Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 5 juillet 2023, 22-50.010, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2023-07-05
Numéro d'affaire : 22-50010
Solution : Rejet
Décision attaquée : Conseil de l'Ordre des Avocats du TGI de Paris, 2019-02-21
Président : Mme Duval-Arnould (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Le Prado - Gilbert, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 1 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 juillet 2023 Rejet Mme DUVAL-ARNOULD, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 473 F-D Requête n° P 22-50.010 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 5 JUILLET 2023 Mme [Z] [E], domiciliée [Adresse 1], a formé une requête n° P 22-50.010 en indemnisation contre l'avis rendu le 21 février 2019 par le conseil de l'ordre des avocats près le tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l'opposant à la SCP Piwnica et Molinié, société civile professionnelle, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Kerner-Menay, conseiller, les observations de la SARL Le Prado-Gilbert, avocat de Mme [E], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la SCP Piwnica et Molinié, après débats en l'audience publique du 31 mai 2023 où étaient présents Mme Duval-Arnould, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kerner-Menay, conseiller rapporteur, M. Jessel, conseiller, et Mme Layemar, greffier de chambre, la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (21 février 2019), le 12 septembre 2005, Mme [E] (la salariée) a été engagée par la société Arkadin France (l'employeur) par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de gestionnaire de comptes clients débutant, puis a accédé à un poste de cadre. 2. Le 1er juillet 2011, elle a démissionné. Le 17 février 2012, invoquant avoir été harcelée et soumise à des exigences démesurées, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de son employeur au paiement de différentes indemnités. 3. Par jugement du 24 mai 2013, le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à payer à la salariée une indemnité de non-concurrence et rejeté ses autres demandes. 4. Par arrêt du 18 novembre 2015, la cour d'appel, infirmant partiellement le jugement, a condamné l'employeur à payer à la salariée différentes sommes au titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et d'incidence congés, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de non-concurrence, d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnités en réparation de son préjudice résultant de ce qu'elle n'avait pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur et d'incidence congés payés, outre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour absence de visite médicale périodique. 5. Le 12 janvier 2016, l'employeur a formé un pourvoi en cassation et la SCP Piwnica et Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (la SCP), désignée pour représenter et assister la salariée bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, a déposé un mémoire en défense le 7 septembre 2016. 6. Par arrêt du 29 mars 2017 (Soc., 29 mars 2017, pourvoi n° 16-10.521), la Cour de cassation a cassé l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée deux indemnités en réparation de son préjudice résultant de ce qu'elle n'avait pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur, et au titre des congés payés. Elle a dit n'y avoir lieu à renvoi et rejeté la demande. 7. Par requête reçue le 6 février 2018, la salariée, soutenant, que la SCP avait commis, outre des manquements à ses devoirs d'information et de compétence, une faute en omettant de former un pourvoi incident de nature à entraîner la cassation de l'arrêt et de développer des éléments de nature à éviter une cassation sans renvoi sur le pourvoi de l'employeur, a saisi pour avis le président de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (le Conseil de l'ordre) afin de mettre en cause sa responsabilité civile professionnelle et la voir condamner à lui payer une somme globale de 564 652,61 euros, au titre d'une perte de chance d'obtenir une meilleure décision. 8. Par avis du 21 février 2019, le Conseil de l'ordre a conclu que la responsabilité de la SCP n'était pas engagée. 9. Par requête reçue le 29 mars 2022, la salariée a saisi la Cour de cassation, en application de l'article 13, alinéa 2, de l'ordonnance du 10 septembre 1817 et de l'article R. 411-3 du code de l'organisation judiciaire. Examen de la requête Enoncé de la requête 10. Mme [E] sollicite la condamnation de la SCP à lui payer la somme de 227 432,86 euros en réparation d'une perte de chance d'obtenir la cassation partielle de l'arrêt et, le cas échéant, une cassation avec renvoi. 11. En premier lieu, elle fait valoir que la SCP a commis une faute en ne formant pas un pourvoi incident à l'encontre de l'arrêt qui pouvait être critiqué : - par un premier moyen, pour avoir évalué l'indemnité de licenciement sans intégrer les heures supplémentaires dans le calcul du salaire moyen de référence et violé ainsi les dispositions de l'article L. 1234-9 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, - par un deuxième moyen, en procédant par une appréciation séparée de chaque élément invoqué par la salariée quand il lui appartenait de dire, si pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis n'étaient pas de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral et violé ainsi les articles L. 1152-1 du code du travail et L. 1154-1 du même code dans sa rédaction applicable au litige, - par un troisième moyen, dans une première branche, pour avoir omis de lui allouer, une indemnité de congés payés calculée sur la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence et, dans une seconde branche, en calculant cette contrepartie financière sur la base d'un salaire brut n'intégrant pas le rappel de salaire qui lui avait été alloué en violation des articles L. 3141-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail. - par un quatrième moyen, d'avoir, pour calculer l'indemnité de travail dissimulé, retenu comme référence de salaire mensuel moyen une somme de 4 670,26 euros sans prendre en compte la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence et violé l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. 12. En second lieu, Mme [E] reproche à la SCP de ne pas avoir présenté une réponse suffisante à un avis prévu à l'article 1015 du code de procédure civile envisageant une cassation sans renvoi sur un moyen faisant grief à la cour d'appel d'avoir alloué à la fois la contrepartie des repos compensateurs qui n'avaient pas été exercés du fait de l'employeur, outre les congés payés, et une indemnité d'un montant égal en réparation du préjudice résultant du fait de ne pas avoir été en mesure d'exercer les repos compensateurs du fait de l'employeur. 13. La SCP conclut au rejet des demandes. Réponse de la Cour Vu l'article 13, alinéa 2, de l'ordonnance du 10 septembre 1817 et l'article R. 411-3 du code de l'organisation judiciaire : 14. En premier lieu, la salariée reproche à la SCP de ne pas avoir formé un pourvoi incident et de lui avoir ainsi fait perdre une chance d'obtenir une solution plus favorable de la Cour de cassation. 15. Toutefois, le premier moyen n'aurait pu prospérer dès lors qu'il ressort des écritures soutenues devant la cour d'appel par la salariée que celle-ci n'avait pas, à l'appui de sa demande relative à l'indemnité de licenciement, indiqué qu'elle sollicitait dans le calcul du salaire moyen, la prise en compte des rappels de salaire sur la période considérée ni mentionné la répartition annuelle des heures supplémentaires à prendre en compte. Le moyen aurait ainsi nécessairement été considéré comme nouveau, mélangé de fait et de droit et comme tel irrecevable. 16.Le deuxième moyen se serait heurté à l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu que la matérialité des faits de harcèlement n'était pas caractérisée. 17. Le troisième moyen aurait été déclaré irrecevable comme portant sur une omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile et aurait été ainsi déclaré irrecevable. 18. Le quatrième moyen aurait également, pour les mêmes raisons que celles développées pour le premier moyen, été déclaré nouveau et mélangé de fait et de droit, en l'absence de demande dans les écritures de prise en compte des heures supplémentaires pour le calcul de l'indemnité pour travail dissimulé. 19. En second lieu, Mme [E] soutient que la SCP lui a fait perdre une chance d'obtenir une indemnité pour repos compensateur et congés payés à caractère de dommages-intérêts nette de tout prélèvement et impôt en ne proposant pas, dans ses observations à la suite de l'avis prévu à l'article 1015 du code de procédure civile, une cassation du chef du dispositif de l'arrêt lui accordant les mêmes sommes à titre de salaire soumis à divers cotisations et impôts. 20. Toutefois, cette abstention n'est pas fautive dès lors qu'après avoir retenu, conformément à sa jurisprudence, que la cour d'appel ne pouvait allouer à la fois la contrepartie des repos compensateurs qui n'avaient pas été exercés du fait de l'employeur, outre les congés payés, et une indemnité d'un montant égal en réparation du préjudice résultant du fait de ne pas avoir été en mesure d'exercer les repos compensateurs du fait de l'employeur, la Cour de cassation a cassé l'arrêt seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée des sommes en réparation de son préjudice résultant de ce qu'elle n'avait pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur et celle au titre d'indemnités de congés payés. 21. L'existence d'une faute de la SCP n'étant pas établie, la requête en responsabilité doit être rejetée. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE la requête ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille vingt-trois.