Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 décembre 2012, 11-21.704, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-12-05
Numéro d'affaire : 11-21704
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2011-05-31
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Nord pesage le 15 novembre 1999, a démissionné le 20 avril 2006 ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de l'intégralité de ses droits, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, qui est recevable : Vu l'article 1er de l'Accord national relatif au champ d'application des accords nationaux conclus dans la branche de la métallurgie du 16 janvier 1979, modifié par les avenants des 13 septembre 1983 et 2 juillet 1992, ensemble l'article 1er relatif au champ d'application de la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais ; Attendu que, pour dire applicable la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais et condamner en conséquence l'employeur au paiement d'une somme au titre de prime d'ancienneté, l'arrêt retient que les accords nationaux prévoient que les dispositions conventionnelles sont applicables aux activités de fabrication de matériel de pesage et contiennent, pour les entreprises à activités multiples, une clause d'attribution distinguant différentes situations selon la proportion, dans le personnel de l'entreprise, du personnel concourant à la fabrication ; que selon cette clause, la convention est applicable, notamment lorsque le personnel concourant à la fabrication représente au moins 20 % de cet effectif et qu'en outre l'entreprise n'a pas opté après accord avec les représentants des organisations signataires de la convention ou, à défaut, des représentants du personnel, pour l'application de la convention collective correspondant à ses autres activités ; que la société Nord pesage, employant 21 % de ses salariés à la fabrication d'appareils de matériel de pesage et n'ayant pas entendu opter pour l'application d'une autre convention collective correspondant à ses autres activités, doit se voir appliquer la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais ; Qu'en statuant ainsi, alors que les activités de fabrication d'appareils de pesage et de compteurs, d'instruments de métrologie (34. 02), ne figurent pas parmi celles pour lesquelles a été prévue la clause d'attribution instituée par l'accord national du 16 janvier 1979 modifié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Nord pesage de sa demande tendant à voir juger que la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais ne lui est pas applicable et la condamne à payer à M. X... une somme de 1 621, 68 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, l'arrêt rendu le 31 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Nord pesage PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention collective des industries métallurgiques du Pas de calais régit l'activité de la Société NORD PESAGE et la relation contractuelle dont il est question, et d'AVOIR condamné la Société NORD PESAGE à payer à Monsieur X... une somme de 1. 621, 88  à titre de rappel de prime d'ancienneté ; AUX MOTIFS QUE « L'application de la convention collective de la métallurgie du Pas de Calais : Conformément aux dispositions de l'article l2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale effectivement exercée par l'employeur ; que la convention collective de la métallurgie du Pas de Calais en date du 25 septembre 1987 a été étendue par arrêté du 25 avril 1988. Elle définit son champ d'application professionnel par renvoi à l'accord national du 16 janvier 1979 relatif au champ d'application des accords nationaux de la métallurgie et étendu par arrêté ministériel du 1er août 1979 ; que cet accord vise expressément la classe 34 de la nomenclature d'activité du décret du 9 novembre 1973, qui couvre la fabrication d'appareils de pesage et de compteurs, d'instruments de métrologie ; que ce même accord prévoit que les textes visés seront applicables lorsque le personnel concourant à la fabrication y compris le personnel des bureaux d'études, les techniciens, la maîtrise (le personnel administratif et le personnel dont l'activité est mal délimitée restant en dehors du calcul) représente au moins 80 % de l'activité de l'entreprise caractérisée par les effectifs respectifs. Il précise que lorsque le personnel concourant à la fabrication au sens ci-dessus représente moins de 20 %, le présent accord n'est pas applicable ; que le code APE figurant sur l'inscription au registre du commerce était au moment de la relation de travail, le code 332B qui désigne « fabrication d'instrumentation scientifique et technique ». Il a depuis été remplacé successivement par les codes 518M puis 1669B visant le commerce de gros de fournitures et équipements industriels ; qu'aussi, la SARL NORD PESAGE nie exercer que ce soit à titre principal ou même accessoire une activité de fabrication et indique que son activité est l'achat, la vente, le dépannage, la réparation, la maintenance ainsi que la vérification du matériel de pesage, que la fabrication qui suppose la transformation de la matière n'est jamais effectuée chez elle, qu'au demeurant les locaux et les équipements dont elle dispose ne le permettraient pas. Elle précise qu'elle se borne, lorsqu'elle installe des équipements de pesage comme des ponts bascule, à assembler trois modules ; que toutefois, le code APE n'emporte qu'une présomption de l'activité réellement exercée et il incombe au juge de rechercher celle-ci ; que l'opération de vente suppose l'absence d'intervention sur la réalisation de l'équipement fourni ; qu'en l'espèce, la SARL NORD PESAGE admet faire à tout le moins de l'assemblage de modules, ses techniciens procédant après assemblage aux réglages et essais métrologiques pour la mise en service de l'équipement, et c'est l'entreprise qui depuis 2003 appose le label CE ; qu'il en résulte que les équipements considérés, une fois installés, ne peuvent être utilisés en l'état sans manipulation ni travail spécifique de la part des techniciens de la SARL NORD PESAGE et que leur conformité est garantie par elle ; qu'or, en premier lieu, la directive 2004/ 22/ CE sur les instruments de mesure définit le fabricant comme la personne physique ou morale qui assume la responsabilité de la conformité de l'instrument de mesure à la présente directive en vue de la mise sur le marché sous son propre nom, et l'apposition du label CE incombe au fabriquant ou à son mandataire. Il n'est pas contesté que c'est la SARL NORD PESAGE qui ne produit aucun mandat de fabricant, qui l'appose sur le matériel vendu et la facture ; qu'en second lieu, le guide relatif à la mise en application des directives élaborées sur la base des dispositions de la nouvelle approche et de l'approche globale, édité par la commission européenne, précise que « le fabricant peut avoir recours à des produits finis, à des éléments ou des composants prêts à l'emploi ou sous-traiter certaines tâches. Toutefois, il doit toujours conserver la maîtrise de l'ensemble et avoir les compétences requises pour assumer la responsabilité du produit ». La SARL NORD PESAGE ne conteste pas que tel était son cas ; qu'en outre, le Laboratoire national d'essais a délivré en 2002, un certificat d'approbation CE de type n° F-02- A-004 concernant un instrument de pesage à fonctionnement non automatique de type NP-x, certificat remplacé en 2009. Selon ce certificat, « les instruments de pesage à fonctionnement non automatique NORD PESAGE, type NP-x sont constitués de trois modules », ceux-ci pouvant être fabriqués par des fournisseurs différents, et présentant des caractéristiques propres estampillées « NORD PESAGE » qui font l'objet d'une description détaillée et précise. Ce certificat comporte un paragraphe intitulé « conditions particulières de construction » prévoyant pour les instruments de pesage NORD PESAGE des équipements particuliers en option ; que le LNE a également en 2006, 2008 et 2009 délivré à la SARL NORD PESAGE un certificat d'approbation de système qualité pour les activités de fabrication des instruments de pesage à fonctionnement non automatique ; que la distinction opérée par la SARL NORD PESAGE entre « fabrication normative » et « fabrication production » qui seule entrerait dans le champ d'application de la convention, ne figure dans aucun accord ni nomenclature INSEE et il convient de souligner que la fabrication ne suppose pas nécessairement, contrairement à ce qu'elle soutient, la transformation de matières ; que le certificat délivré par le LNE vise également la fabrication d'instruments avec un échelon supérieur ou égal à 10 grammes, de sorte que la configuration des locaux ressortant du constat d'huissier fait par la SARL NORD PESAGE elle-même est contrairement à ce que soutient la SARL NORD PESAGE, parfaitement compatible avec une activité de fabrication à l'intérieur de ces locaux ; qu'enfin, la SARL NORD PESAGE se prévaut expressément auprès de la clientèle de son activité de fabrication, (« la SARL NORD PESAGE est organisée suivant un système de management de la qualité ISO 9001 version 2000 certifié par le LNE pour ses activités de réparation, fabrication, vérification, contrôle métrologique et service après vente ») ; que d'autres éléments, tels que la mention de cette activité sur le papier à en-tête, dans les actes de saisine de la juridiction dans le présent litige comme dans celui l'opposant à la SAS PESAGE FONCTIONS FABRICATION CABRE, la présence de Madame Y..., co gérante de la SARL NORD PESAGE, en qualité de membre de la section industrie, et non pas commerce, du conseil d'administration de la CGPME pour le Nord Pas de Calais, corroborent l'effectivité de l'activité de fabriquant ; qu'il est ainsi établi que la SARL NORD PESAGE a parmi ses activités celle de fabrication, dont il convient de vérifier qu'elle occupe son personnel dans les proportions prévues par l'accord national ; que celui-ci se réfère à la notion de personnel « concourant » à la fabrication, hors personnel administratif ou personnel à l'activité imprécise, et n on pas, comme la SARL NORD PESAGE le fait, à l'importance du chiffre d'affaires ou au nombre d'heures de main d'oeuvre consacré à l'activité litigieuse. L'emploi du terme « concourant » montre bien qu'il n'est pas nécessaire que le personnel concerné y consacre toute son activité ; que lorsque ce personnel se situe entre 20 et 80 %, les entreprises peuvent opter entre l'accord et la convention collective applicable à leurs autres activités après l'accord avec les représentants du personnel ; que la SARL NORD PESAGE indique que quatre techniciens sur ses 19 salariés intervenaient entre 2004 et 2006 pour la certification CE. La proportion ne doit pas être calculée sur 19 salariés puisque les personnels administratifs et ceux dont l'activité est mal délimitée sont exclus du calcul. En toute hypothèse le nombre de quatre salariés représente 21 % du nombre total de salariés de l'entreprise de sorte qu'à défaut d'appliquer la convention collective de la métallurgie, la SARL NORD PESAGE devait alors appliquer celle ayant trait à l'une de ses autres activités, ce qu'elle n'a pas fait ; que seule une proportion inférieure à 20 % excluait l'entreprise sans autre condition du champ d'application de la convention litigieuse ; que la cour considère dans ces conditions que la convention collective de la métallurgie du Pas de Calais est applicable à la SARL NORD PESAGE ; qu'en conséquence, les dispositions de la convention collective relatives à la clause de non concurrence insérée au contrat de travail sont applicables à l'espèce. Elles n'autorisent une telle clause que pour les techniciens de niveau 4 et 5, ce dont il n'est pas établi que c'était le cas de Monsieur Johan X... ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré nulle la clause de non concurrence insérée au contrat de travail de Monsieur Johan X... ; La demande de rappel de prime d'ancienneté : Monsieur Johan X... demande l'application de la convention collective de la métallurgie du Pas de Calais qui prévoit en son article 24 l'octroi d'une prime d'ancienneté aux salariés après trois années d'ancienneté ; que la SARL NORD PESAGE relevant de la convention litigieuse, il sera fait droit à la demande dont le montant ne fait l'objet d'aucune contestation » ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la détermination de la convention collective applicable : M. X... soutient son pont de vue par le doute créé par son ex-employeur qui « en premier lieu, aux termes de sa requête devant le Conseil des Prud'hommes écrit : « La Société NORD PESAGE exerce une activité de fabrication d'instruments scientifiques et techniques et également de vérification périodique et de service après vente, de réparation et de contrôle métrologique d'instruments de pesage de même, dans son assignation, devant le Tribunal de Grande Instance de Béthune, Section Commerciale, en second lieu de la plaquette publicitaire produite par la Société NORD PESAGE, il apparaît que celle-ci : est certifiée par le LNE (Laboratoire National d'Essais) pour ses activités de réparation et fabrication et en troisième lieu la Société NORD PESAGE a fait certifier son système qualité par LNE selon la norme ISO 9001/ 2000 pour ses activités de « réparation, fabrication, vérification, contrôle métrologique et service après vente d'instruments de pesage à fonctionnement non automatique » ; que la S. A. R. L. NORD PESAGE soutient que contrairement à ce qui est allégué par M. X..., elle n'est soumise ni à la convention collective nationale de la métallurgie ni à la convention des industries métallurgiques du Pas-de-Calais ; qu'en effet, sauf application volontaire, une convention collective n'est applicable qu'aux entreprises qui entrent dans son champ d'application professionnel et territorial qui est déterminé en fonction de l'activité effective de l'entreprise ; que la convention collective de la métallurgie s'applique aux sociétés qui exercent une activité de fabrication, ce qui n'est pas son cas puisque la fabrication ne constitue ni son activité principale ni une activité accessoire ou subsidiaire ; qu'elle conclut que : « le code APE a un caractère indicatif, qu'il ne détermine ni l'activité ni l'applicabilité d'une convention à l'égard d'une entreprise ; que seule l'activité réelle de l'entreprise détermine son assujettissement à un texte conventionnel ; que le code PEE attribué par l'INSEE était le 332 B ; qu'il ne correspondait pas à l'activité de la société ; que dans la mesure où il était erroné, il en a été justifié à l'INSEE qui a, en conséquence, après étude des pièces comptables fournies, rectifié ce code ; que l'INSEE a, le 8 janvier 2007, remplacé ce code par le 518 M « commerce de gros de fournitures et équipements industriels divers » et en dernier lieu par le code 4669 B « commerces de gros (commerce interentreprises) de fournitures et d'équipements industriels divers », lequel renvoie à l'application de la Convention Collective du commerce de gros (Avis INSEE en date du 21 janvier 2008, pièce 84). (Ce qui ne signifie pas pour autant que la convention collective du commerce de gros soit applicable au sein de la Société NORD PESAGE.) » ; que la référence à la nomenclature des activités économiques établie par l'INSEE (code APE) ne peut être à elle seule créatrice d'obligations ou exonératrice de l'application des dispositions légales ; que l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise, et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend ; qu'il est de jurisprudence constante que le salarié qui demande l'application de la convention collective correspondant à l'activité principale de son entreprise, n'est pas lié par le code APE attribué par l'INSEE, ce code n'ayant qu'une valeur indicative ; qu'il appartient aux juges saisis de rechercher quelle est la nature de l'activité principale de l'entreprise et vérifier si cette activité entre dans le champ d'application de la convention collective invoquée par le salarié ; que le Conseil retient :- que la S. A. R. L. NORD PESAGE a reconnu au cours des débats que la modification du code APE est intervenue à l'occasion du présent contentieux et qu'elle considère que cela ne signifie pourtant pas qu'elle doive appliquer la convention collective afférente soit celle du commerce de gros ;- que dans le cadre de l'activité précisée ci-avant la S. A. R. L. NORD PESAGE achète ces modules à différents fournisseurs et les assemble ; que son activité mais surtout la particularité de sa prestation et de sa compétence consistent en l'assemblage de différents matériaux pour construire un produit fini tel que spécifiquement sollicité par son client ; qu'il s'agit en quelque sorte d'un travail à façon qui établit d'évidence l'activité de fabrication qui, officiellement, amène ladite S. A. R. L. à déclarer que les instruments conçus par elle sont, le cas échéant, conformes aux types décrits dans le certificat d'approbation CE de type et satisfont aux exigences de la directive du Conseil des Communautés Européennes du 20 juin 1990 « Concernant l'harmonisation des législations des pays membres relatives aux instruments de pesage à fonction non automatique » ; que l'activité de « fabrication d'appareils de pesage » démontrée entre donc dans le champ d'application professionnel de la convention collective de la Métallurgie et plus précisément pour la société demanderesse au principal dans le champ d'application territorial des Industries Métallurgies du Pas de Calais signée le 25 septembre 1987 et mise à jour au 1er octobre 2002 ; Sur la prime d'ancienneté : que M. X... soutient n'avoir jamais bénéficié d'une prime d'ancienneté alors qu'elle est expressément prévue à l'article 24 de la convention collective régissant l'activité de l'entreprise qui stipule : « Prime d'ancienneté. Il est attribué aux mensuels une prime fonction de l'ancienneté dans l'entreprise telle qu'elle est définie à l'Article 7 ci-dessus. Cette prime est calculée sur la Rémunération Minimale Hiérarchique de l'emploi dans lequel est classé l'intéressé. Elle est adaptée à son horaire de travail et supporte de ce fait les éventuelles majorations pour heures supplémentaires. Le taux de la prime sont les suivants :-3 % après trois ans d'ancienneté ;- après la 3ème année le taux de la prime est augmenté de 1 % par année d'ancienneté supplémentaire jusqu'au maximum de 15 % après 15 années d'ancienneté et plus. Le montant de la prime ainsi calculée s'ajoute aux appointements effectifs. Il doit figurer à part sur la fiche de paie » ; que le rappel de prime d'ancienneté tel que présenté et calculé sur la période de janvier 2002 à mai 2006 apparaît donc légitime en l'état tant dans son principe que dans son quantum » ; ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 2261-2 alinéa 1 du Code du travail que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; que l'article 1er de l'accord national du 12 septembre 1983 relatif au champ d'application professionnel des conventions et accords de la métallurgie dispose qu'« entrent dans le présent champ d'application les employeurs dont l'activité principale entraîne leur classement dans une rubrique ci-après énumérée » ; que la rubrique 34. 02 de ce texte vise « la fabrication d'appareils de pesage, et de compteurs, d'instrument de métrologie » ; qu'au cas présent, la Société NORD PESAGE faisait valoir, sans être contredite, qu'elle avait pour activité l'achat, la vente, le dépannage, la réparation et la maintenance de matériel de pesage ; qu'elle ne faisait donc qu'acheter les appareils de pesage aux fabricants pour les installer chez ses clients et en assurer l'entretien ; qu'elle exposait encore que si elle exerçait une activité d'assemblage, cette activité consistait exclusivement à installer ou remplacer certaines pièces sur des appareils de pesage déjà fabriqués et qu'en tout état de cause, cette activité qui ne représentait que 14 % de son chiffre d'affaires n'occupait, de manière occasionnelle, que 4 techniciens et ne pouvait être considérée comme son activité principale ; qu'en se fondant sur l'existence de cette activité d'assemblage sur laquelle intervenaient 4 salariés sur les 19 de l'entreprise, peu important la proportion de leur temps de travail consacrée à cette activité, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'activité principale de la Société NORD PESAGE et a, par conséquent, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 alinéa 1 du Code du travail et l'article 1er de l'accord national du 12 septembre 1983 relatif au champ d'application professionnel des conventions et accords de la métallurgie ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la clause d'attribution stipulée à l'article 1er Paragraphe I de l'accord national du 12 septembre 1983 relatif au champ d'application professionnel des conventions et accords de la métallurgie ne s'applique qu'« aux activités économiques pour lesquelles elle a été prévue » ; qu'il en résulte que cette disposition conventionnelle ne s'applique pas à toutes les activités mentionnées par l'accord national, mais aux seules activités pour lesquelles l'application de la clause d'attribution a été expressément stipulée ; que la rubrique 34. 02 de l'article 1er de l'accord national du 12 septembre 1983 vise « la fabrication d'appareils de pesage, et de compteurs, d'instrument de métrologie » et ne prévoit nullement l'application de la clause d'attribution pour cette activité ; qu'en estimant devoir faire application de cette clause pour décider que la Société NORD PESAGE relevait du champ d'application des conventions et accords de la Métallurgie, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1er Paragraphe I de l'accord national de la Métallurgie du 12 septembre 1983, ensemble l'article L. 2261-2 alinéa 2 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la clause d'attribution conventionnelle a pour objet de régler les difficultés d'application du critère de l'activité principale lorsque l'entreprise est susceptible de relever du champ d'application de plusieurs conventions collectives ; que la mise en oeuvre d'une telle clause suppose que soient caractérisées au sein de l'entreprise des activités distinctes rendant incertaine l'application du critère de l'activité principale pour le rattachement à un champ conventionnel déterminé et l'existence de plusieurs conventions collectives prévoyant, par des clauses réciproques et de nature identique, les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine la convention qui lui est applicable ; qu'en prétendant mettre en oeuvre la clause d'attribution prévue par la convention collective nationale des industries métallurgiques, sans caractériser, comme elle y était légalement tenue, l'existence d'une autre convention collective applicable à la Société NORD PESAGE et de clauses conventionnelles réciproques et de même nature, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 alinéa 2 du Code du travail ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'article 1er de l'accord national du 12 septembre 1983 relatif au champ d'application professionnel des conventions et accords de la métallurgie dispose qu'« entrent dans le présent champ d'application les employeurs dont l'activité principale entraîne leur classement dans une rubrique ci-après énumérée » ; que la rubrique 34. 02 de ce texte vise « la fabrication d'appareils de pesage, et de compteurs, d'instrument de métrologie » ; que l'activité d'assemblage consistant à installer ou remplacer certaines pièces sur un appareil de pesage déjà fabriqué ne relève pas de cette rubrique ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé la disposition conventionnelle susvisée. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société NORD PESAGE à verser à Monsieur X... une somme de 6. 532  au titre des heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE « Les demandes reconventionnelles de Monsieur Johan X... ; Le temps de travail : Monsieur Johan X... demande paiement de la somme de 6532  à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période comprise entre janvier 2002 et mai 2006. Il fait valoir que les heures de trajet rémunérées comme telles correspondaient à du travail effectif mais n'ont donné lieu à aucune majoration au titre des heures supplémentaires ; que la SARL NORD PESAGE répond que les temps de trajet rémunérés ne correspondent pas à des temps de travail effectifs mais à l'indemnisation du temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail, en application des dispositions de l'article L3121-4 du code du travail ; qu'en droit, en cas de litige relatif au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction ; que Monsieur Johan X... s'appuie sur les mentions des bulletins de salaires pour reconstituer le temps de travail, qui font ressortir chaque mois, un nombre d'heures précis, rémunéré au taux horaire applicable à l'intéressé, payé sous la rubrique « indemnité de trajet » ; qu'il en résulte que les affirmations du salarié sont suffisamment étayées et qu'il incombe à l'employeur de faire la preuve du temps de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur ne fournir aucun élément tendant à accréditer sa thèse de sorte que la rémunération des heures indiquées sous l'intitulé « indemnité de trajet » et qui sauf preuve contraire constituent du temps de travail effectif, doit être majorée ; que même si comme le souligne l'employeur, le seuil de déclenchement des repos compensateurs est dans les entreprises de moins de vingt salariés jusqu'en 2007 fixé au-delà de 36 heures hebdomadaires, il n'en demeure pas moins que les majorations pour heures supplémentaires demeurent dues ; qu'il sera fait droit à la demande » ; ALORS QU'il résulte de l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 que le temps habituel de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas en soi un temps de travail effectif et que seuls les trajets dérogeant le temps normal du trajet du travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel doivent être rémunérés comme du temps de travail effectif ; qu'il résulte de l'article L. 3121-4 du même Code, issu de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; qu'il résulte de l'article L. 3121-22 du Code du travail que les temps de trajet entre deux lieux de travail ne sont susceptibles de constituer des heures supplémentaires que s'ils sont accomplis au-delà de la durée légale du travail ; qu'il en résulte que la seule mention dans le bulletin de paie de l'indemnisation d'un nombre d'heures de trajet ne saurait étayer la prétention du salarié relative à l'accomplissement des heures supplémentaires dès lors que rien n'établit que ces heures auraient été effectuées en dehors des horaires de travail du salarié ou qu'elles correspondraient à des temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail accomplis avant l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 2005 et dépassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail ; qu'en estimant que la seule mention dans le bulletin de paie d'un nombre d'heures payées chaque mois, entre janvier 2002 et mai 2006, sous la rubrique « indemnité de trajet » caractérisait un temps de travail effectif devant donner lieu au versement d'une majoration pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-4, L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du travail.