Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 juin 2016, 15-10.117, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-15
Numéro d'affaire : 15-10117
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2014-11-05
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée en 1993 en qualité d'inséminatrice par la Coopérative d'insémination artificielle et d'amélioration du cheptel d'Ille-et-Vilaine (CIA 35), que son contrat de travail a été transféré à l'Union régionale des coopératives d'élevage de l'Ouest (Urcéo) et que selon avenant du 28 janvier 2008, elle a été nommée à un poste d'animatrice technico commerciale IPE (insémination par l'éleveur) niveau 18 coefficient 370 que l'entreprise venait de créer ; que Mme X..., par ailleurs déléguée syndicale et représentante syndicale au comité d'entreprise, a saisi le conseil de prud'hommes en paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires et dommages-intérêts ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes tendant à se voir reconnaître la qualification de technicien animateur échelon 4, 410 points, et à voir condamner l'Urcéo au paiement d'un rappel de salaire à ce titre ainsi que des congés payés y afférents alors, selon le moyen : 1°/ que l'application des conventions et accords est obligatoire pour tous les signataires ou membres des organisations ou groupements signataires ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la convention collective applicable était la convention collective des centres d'insémination artificielle ; qu'en jugeant l'employeur fondé à faire application des dispositions de la convention collective de la sélection et de la reproduction animale pour examiner la classification de Mme Armelle X... quand cette convention n'était pas la convention collective applicable, la vour d'appel a violé l'article L. 2254-1 du code du travail ; 2°/ que Mme Armelle X..., classée en qualité d'animateur technico-commercial au niveau 18, échelon 2 poursuivait la reconnaissance du seul coefficient de 410 points correspondant à l'échelon 4 ; qu'en se bornant à dire que la salariée ne démontrait pas effectuer des missions relevant du niveau 20 quand le niveau n'était pas en cause, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3°/ qu'un salarié, tant que son contrat de travail est en cours, ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tient d'une convention collective ou d'un accord collectif ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que Mme Armelle X... aurait « accepté ce coefficient en signant son avenant au contrat de travail » pour la débouter de sa demande, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 2254-1 du code du travail ; 4°/ que l'échelon 4 coefficient 410 est attribué sous condition d'une ancienneté de douze ans et plus ; que dans le cadre de l'avenant au contrat de travail, l'employeur s'était engagé à tenir compte de l'ancienneté acquise au sein de l'entreprise ; qu'en refusant d'admettre la prise en compte par l'employeur de la totalité de l'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que Mme Armelle X..., se prévalant du principe d'égalité de traitement, faisait état du coefficient plus favorable dont bénéficiait un salarié embauché après elle, M. Y... ; qu'en retenant que M. Y... aurait exercé des fonctions supplémentaires, ce que contestait vivement la salariée, sans aucunement préciser les pièces dont elle entendait tirer une telle conclusion, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel sans méconnaître l'objet du litige, a relevé que la salariée ne fondait pas sa demande de reclassification sur la convention collective applicable dans l'entreprise, laquelle ne contenait aucune disposition régissant les fonctions qu'elle exerçait, mais sur une grille de classification élaborée par l'employeur pour pallier cette lacune et constaté qu'elle ne remplissait pas les conditions pour obtenir le coefficient dont elle demandait le bénéfice ; Attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et répondant aux conclusions, la cour d'appel a retenu que M. Y... justifiait d'une longue expérience dans les mêmes fonctions et d'une formation d'ingénieur commercial, contrairement à la salariée qui n'avait dans ce domaine ni expérience ni diplôme, ce qui était de nature à justifier la disparité de traitement litigieuse ; D'où il suit que le moyen qui manque en fait dans ses quatre premières branches n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ que même lorsque l'employeur a subordonné le paiement des heures supplémentaires à son accord préalable, l'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; qu'en fondant sa décision sur une interdiction qui aurait été faite par l'employeur à la salariée d'accomplir des heures supplémentaires de travail sans autorisation, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendu nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; que Mme Armelle X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que sa charge de travail était telle qu'elle ne pouvait l'assumer sans effectuer des heures supplémentaires de travail, ce qu'elle étayait par l'accroissement considérable de son périmètre géographique d'affectation et l'embauche à temps plein, au mois de mai 2010, d'une salariée devant la soulager de sa charge de travail ; qu'en affirmant que Mme Armelle X... n'aurait pas apporté des éléments précis et concordants de nature à justifier l'obligation de dépasser les horaires contractuels après avoir constaté la réalité de cette embauche, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que Mme Armelle X... produisait aux débats des décomptes, agendas, relevés journaliers et hebdomadaires ainsi que le détail de ses activités, tous éléments dont la précision était suffisante pour permettre à la cour d'y relever certaines contradictions, et en conséquence suffisante encore pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en retenant que les éléments produits par la salariée auraient comporté des incohérences pour la débouter de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ qu'en retenant que des heures supplémentaires auraient été réglées au titre de l'année 2009, ce que contestait vivement la salariée, sans préciser les éléments dont elle entendait tirer une telle conclusion et sans davantage préciser si ce prétendu règlement suffisait à remplir la salariée de ses droits, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que seuls les cadres dirigeants sont exclus du bénéfice des dispositions légales relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires, les autres cadres ayant pour leur part la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait rémunérant les heures supplémentaires ; qu'en retenant que Mme Armelle X... aurait été libre d'aménager son emploi du temps comme elle le souhaitait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L. 3111-2, L. 3121-39, L. 3121-38 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour d'appel a constaté par motifs propres et adoptés que la salariée ne justifiait pas de la nécessité de dépasser les horaires contractuels en dépit de l'interdiction de l'employeur, et a ainsi légalement justifié sa décision; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le précédent moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires, s'étendra au dispositif de l'arrêt rejetant la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, fondé sur l'absence d'heures supplémentaires, en application de l'article 624 code de procédure civile ; 2°/ qu'en tout cas'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que ce n'est qu'en 2010 qu'auraient été réglées des heures supplémentaires effectuées en 2009 ; qu'en écartant le travail dissimulé en l'état de ces constatations, la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail par fausse application ; Mais attendu que le rejet à intervenir du deuxième moyen rend le troisième moyen sans objet ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article L. 2143-17 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ce texte que l'exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié ; Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande de complément de prime sur objectif, l'arrêt retient que cette prime est répartie entre les salariés à hauteur de 16 euros par tranches de 1 000 euros de chiffre d'affaires réalisé ; que pour tenir compte des heures de délégation effectuées par la salariée, son secteur d'activité a été réduit pour adapter son objectif au temps réel de travail qui ne peut être l'équivalent d'un temps plein, à défaut l'objectif serait irréalisable pour celle-ci et la priverait de sa prime d'objectif ; qu'en revanche, la salariée ne peut exiger le versement de primes sur un travail non exécuté en réintégrant fictivement les 30 % de temps non travaillé d'une part, parce que la prime doit correspondre à un chiffre d'affaires réel et d'autre part, parce que la répartition ainsi recalculée nuirait au reste du service dans le partage de la prime ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si le temps passé à son engagement syndical n'avait pas une incidence défavorable sur la réalisation du chiffre d'affaires générant la prime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; Et attendu que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen emporte par voie de conséquence la cassation sur le cinquième moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de ses demandes de complément de prime et de dommages-intérêts pour entrave et discrimination syndicales, l'arrêt rendu le 5 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne la société Coopérative Urcéo aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Coopérative Urcéo et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Armelle X... de ses demandes tendant à se voir reconnaître la qualification de technicien animateur échelon 4, 410 points, et à voir condamner l'URCEAO au paiement d'un rappel de salaire à ce titre ainsi que des congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE le conseil de prud'hommes a souligné que le changement de fonction n'était pas intervenu dans le cadre d'une déclaration d'inaptitude professionnelle mais que Mme X... a saisi l'opportunité de répondre à un appel de candidature au sein de l'URCEO pour un métier nouveau créé dans un service précédemment inexistant dans l'entreprise ; que Mme X... s'est vu attribuer un coefficient supérieur à celui qu'elle avait en qualité d'inséminateur (370 points au lieu de 310) ; qu'il résulte des échanges de courriers que l'offre était fondée sur un coefficient 340 et qu'après négociations entre Mme X... et l'URCEO, l'indice 370 a été retenu ; que n'ayant pas de référence de classification ni de grille de rémunération dans sa convention pour ces métiers commerciaux, l'employeur s'est inspiré de la convention collective de la sélection et de la reproduction animale en cours de négociation qui prenait en compte ces métiers commerciaux et dont l'annexe II dispose qu'au sein de la filière technico commerciale, relève du niveau 15 à 19, le salarié qui «prospecte, assure la promotion des produits et des services de l'entreprise, négocie et conclu la vente des produits et des services de l'entreprise, entretient avec une relation commerciale durable assure le suivi des commandes, fait remonter à la direction et aux techniciens concernés les informations commerciales collectées sur le terrain » ; que relève du niveau 20 le salarié qui en plus des fonctions ci-dessus énumérées « participe à la définition des objectifs commerciaux, participe à l'élaboration de la politique commerciale de l'entreprise, et anime une équipe d'agents technico-commerciaux » ; que l'avenant au contrat de travail attribue à Mme X... la mission : « de visiter régulièrement une centaine d'éleveurs 1PE adhérents, d'assurer la logistique (livraison d'azote, de petits consommables de semences, de matériels..., et d'assurer le service après-vente et la promotion des produits de l'entreprise... A ce titre la salariée sera l'interlocutrice privilégiée de ces éleveurs... La salariée devra appuyer les réseaux d'inséminateur s dans la prospection de nouveaux adhérents... Dans le cadre de cette fonction, la salariée pourra être également amenée à participer à toutes activités commerciales organisées par la direction des services » ; que Mme X... ne démontre pas avoir participé à d'autres missions ni animer une équipe d'agents technico-commerciale et contrairement à ses conclusions, la grille de rémunération ne prévoit pas l'attribution d'un échelon en fonction de l'ancienneté totale acquise dans l'entreprise ; qu'elle était débutante dans cette nouvelle fonction ; que l'appel à candidature pour un poste de technicien transplantation embryonnaire ne confirme pas, contrairement aux conclusions de Mme X..., que l'entreprise reconnaitrait la prise en compte de la totalité de l'ancienneté dans l'entreprise ; que les comparaisons avec d'autres salariés ne sont pas pertinentes puisque M. Z... et M. A... ont exercé au cours de sa carrière, chacun dans leur branche au sein de l'URCEO, des fonctions similaires ou identiques, l'un dans la transplantation et la biotechnologie, l'autre en étant toujours responsable de zones, et la continuité justifie la prise en compte de leur ancienneté dans un même métier, indépendamment de l'ancienneté dans l'entreprise. Mme X... qui occupait un poste de technicien inséminateur occupe désormais un poste commercial ; que c'est donc à bon droit que le conseil a rejeté la demande de changement de coefficient et le jugement doit être confirmé. ET AUX MOTIFS QUE l'article L3221 -2 du Code du Travail pose le principe de l'égalité de rémunération, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, entre les femmes et les hommes et l'article L3221-4 précise que la notion de valeur égale dont il découle qu'une différence de rémunération est régulière dès lors qu'elle est justifiée par des éléments objectifs tels que l'expérience, la formation professionnelle, la charge de travail et les sujétions particulières ; que M. Y... qui bénéficie d'un coefficient 395 a exercé le même métier pendant 20 ans et exactement la même fonction chez un précédent employeur pendant 3 ans et il est issu d'une formation d'ingénieur technique et commercial, contrairement à Mme X... qui n'avait ni expérience ni diplôme dans le domaine commercial ; que le seul fait que les deux salariés aient reçu une même formation au sein de l'URCEO ne remet pas en cause ces différences de qualification et d'expérience ; que M. Y... exerce des fonctions supplémentaires au sein de l'entreprise telles que l'optimisation de l'activité logistique, le suivi administratif et l'animation commerciale ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le conseil a constaté que les fonctions différentes expliquait la différence de coefficient et a débouté Mme X... de sa demande. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'inaptitude d'un salarié à occuper son emploi ne peut être constatée qu'après deux visites de reprise sauf si le maintien du salarié entraîne un danger immédiat pour sa santé ou celle des tiers, dans ce cas, l'avis du médecin doit expressément le mentionner ; que le médecin du travail ne l'a pas mentionné et qu'il n'y a eu qu'une seule visite de reprise ; qu'en conséquence, l'inaptitude de Mme X... n'a pas été reconnue et il n'y avait pas lieu à initier une procédure de reclassement ; que Mme X... a saisi l'opportunité de répondre à un appel de candidature au sein de l'URCEO pour un métier nouveau créé dans un service précédemment inexistant dans l'entreprise ; que l'URCEO n'ayant pas de référencé ni de classification m de grille de rémunération dans sa convention pour ces métiers commerciaux a pris en compte la convention collective de la sélection et de la reproduction animale en cours de négociation et qui prenait en compte ces métiers commerciaux ; que Mme X... a été classifiée dans cette grille sur l'emploi indiqué dans l'avenant à son contrat de travail c'est-à-dire animateur technico-commercial et niveau 18 dans la grille de rémunération conformément au fait qu'elle était débutante dans ce métier ; que la grille de rémunération ne prévoit pas l'attribution d'un échelon en fonction de l'ancienneté acquise dans l'entreprise ; que l'URCEO a attribué à Mme X... un coefficient supérieur à celui qu'elle avait en qualité d'inséminateur (310 points), que pour valoriser son expérience antérieure il a été appliqué le coefficient de 370 dont 10 points à titre de complément modérateur, ainsi que pour prendre en compte le fait que la rémunération de l'inséminateur comprend une partie variable conséquente ; que le coefficient 410 que réclame Mme X... ne correspond ni à son métier ni à son ancienneté dans le métier ; que Mme X... a accepté ce coefficient en signant son avenant au contrat de travail ; qu'en conséquence, le conseil déboute Mme X... de sa demande de classification professionnelle de technicien animateur échelon 4, 12 ans et plus, 410 points. Le conseil constate le caractère régulier et justifié de la classification attribuée ; que le conseil déboute Mme X... de sa demande de paiement de rappel de salaire de 18 194,35 €, des congés payés y afférents et des intérêts qu'ils auraient produits ; que l'article L3221-2 du Code du Travail stipule : « Tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes » ; que sont considérés ayant une valeur égale selon l'article L 3221-4 du Code du Travail « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre de diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise de responsabilités et de charge physique et nerveuse » ; que même en présence de travaux identiques une différence de rémunération est parfaitement régulière dès lors qu'elle est justifiée par l'expérience acquise notamment chez le précédent employeur (Cass Soc 15 novembre 2006 n° 04-47156) ; que le collègue de Mme X..., M. Y..., a été employé dans le même métier chez plusieurs employeurs depuis 20 ans et en particulier chez son précédent employeur dans la même fonction depuis 3 ans, qu'il est, de plus, issu d'une formation d'ingénieur technique et commercial ; que le collègue de Mme X... n'a pas les mêmes prérogatives ni les mêmes fonctions au sein de l'entreprise (attestées par les pièces 34, 40 et 19 dans la partie défenderesse), qu'il a des prérogatives autres que celles de Mme X... comme l'optimisation de l'activité logistique, le suivi administratif et l'animation commerciale de ce nouveau service ; qu'en conséquence, le conseil de céans constate qu'il n'y a pas rupture d'égalité ; que le conseil déboute Mme X... de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000,00 €. ALORS QUE l'application des conventions et accords est obligatoire pour tous les signataires ou membres des organisations ou groupements signataires ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la convention collective applicable était la convention collective des centres d'insémination artificielle ; qu'en jugeant l'employeur fondé à faire application des dispositions de la convention collective de la sélection et de la reproduction animale pour examiner la classification de Mme Armelle X... quand cette convention n'était pas la convention collective applicable, la Cour d'appel a violé l'article L.2254-1 du code du travail. ALORS en tout cas QUE Mme Armelle X..., classée en qualité d'animateur technico-commercial au niveau 18, échelon 2 poursuivait la reconnaissance du seul coefficient de 410 points correspondant à l'échelon 4 ; qu'en se bornant à dire que la salariée ne démontrait pas effectuer des missions relevant du niveau 20 quand le niveau n'était pas en cause, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. ET ALORS QU'un salarié, tant que son contrat de travail est en cours, ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tient d'une convention collective ou d'un accord collectif ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que Mme Armelle X... aurait « accepté ce coefficient en signant son avenant au contrat de travail » pour la débouter de sa demande, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L.2254-1 du code du travail. ALORS encore QUE l'échelon 4 coefficient 410 est attribué sous condition d'une ancienneté de douze ans et plus ; que dans le cadre de l'avenant au contrat de travail, l'employeur s'était engagé à tenir compte de l'ancienneté acquise au sein de l'entreprise ; qu'en refusant d'admettre la prise en compte par l'employeur de la totalité de l'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. ALORS de plus QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que Mme Armelle X..., se prévalant du principe d'égalité de traitement, faisait état du coefficient plus favorable dont bénéficiait un salarié embauché après elle, M. Y... ; qu'en retenant que M. Y... aurait exercé des fonctions supplémentaires, ce que contestait vivement la salariée, sans aucunement préciser les pièces dont elle entendait tirer une telle conclusion, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Armelle X... de ses demandes tendant au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents et d'une indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS QU'il résulte des nombreux échanges de courriers entre septembre 2008 et janvier 2009 que la société a recherché des solutions à toutes les demandes de la salariée ; qu'à ce titre, il a été tenu compte de la fatigue résultant des trajets en accordant à Mme X... une demi-journée de repos chaque fois qu'elle doit dormir l'hôtel ; que cet avenant au contrat de travail a été signé après plusieurs discussions avec Mme X... ; que l'avenant au contrat de travail de Mme X... fixe la durée hebdomadaire de travail à 35 heures et les horaires prévoient une heure de pause déjeuner et le bénéfice de jours de repos supplémentaires ; que le 8 février 2010, l'URCEO a rappelé à Mme X... qu'elle n'avait jamais demandé la réalisation d'heures supplémentaires de travail mais s'est quand même engagée à examiner la situation au 31 décembre 2010 et des heures supplémentaires correspondant aux années 2009 et 2010 ont été payées ; que l'annualisation du temps de travail a été mise en place au sein de l'URCEO et il a été rappelé à plusieurs reprises, par écrit, à Mme X... que toute heure supplémentaire de travail devait au préalable faire l'objet d'une demande auprès de la Direction ; qu'il n'est pas contesté qu'un salarié a été recruté pour limiter les déplacements de Mme X... et M. Y... dans le Finistère ; que Mme X... était libre d'aménager son emploi du temps comme elle le souhaite et de fixer les rendez-vous avec les éleveurs ; qu'il lui appartenait donc de solliciter, au vu de son planning, l'autorisation de son employeur de dépasser les horaires prévus ; que le décompte qu'elle produit est imprécis et le agendas comportent des incohérences ; qu'ainsi, selon les documents, elle déclare avoir, la même semaine, effectué 45,65 ou 42,20 heures ou à la fois 43,68 ou 50,58 heures ; que Mme X... n'apporte donc pas d'éléments précis et concordants de nature à justifier l'obligation de dépasser les horaires contractuels en dépit de l'interdiction de son employeur ; que le jugement du conseil doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de paiements d'heures supplémentaires ; que par voie de conséquence, la demande de condamnation de l'URCEO pour travail dissimulé est sans fondement. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE ne constituent des heures supplémentaires selon l'article L 3121-22 et suivants du Code du Travail que les heures effectuées par le salarié au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail, effectuées par le salarié à la demande de l'employeur ; que le recours aux heures supplémentaires résulte du seul pouvoir de direction de l'employeur ; que l'URCEO n'a jamais sollicité Mme X... pour effectuer des heures supplémentaires, qu'il y a eu plusieurs entretiens et écrits lui demandant de respecter les horaires de travail (pièce 20 de la partie défenderesse) ; que les éléments apportés ne permettent pas un calcul précis, que les contrôles effectués dans les agendas produits ne correspondent pas aux heures notées dans les tableaux d'heures supplémentaires produits par Mme X... ; qu'il n'y a aucune concordance entre les pièces produites, que les temps calculés incluent le plus souvent les temps de trajet ou les temps de déjeuner sans pouvoir effectuer un calcul réel du temps de travail ; qu'il y a déjà eu des heures payées en novembre 2009 comme des rappels d'heures 2008 et 2009 dénommées heures de délégation faites en dehors des heures normales de travail, qu'il y a eu des heures payées en 2010 dénommées heures supplémentaires ; qu'en conséquence, le conseil de céans constate qu'il y a eu paiement d'heures supplémentaires en 2010, dit et juge qu'il n'y a pas lieu de constater l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires en 2008 et 2009, déboute Mme X... de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de travail pour la somme de 7 600,00 € ainsi que les congés payés y afférents et les intérêts qu'ils auraient produits ; que l'article L 8221-5 du Code du Travail prévoit que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié ; que le conseil de céans a débouté Mme X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'en conséquence, le conseil déboute Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. ALORS QUE même lorsque l'employeur a subordonné le paiement des heures supplémentaires à son accord préalable, l'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; qu'en fondant sa décision sur une interdiction qui aurait été faite par l'employeur à la salariée d'accomplir des heures supplémentaires de travail sans autorisation, la cour d'appel a violé les articles L.3121-22 et L.3171-4 du code du travail. ET ALORS QUE le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendu nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; que Mme Armelle X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que sa charge de travail était telle qu'elle ne pouvait l'assumer sans effectuer des heures supplémentaires de travail, ce qu'elle étayait par l'accroissement considérable de son périmètre géographique d'affectation et l'embauche à temps plein, au mois de mai 2010, d'une salariée devant la soulager de sa charge de travail ; qu'en affirmant que Mme Armelle X... n'aurait pas apporté des éléments précis et concordants de nature à justifier l'obligation de dépasser les horaires contractuels après avoir constaté la réalité de cette embauche, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.3171-4 du code du travail. ALORS de plus QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que Mme Armelle X... produisait aux débats des décomptes, agendas, relevés journaliers et hebdomadaires ainsi que le détail de ses activités, tous éléments dont la précision était suffisante pour permettre à la Cour d'y relever certaines contradictions, et en conséquence suffisante encore pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en retenant que les éléments produits par la salariée auraient comporté des incohérences pour la débouter de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L-3171-4 du Code du travail. ALORS de plus QU'en retenant que des heures supplémentaires auraient été réglées au titre de l'année 2009, ce que contestait vivement la salariée, sans préciser les éléments dont elle entendait tirer une telle conclusion et sans davantage préciser si ce prétendu règlement suffisait à remplir la salariée de ses droits, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. ALORS enfin QUE seuls les cadres dirigeants sont exclus du bénéfice des dispositions légales relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires, les autres cadres ayant pour leur part la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait rémunérant les heures supplémentaires ; qu'en retenant que Mme Armelle X... aurait été libre d'aménager son emploi du temps comme elle le souhaitait, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L.3111-2, L.3121-39, L.3121-38 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Armelle X... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS QU'il résulte des nombreux échanges de courriers entre septembre 2008 et janvier 2009 que la société a recherché des solutions à toutes les demandes de la salariée ; qu'à ce titre, il a été tenu compte de la fatigue résultant des trajets en accordant à Mme X... une demi-journée de repos chaque fois qu'elle doit dormir l'hôtel ; que cet avenant au contrat de travail a été signé après plusieurs discussions avec Mme X... ; que l'avenant au contrat de travail de Mme X... fixe la durée hebdomadaire de travail à 35 heures et les horaires prévoient une heure de pause déjeuner et le bénéfice de jours de repos supplémentaires ; que le 8 février 2010, l'URCEO a rappelé à Mme X... qu'elle n'avait jamais demandé la réalisation d'heures supplémentaires de travail mais s'est quand même engagée à examiner la situation au 31 décembre 2010 et des heures supplémentaires correspondant aux années 2009 et 2010 ont été payées ; que l'annualisation du temps de travail a été mise en place au sein de l'URCEO et il a été rappelé à plusieurs reprises, par écrit, à Mme X... que toute heure supplémentaire de travail devait au préalable faire l'objet d'une demande auprès de la Direction ; qu'il n'est pas contesté qu'un salarié a été recruté pour limiter les déplacements de Mme X... et M. Y... dans le Finistère ; que Mme X... était libre d'aménager son emploi du temps comme elle le souhaite et de fixer les rendez-vous avec les éleveurs ; qu'il lui appartenait donc de solliciter, au vu de son planning, l'autorisation de son employeur de dépasser les horaires prévus ; que le décompte qu'elle produit est imprécis et le agendas comportent des incohérences ; qu'ainsi, selon les documents, elle déclare avoir, la même semaine, effectué 45,65 ou 42,20 heures ou à la fois 43,68 ou 50,58 heures ; que Mme X... n'apporte donc pas d'éléments précis et concordants de nature à justifier l'obligation de dépasser les horaires contractuels en dépit de l'interdiction de son employeur ; que le jugement du conseil doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de paiements d'heures supplémentaires ; que par voie de conséquence, la demande de condamnation de l'URCEO pour travail dissimulé est sans fondement. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE ne constituent des heures supplémentaires selon l'article L 3121-22 et suivants du Code du Travail que les heures effectuées par le salarié au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail, effectuées par le salarié à la demande de l'employeur ; que le recours aux heures supplémentaires résulte du seul pouvoir de direction de l'employeur ; que l'URCEO n'a jamais sollicité Mme X... pour effectuer des heures supplémentaires, qu'il y a eu plusieurs entretiens et écrits lui demandant de respecter les horaires de travail (pièce 20 de la partie défenderesse) ; que les éléments apportés ne permettent pas un calcul précis, que les contrôles effectués dans les agendas produits ne correspondent pas aux heures notées dans les tableaux d'heures supplémentaires produits par Mme X... ; qu'il n'y a aucune concordance entre les pièces produites, que les temps calculés incluent le plus souvent les temps de trajet ou les temps de déjeuner sans pouvoir effectuer un calcul réel du temps de travail ; qu'il y a déjà eu des heures payées en novembre 2009 comme des rappels d'heures 2008 et 2009 dénommées heures de délégation faites en dehors des heures normales de travail, qu'il y a eu des heures payées en 2010 dénommées heures supplémentaires ; qu'en conséquence, le conseil de céans constate qu'il y a eu paiement d'heures supplémentaires en 2010, dit et juge qu'il n'y a pas lieu de constater l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires en 2008 et 2009, déboute Mme X... de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de travail pour la somme de 7 600,00 € ainsi que les congés payés y afférents et les intérêts qu'ils auraient produits ; que l'article L 8221-5 du Code du Travail prévoit que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié ; que le conseil de céans a débouté Mme X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'en conséquence, le conseil déboute Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le précédent moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires, s'étendra au dispositif de l'arrêt rejetant la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, fondé sur l'absence d'heures supplémentaires, en application de l'article 624 CPC ET ALORS en tout cas QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que ce n'est qu'en 2010 qu'auraient été réglées des heures supplémentaires effectuées en 2009 ; qu'en écartant le travail dissimulé en l'état de ces constatations, la Cour d'appel a violé les articles L.8221-5 et L.8223-1 du Code du travail par fausse application. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Armelle X... de sa demande tendant au paiement d'un complément de prime. AUX MOTIFS QUE la prime annuelle d'objectif versée au service IPE est répartie entre les salariés du service en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent, à hauteur de 16 € par tranche de 1000 € de chiffre d'affaires, dans la limite du plafond prévu, ce qui n'est pas contesté par Mme X... ; que la modification du secteur est intervenue en 2011 pour tenir compte des heures de délégation, à la demande de la salariée ; que pour faire droit à la demande, le conseil de prud'hommes a considéré que le temps de travail de Mme X... comporte 30 % de temps d'engagement syndical et que le chiffre d'affaires devait être proratisé en conséquence ; que la réduction de secteur vise à adapter l'objectif au temps réel de travail, à défaut, l'objectif serait irréalisable et priverait Mme X... de sa prime d'objectif ; que le droit au maintien du salaire malgré les heures de délégation exigeait d'adapter les objectifs aux nouvelles contraintes de la salariée ; qu'en effet, les objectifs fixés à la salariée ne peuvent, sans lui nuire, être équivalent à un temps plein ; qu'en revanche, Mme X... ne peut exiger le versement de primes sur un travail non exécuté en réintégrant fictivement les 30% de temps non travaillé d'une part parce que la prime doit correspondre à un chiffre d'affaire réel et d'autre part parce que la répartition ainsi recalculée nuirait au reste du service dans le partage de la prime ; que Mme X... doit donc être déboutée et le jugement réformé sur ce point. ALORS QUE l'exercice des fonctions représentatives ne doit se traduire par aucune perte de rémunération ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaquée d'une part que la prime litigieuse était allouée à tous les salariés du service à hauteur de 16 euros par tranche de 1.000 euros de chiffre d'affaires réalisé, dans la limite d'un plafond de 2.500 euros, et d'autre part que le temps de travail de Mme Armelle X... comportait 30% de temps d'engagement syndical, temps qu'elle ne pouvait en conséquence consacrer à la réalisation du chiffre d'affaires générant la prime ; qu'en affirmant que la salariée ne pouvait exiger le versement de primes sur un travail non exécuté, la cour d'appel a violé les articles L.2315-3 et L.2143-17 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Armelle X... de sa demande de dommages-intérêts pour entrave et discrimination syndicales. AUX MOTIFS CITES AUX PRECEDENTS MOYENS ET AUX MOTIFS QUE l'article L.2232-20 renvoie aux accords d'entreprise pour fixer les modalités de convocations aux réunions. ; qu'aucune disposition légale ne prévoit cependant un délai à respecter que ce soit pour les négociations d'entreprise ou les réunions du comité d'entreprise ; qu'il résulte des pièces de la procédure que les délais de convocation sont compris entre 8 jours et le plus souvent 11 jours ; que Mme X... est libre d'organiser son emploi du temps et notamment les visites qu'elle effectue auprès des éleveurs ; qu'elle ne justifie d'ailleurs pas avoir dû annuler des rendez-vous ou reporter des livraisons ; que l'examen des feuilles de présence de Mme X... confirme sa présence à toutes les différentes réunions ; que la rencontre du 23 septembre 2011 sollicitée par le syndicat CFDT qui a établi un compte rendu ne correspond absolument pas à une réunion de négociation de l'accord salarial, celle-ci a eu lieu les 6 et 7 octobre 2011 et Mme X... a reçu une convocation même si elle ne s'y est pas rendue ; qu'elle prétend avoir saisi de longue date l'inspection du travail mais il n'est justifié d'aucune suite à cette démarche annoncée. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le droit du travail ne précise pas de délai légal de prévenance pour les réunions de négociation et selon l'article L 2232-20 «l'objet et la périodicité des négociations ainsi que les informations nécessaires à remettre aux délégués syndicaux ... sont fixés par accord entre l'employeur et les organisations syndicales de l'entreprise... » ni de délai pour les réunions de comité d'entreprise ; que les pièces apportées par la partie défenderesse (pièces 21 à 29) montrent des délais de prévenance entre 8 et 11 jours en moyenne ; que Mme X... étant chargée de clientèle avait une liberté d'organisation de son emploi du temps ; que les feuilles de présence aux diverses réunions montrent que Mme X... a rarement été empêchée d'y assister ; que Mme X... a été régulièrement convoquée ; que le conseil déboute Mme X... de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 7 000,00 €. ALORS QUE l'article L.2141-5 du Code du travail, fait interdiction à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement ; que la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs à des droits dont la salariée investie de mandats avait été irrégulièrement privée, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.