi que le coût des trajets nécessaires à l'exercice du droit de visite et d'hébergement de l'intimée ; que cette charge sera encore de longue durée compte tenu de l'âge des enfants, du handicap présenté par l'aîné et du niveau de formation élevé auquel ils peuvent prétendre ; que la pension de retraite de Monsieur Georges X... sera de l'ordre de 2400  en mars 2014 et qu'il ne bénéficiera plus d'un logement mis gracieusement à sa disposition tandis que les besoins des enfants n'auront fait que croître ; que l'appelant ne précise pas si il reprendra une autre activité professionnelle après son départ de la gendarmerie ; que l'appartement dont les époux sont propriétaires est estimé par le mari à 170. 000  et qu'il reste à rembourser un capital de 35. 000  ; que les avoirs de la communauté s'élevaient en liquidités et placements à 34. 922  en mai 2004 ; que le mari aura droit à récompense pour les sommes avancées par lui pour la conservation du bien commun depuis la date des effets du divorce entre époux ; qu'il n'est pas fondé à obtenir la restitution des sommes versées au titre du devoir de secours en exécution des décisions de justice et exécutoires successivement rendues ; qu'il n'est pas prétendu que le mari disposerait d'un patrimoine propre ; que, dans ces circonstances, force est de constater une disparité entre les conditions de vie respectives des parties résultant de la rupture du mariage considérant la durée de celui-ci, les faibles revenus de l'intimée et ses droits à retraite limités ; que ses faibles moyens ne lui permettent pas de voyager au SALVADOR où sa famille est installée et qu'elle a quitté pour suivre son mari ; que si Monsieur Georges X... ressent vivement l'infidélité et l'abandon de son épouse après 12 années de vie commune, l'équité ne commande cependant pas au vu de ce qui précède de le dispenser du versement d'une prestation compensatoire légalement prévue et dont le montant doit être apprécié en considération de l'article 271 du Code civil ; qu'il convient de fixer le montant de cette prestation compensatoire au profit de l'épouse à 21. 600 , le mari étant débouté de ce chef de toutes ses demandes » ; ALORS QUE le juge, qui peut refuser d'accorder une prestation compensatoire si l'équité le commande, notamment lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, doit se prononcer au regard des circonstances particulières de la rupture ; qu'au soutien de sa demande tendant à ce qu'aucune prestation compensatoire ne soit attribuée à Madame Y..., Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel non écartées des débats, que celle-ci « ne saurait mettre en avant sa perte de train de vie et ses revenus inférieurs à ceux de son mari pour solliciter une prestation compensatoire, alors qu'en prenant un amant et en abandonnant le domicile conjugal à deux reprises, elle a commis une violation grave et renouvelée aux devoirs du mariage, rendant de ce fait intolérable le maintien de la vie commune et obligeant le concluant à demander à ce que le divorce pour faute soit prononcé. De la sorte, si disparité il y a dans les conditions de vies respectives des époux, il convient de réaffirmer ici que la dame Y... est la seule responsable du dommage qu'elle s'est causé » ; qu'en accordant à Madame Y... le bénéfice d'une prestation compensatoire malgré le prononcé du divorce à ses torts exclusifs au seul motif que l'équité ne commande pas d'en dispenser Monsieur X..., sans prendre en considération les circonstances particulières de la rupture spécialement invoquées par l'appelant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 270, alinéa 3 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par confirmation du jugement, dit que Madame Y... bénéficierait d'un droit de visite et d'hébergement de ses enfants trois fins de semaine au maximum par année scolaire à condition qu'elles soient prolongées d'un jour férié ou faisant l'objet d'un pont pour les enfants, du lendemain du dernier jour de la classe au plus tard à 14 heures, à la veille de la reprise de la classe au plus tard à 21 heures, en fonction des horaires de train, trois par année scolaire dans l'ordre du calendrier scolaire (soit les trois premiers week-ends prolongés ou ponts) et sous réserve qu'ils ne se situent pas en période de vacances scolaires des enfants ; AUX MOTIFS QUE « les dispositions du jugement dont appel ne sont pas critiquées s'agissant de l'exercice en commun de l'autorité parentale sur les enfants, de leur résidence habituelle au domicile de leur père et de la charge des trajets pour l'exercice du droit de visite et d'hébergement de Madame Eldy Y..., financièrement et matériellement assumés par Monsieur Georges X... ; que l'éloignement géographique actuel des parties ne permet pas d'organiser un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux ; que si Madame Eldy Y... a déclaré, devant des témoins, présents au domicile du mari à l'occasion d'une communication téléphonique à laquelle ils ont assisté, le haut parleur de l'appareil ayant été branché sans qu'il soit indiqué à l'intéressée qu'elle pouvait être entendue par des tiers, qu'elle acceptait un partage par moitié des vacances, elle a maintenu sa position d'en référer à son avocat ; que les eux écrits des enfants ne permettent pas, en raison de leur caractère lapidaire, d'apprécier la réalité de leurs sentiments ; que, pour maintenir une réelle relation nécessaire entre les enfants et leur mère, il convient de confirmer les dispositions adoptées par le premier juge, en ce compris les trois fins de semaine prolongées par année, les parties pouvant s'accorder si besoin est, à l'amiable, pour effectuer alors chacun une partie des trajets comme semble l'avoir proposé Madame Eldy Y... » ; ALORS QUE les modalités du droit de visite et d'hébergement doivent être fixées par le juge en considération de l'intérêt de l'enfant ; qu'au soutien de sa demande tendant à l'annulation de la disposition accordant à Madame Y... un droit de visite et d'hébergement, trois fins de semaine par année scolaire, outre celui concernant les vacances scolaires, Monsieur X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel non écartées des débats qu'« une telle mesure est dans les faits contraire à l'intérêt même des enfants » pour leur imposer, « sur une période réduite de deux jours et demi, de passer au minimum 9 heures aller-retour dans les transports » ; qu'en accordant, en sus des vacances scolaires permettant d'ores et déjà le maintien de la nécessaire relation entre les enfants et leur mère, un droit de visite et d'hébergement trois week-end par an, sans se prononcer sur la conformité d'une telle disposition à l'intérêts des enfants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, ensemble l'article 373-2-1 du Code civil. Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR limité la condamnation de monsieur X... à payer à madama Y... au titre de prestation compensatoire la somme de 21. 600  en l'autorisant à s'en libérer par mensualités de 450  durant quatre années ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon les dispositions des articles 270, 271 et 272 du code civil, le divorce met fin au devoir de secours entre les époux prévu par la loi, mais l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation compensatoire destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que cette prestation a un caractère forfaitaire ; qu'elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge ; que toutefois le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, en considération des critères prévus par la loi ; que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie ; que dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend en considération notamment, la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelles, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leur droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pensions de retraite ; qu'en l'espèce, l'épouse a fourni la déclaration sur l'honneur susvisée ; que le mariage a duré 15 ans et que les époux ont eu ensemble deux enfants ; que madame Y... est aujourd'hui âgée de 34 ans et monsieur X... de 52 ans ; que madame Y... est employée en CDI à temps partiel comme agent à domicile par l'association Proximité Services, et que par le biais de chèques emplois services, elle a déclaré en 2008 un revenu annuel imposable de 12. 852 , soit 1. 071  par mois ; qu'elle perçoit 72  d'allocation logement ; qu'elle est originaire du Salvador, où elle a rencontré son époux qui effectuait une mission et qu'elle s'est mariée à l'âge de 19 ans et est venue s'établir en France et n'a pas travaillé jusqu'à la séparation des époux ; qu'elle n'a pas de patrimoine personnel ; qu'elle vit seule, assume un loyer de 441  par mois et les charges habituelles de la vie courante ; que monsieur X..., lieutenant-colonel est actuellement en poste à l'état-major de la région de gendarmerie du Nord Pas de Calais et perçoit une solde de 3. 800  par mois ; qu'il perçoit les allocations de la caisse d'allocation familiales à hauteur de 406  par mois (allocations familiales, allocation pour l'éducation de l'enfant handicapé et allocation de soutien familial) ; qu'au 15 ars 2014, soit à l'âge de 57 ans, il pourrait percevoir une retraite mensuelle de 2. 409  ; que son patrimoine personnel est inconnu ; qu'il bénéficie d'un logement de fonction et assume les charges de la vie courante ; qu'il assume les frais d'entretien et d'éducation des enfants, et notamment les frais d'orthodontie et d'optique ; que le patrimoine commun des époux est constitué principalement d'un appartement situé à Mandelieu La Napoule (Alpes-Maritimes) qui a été acquis 99. 091 , pour l'acquisition duquel les époux ont souscrit un emprunt dont le remboursement sera achevé en décembre 2013 ; que conformément à l'ordonnance de non-conciliation, monsieur Georges X... assure la gestion de ce bien, notamment la perception du loyer (708  par mois), et rembourse l'emprunt (982 ) ; qu'il verse actuellement à son épouse une pension alimentaire au titre du devoir de secours de 450  par mois, que les prises de position de l'épouse dans des procédures antérieures ne peuvent pas lui être opposées ; que la rupture des époux ne comporte pas de circonstances particulières justifiant de refuser une prestation compensatoire sur le fondement de l'équité ; qu'en prenant en compte l'ensemble de ces éléments, et tout particulièrement la différence entre les revenus des époux, puisque madame Y... perçoit actuellement 1. 070  par mois et monsieur X... 3. 800  par mois, il apparaît que la rupture du mariage crée une disparité dans les conditions de vie respectives des parties (jugement, p. 6 à 8) ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE les demandes réciproques de prestations compensatoires doivent être jugées par application des dispositions des articles 270 et suivants du code civil à l'exclusion de tous autres ; que le mari est âgé de 53 ans et la femme de 35 ans ; que le mariage a duré 16 années, étant précisé que la vie commune a cessé au moins de novembre 2005 ; qu'aucune observation n'est formulée s'agissant de l'état de santé physique des parties ; que monsieur X..., lieutenant dans la gendarmerie après une licence en droit, a fait la connaissance de madame Y..., secrétaire dans une mairie alors qu'il participait à une mission au Salvador où il avait été détaché auprès de l'ONU à compter du 20 mars 1993 ; qu'à l'issue la jeune femme a rejoint la France où le couple s'est installé d'abord en région parisienne, où le mari exerçait dans une compagnie d'honneur de la Garde Républicaine, puis à Pau, Rochefort et Orléans ; que monsieur X... exerce maintenant en état-major de gendarmerie de Lille ; que, durant le mariage, madame Y..., sans qualification particulière, n'a travaillé qu'épisodiquement à l'occasion des séparations des époux et travaille maintenant à temps partiel comme auxiliaire de vie avec un salaire de 908  par mois en moyenne ; que son relevé de compte bancaire du 22 janvier 2009 montre plusieurs remises de chèques dont madame Y... ne précise pas la cause ou l'origine ; que madame Y... partage ses charges et sa vie avec un autre homme, chauffeur routier, père de deux enfants qui résident habituellement avec leur mère ; que le couple assume un loyer de l'ordre de 600  par mois ; qu'elle ne dispose pas d'un patrimoine propre et est éloignée de sa famille installée au Salvador : que la différence de qualification des parties préexistait à leur union ; que si madame Y... n'a pas manifesté la volonté de travailler durant la vie commune, les mutations successives de monsieur X... constituaient un obstacle objectif à des activités professionnelles ; que les droits à retraite propres déjà acquis de madame Y... sont très faibles, même à considérer le traitement actuellement accordé aux mères de plusieurs enfants ; que ses perspectives de bénéficier d'une pension de réversion du chef de monsieur X... sont éloignées et soumises à l'aléa du prédécès de l'appelant ; que ce droit est exclu en cas de remariage et, en définitive, ne s'analyse pas comme prévisible ; que monsieur X... perçoit un salaire de l'ordre de 2. 926  en 2009 plus des prestations sociales de 422  ; qu'il bénéficie d'un logement par nécessité absolue de service et n'a donc pas de loyer à supporter jusqu'à sa retraite au mois de mars 2014 ; qu'il rembourse un prêt immobilier jusqu'en décembre 2013 moyennant des échéances de 982  par mois ; que l'appartement dont les époux sont propriétaires en commun est donné en location mais que le loyer en provenant ne couvre pas la totalité des charges engagées, à concurrence d'un montant un peu inférieur à 500  par mois, supporté provisoirement par le mari ; que monsieur X... assume seul la charge matérielle et financière de l'éducation et de l'entretien des deux enfants issus du mariage, en ce compris des frais supplémentaires tenant à l'état de santé de Christopher, ainsi que le coût des trajets nécessaires à l'exercice du droit de visite et d'hébergement de l'intimée ; que cette charge sera encore de longue durée compte-tenu de l'âge des enfants, du handicap présenté par l'aîné et du niveau de formation élevé auquel ils peuvent prétendre ; que la pension de retraite de monsieur X... sera de l'ordre de 2. 400  en mars 2014 et qu'il ne bénéficiera plus d'un logement mis gracieusement à sa disposition tandis que les besoins des enfants n'auront fait que croître ; que l'appelant ne précise pas s'il reprendra une autre activité professionnelle après son départ de la gendarmerie ; que l'appartement dont les époux sont propriétaires est estimé par le mari à 170. 000  et qu'il reste à rembourser un capital de 35. 000  ; que les avoirs de la communauté s'élevaient en liquidités et placements à 34. 922  en mai 2004 ; que le mari aura droit à récompense pour les sommes avancées par lui pour la conservation du bien commun depuis la date des effets du divorce entre époux ; qu'il n'est pas fondé à obtenir la restitution des sommes versées au titre du devoir de secours en exécution des décisions de justice exécutoires successivement rendues ; qu'il n'est pas prétendu que le mari disposerait d'un patrimoine propre ; que, dans ces circonstances, force est de constater une disparité entre les conditions de vie respectives des parties résultant de la rupture du mariage considérant la durée de celui-ci, les faibles revenus de l'intimée et ses droits à retraite limités ; que ses faibles moyens ne lui permettent pas de voyager au Salvador où sa famille est installée et qu'elle a quitté pour suivre son mari ; que si monsieur X... ressent vivement l'infidélité et l'abandon de son épouse après 12 années de vie commune, l'équité ne commande cependant pas, au vu de ce qui précède, de le dispenser du versement d'une prestation compensatoire légalement prévue et dont le montant doit être apprécié en considération des critères de l'article 271 du code civil ; qu'il convient de fixer le montant de cette prestation compensatoire au profit de l'épouse à 21. 600 , le mari étant débouté de ce chef de toutes ses demandes ; que considérant le patrimoine des époux et la situation pécuniaire du mari il y a lieu de l'autoriser à s'en acquitter par mensualités de 450  par mois durant quatre années ; s'agissant de la demande subsidiaire d'attribution en nature, à titre de pension alimentaire pour les enfants, de la jouissance du bien immobilier acquis sous le régime de la communauté ; que la prestation compensatoire ci-dessus tient compte des droits des parties dans la liquidation de la communauté et de leur indivision ; que la jouissance réclamée serait très excessive par rapport aux facultés contributives de madame Y... et aurait pour conséquence de bloquer la liquidation et le partage de la communauté et de l'indivision post-communautaire durant des années et qu'il n'y a donc pas lieu d'y faire droit (arrêt, p. 6 à 8) ; ALORS QUE le juge du divorce, statuant sur une demande de prestation compensatoire, ne doit pas, pour apprécier la disparité crée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux et fixer en conséquence le montant de la prestation compensatoire, tenir compte de la part de communauté devant revenir à l'époux créancier de ladite prestation dès lors que le partage de la communauté a en principe vocation à être égalitaire ; qu'en précisant que la prestation compensatoire accordée à l'épouse tenait compte des droits des parties dans la liquidation de la communauté, sans préciser en quoi ces droits, et en particulier ceux de l'épouse, avaient, en l'espèce, une incidence sur la disparité crée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 270 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR condamné madame Y... à payer à monsieur X... 2. 000  à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l'article 266 du code civil ; AUX MOTIFS QUE la dissolution du mariage cause à monsieur X... un préjudice d'une particulière gravité tenant aux circonstances du départ de son épouse du domicile conjugal marquées par des tergiversations, aux souffrances morales ressenties par lui et attestées à la fois par ses collaborateurs et par la lettre de madame Y... du 22 mars 2004 : « je sais qu'aucun mot ne pourra soulager la souffrance que je t'occasionne pardon et pardon pour tout le mal que je te fais », à la charge quotidienne des deux jeunes enfants du couple, dont un présentant des troubles de la personnalité, qu'il assume seul depuis cinq années, l'amenant à renoncer à des emplois de commandement opérationnel, exigeant une complète disponibilité, au détriment de sa carrière alors que ses hautes capacités professionnelles ont, toujours et de manière continue, été relevées par sa hiérarchie (arrêt, p. 6, alinéa 4) ; qu'il convient, au vu de ce qui précède, de faire allouer à monsieur X... une indemnité de 2. 000  en application de l'article 266 du code civil (arrêt, p. 6, alinéa 6) ; ALORS QUE seules les conséquences d'une particulière gravité qu'un époux subit du fait de la dissolution du mariage, notamment lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint, sont de nature à justifier la condamnation du conjoint fautif à verser des dommages et intérêts à son époux sur le fondement de l'article 266 ; qu'en se bornant à énoncer que la dissolution du mariage causait au mari un préjudice tenant aux seules considérations que les circonstances du départ de l'épouse avaient été marquées par des tergiversations, que le mari avait ressenti des souffrances morales et qu'il avait la charge quotidienne des deux jeunes enfants du couple, dont un présentait des troubles de la personnalité, et ce depuis cinq ans, la cour d'appel, qui a statué par motifs impropres à caractériser l'existence d'un préjudice d'une particulière gravité, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 266 du code civil.