Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2019, 17-24.462, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-04-03
Numéro d'affaire : 17-24462
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2017-06-30
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. P..., engagé le 18 juillet 2000 en qualité d'ingénieur consultant confirmé par la société ALTRAN technologie, y exerce divers mandats depuis le mois de janvier de l'année 2017 ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen, sur le deuxième moyen en ce qu'il vise les chefs du dispositif condamnant la société à payer une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et ordonnant la classification du salarié à la position 3.1 coefficient 170, sur le troisième moyen et sur le quatrième moyen en ce qu'il vise le chef du dispositif condamnant la société à payer une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen, pris en ses sixième à huitième branches, du pourvoi principal de l'employeur : Vu les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, et l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical, du 23 décembre 2008, applicable au sein du groupe ALTRAN ; Attendu que, pour condamner la société à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire et de droits à congés payés afférents, l'arrêt retient que le calcul de ce rappel, fondé sur cet accord, doit être réalisé sur la base des tableaux versés aux débats par le salarié qui permettent de calculer la moyenne annuelle d'augmentation de salaire des consultants position 2.3 ayant bénéficié d'une augmentation pendant l'année référencée, ce qui correspond à la moyenne d'augmentation des salariés comparables au sens de l'accord de groupe, que le salarié a établi, sur la base d'une comparaison annuelle, de septembre 2008 à avril 2017, un calcul de revalorisation de son salaire fixe par rapport au taux moyen d'augmentation des cadres consultants de sa catégorie, position 2.3, coefficient 150, fixé par les négociations annuelles obligatoires, que ce calcul sera rectifié pour tenir compte du point de départ du calcul du rappel de salaire, soit le mois de mars de l'année 2009 ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le taux d'augmentation dont se prévalait le salarié correspondait au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statut comparable sur les trois dernières années, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et attendu que la cassation à intervenir sur ce moyen emporte la cassation, par voie de conséquence, de la condamnation de la société au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires et de droits à congés payés afférents, critiquée par le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. P... les sommes de 90 406,70 euros à titre de rappel de salaire fixe et de 9 040,67 euros au titre des congés payés afférents, de 43 064,22 euros à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires et de 4 306,42 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu'en ce qu'il fixe à la somme de 5 405,75 euros le salaire mensuel brut du salarié, l'arrêt rendu le 30 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne M. P... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société ALTRAN TECHNOLOGIES PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. V... P... avait été victime d'une discrimination syndicale et d'AVOIR fait droit à ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « En application de l'article L 1132 -1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet de mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en raison de ses activités syndicales et en vertu de l'article L2141-5du même code, l'employeur ne peut rendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de conduite et de répartition du travail, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Et, conformément à l'article L 1134 -1 du code du travail, il appartient au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction utiles. En l'espèce, M. P... présente les éléments de fait suivants qui laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale : - il exerce depuis février 2006 le mandat de membre du comité d'établissement de la société ALTRAN TECHNOLOGIES sous l'étiquette du syndicat CFDT, et de délégué du personnel titulaire. Ces mandats ont été renouvelés en 2011 pour une durée de 4 ans. En 2008, M. P... a été désigné délégué syndical et représentant syndical au CHSCT. Ces mandats ont été renouvelés après les élections professionnelles de 2011 ; - il est toujours classé depuis l'embauche sur la position 2.3 coefficient 150 et n'a fait l'objet depuis 17 ans d'aucune progression hiérarchique, -il a bénéficié entre 2009 et 2016 d'augmentations de salaire inférieures à la moyenne des consultants ayant la même position et le même coefficient, le tableau de comparaison étant celui résultant des Négociations Annuelles Obligatoires ( NAO ) et n'a obtenu de revalorisation salariale qu'en 2012 ( 1, 1 + 0, 5 %), 2014 ( 0, 5 % ), et 2015 ( 0, 2 % ) alors que le taux moyen d'augmentation issu des NAO s'élève à 4, 14 % en 2009, 2, 35 % en 2010, 2, 91 % en 2011, 2, 09 % en 2012, 1, 53 % en 2013, 1, 35 % en 2014 et 1, 45 % en 2015, 1 % en 2016 et 1, 3 % en 2017. En réponse, la société ALTRAN TECHNOLOGIES soutient que M. P... perçoit un salaire largement supérieur à la moyenne de ses collègues à classification et âge égaux, produisant trois tableaux comparatifs des consultants classés l'un même âge, même position, le deuxième des consultants ayant la même ancienneté et le troisième des consultants de même âge, même ancienneté et même position (pièces 13,14 et 15 ), qui permet, selon elle, de démontrer que M. P... perçoit une rémunération supérieure à la moyenne de ces salariés. Elle verse encore aux débats un tableau comparatif de l'évolution des rémunérations des salariés mentionnés dans l'arrêt K... ( consultants 2. 3 position 150, âge comparable). Elle produit également les tableaux NAO des années 2014 à 2016, un tableau intitulé calcul 2012 et 2015 des revalorisations salariales de M. P... ainsi que des tableaux de répartition des salariés ayant obtenu une augmentation de salaire en 2012 et 2013 ainsi qu'un tableau comparatif de coefficient des salariés entrés en 2000. La cour estime, au vu des éléments de fait produits par M. P... qui laissent supposer l'existence d'une discrimination et des éléments versés aux débats par la société ALTRAN TECHNOLOGIES, que cette dernière ne démontre pas par des éléments objectifs le blocage de carrière dont fait l'objet M. P... qui est classé depuis son embauche au même coefficient et sur la même position soit le coefficient 150, position 2.3 de la convention collective Syntec pas plus que la faible augmentation salariale dont il a été l'objet. En effet, elle se contente de démontrer par les 3 tableaux comparatifs des consultants classés, en fonction de leur âge, de leur position, et de leur ancienneté que M. P... perçoit une rémunération supérieure à la rémunération moyenne de sa catégorie, ce qui n'est pas un élément objectif pertinent puisqu'il lui appartient de démontrer, non pas que M. P... perçoit une rémunération supérieure aux consultants de sa catégorie, mais qu'il n'a pas été discriminé dans son évolution de carrière et dans l'augmentation de sa rémunération, comme le fait valoir l'intimé. Sur le tableau intitulé : comparatif avec les salariés mentionnés dans l'arrêt K... (consultants 2. 3 position 150, âge comparable) la cour constate que M. P... est celui des 7 salariés comparés qui bénéficie de l'augmentation salariale la plus faible entre 2009 et 2016 : 98, 05 €, alors que les autres ont bénéficié d'augmentations variant entre 126, 60 €, 248, 49 €, 255, 21 €, 415, 09, 428, 48 €, 793, 58 € ; en pourcentage l'augmentation est de 2,40 % alors que l'augmentation des autres consultants varie entre 3,23 %, 6,65 %, 7,66 %, 12, 51 %, 12, 85 % et 21, 40 %. Il en résulte que la discrimination invoquée sera retenue par la cour par confirmation du jugement entrepris ». (). : « II résulte des explications qui précèdent que depuis 17 ans, date de son embauche, M. P... n'a fait l'objet d'aucune progression de carrière et la société ALTRAN TECHNOLOGIES ne produit aucun élément objectif expliquant cette absence totale de progression, se contentant d'arguer du fait que la demande de repositionnement à la position 3.1 coefficient 170 ne peut aboutir car ce positionnement hiérarchique ne s'applique qu'à 64 salariés de l'entreprise et que l'article 39 de la convention collective Syntec ne prévoit pas de passage automatique à l'ancienneté mais qu'est seulement prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre. La société ALTRAN TECHNOLOGIES ne justifie nullement que M. P... ne puisse être classé sur la position 3.1 coefficient 170 définie comme suit : " ingénieur pu cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent les fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre, non seulement les connaissances sanctionnées par un diplôme mais aussi des connaissances pratique étendues, sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef." Et ce, alors que ce positionnement est celui qui suit le positionnement actuel de M. P..., soit 2.3 coefficient 150 qu'il exerce sans difficulté signalée par la société ALTRAN TECHNOLOGIES depuis 17 ans. Il en résulte qu'il sera fait droit à la demande de positionnement sur la position 3.1, coefficient 170, à compter du jour de la mise à disposition de l'arrêt de la cour, par infirmation du jugement entrepris ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Les articles L. 1132-1 et L.2141-5 du code du travail prohibent toute mesure discriminatoire, qu'elle soit directe ou indirecte, fondée sur l'appartenance ou l'activité syndicale. Cette prohibition s'applique expressément au déroulement de carrière. En cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. V... P... fonde son allégation de discrimination syndicale sur le décrochage de son salaire à compter de ses mandats syndicaux. En ce domaine, l'article L.2141-5-1 fixe les règles suivantes : « En l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant des garanties d'évolution de la rémunération des salariés mentionnés aux 1° à 7° de l'article L.2411-1 et aux articles L, 2142-1-1 et L.2411-2 au moins aussi favorables que celles mentionnées au présent article, ces salariés, lorsque le nombre d'heures de délégation dont ils disposent sur l'année dépasse 30 °/o de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, bénéficient d'une évolution de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, ait moins égale, sur ['ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise. En l'espèce, un accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 est entré en vigueur le 31 mars 2009. L'accord comprend 5 titres ; au Titre 4, Chapitre 2, l'article 1 intitulé « Évolution professionnelle et salariale, garantie de traitement équitable » énonce : « Le Groupe ALTRAN est soucieux, de ne pas pénaliser les représentants du personnel dans le cadre des augmentations de rémunération. Les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés. S'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel, est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés à ancienneté et classification et ou statuts comparables sur les 3 dernières années, le Groupe ALTRAN appliquera ce taux moyen. Dans le cas où, ait terme du processus d'évaluation, le taux d'augmentation du salarié est supérieur au taux moyen, son taux individuel sera appliqué. » L'on notera en premier lieu que loi et accord retiennent comme critère de non-discrimination l'augmentation des rémunérations et non le niveau de celles-ci : les rémunérations des représentants syndicaux ne doivent pas augmenter moins que celles des salariés comparables, quels que soient les niveaux de salaire respectifs. Il importe donc peu que M. V... P... ait abordé ses responsabilités syndicales en 2007 avec un salaire éventuellement supérieur au salaire moyen de sa catégorie professionnelle. En deuxième lieu, s'agissant de l'augmentation de sa rémunération, les parties se réfèrent toutes deux à l'accord d'entreprise mais sont en désaccord sur ses modalités d'application et la mise en oeuvre de la comparaison triennale des taux d'augmentation. Le salarié souligne que la revalorisation résultant de cette comparaison n'est appliquée qu'au bout de la 3ème année, la 1ère et la deuxième années du cycle ne sont pas revalorisées : cela induirait une moins-value défavorable aux salariés concernés qu'il qualifie de discrimination syndicale. L'employeur considère au contraire que la comparaison sur les 3 dernières années ne peut se faire que 3 ans après l'entrée en vigueur de l'accord. De fait, l'article 1 cité plus haut fixe le principe (même processus d'augmentation que les autres salariés) et les modalités de la comparaison de rattrapage (par rapport au taux moyen des trois dernières années constaté pour les salariés comparables) : il ne précise pas à quelle date doit se faire cette comparaison. L'employeur le souligne, le Titre 5 décide sous l'intitulé « Dispositions finales » que « le présent accord est conclu pour une durée indéterminée à compter du 31 mars 2009 » : Pour autant, ces dispositions générales ne précisent nullement que les dispositions relatives à révolution professionnelle et salariale s'appliqueraient à une autre date, différée de 3 ans, que celles relatives par exemple aux modalités de dialogue social. En outre, l'article 2, sous l'intitulé « Suivi annuel », précise que « Une rencontre emmielle aura lieu entre les Organisations syndicales et la Direction dans le courant du mois de janvier, afin d'analyser l'application des dispositions précédentes. » : il serait dépourvu de sens de prévoir un suivi annuel pour un dispositif qui n'aurait vocation à s'appliquer que tous les 3 ans. Enfin, l'employeur ne soutient pas que le processus général appliqué aux autres salariés serait celui d'une augmentation au bout de trois ans, avec gel des rémunérations dans l'intervalle ; au demeurant, le cas de M. V... P... fournit un exemple contraire, avec une augmentation en janvier 2004 et une autre en juillet 2006. Dans ces conditions, l'application annuelle des modalités de rattrapage par comparaison sur trois ans est la seule lecture conforme au principe édicté au premier alinéa de l'article 1 (même processus que les autres salariés), cohérente avec l'article 2, sans contradiction avec le Titre 5, et à même d'assurer une non-discrimination à l'égard des représentants syndicaux. En effet, même si l'on rattrape la moyenne tous les trois ans et seulement à partir de cette troisième année (et pour tout le cycle suivant), les augmentations annuelles intermédiaires sont perdues. La lecture revendiquée et actuellement appliquée par l'entreprise crée donc de fait une discrimination. Or, l'employeur ne dit rien de l'absence de mise en place des rencontres annuelles instituées à l'article 2 de l'accord, alors même que l'organisation syndicale du salarié a vainement réclamé dès août 2010 la vérification et l'application des taux moyens d'augmentation ; le doute est donc permis sur l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination à l'origine de ce choix d'interprétation de l'accord. En conséquence, la discrimination syndicale alléguée s'avère donc bien constituée pour la période postérieure au 31 mars 2009. Le même raisonnement s'applique à la période du 3 er septembre 2008 au 30 mars 2009 : l'entreprise se contente d'opposer qu'elle n'était pas encore tenue par l'accord signé le 23 décembre 2008, alors que les principes édictés par l'article L.2141 -5-1, identiques, étaient déjà en vigueur. Or, l'employeur n'établit pas que le salarié ait bénéficié d'une augmentation importante en 2007 et ne dit rien des mesures qu'il a pu prendre pour ne pas discriminer M, V... P... avant le 31 mars 2009 et depuis sa dernière augmentation en 2006. L'absence d'augmentation, comme de mécanisme protecteur, signe la discrimination syndicale alléguée ». 1) ALORS D'UNE PART, sur les augmentations de rémunération, QUE, en se bornant à retenir, pour dire que M. P... aurait été victime d'une discrimination syndicale relativement à l'augmentation de sa rémunération, que depuis 2009, il aurait bénéficié d'augmentations de salaire inférieures à la moyenne des consultants sans préciser, ni rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quels étaient les taux d'augmentation de sa rémunération avant sa prise de mandat en février 2006 et si celles-ci n'étaient pas déjà, au regard de l'importance de sa rémunération initiale, inférieure aux taux appliqués aux autres salariés, la cour d'appel, qui n'a pas examiné les conditions dans lesquelles l'ensemble de la carrière de M. K... s'était déroulée et si la prise de mandat avait eu effectivement un effet sur sa rémunération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail; 2) ALORS EN OUTRE QUE, en affirmant que la circonstance non contestée que la rémunération de M. P... a toujours été bien supérieure à celle des autres salariés de sa catégorie placés dans une situation comparable n'était pas de nature à justifier le fait qu'il ait bénéficié d'augmentations de salaire moindres que celles obtenues par ses collègues, cependant que si la Société ALTRAN n'avait pas procédé de la sorte, il lui aurait été reproché d'avoir défavorisé les collègues de M. P... n'exerçant pas de fonctions syndicales et plus avant, de remettre en cause l'indépendance du syndicat auquel il appartenait, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail; 3) ALORS SURTOUT QUE en affirmant que M. P... était victime d'une discrimination relativement à sa rémunération alors qu'il résultait du tableau de comparaison des salariés placés dans une situation similaire à la sienne, que celui-ci avait toujours bénéficié d'une des rémunérations les plus élevées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a derechef violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 4) ALORS D'AUTRE PART, s'agissant de l'évolution de la classification QUE, la Société ALTRAN avait soutenu et démontré, sans être contestée, que M. P... ne subissait aucune différence de traitement dès lors que seulement 96 cadres sur 1394 au sein de la Société relevaient de la position 3.1 et que l'essentiel des collègues de M. P... exerçant des fonctions similaires et disposant d'une ancienneté équivalente relevaient également du coefficient 150, position 2.3. de la Convention collective Syntec; qu'en affirmant de manière péremptoire que M. P... avait subi une discrimination syndicale relativement à sa classification sans caractériser, à aucun moment, une différence de traitement et sans rechercher ni préciser quelle était la situation des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 5) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant de manière péremptoire que la Société ALTRAN n'apportait pas de justification objective s'agissant de la classification de M. P... sans répondre au moyen précis et circonstancié développé par la Société ALTRAN laquelle avait démontré, sans être contestée, et pièces à l'appui, que M. P... était traité dans les mêmes conditions que ses collègues placés dans une situation similaire du point de vue de sa classification, dès lors que la quasi-totalité d'entre eux étaient placés au même niveau, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la Société ALTRAN de classer M. V... P... position 3.1. coefficient 170 à compter du prononcé du présent arrêt et de fixer à compter de la même date le salaire mensuel brut de M. P... à la somme de 5405,75 euros et d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à lui verser la somme de 90 406,70 euros à titre de rappel de salaire, somme arrêtée en avril 2017, outre les congés payés afférents ainsi que la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : - sur le principe de la discrimination : aux motifs susvisés. - sur les conséquences : « II résulte des explications qui précèdent que depuis 17 ans, date de son embauche, M. P... n'a fait l'objet d'aucune progression de carrière et la société ALTRAN TECHNOLOGIES ne produit aucun élément objectif expliquant cette absence totale de progression, se contentant d'arguer du fait que la demande de repositionnement à la position 3.1 coefficient 170 ne peut aboutir car ce positionnement hiérarchique ne s'applique qu'à 64 salariés de l'entreprise et que l'article 39 de la convention collective Syntec ne prévoit pas de passage automatique à l'ancienneté mais qu'est seulement prise en considération pour son classement la fonction remplie par l'ingénieur ou le cadre. La société ALTRAN TECHNOLOGIES ne justifie nullement que M. P... ne puisse être classé sur la position 3.1 coefficient 170 définie comme suit : " ingénieur pu cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent les fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre, non seulement les connaissances sanctionnées par un diplôme mais aussi des connaissances pratique étendues, sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef." Et ce, alors que ce positionnement est celui qui suit le positionnement actuel de M. P..., soit 2.3 coefficient 150 qu'il exerce sans difficulté signalée par la société ALTRAN TECHNOLOGIES depuis 17 ans. Il en résulte qu'il sera fait droit à la demande de positionnement sur la position 3.1, coefficient 170, à compter du jour de la mise à disposition de l'arrêt de la cour, par infirmation du jugement entrepris. M. P... fonde ses demandes de rappel de salaire et de prime sur le défaut d'exécution par la société ALTRAN TECHNOLOGIES de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical signé dans l'entreprise le 23 décembre 2008. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 est entré en vigueur le 31 mars 2009, il précise notamment : « le groupe ALTRAN est soucieux de ne pas pénaliser les représentants du personnel dans le cadre des augmentations de rémunération. Les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés. S'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe ALTRAN appliquera ce taux moyen. Dans le cas où, au terme du processus d'évaluation, le taux d'augmentation du salarié est supérieur au taux moyen son taux individuel sera appliqué.» Les parties sont contraires sur l'interprétation de l'accord sur les critères de non-discrimination et ses modalités d'application, comparaison annuelle ou triennale des taux d'augmentation, l'accord ne précisant pas à quelle date doit se faire cette comparaison. L'accord retient comme critère de non-discrimination l'augmentation des rémunérations et non le niveau de celles-ci, les rémunérations des représentants syndicaux ne doivent pas augmenter moins que celle des salariés comparables, quels que soient les niveaux de salaires respectifs, par ailleurs l'accord prévoit à l'article 2 sous l'intitulé suivi annuel « une rencontre annuelle aura lieu entre les organisations syndicales et la direction dans le courant du mois de janvier afin d'analyser l'application des dispositions précédentes» il serait donc dépourvu de sens de prévoir un suivi annuel pour un dispositif qui n'aurait vocation à s'appliquer que tous les trois ans, et, si l'on ne rattrapait la moyenne que tous les trois ans et à partir seulement de la troisième année après la mise en vigueur de l'accord, les augmentations annuelles intermédiaires seraient perdues et créeraient donc de fait une discrimination. Le calcul de rappel de salaire fondé sur l'accord d'entreprise du 23 décembre 2008 sera réalisé par la cour à compter du 31 mars 2009, date d'application de l'accord d'entreprise, et non à compter du 1er septembre 2008, comme le sollicite M. P..., sur la base des tableaux versés aux débats par M. P... intitulés : répartition des salariés ayant bénéficié d'une augmentation de salaire fixe, tableaux émanant de la direction de la société ALTRAN TECHNOLOGIES. Ces tableaux permettent de calculer la moyenne annuelle d'augmentation de salaire des consultants position 2. 3 ayant bénéficié d'une augmentation pendant l'année référencée, ce qui correspond à la moyenne annuelle d'augmentation des salariés comparables au sens de l'accord d'entreprise du 23 décembre 2008 ; les tableaux produits à titre subsidiaire par la société ALTRAN TECHNOLOGIES qui ont été établis sur la base de l'augmentation moyenne de tous les salariés ne peuvent à l'inverse servir de comparatif conforme aux prévisions de l'accord, à savoir le taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années. M. P... a établi, sur la base d'une comparaison annuelle, de septembre 2008, année d'application de l'accord susvisé, à avril 2017, un calcul de revalorisation de son salaire fixe par rapport au taux moyen d'augmentation des cadres consultants de sa catégorie, position 2.3 coefficient 150 fixé par les NAO. Ce tableau sera rectifié pour tenir compte du point de départ du calcul du rappel de salaire, soit mars 2009. Il est ainsi établi que M. P... a perçu pendant la période considérée la somme de 433 715 €, somme rectifiée à 409 235 €, somme comparée au montant de ses salaires affectés de l'augmentation moyenne annuelle fixée par les NAO, soit 499 641,70€, ce qui revient à une différence de rappel de salaire de 90 406, 70 € arrêtée en avril 2017. Dans ces conditions, la cour condamnera la société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. P..., par réformation du jugement entrepris, un rappel de salaire de 90 406,70 €, somme arrêtée en avril 2017 ( mois d'avril compris ), outre 9 040,67 € au titre des congés payés y afférents. La cour ordonnera en outre à la société ALTRAN TECHNOLOGIES de fixer le salaire fixe dû à M. P... à compter du prononcé de l'arrêt, soit du 30 juin 2017, à la somme mensuelle de 5 405,75 € correspondant au montant du salaire fixe mensuel revalorisé à cette date, par application des augmentations moyennes auxquelles M. P... aurait dû prétendre. M. P... ne justifie pas de la réalité d'une discrimination sur le paiement des primes variables qui ne font pas l'objet de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 de sorte qu'il sera débouté de sa demande de rappel de prime par infirmation du jugement déféré. Il sera alloué, en outre, à M. P..., par confirmation du jugement entrepris, et conformément à l'article L 1134 -5 du code du travail, la somme de 12 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait de la discrimination non réparé par le rappel de salaire et le repositionnement pratiqués, la somme sollicitée apparaissant excessive compte tenu de la réalité du préjudice subi et de sa réparation déjà réalisée par le rappel de salaire et le repositionnement effectué, la cour estimant, en outre, que n'est pas applicable à cette demande de dommages et intérêts le minimum de 6 mois de salaire ». ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « M. V... P... sollicite l'indemnisation du préjudice résultant du non-paiement en temps et heure des salaires augmentés qui lui étaient dus, d'une progression hiérarchique bloquée et d'une formation professionnelle tronquée. Il ne produit aucun élément au soutien de ce dernier grief. Concernant sa progression hiérarchique, il est également difficile d'apprécier si un consultant confirmé de son âge et avec son ancienneté aurait déjà dû atteindre l'échelon supérieur. En revanche, il est certain que la non-revalorisation diligente de la rémunération modifie le quotidien et le futur, notamment au regard de la retraite, et crée ainsi un préjudice, qui doit être réparé par l'allocation d'une somme de 12.000 euros ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du chef du premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné à la Société ALTRAN de classer M. P... position 3.1. coefficient 170 à compter du prononcé du présent arrêt, fixé à compter de la même date le salaire mensuel brut de M. P... à la somme de 5405,75 euros et en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à lui verser la somme de 90 406,70 euros à titre de rappel de salaire, somme arrêtée en avril 2017, outre les congés payés afférents ainsi que la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en affirmant que M. P... était fondé, outre un rappel de salaire et son repositionnement, à recevoir la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, sans caractériser le préjudice distinct de celui déjà réparé par le repositionnement et le rappel de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS EN OUTRE, sur l'existence d'une discrimination salariale QUE, en se bornant à retenir, pour dire que M. P... aurait été victime d'une discrimination syndicale relativement à l'augmentation de sa rémunération, que depuis 2009, il aurait bénéficié d'augmentations de salaire inférieures à la moyenne des consultants sans préciser, ni rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quels étaient les taux d'augmentation de sa rémunération avant sa prise de mandat en février 2006 et si celles-ci n'étaient pas déjà, au regard de l'importance de sa rémunération initiale, inférieure aux taux appliqués aux autres salariés, la cour d'appel, qui n'a pas examiné les conditions dans lesquelles l'ensemble de la carrière de M. K... s'était déroulée et si la prise de mandat avait eu effectivement un effet sur sa rémunération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail; 4) ALORS QUE, en affirmant que la circonstance non contestée que la rémunération de M. P... a toujours été bien supérieure à celle des autres salariés de sa catégorie placés dans une situation comparable n'était pas de nature à justifier le fait qu'il ait bénéficié d'augmentations de salaire moindres que celles obtenues par ses collègues, cependant que si la Société ALTRAN n'avait pas procédé de la sorte, il lui aurait été reproché d'avoir défavorisé les collègues de M. P... n'exerçant pas de fonctions syndicales et plus avant, de remettre en cause l'indépendance du syndicat auquel il appartenait, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail; 5) ALORS ENCORE QUE en affirmant que M. P... était victime d'une discrimination relativement à sa rémunération alors qu'il résultait du tableau de comparaison des salariés placés dans une situation similaire à la sienne, que celui-ci avait toujours bénéficié d'une des rémunérations les plus élevées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a derechef violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 6) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE, sur la calcul du rappel de salaire QUE, en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe ALTRAN appliquera ce taux moyen » ; que dans ses écritures, la Société ALTRAN avait soutenu et démontré, sans être contestée, que les calculs de rappel de salaire réalisés par M. P... en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, ne pouvaient être effectués sur la base des documents de la NAO lesquels ne prenaient pas en compte, contrairement aux exigences de l'accord, et tel que cela ressortait des pièces produites par M. P..., l'ancienneté des salariés ce qui aboutissaient à calculer un taux moyen au regard de l'ensemble des salariés relevant de la même classification et non de ceux disposant de la même ancienneté que M. P...; qu'en entérinant purement et simplement les tableaux versés par M. P... aux débats pour calculer le rappel de salaire qui lui était dû, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les taux moyens retenus par M. P... sur la base des NAO avaient, conformément à l'accord, été calculés au regard des seuls salariés disposant d'une ancienneté comparable à celle de M. P..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur ; 7) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en s'abstenant de répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait démontré, sans être contestée, et sur la base des pièces produites par M. P..., que son calcul du taux moyen d'augmentation des rémunérations n'était pas conforme à l'accord collectif dès lors que celui-ci incluait des salariés qui ne disposaient pas d'une ancienneté similaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8) ALORS AU SURPLUS QUE la Société ALTRAN avait encore rappelé que les tableaux annuels NAO sur lesquels M. P... avaient réalisé ses calculs de rappel de salaire ne visaient que les salariés ayant bénéficié d'une augmentation de salaire fixe à l'exclusion de ceux qui n'en avaient pas bénéficié de sorte que le taux moyen calculé sur cette base était nécessairement erroné ; qu'en entérinant les calculs réalisés par M. P..., sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les taux de référence avaient été calculés au regard de l'ensemble des salariés et non pas des seuls salariés ayant bénéficié d'une augmentation de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord sur le dialogue social et syndical, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 9) ALORS EN OUTRE QUE la Société ALTRAN avait démontré que l'accord sur le dialogue social et le droit syndical ne pouvait en aucun cas être interprété comme imposant, tous les ans, de revaloriser, le cas échéant, le taux d'augmentation des représentants du personnel dès lors qu'une telle interprétation aboutirait à permettre aux représentants du personnel de bénéficier, à la différence de leurs collègues de droit commun, d'une augmentation automatique de salaire tous les ans sans rapport avec leurs qualités professionnelles et au surplus, dans des conditions leur permettant d'obtenir des rémunérations exorbitantes en sorte que conformément à l'esprit du texte, seule une revalorisation tous les trois ans au regard du taux moyen des trois dernières années était envisagée par ledit accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si une régularisation annuelle ne serait pas contraire au sens et à l'esprit de l'accord lequel avait pour objet d'assurer une égalité de traitement entre salariés de droit commun et salariés protégés et en aucun cas de permettre une discrimination positive au bénéfice des représentants du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble, le principe A travail égal, salaire égal ; 10) ALORS ENFIN QUE, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que M. P... avait été victime de discrimination s'agissant de sa rémunération emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à verser à M. K... la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. P... la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de l'application d'une clause de non concurrence entachée de nullité ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « L'article 7 du contrat de travail liant les parties dispose : "sauf accord écrit entre les parties, pendant les douze mois suivant la date de cessation du présent contrat, quel que soit le motif de cette cessation, le salarié s'interdit expressément d'intervenir directement ou indirectement, et ce à quelque titre que ce soit, y compris en qualité de salarié et/ou d'indépendant : - au profit du client de la société pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié, et/ou - au profit de clients et / ou prospects pour le (s) quel (s) la société a proposé au salarié de participera un de leur projet ( sic ) au cours des six derniers mois précédant la date de fin du présent contrat." Il appartient à la cour, saisie de la difficulté, de restituer à cette clause sa véritable qualification. La société ALTRAN TECHNOLOGIES est mal fondée à prétendre à la fois qu'il s'agisse d'une véritable clause de loyauté qui éviterait que le salarié ne soit embauché par les clients auprès desquels il a été placé sur les 6 derniers mois et que cette clause ne s'applique qu'en cas de départ ; qu'elle ajoute que cette clause n'a qu'un effet dissuasif, étant destinée à éviter que le consultant en place chez le client ne propose directement ses services aux clients d'ALTRAN et ne détourne le contrat à des fins personnelles. Elle confond ainsi la clause de loyauté qui s'applique pendant la relation de travail et qui interdit au salarié en poste de se livrer à une activité concurrente de celle de son employeur et la clause de non concurrence qui a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité concurrente après la rupture du contrat de travail. Le libellé de la clause de l'article 7 permet à la cour de dire que cette clause qui interdit au salarié d'intervenir auprès de clients ou prospects de la société pendant les 12 mois suivant la cessation du contrat de travail est bien, comme le soutient M. P..., une clause de non concurrence qui est nulle, faute de prévoir une limitation dans l'espace et de comporter une contrepartie financière. Il sera alloué à M. P..., par confirmation du jugement entrepris, en réparation du préjudice lié à la présence dans son contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle la somme de 3 000 € qui indemnisera, comme le soutient justement M. P..., la perte de chance d'accéder à des opportunités professionnelles en s'interdisant de quitter l'entreprise pour exercer une activité qu'il croyait prohibée ». ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE : « La clause de loyauté figurant dans le contrat de travail liant les parties dispose en fait pour la période d'un an au-delà de la fin dudit contrat, et s'analyse donc en une clause de non-concurrence. Or, elle n'est pas assortie d'une contrepartie financière : elle est donc nulle. La présence, dans le contrat de travail, d'une clause nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, ce qui lui permet donc de demander des dommages-intérêts. En effet, en dehors d'un éventuel préjudice à la fin du contrat, le salarié a pu pendant la durée de son contrat s'interdire de quitter l'entreprise pour exercer une activité prohibée à tort par la clause, Seul le salarié qui n'a pas respecté la clause n'est pas en droit de percevoir la moindre indemnisation. Le préjudice de M. V... P... doit ici être réparé par l'allocation de la somme de 3.000 euros ». ALORS QUE, en se bornant, pour accorder d'office une indemnisation au titre du préjudice résultant de l'insertion d'une clause de non- concurrence illicite dans le contrat de travail de M.PORTAL, à relever un préjudice nécessaire résultant de la perte de chance de retrouver un autre emploi en s'interdisant de quitter l'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le préjudice réellement subi par ce dernier de ce chef, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR condamné la Société ALTRAN TECHNOLOGIES à payer à M. P... la somme de 43064,22 euros, outre 4306,42 euros au titre des congés payés y afférents à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires et celle de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE : « Selon l'annexe du 22 juin 1999 de la convention collective Syntec, la société ALTRAN TECHNOLOGIES a proposé à M. P... d'organiser son temps de travail selon la modalité 2 de l'annexe qui aménage la base légale de 35 h hebdomadaires en autorisant un dépassement forfaitaire au plus égal à 10 % dénommé forfait hebdomadaire 38 h 30, en contrepartie d'une rémunération forfaitaire égale à 115 % du salaire minimum conventionnel et de jours de Réduction du temps de Travail (RTT), ramenant le nombre annuel forfaitaire de jours à 217. Il s'agit d'une convention de forfait en heures (38 h 30) assortie d'une garantie portant sur un maximum de jours annuellement travaillés (217) couplée à une rémunération forfaitaire égale à 115 % du salaire minimum conventionnel. Il est constant que le recours à un forfait hebdomadaire en heures nécessite l'accord du salarié concerné qui doit être impérativement donné par écrit conformément à l'article L 3121-40 du code du travail. Si le contrat de travail liant les parties fait expressément référence à un salaire forfaitaire brut mensuel il ne contient aucune convention précise sur l'horaire de travail. Le 12 mars 2001, il a été signé par M. P... une annexe à son contrat de travail intitulée : "Aménagement et Réduction du Temps de Travail : Mode d'Emploi "qui mentionne notamment : - en point 1 : la durée hebdomadaire du travail décrite comme suit : durée légale hebdomadaire du travail de 38 h 30 maximum avec 12 demi - journées non accolables à l'initiative du salarié et 3 à 6 jours à l'initiative de l'employeur ; - en point 2 : la fixation de la base forfaitaire annuelle du travail de 217 jours ; - le point 3 intitulé : politique salariale explique que la mise en place de l'ARTT s'accompagne du maintien des rémunérations et de la poursuite de la politique salariale conduite au sein d'ALTRAN TECHNOLOGIES ; - le point 9 intitulé : cas particulier : durée hebdomadaire du travail de 35 heures prévoit que dans le cadre de conditions particulières, et pour une période donnée, la durée hebdomadaire de travail pourra être fixée à 35 heures et que, pendant cette période, le salarié ne bénéficiera pas de jours ARTT. La cour estime que, contrairement à ce que soutient la société ALTRAN TECHNOLOGIES, la signature par M. P... de l'annexe du 12 mars 2001 ne peut valoir signature d'une convention de forfait au sens de l'article L 3121 - 40 du code du travail. En effet, cette annexe qui fait état d'un forfait en jours sur une base forfaitaire annuelle de 217 jours et qui n'est pas présentée comme une convention individuelle de forfait mais comme un mode d'emploi d'aménagement et de la réduction du temps de travail ne peut valoir convention de forfait au sens de la loi faute pour le salarié d'avoir été alerté sur la nature et le contenu exact de cette annexe dont la société ALTRAN TECHNOLOGIES se prévaut pour considérer qu'il s'agit d'une convention de forfait en heures. Au surplus, la lecture de l'annexe permet de constater des imprécisions sur la durée hebdomadaire de travail, celle ci faisant curieusement état de la "durée légale hebdomadaire du travail de 38 h 30 maximum " ce qui ne permet pas au salarié de savoir si la durée de travail qui s'applique à lui est la durée légale ou une durée conventionnelle fixée à 38 h 30. Il en résulte que la société ALTRAN TECHNOLOGIES ne produit pas de convention de forfait opposable à M. P... de sorte que ce dernier est en droit de revendiquer le paiement des heures supplémentaires effectuées en sus de l'horaire légal de travail de 35 h. Il est rappelé qu'aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. P... verse aux débats ses bulletins de paye qui mentionnent pendant la période non prescrite un horaire de travail de 38 h 30 sur 217 ou 218 jours (au lieu des 217 jours mentionnés dans le document du 12 mars 2001) ; les comptes rendus de réunion des délégués du personnel produits aux débats par M. P... confirment l'exécution par les cadres en modalité 2 de 38 h 30 par semaine sur 218 jours et les procès - verbaux de réunion du comité d'établissement du 19 février et 8 juillet 2008 y font également référence. Il produit encore des synthèses mensuelles d'activité réalisées par l'employeur de novembre 2016 à mars 2017 sur lesquelles est mentionné un horaire de travail de 38 h 30. La société ALTRAN TECHNOLOGIES qui conteste l'exécution par M. P... d'heures supplémentaires ne produit aucune pièce établissant l'horaire effectivement réalisé par le salarié malgré l'obligation qui lui en est faite par l'article L 3171 - 4 du code du travail ; les synthèses d'activité qu'elle produit pour 2016 et 2017 sont les mêmes que celles produites par M. P... ; elles font état d'un horaire de 38 h 30 et les relevés d'activité de M. P... qu'elle verse aux débats ne mentionnent pas l'horaire effectif réalisé par l'intimé. Dans ces conditions, la cour estime que M. P... établit qu'il a effectué des heures supplémentaires qui feront l'objet d'un rappel de salaire calculé conformément aux tableaux figurant dans ses conclusions, ce rappel de salaire étant limité à la période non prescrite, soit à compter du 28 août 2010, comme précisé oralement par son conseil à l'audience. La cour réduit en conséquence le rappel de salaire pour l'année 2010 à la somme de 1 889, 31 € de sorte que le rappel de salaire pour heures supplémentaires s'élève à la somme de 43 064, 22 € outre 4 306, 42 € au titre des congés payés y afférents. Elle estime que la société ALTRAN TECHNOLOGIES n'est pas fondée à solliciter la déduction de la majoration opérée par elle à hauteur de 115 % du salaire minimum conventionnel, s'agissant d'un engagement collectif auquel a souscrit l'employeur sur lequel il ne peut plus revenir en arguant des conséquences de son incurie à faire signer une convention de forfait régulière. La société ALTRAN TECHNOLOGIES, déjà condamnée dans d'autres affaires sur la base de l'inopposabilité du forfait à ses salariés et qui n'a pas modifié les consignes horaires de ses salariés a commis une exécution fautive du contrat de travail qui justifie l'allocation à M. P... de dommages et intérêts à hauteur de 1 000 € en réparation du préjudice subi par lui, la somme sollicitée étant excessive eu égard au rappel de salaire qui vient d'être alloué du chef des heures supplémentaires. Ces condamnations seront prononcées par ajout au jugement frappé d'appel le conseil n'ayant pas été saisi de ces demandes ». 1) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier ou du deuxième moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à verser à M. P... une certaine somme à titre d'heures supplémentaires calculée sur la base du salaire revalorisé après application du taux d'augmentation que M. P... estimait lui devoir être dû ; 2) ALORS ENCORE QUE, en se fondant, pour condamner la Société ALTRAN à verser à M. P... l'intégralité des sommes sollicitées par ce dernier à titre de rappel d'heures supplémentaires à compter de l'année 2010, sur les fiches d'activités versées aux débats par M. P... pour la période allant de novembre à mars 2017, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 3) ALORS AU SURPLUS QUE, en se fondant encore sur les bulletins de salaire faisant mention d'une durée de 38h30 et les comptes-rendus des réunions des délégués du personnel faisant état du temps de travail des cadres de la catégorie de M. P..., cependant que ce dernier, à l'instar de ses collègues, disposaient d'un forfait à 38h30 en sorte qu'il ne pouvait qu'être fait référence à ce forfait, la cour d'appel qui a derechef statué par un motif inopérant, a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 4) ALORS EN OUTRE QUE, en affirmant que la Société ALTRAN se bornait à produire les mêmes synthèses d'activités que M. P... et faisant état d'un horaire de travail de 38h30 et des relevés d'activités lesquels ne mentionnent pas l'horaire effectif réalisé par M. P..., cependant que la Société ALTRAN avait produit le compte-rendu d'activité de M. P... pour la période allant du 1er janvier 2013 au 31 mars 2017, lesquels mentionnaient expressément les heures de travail de M. P..., ses heures de délégation et dont il ressortait sans conteste que celui-ci ne travaillait pas au-delà de la durée légale du travail, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 5) ALORS PAR AILLEURS QUE ce qui est nul est réputé ne jamais avoir existé et que la nullité emporte la restitution de l'ensemble des prestations effectuées ; qu'en retenant, après avoir jugé que la convention de forfait conclue entre les parties était nulle et en conséquence, octroyé à M. P... diverses sommes au titre des heures supplémentaires, qu'il n'y avait pas lieu de déduire de la somme allouée à M. P... au titre des heures supplémentaires la majoration de salaire imposée par la convention collective SYNTEC en cas de conclusion d'une convention de forfait pour réalisation de mission à hauteur de 115% du minimum conventionnel, la cour d'appel a violé le principe suivant lequel l'acte nul est censé n'avoir jamais existé ; 6) ALORS QUE, en affirmant, pour dire que l'employeur n'était pas fondé à solliciter la déduction de la majoration qu'il a opéré à hauteur de 115% du salaire minimum conventionnel, que l'employeur ne pouvait plus revenir sur l'engagement collectif auquel il a souscrit en arguant des conséquences de son incurie à faire signer une convention de forfait régulière, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé le principe suivant lequel l'acte nul est censé n'avoir jamais existé ; 7) ALORS ENFIN QUE, en allouant à M. P... la somme de 1000 euros en réparation du préjudice subi au titre de l'exécution déloyale consécutive du contrat de travail, sans caractériser un préjudice distinct de celui réparé par l'allocation de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 8) ALORS QUE, en retenant, pour dire que M. P... était fondé à obtenir la somme de 1000 euros en réparation du préjudice subi au titre de l'exécution déloyale consécutive du contrat de travail, que la Société ALTRAN avait déjà été condamnée dans d'autres affaires sur la base de l'inopposabilité du forfait et n'a pas modifié les consignes horaires, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les dispositions de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur.Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour M. P... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à l'annulation des sanctions disciplinaires prononcées les 24 mars 2016 et 27 mars 2017 et à l'octroi de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE M. P... a fait l'objet, comme d'autres représentants du personnel, de deux avertissements pour n'avoir pas respecté, le 10 mars 2016 et le 10 février 2017, en dépit de plusieurs mails notifiés par la direction de l'entreprise, l'interdiction d'organiser des réunions syndicales dans les locaux de travail et pendant le temps de travail ; qu'il ne conteste pas l'organisation de ces réunions ; que les articles L. 2142-10 et 11 du code du travail prévoient l'interdiction d'organiser des réunions syndicales dans les locaux de travail et pendant le temps de travail et aucun accord n'a été trouvé entre la société ALTRAN et les organisations syndicales pour l'organisation d'une réunion mensuelle dans l'enceinte de l'entreprise en dehors des locaux de travail ; que la société ALTRAN était en droit de sanctionner ces faits, s'agissant de la violation de la loi sur l'organisation de l'activité syndicale dans l'entreprise, intervenue malgré des rappels de l'employeur, et que les deux avertissements constituent une sanction proportionnée aux faits reprochés à M. P... ; 1° ALORS QU'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que les faits reprochés à M. P... s'inscrivaient dans l'exercice de son mandat représentatif ; qu'en le déboutant de sa demande d'annulation des sanctions sans caractériser un abus, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1333-2 et du code du travail ; 2° ALORS QUE le salarié faisait valoir que les deux réunions en cause avaient eu lieu dans un hall de l'immeuble « Centreda », espace dit « parties communes » et non géré par la société ALTRAN ; qu'en affirmant que les réunions ont eu lieu dans les locaux de travail, sans examiner, comme elle y était invitée, si l'endroit où elles s'étaient tenues constituaient effectivement des locaux de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2142-10 du code du travail.