Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2019, 17-17.158, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-04-03
Numéro d'affaire : 17-17158
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2017-02-24
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué, que M. S... a été engagé le 2 février 1998 par la société ALTRAN technologies en qualité d'ingénieur consultant position 1.2, coefficient 95, statut cadre, selon contrat à durée indéterminée ; qu'il a exercé à compter du 22 février 2006 des fonctions représentatives du personnel ; qu'estimant être victime de discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale le 28 août 2013 de diverses demandes ; Sur le premier moyen, sur le deuxième moyen en ce qu'il vise les chefs du dispositif condamnant la société à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et ordonnant la classification du salarié à la position 3.1 coefficient 170, sur le troisième moyen, ainsi que sur le quatrième moyen en ce qu'il vise le chef du dispositif condamnant la société à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa huitième branche, en ce qu'il vise les chefs du dispositif ordonnant à l'employeur de fixer, à compter de la date de l'audience, soit du 5 janvier 2017, le salaire mensuel du salarié à la somme de 4 501,91 euros et le condamnant à payer au salarié la somme de 25 931,89 euros à titre de rappel de salaire fixe, outre 2 593,18 euros au titre des congés payés afférents : Vu les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, et l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical, du 23 décembre 2008, applicable au sein du groupe ALTRAN ; Attendu que, pour condamner la société à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire et des droits à congés payés afférents, l'arrêt retient que le calcul de ce rappel, fondé sur l'accord du 23 décembre 2008, doit être réalisé sur la base des tableaux versés aux débats par le salarié qui permettent de calculer la moyenne annuelle d'augmentation de salaire des consultants position 2.3 ayant bénéficié d'une augmentation pendant l'année référencée, ce qui correspond à la moyenne d'augmentation des salariés comparables au sens de l'accord de groupe, que le salarié a établi, sur la base d'une comparaison annuelle, de janvier 2009 à décembre 2016, un calcul de revalorisation de son salaire fixe par rapport au taux moyen d'augmentation des cadres consultants de sa catégorie, position 2.3, coefficient 150, fixé par les négociations annuelles obligatoires, que ce calcul sera rectifié pour tenir compte du point de départ du calcul du rappel de salaire, soit le 28 août 2010 ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le taux d'augmentation dont se prévalait le salarié correspondait au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statut comparables sur les trois dernières années, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et attendu que la cassation à intervenir sur ce moyen emporte la cassation, par voie de conséquence, de la condamnation de la société au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires et des droits à congés payés afférents, critiquée par le quatrième moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ALTRAN technologies à payer à M. S... les sommes de 25 931,89 euros à titre de rappel de salaire fixe et de 2 593,18 euros au titre des congés payés afférents, de 32 505,93 euros à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires et de 3 250,59 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu'en ce qu'il fixe à la somme de 4 501,91 euros le salaire mensuel brut du salarié à compter du 5 janvier 2017, l'arrêt rendu le 24 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne M. S... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société ALTRAN technologies. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. S... avait été victime d'une discrimination syndicale et d'AVOIR, en conséquence, fait droit à ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS QUE : « En application de l'article L 1132 -1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet de mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en raison de ses activités syndicales et en vertu de l'article L 2141 - 5 du même code, l'employeur ne peut rendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de conduite et de répartition du travail, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Et, conformément à l'article L 1134 -1 du code du travail, il appartient au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction utiles. En l'espèce, M. S... présente les éléments de fait suivants qui laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale : - il exerce depuis février 2006 le mandat de membre du comité d'établissement de la société ALTRAN Technologies sous l'étiquette du syndicat CFDT, -entre son embauche en qualité de consultant en février 1998, et février 2006, date de son élection au comité d'établissement de la société ALTRAN Technologies il a bénéficié de 3 changements de coefficient passant en 8 ans de la position 1.2 coefficient 95 à la position 2.3 coefficient 150 début février 2006 et, depuis janvier 2009, il n'a plus fait l'objet d'aucune progression hiérarchique, - il a bénéficié entre 2009 et 2016 d'augmentation de salaire inférieures à la moyenne des consultants ayant la même position et le même coefficient, le tableau de comparaison étant celui résultant des Négociations Annuelles Obligatoires (NAO) et n'a obtenu de revalorisation salariale qu'en 2011 (1, 8 %), 2012 (1, 3 %), 2014 ( 1 % ) et 2015 ( 1,12 %) alors que le taux moyen d'augmentation issu des NAO s'élève à 4,14 % en 2009, 2, 37 % en 2010,1,8% en 2011, 2, 09 % en 2012, 1,53 % en 2013, 1, 35 % en 2014 et 1, 45 % en 2015, -ses comptes rendus d'entretiens annuels d'évaluation des années 2008 à 2016 font état de la satisfaction de ses supérieurs et d'un schéma de compétence chiffré très satisfaisant sur tous les aspects du poste, son notateur ayant proposé à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation de 2009 en fonction de sa réussite dans le rôle TL( sigle inconnu de la cour ) un positionnement en 3.1 et ses notateurs ont confirmé cette proposition d'élévation de positionnement hiérarchique en 3.1 lors de l'entretien annuel d'évaluation suivant de 2010, rappelant la proposition de 2009. En réponse, la société ALTRAN Technologies soutient que M. S... perçoit un salaire largement supérieur à la moyenne de ses collègues à classification et âge égaux, produisant un tableau des consultants classés à la position 2.3, coefficient 150, âgés de 40 à 45 ans (pièce 17), qui permet, selon elle, de démontrer que M. S... perçoit une rémunération supérieure à la moyenne de ces salariés, ce tableau établissant également l'augmentation moyenne de rémunération de ces consultants entre 2009 et 2016. Elle confirme l'absence de discrimination en s'appuyant, comme M. S..., sur les comptes rendus des entretiens annuels d'évaluation qui établissent une parfaite confiance entre les parties et l'absence de discrimination. Elle ajoute que la demande de repositionnement ne peut aboutir, la position 3.1 ne s'appliquant qu'à 96 cadres sur 1394, cette position correspondant aux ingénieurs et cadres sans responsabilité complète placés sous les ordres d'un chef de service et rappelle que la convention collective Syntec ne prévoit pas de passage automatique à l'ancienneté au coefficient supérieur, son article 39 disposant que seule est prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre. La cour estime, au vu des éléments de fait produits par M. S... qui laissent supposer l'existence d'une discrimination et des éléments versés aux débats par la société ALTRAN Technologies que cette dernière ne démontre pas par des éléments objectifs le blocage de carrière dont a été victime M. S... depuis 2006, date à laquelle il a accédé au coefficient 150, position 2.1 de la convention collective Syntec. En effet, elle se contente de prétendre démontrer par la production du tableau (pièce 17) des consultants classés, comme lui, au coefficient 150 position 2,3 que M. S... perçoit une rémunération supérieure à la rémunération moyenne de sa catégorie, ce qui n'est pas un élément objectif pertinent puisqu'il lui appartient de démontrer, non pas que M. S... perçoit une rémunération supérieure aux consultants de sa catégorie, mais qu'il n'a pas été discriminé dans son évolution de carrière, comme le fait valoir l'intimé. En effet, il est certain que M. S... qui démontre par ses entretiens annuels d'évaluation des qualités professionnelles reconnues par ses supérieurs hiérarchiques avait bien débuté sa carrière au sein de la société ALTRAN Technologies, ce qui peut expliquer qu'il percevait en 2006 une rémunération supérieure à la moyenne de celle de ses collègues embauchés à la même époque sur les mêmes fonctions. La société ALTRAN Technologies ne produit pas de pièce établissant de comparatif de l'évolution de ses consultants entre les diverses catégories alors que M. S... n'est pas contredit quand il prétend que, depuis février 2006, soit depuis 10 ans, il est toujours classé coefficient 150 position 2, 3 alors qu'avant son élection en qualité de membre du comité d'établissement, il avait changé de coefficient à 3 reprises depuis l'embauche de février 1998. Et l'examen attentif de la pièce 17 qui récapitule les augmentations de rémunération des consultants âgés de 40 à 45 ans situés coefficient 150 position 2,3 confirme qu'en 2016, date d'établissement du tableau, il fait partie des salariés les plus anciens de cette catégorie, seul M. L... a été embauché en 1996, soit avant lui, tous les autres consultants classés dans la même tranche d'âge ayant une ancienneté inférieure à la sienne. La cour a également procédé à l'examen de la situation de tous les consultants figurant sur ce tableau pour vérifier si M. S... avait, comme il le soutient, bénéficié d'augmentations de rémunération inférieures à celles de ses collègues situés dans la même situation ; elle a comparé la situation de M. S... avec celle des consultants bénéficiant d'une ancienneté comparable, embauchés entre 1996 et 2000, (M. S... ayant été embauché en février 1998 ), et nés entre 1970 et 1975 (M. S... étant né [...] ) et encore en fonctions et elle a repéré 27 consultants remplissant ces critères parmi la centaine figurant sur le tableau. Parmi ces 27 consultants, et pendant la période considérée, entre 2007 / 2008 et 2015 / 2016, seul l'un d'entre eux, M. N..., n'a bénéficié d'aucune augmentation, un autre d'une seule augmentation (M. K...), 4 n'ont bénéficié que de deux augmentations (MM. U..., Q....et R...), 9 de 3 augmentations, 10 de 4 augmentations et deux de 6 augmentations, le montant du pourcentage d'augmentation variant selon les salariés concernés. Sur ce tableau, M. S... n'a été augmenté qu'à deux reprises entre 2008 et 2016 le 1er février 2012 de 1 % et le 1er février 2014 de 1 %, l'augmentation de mars 2015 ne peut être considérée comme ayant été volontairement appliquée par l'entreprise puisqu'elle est consécutive à la mise en application du jugement entrepris qui a revalorisé le salaire de l'intimé. Et le taux de ces augmentations figure parmi les plus faibles du tableau. La cour s'interroge en outre sur la fiabilité de ce tableau puisque l'augmentation de 2011 du salaire de M. S... n'y figure pas. La société ALTRAN Technologies ne produit pas plus d'éléments objectifs expliquant les raisons pour lesquelles elle n'a pas fait droit à la proposition d'élévation de position faite par les supérieurs de M. S... dans les entretiens annuels d'évaluation de 2009 et 2010, sans expliquer en quoi la situation de M. S... ne correspond pas à l'article 39 de la convention collective Syntec qui prévoit que seule est prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre et que la position 3.1 correspond aux ingénieurs et cadres sans responsabilité complète placés sous les ordres d'un chef de service étant appelé la définition du coefficient 170 revendiqué par M. S... « les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement les connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues, sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète permanente qui revient en fait à leur chef » qui correspond aux fonctions de consultant exercées par M. S.... Il en résulte que la discrimination invoquée n'est pas combattue par des éléments objectifs produits par l'employeur, ce qui justifie qu'il soit fait droit à la demande de positionnement sur la position 3.1, coefficient 170 à compter du jour de la mise à disposition de l'arrêt de la cour par ajout au jugement entrepris qui avait omis de statuer ce point » (.) « Il sera alloué, en outre, à M. S..., la somme de 10 4 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi\du fait de la discrimination non réparé par le rappel de salaire et le repositionnement pratiqués, la/somme sollicitée apparaissant excessive compte tenu de la réalité du préjudice ». 1) ALORS D'UNE PART, sur les augmentations de rémunération, QUE, au soutien de sa demande tendant à faire valoir qu'il aurait subi une discrimination en matière d'augmentation de rémunération, M. S... avait uniquement soutenu, sur la seule base des bilans de la Négociation Annuelle Obligatoire sur les salaires, que depuis qu'il disposait d'un mandat électif, ses augmentations de salaire étaient réalisées selon un taux inférieur à celui de ses collègues placés dans une situation hiérarchique similaire ; qu'en se fondant, pour dire la prétendue discrimination salariale établie, sur le tableau de comparaison des salaires produit par la Société ALTRAN, et sur le nombre d'augmentations perçues par des salariés placés dans une situation similaire, cependant que M. S... se prévalait d'une différence de taux d'augmentation de rémunération établie par les documents relatifs à la NAO, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, qu'il résultait du tableau produit par l'employeur que M. S... aurait bénéficié d'un nombre d'augmentation inférieur à celui de ses collègues placés dans une situation similaire, après avoir indiqué que les écritures des parties avaient été reprises oralement et qu'il convenait d'y faire référence et que les écritures de M. S... se bornaient à faire état d'une différence quant au taux d'augmentation de sa rémunération par rapport au taux moyen d'augmentation et ne faisait aucunement référence au tableau produit par la Société ALTRAN ni à une différence de traitement au regard du nombre d'augmentation dont ses collègues auraient bénéficié, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3) ALORS AU SURPLUS QUE, en se bornant à retenir, pour dire que M. S... aurait été victime d'une discrimination syndicale relativement à l'augmentation de sa rémunération, que depuis 2009, il aurait bénéficié d'augmentations de salaire inférieures à la moyenne des consultants sans préciser, ni rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quels étaient les taux d'augmentation de sa rémunération avant sa prise de mandat en février 2006 et si celles-ci n'étaient pas déjà, au regard de l'importance de sa rémunération, inférieure aux taux appliqués aux autres salariés, la cour d'appel, qui n'a pas n'a pas examiné les conditions dans lesquelles l'ensemble de la carrière de M. S... s'était déroulée et si la prise de mandat avait eu effectivement un effet sur sa rémunération, a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en affirmant, pour dire que M. S... aurait subi une discrimination relative aux augmentations de sa rémunération entre 2007 et 2016, qu'il résultait de la pièce 17 produite par la Société ALTRAN laquelle récapitulait les augmentations de rémunération, que celui-ci, n'avait été augmenté qu'à deux reprises sur cette période et à chaque fois de 1% selon le taux le plus faible, cependant d'une part, que ce tableau établissait le comparatif des rémunérations et ne comportait pas l'ensemble des taux d'augmentation de salaire et d'autre part, ne visait en aucun cas la situation de M. S... lequel avait par ailleurs reconnu avoir été augmenté à quatre reprises sur la période considérée, et à chaque fois pour un taux supérieure à 1%, la cour d'appel, qui a dénaturé cette pièce déterminante du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe suivant lequel il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 5) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant que, sur la période considérée de 2007 à 2016, M. S... n'avait été augmenté qu'à deux reprises et selon le taux le plus faible de 1% à chaque fois quand dans ses écritures, M. S... faisait valoir que sur la période allant de 2009 à 2016, il avait été augmenté à quatre reprises, successivement, de 1,8 %, 1,3%, 1% et 1,12%, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 6) ALORS D'AUTRE PART, s'agissant de l'évolution de la classification QUE, la Société ALTRAN avait démontré, sans être contestée, que M. S... ne subissait aucune différence de traitement dès lors que seulement 96 cadres sur 1394 au sein de la Société relevaient de la position 3.1 et que l'essentiel des collègues de M. S... exerçant des fonctions similaires et disposant d'une ancienneté équivalente relevaient également du coefficient 150, position 2.3. ; qu'en affirmant de manière péremptoire que M. S... avait subi une discrimination syndicale relativement à sa classification à compter de sa prise de mandat, sans caractériser à aucun moment une différence de traitement et sans préciser quelle était la situation des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 7) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait soutenu et démontré que M. S... était traité dans les mêmes conditions que ses collègues placés dans une situation similaire du point de vue de sa classification, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la Société ALTRAN de classer M. S... position 3.1 coefficient 170 à compter de la mise à disposition de l'arrêt, fixé, à compter de la date de l'audience, soit du 5 janvier 2017, le salaire mensuel brut de M. S... à la somme de 4501,91 euros et d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à payer à M. S... la somme de 25 931,89 euros à titre de rappel de salaire fixe, outre 2593,18 euros au titre des congés payés afférents ainsi que la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE : relatifs à la discrimination « En application de l'article L 1132 -1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet de mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en raison de ses activités syndicales et en vertu de l'article L 2141 - 5 du même code, l'employeur ne peut rendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de conduite et de répartition du travail, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Et, conformément à l'article L 1134 -1 du code du travail, il appartient au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction utiles. En l'espèce, M. S... présente les éléments de fait suivants qui laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale : - il exerce depuis février 2006 le mandat de membre du comité d'établissement de la société ALTRAN Technologies sous l'étiquette du syndicat CFDT, - entre son embauche en qualité de consultant en février 1998, et février 2006, date de son élection au comité d'établissement de la société ALTRAN Technologies il a bénéficié de 3 changements de coefficient passant en 8 ans de la position 1.2 coefficient 95 à la position 2.3 coefficient 150 début février 2006 et, depuis janvier 2009, il n'a plus fait l'objet d'aucune progression hiérarchique, - il a bénéficié entre 2009 et 2016 d'augmentation de salaire inférieures à la moyenne des consultants ayant la même position et le même coefficient, le tableau de comparaison étant celui résultant des Négociations Annuelles Obligatoires (NAO) et n'a obtenu de revalorisation salariale qu'en 2011 (1, 8 %), 2012 (1, 3 %), 2014 ( 1 % ) et 2015 ( 1,12 %) alors que le taux moyen d'augmentation issu des NAO s'élève à 4,14 % en 2009, 2, 37 % en 2010,1,8% en 2011, 2, 09 % en 2012, 1, 53 % en 2013, 1, 35 % en 2014 et 1, 45 % en 2015, -ses comptes rendus d'entretiens annuels d'évaluation des années 2008 à 2016 font état de la satisfaction de ses supérieurs et d'un schéma de compétence chiffré très satisfaisant sur tous les aspects du poste, son notateur ayant proposé à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation de 2009 en fonction de sa réussite dans le rôle TL( sigle inconnu de la cour ) un positionnement en 3.1 et ses notateurs ont confirmé cette proposition d'élévation de positionnement hiérarchique en 3.1 lors de l'entretien annuel d'évaluation suivant de 2010, rappelant la proposition de 2009. En réponse, la société ALTRAN Technologies soutient que M. S... perçoit un salaire largement supérieur à la moyenne de ses collègues à classification et âge égaux, produisant un tableau des consultants classés à la position 2.3, coefficient 150, âgés de 40 à 45 ans (pièce 17), qui permet, selon elle, de démontrer que M. S... perçoit une rémunération supérieure à la moyenne de ces salariés, ce tableau établissant également l'augmentation moyenne de rémunération de ces consultants entre 2009 et 2016. Elle confirme l'absence de discrimination en s'appuyant, comme M. S..., sur les comptes rendus des entretiens annuels d'évaluation qui établissent une parfaite confiance entre les parties et l'absence de discrimination. Elle ajoute que la demande de repositionnement ne peut aboutir, la position 3.1 7 ne s'appliquant qu'à 96 cadres sur 1394, cette position correspondant aux ingénieurs et cadres sans responsabilité complète placés sous les ordres d'un chef de service et rappelle que la convention collective Syntec ne prévoit pas de passage automatique à l'ancienneté au coefficient supérieur, son article 39 disposant que seule est prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre. La cour estime, au vu des éléments de fait produits par M. S... qui laissent supposer l'existence d'une discrimination et des éléments versés aux débats par la société ALTRAN Technologies que cette dernière ne démontre pas par des éléments objectifs le blocage de carrière dont a été victime M. S... depuis 2006, date à laquelle il a accédé au coefficient 150, position 2.1 de la convention collective Syntec. En effet, elle se contente de prétendre démontrer par la production du tableau (pièce 17) des consultants classés, comme lui, au coefficient 150 position 2,3 que M. S... perçoit une rémunération supérieure à la rémunération moyenne de sa catégorie, ce qui n'est pas un élément objectif pertinent puisqu'il lui appartient de démontrer, non pas que M. S... perçoit une rémunération supérieure aux consultants de sa catégorie, mais qu'il n'a pas été discriminé dans son évolution de carrière, comme le fait valoir l'intimé. En effet, il est certain que M. S... qui démontre par ses entretiens annuels d'évaluation des qualités professionnelles reconnues par ses supérieurs hiérarchiques avait bien débuté sa carrière au sein de la société ALTRAN Technologies, ce qui peut expliquer qu'il percevait en 2006 une rémunération supérieure à la moyenne de celle de ses collègues embauchés à la même époque sur les mêmes fonctions. La société ALTRAN Technologies ne produit pas de pièce établissant de comparatif de l'évolution de ses consultants entre les diverses catégories alors que M. S... n'est pas contredit quand il prétend que, depuis février 2006, soit depuis 10 ans, il est toujours classé coefficient 150 position 2, 3 alors qu'avant son élection en qualité de membre du comité d'établissement, il avait changé de coefficient à 3 reprises depuis l'embauche de février 1998. Et l'examen attentif de la pièce 17 qui récapitule les augmentations de rémunération des consultants âgés de 40 à 45 ans situés coefficient 150 position 2,3 confirme qu'en 2016, date d'établissement du tableau, il fait partie des salariés les plus anciens de cette catégorie, seul M. L... a été embauché en 1996, soit avant lui, tous les autres consultants classés dans la même tranche d'âge ayant une ancienneté inférieure à la sienne. La cour a également procédé à l'examen de la situation de tous les consultants figurant sur ce tableau pour vérifier si M. S... avait, comme il le soutient, bénéficié d'augmentations de rémunération inférieures à celles de ses collègues situés dans la même situation ; elle a comparé la situation de M. S... avec celle des consultants bénéficiant d'une ancienneté comparable , embauchés entre 1996 et 2000, (M. S... ayant été embauché en février 1998 ), et nés entre 1970 et 1975 (M. S... étant né [...] ) et encore en fonctions et elle a repéré 27 consultants remplissant ces critères parmi la centaine figurant sur le tableau. Parmi ces 27 consultants, et pendant la période considérée, entre 2007 / 2008 et 2015 / 2016, seul l'un d'entre eux, M. N..., n'a bénéficié d'aucune augmentation, un autre d'une seule augmentation (M. K...), 4 n'ont bénéficié que de deux augmentations (MM. U..., Q....et R...), 9 de 3 augmentations, 10 de 4 augmentations et deux de 6 augmentations, le montant du pourcentage d'augmentation variant selon les salariés concernés. Sur ce tableau, M. S... n'a été augmenté qu'à deux reprises entre 2008 et 2016 le 1er février 2012 de 1 % et le 1er février 2014 de 1 %, l'augmentation de mars 2015 ne peut être considérée comme ayant été volontairement appliquée par l'entreprise puisqu'elle est consécutive à la mise en application du jugement entrepris qui a revalorisé le salaire de l'intimé. Et le taux de ces augmentations figure parmi les plus faibles du tableau. La cour s'interroge en outre sur la fiabilité de ce tableau puisque l'augmentation de 2011 du salaire de M. S... n'y figure pas. La société ALTRAN Technologies ne produit pas plus d'éléments objectifs expliquant les raisons pour lesquelles elle n'a pas fait droit à la proposition d'élévation de position faite par les supérieurs de M. S... dans les entretiens annuels d'évaluation de 2009 et 2010, sans expliquer en quoi la situation de M. S... ne correspond pas à l'article 39 de la convention collective Syntec qui prévoit que seule est prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre et que la position 3.1 correspond aux ingénieurs et cadres sans responsabilité complète placés sous les ordres d'un chef de service étant appelé la définition du coefficient 170 revendiqué par M. S... « les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement les connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues, sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète permanente qui revient en fait à leur chef » qui correspond aux fonctions de consultant exercées par M. S.... Il en résulte que la discrimination invoquée n'est pas combattue par des éléments objectifs produits par l'employeur, ce qui justifie qu'il soit fait droit à la demande de positionnement sur la position 3.1, coefficient 170 à compter du jour de la mise à disposition de l'arrêt de la cour par ajout au jugement entrepris qui avait omis de statuer ce point » (.) « Il sera alloué, en outre, à M. S..., la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi\du fait de la discrimination non réparé par le rappel de salaire et le repositionnement pratiqués, la/somme sollicitée apparaissant excessive compte tenu de la réalité du préjudice ». relatifs aux rappels de salaires et dommages et intérêts subséquents : « M. S... fonde ses demandes de rappel de salaire et de prime sur le défaut d'exécution par la société ALTRAN Technologies de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical signé dans l'entreprise le 23 décembre 2008. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 est entré en vigueur le 31 mars 2009, il précise notamment : « le groupe ALTRAN est soucieux de ne pas pénaliser les représentants du personnel dans le cadre des augmentations de rémunération. Les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés. S'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe ALTRAN appliquera ce taux moyen. Dans le cas où, au terme du processus d'évaluation, le taux d'augmentation du salarié est supérieur au taux moyen son taux individuel sera appliqué.» Les parties sont contraires sur l'interprétation de l'accord sur les critères de non-discrimination et ses modalités d'application, comparaison annuelle ou triennale des taux d'augmentation, l'accord ne précisant pas à quelle date doit se faire cette comparaison. L'accord retient comme critère de non-discrimination l'augmentation des rémunérations et non le niveau de celles-ci, les rémunérations des représentants syndicaux ne doivent pas augmenter moins que celle des salariés comparables, quels que soient les niveaux de salaires respectifs, par ailleurs l'accord prévoit à l'article 2 sous l'intitulé suivi annuel « une rencontre annuelle aura lieu entre les organisations syndicales et la direction dans le courant du mois de janvier afin d'analyser l'application des dispositions précédentes» il serait donc dépourvu de sens de prévoir un suivi annuel pour un dispositif qui n'aurait vocation à s'appliquer que tous les trois ans, et, si l'on ne rattrapait la moyenne que tous les trois ans et à partir seulement de la troisième année après la mise en vigueur de l'accord, les augmentations annuelles intermédiaires seraient perdues et créeraient donc de fait une discrimination. M. S... a établi sur la base d'une comparaison annuelle, de janvier 2009, année d'application de l'accord susvisé, à décembre 2016, un calcul de revalorisation de son salaire fixe par rapport au taux moyen d'augmentation des cadres consultants de sa catégorie, position 2.3 coefficient 150 fixé par les NAO. Il a ainsi déterminé qu'il avait perçu pendant la période considérée la somme de 375 051, 09 €, somme qu'il a comparée au montant de ses salaires affectés de l'augmentation moyenne annuelle fixée par les NAO soit 404 750, 14 €, ce qui revient à une demande de rappel de salaire de 29 699, 05 € arrêtée en décembre 2016. La société ALTRAN Technologies n'a pas produit de calcul contraire se contentant de critiquer la base de calcul issue des NAO qui ne prend pas en compte l'ancienneté mais seulement l'égalité de positionnement et de coefficient et estimant que ce calcul ne prend pas en compte les augmentations de salaire déjà effectuées par la société ce qui n'est pas exact puisque le premier tableau de comparaison intègre les augmentations décidées par la société et, notamment, celle de mars 2015 résultant de l'application du jugement entrepris. Elle sera déboutée de sa demande de voir dire et juger que les chiffres d'augmentation retenus et mentionnés lors des NAO ne peuvent servir de base pour l'appréciation de l'accord du 23 décembre 2008. Dans ces conditions, la cour condamnera la société ALTRAN Technologies, par application de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical, à payer à M. S..., par infirmation du jugement entrepris, un rappel de salaire calculé sur les bases proposées par lui sur la période non prescrite, le rappel de salaire prenant effet le 28 août 2010, soit 3 ans avant la saisine du conseil de prud'hommes du 28 août 2013, conformément à l'article L 3245-1 du code du travail : salaires à payer conformément au taux moyen d'augmentation résultant des NAO : 327 175, 25 € - salaires fixes perçus : 301 243, 36 € = 25 931, 89 €, outre 2 593, 18 € au titre des congés payés y afférents. Cette condamnation portera intérêts au taux légal à compter de la demande, soit du 2 septembre 2013 sur 19 408 € et du 26 décembre 2016 sur le surplus. La cour fixera le salaire fixe dû à M. S... -à compter de la date de l'audience, soit du 5 janvier 2017, à la somme mensuelle de 4501,91-€ -correspondant au montant du salaire fixe mensuel revalorisé à cette date, par application des augmentations moyennes auxquelles M. S... aurait dû prétendre, par ajout au jugement entrepris, lequel avait calculé la revalorisation sur des bases légèrement différentes et à compter du prononcé du jugement dont appel. M. S... ne justifie pas de la réalité d'une discrimination sur le paiement des primes variables qui ne font pas l'objet de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 de sorte qu'il sera débouté de sa demande de rappel de prime par ajout au jugement déféré. Il sera alloué, en outre, à M. S..., la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi\du fait de la discrimination non réparé par le rappel de salaire et le repositionnement pratiqués, la/somme sollicitée apparaissant excessive compte tenu de la réalité du préjudice. II n'est pas justifié d'un préjudice supplémentaire résultant du défaut de loyauté dans l'application de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical distinct de celui fondé sur la discrimination de sorte la demande de dommages et intérêts supplémentaires formée de ce chef sera rejetée. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du chef du premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné à la Société ALTRAN de classer M. S... position 3.1 coefficient 170 à compter de la mise à disposition de l'arrêt, fixé, à compter de la date de l'audience, soit du 5 janvier 2017, le salaire mensuel brut de M. S... à la somme de 4501,91 euros et condamné la Société ALTRAN à payer à M. S... la somme de 25 931,89 euros à titre de rappel de salaire fixe, outre 2593,18 euros au titre des congés payés afférents ainsi que la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en affirmant que M. S... était fondé, outre un rappel de salaire et son repositionnement, à recevoir la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, sans caractériser le préjudice distinct de celui résultant, selon la cour d'appel, de la perte de salaire et du retard de promotion spécifique prétendument subi par M. S... et déjà réparé par la cour d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS EN OUTRE, en toute hypothèse, sur l'existence d'une discrimination salariale QUE, au soutien de sa demande tendant à faire valoir qu'il avait subi une discrimination en matière d'augmentation de rémunération, M. S... avait uniquement soutenu, sur la seule base des bilans de la Négociation Annuelle Obligatoire sur les salaires, que depuis son mandat électif, ses augmentations de salaire étaient réalisées selon un taux inférieur à celui de ses collègues placés dans une situation similaire ; qu'en se fondant, pour dire la discrimination établie, sur le tableau de comparaison des salaires produit par la Société ALTRAN, et sur le nombre d'augmentations perçues par des salariés placés dans une situation similaire, cependant que M. S... se prévalait d'une différence de taux d'augmentation sur la base des documents de la NAO, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4) ALORS A TOUT LE MOINS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, qu'il résultait du tableau produit par l'employeur que M. S... aurait bénéficié d'un nombre d'augmentation inférieur à celui de ses collègues placés dans une situation similaire, après avoir indiqué que les écritures des parties avaient été reprises oralement et qu'il convenait d'y faire référence et que les écritures de M. S... se bornaient à faire état d'une différence quant au taux d'augmentation par rapport au taux moyen et ne faisait aucunement référence au tableau produit par la Société ALTRAN ni à une différence de traitement au regard du nombre d'augmentation dont ses collègues auraient bénéficié, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5) ALORS AU SURPLUS QUE, en se bornant à retenir, pour dire que M. S... aurait été victime d'une discrimination syndicale relativement à l'augmentation de sa rémunération, que depuis 2009, il aurait bénéficié d'augmentations de salaire inférieures à la moyenne des consultants sans préciser, ni rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quels étaient les taux d'augmentation de sa rémunération avant sa prise de mandat en février 2006 et si celles-ci n'étaient pas déjà, au regard de l'importance de sa rémunération, inférieure aux taux appliqués aux autres salariés, la cour d'appel, qui n'a pas n'a pas examiné les conditions dans lesquelles l'ensemble de la carrière de M. S... s'était déroulée et si la prise de mandat avait eu un effet sur sa rémunération, a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 6) ALORS ENCORE QUE, en affirmant, pour dire que M. S... aurait subi une discrimination relative aux augmentations de sa rémunération entre 2007 et 2016, qu'il résultait de la pièce 17 produite par la Société ALTRAN laquelle récapitulait les augmentations de rémunération, que celui-ci, n'avait été augmenté qu'à deux reprises sur cette période et de 1%, selon les taux les plus faibles, cependant d'une part, que ce tableau établissait le comparatif des rémunérations et ne comportait pas l'ensemble des augmentations de salaire et d'autre part, ne visait en aucun cas la situation de M. S... lequel avait par ailleurs reconnu avoir été augmenté à quatre reprises et pour deux taux supérieurs à 1% à chaque fois sur la période considérée, la cour d'appel, qui a dénaturé cette pièce déterminante du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe suivant lequel il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 7) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant que, sur la période considérée de 2007 à 2016, M. S... n'avait été augmenté qu'à deux reprises et selon le taux le plus faible de 1% à chaque fois quand dans ses écritures, M. S... faisait valoir que sur la période allant de 2009 à 2016, il avait été augmenté à quatre reprises, successivement, de 1,8 %, 1,3%, 1% et 1,12%, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 8) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE, sur le calcul du rappel de salaire QUE, en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe ALTRAN appliquera ce taux moyen » ; que dans ses écritures, la Société ALTRAN avait soutenu et démontré, sans être contestée, que les calculs de rappel de salaire réalisés par M. S... en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, ne pouvaient être effectués sur la base des documents de la NAO lesquelles ne prenaient pas en compte, contrairement aux exigences de l'accord, et tel que cela ressortait des pièces produites par M. S..., l'ancienneté des salariés ce qui aboutissaient à calculer un taux moyen au regard de l'ensemble des salariés relevant de la même classification et non de ceux disposant de la même ancienneté que M. S... ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les taux moyens retenus par M. S... sur la base des NAO avaient, conformément à l'accord, été calculés au regard des seuls salariés disposant d'une ancienneté comparable à celle de M. S..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur ; 9) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en s'abstenant de répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait démontré, sans être contestée, et sur la base des pièces produites par M. S..., que son calcul du taux moyen des rémunérations n'était pas conforme à l'accord collectif dès lors que celui-ci incluait des salariés qui ne disposaient pas d'une ancienneté similaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 10) ALORS EN OUTRE QUE la Société ALTRAN avait soutenu et démontré que l'accord sur le dialogue social et le droit syndical ne pouvait en aucun cas être interprété comme imposant, tous les ans, de revaloriser, le cas échéant, le taux d'augmentation des représentants du personnel dès lors qu'une telle interprétation aboutirait à permettre aux représentants du personnel de bénéficier, à la différence de leurs collègues de droit commun, d'une augmentation automatique de salaire tous les ans sans rapport avec leurs qualités professionnelles en sorte que conformément à l'esprit du texte, seule une revalorisation tous les trois ans au regard du taux moyen des trois dernières années était envisagée par ledit accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si une régularisation annuelle ne serait pas contraire à l'esprit de l'accord lequel avait pour objet d'assurer une égalité de traitement entre salariés de droit commun et salariés protégés et en aucun cas de permettre une discrimination positive au bénéfice des représentants du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble, le principe A travail égal, salaire égal ; 11) ALORS ENFIN QUE, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que M. S... avait été victime de discrimination s'agissant de sa rémunération emportera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à verser à M. S... la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. S... la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de l'application d'une clause de non concurrence entachée de nullité ; AUX MOTIFS QUE : « L'article 10 du contrat de travail liant les parties dispose : "sauf accord écrit entre les parties, pendant les douze mois suivant la date de cessation du présent contrat, quel que soit le motif de cette cessation, le salarié s'interdit expressément d'intervenir directement ou indirectement, et ce à quelque titre que ce soit, y compris en qualité de salarié et / ou d'indépendant : - au profit du client de la société pour lequel a été réalisé le dernier projet confié parla société au salarié et/ou - au profit de clients et/ou prospects pour le (s ) quel (s) la société a proposé au salarié de participer à un de leur projet ( sic ) au cours des six derniers mois précédant la date de fin du présent contrat." Il appartient à la cour, saisie de la difficulté, de restituer à cette clause sa véritable qualification. La société ALTRAN Technologies est mal fondée à prétendre à la fois qu'il s'agisse d'une véritable clause de loyauté qui éviterait que le salarié ne soit embauché par les clients auprès desquels il a été placé sur les 6 derniers mois et que cette clause ne s'applique qu'en cas de départ ; qu'elle ajoute que cette clause n'a qu'un effet dissuasif, étant destinée à éviter que le consultant en place chez le client ne propose directement ses services aux clients d'ALTRAN et ne détourne le contrat à des fins personnelles. Elle confond ainsi la clause de loyauté qui s'applique pendant la relation de travail et qui interdit au salarié en poste de se livrer à une activité concurrente de celle de son employeur et la clause de non concurrence qui a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité concurrente après la rupture du contrat de travail. Le libellé de la clause de l'article 10 permet à la cour de dire que cette clause qui interdit au salarié d'intervenir auprès de clients ou prospects de la société pendant les 12 mois suivant la cessation du contrat de travail est bien, comme le soutient M. S..., une clause de non concurrence qui est nulle, faute de prévoir une limitation dans l'espace et de comporter une contrepartie financière. Il sera alloué à M. S... en réparation du préjudice lié à la présence dans son contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle la somme de 3 000 € qui indemnisera, comme le soutient justement M. S..., la perte de chance d'accéder à des opportunités professionnelles en s'interdisant de quitter l'entreprise pour exercer une activité qu'il croyait prohibée ; la somme sollicitée est excessive eu égard à la satisfaction rencontrée par M. S... dans l'exercice de son travail, satisfaction résultant de la lecture des entretiens annuels d'évaluation, sa seule revendication étant celle liée au montant de son salaire qu'il demandait régulièrement à voir revalorisé ». 1) ALORS QUE, en se bornant, pour accorder d'office une indemnisation au titre du préjudice résultant de l'insertion d'une clause de non-concurrence illicite dans le contrat de travail de M. S..., à relever une perte de chance de retrouver un autre emploi en s'interdisant de quitter l'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le préjudice réellement subi par ce dernier de ce chef, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur ; 2) ALORS AU SURPLUS QUE, en octroyant d'office une indemnisation au titre du préjudice résultant de la prétendue perte de chance de trouver un autre emploi après avoir constaté que M. S... était très satisfait dans l'exercice de son travail et que sa seule revendication était celle liée au montant de son salaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR condamné la Société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. S... la somme de 32505,93 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 3250,59 euros au titre des congés payés afférents et 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE : « Selon l'annexe du 22 juin 1999 de la convention collective Syntec, la société ALTRAN Technologies a proposé à M. S... d'organiser son temps de travail selon la modalité 2 de l'annexe qui aménage la base légale de 35 h hebdomadaires en autorisant un dépassement forfaitaire au plus égal à 10 % dénommé forfait hebdomadaire 38h 30, en contrepartie d'une rémunération forfaitaire égale à 115 % du salaire minimum conventionnel et de jours de Réduction du temps de Travail (RTT), ramenant le nombre annuel forfaitaire de jours à 217. Il s'agit d'une convention de forfait en heures (38h 30) assortie d'une garantie portant sur un maximum de jours annuellement travaillés ( 217 ) couplée à une rémunération forfaitaire égale à 115 % du salaire minimum conventionnel. Il est constant que le recours à un forfait hebdomadaire en heures nécessite l'accord du salarié concerné qui doit être impérativement donné par écrit conformément à l'article L 3121 -40 du code du travail. Le contrat de travail liant les parties étant antérieur à l'annexe du 22 juin 1999, il ne comprend pas de signature d'une quelconque convention de forfait. Le 26 septembre 2000, il a été soumis à la signature de M. S... un avenant à son contrat de travail aux termes duquel il était stipulé que ..."la comptabilisation de votre temps de travail se fera en jours avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement. La base forfaitaire annuelle de travail étant fixée à 217 jours, selon les modalités précisées dans le document joint. " L'annexe à ce document intitulée : " Aménagement et Réduction du Temps de Travail : Mode d'Emploi "signée le 13 octobre 2000 par M. S... mentionne notamment : -en point 1 : la durée hebdomadaire du travail décrite comme suit : durée légale hebdomadaire du travail de 38h30 maximum avec 12 demi - journées non accollables à l'initiative du salarié et 3 à 6 jours à l'initiative de l'employeur ; -en point 2 : la fixation de la base forfaitaire annuelle du travail de 217 jours ; -le point 3 intitulé : politique salariale explique que la mise en place de l'ARTT s'accompagne du maintien des rémunérations et de la poursuite de la politique salariale conduite au sein d'ALTRAN Technologies ; - le point 9 intitulé : cas particulier : durée hebdomadaire du travail de 35 heures prévoit que dans le cadre de conditions particulières, et pour une période donnée, la durée hebdomadaire de travail pourra être fixée à 35 heures et que, pendant cette période, le salarié ne bénéficiera pas de jours ARTT. La cour estime que, contrairement à ce que soutient la société ALTRAN Technologies, la signature par M. S... du document présenté le 26 septembre et celle de son annexe ne peuvent valoir signature d'une convention de forfait en jours au sens de l'article L 121-0 du code du travail. En effet, la seule convention valant avenant est celle présentée le 26 septembre 2000 qui fait état d'un forfait en jours sur une base forfaitaire annuelle de 217 jours et le document joint est présenté comme fixant les modalités du forfait jours et non pas l'horaire hebdomadaire de travail : l'avenant indique : La base forfaitaire annuelle de travail étant fixée à 217 jours, selon les modalités précisées dans le document joint. La signature d'une annexe qui n'est pas présentée comme une convention individuelle de forfait en heures mais comme un mode d'emploi d'aménagement et de la réduction du temps de travail ne peut valoir signature d'une telle convention, faute pour le salarié d'avoir été alerté sur la nature et le contenu exact de cette annexe dont la société ALTRAN Technologies se prévaut pour considérer qu'il s'agit d'une convention de forfait en heures. Au surplus, la lecture de l'annexe permet de constater des imprécisions sur la durée hebdomadaire de travail celle ci faisant curieusement état de la " durée légale hebdomadaire du travail de 38h30 maximum " ce qui ne permet pas au salarié de savoir si la durée de travail qui s'applique à lui est la durée légale ou une durée conventionnelle fixée à 38h 30. Il en résulte que la société ALTRAN Technologies ne produit pas de convention de forfait en heures opposable à M. S... de sorte que ce dernier est en droit de revendiquer le paiement des heures supplémentaires effectuées en sus de l'horaire légal de travail de 35h. Il est rappelé qu'aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. S... verse aux débats ses bulletins de paye qui mentionnent pendant la période non prescrite un horaire de travail de 38h 30 sur 218 jours ( au lieu des 217 jours mentionnés dans l'avenant présenté le 26 septembre 2000 ) ; les comptes rendus de réunion des délégués du personnel produits aux débats par M. S... confirment l'exécution par les cadres en modalité 2 de 38h 30 par semaine sur 218 jours et les procès - verbaux de réunion du comité d'établissement du 19 février et 8 juillet 2008 y font également référence. Il produit encore les relevés d'activité réalisés par l'employeur pour les mois d'octobre, novembre, décembre 2015, janvier, février, mars et juin 2016 qui confirment l'exécution d'un horaire de travail de 38 h 30. La société ALTRAN Technologies qui conteste l'exécution par M. S... d'heures supplémentaires ne produit aucune pièce établissant l'horaire effectivement réalisé par le salarié malgré l'obligation qui lui en est faite par l'article L 3171 - 4 du code du travail ; elle se contente d'affirmer que les jours de RTT n'auraient pas été déduits du décompte de M. S..., ce qui est contredit par les indications portées sur les conclusions qui précisent que les tableaux correspondent aux jours effectivement travaillés, hors congés payés, RTT et maladie. Dans ces conditions, la cour estime que M. S... établit qu'il a effectué des heures supplémentaires qui feront l'objet d'un rappel de salaire calculé conformément aux tableaux figurant dans ses conclusions sur la base du salaire revalorisé conformément au tableau page 8 3e étape des conclusions, ce rappel de salaire étant limité à la période non prescrite, soit à compter du 28 août 2010. La cour réduit en conséquence le rappel de salaire demandé pour l'année 2010 à la somme de 1 648, 50 € de sorte que le rappel de salaire pour heures supplémentaires s'élève à la somme de 32 505, 93 € outre 3 250, 59 € au titre des congés payés y afférents. Elle estime que la société ALTRAN Technologies n'est pas fondée à solliciter la déduction de la majoration opérée par elle à hauteur de 115 % du salaire minimum conventionnel, s'agissant d'un engagement collectif auquel a souscrit l'employeur sur lequel il ne peut plus revenir en arguant des conséquences de son incurie à faire signer une convention de forfait régulière. La société ALTRAN Technologies, déjà condamnée dans d'autres affaires sur la base de l'inopposabilité du forfait en heures, et qui n'a pas modifié les consignes horaires de ses salariés a commis une exécution fautive du contrat de travail qui justifie l'allocation à M. t S... de dommages et intérêts à hauteur de 1 000 € en réparation du préjudice subi par lui, la somme sollicitée étant excessive eu égard au rappel de salaire qui vient d'être alloué du chef des heures supplémentaires ». 1) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier ou du deuxième moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à verser à M. S... une certaine somme à titre d'heures supplémentaires calculée sur la base du salaire revalorisé ; 2) ALORS EN OUTRE QUE en affirmant que M. S... n'avait pas donné son consentement à la convention de forfait, cependant qu'il résultait de l'avenant en date du 26 septembre 2000 et de son annexe que M. S... avait signé à la fois l'avenant mais encore l'annexe précisant les modalités du forfait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS AU SURPLUS QUE ce qui est nul est réputé ne jamais avoir existé et que la nullité emporte la restitution de l'ensemble des prestations effectuées ; qu'en retenant, après avoir jugé que la convention de forfait conclue entre les parties était nulle et en conséquence, octroyé à M. S... diverses sommes au titre des heures supplémentaires, qu'il n'y avait pas lieu de déduire de la somme allouée à M. S... au titre des heures supplémentaires la majoration de salaire imposée par la convention collective SYNTEC en cas de conclusion d'une convention de forfait pour réalisation de mission à hauteur de 115% du minimum conventionnel, la cour d'appel a violé le principe suivant lequel l'acte nul est censé n'avoir jamais existé ; 4) ALORS ENCORE QUE, en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que l'employeur ne pouvait plus revenir sur l'engagement collectif auquel il a souscrit en arguant des conséquences de son incurie à faire signer une convention de forfait régulière, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé le principe suivant lequel l'acte nul est censé n'avoir jamais existé ; 5) ALORS EN OUTRE QUE, en allouant à M. S... la somme de 1000 euros en réparation du préjudice subi au titre de l'exécution déloyale consécutive du contrat de travail, sans caractériser un préjudice distinct de celui réparé par l'allocation de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur. 6) ALORS ENFIN QUE, en relevant, pour condamner la Société ALTRAN à la somme de 1000 euros en réparation du préjudice subi par l'exécution déloyale du contrat de travail que la Société ALTRAN a déjà été condamnée dans d'autres affaires et n'a pas modifié ses consignes horaires, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur.