Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 2 novembre 2016, 15-10.274, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-11-02
Numéro d'affaire : 15-10274
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-11-07
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Marc Lévis, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 novembre 2014) et les productions, que la société Alexander Burkle, devenue Electis, a conclu en 2005 avec la société Europe Computer systèmes (ECS), devenue Econocom France, des contrats de location de produits informatiques avec services associés commandés à un fournisseur, dans la limite d'un montant global déterminé intitulé « capacité nette d'engagement » ; que ces contrats ont été cédés à la société Franfinance location ; que la société Electis a assigné la société Econocom et la société Franfinance location en demandant la requalification de ces contrats en contrats de crédit et leur annulation comme contraires à l'ordre public imposant leur conclusion par des établissements agréés ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Electis fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ; que le prêt consenti par un professionnel n'est pas un contrat réel et n'implique donc aucune remise de fonds directement à l'emprunteur ; qu'aux termes du contrat liant la société Electis à la société Econocom, portant sur la « location » de divers produits et de services, pour une période déterminée et un montant global maximum dénommé « capacité nette d'engagement », ou CNE, la société Electis devait commander auprès de ses propres fournisseurs « dans la limite de la CNE » des produits, au nom et pour le compte d'Econocom, et d'éventuels services associés, qu'elle s'engageait à « louer » auprès d'Econocom ; qu'Econocom réglait les produits et services concernés aux fournisseurs et prestataires de services choisis par Electis, et se faisait rembourser par le paiement de « loyers », comportant des intérêts, par la société Electis ; que la société Econocom, mettait ainsi, à titre onéreux, des fonds à la disposition de la société Electis en réglant directement ses fournisseurs et prestataires de services, tout en se faisant rembourser au moyen de mensualités dénommées loyers ; qu'en énonçant, pour écarter la qualification d'opération de crédit, que la société Econocom n'avait jamais remis de fonds à la société Electis, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et violé l'article L. 313-1 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1892 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que les contrats avaient pour objet la location de matériel informatique et des prestations de services informatiques choisis par le locataire, dans une limite budgétaire fixée par le montant global déterminé, et que pesait sur le locataire la double obligation de payer les loyers et de restituer les matériels loués à l'échéance du contrat, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Econocom n'avait pas, agissant à titre onéreux, mis des fonds à la disposition de la société Electis, de sorte que les contrats conclus ne constituaient pas des opérations de crédit ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, qui est préalable : Attendu que la société Electis fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que constitue une opération de crédit la location financière d'un bien dont la valeur réside tout entière dans l'usage, et dont la durée est voisine de la durée moyenne d'utilisation de la chose ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat Capacity portait sur la location de matériels informatiques et progiciels dont l'obsolescence est particulièrement rapide et dont la valeur réside dans l'usage : «les contrats de location financière sont adaptés aux besoins, des clients lesquels sont confrontés à l'obsolescence rapide des équipements informatiques, qui n'ont quasiment plus de valeur à la fin du contrat, étant amortis et technologiquement dépassés ; d'ailleurs la fiche financière établie en avril 2005 entre les sociétés Econocom et Franfinance corrobore cette importante dépréciation du matériel et équipement puisque la société Econocom s'engage à racheter au terme du contrat Capacity le matériel et équipement pour la somme de 150 euros HT, alors qu'elle les a vendus à la société Franfinance au prix de 865 131 euros » ; qu'en retenant pourtant que la location financière litigieuse ne constituait pas une opération de crédit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article L. 313-1 du code monétaire et financier ; Mais attendu qu'ayant relevé que le contrat litigieux ne stipulait aucune option d'achat en faveur de la société Econocom, qui était tenue de restituer les matériels loués en fin de période de location, faisant ainsi ressortir que le locataire n'avait pas la possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, la cour d'appel a exactement décidé que la location financière litigieuse ne constituait pas une opération de crédit-bail ni, plus généralement, une opération de location assortie d'une option d'achat, seules susceptibles d'être assimilées à des opérations de crédit par l'article L. 313-1 du code monétaire et financier ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur les deuxième et troisième moyens, réunis : Attendu que la société Electis fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que constitue un contrat de prestation de services, la convention portant indivisiblement sur la mise à disposition de biens matériels et d'un logiciel, ainsi que sur la réalisation de prestations de services informatiques ; qu'une telle convention, qui ne confère pas au client la maîtrise effective des biens mis à sa disposition, ne constitue pas un contrat de location ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les contrats litigieux visaient « les biens matériels auxquels s'adossent les prestations de services et logiciels et que ces biens matériels et immatériels forment alors un tout indivisible dans un contrat complexe » ; qu'en retenant pourtant que ces contrats devaient être qualifiés de location, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article 1708 du code civil ; 2°/ qu'il est de l'essence du contrat de bail que le bailleur assure au preneur un droit de jouissance paisible sur la chose qu'il met à sa disposition ; qu'il en résulte qu'un bailleur ne peut louer une chose que s'il dispose d'un droit d'usage sur celle-ci ; qu'en l'espèce, pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location, cependant que seuls les fournisseurs informatiques, qui s'étaient engagés à en assurer la maintenance, disposaient de l'usage des logiciels, la cour d'appel a retenu «qu'il n'est pas de l'essence du contrat de location que le loueur soit préalablement titulaire du droit d'usage de la chose louée avant de la mettre à la disposition du locataire» ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1709 du code civil ; 3°/ qu'il est de l'essence du contrat de bail que le bailleur assure au preneur un droit de jouissance paisible sur la chose qu'il met à sa disposition ; qu'il en résulte qu'un bailleur ne peut louer une chose que s'il dispose d'un droit d'usage sur celle-ci ; qu'en l'espèce, pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location cependant que seule la société Navision, éditrice du logiciel, et ses distributeurs agréés disposaient du droit de louer ce logiciel, la cour d'appel a retenu que la société Econocom avait réglé le prix des licences à la société Navision et qu'il n'était pas contesté que la société Electis avait pu jouir des logiciels ; qu'en statuant ainsi, quand ces circonstances n'établissaient aucunement que la société Electis tenait son droit de jouissance de la société Econocom, prétendu bailleur, et non de la société Navision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1709 du code civil ; 4°/ qu'il est de l'essence du contrat de bail que le preneur soit tenu, à son terme, de restituer la chose louée au bailleur dont il tient son droit ; qu'en l'espèce, la société Electis faisait précisément valoir dans ses conclusions que l'obligation de restitution stipulée par l'article 8 des conditions particulières du contrat litigieux, lequel lui imposait de restituer le logiciel à la société Navision ou à son distributeur, et non à la société Econocom, prétendue bailleur, démontrait qu'elle ne tenait pas son droit de la société Econocom ; que pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'article 8 des conditions particulières du contrat litigieux imposait à la société Electis une obligation qui « équivaut à une restitution pour un bien immatériel», sans aucunement rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire, quel était le créancier de cette obligation de restitution, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard de l'article 1709 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel ayant retenu, par des motifs vainement critiqués par les premier et quatrième moyens, que les contrats ne pouvaient être requalifiés en opérations de crédit, le moyen, en ce qu'il soutient qu'il ne s'agissait pas de contrats de bail, est impropre à justifier l'annulation demandée sur le seul fondement de l'atteinte au monopole des établissements de crédit ; qu'il est inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Electis aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Econocom France ainsi qu'à la société Franfinance location la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Electis PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Electis tendant à la requalification et à l'annulation des six contrats de location qu'elle avait conclus avec la société Econocom, et au remboursement des sommes qu'elles avait versées en exécution de ces contrats, et de l'avoir condamnée à payer à cette société la somme de 32.000 € au titre des redevances dues après résiliation du contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 ; AUX MOTIFS QUE la société Electis considère que le contrat litigieux répond aux critères spécifiques des opérations de crédit par la mise à disposition d'une enveloppe financière dénommée capacité nette d'engagement (CNE) qu'il dépend du client de déterminer en fonction des matériels, prestations et logiciels qu'il entend utiliser et qui est égale à la somme prévisionnelle des montants d'achats de produits ; qu'elle fait valoir que cette opération, assimilable à une opération de crédit, est incompatible avec l'activité des sociétés commerciales, qu'elle a pour but et pour effet de faire échec aux règles d'ordre public prévues aux articles 1 et 10 de la loi du 24 janvier 1984 relatives à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, qu'elle constitue une fraude au monopole bancaire entachant de nullité absolue les six contrats litigieux ; qu'elle excipe également d'un concert frauduleux entre les sociétés Econocom et Franfinance Location pour proposer à leurs clients un contrat opaque, sans mention du TEG et ainsi échapper aux règles protectrices qui régissent les opérations de crédit et qui sont propres au démarchage financier (information préalable, faculté de rétractation) ; qu'en vertu de l'article L.313-1 du code monétaire et financier « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie » est « assimilé à une opération de crédit-bail et de manière générale , toute opération de location assortie d'une option d'achat ; qu'au cas particulier la société Econocom n'a jamais remis de fonds à la société Electis, la CNE prévue aux conditions particulières ne constitue qu'une enveloppe budgétaire à ne pas dépasser pour l'acquisition par la société Econocom des matériels choisis par la locataire comme devant faire l'objet de la location, une simple limite du budget à ne pas dépasser ; que par ailleurs le fait que le contrat ne comporte aucune option d'achat en cours ou en fin de contrat démontre de plus fort que l'opération ne saurait être qualifiée d'opération de crédit-bail, dès lors que les deux dispositions spécifiques aux opérations de crédit, à savoir la mise à disposition de fonds à titre onéreux et le transfert de propriété de la chose achetée à crédit n'y figurent pas ; de même une location pure et simple, sans option d'achat en fin de bail, n'entre pas dans les prévisions de la loi du 10 janvier 1978 sur le crédit à la consommation ; qu'ainsi la convention du 1er avril 2005 qui a pour objet la location de matériel informatique et de prestations de services informatiques en contrepartie d'une obligation pour le locataire de payer mensuellement le loyer et de restituer le matériel au terme du contrat, et dont la cause réside dans la mise à disposition paisible des matériels loués ne peut être requalifié en contrat de crédit et n'est pas dépourvu de cause ; ALORS QUE constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ; que le prêt consenti par un professionnel n'est pas un contrat réel et n'implique donc aucune remise de fonds directement à l'emprunteur ; qu'aux termes du contrat liant la société Electis à la société Econocom, portant sur la « location » de divers produits et de services, pour une période déterminée et un montant global maximum dénommé « capacité nette d'engagement », ou CNE, la société Electis devait commander auprès de ses propres fournisseurs « dans la limite de la CNE » des produits, au nom et pour le compte d'Econocom, et d'éventuels services associés, qu'elle s'engageait à « louer » auprès d'Econocom ; qu'Econocom réglait les produits et services concernés aux fournisseurs et prestataires de services choisis par Electis, et se faisait rembourser par le paiement de « loyers », comportant des intérêts, par la société Electis ; que la société Econocom, mettait ainsi, à titre onéreux, des fonds à la disposition de la société Electis en réglant directement ses fournisseurs et prestataires de services, tout en se faisant rembourser au moyen de mensualités dénommées loyers ; qu'en énonçant, pour écarter la qualification d'opération de crédit, que la société Econocom n'avait jamais remis de fonds à la société Electis, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et violé l'article L.313-1 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1892 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Electis tendant à la requalification et à l'annulation des six contrats de location qu'elle avait conclus avec la société Econocom, et au remboursement des sommes qu'elles avait versées en exécution de ces contrats, et de l'avoir condamnée à payer à cette société la somme de 32.000 € au titre des redevances dues après résiliation du contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 ; AUX MOTIFS QU'à titre principal, la société Electis sollicite la requalification des six contrats de location souscrits entre 2000 et 2005 en contrats de crédit, en estimant d'une part, que les deux obligations essentielles du contrat de louage selon les articles 1709 et 1719 du Code civil ne sont pas respectées au travers des contrats souscrits par elle, en ce que l'obligation de délivrance est une pure fiction et l'obligation de restitution impossible, du fait de la nature des choses louées et, en considérant d'autre part, que la société Econocom a mis à sa disposition des fonds à titre onéreux, acte relevant d'un monopole bancaire, interdit à cette dernière qui ne relève pas du statut d'établissement de crédit; qu'elle fait valoir que ces contrats ont une cause illicite en ce qu'ils ont pour but de faire échec aux règles d'ordre public de la loi du 24 janvier 1984 et excipe de leur nullité absolue; Qu'il convient d'examiner les dispositions du dernier contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 liant les sociétés Burkle et Europe Computer Systèmes (ainsi que le fait la société Electis dans ses conclusions à titre d'exemple, les autres contrats étant pour l'essentiel identiques) intitulé «Location de produits informatiques avec services associés» qui a pour objet « la location de produits informatiques à laquelle sont associés un ou plusieurs services» " ; qu'il est prévu aux conditions générales dudit contrat à : - l'article 4.3 que « le locataire souscrit auprès du loueur des services, certains assurés par le loueur lui-même, d'autres assurés par un prestataire désigné par le loueur. La description de ces services portant sur des produits informatiques loués figure aux conditions particulières et leurs modalités de réalisation sont décrites en annexe », -l'article 8 que « les loyers sont payables au loueur », - l'article 11.2 que « la responsabilité du loueur et /ou du prestataire de services au titre des services ne peut être mise en jeu qu'au titre d'une faute lourde et dans la limite du prix hors taxes du service en cause », - l'article 16 que « le locataire doit en fin de période de location restituer les produits complets en bon état d'entretien et de fonctionnement» " Que les Conditions particulières de ce contrat font mention: - à l'article 1 que « le locataire loue les produits décrits à l'annexe 1 et s'engage à louer auprès d'ECS qui l'accepte, divers produits ainsi que certains services que le locataire définira au cours d'une période fixée dite «période de réalisation» et représentant un montant global déterminé dénommé « Capacité nette d'engagement ou CNE»,' que pendant la période de réalisation le locataire commandera auprès de ses fournisseurs dans la limite de la CNE disponible des produits (au nom et pour le compte de ECS) et d'éventuels services associés qu'il aura librement choisis et qu'il s'engage à louer auprès d'ECS selon les modalités définies aux présentes, ECS s'engageant de son côté à les louer dans la limite du CNE », - à l'article 8 que « pour les besoins de son activité. Electis souhaite pouvoir disposer de logiciels et conviendra avec l'éditeur concerné, directement ou par l'intermédiaire du distributeur concerné, des conditions d'utilisation des logiciels au terme d'une ou plusieurs licences d'utilisation. Econocom obtiendra de l'éditeur concerné les droits d'exploitation nécessaires et mettra à la disposition d'Electis le droit d'usage desdits logiciels ; il est expressément convenu que Econocom fera son affaire personnelle du règlement au distributeur ou à l'éditeur des sommes convenues entre Electis et le distributeur ou l'éditeur ... » " Qu'enfin, est joint à ce contrat une Annexe 1 comportant une liste de 5 pages aux termes desquelles sont énumérés les éléments loués comprenant du matériel (imprimante, carte réseau, rallonge, souris, câbles, console, écran disque dur, graveur, portable, clavier, télécopieur, casque ...), des prestations de service Navision, un logiciel Navision ; Que pour s'opposer à la requalification des contrats souhaitée par la société Electis les sociétés intimées soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions contractuelles qui font référence à la location dans l'intitulé, au choix du matériel par le locataire, au transfert de garanties et d'actions afférentes au matériel au locataire, aux loyers et à la restitution du matériel en fin de contrat dans le corps du contrat, en ce qu'elles sont claires et précises, ne sont pas sujettes à interprétation et donc à requalification ; Mais qu'il convient de rappeler que conformément aux dispositions de l'article 12 du code de procédure civile le juge peut être conduit à restituer au contrat sa véritable qualification en recherchant notamment s'il y a eu volonté d'échapper à certaines prescriptions légales, s'il y a distorsion entre la lettre du contrat et sa réalité juridique ou financière, ainsi que l'allègue la société Electis ; ce premier argument est donc inopérant; Que cette dernière société estime que le contrat litigieux ne saurait être analysé comme une opération de location visée aux articles 1709 du code civil et suivants, dès lors que les principales obligations pesant sur le loueur ou le locataire ne peuvent être respectées, obligations au premier rang desquelles figurent celles de délivrance et de restitution, et ce, eu égard à la nature de la contrepartie fournie ; à cet effet, elle considère que pour 33% seulement le contrat porte sur du matériel informatique (hardware) et pour 67% sur des prestations de service informatiques (software) réalisées par des tiers (travaux de maintenance, de développement et de mise à jour du progiciel Navision exécutés par deux sociétés extérieures CAP VISION et CONFOR LBA), outre la licence du progiciel Navision; qu'en conséquence, elle fait valoir que l'objet principal du contrat est constitué par les prestations immatérielles alors que la mise à disposition d'un matériel restituable n'est qu'une part accessoire du contrat, que ces prestations immatérielles ne peuvent faire l'objet ni d'une délivrance de la part de la bailleresse, puisqu'elles émanent d'une autre société et ni d'une restitution, puisqu'elles sont par essence déjà consommées; Que les sociétés Burkle et ECS ont signé un contrat dit de « location financière» ou « renting », qui ne fait l'objet d'aucune définition légale, à l'inverse du contrat de créditbail; que son cadre légal est celui du louage régi par les dispositions du code civil en ses articles 1709 et suivants, dont la plupart sont supplétives de la volonté des parties ; les parties sont en conséquence en droit de déroger aux dispositions du droit commun du louage ,sous réserve de respecter les principes généraux, et de prévoir des clauses de prestations diverses d'assistance technique et de maintenance associées à la location d'un bien matériel; qu'il en résulte que dès lors que le contrat de base porte sur des choses corporelles (hardware) au sens de l'article susmentionné, il peut, selon la volonté commune des parties, avoir également pour objet des biens immatériels (software), et, déroger ainsi au droit commun par des stipulations expresses contraires; que la validité de ces clauses n'est pas douteuse puisque l'article 1720 du Code civil a un caractère purement supplétif; que par ailleurs, la société Electis ne saurait apporter la preuve que la part des biens immatériels est de 67% et la part des biens matériels de 33% par la simple production de tableaux qu'elle a elle-même dressés; qu'en tout état de cause à supposer même que la part des biens immatériels soit supérieure à celle des biens matériels, il n'en reste pas moins que le contrat de base vise les biens matériels auxquels s'adossent les prestations de services et logiciels et que ces biens matériels et immatériels forment alors un tout indivisible dans un contrat complexe, dès lors que les biens matériels et immatériels n'ont, chacun, aucune utilité s'ils sont seuls donnés en location, peu important qu'ils puissent chacun se combiner avec d'autres logiciels ou d'autres matériels, ainsi que le fait valoir la société Electis ; Qu'à juste titre les premiers juges ont retenu qu'il n'est pas de l'essence du contrat de location que le loueur soit préalablement titulaire du droit d'usage de la chose louée avant de la mettre à la disposition du locataire; qu'au cas particulier, les parties ont aménagé les conditions de mise à disposition de la chose louée et ont prévu que les matériels choisis par la société Electis soient livrés directement en ses locaux par le fournisseur, que le loueur (article 3) subroge le locataire dans ses droits de recours envers le fournisseur du fait de l'incapacité de celui-ci à livrer ou du fait des vices affectant les produits loués de même envers le concepteur et/ou le fournisseur de logiciels; qu'ainsi ce qui importe est que la locataire ait reçu délégation de la bailleresse pour exercer tout recours directement auprès du fournisseur relativement à la garantie technique; que l'obligation de délivrance est donc en son principe respectée, lorsque le locataire conserve les moyens de faire exécuter cette obligation ou faire sanctionner son inexécution; Que pour le logiciel Navision, la société Electis estime que la société Econocom était dans l'impossibilité juridique absolue de le lui donner en location, puisqu'elle n'était titulaire d'aucun droit sur ce logiciel, ce qui démontre selon elle que le mécanisme de la location financière ne peut s'attacher aux prestations immatérielles; Mais que par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont estimé que les éditeurs des logiciels ont autorisé la distribution de leurs produits à travers leur réseau de distributeurs agréés, dont ils contrôlent l'activité, vers les utilisateurs finaux au moyen de contrats de location en application de l'article L. 122-6 3 du code de la propriété intellectuelle qui prévoit que le droit d'exploitation appartenant à l'auteur d'un logiciel comprend le droit d'effectuer et d'autoriser la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location; qu'en effet, il est acquis que la société Econocom a réglé le prix des licences à Navision directement ou par l'intermédiaire de son distributeur la société CONFOR LBA, qui a livré le logiciel et les clés d'utilisation à la société Electis ; Qu'en tout état de cause, il est constant qu'au cas particulier l'obligation de délivrance tant pour le matériel que pour les prestations ou les services convenus a été satisfaite, a été réalisée sans contestation pendant toute la durée des six contrats et que la société Electis disposait des moyens juridiques de la faire exécuter si elle ne l'avait pas été. Cet argument ne saurait donc être retenu; Que la société Electis soulève également le moyen selon lequel l'impossible restitution à la société Econocom en fin de contrat des logiciels et des prestations de service démontre le caractère fictif du contrat de location; Mais qu'il convient de se référer à l'article 8 des Conditions particulières du contrat litigieux selon lequel en cas de résiliation la société Electis devra restituer à l'éditeur du logiciel ou à son distributeur toute documentation relative au logiciel et lui adresser une attestation certifiant qu'elle n'utilise plus aucune copie du programme, ce qui équivaut à une restitution pour un bien immatériel, ainsi que l'ont à bon droit retenu les premiers juges; Que si les contrats précédents ne prévoyaient pas une telle restitution, ils ont en tout état de cause été annulés et remplacés par le contrat signé le 1er avril 2005, qui fait seul la loi des parties ; ALORS QUE constitue un contrat de prestation de services, la convention portant indivisiblement sur la mise à disposition de biens matériels et d'un logiciel, ainsi que sur la réalisation de prestations de services informatiques; qu'une telle convention, qui ne confère pas au client la maîtrise effective des biens mis à sa disposition, ne constitue pas un contrat de location; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les contrats litigieux visaient «les biens matériels auxquels s'adossent les prestations de services et logiciels et que ces biens matériels et immatériels forment alors un tout indivisible dans un contrat complexe » (arrêt, p. 7, alinéa 1er, in fine) ; qu'en retenant pourtant que ces contrats devaient être qualifiés de location, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article 1708 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Electis tendant à la requalification et à l'annulation des six contrats de location qu'elle avait conclus avec la société Econocom, et au remboursement des sommes qu'elles avait versées en exécution de ces contrats, et de l'avoir condamnée à payer à cette société la somme de 32.000 € au titre des redevances dues après résiliation du contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 ; AUX MOTIFS QU'«à titre principal, la société Electis sollicite la requalification des six contrats de location souscrits entre 2000 et 2005 en contrats de crédit, en estimant d'une part, que les deux obligations essentielles du contrat de louage selon les articles 1709 et 1719 du Code civil ne sont pas respectées au travers des contrats souscrits par elle, en ce que l'obligation de délivrance est une pure fiction et l'obligation de restitution impossible, du fait de la nature des choses louées et, en considérant d'autre part, que la société Econocom a mis à sa disposition des fonds à titre onéreux, acte relevant d'un monopole bancaire, interdit à cette dernière qui ne relève pas du statut d'établissement de crédit; qu'elle fait valoir que ces contrats ont une cause illicite en ce qu'ils ont pour but de faire échec aux règles d'ordre public de la loi du 24 janvier 1984 et excipe de leur nullité absolue ; Qu'il convient d'examiner les dispositions du dernier contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 liant les sociétés Burkle et Europe Computer Systèmes (ainsi que le fait la société Electis dans ses conclusions à titre d'exemple, les autres contrats étant pour l'essentiel identiques) intitulé « Location de produits informatiques avec services associés» qui a pour objet « la location de produits informatiques à laquelle sont associés un ou plusieurs services» ; qu'il est prévu aux conditions générales dudit contrat à : - l'article 4.3 que « le locataire souscrit auprès du loueur des services, certains assurés par le loueur lui-même, d'autres assurés par un prestataire désigné par le loueur. La description de ces services portant sur des produits informatiques loués figure aux conditions particulières et leurs modalités de réalisation sont décrites en annexe », -l'article 8 que « les loyers sont payables au loueur », - l'article 11.2 que « la responsabilité du loueur et fou du prestataire de service au titre des services ne peut être mise en jeu qu'au titre d'une faute lourde et dans la limite du prix hors taxes du service en cause », - l'article 16 que « le locataire doit en fin de période de location restituer les produits complets en bon état d'entretien et de fonctionnement» ; Que les Conditions particulières de ce contrat font mention: - à l'article 1 que « le locataire loue les produits décrits à l'annexe 1 et s'engage à louer auprès d'E S qui l'accepte, divers produits ainsi que certains services que le locataire définira au cours d'une période fixée dite « période de réalisation» et représentant un montant global déterminé dénommé « Capacité nette d'engagement ou CNE»; que pendant la période de réalisation le locataire commandera auprès de ses fournisseurs dans la limite de la CNE disponible des produits (au nom et pour le compte de ECS) et d'éventuels services associés qu'il aura librement choisis et qu'il s'engage à louer auprès d'ECS selon les modalités définies aux présentes, ECS s'engageant de son côté à les louer dans la limite du CNE », - à l'article 8 que « pour les besoins de son activité. Electis souhaite pouvoir disposer de logiciels et conviendra avec l'éditeur concerné, directement ou par l'intermédiaire du distributeur concerné, des conditions d'utilisation des logiciels au terme d'une ou plusieurs licences d'utilisation. Econocom obtiendra de l'éditeur concerné les droits d'exploitation nécessaires et mettra à la disposition d'Electis le droit d'usage desdits logiciels .11 est expressément convenu que Econocom fera son affaire personnelle du règlement au distributeur ou à l'éditeur des sommes convenues entre Electis et le distributeur ou l'éditeur ... » ; Qu'enfin, est joint à ce contrat une Annexe 1 comportant une liste de 5 pages aux termes desquelles sont énumérés les éléments loués comprenant du matériel (imprimante, carte réseau, rallonge, souris, câbles, console, écran disque dur, graveur, portable, clavier, télécopieur, casque ...), des prestations de service Navision, un logiciel Navision ; Que pour s'opposer à la requalification des contrats souhaitée par la société Electis les sociétés intimées soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions contractuelles qui font référence à la location dans l'intitulé, au choix du matériel par le locataire, au transfert de garanties et d'actions afférentes au matériel au locataire, aux loyers et à la restitution du matériel en fin de contrat dans le corps du contrat, en ce qu'elles sont claires et précises, ne sont pas sujettes à interprétation et donc à requalification ; Mais qu'il convient de rappeler que tout juge peut conformément aux dispositions de l'article 12 du Code de procédure civile le juge peut être conduit à restituer au contrat sa véritable qualification en recherchant notamment s'il y a eu volonté d'échapper à certaines prescriptions légales, s'il y a distorsion entre la lettre du contrat et sa réalité juridique ou financière, ainsi que l'allègue la société Electis ; ce premier argument est donc inopérant; Que cette dernière société estime que le contrat litigieux ne saurait être analysé comme une opération de location visée aux articles 1709 du Code civil et suivants, dès lors les principales obligations pesant sur le loueur ou le locataire ne peuvent être respectées, obligations au premier rang desquelles figurent celles de délivrance et de restitution, et ce, eu égard à la nature de la contrepartie fournie ; à cet effet, elle considère que pour 33% seulement le contrat porte sur du matériel informatique (hardware) et pour 67% sur des prestations de service informatiques (software) réalisées par des tiers (travaux de maintenance, de développement et de mise à jour du progiciel Navision exécutés par deux sociétés extérieures CAP VISION et CONFOR LBA), outre la licence du progiciel Navision; qu'en conséquence, elle fait valoir que l'objet principal du contrat est constitué par les prestations immatérielles alors que la mise à disposition d'un matériel restituable n'est qu'une part accessoire du contrat, que ces prestations immatérielles ne peuvent faire l'objet ni d'une délivrance de la part de la bailleresse, puisqu'elles émanent d'une autre société et ni d'une restitution, puisqu'elles sont par essence déjà consommées; Que les sociétés Burkle et ECS ont signé un contrat dit de « location financière» ou « renting », qui ne fait l'objet d'aucune définition légale, à l'inverse du contrat de crédit-bail; que son cadre légal est celui du louage régi par les dispositions du code civil en ses articles 1709 et suivants, dont la plupart sont supplétives de la volonté des parties ; les parties sont en conséquence en droit de déroger aux dispositions du droit commun du louage ,sous réserve de respecter les principes généraux, et, de prévoir des clauses de prestations diverses d'assistance technique et de maintenance associées à la location d'un bien matériel; qu'il en résulte que dès lors que le contrat de base porte sur des choses corporelles (hardware) au sens de l'article susmentionné, il peut, selon la volonté commune des parties, avoir également pour objet des biens immatériels (software), et, déroger ainsi au droit commun par des stipulations expresses contraires; que la validité de ces clauses n'est pas douteuse puisque l'article 1720 du Code civil a un caractère purement supplétif; que par ailleurs, la société Electis ne saurait apporter la preuve que la part des biens immatériels est de 67% et la part des biens matériels de 33% par la simple production de tableaux qu'elle a elle-même dressés; qu'en tout état de cause à supposer même que la part des biens immatériels soit supérieure à celle des biens matériels, il n'en reste pas moins que le contrat de base vise les biens matériels auquel s'adossent les prestations de services et logiciels et que ces biens matériels et immatériels forment alors un tout indivisible dans un contrat complexe, dès lors que les biens matériels et immatériels n'ont, chacun, aucune utilité s'ils sont seuls donnés en location, peu important qu'ils puissent chacun se combiner avec d'autres logiciels ou d'autres matériels, ainsi que le fait valoir la société Electis ; Qu'à juste titre les premiers juges ont retenu qu'il n'est pas de l'essence du contrat de location que le loueur soit préalablement titulaire du droit d'usage de la chose louée avant de la mettre à la disposition "du locataire; qu'au cas particulier, les parties ont aménagé les conditions de mise à disposition de la chose louée et ont prévu que les matériels choisis par la société Electis soient livrés directement en ses locaux par le fournisseur, que le loueur (article 3) subroge le locataire dans ses droits de recours envers le fournisseur du fait de l'incapacité de celui-ci à livrer ou du fait des vices affectant les produits loués de même envers le concepteur et/ou le fournisseur de logiciels; qu'ainsi ce qui importe est que la locataire ait reçu délégation de la bailleresse pour exercer tout recours directement auprès du fournisseur relativement à la garantie technique; que l'obligation de délivrance est donc en son principe respectée, lorsque le locataire conserve les moyens de faire exécuter cette obligation ou faire sanctionner son inexécution; Que pour le logiciel Navision, la société Electis estime que la société Econocom était dans l'impossibilité juridique absolue de le lui donner en location, puisqu'elle n'était titulaire d'aucun droit sur ce logiciel, ce qui démontre selon elle que le mécanisme de la location financière ne peut s'attacher aux prestations immatérielles; Mais que par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont estimé que les éditeurs des logiciels ont autorisé la distribution de leurs produits à travers leur réseau de distributeurs agréés, dont ils contrôlent l'activité, vers les utilisateurs finaux au moyen de contrats de location en application de l'article L. 122-6 3 du code de la propriété intellectuelle qui prévoit que le droit d'exploitation appartenant à l'auteur d'un logiciel comprend le droit d'effectuer et d'autoriser la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location; qu'en effet, il est acquis que la société Econocom a réglé le prix des licences à Navision directement ou par l'intermédiaire de son distributeur la société CONFOR LBA, qui a livré le logiciel et les clés d'utilisation à la société Electis ; Qu'en tout état de cause, il est constant qu'au cas particulier l'obligation de délivrance tant pour le matériel que pour les prestations ou les services convenus a été satisfaite, a été réalisée sans contestation pendant toute la durée des six contrats et que la société Electis disposait des moyens juridiques de la faire exécuter si elle ne l'avait pas été. Cet argument ne saurait donc être retenu; Que la société Electis soulève également le moyen selon lequel l'impossible restitution à la société Econocom en fin de contrat des logiciels et des prestations de service démontre le caractère fictif du contrat de location; Mais qu'il convient de se référer à l'article 8 des Conditions particulières du contrat litigieux selon lequel en cas de résiliation la société Electis devra restituer à l'éditeur du logiciel ou à son distributeur toute documentation relative au logiciel et lui adresser une attestation certifiant qu'elle n'utilise plus aucune copie du programme, ce qui équivaut à une restitution pour un bien immatériel, ainsi que l'ont à bon droit retenu les premiers juges; Que si les contrats précédents ne prévoyaient pas une telle restitution, ils ont en tout état de cause été annulés et remplacés par le contrat signé le 1er avril 2005, qui fait seul la loi des parties ; 1) ALORS QU'il est de l'essence du contrat de bail que le bailleur assure au preneur un droit de jouissance paisible sur la chose qu'il met à sa disposition; qu'il en résulte qu'un bailleur ne peut louer une chose que s'il dispose d'un droit d'usage sur celle-ci; qu'en l'espèce, pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location, cependant que seuls les fournisseurs informatiques, qui s'étaient engagés à en assurer la maintenance, disposaient de l'usage des logiciels, la cour d'appel a retenu «qu'il n'est pas de l'essence du contrat de location que le loueur soit préalablement titulaire du droit d'usage de la chose louée avant de la mettre à la disposition du locataire» (arrêt, p. 7, alinéa 1er, in limine) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1709 du code civil; 2) ALORS QU'il est de l'essence du contrat de bail que le bailleur assure au preneur un droit de jouissance paisible sur la chose qu'il met à sa disposition; qu'il en résulte qu'un bailleur ne peut louer une chose que s'il dispose d'un droit d'usage sur celle-ci; qu'en l'espèce, pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location cependant que seule la société NAVISION, éditrice du logiciel, et ses distributeurs agréés disposaient du droit de louer ce logiciel, la cour d'appel a retenu que la société Econocom avait réglé le prix des licences à la société Navision et qu'il n'était pas contesté que la société Electis avait pu jouir des logiciels (arrêt, p. 7, alinéas 4 et 5) ; qu'en statuant ainsi, quand ces circonstances n'établissaient aucunement que la société Electis tenait son droit de jouissance de la société Econocom, prétendu bailleur, et non de la société Navision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1709 du code civil; 3) ALORS QU'il est de l'essence du contrat de bail que le preneur soit tenu, à son terme, de restituer la chose louée au bailleur dont il tient son droit; qu'en l'espèce, la société Electis faisait précisément valoir dans ses conclusions que l'obligation de restitution stipulée par l'article 8 des conditions particulières du contrat litigieux, lequel lui imposait de restituer le logiciel à la société Navision ou à son distributeur, et non à la société Econocom, prétendue bailleur, démontrait qu'elle ne tenait pas son droit de la société Econocom (conclusions, p. 40 et 41) ; que pour décider que les contrats Capacity conclus entre les sociétés Electis et Econocom devaient être qualifiés de contrats de location, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'article 8 des conditions particulières du contrat litigieux imposait à la société Electis une obligation qui « équivaut à une restitution pour un bien immatériel» (arrêt, p. 8, alinéa 1 er), sans aucunement rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire, quel était le créancier de cette obligation de restitution, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard de l'article 1709 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Electis tendant à la requalification et à l'annulation des six contrats de location qu'elle avait conclus avec la société Econocom, et au remboursement des sommes qu'elles avait versées en exécution de ces contrats, et de l'avoir condamnée à payer à cette société la somme de 32.000 € au titre des redevances dues après résiliation du contrat daté des 22 mars et 14 avril 2005 ; AUX MOTIFS QUE la société Electis considère encore que le contrat litigieux répond en réalité aux critères spécifiques des opérations de crédit par la mise à disposition d'une enveloppe financière dénommée « capacité nette d'engagement» (CNE) qu'il dépend du client de déterminer en fonction des matériels, prestations et logiciels qu'il entend utiliser et qui est égale à la somme prévisionnelle des montants d'achat de produits; elle fait valoir que cette opération, assimilable à une opération de crédit, est incompatible avec l'activité des sociétés commerciales, qu'elle a pour but et pour effet de faire échec aux règles d'ordre public prévues aux articles 1 et 10 de la loi du 24 janvier 1984 relatives à l'activité et au contrôle des établissements de crédit , qu'elle constitue une fraude au monopole bancaire entachant de nullité absolue les six contrats litigieux; qu'elle excipe également d'un concert frauduleux entre les sociétés Econocom et Franfinance location pour proposer à leurs clients un contrat opaque, sans mention du TEG et ainsi échapper aux règles protectrices qui régissent les opérations de crédit et qui sont propres au démarchage financier (information préalable, faculté de rétractation .. .) ; Qu'en vertu de l'article L.313-1 du code monétaire et financier « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie », est « assimilé à une opération de crédit-bail et de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat» ; Qu'au cas particulier, la société Econocom n'a jamais remis de fonds à la société Electis, la « CNE» prévue aux Conditions particulières ne constitue qu'une enveloppe budgétaire à ne pas dépasser pour l'acquisition par la société Econocom des matériels choisis par la locataire comme devant faire l'objet de la location, une simple limite du budget à ne pas dépasser; Que par ailleurs le fait que le contrat litigieux ne comporte aucune option d'achat en cours ou en fin de contrat démontre de plus fort que l'opération ne saurait être qualifiée d'opération de crédit-bail, cet élément étant essentiel pour différencier les opérations de crédit-bail des opérations financières; qu'il est en effet prévu à l'article 16 des Conditions générales du contrat que la locataire doit en fin de période de location restituer les produits complets en bon état d'entretien et de fonctionnement et que préalablement à cette restitution la locataire s'oblige à détruire toutes ses données contenues notamment sur les disques durs, CD, disquettes, bandes, cartouches, DVD des produits restitués et à enlever tous ses mots de passe; Qu'il s'ensuit que le contrat litigieux n'est pas réductible à un contrat de crédit-bail déguisé, dès lors que les deux dispositions spécifiques aux opérations de crédit, à savoir la mise à disposition de fonds à titre onéreux et le transfert de propriété de la chose achetée à crédit, n 'y figurent pas; Que de même, une location pure et simple, sans option d'achat en fin de bail, n'entre pas dans les prévisions de la loi du 10 janvier 1978 sur le crédit à la consommation qui ne vise que les prêts d'argent, les contrats de location-vente ou de location avec promesse de vente; Que les sociétés intimées font également valoir, sans être contredites, qu'elles ont respecté leur obligation de permettre à la société Electis de jouir paisiblement de la chose louée, que la société Econocom a pris à sa charge une assurance garantissant le remplacement du matériel loué en cas de dommage ou détérioration affectant le matériel loué ; Qu'ainsi la convention du 1er avril 2005 qui a pour objet la location de matériel informatique et de prestations de services informatiques en contrepartie d'une obligation pour le locataire de payer mensuellement le loyer et de restituer le matériel au terme du contrat, et, dont la cause réside dans la mise à disposition paisible des matériels loués ne peut être requalifié en contrat de crédit et n'est pas dépourvu de cause; que l'argument selon lequel la nullité absolue des contrats doit être prononcée pour objet illicite en ce qu'ils tendant à faire échec aux règles d'ordre public prévues aux articles 1 et 10 de la loi du 24 janvier 1984 ou pour défaut de cause ne saurait donc être retenu; que si certaines clauses s'éloignent des règles classiques du contrat de louage, comme le soutient à juste titre la société Electis, elles sont valides et n'en altèrent pas profondément l'économie générale du contrat; ALORS QUE constitue une opération de crédit la location financière d'un bien dont la valeur réside tout entière dans l'usage, et dont la durée est voisine de la durée moyenne d'utilisation de la chose; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat Capacity portait sur la location de matériels informatiques et progiciels dont l'obsolescence est particulièrement rapide et dont la valeur réside dans l'usage: «les contrats de location financière sont adaptés aux besoins, des clients lesquels sont confrontés à l'obsolescence rapide des équipements informatiques, qui n'ont quasiment plus de valeur à la fin du contrat, étant amortis et technologiquement dépassés ; d'ailleurs la fiche financière établie en avril 2005 entre les sociétés Econocom et Franfinance corrobore cette importante dépréciation du matériel et équipement puisque la société Econocom s'engage à racheter au terme du contrat Capacity le matériel et équipement pour la somme de 150 euros HT, alors qu'elle les a vendus à la société Franfinance au prix de 865.131 euros» (arrêt, p. 10, antépénultième alinéa) ; qu'en retenant pourtant que la location financière litigieuse ne constituait pas une opération de crédit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article L. 313-1 du code monétaire et financier.