Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mars 2015, 13-21.971, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-03-25
Numéro d'affaire : 13-21971
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-05-23
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 24 juillet 2006 par la société SOCOL en qualité d'auditeur interne ; que, selon un avenant du 31 janvier 2007 à effet au 1er février suivant, il exerçait les fonctions de directeur à temps partiel pour 78 heures par mois ; que son contrat de travail a, le 1er novembre 2008, été transféré à la société des Cîmes du Mercantour ; que le salarié a, le 16 août 2010, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, l'arrêt retient que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 78 heures par mois a été transféré à la société des Cîmes du Mercantour le 1er novembre 2008, et qu'ainsi l'intéressé ne saurait soutenir qu'il était employé à temps complet à la date du transfert de son contrat de travail, alors qu'en outre il apparaît qu'il était en fait depuis le 1er avril 2007 employé par la commune de Valdeblore dans le cadre d'un contrat de droit public validé par les autorités préfectorales ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le contrat de travail mentionnait la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, et si, le cas échéant, l'employeur rapportait la preuve d'une part qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient que l'intéressé ne produit aucun élément de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en dehors du refus de l'employeur concernant la prise de congés payés et les problèmes intervenus dans le cadre de l'organisation des visites de reprise à la suite des arrêts de travail pour maladie et que rien ne démontre qu'il s'agit d'un comportement fautif de l'employeur ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que le salarié invoquait d'autres faits que ceux pris en compte par la cour d'appel, sans examiner la matérialité de chacun de ces faits, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et attendu que la cassation à intervenir sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal du salarié entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositifs critiqués par le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié et par le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur et relatifs à la prise d'acte de la rupture et à l'indemnité compensatrice de préavis ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 3. 448, 22 euros au titre des frais relatifs aux visites médicales ; Et ce sans aucun motif ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en rejetant la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 3. 448, 22 euros au titre des frais de visites médicales et ce, sans aucun motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Et subsidiairement AUX MOTIFS QUE les autres manquements allégués par le salarié ne ressortent d'aucun élément matériellement vérifiable ; ALORS QUE Monsieur X... a motivé sa demande et visé dans ses conclusions les pièces qu'il produisait pour en justifier ; que la cour d'appel ne pouvait rejeter la demande sans motiver sa décision sur ce point ni examiner les pièces produites ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de la somme de la somme de 33. 145, 51 euros à titre de rappel de salaires d'octobre 2009 à août 2010 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé à compter du 24 juillet 2006 par la S. A. R. L. SOCOL en qualité d'auditeur interne, un avenant du 13 avril 2007 fixant, outre les émoluments mensuels fixés à 1920, 00 euros brut, une prime mensuelle de 1010, 00 euros net liée à sa fonction, à son expérience et à son statut ; il est constant que cette société exploitait la station de LA COLMIANE-VALDEBLORE dans le cadre de deux contrats de régie intéressée dont l'un était conféré par la commune de VALDEBLORE pour l'exploitation et l'entretien de la " via ferrata " du parcours Colmiane Forest, du mini-golf et du golf compact 9 trous et l'autre par le Syndicat Mixte de la station de la Colmiane (composé à 90 % du Conseil Général des Alpes Maritimes et 10 % de la Commune de Valdeblore) pour l'exploitation et l'entretien des remontées mécaniques, du réseau des pistes de ski et de l'entretien des activités d'été de la station de la Colmiane ; un avenant au contrat de travail a été conclu le 22 octobre 2006 à effet du 1er novembre 2006, pour les fonctions de directeur de la S. A. R. L. SOCOL puis le 31 janvier 2007, à effet du 1er février, toujours pour les fonctions de directeur de la S. A. R. L. SOCOL mais pour un temps partiel de 78 heures par mois ; le 30 mars 2007, la commune de VALDEBLORE, représentée par son maire, et Monsieur X... ont conclu un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de 90 heures par mois pour une durée de 24 mois, Monsieur X... L étant engagé en qualité de chargé de mission ; le janvier 2007, les parties ont conclu un contrat de travail à durée déterminée pour les fonctions de chargé de mission qualité pour un horaire à temps partiel de 90 heures par mois ; à la suite d'un différend, deux convention provisoires de régie intéressés étaient signées, l'un entre la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR et la commune de VALDEBLORE pour la première exploitation, l'autre entre la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR et le Syndicat Mixte de la station de la Colmiane pour le deuxième exploitation ; il apparaît que l'intégralité des salariés de la SOCOL devaient être transférés de plein droit à la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR et cette dernière a adressé à Monsieur X... une correspondance lui indiquant qu'à compter du 1er novembre 2008, son contrat de travail était transféré aux mêmes conditions que celles qui le liait à la société SOCOL ; il ressort des éléments de la cause que, lors du transfert du contrat de travail, Monsieur X... était en arrêt de travail pour un accident du travail survenu au service de la SOCOL un an et demi auparavant ; il ressort des éléments de la cause que, à partir du 1er avril 2007, Monsieur X... n'a plus été lié à la S. A. R. L. SOCOL que par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 78 heures par mois pour une rémunération brute mensuelle de 1920, 00 euros et que c'est ce contrat qui a été transféré à la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR à compter du 1er novembre 2008 ; ainsi, Monsieur X... ne saurait soutenir qu'il était employé à temps complet par la S. A. R. L. précitée à la date du transfert de son contrat de travail à la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR alors qu'en outre il apparaît qu'il était en fait, depuis le 1er avril 2007, employé par la Commune de VALDEBLORE dans le cadre d'un contrat de droit public validé par les autorités préfectorales ; il est constant que, le 9 mai 2007, Monsieur X... a été victime d'un accident du travail et qu'il n'a repris ses fonctions qu'à compter du mois de mars 2010, après que pendant cette période d'arrêt de travail, il ait été remplacé en qualité de responsable de la station de LA COLMIANE, par Monsieur Y..., directeur de la S. A. R. L. SOCOL ; par lettre du 29 septembre 2009, Monsieur X... informait la SEM que la CPAM le considérait comme étant consolidé et demandait à ce qu'une visite de reprise soit organisée à l'expiration de son arrêt de travail au 26 octobre 2009, la visite ayant lieu le 27 octobre 2009, à l'issue de laquelle le Médecin du travail le déclarait " apte à la reprise (la condition d'un poste aménagé sans station debout) ni déplacements sur le terrain ou dans les escaliers. Privilégier un poste assis, d'encadrement, en raison de son problème médical, et sur recommandation du médecin spécialiste ; A revoir si nécessaire " ; Monsieur X... sollicitait alors un poste adapté et la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR le convoquait alors à un entretien en vue de la reprise de ses fonctions en lui proposant, le 9 novembre 2009, le poste suivant en ces termes : " de façon permanente : Chargé de mission et auditeur pour la mise en place de la norme ISO 14001 sur la station de la Colmiane : audit du système, aspect financier de la mise en place de la norme, audit des normes applicables-étant précisé que vous n'effectuerez aucun déplacement sur le terrain jusqu'à nouvelle décision de la Médecine du travail. Durant les périodes d'exploitation vous serez également responsable point de vente billetterie sur la station de la Colmiane :- Superviser et coordonner le travail d'un groupe de caissiers ;- S'assurer de l'affichage du point de vente ;- Veiller à la propreté du point de vente ;- Gérer les fournitures et prospectus à la disposition de la clientèle ; Gérer les files d'attente en fonction du flux de la clientèle. Statut cadre coefficient 281 de la convention collective. Ce poste est basé dans les locaux de la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR situés sur la station de la COLMIANE-Immeuble Azur Mercantour. Rémunération inchangée peu rapport à votre contrat de travail auprès de la SOCOL au jour du transfert soit 1920, 00 euros brut mensuels pour 78 heures de travail par mois. Vous serez placé sous la subordination de-M. Jean Marc Z... : Directeur Général de la SEM des CIMES DU MERCANTOUR ;- M. Jean Christophe Y... : Responsable du domaine skiable de la Colmiane ;- Mme Colette A... : Secrétaire Générale de la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR et Responsable administratif et financier des stations d'Aurons et de la Colmiane. Pour l'accomplissement de vos fonctions vous voudrez bien rendre des comptes à ces personnes et suivre leurs directives. Vos horaires de travails seront les suivants :- hors exploitation : le lundi de 13 h 00 à 17 h 00 et du mardi au vendredi de 13 h 00 à 16 h 30 ;- en exploitation du mardi au dimanche de 9 h à 12 h. Pour l'accomplissement de vos fonctions et étant donné l'avis de la Médecine du Travail vous bénéficierez d'un poste aménagé soit un bureau situé au rez de chaussée du bâtiment central des locaux de la SEM DES CIMES DU MERCANTOUR sur la station de la Colmiane. Nous vous rappelons que vous ne devez-vous rendre au premier étage, puisque l'accès doit se faire par un escalier ce qui est proscrit par l'avis de la médecine du travail. Vous ne devrez également pas vous rendre sur le terrain, et ce jusqu'à nouvel avis de la Médecine du Travail. Nous vous remettrons un contrat de travail reprenant les points ci-dessus. " ; à la suite de cette proposition, Monsieur X... sollicitait un délai de réflexion demandait à être considéré comme étant en congés payés jusqu'au 16 novembre 2009 ; par courriel du 10 novembre 2009, la SEM rappelait à Monsieur X... qu'il n'avait pas capitalisé de congés payés, 1'arrêt de travail pour accident de travail ne permettant la capitalisation que pendant un an conformément à l'article L 3141-5 du code du travail et que ce délai d'un an étant expiré, il lui était demandé de réintégrer immédiatement son poste ; le 11 novembre 2009, Monsieur X... contestait par courrier les conditions de la reprise de son contrat de travail en faisant valoir qu'elles n'étaient pas conformes au contrat de travail signé avec la S. A. R. L. SOCOL et maintenait être en congés payés jusqu'au 16 novembre 2009 ; par courriel du 13 novembre 2009, Monsieur X... adressait un certificat médical prescrivant un arrêt de travail pour maladie pour la période du 13 novembre 2009 au 13 décembre 2009 alors que, par courrier du 4 décembre 2009, Monsieur X... formulait différents griefs concernant les mentions de ses bulletins de salaire ; la SEM lui répondait point par point et lui faisait alors part de son sentiment selon lequel il " cherchait tout moyen pour ne pas travailler " ; Monsieur X... adressait une prolongation d'arrêt de travail jusqu'au 11 janvier 2010 puis jusqu'au 28 janvier 2010, date à laquelle il ne fournissait plus de justificatif sans toutefois reprendre son poste ; le 26 février 2010, la SEM l'ayant mis en demeure de reprendre son poste, Monsieur X... adressait alors, par lettre recommandée avec avis de réception du 1er mars 2010 ainsi que par courriel, un arrêt de travail jusqu'au 14 mars 2010 et un certificat de reprise de son médecin traitant pour le 15 mars 2010 ; divers échanges de courrier intervenaient alors faisant apparaître que Monsieur X... imputait à Monsieur Y..., son supérieur hiérarchique, la responsabilité de la non transmission d'un arrêt de travail pour la période pendant laquelle aucun justificatif n'était parvenu à l'employeur, la SEM répondant en contestant les prétentions de Monsieur X... ; lors de la visite de reprise du 15 mars 2010, Monsieur X... a été déclaré apte à la reprise et le 16 mars 2010, l'employeur lui remettait alors une lettre lui demandant de reprendre son poste conformément à la lettre précitée du 5 novembre 2009, le salarié y portant la mention " sauf billetterie et dans l'attente d'une demande de régularisation de contrat auprès du conseil de prud'hommes des Alpes Maritimes " ; ayant repris son poste, il formulait différentes demandes de matériel et documentations acceptées par la SEM et le 29 mars 2010, il faisait parvenir par courriel et courrier, daté par erreur du 29 février 2010, une demande de modification de ses horaires de travail tout en joignant un planning prévoyant sa présence hebdomadaire entre 18 à 32 heures, faisant valoir que sa présence n'était pas indispensable tous les jours en raison de son éloignement familial, d'un autre emploi souhaité en qualité de conférencier auprès de grandes écoles, tout en soutenant en vain que l'infirmerie lui servait de bureau, les photos prises le 30 mars 2010 démontrant la fausseté de cette prétention ; le 1er avril 2010, la SEM faisait part au salarié de son refus de modifier les horaires de travail et de la mise en place d'un télé travail, Monsieur X... ayant déménagé à Mende (Lozère) en cours d'exécution du contrat, arguait de ce que cela ne saurait en conséquence être pris en considération pour accéder à cette demande, la SEM l'informant par ailleurs de son plein accord pour qu'il puisse le reste du temps travailler au service d'un autre employeur, Monsieur X... contestant toujours sa rémunération à temps partiel, le conseil de ce dernier adressait à la SEM, le 13 avril 2010, dans lequel il invoquait différents griefs, notamment le fait que Monsieur X... ne pouvait pas skier gratuitement, constitutifs, selon ces prétentions, d'un harcèlement moral, courrier auquel la SEM répondait immédiatement en contestant l'intégralité des faits allégués ; le 26 avril 2010, Monsieur X... adressait un arrêt de travail pour maladie jusqu'au 14 mai 2010 avec prolongations au 14 juin puis au 19 juillet 2010, celui-ci informant son employeur par courriel de ce dernier jour qu'il reprendrait ses fonctions le lendemain, tout en indiquant qu'étant convoqué à 16 heures le 21 juillet 2010 à l'hôpital de Montpellier, il prendrait ses journées du 20 et 22 juillet ; il ajoutait que le mariage de son fils avait lieu le 31 juillet, il prendrait ses congés le vendredi 30, le samedi 31 et le dimanche 1er août alors qu'il est constant qu'il n'a sollicité aucune autorisation de son employeur ; la SEM l'informait, en retour dès le 20 juillet, que la visite de reprise était fixée au 21 juillet 2010 à 08h45 et qu'il était impératif qu'il y assiste, la SEM lui autorisant l'absence du 21 tout en lui demandant de satisfaire assister à la visite de la Médecine du travail 8 h 45, ce qui, selon elle, lui permettait de se rendre également à l'hôpital de Montpellier, faisant état de 3 heures de trajet ; la SEM lui notifiait également qu'elle réprouvait " le procédé utilisé consistant à imposer ses choix " et l'informait que, hormis pour la cérémonie du 31 juillet 2010, les autres jours de congés pour mariage lui étaient refusés pour être non-conformes à la convention collective et ne pas avoir été demandés conformément au code du travail ; le salarié adressait le même jour un courriel prétendant qu'il n'avait pas de convocation à la visite de reprise, la SEM lui adressant alors en réponse électronique la dite convocation, lui confirmant également l'obligation de s'y conformer ; ne s'étant pas rendu à la dite visite au mail de la veille, après avoir adressé un courriel le 20 juillet à 21 h 28 et le 21 juillet à 7 h 47 dans lesquels il disait attendre " la cruelle sanction ", la SEM lui adressait une nouvelle convocation pour le juillet à laquelle Monsieur X... ne se rendait toujours pas ; la SEM lui faisait alors connaître que son contrat était suspendu jusqu'à la nouvelle visite médicale fixée au 26 juillet 2010 lors de laquelle le Médecin du travail déclarait Monsieur X... " Inapte à la reprise, prolongation à faire faire par Médecin traitant à la date du illisible/ 07/ 2010. A revoir " ; le 30 juillet 2010, Monsieur X..., faisait parvenir un certificat médical d'arrêt de travail daté du 27 juillet 2010 jusqu'au 31 août 2010 ; le 30 juillet 2010 Monsieur X... adressait au conseil de la SEM, accompagné d'un modèle de transaction, le courriel suivant : " Maître, Suite notre conversation informelle : Ci joint un projet prenant en compte mes desideratas et leurs raisons d'être. Il concerne la Sem ou j'ai encore 13 mois à effectuer, soit sur la base actuelle : 24960 € brut non chargés + cp + prime + départ retraite. la société doit toujours les frais de déplacements visite médicale. les augmentations de salaire contractuelles à l'ancienneté n'ont pas été respectées de même que l'indice contractuel SOCOL etc. pour la SOCOL et la mairie la perte des points de retraites équivaut pour les 180 mois prévus légalement (espérance de vie) à une perte sèche : Icantec Mairi 92 € mensuel 180 mois = 16500 € (voir dossier TA et mémoire à venir sur ce point) pour la Socol : 67 € * 180 mois = 12060 € (appel à Aix). restant à votre disposition pour en reparler avec une limite de date au 13 août 201 0. MV " ; le 12 août 2010, Monsieur X... adressait à cet avocat un nouveau courriel dans lequel il écrivait : " je vous laisse jusqu'au lundi 16 à 12 heures pour me faire une proposition précise et chiffrée pour un accord transactionnel (ceci pour raison fiscale) à partir de la base que je vous ai transmise et par écrit " ; par courriel du 16 août 2010, il adressait à la SEM une lettre de prise d'acte de rupture du contrat de travail rédigée en ces termes.../... Et AUX MOTIFS QUE, la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié la justifiaient ou d'une démission dans le cas contraire ; il est constant que la SEM n'était tenue, la date du transfert du contrat de travail, de reprendre le contrat de Monsieur X... que dans les conditions du contrat qui le liait à la S. A. R. L. SOCOL à savoir un contrat de travail à temps partiel, statut cadre, pour 78 heures de travail par mois et une salaire brut mensuel de 1 920, 00 euros ; il apparaît que les fonctions et tâches de Monsieur X... ont été aménagées, à la suite de la visite de reprise du 27 octobre 2009, selon les recommandations du Médecin du travail ; ces fonctions de chargé de mission, statut cadre coefficient 281 de la Convention Collective applicable, et auditeur pour la mise en place de la norme ISO 14001 sur la station de la Colmiane, consistaient en outre dans la mission de superviser et coordonner pendant les périodes d'exploitation de la station, le travail d'un groupe de caissiers, de s'assurer de l'affichage du point de vente, de veiller à la propreté du point de vente, de gérer les fournitures et prospectus à la disposition de la clientèle et les files d'attente en fonction du flux de la clientèle ; ce poste était basé dans les locaux de la SEM à COLMIANE et ce salarié était placé dans un lien de subordination hiérarchique et pour les horaires tels que repris ci-dessus ; c'est en vain que Monsieur X... fait valoir, aucun élément probant ne le démontrant qu'au terme de son contrat de travail à durée déterminée avec la Mairie de VALDEBLORE, il aurait de façon " évidente " repris son poste de directeur à temps plein de la S. A. R. L. SOCOL alors que c'est également en vain qu'il prétend, arguant de l'absence de précision de la répartition du temps de travail dans le contrat de reprise par la SEM, que le contrat est à temps complet alors que l'employeur rapporte la preuve contraire ; de ce dernier chef, les premiers juges ont fait une exacte appréciation des éléments de la cause ; c'est également à juste titre que la SEM fait valoir que le salaire et le statut de Monsieur X... ont été conservés alors que Monsieur X... fait valoir en vain qu'il était auparavant Directeur de la station de la Colmiane alors qu'il n'était que Directeur de la S. A. R. L. SOCOL, la SEM faisant justement valoir que cette dernière ayant disparu ce poste n'existait plus ; ALORS QUE Monsieur X... a soutenu que les relations de travail devaient être qualifiées de contrat à plein temps en se prévalant notamment de l'absence de mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois dans l'avenant du 31 janvier 2007 signé avec la société SOCOL, du fait que cette dernière avait porté la durée du travail au niveau de la durée légale, et du jugement rendu le 8 juillet 2010 par le conseil de prud'hommes ayant requalifié le contrat à temps partiel en contrat à plein temps ; que la cour d'appel a rejeté ses demandes en retenant que la SEM n'était tenue de reprendre le contrat de Monsieur X... que dans les conditions du contrat qui le liait à la S. A. R. L. SOCOL à savoir un contrat de travail à temps partiel, pour 78 heures de travail par mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les relations de travail entre Monsieur X... et la société SOCOL ne devaient pas être qualifiées de contrat à plein temps et donc si la SEM des CIMES DU MERCANTOUR, à laquelle le contrat avait été transféré en application de l'article L 1224-1 du code du travail, ne devait pas poursuivre ce contrat à plein temps, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du code civil, L 1224-1, L 1224-2, L 3123-14, et L 3123-17 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 54. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS tels QU'énoncés au deuxième moyen ; Et AUX MOTIFS QUE par courriel du 16 août 2010, il adressait à la SEM une lettre de prise d'acte de rupture du contrat de travail rédigée en ces termes : " J'ai pu constater de nombreux manquements à vos obligations contractuelles depuis le 26 octobre 2009, date de ma réintégration dans la SEMCM d'une part, et d'autre de la mise en place d'un harcèlement moral systématique mettant en danger ma santé physique et mentale. Je vous rappelle les faits : J'ai été embauché par la société SOCOL à la Colmiane et exercé la fonction d'auditeur puis de directeur de la SOCOL à compter du 26 juillet et du 1 " novembre 2006. En cette qualité J'étais le responsable de la station de la Colmiane. Cette responsabilité s'exerçait à raison de 39 heures de travail par semaine. La rémunération mensuelle brute était de 4 500 euros. coefficient Hors Cadre de la convention collective du SNTF. A partir du 1er février 2007, cette rémunération a été découpée en trois parts par avenant simple temporaire de modification d'articles du contrat de travail initial : 1 920 euros, ce qui correspondrait à heures de travail par semaine, 1 363 euros, ce qui correspondrait à 20, 77 heures de travail par semaine ; 1 202 euros à titre de prime de fonction. Le montant global respectant le montant initial. La commune de Valdeblore était appelée, à compter du 1 " avril 2007, à prendre en charge une partie du salaire du directeur de la SOCOL pour un montant limité (1 380 euros par mois) et une durée déterminée de 2 années : Ces avenants à temps partiel ne portent pas les mentions légales, d'heures de travail par semaine, par jour, de jour de congé, d'heures supplémentaires.... Le 9 mai 2007, j'ai été victime d'un accident du travail. Ma situation était alors la suivante :- direction de la station de La Colmiane ; cette fonction s'exerçait à raison de 78 heures de travail mensuel ; rémunération mensuelle brute : 1920 + 1202 = 3120 € brut par mois au titre de la SOCOL. Cette somme a été régulièrement versée par la SOCOL y compris pendant la période d'accident de travail comme en témoigne les bulletins de salaire.- Chargé de Mission Mairie pour mettre en place un plan qualité Station-SOCOL/ Soit un contrat à temps partiel CDD de deux ans de 90 heures par mois pour un salaire 1390 ¿ brut mensuel : il ne peut y avoir de CDI dans la fonction publique territoriale.- A l'issue de la mission mairie je devais reprendre mon poste de directeur plein temps à la SOCOL. Je reprenais mon travail le 26 octobre 2009 mars. Entre-temps, le I " novembre 2008, la SEMCM (gestion de Aurons et Isola) a pris la suite de la SOCOL et, ce faisant, repris tous les contrats de travail de la SOCOL dont le mien.. J'ai été contraint de reprendre mon travail dans les conditions suivantes : Je n'ai pas retrouvé ma fonction de directeur de la station de La Colmiane ; je n'ai qu'une mission limitée, qu'il m'est demandé d'assurer avec des moyens très limités. Ceci dans le cadre d'un nouveau « contrat » à temps partiel ne reprenant pas les termes du contrat initial de travail, ni le salaire, avec un changement de coefficient, avec des horaires astreignant de trois heures par jour et 6 jours sur 7. Ce « contrat » est établi sur simple lettre et repose sur un avenant de quatre lignes du contrat de travail initial établit par la SOCOL (la SEMCM ne dispose pas d'autres documents et notamment du contrat initial qui était appuyé sur un CIF en CDI mentionnant le salaire et le nombre d'heures mensuel.)- un nouveau responsable de la station a été nommé sans que j'en sois informé : Mr Y... qui dans une lettre non contractuelle doit être le supérieur hiérarchique du Directeur avec le titre de responsable-il m'est demandé dans cette même lettre d'étudier l'éventuelle mise en place d'un système de management de la qualité environnementale sur la station type 14001 alors que j'ai signalé lors de l'entretien de reprise du 9/ 11/ 2009 et du 15/ 03/ 2010 à Mr Z... et Mr Y... n'avoir reçu aucune formation préalable à cette forme ISO.- Les moyens sont limités au niveau de l'accès aux documents (refus de me donner le code d'accès du SNTF, qui a été changé), et refus par écrit de rencontrer les acteurs administratifs liés aux problèmes de l'environnement (Natura 2000 Parc du Mercantour, DIREN etc...)- il m'est dans un premier temps aussi demandé de superviser les caisses et la gestion de la clientèle devant les caisses, (queue) alors que le certificat de travail de reprise de l'Ametra Garros mentionne l'impossibilité de monter les escaliers, (le coffre des caisses de la société étant au 1 étage) et la station debout pénible. Il s'agit d'une rétrogradation inadmissible et vexatoire de mes fonctions sans concertation préalable.- Aucune concertation n'a eu lieu sur mes fonctions alors que j'avais demandé depuis le mois de juillet 2009 une concertation avant ma reprise de fonction avec JM Z..., directeur de la SMCM dans plusieurs lettres.- je ne travaille plus que 18 heures par semaine ; je bénéficie irrégulièrement du repos hebdomadaire ; mes horaires sont chaque semaine modifiés ce qui m'empêche d'avoir une vie de famille normale-J'ai demandé par lettre à effectuer les 18 heures hebdomadaires en 2, 5 jours pour d'une part à voir une vie de famille normale (mon lieu de domicile contractuel a d'abord été à Lanslevillard, puis à Mende comme l'indique le contrat SOCOL, les bulletins de salaire (SOCOL ET SEMCM), et les courriers ; (et aucune mention ne m'oblige à résider sur place.) et d'autre part, de pouvoir éventuellement reprendre mes conférences et une activité de consultant auprès d'un certain nombre d'écoles supérieures. (Toulouse, Montpellier, Nantes, Paris) pour pouvoir compléter mes revenus puisque la SEMCM refuse de reprendre le contrat à temps plein et refuse de considérer la prime de fonction partie intégrante du salaire qui pour la SOCOL était de 3125 euros brut pour 78 heures mensuelle.- Mr Y... dans un courrier LR a refusé cet aménagement d'horaires au prétexte que je devais me tenir à disposition totale de ma hiérarchie : Dans le même temps, pour la période du 4/ 04/ 2010 au 20/ 04/ 2010, je me suis retrouvé seul personnel, dans les locaux de la SEMCM à la Colmiane, ne pouvant être contacté (puisque ne bénéficiant pas ligne téléphonique entrante) et avec à ma seule disposition une adresse e-mail créée par la SMCEM mais non codée et non sécurisée : il n'a été répondu à aucun des mails adressés à la secrétaire générale - Toutes les portes d'accès aux autres bureaux et aux toilettes sont fermées en l'absence de Monsieur Y... sauf mon accès à l'infirmerie par l'extérieur.- Je ne suis plus rémunéré que 1 920 euros bruts par mois au lieu de 3125 € (dernier salaire SOCOL pour 78 heures et dernière prestation indemnitaire de la Sécurité sociale) : cette rémunération m'est versée irrégulièrement et ceci depuis la prise en charge par la SEMCM de mon salaire en outre sur la base d'un indice 281 imposé par la SEM et qui ne correspond à rien par rapport à mon salaire précédent, mon expérience, mes fonctions dans d'autres SEM ou en tant que Directeur Général de Régie (j'étais déjà au coefficient 565, aux Angles en 2000, et à Orcières Merlette en 1991 en tant que Directeur Général de SEM)- les frais de déplacements des cinq visites médicales du travail et les temps passés sur la route ne sont pas régularisés depuis le mois de juillet 2009 malgré mes demandes écrites réitérées-les bulletins de salaire ne sont pas conformes : manque la prime de fonction de 1202 € brut si l'on considère la reprise à 78 heures.- je n'ai pas bénéficié des augmentations contractuelles et ponctuelles - les DIF n'ont pas été pris en compte pour les années 2007, 2008....- je n'arrive pas à obtenir mon contrat de prévoyance cadre....- Je suis logé à l'infirmerie, poste de secours de la station en fonctionnement hiver été avec les contraintes en résultant pour moi (obligation de sortir du local pour que des soins infirmiers puissent être dispensés, comme cela s'est produit, rangements réservés aux produits et matériels infirmiers, présence de déchets infirmiers, lit de soins et de repos) : les assertions disant le contraire JC Y... et JM Z... sont mensongères et ridicules.- Il m'est interdit de fréquenter le personnel ; lors de l'entretien de retour Mr Z... m'a interdit d'approcher le personnel de la station en dehors de la présence de ma hiérarchie et aucune note de service n'a été diffusée pour signaler ma présence ni au personnel ni aux CHST (pour mon retour du 26 octobre 2009 avec handicap et inaptitude)- Impossibilité de skier gratuitement sur les pistes de la station, comme les autres membres du personnel ; lors d'une demande faite à Mr Y..., ce dernier a soumis cette possibilité à autorisation permanente de sa part au coup par coup. Lors de l'entretien du 15 mars 2009 avec Mr Z... j'ai incité ce dernier à se rapprocher de mon curriculum vitae pour trouver des solutions à mon retour : je me suis entendu répondre que mon curriculum vitae ne l'intéressait pas ! J'ai été profondément choqué par ces propos ; J'ai été Directeur général d'Orcières Merlette et des Angles (CA supérieur à Aurons et Isola réunis) ; j'ai audité des stations comme Crans Montana et Verbier en Suisse et je n'ai pas de leçon à recevoir en matière de gestion et d'aménagement de station mais peut être aurais pu en donner... ;- Enfin lors de ma dernière reprise après trois mois d'arrêt maladie le 20 juillet 2010, j'ai demandé le 19 juillet par mail à Mr Y... que la visite à la médecine du travail, puisse s'effectuer le vendredi 23, ayant un rendez-vous de suivi médical le mercredi 21 à 16 heures dans le service de rééducation fonctionnelle de l'hôpital Lapeyronie de Montpellier (suivi de 1'AT du 9/ 05/ 200, un an après 1'hospitalisation de juillet 2009) ; j'ai reçu une convocation de Mr Y... le mardi 22 à 16 heures à Mende pour un rendez-vous le mercredi 21 à 9 heures à l'AMETRA Carros en me signalant qu'un le trajet, Mende, Carros, Montpellier, La Colmiane pouvait s'effectuer parfaitement dans la même journée et que des sanctions seraient prises en cas de non-respect.... ! dans le même courrier une demande de deux jours de congé m'était refusé pour le mariage de mon fils à Valencia Espagne le juillet, seul m'était accordé la journée conventionnelle. Autant dire l'impossibilité d'assister à ce mariage.... avec menaces de sanctions. Rétrogradation dans mes fonctions, mépris, menaces permanentes de sanctions, non-respect des droits, attitude visant à mettre en danger ma vie ou celle des autres sur la route, (compte tenu de mon état de santé) non-respect de mon contrat, de mon salaire, de mon coefficient, de mon âge, de mon expérience, tous ces éléments sont avérés et ils portent atteinte à mes droits et à ma dignité. Ils sont la cause de l'altération de ma santé et compromette le temps qu'il me reste à travailler avant de pouvoir prendre ma retraite. Le harcèlement moral est caractérisé par une souffrance permanente au travail et j'ajoute qu'aucun reproche ne m'a jamais été adressé quant à la qualité de mon management en tant que Directeur : il s'agit de laisser la place libre par démission.... La SEMCM a communiqué par ailleurs des éléments de dossier me concernant à des tiers dans des affaires relevant de la justice prud'homale et du tribunal administratif et porté à mon encontre des accusations graves reprise dans ces juridictions. Malgré les divers entretiens et lettres de réclamation, je n'ai pu remarquer aucune amélioration de ma situation, bien au contraire. Les explications fournies par M Y... et JM Z... sont mensongères et me semblent insuffisantes à justifier leur comportement. Vous comprendrez qu'il m'est alors impossible de rester dans l'entreprise. C'est pourquoi, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail en vous en imputant la responsabilité. Cette rupture deviendra effective le 31 août 2010 si une remise à niveau de l'ensemble de ma situation n'est pas intervenu. (conditions de travail, rappel de salaire, respect de ma personne et de mes fonctions etc.) Dans ce cas précis je vous remercie de bien vouloir mettre à ma disposition immédiatement mon certificat de travail et mon attestation ASSEDIC et régler mes congés payés dès cette date. Par ailleurs, compte tenu de mon âge j'envisage d'anticiper mon départ à la retraite le 1 octobre 2010, avec des conséquences financières importantes. Je me réserve donc par ailleurs le droit d'en tirer toutes les conséquences juridiques et, notamment, de vous poursuivre devant la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le paiement, outre le paiement des salaires contractuels dus, les indemnités de rupture, et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (conformément à l'article L. 1235-3 du Code du travail) ainsi que des dommages et intérêts pour préjudice physique et moral, et devant la juridiction pénale (dépôt de plainte à Mende) pour les faits de harcèlement moral dont j'ai averti l'inspection du travail de Nice le 11/ 08/ 2010. " ; par lettre recommandée avec avis de réception du 21 août 2010, la SEM lui répondait en ces termes : " Nous accusons réception ce jour de votre lettre de prise d'acte de la rupture de votre contrat de travail. Nous vous rappelons que cette prise d'acte a effet au jour de la réception de la lettre et ne peut être différée au 31 août comme vous l'indiquez, et ce d'autant plus que vous nous demandez de mettre immédiatement à votre disposition les documents sociaux, ce qui démontre bien une rupture effective. Nous contestons fondamentalement les accusations particulièrement graves et inacceptables que vous portez à notre encontre, notre société ayant toujours respecté ses salariés et leurs conditions de travail. Nous avons parfaitement compris que vous n'avez jamais souhaité réintégrer vos fonctions auprès de notre société et que vous avez mis tout en oeuvre à cette fin, cette lettre en étant la parfaite illustration, tant les griefs qui y sont mentionnés sont imaginaires et mensongers. Nous considérons donc cette prise d'acte comme une démission. " ; .../... Et encore AUX MOTIFS QUE la prétention de Monsieur X... selon laquelle il était " logé à l'infirmerie " et qu'il ne disposait d'aucun moyen pour travailler n'est pas démontrée, la SEM établissant même le contraire alors qu'il ressort en outre des éléments de la cause que ce salarié qu'il disposait effectivement des moyens lui permettant d'accomplir sa mission ; paradoxalement Monsieur X... reproche également à son employeur de l'empêcher de skier gratuitement alors qu'il a été victime d'un accident du travail à la cheville et que le Médecin du travail a lui-même recommandé l'aménagement du contrat de travail de ce chef alors que ce prétendu refus ne ressort en outre d'aucun élément objectif ; enfin il ne ressort d'aucun des éléments de la cause qu'un élément essentiel du contrat de travail ait fait l'objet d'une modification unilatéralement imposée par l'employeur et excédant ses prérogatives dans le cadre de son pouvoir de direction ; les autres manquements allégués par le salarié ne ressortent d'aucun élément matériellement vérifiable ; pour justifier la prise d'acte de rupture, Monsieur X... fait valoir qu'il a été victime d'un harcèlement moral arguant notamment d'une fermeture des toilettes et des bureaux en l'absence de Monsieur Y..., d'une interdiction de prendre contact avec les autres salariés et de menaces de sanctions ; Monsieur X... ne produit aucun élément de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en dehors du refus de l'employeur concernant la prise de congés payés et les problèmes intervenus dans le cadre de l'organisation des visites de reprise à la suite des arrêts de travail pour maladie et rien ne démontre qu'il s'agit d'un comportement fautif de l'employeur ; la SEM fait en outre justement valoir que son attitude ne peut lui être reprochée au regard du comportement injustifié de ce salarié et aux manquements qui auraient pu effectivement faire l'objet de sanctions ; il n'est pas sans intérêt d'observer que Monsieur X... a proposé de négocier son départ son départ sur la base d'un licenciement pour des faux motifs et tenté d'imposer une transaction préétablie par ses soins et prévoyant le versement de plus de 30 000 euros ; la SEM fait justement valoir que Monsieur X..., malgré sommation d'avoir à la justifier, n'a pas produit d'élément concernant sa situation professionnelle ou fiscale depuis sa prise d'acte alors qu'il n'est sans intérêt d'observer qu'il avait, dans ses différentes correspondances, indiqué qu'il souhaitait reprendre une activité de conférencier auprès de grandes écoles ; ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement, Monsieur X... a notamment reproché à son employeur de ne pas l'avoir indemnisé au titre des frais de déplacement et du temps de trajet pour se rendre aux visites médicales et d'avoir refusé de le réintégrer à temps complet ; dès lors, la cassation à intervenir sur le premier et/ ou le deuxième moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS subsidiairement QUE Monsieur X... a fait état de modification du contrat de travail affectant sa rémunération ; qu'après avoir relevé qu'un avenant du avril 2007 avait fixé une prime mensuelle de 1010 euros net, outre les émoluments mensuels fixés à 1920 euros brut pour 78 heures, et que la SEM le rémunérait 1920 euros bruts par mois pour 78 heures, la cour d'appel a affirmé qu'il « ne ressort d'aucun des éléments de la cause qu'un élément essentiel du contrat de travail ait fait l'objet d'une modification unilatéralement imposée par l'employeur et excédant ses prérogatives dans le cadre de son pouvoir de direction » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses constatations que Monsieur X... ne bénéficiait plus de la prime de 1010 euros net par mois, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil ; Et ALORS QUE Monsieur X... a fait état des modifications de son contrat de travail affectant ses fonctions, ses responsabilités, sa rémunération, ses horaires, le niveau hiérarchique et la classification en communiquant les documents contractuels successifs ; que la cour d'appel a retenu qu'il « ne ressort d'aucun des éléments de la cause qu'un élément essentiel du contrat de travail ait fait l'objet d'une modification unilatéralement imposée par l'employeur et excédant ses prérogatives dans le cadre de son pouvoir de direction » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans tenir compte des modifications contractuelles affectant ses fonctions, ses responsabilités, sa rémunération, ses horaires, le niveau hiérarchique et la classification, telles que résultant des avenants successifs, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS en outre QUE le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cour d'appel a rejeté la demande du salarié après avoir relevé que, s'agissant du refus de l'employeur concernant la prise de congés payés et des problèmes intervenus dans le cadre de l'organisation des visites de reprise à la suite des arrêts de travail pour maladie, rien ne démontre qu'il s'agit d'un comportement fautif de l'employeur et que « la SEM fait en outre justement valoir que son attitude ne peut lui être reprochée au regard du comportement injustifié de ce salarié et aux manquements qui auraient pu effectivement faire l'objet de sanctions » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS enfin QUE les juges doivent se prononcer sur tous les éléments allégués par le salarié et examiner l'intégralité des pièces dont il se prévaut ; que le salarié a fait état de nombreux incidents, de brimades, de mesures vexatoires, en argumentant de façon précise et circonstanciée et en communiquant de nombreuses pièces et notamment des courriers et notamment l'un d'entre eux adressé à l'inspecteur du travail, des photographies, des documents de travail, des notes de service, des factures, des fiches de paie, des documents médicaux ; que la cour d'appel, qui n'a pas motivé sa décision concernant l'intégralité des éléments allégués par le salariée et n'a pas examiné l'intégralité des pièces dont il se prévalait, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir dire et juger que la prise d'acte de rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS visés dans les deuxième et troisième moyens ; ALORS QU'en prenant acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 14 aout 2010, Monsieur X... a notamment reproché à son employeur de ne pas l'avoir indemnisé au titre des frais de déplacement et du temps de trajet pour se rendre aux visites médicales, d'avoir refusé de le réintégrer à plein temps et d'avoir subi des faits de harcèlement moral ; dès lors, la cassation à intervenir sur l'un des précédents moyens de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent se prononcer par des motifs généraux ; ils doivent se prononcer sur l'intégralité des griefs invoqués par le salarié et examiner l'intégralité des pièces dont il se prévaut ; que le salarié a notamment reproché à l'employeur de lui avoir confié des fonctions incompatibles avec son état de santé et les préconisations du médecin du travail, d'avoir proféré des menaces à son encontre, d'avoir communiqué des éléments le concernant à des tiers et porté contre lui de graves accusations ; que la cour d'appel, qui a rejeté les demandes du salarié par des motifs généraux sans examiner l'intégralité des pièces dont il se prévalait, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS encore QUE Monsieur X... s'est prévalu du jugement rendu le 8 juillet 2010 par le conseil de prud'hommes ayant requalifié le contrat à temps partiel en contrat à plein temps, en reprochant à la SEM de ne pas avoir régularisé la situation au vu dudit jugement ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société des Cîmes du Mercantour et la société des Cîmes du Mercantour-La Colmiane, demanderesses au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société SEM DES CIMES DU MERCANTOUR de sa demande reconventionnelle en paiement de 5760 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis AUX MOTIFS QUE : « Attendu que la SEM sera déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour préavis non exécuté, le salarié ayant proposé d'effectuer une partie du préavis et la société s'y étant opposée » 1. ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié entraîne la rupture immédiate et irrévocable du contrat de travail, le salarié étant tenu, lorsque la prise d'acte est injustifiée, de verser à l'employeur qui la réclame le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, peu important que le salarié ait proposé de l'exécuter ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la rupture intervenue à l'initiative du salarié était injustifiée ; qu'elle a toutefois considéré que l'indemnité compensatrice de préavis n'était pas due par le salarié, au motif inopérant que celui-ci avait proposé de d'exécuter le préavis ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1237-1 du code du travail ; 2. ALORS, subsidiairement, QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le salarié avait proposé d'exécuter le préavis ; qu'en se déterminant ainsi quand il s'évinçait au contraire des termes clairs et précis de la lettre de prise d'acte de la rupture du 16 août 2010 que le salarié avait seulement entendu reporter les effets de la rupture en affirmant que « cette rupture deviendra effective le 31 août 2010 », la Cour d'appel a violé le principe sus-visé ; 3. ALORS en tout état de cause QUE le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est due par le salarié dont la prise d'acte de la rupture est requalifiée en démission et qui n'a pas exécuté son préavis ; qu'en l'espèce la SEM des CIMES DU MERCANTOUR sollicitait que le salarié soit condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, ce préavis n'ayant pas été effectué ; qu'en déboutant totalement de sa demande la SEM des CIMES DU MERCANTOUR après avoir seulement constaté que le salarié avait proposé d'effectuer « une partie du préavis », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, a violé l'article L 1237-1 du Code du travail ;