Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 mai 2010, 08-44.895, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-05-05
Numéro d'affaire : 08-44895
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2008-09-09
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en novembre 1998 en qualité de visiteur médical par la société anglaise Chugai Pharma Marketing Ldt. ; que son contrat de travail a été transféré en 2001, par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, à la société Chugai Pharma France ; qu'il a exercé le mandat de délégué du personnel et a été élu conseiller prud'homal le 11 décembre 2002 ; que par lettre du 5 novembre 2003, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, invoquant une série de griefs parmi lesquels la mise en place illicite d'une réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur l'année, des irrégularités dans le calcul de l'indemnité de congés payés, le non-paiement de primes " relation public soirée " pour les soirées " post-ash ", des difficultés liées à l'exercice de ses mandats représentatifs et des difficultés rencontrées avec sa hiérarchie ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant à faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à condamner son employeur à lui verser des sommes à titre d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et pour violation du statut protecteur ainsi qu'à titre de rappel de congés payés, de primes et d'heures supplémentaires ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, que sont indépendantes de l'activité du salarié et doivent en conséquence être exclues de l'assiette des indemnités de congés payés, les primes calculées en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur un secteur dès lors que le salarié a pour seule fonction de présenter ou de faire le rappel de la spécialité pharmaceutique d'un produit en vue d'une meilleure utilisation, les commandes ne lui étant pas adressées ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, après avoir relevé, à partir des éléments versés aux débats, que le chiffre d'affaires réalisé dans chaque secteur dépendait directement de l'attaché scientifique qui en était responsable et que l'attribution de la prime dépendait d'objectifs quadrimestriels, a pu en déduire que la prime d'objectifs rétribuait de manière directe l'activité déployée par le salarié pour réaliser les objectifs qui lui étaient assignés, ce dont il résultait qu'elles auraient dû être intégrées dans le calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaires pour les soirées post-ASH, alors selon le moyen que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant qu'au cours des soirées post-ASH, le salarié était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives " sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ", tout en constatant ensuite que le salarié " disposaient d'une liberté de mouvement au cours de ces soirées qui prenaient la forme de cocktails dînatoires ", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que c'est sans contradiction que la cour d'appel a estimé que les soirées post-ASH constituaient du temps de travail effectif même si le salarié disposait pendant ces soirées d'une liberté de mouvement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser au salarié certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la seule circonstance que la réduction du temps de travail, consistant en une diminution de la durée hebdomadaire moyenne sur l'année par attribution de journées de repos, ait été mise en place par décision unilatérale de l'employeur lorsqu'elle aurait dû l'être par accord collectif, n'ouvre pas droit au profit du salarié à paiement d'heures supplémentaires ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, après avoir exactement énoncé que la forme de réduction du temps de travail mise en place dans l'entreprise à compter de janvier 2001 ne pouvait pas être décidée unilatéralement par l'employeur, en a déduit à bon droit que le salarié, à qui une telle modalité d'aménagement du temps de travail n'était pas opposable, pouvait prétendre à une majoration au titre des heures de travail effectuées chaque semaine au-delà de 35 heures ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir limité à un certain montant les sommes qui lui étaient dues au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que pour rejeter les prétentions de M. X... qui soutenait que la durée hebdomadaire de travail était de 39 heures, la cour d'appel, après avoir considéré que les preuves produites par le salarié étaient insuffisantes, a privilégié un document relatif à la fixation de l'horaire collectif tout en relevant que le salarié avait des horaires individualisés ; qu'en se fondant sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié concernant ses horaires de travail et en privilégiant un document relatif à la fixation de l'horaire collectif tandis que l'employeur ne fournissait pas lui-même les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail (anciennement L. 212-1-1) ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel, ayant relevé que la durée hebdomadaire du travail avant déduction des journées RTT se limitait à 38 heures par semaine, a estimé que la demande du salarié fondée sur un horaire de 39 heures hebdomadaires n'était pas suffisamment étayée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Le salarié reproche à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1° / que la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° / qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que les heures de travail réalisées au cours des soirées " post-ASH " ne figuraient pas sur les bulletins de paie et que si l'employeur avait finalement reconnu leur caractère facultatif en février 2003, il n'avait pas régularisé la situation pour la période antérieure ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail (anciennement L. 324-10) ; 3° / qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur avait méconnu les dispositions légales relatives à la réduction du temps de travail en imposant aux salariés des mesures qui auraient dû faire l'objet d'un accord et que l'employeur s'était abstenu de régler des heures de travail accomplies par le salarié sous le régime des heures supplémentaires ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail (anciennement L. 324-10) ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé que le caractère intentionnel des irrégularités commises par l'employeur lors du passage à trente-cinq heures et de l'omission sur le bulletin de paie des heures de travail réalisées lors des soirées " post-ash " n'était pas établi ; que le moyen, devenu sans portée dans sa première branche, n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen, pris dans ses deuxième et troisième branche, du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 3122-19 alors en vigueur, L. 2411-5 et 2411-22 du code du travail ; Attendu que pour dire que la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'une démission, l'arrêt retient que la société Chugai ne pouvait valablement imposer aux salariés une réduction du temps de travail par attribution de journées de repos sur l'année décidée unilatéralement, que si le manquement dont se prévaut le salarié est avéré, la rupture du contrat de travail ne saurait toutefois être imputée à l'employeur de ce chef, qu'il n'est en effet nullement démontré que la société Chugai s'est sciemment soustraite à ses obligations, que s'agissant d'une forme de réduction du temps de travail prévue par la loi qui n'a soulevée aucune contestation de la part des salariés, et singulièrement de M. X..., son erreur s'avère excusable, et qu'elle n'a au surplus causé qu'un préjudice limité au salarié lequel, dans sa prise d'acte de la rupture de son contrat, s'est contenté de reprocher à son employeur une modification unilatérale de son contrat de travail ; Attendu cependant qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et qu'il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement en cas de refus du salarié de cette modification ou de ce changement en demandant l'autorisation de l'inspecteur du travail ; Qu'en statuant ainsi, alors que la mise en place illicite d'un système de réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur l'année constituait un changement des conditions de travail qui ne pouvait être imposé à M. X... en sa qualité de salarié protégé, ce dont il résultait que sa prise d'acte était justifiée et produisait les effets d'un licenciement en violation du statut protecteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la prise d'acte produisait les effets d'une démission et débouté le salarié de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et pour violation du statut protecteur et le condamner à verser à l'employeur une certaine somme à titre d'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 9 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Chugai pharma France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 1. 799, 39 euros et 179, 94 euros les sommes dues à Monsieur X... au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents et rejeté sa demande tendant à obtenir la somme de 8. 700, 59 euros à ce titre ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... reproche à la société CHUGAI d'avoir unilatéralement décidé en avril 2000 de réduire le temps de travail hebdomadaire à 35 heures en imposant à ses collaborateurs de continuer à travailler comme ils le faisaient jusqu'alors, tout en leur accordant une journée de repos par quinzaine ou deux demi-journées par semaine, puis décidé, en janvier 2001, de maintenir la durée hebdomadaire de travail à 39 heures et d'octroyer aux salariés 18 journées de repos par an ; il prétend que la société CHUGAI a de la sorte procédé à une modification unilatérale du contrat de travail justifiant que la rupture lui soit imputée ; il ajoute que le nombre de jours de repos attribués ne permettait pas de réaliser une compensation dans le cadre annuel et que son employeur a commis une faute en ne lui payant pas les heures supplémentaires auxquelles il pouvait prétendre à ce titre ; la société intimée soutient en réponse que les modifications décidées en 2000 étaient de simples mesures provisoires ayant pour objet de réduire le temps de travail conformément aux dispositions légales dans l'attente d'un accord définitif ; s'agissant des mesures mises en oeuvre en janvier 2001, elle fait valoir que c'est suite à l'échec de la négociation entreprise qu'elle a choisi d'introduire suivant les termes définis dans le projet d'accord et après consultation du personnel la réduction du temps de travail par décision unilatérale, comme la loi le prévoit pour les entreprises ayant moins de 50 salariés ; elle ajoute que la durée du travail qu'elle a mise en place, qui consiste en un maintien du salaire et en une réduction du temps de travail sous forme de journées dites « RTT », n'a jamais fait l'objet de contestation de la part des salariés, y compris des délégués du personnels dont Monsieur X... faisait partie ; elle indique enfin que le salarié n'a nullement été lésé, dès lors que l'horaire de travail collectif était fixé à 38 heures et non à 39 heures, ce qui permettait, compte tenu des 18 jours de repos alloués, de réduire la durée hebdomadaire de travail à 35 heures ; la réduction du temps de travail appliquée par la société CHUGAI entre le mois de février 2000 et le mois de décembre 2000 consiste en une attribution sur une période de quatre semaines d'une ou plusieurs journées ou demi-journées de repos équivalant au nombre d'heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail ; une telle mesure, conforme aux dispositions de l'article L. 212-9, 1, devenu L3122-6 du code du travail, peut être décidée unilatéralement par l'employeur ; aucune faute ne peut donc être reprochée à ce titre à la société CHUGAI ; il en va différemment s'agissant de la réduction du temps de travail mise en oeuvre par la société CHUGAI à compter de janvier 2001 et qui consiste en une diminution de la durée hebdomadaire moyenne sur l'année, par l'attribution de journées de repos ; cette forme de réduction du temps de travail, prévue par l'article L. 212-9, II, alinéa 1, devenu L. 3122-19 du code du travail, ne peut être mise en place que par un accord collectif ; la société CHUGAI ne pouvait donc valablement imposer aux salariés cette mesure par décision unilatérale ; il ne s'agit toutefois pas en soi d'une faute de nature à lui imputer la rupture du contrat de travail étant rappelé que la gravité du manquement doit être appréhendée dans le seul cadre de la relation entre la société CHUGAI et Monsieur X... ; en l'occurrence, la réduction du temps de travail n'a pas affecté la rémunération du salarié ; Monsieur X... ne peut se prévaloir à ce titre d'aucune modification de son contrat de travail ; celui-ci fait cependant valoir que la société CHUGAI aurait dû lui rémunérer des heures supplémentaires dont le quantum correspond à la différence entre le nombre d'heures effectuées chaque semaine au delà de 35 heures et des dix-huit journées de repos dont il a bénéficié ; il soutient que le nombre de journées attribuées ne permettait pas de parvenir à un horaire annuel moyen de 35 heures hebdomadaires, dès lors qu'il travaillait en principe 39 heures par semaine ; force est toutefois de constater que s'agissant de son horaire hebdomadaire de travail, Monsieur X... se contente de produire des bulletins de paie dont il ressort qu'une journée d'absence donnait lieu à un décompte de 7, 80 heure de travail soit 39 heures sur une semaine de cinq jours ; les horaires individualisés du salarié inhérents à la fonction d'attaché scientifique ne pouvant faire l'objet d'un contrôle de l'employeur, cet élément ne saurait étayer sa demande d'autant que l'horaire collectif de travail du personnel travaillant au sein de l'entreprise a effectivement été réduit à 38 heures comme le montre le compte-rendu de la réunion du 11 juillet 2000 ; il y a lieu dès lors de considérer que la durée hebdomadaire de travail, avant déduction des journées de RTT, se limitait à 38 heures ; c'est cependant à bon droit que Monsieur X... fait valoir qu'il pouvait prétendre à une majoration au titre des heures effectuées chaque semaine au-delà de 35 heures ; la forme de réduction du temps de travail mise en place au sein de la société CHUGAI ne pouvant valablement résulter d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci ne peut lui opposer le dispositif qu'il a mis en oeuvre pour faire échec à cette majoration ; Monsieur X... peut prétendre à ce titre à la somme de 1. 799, 38 euros à laquelle s'ajoutent 179, 94 euros pour les congés payés afférents ; si le manquement dont se prévaut le salarié est donc avéré, la rupture du contrat de travail ne saurait toutefois être imputée à l'employeur de ce chef ; il n'est en effet nullement démontré que la société CHUGAI s'est sciemment soustraite à ses obligations ; s'agissant d'une forme de réduction du temps de travail prévue par la loi qui n'a soulevé aucune contestation de la part des salariés et singulièrement de la part de Monsieur X..., son erreur s'avère excusable ; elle n'a au surplus causé qu'un préjudice limité au salarié lequel, dans sa prise d'acte de la rupture de son contrat, s'est contenté de reprocher à son employeur une modification unilatérale de la durée du travail ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que pour rejeter les prétentions de Monsieur X... qui soutenait que la durée hebdomadaire de travail était de 39 heures, la Cour d'appel, après avoir considéré que les preuves produites par le salarié étaient insuffisantes, a privilégié un document relatif à la fixation de l'horaire collectif tout en relevant que le salarié avait des horaires individualisés ; qu'en se fondant sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié concernant ses horaires de travail et en privilégiant un document relatif à la fixation de l'horaire collectif tandis que l'employeur ne fournissait pas lui-même les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du Travail (anciennement L. 212-1-1). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS tels que visés dans le premier moyen ; Et AUX MOTIFS QUE sur l'absence de rémunération des soirées post-ASH : le salarié fait valoir que la société CHUGAI lui imposait de participer aux soirées scientifiques dites " post-ASH », sans lui verser la moindre rémunération à ce titre ; l'employeur soutient en réponse qu'il n'a jamais contraint les attachés scientifiques à participer aux soirées post-ASH, ceux-ci étant seulement tenus d'inciter les médecins à y participer ; mais ce moyen ne saurait prospérer dès lors qu'il ressort du programme de la soirée post-ASH du 29 janvier 2003 que les attachés scientifiques avaient des attributions précises au cours des réceptions organisées par leur employeur ; c'est par ailleurs en vain que la société CHUGAI se prévaut du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 26 février 2003, au cours de laquelle la Direction de l'entreprise a affirmé que la participation aux réunions post-ASH revêtait un caractère facultatif ; cette réunion est en effet postérieure à la dernière soirée post ASH faisant l'objet du litige ; il y a donc lieu de considérer qu'au cours des soirées post-ASH, Monsieur X... était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ; il s'agissait dès lors d'un temps de travail effectif qui devait donner lieu à rémunération ; il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire formée à ce titre par Monsieur X... ; le manquement de la société CHUGAI s'agissant des soirées post-ASH est avéré ; force est toutefois de constater que la qualification du temps ainsi consacré par les attachés scientifiques à leur employeur était ambiguë, compte tenu de la liberté de mouvement dont ils disposaient au cours de ces soirées lesquelles prenaient la forme de cocktails dînatoires ; il convient en outre d'observer que la société CHUGAI n'a organisé qu'une soirée par an jusqu'en 2003 ; la rémunération due au titre d'une soirée se limitant à 76, 22 euros bruts, le manquement de l'employeur s'agissant des soirées post-ASH n'a causé qu'un faible préjudice à Monsieur X... ; il y a donc lieu de considérer qu'il n'est pas d'une gravité de nature à justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; / le système de réduction du temps de travail mis en place a été tacitement accepté, tant par le salarié que par les délégués du personnel ; / s'agissant enfin des soirées post-ASH, le sujet avait certes été abordé, mais l'employeur a finalement reconnu leur caractère facultatif en février 2003, ce qui mettait fin aux manquements constatés à cet égard ; Et AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé : Monsieur X... fait valoir que son employeur s'est abstenu de régler les sommes dues au titre des heures supplémentaires et des soirées dites " postASH ". Il sollicite à ce titre l'indemnité forfaitaire prévue l'article L. 324-11-1, devenu L. 8223-1 du code du travail ; s'agissant des heures supplémentaires dont se prévaut le salarié, il convient d'observer que l'employeur n'a nullement mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué ; si le salarié peut prétendre à un rappel de salaire à ce titre, c'est uniquement en raison des irrégularités commises par son employeur lors du passage à 35h dont le caractère intentionnel n'est aucunement démontré ; s'agissant des heures de travail réalisées au cours des soirées " post-ASH ", il est incontestable qu'elles ne figuraient pas sur le bulletin de paie. Mais la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 devenu L8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en l'occurrence, les pièces produites par Monsieur X... ne sauraient suffire à établir le caractère intentionnel du manquement dont il se prévaut ; la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est donc pas caractérisée ; il y a dès lors lieu de débouter le salarié de cette demande ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera cassation par voie de conséquence de du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que les heures de travail réalisées au cours des soirées " post-ASH " ne figuraient pas sur les bulletins de paie et que si l'employeur avait finalement reconnu leur caractère facultatif en février 2003, il n'avait pas régularisé la situation pour la période antérieure ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du Code du Travail (anciennement L 324-10) ; Et ALORS encore QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur avait méconnu les dispositions légales relatives à la réduction du temps de travail en imposant aux salariés des mesures qui auraient du faire l'objet d'un accord et que l'employeur s'était abstenu de régler des heures de travail accomplies par le salarié sous le régime des heures supplémentaires ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du Code du Travail (anciennement L 324-10) ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de licenciement, outre le paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif et pour violation du statut protecteur, et de l'avoir condamné à verser à la société CHUGAI la somme de 5. 107, 90 euros à titre d'indemnité de préavis ; AUX MOTIFS QUE, sur l'imputabilité de la rupture : Monsieur X... prétend que la prise d'acte du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il fonde sa demande sur les griefs suivants :- non-paiement des indemnités de congés payés selon les règles légales ;- absence de rémunération des soirées post-ASH ;- modification unilatérale des horaires de travail ;- défaut de règlement d'une prime sur objectif,- volonté de son supérieur hiérarchique de le mettre en difficulté ; la société CHUGAI soutient en réponse qu'aucun de ces grief n'est fondé et que la prise d'acte produit les effets d'une démission ; a) sur les indemnités de congés : Monsieur X... reproche à son employeur d'avoir exclu de l'assiette de ses indemnités de congés payés un certain nombre de primes : la prime dite de " secteur vacant », la prime de " coaching ", la prime " relations publiques ", ainsi que la prime sur objectifs ; la société CHUGAI rétorque que ces éléments de rémunération ne doivent pas être intégrés dans le calcul des indemnités de congés payés. Les primes d'objectif, qui sont calculées en fonction du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur, sont restées selon elle indépendantes de l'activité du salarié dès lors que celui-ci avait pour seule fonction, en sa qualité d'attaché scientifique assimilé à un visiteur médical au sens de la Convention collective, de présenter ou de faire le rappel d'une spécialité pharmaceutique, afin de permettre sa meilleure connaissance et sa meilleure utilisation par les membres du corps médical hospitalier. L'intimée rappelle à ce titre que les commandes étaient passées non à Monsieur X..., mais au distributeur de la société ; ce moyen ne saurait toutefois prospérer dès lors qu'il ressort des éléments versés aux débats que le chiffre d'affaires réalisé dans chaque secteur dépend directement de l'activité de l'attaché scientifique qui en est responsable ; les courriels en date du 15 novembre 2002 et du 4 mars 2003 sont à cet égard particulièrement significatifs : les attachés scientifiques y sont désignés comme les responsables de l'évolution des ventes internes et se voient incités à atteindre les objectifs chiffrés qui leur ont été assignés ; ces pièces sont corroborés par le " tableau des performances " du troisième quadrimestre 2003. Les attachés scientifiques y sont classés en fonction du rapport entre les objectifs fixés et les ventes effectivement réalisées. C'est donc de façon parfaitement artificielle que la société CHUGAI argue du fait que la fonction d'un attaché scientifique s'exerce en dehors de toute activité commerciale ; de la même manière, c'est en vain qu'elle fait valoir que le montant de la prime d'objectif est évalué annuellement et que son paiement quadrimestriel procède d'un fractionnement de la somme demandée par les salariés. Il ressort en effet des documents relatifs à la mis en place du système de prime au sein de la société CHUGAI que son attribution dépendait de la réalisation d'objectifs quadrimestriels, et non annuels ; il apparaît dès lors que la prime d'objectif rétribue de manière directe l'activité déployée par le salarié pour réaliser les objectifs qui lui sont assignés ; l'employeur aurait dû par conséquent l'intégrer dans le calcul de l'indemnité de congés payés ; s'agissant des autres primes dont se prévaut le salarié, et notamment de la prime " relations publiques ", il n'est pas contesté qu'elles rétribuaient l'exécution de prestations de travail spécifiques, telles que les participation aux congrès organisées par la société CHUGAI ; elles devaient dès lors être intégrées dans le calcul de l'assiette de congés payés ; il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel d'indemnités de congés payés formée par le salarié ; si le non respect des règles relatives au calcul de l'indemnité de congés payés est ainsi avéré, il n'en demeure pas moins que les faits à l'origine de la prise d'acte doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; en l'occurrence, la faute de l'employeur doit être appréhendée comme une simple erreur de calcul, dès lors qu'il n'est nullement établi qu'il a sciemment méconnu les règles relatives aux indemnités de congés payés ; le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel que produit le salarié en vue de démontrer qu'il s'agissait d'un manquement volontaire n'est pas probant dès lors que la réunion est postérieure à la prise d'acte du contrat de travail ; en outre, le manque à gagner pour le salarié se limite à 4. 312, 49 euros pour cinq années de travail ; il s'agit d'une, somme réduite au regard de la rémunération et des indemnités de congés payés perçues par le salarié durant la période considérée, qui s'élèvent à 280. 670, 12 euros ; il y a lieu dès lors de considérer que ce manquement n'est pas suffisamment grave pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; b) sur l'absence de rémunération des soirées post-ASH : le salarié fait valoir que la société CHUGAI lui imposait de participer aux soirées scientifiques dites " post-ASH, sans lui verser la moindre rémunération à ce titre ; l'employeur soutient en réponse qu'il n'a jamais contraint les attachés scientifiques à participer aux soirées post-ASH, ceux-ci étant seulement tenus d'inciter les médecins à y participer ; mais ce moyen ne saurait prospérer dès lors qu'il ressort du programme de la soirée post-ASH du 29 janvier 2003 que les attachés scientifiques avaient des attributions précises au cours des réceptions organisées par leur employeur ; c'est par ailleurs en vain que la société CHUGAI se prévaut du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 26 février 2003, au cours de laquelle la Direction de l'entreprise a affirmé que la participation aux réunions post-ASH revêtait un caractère facultatif ; cette réunion est en effet postérieure à la dernière soirée post ASH faisant l'objet du litige ; il y a donc lieu de considérer qu'au cours des soirées post-ASH, Monsieur X... était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ; il s'agissait dès lors d'un temps de travail effectif qui devait donner lieu à rémunération ; il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire formée à ce titre par Monsieur X... ; le manquement de la société CHUGAI s'agissant des soirées post-ASH est avéré ; force est toutefois de constater que la qualification du temps ainsi consacré par les attachés scientifiques à leur employeur était ambiguë, compte tenu de la liberté de mouvement dont ils disposaient au cours de ces soirées lesquelles prenaient la forme de cocktails dînatoires ; il convient en outre d'observer que la société CHUGAI n'a organisé qu'une soirée par an jusqu'en 2003 ; la rémunération due au titre d'une soirée se limitant à 76, 22 euros bruts, le manquement de l'employeur s'agissant des soirées post-ASH n'a causé qu'un faible préjudice à Monsieur X... ; il y a donc lieu de considérer qu'il n'est pas d'une gravité de nature à justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; c) sur les journées de RTT : Monsieur X... reproche à la société CHUGAI d'avoir unilatéralement décidé en avril 2000 de réduire le temps de travail hebdomadaire à 35 heures en imposant à ses collaborateurs de continuer à travailler comme ils le faisaient jusqu'alors, tout en leur accordant une journée de repos par quinzaine ou deux demi-journées par semaine, puis décidé, en janvier 2001, de maintenir la durée hebdomadaire de travail à 39 heures et d'octroyer aux salariés 18 journées de repos par an ; il prétend que la société CHUGAI a de la sorte procédé à une modification unilatérale du contrat de travail justifiant que la rupture lui soit imputée ; il ajoute que le nombre de jours de repos attribués ne permettait pas de réaliser une compensation dans le cadre annuel et que son employeur a commis une faute en ne lui payant pas les heures supplémentaires auxquelles il pouvait prétendre à ce titre ; la société intimée soutient en réponse que les modifications décidées en 2000 étaient de simples mesures provisoires ayant pour objet de réduire le temps de travail conformément aux dispositions légales dans l'attente d'un accord définitif ; s'agissant des mesures mises en oeuvre en janvier 2001, elle fait valoir que c'est suite à l'échec de la négociation entreprise qu'elle a choisi d'introduire suivant les termes définis dans le projet d'accord et après consultation du personnel la réduction du temps de travail par décision unilatérale, comme la loi le prévoit pour les entreprises ayant moins de 50 salariés ; elle ajoute que la durée du travail qu'elle a mise en place, qui consiste en un maintien du salaire et en une réduction du temps de travail sous forme de journées dites « RTT », n'a jamais fait l'objet de contestation de la part des salariés, y compris des délégués du personnels dont Monsieur X... faisait partie ; elle indique enfin que le salarié n'a nullement été lésé, dès lors que l'horaire de travail collectif était fixé à 38 heures et non à 39 heures, ce qui permettait, compte tenu des 18 jours de repos alloués, de réduire la durée hebdomadaire de travail à 35 heures ; la réduction du temps de travail appliquée par la société CHUGAI entre le mois de février 2000 et le mois de décembre 2000 consiste en une attribution sur une période de quatre semaines d'une ou plusieurs journées ou demi-journées de repos équivalant au nombre d'heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail ; une telle mesure, conforme aux dispositions de l'article L. 212-9, 1, devenu L3122-6 du code du travail, peut être décidée unilatéralement par l'employeur ; aucune faute ne peut donc être reprochée à ce titre à la société CHUGAI ; il en va différemment s'agissant de la réduction du temps de travail mise en oeuvre par la société CHUGAI à compter de janvier 2001 et qui consiste en une diminution de la durée hebdomadaire moyenne sur l'année, par l'attribution de journées de repos ; cette forme de réduction du temps de travail, prévue par l'article L. 212-9, II, alinéa 1, devenu L. 3122-19 du code du travail, ne peut être mise en place que par un accord collectif ; la société CHUGAI ne pouvait donc valablement imposer aux salariés cette mesure par décision unilatérale ; il ne s'agit toutefois pas en soi d'une faute de nature à lui imputer la rupture du contrat de travail étant rappelé que la gravité du manquement doit être appréhendée dans le seul cadre de la relation entre la société CHUGAI et Monsieur X... ; en l'occurrence, la réduction du temps de travail n'a pas affecté la rémunération du salarié ; Monsieur X... ne peut se prévaloir à ce titre d'aucune modification de son contrat de travail ; celui-ci fait cependant valoir que la société CHUGAI aurait dû lui rémunérer des heures supplémentaires dont le quantum correspond à la différence entre le nombre d'heures effectuées chaque semaine au delà de 35 heures et des dix-huit journées de repos dont il a bénéficié ; il soutient que le nombre de journées attribuées ne permettait pas de parvenir à un horaire annuel moyen de 35 heures hebdomadaires, dès lors qu'il travaillait en principe 39 heures par semaine ; force est toutefois de constater que s'agissant de son horaire hebdomadaire de travail, Monsieur X... se contente de produire des bulletins de paie dont il ressort qu'une journée d'absence donnait lieu à un décompte de 7, 80 heure de travail soit 39 heures sur une semaine de cinq jours. Les horaires individualisés du salarié inhérents à la fonction d'attaché scientifique ne pouvant faire l'objet d'un contrôle de l'employeur, cet élément ne saurait étayer sa demande d'autant que l'horaire collectif de travail du personnel travaillant au sein de l'entreprise a effectivement été réduit à 38 heures comme le montre le compte-rendu de la réunion du 11 juillet 2000 ; il y a lieu dès lors de considérer que la durée hebdomadaire de travail, avant déduction des journées de RTT, se limitait à 38 heures ; c'est cependant à bon droit que Monsieur X... fait valoir qu'il pouvait prétendre à une majoration au titre des heures effectuées chaque semaine au-delà de 35 heures ; la forme de réduction du temps de travail mise en place au sein de la société CHUGAI ne pouvant valablement résulter d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci ne peut lui opposer le dispositif qu'il a mis en oeuvre pour faire échec à cette majoration ; Monsieur X... peut prétendre à ce titre à la somme de 1. 799, 38 euros à laquelle s'ajoutent 179, 94 euros pour les congés payés afférents ; si le manquement dont se prévaut le salarié est donc avéré, la rupture du contrat de travail ne saurait toutefois être imputée à l'employeur de ce chef ; il n'est en effet nullement démontré que la société CHUGAI s'est sciemment soustraite à ses obligations ; s'agissant d'une forme de réduction du temps de travail prévue par la loi qui n'a soulevé aucune contestation de la part des salariés et singulièrement de la part de Monsieur X..., son erreur s'avère excusable ; elle n'a au surplus causé qu'un préjudice limité au salarié lequel, dans sa prise d'acte de la rupture de son contrat, s'est contenté de reprocher à son employeur une modification unilatérale de la durée du travail ; d) sur le comportement de la hiérarchie : Monsieur X... soutient que son supérieur hiérarchique, Monsieur Z..., tirait prétexte du moindre incident pour le mettre en difficulté ; il se prévaut à ce titre d'un courrier en date du 3 novembre 2003, ainsi rédigé : " Je souhaiterai attirer ton attention sur le comportement que tu as eu pendant notre réunion régionale les 20, 21 et 22 octobre derniers au Mercure Saint-George de Toulouse. En effet, sans me prévenir au préalable et sans raison de force majeure, tu as pris l'initiative de ne pas participer au dîner du 20 octobre organisé par Chugai Pharma France pour l'ensemble de l'équipe des attachés scientifiques et le mercredi 22 octobre, tu es parti à 12h30 sans participer au déjeuner alors que, comme indiqué dans l'ensemble des programmes présentés, la fin de la réunion était programmée après le déjeuner. Cette attitude n'est pas conforme à l'état d'esprit requis dans le cadre d'une réunion professionnelle dont l'un des objectifs est de réunir l'ensemble des équipes dans un moment privilégié d'échange et de communication. Par conséquent, je compte sur toi pour que cet événement ne se reproduise plus, et souhaite que tu aies compris l'importance de ta contribution en tant qu'attaché scientifique, au maintien d'un état d'esprit collectif et participatif.. " ; il fonde également sa demande sur un courriel en date du 6 novembre 2003, aux termes duquel l'une de ses collègues fait état des faits suivants : " nous sommes nombreux à avoir constaté l'attitude désagréable que S. Z... a eu à ton égard lors de tes prises de paroles. En particulier durant les feed back " ; ce moyen ne saurait toutefois prospérer ; le courrier susvisé ne traduit aucunement la volonté de son émetteur de mettre en difficulté Monsieur X... ; si le salarié était libre de ne pas assister aux dîners et déjeuners organisés par la société CHUGAI, il pouvait légitimement lui être reproché de ne pas avoir signalé au préalable son absence ; l'employeur n'ayant pas usé de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner un comportement qui ne pouvait être qualifié de faute dès lors qu'il ne s'inscrivait pas dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef ; le courriel versé aux débats n'est pas davantage de nature à conforter les prétentions du salarié, dès lors que le comportement du supérieur hiérarchique de Monsieur Z... y est exposé de manière très allusive ; aucun fait précis susceptible de caractériser une " attitude désagréable " n'y est évoqué ; la rupture du contrat de travail ne saurait être imputée à l'employeur de ce chef ; d) sur le non paiement d'une prime sur objectif : Monsieur X... prétend que son employeur ne lui a pas réglé la prime sur objectif due au titre du dernier quadrimestre de l'année 2003. Il fait valoir que cette prime lui avait été allouée, à l'issue du 2e quadrimestre, alors qu'il avait réalisé " 95 a 700 % " de son objectif et que l'un de ses collègues ayant réalisé 98 % de son objectif a reçu cette prime à l'issue du deuxième quadrimestre ; ce moyen est parfaitement inopérant ; il ressort des documents relatifs à la mise en place des primes d'objectif au sein de la société CHUGAI que leur attribution dépend de la réalisation d'objectifs précis. Si Monsieur X... et son collègue ont bénéficié de la prime à l'issue du deuxième quadrimestre sans avoir pleinement atteint leurs objectifs respectifs, l'employeur n'était pas tenu d'effectuer ce versement au regard des critères d'attribution qu'il avait édictés. Dans ces conditions, aucune prime n'est due à Monsieur X... au titre du troisième quadrimestre qui a atteint non pas 100 % mais 96, 88 % de ses objectifs ; au surplus, les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la rupture du contrat de travail à ses torts s'apprécient à la date de la prise d'acte de la rupture. En l'occurrence, le salarié a pris acte de la rupture le 5 novembre 2003. Il ne pouvait se prévaloir, à cette date, du non paiement d'une prime qui en tout état de cause n'était susceptible de lui être allouée qu'au mois de décembre 2003 ; si individuellement les griefs invoqués par Monsieur X... ne sont pas suffisants pour imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, il en est de même pour les griefs considérés dans leur globalité ; l'employeur n'a jamais été destinataire de réclamations particulières pour les manquements dont il se prévaut à l'exception du non paiement des soirées post-ASH ; le système de réduction du temps de travail mis en place a été tacitement accepté, tant par le salarié que par les délégués du personnel ; de la même manière, le calcul des indemnités de congés payés n'a pas fait l'objet de discussion avant la prise d'acte de la rupture ; s'agissant enfin des soirées post-ASH, le sujet avait certes été abordé, mais l'employeur a finalement reconnu leur caractère facultatif en février 2003, ce qui mettait fin aux manquements constatés à cet égard ; il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et pour violation du statut protecteur ainsi que de sa demande d'indemnité de licenciement ; sur la demande reconventionnelle de la société CHUGAI : La société CHUGAI reproche à Monsieur X... d'avoir mis fin à son préavis le 30 décembre 2003, sans avoir été au préalable dispensé de l'effectuer. Elle sollicite à ce titre une indemnisation à hauteur du salaire correspondant à la période du préavis non effectuée, soit 5. 107, 90 euros. Monsieur X... fait valoir en réponse que c'est la société CHUGAI qui l'a privé de la possibilité d'exécuter son préavis, en lui ordonnant le 26 décembre 2003 de restituer son véhicule ainsi que l'ensemble du matériel nécessaire à l'exercice de sa mission. Le préavis de Monsieur X... était, en application de l'article 32 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique et compte tenu de sa classification 6B, d'une durée de trois mois. Or il a cessé de travailler le 30 décembre 2003, après avoir pris acte de la rupture de son contrat le 5 novembre 2003. C'est en vain qu'il fait valoir que la société CHUGAI a rendu impossible la poursuite du contrat de travail en lui demandant le 26 décembre 2003 de restituer son matériel professionnel. Il ressort en effet d'un fax du décembre 2003 que c'est lui qui a demandé à procéder à cette restitution le 30 décembre 2003. Il ne saurait davantage se prévaloir d'un quelconque accord de l'employeur s'agissant de la réduction de son préavis. Les termes du fax en date du 26 décembre 2003 sont en effet trop équivoques pour traduire une acceptation de la société CHUGAI, celleci ne faisant état d'aucune date précise pour procéder à la restitution. Force est en outre de constater que la lettre du 30 décembre 2003 lève toute ambiguïté s'agissant de la volonté de l'employeur de poursuivre la relation salariale jusqu'à la fin du préavis. La société CHUGAI met en effet Monsieur X... en demeure de poursuivre l'exécution de son préavis, tout en l'avertissant des conséquences qui pourraient découler d'un éventuel refus ; dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le salarié a manqué à son obligation d'exécuter l'intégralité de son préavis ; l'article 32 de la convention susvisée stipule qu "'en cas d'inobservation du préavis parle salarié, celui-ci devra (...) une indemnité correspondant aux heures de travail qu'il aurait dû effectuer "'; la société CHUGAI peut donc prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis dont le montant s'élève à 5. 107, 90 euros ; le jugement sera infirmé de ce chef. Et AUX MOTIFS partiellement adoptés des premiers juges QUE, selon la jurisprudence, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves (Cassation Sociale du 19 / 01 / 04 n° 124) ou d'une démission dans le cas contraire (Cassation Sociale du 25 / 06 / 03 n° 1780) ; à l'analyse des faits exposés aux débats et contenus dans le courrier de rupture, il apparaît que : grief 1 : « modification illicite du régime horaire mensuel de 169 heures à 151, 67 heures unilatéralement début avril 2000 alors que vous étiez en phase de négociation avec la CFE-CGC dont j'étais le salarié mandaté. Vous n'aviez ni signé l'accord de réduction du temps de travail, ni dénoncé la négociation en cours » : ce grief collectif ne peut justifier la rupture du contrat de travail individuel du salarié dans la mesure où aucun préjudice n'est démontré ; d'autre part, le Conseil de Prud'hommes n'est pas compétent pour juger des litiges collectifs du travail ; l'application unilatérale des 35 heures s'est faite sans baisse de salaire donc sans préjudice individuel des salariés ; ce grief n'est donc pas suffisant pour justifier la rupture ; grief 2 : « indemnités de congés payés non versées depuis 1999, vous pratiquez seulement un maintien de salaire, alors que vous savez que la solution la plus favorable au salarié entre les deux dispositifs doit être retenue, ce que vous ne faîtes pas » : la démonstration, moins favorable, du maintien de salaire, n'est pas faite ; ce point fait l'objet d'une négociation avec les représentants du personnel dans l'entreprise depuis que le taux d'inflation devenu faible peut effectivement rendre le système du 1 / 10 plus favorable que celui du maintien de salaire ; ce grief est insuffisamment argumenté financièrement et l'opposition de la Direction de l'entreprise n'est pas démontrée, au contraire ; ce grief n'est pas suffisant pour justifier la rupture ; grief 3 : « plusieurs salariés ont été obligés de demander auprès de leur hiérarchie directe que soient appliqués pour l'ensemble des salariés les dispositifs de versement de la prime d'ancienneté due au titre de la convention collective au bout de trois ans de présence dans l'entreprise, seulement régularisée au bout de six mois après la date échue » : ce point ne concerne pas Monsieur François X... et ne peut justifier la rupture de son contrat ; grief 4 : « prélèvement sur bulletin de salaire de façon continue, sans facture fournie, sans accord non plus du salarié et en violation complète de la jurisprudence en la matière, d'une somme au titre d'un remboursement GSM » : la réponse de l'employeur dans son courrier du 23 décembre 2003 est suffisamment claire (relevé fourni chaque mois et évocation régulière de ce point avec les représentants du personnel) ; ce point ne peut justifier la rupture du contrat de travail ; grief 5 : « non-paiement des quatre primes " relations publiques soirées ", pour les soirées post ASH en janvier 1999, 2000, 2001 et 2002 et refus exprimé par la Direction, consigné dans un compte-rendu de réunion des délégué du personnel » : le caractère non obligatoire des réunions post ASH est démontré dans les pièces versées aux débats (PV de réunions des délégués du personnel) ; la qualification de primes et leur non paiement ne correspondent pas à la réalité et ne peuvent justifier la rupture ; grief 6 : « difficultés rencontrées avec ma hiérarchie directe pour le paiement des forfaits repas le soir, situation rétablie seulement après intervention du juriste de la CFE-CGC, consignée également dans le compte-rendu des délégués du personnel » : ces éléments ne sont pas démontrés ou justifiés par des pièces versées aux débats et ne peuvent de ce fait justifier la rupture ; grief 7 : « non paiement en janvier 2003 dans son intégralité de la prime mission secteurs vacants au titre que l'objectif sur ce secteur vacant n'avait pas été atteint, alors qu'il est illégal de relier une prime mission hors secteur d'activité définie dans le contrat de travail à l'atteinte d'un objectif quantitatif » : par d'éléments suffisants versés aux débats pour sérieusement justifier la rupture du contrat travail ; chapitre 2 des griefs intitulé : « difficultés liées à l'exercice de mes mandats sociaux » : si les faits allégués étaient suffisamment établis, ils feraient l'objet d'une autre procédure et devant une juridiction compétente pour ces litiges ; le Conseil de Prud'hommes n'est pas compétent pour les litiges découlant de l'exercice d'un mandat social ; chapitre 3 des griefs intitulé : « difficultés rencontrées directement avec ma hiérarchie directe Monsieur Stéphane Z... » : aucun élément sérieux n'est apporté pour justifier d'une situation relationnelle anormale avec la hiérarchie directe ; en conclusion à cette analyse des faits, rapportés pour justifier la rupture du contrat de travail à l'initiative de Monsieur François X..., il est déclaré qu'elle aura les conséquences d'une démission et le salarié sera donc débouté de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatifs aux heures supplémentaires et / ou sur le moyen relatif au travail dissimulé entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et son acceptation, qui ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté, ne peut se déduire de la poursuite du contrat modifié sans protestation ou réserve ; qu'en ne recherchant pas si les mesures déplorées par Monsieur X..., salarié protégé, ne caractérisaient pas, comme il le soutenait, un changement de ses conditions de travail pour lesquelles il n'avait pas manifesté une volonté claire et non équivoque de les accepter, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du code civil et des articles L. 1231-1, L 1232-1, L 2411-3 et L 2411-5 du code du travail (anciennement L 122-4, L 122-14-3, L 412-18, L 425-1) ; ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que l'employeur avait décidé unilatéralement d'imposer une forme de réduction du temps de travail qui ne pouvait être mise en place que par un accord collectif ; il en résultait que l'employeur, qui avait agi en violation des dispositions légales, avait manqué à ses obligations sans pouvoir utilement se prévaloir du fait que la situation aurait été « tacitement acceptée » par le salarié ou les représentants du personnel ; qu'en considérant néanmoins que la prise d'acte de la rupture par le salarié, fondée notamment sur ce grief, produisait les effets d'une démission, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et les articles L. 1231-1, L 1232-1 du code du travail (anciennement L 122-4 et L. 122-14-3) : ALORS QUE la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les termes du litige : le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par ce salarié ; que pour considérer que les manquements de l'employeur n'étaient pas de nature à justifier la rupture à ses torts, la Cour d'appel, après avoir jugé que les réclamations du salarié relatives à la réduction du temps de travail et au paiement des heures supplémentaires étaient en partie fondées, a relevé que, dans la lettre de rupture, « le salarié s'est contenté de reprocher à son employeur une modification unilatérale de la durée du travail » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que, dans ses conclusions, le salarié se prévalait également des manquements de l'employeur concernant la réduction du temps de travail et le défaut de paiement des heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et les articles L. 1231-1 et L 1232-1 du code du travail (anciennement L 122-4 et L. 122-14-3) ; ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, peu important que l'employeur ne se soit pas soustrait volontairement à ses obligations, que le salarié n'ait pas contesté antérieurement ou que le préjudice subi puisse être considéré comme limité ; que le salarié a imputé la rupture du contrat de travail à l'employeur en se prévalant notamment de divers manquements de ce dernier à ses obligations relatives au paiement de congés payés, de salaires et d'heures supplémentaires ; qu'en jugeant, par des motifs inopérants, que la rupture produisait les effets d'une démission alors qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait effectivement failli durant de nombreuses années à ses obligations relatives au paiement des congés payés, au paiement de salaires et d'heures supplémentaires dont il restait toujours redevable envers le salarié plusieurs années après la rupture, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil et les articles L. 1231-1 et L 1232-1 du code du travail (anciennement L 122-4 et L. 122-14-3). Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Chugai Pharma France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CHUGAI à verser à monsieur X... une somme de 4. 312, 49 euros à titre d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QUE " Monsieur X... reproche à son employeur d'avoir exclu de l'assiette de ses indemnités de congés payés un certain nombre de primes : la prime dite de " secteur vacant ", la prime de " coaching ", la prime " relations publiques ", ainsi que la prime sur objectifs. La société CHUGAI rétorque que ces éléments ce rémunération ne doivent pas être intégrés dans le calcul des indemnités de congés payés. Les primes d'objectif qui sont calculées en fonction du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur, sont restées selon elle indépendantes de l'activité du salarié dés lors que celui-ci avait pour seule fonction, en sa qualité d'attaché scientifique assimilé à un visiteur médical au sens de la Convention collective, de présenter ou de faire le rappel d'une spécialité pharmaceutique, afin de permettre sa meilleure connaissance et sa meilleure utilisation par les membres du corps médical hospitalier. L'intimée rappelle à ce titre que les commandes étaient passées non à Monsieur X..., mais au distributeur de la société. Ce moyen ne saurait toutefois prospérer dès lors qu'il ressort des éléments verses aux débats que le chiffre d'affaires réalise dans chaque secteur dépend directement de l'activité de l'attaché scientifique qui en est responsable. Les courriels en date du 15 novembre 2002 et du 4 mars 2003 sont à cet égard particulièrement significatifs : les attachés scientifiques y sont désignés comme les responsables de l'évolution des ventes internes et se voient incités à atteindre les objectifs chiffrés qui leur ont été assignés. Ces pièces sont corroborées par le " tableau des performances " du troisième quadrimestre 2003. Les attachés scientifiques y sont classés en fonction du rapport entre les objectifs fixés et les ventes effectivement réalisées. C'est donc de façon parfaitement artificielle que la société CHUGAI argue du fait que la fonction d'un attaché scientifique s'exerce en dehors de toute activité commerciale. De la même manière c est en vain qu elle fait valoir que le montant de la prime d'objectif est évalué annuellement et que son paiement quadrimestriel procède d'un fractionnement de la somme demandée par les salariés. Il ressort en effet des documents relatifs à la mise en place du système de prime au sein de la société CHUGAI que son attribution dépendait de la réalisation d'objectifs quadrimestriels et non annuels. Il apparaît dès lors que la prime d'objectif rétribue de manière directe l'activité déployée par le salarié pour réaliser les objectifs qui lui sont assignés. L'employeur aurait dû par conséquent l'intégrer dans le calcul de l'indemnité de congés payés. S'agissant des autres primes dont se prévaut le salarié et notamment de la prime " relations publiques ", il n'est pas contesté qu'elles rétribuaient l'exécution de prestations de travail spécifiques, telles que les participations aux congrés organisés par la société CHUGAI. Elles devaient dés lors être intégrées dans le calcul de l'assiette de congés payés. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel d'indemnités de congés payés formée par le salarié " ; ALORS QUE sont indépendantes de l'activité du salarié et doivent en conséquence être exclues de l'assiette des indemnités de congés payés, les primes calculées en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur un secteur dès lors que le salarié a pour seule fonction de présenter ou de faire le rappel de la spécialité pharmaceutique d'un produit en vue d'une meilleure utilisation, les commandes ne lui étant pas adressées ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 3141-22 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CHUGAI à verser au salarié une somme de 251, 53 euros à titre de rappel de salaires pour les soirées post-ASH ; AUX MOTIFS QUE " Le salarie fait valoir que la société CHUGAI lui imposait de participer aux soirées scientifiques dites " post-ASH ", sans lui verser la moindre rémunération à ce titre. L'employeur soutient en réponse qu'il na jamais contraint les attachés scientifiques à participer aux soirées post-ASH, ceux-ci étant seulement tenus d'inciter les médecins à y participer. Mais ce moyen ne saurait prospérer dès lors qu'il ressort du programme de la soirée post-ASH du 29 janvier 2003 que les attachés scientifiques avaient des attributions précises au cours des réceptions organisées par leur employeur. C'est par ailleurs en vain que la société CHUGAI se prévaut du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 26 février 2003, au cours de laquelle la direction de l'entreprise a affirmé que la participation aux réunions post-ASH revêtait un caractère facultatif. Cette réunion est en effet postérieure à la dernière soirée post-ASH faisant l'objet du litige. Il y a donc lieu de considérer qu'au cours des soirées post-ASH. Monsieur X... était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations. Il s'agissait dès lors d'un temps de travail effectif qui devait donner lieu à rémunération. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire formée à ce titre par Monsieur X.... Le manquement de la société CHUGAI s'agissant des soirées post-ASH est avéré. Force est toutefois de constater que la qualification du temps ainsi consacré par les attachés scientifiques à leur employeur était ambigüe compte tenu de la liberté de mouvement dont ils disposaient au cours de ces soirées lesquelles prenaient la forme de cocktails dînatoires " ; ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant qu'au cours des soirées post-ASH, le salarié était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives " sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ", tout en constatant ensuite que le salarié " disposaient d'une liberté de mouvement au cours de ces soirées qui prenaient la forme de cocktails dînatoires ", la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CHUGAI à verser au salarié une somme de 1. 799, 39 euros et une somme de 179, 94 euros au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE " Il en va différemment s'agissant de la réduction du temps de travail mise en oeuvre par la société CHUGAI à compter de janvier 2001 et qui consiste en une diminution de la durée hebdomadaire moyenne sur l'année, par l'attribution de journées de repos. Cette forme de réduction du temps de travail, prévue par l'article L 212-9, II alinéa I devenu L 3122-19 du Code du travail, ne peut être mise en place que par un accord collectif. La société CHUGAI ne pouvait donc valablement imposer aux salariés cette mesure par décision unilatérale. Il ne s'agit toutefois pas en soi d'une faute de nature a lui imputer la rupture du contrat de travail étant rappelé que la gravité du manquement doit être appréhendée dans le seul cadre de la relation entre la Société CHUGAI et Monsieur X... En l'occurrence la réduction du temps de travail n'a pas affecté la rémunération du salarié. Monsieur X... ne peut se prévaloir à ce titre d'aucune modification de son contrat de travail. Celui-ci fait cependant valoir que la société CHUGAI aurait dû lui rémunérer des heures supplémentaires dont le quantum correspond à la différence entre le nombre d'heures effectuées chaque semaine au delà de 35 heures et des dix-huit journées de repos dont il a bénéficié. Il soutient que le nombre de journées attribuées ne permettait pas de parvenir à un horaire annuel moyen de 35 heures hebdomadaires, dès lors qu'il travaillait en principe heures par semaine. Force est toutefois de constater que s'agissant de son horaire hebdomadaire de travail, Monsieur X... se contente de produire des bulletins de paie dont il ressort qu'une journée d'absence donnait lieu à un décompte de 7, 80 heures de travail soit 39 heures sur une semaine de cinq jours. Les horaires individualisés du salarié inhérents à la fonction d'attaché scientifique ne pouvant faire l'objet d'un contrôle de l'employeur, cet élément ne saurait étayer sa demande d'autant que l'horaire collectif de travail du personnel travaillant au sein de l'entreprise a effectivement été réduit à 38 heures comme le montre le compterendu de la réunion du 11 juillet 2000. Il y a lieu dés lors de considérer que la durée hebdomadaire de travail, avant déduction des journées de RTT se limitait à 38 heures. C'est cependant à bon droit que Monsieur X... fait valoir qu'il pouvait prétendre à une majoration au titre des heures effectuées chaque semaine au-delà de 35 heures. La forme de réduction du temps de travail mise en place au sein de la société CHUGAI ne pouvant valablement résulter d une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci ne peut lui opposer le dispositif qu il a mis en oeuvre pour faire échec à cette majoration. Monsieur X... peut prétendre à ce titre à la somme de 1. 799, 38 euros à laquelle s ajoutent 179, 94 euros pour les congés payés afférents " ; ALORS QUE la seule circonstance que la réduction du temps de travail, consistant en une diminution de la durée hebdomadaire moyenne sur l'année par attribution de journées de repos, ait été mise en place par décision unilatérale de l'employeur lorsqu'elle aurait dû l'être par accord collectif, n'ouvre pas droit au profit du salarié à paiement d'heures supplémentaires ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 3121-22 du Code du travail.