Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 janvier 2016, 13-27.442, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-27
Numéro d'affaire : 13-27442
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Agen, 2013-10-08
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Sevaux et Mathonnet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 8 octobre 2013), que Mme X... et M. Y... ont été engagés en tant qu'agents statutaires d'EDF-GDF, respectivement, en novembre 1976 et en janvier 1983 et qu'ils exerçaient en dernier lieu leurs fonctions sur le site de Cahors de l'Unité réseau électricité Nord Midi Pyrénées d'ERDF et GRDF ; qu'ils occupaient tous deux des fonctions syndicales et représentatives au sein de l'entreprise, M. Y... étant depuis le 1er février 2001 détaché à temps complet pour l'exercice de ses mandats et Mme X... l'étant depuis septembre 2009 ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que le syndicat CGT Energie 46 est intervenu à l'instance ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle et de sa demande de dommages-intérêts subséquente, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une convention ou un accord d'entreprise ne peut prévoir de différences de traitement entre les salariés de l'entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour juger que les majorations résidentielles de salaire, instaurées par l'article 9 du Statut national des industries électriques et gazières et dont le taux varie selon le nombre d'habitants de l'agglomération à laquelle est rattaché le salarié, n'étaient pas contraires au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a relevé que le coût de la vie dans les grandes agglomérations était nécessairement plus élevé et que les différences de majoration résidentielle reposaient donc bien sur des raisons objectives et pertinentes, en l'occurrence la différence de pouvoir d'achat entre les salariés des zones fortement urbanisées et ceux des zones plus rurales ; qu'en statuant par de tels motifs généraux, n'étant fondés sur aucun élément objectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 2°/ qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et s'il justifie de tels éléments, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que Mme X... bénéficiait d'une majoration de salaire de 24 % quand cette majoration était de 24,5 % pour les agents habitant des agglomérations de plus de 300 000 habitants et de 25 % pour ceux des agglomérations supérieures à un million d'habitants, la cour d'appel a jugé que Mme X... n'établissait pas qu'elle travaillait dans une zone où le pouvoir d'achat était moindre, qu'elle ne produisait aucun élément de nature à établir une inégalité de rémunération nette entre les salariés bénéficiant de la majoration à 25 % et elle-même et qu'elle ne produisait aucune donnée chiffrée à ce sujet ; qu'en statuant ainsi, quand la salariée établissait qu'elle ne bénéficiait pas du même taux de majoration résidentielle que d'autres salariés de l'entreprise ayant pourtant un travail égal ou de valeur égale au sien, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver les raisons objectives justifiant cette disparité, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°/ qu'une convention ou un accord d'entreprise ne peut prévoir de différences de traitement entre les salariés de l'entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour juger que les majorations résidentielles de salaire instaurées par l'article 9 du Statut national des industries électriques et gazières n'étaient pas contraires au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a aussi relevé que la validité de la majoration résidentielle n'avait pas jusque-là était contestée judiciairement ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, impropre à justifier objectivement une différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 4°/ que les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir que les différences de taux de majoration résidentielle étaient contraires à l'article 30, paragraphe 2, du Statut des IEG qui dispose qu'« un changement de résidence ne peut avoir pour conséquence une diminution de gain annuel ni une perte d'ancienneté ni une suppression ni même une réduction d'avantages acquis » ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ qu'en tout état de cause que Mme X... faisait valoir qu'à supposer même que l'employeur ait justifié par des éléments objectifs une différence du coût de la vie entre Paris et la Province, cette différence était de toutes les façons compensée par d'autres indemnités perçues par les agents comme la prise en charge des frais de transport collectifs, l'indemnité d'installation ou l'aide individuelle au logement ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a estimé, appréciant les faits et les éléments de preuve produits devant elle, que la salariée n'établissait pas de fait laissant présumer l'existence d'une inégalité de rémunération en sa défaveur ; qu'elle a, par ce seul motif légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt fait de la débouter de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que les sociétés ERDF et GRDF se sont rendues coupables de discrimination syndicale ; Mais attendu que la cour d'appel qui a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve, qui lui étaient soumis, relevé que la salariée ne présentait pas des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, a par ce seul motif légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire irrecevable sa demande en paiement d'un rappel de salaires, au titre de la majoration résidentielle, alors, selon le moyen, que la règle de l'unicité de l'instance ne peut être opposée aux demandes correspondant à des créances périodiques dont l'exigibilité est intervenue après la clôture des débats de l'instance primitive ; qu'en l'espèce, pour débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle pour la période d'avril 2007 à juillet 2013, la cour d'appel a retenu que dès lors que la majoration résidentielle avait été mise en oeuvre sur les bulletins de paie de M. Y... selon un calcul identique depuis son embauche au sein des sociétés ERDF et GRDF, les demandes de M. Y... n'étaient pas nées ou n'avaient pas été révélées postérieurement à l'instance clôturée par un arrêt de la cour d'appel du 12 mai 2010, de sorte qu'elles se heurtaient au principe de l'unicité de l'instance et devaient être déclarées irrecevables ; qu'en statuant ainsi, quand une partie des demandes de rappels de salaires était devenue exigible postérieurement à la date de clôture des débats devant la cour d'appel saisie de la première instance, intervenue le 17 mars 2010, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-6 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé qu'à défaut d'être nées ou avoir été révélées postérieurement à l'instance clôturée par un arrêt du 12 mai 2010, les demandes de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle formées par le salarié se heurtaient au principe de l'unicité de l'instance, a exactement décidé qu'elles devaient être déclarées irrecevables ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que les sociétés ERDF et GRDF se sont rendues coupables de discrimination syndicale, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque les faits allégués au soutien d'une discrimination se sont poursuivis après la clôture des débats de la précédente instance, les juges du fond doivent prendre en compte l'ensemble des faits de discrimination pour évaluer le préjudice subi par le salarié, y compris ceux antérieurs à la clôture des débats de la précédente instance ; qu'en l'espèce, en jugeant que lorsque les faits de discrimination sont connus par le salarié au fur et à mesure de leur commission, la règle de l'unicité de l'instance ne s'oppose pas à l'introduction par le salarié d'une seconde instance mais uniquement pour les faits qui se sont poursuivis postérieurement à la date de clôture des débats de la première procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5 et R. 1452-6 du code du travail ; 2°/ en tout état de cause que les juges ne doivent pas modifier les termes du litige tels que déterminés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir qu'il avait fait l'objet de discrimination syndicale dès 1985, que son classement en GF3 à la date d'établissement de la liste d'homologues en 2005 et lors de son actualisation en 2010 était donc déjà en soi discriminatoire de sorte qu'en retenant comme homologues de M. Y... des agents aussi classés en GF 3, l'employeur avait de nouveau commis un acte discriminatoire ; qu'en jugeant que le seul fait postérieur à la date de clôture des débats de la première procédure était l'actualisation en octobre 2010 de la liste d'homologie dont M. Y... ne précisait pas en quoi elle était discriminatoire à son égard, la cour d'appel a donc méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a exactement retenu qu'elle ne pouvait procéder à l'examen que des seuls faits allégués postérieurs à la date de clôture des débats dans la précédente procédure, a relevé, sans avoir méconnu les termes du litige, que le salarié ne présentait pas d'éléments de fait postérieurs à mars 2010, laissant supposer l'existence d'une discrimination dans le déroulement de sa carrière ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X..., M. Y... et le syndicat CGT Energie 46 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X..., M. Y... et le syndicat CGT Energie 46. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle et de sa demande de dommages-intérêts subséquente ; AUX MOTIFS QU'il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et s'il justifie de tels éléments, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, Mme X..., dont la majoration est de 24 %, alors qu'elle est de 24,5 % pour les salariés des agglomérations de plus de 300.000 habitants et de 25 % pour ceux des agglomérations supérieures à 1 million d'habitants, soutient qu'elle fait l'objet d'une discrimination et d'une violation du principe « à travail égal salaire égal » ; qu'elle fait valoir que le seul critère définissant l'existence de coefficients différents pour des salariés fournissant le même travail est le nombre d'habitants, et que ce critère est discriminatoire dans le cadre d'une entreprise ayant l'obligation d'assurer ses missions de service public sur l'ensemble du territoire national ; que l'employeur répond que le critère est objectif et pertinent puisqu'il est constant que le coût de la vie est plus élevé dans les grandes agglomérations ou dans certains lieux touristiques ; que selon l'article 9 du statut national des industries électriques et gazières, issu du décret du 22 juin 1946, il est ajouté au salaire national des majorations résidentielles locales et départementales fixées en fonction des coefficients du salaire national ; que cette majoration est variable suivant les localités et départements basés sur une différenciation de zone, fixées par le ministre du travail en ce qui est des salaires de l'industrie et du commerce ; que la finalité de l'article 9 du statut est précisément de garantir le maintien d'un pouvoir d'achat équivalent pour tous les salariés, quel que soit leur lieu d'affectation, conformément au principe d'égalité de traitement ; qu'il serait donc au contraire discriminatoire que les salariés travaillant dans les grandes agglomérations, où le coût de la vie est nécessairement plus élevé, ne voient pas cette perte de pouvoir d'achat compensée par l'employeur, notamment par l'octroi d'une majoration résidentielle prévue par le statut, et dont la validité n'a jusque-là pas été contestée judiciairement ; que la majoration résidentielle repose donc bien sur des raisons objectives et pertinentes, en l'occurrence la différence de pouvoir d'achat entre les salariés des zones fortement urbanisées et ceux des zones plus rurales ; que par ailleurs, Mme X... n'établit pas qu'elle travaillait dans une zone où le pouvoir d'achat était moindre, qu'elle ne produit d'ailleurs aucun élément de nature à établir une inégalité de rémunération nette entre les salariés bénéficiant de la majoration à 25 % et elle-même ; qu'elle ne produit aucune donnée chiffrée à ce sujet, de sorte qu'elle n'établit pas de fait laissant présumer d'une inégalité de rémunération en sa défaveur ; qu'en conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 9 du statut national des industries électriques et gazières du 22 juin 1946 dispose que : outre « le salaire national de début s'ajoute des majorations résidentielles locales et départementales fixées en fonction de coefficients dudit salaire national. Ces majorations se décomposent en deux parties : a) une majoration de coefficients variable suivant les localités et départements basés sur une différenciation de zone, fixées par le ministre du travail en ce qui est des salaires de l'industrie et du commerce » ; que ce dispositif a été complété par l'annexe 1 du 31 mars 1982 du statut national ; que cette annexe dispose que : « Structure de la rémunération : le traitement mensuel d'un agent est défini par la formule : S est le salaire national de base ; 1+R la majoration résidentielle, sans changement par rapport aux errements anciens » ; que la note émanant du secrétariat des groupements d'employeurs des IEG de 2008 dispose que : le taux est fixé selon le nombre d'habitants du lieu de travail du salarié ; que le siège de l'entreprise est situé à Paris et relève d'un coefficient de majoration résidentielle de 25% ; que les sièges des établissements l'Unité client Fournisseurs Midi Pyrénées et Unité de Réseau Electricité Midi-Pyrénées sont situés à Toulouse et relèvent d'un coefficient de majoration de 24,5% ; qu'en l'espèce, les demandeurs ont leurs lieux de travail à Cahors, que le nombre d'habitants dans cette ville est inférieur aux villes de Paris et Toulouse ; qu'en conséquence, il convient de débouter les demandeurs sur la demande de majoration résidentielle de 25% ; 1°) ALORS QU'une convention ou un accord d'entreprise ne peut prévoir de différences de traitement entre les salariés de l'entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour juger que les majorations résidentielles de salaire, instaurées par l'article 9 du Statut national des industries électriques et gazières et dont le taux varie selon le nombre d'habitants de l'agglomération à laquelle est rattaché le salarié, n'étaient pas contraires au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a relevé que le coût de la vie dans les grandes agglomérations était nécessairement plus élevé et que les différences de majoration résidentielle reposaient donc bien sur des raisons objectives et pertinentes, en l'occurrence la différence de pouvoir d'achat entre les salariés des zones fortement urbanisées et ceux des zones plus rurales ; qu'en statuant par de tels motifs généraux, n'étant fondés sur aucun élément objectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 2°) ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et s'il justifie de tels éléments, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que Mme X... bénéficiait d'une majoration de salaire de 24% quand cette majoration était de 24,5% pour les agents habitant des agglomérations de plus de 300.000 habitants et de 25% pour ceux des agglomérations supérieures à un million d'habitants, la cour d'appel a jugé que Mme X... n'établissait pas qu'elle travaillait dans une zone où le pouvoir d'achat était moindre, qu'elle ne produisait aucun élément de nature à établir une inégalité de rémunération nette entre les salariés bénéficiant de la majoration à 25 % et elle-même et qu'elle ne produisait aucune donnée chiffrée à ce sujet ; qu'en statuant ainsi, quand la salariée établissait qu'elle ne bénéficiait pas du même taux de majoration résidentielle que d'autres salariés de l'entreprise ayant pourtant un travail égal ou de valeur égale au sien, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver les raisons objectives justifiant cette disparité, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°) ALORS QU'une convention ou un accord d'entreprise ne peut prévoir de différences de traitement entre les salariés de l'entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour juger que les majorations résidentielles de salaire instaurées par l'article 9 du Statut national des industries électriques et gazières n'étaient pas contraires au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a aussi relevé que la validité de la majoration résidentielle n'avait pas jusque-là était contestée judiciairement ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, impropre à justifier objectivement une différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 4°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir que les différences de taux de majoration résidentielle étaient contraires à l'article 30 4 paragraphe 2 du Statut des IEG qui dispose qu'« un changement de résidence ne peut avoir pour conséquence une diminution de gain annuel ni une perte d'ancienneté ni une suppression ni même une réduction d'avantages acquis » ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS en tout état de cause QUE Mme X... faisait valoir qu'à supposer même que l'employeur ait justifié par des éléments objectifs une différence du coût de la vie entre Paris et la Province, cette différence était de toutes les façons compensée par d'autres indemnités perçues par les agents comme la prise en charge des frais de transport collectifs, l'indemnité d'installation ou l'aide individuelle au logement ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que les sociétés ERDF et GRDF se sont rendues coupables de discrimination syndicale, que l'URE Nord Midi Pyrénées d'ERDF-GRDF soit condamnée à la reclasser en GF11 NR 200 à compter du 1er janvier 2013 et à lui verser des dommages-intérêts pour le préjudice subi au titre de la discrimination syndicale dans le déroulement de carrière ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que conformément à l'article L. 1134-1 du code du travail, le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire présente les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en particulier, le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire en raison de son appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale, doit présenter les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe alors à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Mme X... rappelle qu'elle a été embauchée en 1976 en qualité d'agent qualifié GF3 NR30, mutée en 1987 en qualité de comptable à Cahors, puis en 2007 en qualité de conseiller clientèle distribution senior ; que parallèlement, elle a été représentante syndicale à compter de 2005, sur diverses fonctions, notamment déléguée du personnel depuis 2010 ; qu'il n'est donc pas contestable ni contesté qu'elle exerçait des fonctions syndicales, connues de l'employeur ; qu'elle estime avoir été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur ; qu'elle invoque à l'appui de ses allégations les faits suivants : - l'absence de constitution par l'employeur de la liste de ses homologues, prévue par la circulaire Pers 245, la note du 2 août 1968 et la note GRH du 8 novembre 1990 pour les salariés détachés sur des fonctions syndicales, - l'absence de proposition d'avancement ou de reclassement la concernant, - le fait qu'elle n'a bénéficié que de deux avancements, depuis janvier 2008, au lieu d'un avancement tous les 18 mois, estimant qu'elle aurait dû bénéficier de 3 reclassements (GF) et de 5 avancements supplémentaires (NR) sur les 20 dernières années ; que s'agissant de l'absence de constitution par l'employeur de la liste d'homologues, il ressort de l'attestation de M. Z..., délégué RH, que ce dossier d'homologie est en cours de constitution, Mme X... n'étant détachée à 100 % pour fonctions syndicales que depuis novembre 2009 et non depuis son entrée dans l'entreprise ; que le délai de constitution du dossier de 2 à 4 ans est un délai habituel pour la quasi-totalité des détachés selon M. Z... ; que Mme X... n'apporte aucun élément de nature à contester le caractère normal de ce délai de constitution de liste; que ce fait n'est donc pas établi ; que s'agissant de l'absence d'avancement ou proposition d'avancement, ces faits ne sont pas établis puisque l'employeur indique, sans être sérieusement démenti, que Mme X... a bénéficié de 27 NR depuis son embauche, soit un NR supplémentaire tous les 1,4 ans ; qu'il résulte également de l'attestation de M. Z... que Mme X... a bénéficié de deux avancements au choix supplémentaires avec effet rétroactif au 1erjanvier 2013 ; qu'en conséquence Mme X... ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ; 1°) ALORS QUE le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir qu'il résultait de la note GRH8 du 8 novembre 1990 qu'était garantie une évolution de carrière aux agents exerçant une activité syndicale ou sociale élective prépondérante, c'est-à-dire représentant au moins 50% de leur temps de travail, en comparaison avec celle des autres salariés et qu'à cette fin devait être établie dans l'année de la prépondérance du détaché une liste de 10 agents, appelés « homologues », présentant un ensemble de caractéristiques similaires à celle de l'intéressé ; que Mme X... ajoutait que bien qu'étant détachée à 100% depuis septembre 2009, l'employeur n'avait toujours pas établi pour elle de liste d'homologie ; que pour juger cependant que la salariée ne présentait pas d'élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a relevé que le délégué RH avait attesté que le dossier de constitution d'une liste d'homologues pour Mme X... était en cours, que le délai de constitution du dossier de 2 à 4 ans était un délai habituel pour la quasi-totalité des détachés et que Mme X... n'apportait aucun élément de nature à contester le caractère normal de ce délai de constitution de liste ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il ne ressortait pas de la note GRH8 du 8 novembre 1990 que la liste des homologues devait être établie dans l'année de la prépondérance du détaché, ce qui impliquait alors que c'était à l'employeur de justifier objectivement et par des motifs étrangers à toute discrimination un délai plus long la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la cour d'appel a relevé que le délégué RH avait attesté que pour la constitution d'une liste d'homologues, le délai habituel pour la quasi-totalité des détachés se situait entre 2 et 4 ans au maximum ; qu'en jugeant que Mme X... n'apportait aucun élément de nature à contester le caractère normal du délai de constitution de la liste concernant sa situation, quand elle justifiait que bien que détachée à 100 % depuis septembre 2009, l'employeur n'avait toujours pas établi pour elle de liste d'homologie, soit quatre ans après son détachement, soit la borne maximale indiquée par le délégué RH, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE Mme X... faisait valoir qu'elle était classée au même Groupe Fonctionnel (GF) depuis novembre 1992, soit depuis plus de 20 ans ; qu'elle produisait un courriel du directeur adjoint qui confirmait que l'ancienneté moyenne dans le GF était de 5,24 ans pour le collège exécution et de 4,09 ans pour le collège maîtrise ; qu'en relevant, pour juger que Mme X... ne présentait pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, qu'elle aurait bénéficié de 27 Niveaux de Rémunération (NR) dans sa carrière, sans rechercher si le fait que la salariée n'ait pas changé de Groupe Fonctionnel depuis plus de 20 ans ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE Mme X... faisait valoir qu'elle n'avait bénéficié que de deux avancements (NR) depuis janvier 2008, soit un tous les 30 mois, quand la moyenne était d'un NR tous les 18 mois ; que la cour d'appel a jugé que s'agissant de l'absence d'avancement ou proposition d'avancement, ces faits n'étaient pas établis puisque l'employeur indiquait, sans être sérieusement démenti, que Mme X... avait bénéficié de 27 NR depuis son embauche, soit un NR supplémentaire tous les 1,4 ans ; qu'en se contentant toutefois d'examiner de façon globale le nombre de NR acquis par la salariée depuis son embauche, sans rechercher de combien d'avancements la salariée avait bénéficié depuis qu'elle occupait des fonctions syndicales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande de M. Y... relative à la majoration résidentielle était irrecevable et d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts subséquente ; AUX MOTIFS QUE l'article R. 1452-6 du code du travail dispose que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance ; que cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'il est constant que le droit du salarié au paiement d'une indemnité prend naissance pendant l'exécution ou à la rupture du contrat de travail, indépendamment de l'évolution de la jurisprudence sur la validité de la clause litigieuse et de la persistance du préjudice en résultant ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté qu'une première instance a opposé les parties et s'est achevée par arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 12 mai 2010 ; que lors de cette instance, M. Y... n'avait formulé aucune réclamation relative à la majoration résidentielle mais uniquement des demandes relatives aux indemnités de déplacement et discrimination syndicale ; que M. Y... soutient que sa réclamation au titre de la majoration résidentielle est légitime en ce que, d'une part, elle concerne une période postérieure au 17 mars 2010, date des plaidoiries devant la cour d'appel, et d'autre part, a été révélée par un arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2010 qui fonde ses prétentions, les "faits" étant révélés aux agents en juillet 2010 ; qu'il ne peut être sérieusement soutenu que c'est une jurisprudence, au surplus rendue dans une espèce relative non à la majoration résidentielle mais à un abattement (donc diminution de salaire) lié au lieu de résidence au sein de la société France 3, qui peut servir de fondement aux demandes de M. Y... ; qu'en effet, la majoration résidentielle résulte de l'article 9 du statut précité et a été mise en oeuvre sur les bulletins de paie de M. Y... selon un calcul identique depuis son embauche au sein des sociétés ERDF-GRDF, soit antérieurement à sa première saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en conséquence, à défaut d'être nées ou avoir été révélées postérieurement à l'instance clôturée par arrêt du 12 mai 2010, les demandes de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle formées par M. Y... se heurtent au principe de l'unicité de l'instance, de sorte qu'elles doivent être déclarées irrecevables ; ALORS QUE la règle de l'unicité de l'instance ne peut être opposée aux demandes correspondant à des créances périodiques dont l'exigibilité est intervenue après la clôture des débats de l'instance primitive ; qu'en l'espèce, pour débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration résidentielle pour la période d'avril 2007 à juillet 2013, la cour d'appel a retenu que dès lors que la majoration résidentielle avait été mise en oeuvre sur les bulletins de paie de M. Y... selon un calcul identique depuis son embauche au sein des sociétés ERDF et GRDF, les demandes de M. Y... n'étaient pas nées ou n'avaient pas été révélées postérieurement à l'instance clôturée par un arrêt de la cour d'appel du 12 mai 2010, de sorte qu'elles se heurtaient au principe de l'unicité de l'instance et devaient être déclarées irrecevables ; qu'en statuant ainsi, quand une partie des demandes de rappels de salaires était devenue exigible postérieurement à la date de clôture des débats devant la cour d'appel saisie de la première instance, intervenue le 17 mars 2010, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-6 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que les sociétés ERDF et GRDF se sont rendues coupables de discrimination syndicale et que l'URE Nord Midi Pyrénées d'ERDF-GRDF soit condamnée à le reclasser en GF9 NR190 à compter du 1er janvier 2012 et à lui verser des dommages-intérêts pour le préjudice subi au titre de la discrimination syndicale dans son déroulement de carrière ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 2141-5 du code du travail dispose qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que l'article L. 1134-1 du code du travail fixe les règles de preuve et prévoit ainsi que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II ¿ le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article premier de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il est constant que lorsque les causes du second litige relatif au même contrat de travail, tendant à l'indemnisation de la discrimination dont le salarié se prétendait victime à cette date, étaient connues avant l'achèvement de la précédente procédure, en sorte que l'intéressé avait eu la possibilité de présenter ses nouvelles prétentions lors de la première instance, la règle de l'unicité de l'instance s'oppose à l'introduction par le salarié d'une seconde instance devant le conseil de prud'hommes à l'encontre de son ancien employeur ; qu'en revanche, lorsque les faits de discrimination sont connus par le salarié au fur et à mesure de leur commission, la règle de l'unicité de l'instance ne s'oppose pas à l'introduction par le salarié d'une seconde instance mais uniquement pour les faits qui se sont poursuivis postérieurement à la date de clôture des débats de la première procédure ; qu'en l'espèce, il convient donc d'examiner uniquement la discrimination alléguée postérieure au 17 mars 2010, date de clôture des débats de la première procédure ; que M. Y... soutient, qu'en raison de son appartenance syndicale, sa carrière au sein des sociétés ERDF-GRDF n'a pas évolué ; que, cependant, force est de constater : - qu'il a été partiellement fait droit dans le cadre de la première procédure à ses demandes de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale du fait du non-paiement abusif par l'employeur d'une part non négligeable de son salaire due au titre de ses différents mandats, caractérisant des actes discriminatoires de la part de l'employeur, - que M. Y... indique avoir déposé en interne en février 2006 un dossier de discrimination, qu'il avait donc connaissance des faits invoqués par lui avant le 17 mars 2010, - qu'il n'invoque d'ailleurs dans ses conclusions que des faits antérieurs à la date du 17 mars 2010, à l'exception de la mise à jour, en octobre 2010, de la liste d'homologie initialement établie dès mars 2005, dont il ne précise pas en quoi elle serait discriminatoire à son égard, - qu'il invoque enfin le fait que les conclusions de l'employeur devant le conseil de prud'hommes de Cahors relèvent que "l'attitude de M. Y... est dictée par sa volonté de nuire à son encadrement" ; que dès lors M. Y... ne présente pas des éléments de fait postérieurs au 17 mars 2010 laissant supposer l'existence d'une discrimination dans le déroulement de sa carrière ; que sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale sera donc rejetée ; 1°) ALORS QUE lorsque les faits allégués au soutien d'une discrimination se sont poursuivis après la clôture des débats de la précédente instance, les juges du fond doivent prendre en compte l'ensemble des faits de discrimination pour évaluer le préjudice subi par le salarié, y compris ceux antérieurs à la clôture des débats de la précédente instance ; qu'en l'espèce, en jugeant que lorsque les faits de discrimination sont connus par le salarié au fur et à mesure de leur commission, la règle de l'unicité de l'instance ne s'oppose pas à l'introduction par le salarié d'une seconde instance mais uniquement pour les faits qui se sont poursuivis postérieurement à la date de clôture des débats de la première procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5 et R. 1452-6 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE les juges ne doivent pas modifier les termes du litige tels que déterminés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir qu'il avait fait l'objet de discrimination syndicale dès 1985, que son classement en GF3 à la date d'établissement de la liste d'homologues en 2005 et lors de son actualisation en 2010 était donc déjà en soi discriminatoire de sorte qu'en retenant comme homologues de M. Y... des agents aussi classés en GF 3, l'employeur avait de nouveau commis un acte discriminatoire ; qu'en jugeant que le seul fait postérieur à la date de clôture des débats de la première procédure était l'actualisation en octobre 2010 de la liste d'homologie dont M. Y... ne précisait pas en quoi elle était discriminatoire à son égard, la cour d'appel a donc méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.