Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 24 octobre 2019, 18-21.202, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2019-10-24
Numéro d'affaire : 18-21202
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2018-06-12
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 12 juin 2018), que le syndicat des copropriétaires de la résidence Victoria Surf a assigné la société le Chapeur, aux droits de laquelle se trouve la société les Greniers de Sophie, propriétaire du lot n° 35 (devenu 693 et 694), situé au niveau de la piscine, et du lot n° 39, situé au niveau supérieur, ainsi que sa locataire, la société Antares, aux droits de laquelle se trouve la société Sebra, en condamnation à enlever de la terrasse située devant les lots n° 693 et 694, tous les objets et meubles installés sans droit sur cette partie commune et à lui payer des dommages-intérêts ; que la société Sbegi, propriétaire de plusieurs lots dans cette résidence, est intervenue volontairement aux côtés du syndicat des copropriétaires ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra font grief à l'arrêt d'accueillir la demande ; Mais attendu qu'en application de l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires peut agir, conjointement avec un ou plusieurs copropriétaires, en vue de la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble et que l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action ; qu'ayant constaté que l'assignation visait à préserver les parties communes de la copropriété de tout empiétement et à garantir les autres copropriétaires des manquements de la société les Greniers de Sophie au règlement de copropriété, qui définissait les terrasses, la piscine et tous ses accessoires, les escaliers desservant plusieurs lots comme des parties communes, la cour d'appel en a souverainement déduit que le syndicat des copropriétaires et la société Sbegi justifiaient d'un intérêt à agir ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu que les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra font le même grief à l'arrêt ; Mais attendu que, la cour d'appel n'ayant pas énoncé que la société les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'aucun droit de jouissance exclusive sur la dalle terrasse au niveau de la piscine au motif qu'un précédent propriétaire aurait renoncé à ce droit au profit de la commune de Biarritz, ni que cette société ne pouvait bénéficier d'un droit de jouissance exclusif au motif qu'il s'agissait d'une partie commune de la copropriété, mais retenu, par motifs propres et adoptés, que la renonciation, par son auteur, à la jouissance exclusive concernait la dalle-terrasse édifiée sur le domaine de la commune, surplombant le boulevard du général de Gaulle et que le lot n° 39 bénéficiait de la jouissance de deux autres terrasses, le moyen manque en fait ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu que les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra font grief à l'arrêt de limiter leur droit de jouissance exclusive s'exerçant sur deux terrasses ; Mais, attendu qu'ayant retenu que c'était en application du règlement de copropriété, dont il n'est pas argué de dénaturation, que les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra devaient permettre aux autres copropriétaires d'utiliser l'escalier descendant de la galerie marchande et de l'escalier extérieur qui montait de la terrasse piscine à la terrasse située devant le lot n° 39, en passant par un palier intermédiaire, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à un moyen que ses constatations rendaient inopérant, a pu en déduire qu'un passage suffisant devait être laissé aux copropriétaires sans être gênés par des tables et des chaises ou autres équipements ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés les Greniers de Sophie et Sebra et les condamne à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence Victoria Surf la somme globale de 3 000 euros et à la société Basque d'exploitation et de gestion d'immeubles commerciaux professionnels (Sbegi) la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés les Greniers de Sophie et Sebra PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut du droit d'agir du syndicat des copropriétaires et de la SGEBI et d'AVOIR constaté que la SCI Les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'un droit à une jouissance exclusive au titre de ce lot n° 39 que sur deux portions de terrasses situées, l'une devant ce lot et l'autre en contrebas de quelques marches, tel que représenté en jaune sur le plan n° 3 de l'expert, d'AVOIR dit que la SCI Les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'aucun droit de jouissance sur la dalle-terrasse située au niveau piscine et de lui AVOIR ordonné de retirer sous astreinte dans les quinze jours de la signification du jugement, toute objet déposé (chaises, tables, jardinièresetc.) par elle ou ses ayants-droit sur la dalle-terrasse située au niveau piscine ; AUX MOTIFS QUE la cour a enjoint au SDC RESIDENCE VICTORIA SURF et à la SBEGI de justifier de la propriété de la dalle terrasse niveau piscine et la terrasse en façade de mer puis de s'expliquer sur leur qualité à agir à l'égard de la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE ; que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE qui, avant cette décision, n'avait jamais contesté le droit d'agir du SDC RESIDENCE VICTORIA SURF, s'empare de la question posée dans l'arrêt du 31 mai 2013, et demande au visa de l'article 122 du code de procédure civile, à la cour de constater qu'eu égard à la position de la mairie de BIARRITZ, le SDC RESIDENCE VICTORIA SURF ne rapporte pas la preuve de ce que la dalle terrasse niveau piscine appartient à la copropriété ; que l'article 125 du code de procédure civile prévoit que la fin de non-recevoir du défaut de droit d'agir définie par l'article 122 du code de procédure civile comme résultant en particulier du défaut de qualité ou défaut d'intérêt, peut être soulevée d'office, et l'article 123, qu'elle peut être soulevée en tout état de cause ; qu'en tout état de cause, c'est la cour qui a invité les parties à s'expliquer sur ce point ; que cependant dès lors que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE ne conteste pas être copropriétaire au sein de l'ensemble immobilier VICTORIA SURF, elle ne peut dénier au SDC RESIDENCE VICTORIA SURF, le droit de s'assurer qu'en tant que membre de la copropriété, elle exerce ses droits, en respectant le règlement de copropriété et les droits des autres résidents ; que l'assignation introductive d'instance visait à préserver les parties communes de la copropriété de tout empiètement, d'y interdire tout empiètement et de garantir les autres copropriétaires des manquements de la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE au règlement de copropriété ; que l'évolution des prétentions des parties, les décisions rendues dans cette affaire ainsi que la complexité du litige due en grande partie à la rédaction des actes de propriété, induisent que la SDC RESIDENCE VICTORIA SURF, qui a d'ailleurs été autorisée à mener cette action en justice par des assemblées générales de copropriétaires avait le droit d'agir pour faire déterminer l'étendue des parties communes de la copropriété et faire préciser les droits réellement attachés aux lots 35 et 39 dans le cadre de sa mission de gestion de l'ensemble de la copropriété ; que le règlement de copropriété définit toutes les terrasses accessibles ou non accessibles, la piscine et tous ses accessoires, les escaliers desservant plusieurs lots comme des parties communes générales (page 8) ; qu'il importe donc peu de savoir qu'en définitive, rétrocession par la mairie, de la fraction de la terrasse subsistant après la destruction de la passerelle construite sur le domaine public, au-dessus du boulevard du General de Gaulle, n'a pas encore été régularisée par acte authentique ; que la mairie de BIARRITZ ne formule d'ailleurs aucune action en revendication sur une partie quelconque de l'ensemble immobilier VICTORIA SURF ; que la Ville ne remet pas davantage en cause l'engagement qu'elle a pris en signant le protocole d'accord passé le 6 novembre 1973 avec la SCI HOTEL VICTORIA tel qu'il est visé dans le règlement de copropriété auquel il est intégré comme toute autre clause ; que ledit protocole dont les termes sont repris dans le protocole de 1976, ne mentionne pas de date-butoir, pour formaliser l'accord de rétrocession amiable de la partie de la dalle-terrasse concernée ; que d'ailleurs, M. C... représentant de la mairie hors des opérations d'expertise, à lui-même remis à M. U..., une copie du second protocole de 1976 ; que quant au droit d'agir de la SBEGI, il ne saurait être davantage remis en question, s'agissant d'un des copropriétaires du même ensemble immobilier se joignant à une instance introduite par le syndicat des copropriétaires pour la préservation des parties communes et invoquant un préjudice personnel et direct du fait de l'appropriation d'une partie commune ; que du reste, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE n'explique pas quel serait son propre droit d'agir si la copropriété dont elle est l'un des membres, n'est pas propriétaire des parties de terrasse sur lesquelles elle revendique un droit de jouissance ; que la fin de non-recevoir invoquée par la SDC RESIDENCE VICTORIA SURF et la SARL SEBRA étant sans fonde ment, elle doit être en conséquence écartée ; ALORS QU'un syndicat des copropriétaires ou un copropriétaire n'ont pas qualité pour agir en cessation de l'occupation illicite d'une partie de l'immeuble dont le syndicat n'est pas propriétaire ; qu'en jugeant, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir du syndicat de la Résidence Victoria Surf, qu'il importait peu que la rétrocession au syndicat de la fraction de terrasse sur laquelle la SCI Les Greniers de Sophie exerçait un droit de jouissance n'ait jamais été régularisée par la mairie de Biarritz, comme cela avait été prévu dans une convention de 1973 mentionnée dans le règlement de copropriété (arrêt page 12, al. 2) et que le syndicat aurait nécessairement « le droit de s'assurer qu'en tant que membre de la copropriété, [l'exposante] exerce ses droits, en respectant le règlement de copropriété et les droits des autres résidents » (arrêt, page 11, antépénultième al.) quand, s'agissant d'une action visant à faire cesser l'occupation d'une partie commune (arrêt page 11, pénultième al.), le syndicat devait justifier de sa propriété sur cette partie de l'immeuble et, partant, de sa rétrocession, prévue par le règlement de copropriété, par la mairie de Biarritz au syndicat, la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l'article 32 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la SCI Les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'aucun droit de jouissance sur la dalle-terrasse située au niveau piscine et de lui AVOIR ordonné de retirer sous astreinte dans les quinze jours de la signification du jugement, toute objet déposé (chaises, tables, jardinièresetc.) par elle ou ses ayants-droit sur la dalle-terrasse située au niveau piscine ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le règlement de copropriété fait la loi entre les parties copropriétaires ; qu'en page 4, le règlement de copropriété relate une convention du 6 novembre 1973, entre le promoteur, la SCI HOTEL RESIDENCE VICTORIA, et la Ville le Biarritz : " - Dalle terrasse cote mer - La SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE HOTEL RESIDENCE VICTORIA est obligée aux termes de ladite convention de construire à ses frais exclusifs la partie de la terrasse et la passerelle figurant au plan n° 105 ci-annexé. Il a été stipulé à ladite convention que dès achèvement, la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE HOTEL RESIDENCE VICTORIA devra remettre à la Ville de Biarritz la fraction de dalle terrasse qui, après réception, deviendra la propriété de celle-ci. Toutefois la Ville a accepté que le promoteur devienne propriétaire par voie de "rétrocession amiable et gratuite" de la fraction de la dalle terrasse située devant le local pouvant être utilisée à usage de snack-bar, à la cote NGF 13,64 (cette fraction de dalle terrasse est figurée sous périmètre limité en rouge au plan n° 104 ci-annexé et fera partie du lot 39 de l'état descriptif de division ci-après) "; que le lot 35 (plan 104 figurant en annexe du règlement de copropriété) est défini comme : " un ensemble de locaux commerciaux pouvant être utilisés à usage restaurant "snack" situé au niveau piscine comprenant : salle de restaurant en façade sur mer, cuisines, locaux à usage de dépôt, chambre froide, préparation de la pâtisserie, sanitaires " ; que le lot 35 a été renommé en lots 693 et 694 puis ces lots ont été réunis et forment actuellement le lot 725 ; qu'il n'inclut pas la jouissance d'une terrasse ; qu'en tout état de cause, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE déclare ne pas revendiquer de droit de jouissance exclusif sur la dalle terrasse du niveau piscine au titre du lot 35, et la SEBRA conclut dans le même Sens ; que le règlement de copropriété définie le lot 39 comme un ensemble de locaux commerciaux situés au niveau intermédiaire inferieur et pouvant être affecté à l'installation de restauration de plein air, bénéficiant d'un « Droit à la jouissance exclusive de le fraction de terrasse en façade de mer, délimitée au plan ci-annexé par les lettres, Ce lot bénéficiera en outre de la jouissance exclusive de la dalle terrasse sous périmètre délimité en rouge au plan ci-annexé, en prolongement de celle dont il a déjà la jouissance, et devant cédée par la VILLE DE BIARRITZ comme il a été dit à la convention passée avec celle-ci et analysée au régiment de copropriété » ; que ce droit de jouissance exclusif du lot 39 n'est pas contesté par le SDC RESIDENCE VICTORIA SURF et la SBEGI en ce qui concerne ce quo le syndicat appelle dans ses dernières conclusions, « 1er droit de jouissance » portant sur la fraction de terrasse en façade de mer, qui est donc cette terrasse sur laquelle le lot 39 a un accès direct ; que le tribunal et la cour dans son arrêt du 31 mai 2013 ont relevé qu'il existait une difficulté persistant aujourd'hui, résultant du fait que l'original du règlement de copropriété et les plans annexes ne portent pas la mention d'une délimitation par les lettres ABCDEF et pas davantage de délimitation faite en rouge des droits de jouissance attachés au lot 39 ; que la mairie de BIARRITZ interrogée à plusieurs reprises, a également indiqué ne pas être en possession desdits plans annotés ; que l'expert, M. U..., confirme dans son rapport, que les parties n'ont jamais été en mesure de lui fournir des plans portant ces délimitations ; qu'il a cependant considéré au vu des documents qui lui ont été communiqués, que l'acte de 1989 montrait la renonciation de jouissance de la terrasse, objet du litige, par la SCI LE SURF, et que le plan annexe à l'acte d'achat passe en 2001 entre la SCI LE CHAPEUR et la SCI TAUFILS délimitait précisément la fraction de terrasse en jouissance exclusive du lot 39, et il en a conclu que le propriétaire du lot 39 excédait ses droits en faisant usage également de la terrasse du niveau piscine ; qu'en revanche, la jouissance de la terrasse située au niveau intermédiaire et à laquelle donne accès la porte du local défini comme le lot 39, n'est pas contestée par les autres parties, mais le SDC RESIDENCE VICTORIA SURF et la SBEGI demandent que la partie de jouissance attachée au lot 39 soit limitée pour laisser un périmètre au bas de l'escalier descendant de la galerie marchande ; qu'en réalité, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE qui réunit dans son patrimoine, à la fois le lot 39 et le lot 35, entend voir juger que par l'analyse des actes, l'examen des plans de la copropriété, les témoignages et le bon sons, le règlement de copropriété a entendu conférer au propriétaire du lot 39 un droit de jouissance sur la terrasse de la piscine, si étendu que toute la surface située devant le lot 35 en ferait partie intégrante ; qu'ainsi l'installation des tables et chaises placées sur la dalle terrasse piscine devant le snack auquel est dédié le lot 35, ne constituerait pas une appropriation irrégulière ; que si les actes successifs de vente du lot 39 comportent pour certains, des inexactitudes relatives à la consistance des droits attachés à ce lot ; qu'il n'en demeure pas moins qu'un copropriétaire vendeur ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en a lui-même acquis, et que seule une délibération prise par une assemblée générale des copropriétaires selon les règles de majorité applicables, pour autoriser une modification des lots définis par le règlement de copropriété qui doit être à son tour modifié ; que les droits attachés à la propriété du lot 39 sont donc strictement délimités par le règlement de copropriété, qui ne crée aucun lien juridique ou ne fait même aucun rapprochement entre la destination de ce lot du niveau intermédiaire, et celle du lot 35 situé au niveau de la piscine ; qu'à ce stade du litige, il reste à savoir si du seul fait de la propriété du lot 39, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE peut exploiter la terrasse niveau piscine dans le cadre d'un droit de jouissance exclusif dont elle bénéficierait ; que le tribunal a parfaitement analysé les documents qui lui étaient remis et a validé les conclusions déposées par l'expert, M. U... ; que le premier juge a ainsi reconnu à l'exploitant du lot 39 le droit de jouissance exclusive sur une zone incluant la terrasse du niveau intermédiaire de laquelle accède par une porte, et qui est desservie par une premier volet de 4 marches donnant sur un palier intermédiaire relié à un grand escalier descendant sur la terrasse et la piscine (cf photos du constat pièce 13 du SDC) ; qu'aucun droit de jouissance exclusive conventionnel n'a donc été retenu en faveur de la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE sur la dalle terrasse niveau piscine ; que sur cette partie de la copropriété (plan 104), le premier juge a en effet considéré que la SCI LE SURF qui était alors propriétaire du lot 39, avait renoncé au profit de la Ville de BIARRITZ par acte du 3 mai 1989 à l'intégralité du droit de jouissance qui lui avait été conféré sur la passerelle surplombant le boulevard Général de Gaulle et qu'elle a été indemnisée pour cette renonciation ; que c'est ce droit de jouissance que le SDC nomme « 2ème droit de jouissance », estimant qu'effectivement, du fait de la renonciation actée en 1989, la SCI LE SURF n'a pu transmettre aucun droit sur la partie de la construction édifiée sur le domaine public ; que dans le dossier du SDC RESIDENCE VICTORIA SURF, se trouve la photographie de la façade de la résidence avant 1992, ce qui permet de voir l'ouvrage dans son ensemble avant sa démolition ; que le plan n° 1 du rapport d'expert de M. U... permet de visualiser la consistance dudit ouvrage et peut être utilement comparé avec le plan n° 2 qui montre clairement la configuration des lieux avec cette démolition ; que ces plans de même que les observations objectives de l'expert ne sont sérieusement remis en cause par aucune autre pièce du dossier ; que la cour relève, au surplus, que l'acte passé le 3 mai 1989 entre la mairie et la SCI LE SURF est clair et non susceptible d'interprétation ; que l'acte : - rappelle en liminaire que la SCI LE SURF a acquis le lot 39 de la SOCIETE DE GESTION IMMOBILIERE ET HOTELIERE le 1er avril 1977 ; - donne la consistance du lot 39 situé au niveau intermédiaire ; - confirme le droit à la jouissance exclusive de la fraction de terrasse en façade de mer ;- sur le droit de jouissance sur la dalle terrasse " en prolongement de celle dont il a déjà la jouissance, et devant être cédée par la VILLE DE BIARRITZ comme il a été dit dans la convention passée avec celle-ci et analysée au règlement de copropriété (...)" il formalise la renonciation pure et simple de la SCI LE SURF à la jouissance exclusive attachée au lot 39 de la dalle-terrasse ; que l'analyse du second protocole d'accord conclu 24 avril 1976 entre la Ville de BIARRITZ et SCI HOTEL VICTORIA confirme que la partie de la terrasse concernée par les accords de rétrocession a été construite côté mer et prolonge au-dessus du trottoir appartenant au domaine, public, la dalle de la piscine construite dans le cadre de l'édification bâtiment entier que c'est pour permettre aux résidents de l'immeuble d'accéder au parking alors construit en bord de mer que la mairie avait autorisé le promoteur a créer une passerelle au-dessus du boulevard du Général de Gaulle, sur le domaine public en 1992, la passerelle a été détruite et il ne subsiste qu'une avancée pourvue d'un escalier de chaque cote descendant sur le boulevard (cf clichés du constat d'huissier dressé le 21 octobre 2013 - pièce 18 du SDC) ; qu'outre le fait que la SCI LE SURF a renoncé en 1989 à toute partie de la passerelle construite sur le domaine public, les escaliers sont une partie commune de la copropriété, ressortissant du pouvoir de gestion du syndicat des copropriétaires ; qu'ainsi, comme l'a pertinemment juge le tribunal, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE n'a aucun droit de jouissance exclusif sur la terrasse de la piscine sur laquelle est situé son lot 35, puisqu'il s'agit d'une partie commune de la copropriété, que tous les copropriétaires peuvent utiliser conformément au règlement de copropriété ; qu'il est vrai que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE a produit des éléments faisant état de ce que les précédents propriétaires et exploitants du lot 39 avaient bénéficié d'une certaine tolérance qui leur avait permis de disposer des tables et des chaises, même autour de la façade du lot 35 ; que cette tolérance ne s'identifie pas à un droit puisque l'assemblée générale des copropriétaires n'a pas autorisé une telle occupation et que le règlement de copropriété ne le prévoit ni pour le lot 35 ni pour le lot 39 ; que des lors, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE et la SARL SEBRA doivent être déboutées de leurs demandes principales tendant à voir reconnaitre que le lot 39 bénéficie d'un droit de jouissance exclusif sur la dalle terrasse niveau piscine ; que rien ne lui permet de disposer des tables et des chaises au niveau piscine, quand bien même cette occupation ne porte pas atteinte à la sécurité de l'établissement ; qu'en conséquence, la cour confirmera le jugement en ce qu'il a dénié tout droit de jouissance exclusif au lot 39 à propos de la dalle terrasse niveau piscine et retenu que le droit de jouissance exclusif attaché au lot 39 doit s'exercer sur les deux parties de la même terrasse reliées par une volée de quatre marches, conformément au plan n° 3 dressé par M. U... ; AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'en premier lieu, il résulte de l'acte de vente LE SURF/ LE CHAPEUR en date du 14/04/2000, portant sur les lots 693, 694, et 699, qu'aucun droit de jouissance aux terrasses ne se trouve conféré à celui-ci bien que le litige porte précisément sur l'utilisation de la dalle-terrasse au niveau piscine sur laquelle donnent ces trois lots ; que dès lors, comme le soutient la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE, seul le lot n° 39 ultérieurement vendu par acte du 29/10/2001 à la SCI LE CHAPEUR et qui lui a été ensuite cédé en 2005, peut être concerné par un droit de jouissance des terrasses dont il convient donc de rechercher l'assiette, à travers les différents actes ou documents produits et l'expertise ; que si la charge de la preuve incombe au syndicat des copropriétaires demandeur, en l'occurrence, le syndicat des copropriétaires prouve amplement que les terrasses sont des parties communes - ce qui ne lui est pas contesté - et il appartient bien alors, à la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE de prouver l'existence et l'emprise du droit de jouissance dont elle se prévaut comme étant attaché à son lot n° 39 ; qu'aux termes d'une convention signée le 06/11/1973 entre le promoteur de l'immeuble à construire et la ville, la SCI Hôtel Résidence Victoria s'était obligée à construire à ses frais exclusifs la portion de dalle-terrasse et la passerelle figurant sur un plan n° 105 annexé ; que dès achèvement, le promoteur devait remettre à la ville cette fraction de la dalle-terrasse devenant la propriété de la commune laquelle avait accepté que le promoteur devienne propriétaire par voie de rétrocession amiable et gratuite, d'une fraction de la dalle-terrasse située devant le local pouvant être utilisée à usage de snack bar, à la cote NGF 13,64 (cette fraction de la dalle terrasse étant figurée sous périmètre délimité en rouge au plan n° 104 annexé) et pour faire partie du lot 39 de l'état de division) ; que c'est ainsi que le règlement de copropriété du mois de décembre 1974, porte en page 4, le rappel de cette convention de 1973 et décrit le lot n° 39 ainsi qu'il suit : « divers locaux commerciaux situés au niveau intermédiaire inferieur et pouvant être affecté à l'installation de restauration de plein air, droit à la jouissance exclusive de le fraction de terrasse en façade de mer, délimitée au plan ci-annexé par les lettres, ce lot bénéficiera en outre de la jouissance exclusive de la dalle-terrasse sous périmètre délimité en rouge au plan ci-annexé, en prolongement de celle dont il a déjà la jouissance, et devant cédée par la Ville de Biarritz comme il a été dit à la convention passée avec celle-ci et analysée en tête des présentes [] » ; qu'au vu de ces éléments, le lot n° 39 avait donc droit à la jouissance de deux portions de terrasse l'une figurée sur un plan délimité par des lettres, l'autre situé en prolongement, délimitée sur un plan 104 par un liseré rouge devant être rétrocédé par la ville ; que la communication des plans aurait permis au tribunal de matérialiser facilement l'emplacement de ces droits de jouissance ; que malheureusement, en dépit des demandes adressées aux parties et des réclamations faites par l'expert dans le cadre de sa mission, il a été impossible d'obtenir ce plan n° 104 comportant la délimitation suivant un liseré rouge, de la jouissance de la terrasse par un propriétaire du lot n° 39 ; que les parties n'ont pas davantage produit le plan délimité par des lettres le droit de jouissance de la fraction de terrasse en façade sur mer ; que par ailleurs, les plans annexés au règlement de copropriété n'ont pas été produits; que cependant, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE prétend produire le plan du niveau 104 correspondant au niveau piscine qui était annexé au règlement de copropriété et qui, selon elle, diffère du plan figurant en annexe 10 du rapport d'expertise portant une date du 13/03/1979 ; que si l'on peut, avec la SCI, constater qu'en effet, le plan figurant en annexe 10 du rapport de l'expert ne peut correspondre au plan d'origine censé figurer en annexe du règlement de copropriété antérieur de plusieurs années, et si ce plan correspond en réalité à un projet de modification du niveau piscine en date du 26/05/1976, force est de constater qu'on cherche vainement dans les pièces de la SCI, le plan qu'elle annonce comme étant celui annexé au règlement de copropriété puisqu'en effet, le plan qu'elle produit elle-même, sous cote, est exactement le même que celle figurant dans le rapport d'expertise et il ne peut s'agir du plan annexé au règlement de copropriété ; que cela étant, ce plan, postérieur au règlement de copropriété, n'est pas dépourvu d'intérêt et va totalement à l'encontre de la thèse soutenue par la SCI puisqu'il fait figurer la présence de tables et de chaises, non pas au niveau piscine, mais sur une terrasse qui faisait passerelle au-dessus du boulevard du Général de Gaulle longeant la mer ; que cet élément est à rapprocher d'un acte du 03/05/1989 lequel, après avoir rappelé préalablement qu'une convention intervenue entre la SCI HÔTEL VICTORIA, la SGIH et la SIOP avait constaté que la dalle-terrasse sur laquelle la jouissance avait été consentie au propriétaire du lot n° 39 avait bien été réalisée, a régularisé l'abandon par la SCI LE SURF alors propriétaire de ce lot, au profit de la Ville de Biarritz, de son droit de jouissance sur cette dalle-terrasse moyennant le paiement d'une indemnité de 200 000 francs par la commune après que cette dernière ait, elle-même obtenu cette somme de la SCI HOTEL VICTORIA ; que cet acte précise que la jouissance initialement prévue s'appliquait à un ouvrage édifié sur le terrain de la commune dont la cession par cette dernière au profit de la SCI LE SURF n'était en fait jamais intervenue et qu'en conséquence, elle ne pouvait concerner la copropriété de la résidence Victoria Surf ; qu'il s'évince de ces éléments, que quelques obstacles - dont la nature n'a pas été précisée mais probablement juridiques - ont empêché la rétrocession à la copropriété, de la dalle-terrasse édifiée sur le domaine de la commune sur laquelle un droit de jouissance avait initialement été consenti au profit du lot n° 39 de la copropriété ; que par ailleurs, il résulte de ces éléments, que la SCI LE SURF, alors propriétaire de ce lot a été indemnisée de la perte de ce droit de jouissance ; que selon toute vraisemblance, ce droit de jouissance parfait sur la terrasse surplombant le boulevard du General de Gaulle propriété de la commune, laquelle a, selon le dossier été démolie en 1992 ; qu'en conséquence, la SCI LE SURF a perdu en 1989 tout droit à la jouissance de cette portion de terrasse ne laissant subsister que celle dépendant de la copropriété ; qu'elle ne pouvait donc, de bonne foi, consentir plus de droit qu'il ne lui en restait par suite de l'abandon régularisé ci-dessus et indemnisé ; que s'il est vrai que la vente de ce lot consenti par l'acte du 29/10/2001 intervenu entre la SCI TAUFILS et la SCI LE CHAPEUR ne mentionne pas l'acte d'abandon du 03/05/1989 et désigne le lot 39 tel qu'il est resté dans le règlement de copropriété, en revanche, cet acte comportait une annexe 10 montrant un plan du lot n° 39 et des portions de terrasses situées au droit de ce lot en front de mer, l'une au niveau du lot figurant sous un numéro 3 mentionnant " fraction (au singulier) de terrasse en jouissance exclusive du lot n° 39 ", l'autre, situé en prolongement et en contrebas d'une volée de trois marches, figurant sous un numéro 2 et ne comportant aucune mention ; que selon ce plan, il apparait que seul ces deux portions de terrasse ont été concédées en jouissance, faute de quoi, on ne comprendrait pas la présence de cette annexe à cet acte de vente ; qu'en tout état de cause, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE a, quant à elle, été parfaitement informé de la situation par son acte de vente du 29/08/2005 désignant le lot ainsi qu'il suit " divers locaux commerciaux situés au niveau intermédiaire inférieur et pouvant être affectés à l'installation de restauration de plein air et le droit à la jouissance exclusive de la fraction de terrasse en façade sur mer ; et la jouissance exclusive de la dalle-terrasse, précision étant ici faite, au sujet de ce lot n° 39, qu'aux termes du règlement de copropriété ci-après visé, le lot n° 39 susvisé bénéficiait en outre de la jouissance exclusive de la dalle-terrasse, en prolongement de celle dont il a déjà la jouissance et devant être cédée à la ville de Biarritz ; qu'aux termes d'un acte reçu par Me K... G... notaire à Biarritz, le 03/05/1989, publié [...] la SCI LE SURF, alors propriétaire du lot n° 39 a abandonné le droit à la jouissance de cette dalle-terrasse en prolongement de celle dont ladite société avait déjà la jouissance, du fait que ce droit s'appliquait à un ouvrage qui n'avait jamais été édifié sur le terrain de la commune de Biarritz et ne concernait en aucune manière, la copropriété de la résidence Victoria SURF "; que dès lors, c'est en vain que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE croit pouvoir se prévaloir du fait que le règlement de copropriété n'a pas été modifié, comme d'une preuve que la jouissance qui lui a été concédée sur une portion de la dalle-terrasse de la piscine ; que le règlement de copropriété fait état d'une portion de dalle-terrasse située devant le local pouvant être utilisé à usage de snack-bar, c'est-à-dire devant le lot n° 39 ; qu'il suffit de regarder les plans fournis pour constater que la dalle-terrasse du niveau piscine ne se situe pas devant le lot n° 39, mais sur le côté de ce lot et en contrebas ; que la dalle-terrasse du niveau piscine n'est donc manifestement pas celle sur laquelle le droit de jouissance avait été consenti ; qu'en définitive, au vu de la motivation qui précède, la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE ne rapporte pas la preuve qu'elle est titulaire d'un droit de jouissance sur la dalle-terrasse du niveau piscine de la copropriété, droits affectés au lot 39 qu'elle a acquis étant clairement limités depuis 1989, du fait de la renonciation - moyennant indemnisation - de la SCI LE SURF alors propriétaire du lot, à son droit de jouissance sur la dalle-terrasse non rétrocédée par la commune, aux deux portions de terrasse apparaissant sous les numéros 2 et 3 du plan figurant en annexe 10 de l'acte du 29/10/2001 ; qu'au surplus, et de manière surabondante, on comprendrait mal qu'un lot de 36,50 m2 situé en partie supérieure aurait eu vocation à la jouissance d'une terrasse située au niveau inférieur devant un local dédié lui-même à la restauration et comportant une surface nettement plus importante de 220 m2 pour le seul lot n° 694 ; que la communication par la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE, d'un plan émanant du bureau VERITAS accompagné d'un courrier de cet organisme portant sur les largeurs d'issues à respecter pour la sécurité de l'immeuble ou encore 10 plan figurant sous pièce n° 7 de Me N... établi par la SARL de géomètres-experts PARALLELE 45 portant délimitation des zones d'implantation autorisées des tables du restaurant qui donnent une indication sur les délimitations à respecter en terme de sécurité pour l'évacuation de l'immeuble, ne sauraient constituer une preuve de l'existence d'un droit d'utilisation de la dalle-terrasse de la piscine clairement démenti par les titres et les éléments rapportés ci-dessus ; que cette question des conditions d'évacuation des résidents de l'immeuble n'est susceptible de se poser qu'autant que l'existence du droit de jouissance des terrasses peut être reconnue, ce qui n'est pas le pas ; 1°) ALORS QUE la modification des droits d'un copropriétaire prévus par le règlement de copropriété ne peut résulter que d'une décision collective à laquelle a consenti l'intéressé et donnant lieu à la modification du règlement ; qu'en retenant, pour juger que la SCI Les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'aucun droit de jouissance exclusive sur la dalle-terrasse située niveau piscine, qu'un précédent propriétaire du lot n° 39 avait renoncé à ce droit au profit de la mairie de Biarritz, de sorte qu'il n'avait pu transmettre plus de droit qu'il n'en avait, quand le droit de jouissance exclusive sur la dalle-terrasse niveau piscine bénéficiant au propriétaire du lot n° 39, qui était mentionné dans le règlement de copropriété, ne pouvait avoir été supprimé sans une décision collective ni modification du règlement, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil, ensemble l'article 8 de la loi du 10 juillet 1965 ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la renonciation effectuée en faveur d'une partie ne profite qu'à celle-ci ; qu'en retenant, pour juger que la SCI Les Greniers de Sophie ne bénéficiait d'aucun droit de jouissance exclusive sur la dalle-terrasse située niveau piscine, qu'un précédent propriétaire du lot n° 39 avait renoncé à ce droit au profit de la mairie de Biarritz, par un acte conclu entre eux le 3 mai 1989, quand cette renonciation, effectuée en faveur d'un tiers, ne pouvait profiter qu'à celui-ci et ne pouvait être invoquée par le syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a violé l'article 1165, devenu 1199, du code civil ; 3°) ALORS QU'un droit de jouissance exclusive confère le droit d'user privativement d'une partie commune de l'immeuble ; qu'en jugeant encore, pour dénier à l'exposante tout droit de jouissance exclusif sur la dalle-terrasse de la piscine, qu'il « s'agissait d'une partie commune de la copropriété, que tous les copropriétaires peuvent utiliser conformément au règlement de copropriété » (arrêt page 14, pénultième al.), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'existence d'un droit de jouissance exclusif de l'exposante, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la SCI Les Greniers de Sophie devrait exercer son droit de jouissance exclusive sur les deux terrasses situées, l'une devant son lot n° 39 et l'autre en contrebas de quelques marches, en respectant d'une part l'accès à la galerie marchande et d'autre part le passage au droit des escaliers descendant vers la dalle-terrasse du niveau piscine ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la cour confirmera le jugement en ce qu'il a dénié tout droit de jouissance exclusif au lot 39 à propos de la dalle-terrasse niveau piscine et retenu que le droit de jouissance exclusif attaché au lot 39 doit s'exercer sur les deux parties de la même terrasse reliées par une volet de quatre marches, conformément au plan n° 3 dressé par M. U... ; que cependant, le droit de jouissance exclusif d'un copropriétaire n'est pas un droit d'usage privatif ; que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE et la SARL SEBRA doivent, en effet, exercer ce droit de jouissance exclusive de la terrasse sur laquelle ouvre directement le lot 39, en permettant aux autres copropriétaires, l'utilisation de l'escalier descendant de la galerie marchande, car comme il a été précédemment indiqué, non seulement cet escalier qui donne accès à plusieurs lots est une partie commune générale, mais il en est de même pour la terrasse elle-même ; qu'un passage suffisant doit donc être laissé pour permettre aux usagers de monter et descendre par cet escalier sans être gênés par des tables et chaises ou autre équipement du restaurant ; qu'il en va de même pour le grand escalier extérieur qui monte de la terrasse piscine à la terrasse située devant le lot 39, passant par un palier intermédiaire, dont le passage de la largeur de l'escalier doit rester totalement libre d'accès ; qu'il ne s'agit pas d'une servitude de passage mais de l'application du règlement de copropriété qui l'emporte sur les droits particuliers des copropriétaires sur les parties communes et même sur leurs parties privatives, si l'exercice de ces droits est susceptible de porter atteinte à l'intérêt collectif de la copropriété ; AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE cela étant rappelé, même si la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE bénéficie d'un droit de jouissance exclusive sur la terrasse située au droit de son lot, elle ne peut empêcher le passage qui, s'il n'est pas mentionné au règlement de copropriété, existe bien puisqu'il est matérialisé par l'existence d'un escalier lequel figurait d'ailleurs sur l'annexe n° 10 de farce du 29/10/2001 avec la mention " accès à la galerie marchande"; que le tribunal ne se trouve pas saisi de ce litige qui devra "être résolu par la copropriété dans le cadre de l'ouverture de la galerie marchande et le cas échéant, soumis à la juridiction si aucun accord n'intervient ; que pour l'heure, il convient seulement, de dire que la SCI LES GRENIERS DE SOPHIE doit faire en sorte de permettre l'utilisation du passage de l'escalier menant de la galerie marchande, ainsi que l'accès à la terrasse du niveau piscine en contrebas ; que cette décision réserve cependant le droit de la SCI d'intenter toute action relative à l'aggravation du passage en lien avec la fermeture par la SGEBI, de l'accès qui existait à la galerie par l'esplanade du niveau piscine, du fait de la suppression de l'escalier ; 1°) ALORS QUE le copropriétaire titulaire d'un droit de jouissance exclusif sur une partie commune exerce, sur celle-ci, un droit d'usage privatif ; qu'en jugeant, pour limiter le droit de jouissance exclusif de la SCI Les Greniers de Sophie sur les deux fractions de terrasse, qui lui était reconnu, que « le droit de jouissance exclusif d'un copropriétaire n'est pas un droit d'usage privatif », la cour d'appel a méconnu le droit ainsi reconnu à l'exposante et a violé l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965 ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le titulaire d'un droit de jouissance exclusif sur une partie commune qui lui est reconnu par le règlement de copropriété ne peut se voir imposer une limitation de son droit sans qu'il y ait consenti ; qu'en jugeant que l'exposante devrait exercer son droit de jouissance exclusif sur les deux terrasses situées, l'une devant son lot n° 39 et l'autre en contrebas de quelques marches, en respectant d'une part l'accès à la galerie marchande et d'autre part le passage au droit des escaliers descendant vers la dalle-terrasse du niveau piscine, ce qui revenait à lui imposer un usage concurrent de la partie commune litigieuse et, partant, une modification du droit qui lui avait été reconnu par le règlement de copropriété, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965 ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la SCI les Greniers de Sophie soulignait, dans ses conclusions d'appel, que le règlement de copropriété prévoyait d'autres accès vers la galerie marchande, notamment deux entrées à partir de l'avenue Édouard VII, dont l'une avait été condamnée par la SGEBI pour transformer certains lots en logements tout comme elle avait délibérément supprimé un accès en façade mer (conclusions page 25 et 26) ; qu'en limitant le droit de jouissance dont l'exposante bénéficiait aux termes du règlement de copropriété, afin notamment de respecter « l'accès à la galerie marchande » sans répondre à ce moyen, qui excluait toute légitimité à cette limitation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.