Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 mars 2013, 11-27.048, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-03-27
Numéro d'affaire : 11-27048
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-09-27
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 septembre 2011), que Mme X... a été engagée le 22 août 2005 en qualité de déléguée commerciale par la société Safilo France pour assurer la présentation et la promotion d'articles de lunetterie ; qu'elle a été licenciée suivant lettres des 26 septembre et 4 octobre 2006 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ; Sur les deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts pour non-reconnaissance du statut de VRP à la salariée, alors, selon le moyen : 1°/ que c'est à celui qui revendique le statut de VRP de prouver qu'il exerce son activité dans les conditions posées pour prétendre à ce statut ; qu'en reconnaissant à Mme X... le statut de VRP aux motifs que l'employeur ne démontrait ni l'absence de fixité du secteur du salarié ni son défaut d'autonomie, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 2°/ qu'en tout état de cause le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, la société Safilo France faisait valoir qu'une « zone d'activité » et une « liste de clients » étaient certes attribuées à chaque délégué commercial mais que ces éléments avaient vocation à évoluer au cours de l'exécution du contrat de travail en fonction des besoins de l'entreprise et des aptitudes des salariés, comme le démontraient différentes décisions, certaines définitives, de juridictions du fond ayant débouté pour ce motif des délégués commerciaux de la société Safilo France qui s'étaient, à tort, prévalu du statut de VRP ; que s'agissant spécifiquement de Mme X..., sa durée d'emploi (huit mois) et ses faibles résultats, n'avaient pas permis à la société Safilo de modifier sa zone géographique d'intervention ; qu'en octroyant à Mme X... le statut de VRP au prétexte que la société Safilo France avait admis lui avoir attribué, à son arrivée dans l'entreprise, « une zone d'activité et une liste de clients » dont elle ne prouvait pas l'absence de fixité, sans répondre au moyen pris de la précarité de ces éléments, seulement maintenus en raison de la faible durée de travail de la salariée et de ses résultats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que si les attestations de MM. Y... et Z... mentionnaient le fait que chaque délégué commercial se voyait attribuer un secteur géographique, elles prenaient soin de préciser que ce secteur n'était pas fixe mais fluctuant, celui de M. Z... ayant même été « modifié plusieurs fois » depuis son embauche ; qu'en ne retenant que la déclaration des salariés sur l'octroi d'une zone d'activité sans tenir compte de la précision de ces derniers de ce que cet élément était instable, la cour d'appel a violé le principe sus-évoqué ; 4°/ qu'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant qu'il résultait de la mention « clients actifs facturés » portée sur un tableau produit par la salariée qu'elle prenait des ordres et formait des commandes, la cour d'appel a dénaturé ce document en méconnaissance du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause ; 5°/ qu'en toute hypothèse l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à dire que la privation du statut d'ordre public de VRP avait occasionné à Mme X... un préjudice au regard de la perte d'avantages qu'elle avait subie de ce fait, sans justifier quels étaient ces avantages, ceux-ci ne résidant ni dans l'indemnité de préavis ou l'indemnité de clientèle dès lors que la cour d'appel rejetait la demande de la salariée sur ces points, ni dans l'indemnité de retour sur échantillonnage ayant fait l'objet d'une indemnisation distincte, la cour d'appel a privé sa décision de base au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé par motifs propres et adoptés, sans dénaturation ni inversion de la charge de la preuve, que la salariée s'était vu attribuer un secteur fixe, pour y prospecter et prendre des ordres de commandes, de façon autonome, auprès d'une catégorie déterminée de clients ; Attendu, ensuite, que le moyen, en sa dernière branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond du montant du préjudice subi par la salariée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le rejet du premier moyen entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, le rejet du quatrième moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Safilo aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Safilo à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Safilo France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR attribué à Madame X... le statut de VRP et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société SAFILO France à lui verser la somme de 5000 euros ; AUX MOTIFS QUE « Sur le statut de V. R. P. Attendu qu'aux termes de l'article L. 7311-3 du Code du travail est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 1° travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2° exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3° ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4° est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) le taux des rémunérations ; Qu'en l'espèce, Mme X... a été engagée pour assurer la présentation et la promotion des articles des montures Giorgio Armani et Blue Bay, était rémunérée à la commission sur le chiffre d'affaires généré, avec des taux fixes pour chacune des marques offerts à la vente ; Que cette activité de présentation et de promotion des produits de ces deux marques était sa seule activité professionnelle ; Qu'elle démontre, contrairement à ce que soutient la Société SAFILO, qu'un secteur géographique lui a été attribué en produisant un relevé la concernant de clients actifs facturés, certes non dénommés mais relevant d'un secteur géographique en région parisienne, sur les départements 27, 28, 93, 95, 75 C, 75 D, 75 F, 75 G, 75 K et 75 R', en conséquence quatre départements de la région parisienne et six arrondissements parisiens, et ce pour deux marques ; Qu'elle produit des attestations de collègues démontrant que chaque délégué commercial se voyait attribuer un secteur géographique déterminé (attestations de MM. Y..., A..., Z...) ; Qu'au demeurant, les conclusions de l'appelante comportent un aveu judiciaire dès lors qu'il y est mentionné le fait qu'à son arrivée dans l'entreprise « chaque délégué commercial se voit désigner une zone d'activité et une liste de clients » ; Que la Société SAFILO n'apporte aucune précision pour démontrer que ces deux éléments n'étaient pas fixes ; Que par ailleurs la référence sur le tableau produit à des clients actifs facturés démontre que Mme X... prenait des ordres et formait des commandes, cela donnant lieu à facturation ; Que peu importe que des directives, une cadre, aient été donnés à la salariée pour l'exercice de son activité de présentation et de promotion ; qu'en l'espèce au demeurant la Société SAFILO n'apporte aucun élément concret pour caractériser concernant Mme X... un défaut d'autonomie ; Que Mme X... a en conséquence la qualité de V. R. P. au regard de la définition légale précitée, peu important la qualification contractuelle qui lui a été attribuée ; Que la méconnaissance de l'employeur du statut d'ordre public de V. R. P. a occasionné à Mme X... un préjudice au regard de la perte d'avantages qu'elle a subie de ce fait, préjudice dont l'indemnisation au regard des éléments et la cause et la durée d'emploi de la salariée a été valablement appréciée par les premiers juges » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Mme X... revendique le statut de VRP pour avoir exercé des fonctions de représentation de façon constante et exclusive pour le compte de la société SAFILO. Elle soutient que la privation du bénéfice de ce statut lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. La société SAFILO s'oppose à cette demande en soutenant que Mme X... était déléguée commerciale et qu'elle n'aurait rempli aucune des obligations posées à l'article L751-1-1 ancien du Code du travail. Cependant, il est établi que le travail de Mme X... consistait à visiter des clients dans des secteurs fixes mentionnés sur la pièce N° 20 et à passer des commandes et à prendre des ordres de service  même si des commandes directes pouvaient être passées  pour des produits spécifiés en échange d'un taux de rémunération contractuellement fixé. L'absence d'instruction et d'obligation n'est pas mentionnée comme une condition posée à l'article L. 751-1-1 ancien du Code du travail pour la reconnaissance d'un contrat de travail de représentant placier. En conséquence, Mme X... a exercé les fonctions de VRP et la non reconnaissance du statut et des mesures protectrices en cas d'arrêt maladie lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation de dommages-intérêts d'un montant de 5 000 euros » ; 1°) ALORS QUE c'est à celui qui revendique le statut de VRP de prouver qu'il exerce son activité dans les conditions posées pour prétendre à ce statut ; qu'en reconnaissant à Madame X... le statut de VRP aux motifs que l'employeur ne démontrait ni l'absence de fixité du secteur du salarié ni son défaut d'autonomie, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, la société SAFILO France faisait valoir qu'une « zone d'activité » et une « liste de clients » étaient certes attribuées à chaque délégué commercial mais que ces éléments avaient vocation à évoluer au cours de l'exécution du contrat de travail en fonction des besoins de l'entreprise et des aptitudes des salariés, comme le démontraient différentes décisions, certaines définitives, de juridictions du fond ayant débouté pour ce motif des délégués commerciaux de la société SAFILO France qui s'étaient, à tort, prévalu du statut de VRP ; que s'agissant spécifiquement de Madame X..., sa durée d'emploi (8 mois) et ses faibles résultats, n'avaient pas permis à la Société SAFILO de modifier sa zone géographique d'intervention ; qu'en octroyant à Madame X... le statut de VRP au prétexte que la société SAFILO France avait admis lui avoir attribué, à son arrivée dans l'entreprise, « une zone d'activité et une liste de clients » dont elle ne prouvait pas l'absence de fixité, sans répondre au moyen pris de la précarité de ces éléments, seulement maintenus en raison de la faible durée de travail de la salariée et de ses résultats, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que si les attestations de MM. Y... et Z... mentionnaient le fait que chaque délégué commercial se voyait attribuer un secteur géographique, elles prenaient soin de préciser que ce secteur n'était pas fixe mais fluctuant, celui de Monsieur Z... ayant même été « modifié plusieurs fois » depuis son embauche ; qu'en ne retenant que la déclaration des salariés sur l'octroi d'une zone d'activité sans tenir compte de la précision de ces derniers de ce que cet élément était instable, la Cour d'appel a violé le principe sus-évoqué ; 4°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant qu'il résultait de la mention « clients actifs facturés » portée sur un tableau produit par la salariée qu'elle prenait des ordres et formait des commandes, la Cour d'appel a dénaturé ce document en méconnaissance du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause ; 5°) ALORS en toute hypothèse QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à dire que la privation du statut d'ordre public de VRP avait occasionné à Madame X... un préjudice au regard de la perte d'avantages qu'elle avait subie de ce fait, sans justifier quels étaient ces avantages, ceux-ci ne résidant ni dans l'indemnité de préavis ou l'indemnité de clientèle dès lors que la Cour d'appel rejetait la demande de la salariée sur ces points, ni dans l'indemnité de retour sur échantillonnage ayant fait l'objet d'une indemnisation distincte, la Cour d'appel a privé sa décision de base au regard de l'article 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SAFILO France à payer à Madame X... la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de commissions ; AUX MOTIFS QUE « Sur les commissions Attendu que Mme X... vient dire avoir subi une perte de rémunération du fait des difficultés de livraison d'articles commandés par la clientèle et de l'annulation des commandes correspondantes et par suite, une perte de clientèle du fait de la désaffection générée par cette attitude de la Société ; Que Mme X... fait état d'un courrier du décembre 2006 de la Société SAFILO au personnel faisant état sur les huit premiers mois de 2006 d'une augmentation de l'ordre de 8 % de l'annulation des commandes par rapport à l'année précédente ; d'un projet de protocole d'accord à ce titre entre la Société et un salarié aux fins d'indemnisation forfaitaire de ce dernier du fait de défauts de livraison fin 2005 et au cours de 2006 ; des échanges de mail du service client en février 2005 sur les retards de livraison et les annulations de clients opticiens ; Que par ces éléments Mme X... démontre que la sécurité des livraisons n'était pas assurée ; que cette situation lui a nécessairement occasionné un préjudice, tel que reconnu pour les V. R. P. par l'employeur ; qu'au regard des éléments en la cause et de la durée d'emploi de l'intéressée, la somme de 5000 euros doit lui être allouée en réparation » ; ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice personnel qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à relever des retards de livraison connus par l'entreprise et l'annulation corrélative de certaines commandes, outre l'existence d'un protocole d'accord visant à indemniser un salarié, pour en déduire que madame X... avait " nécessairement " subi un préjudice, sans caractériser en quoi sa situation personnelle aurait été directement et concrètement impactée en termes de rémunération ou de clientèle par les défauts de livraison imputable à l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société SAFILO France à payer à Madame X... la somme de euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, d'AVOIR ordonné à la Société SAFILO de remettre à Mme X... les documents sociaux conformes et de l'AVOIR condamné aux dépens et à la somme de 2 500 euros au titre de ses frais de première instance et en cause d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : Attendu que Mme X... a été licenciée le 4 octobre 2006 après avoir été confirmée dans ses fonctions le 26 février précédent et après avoir été absente pour maladie pendant trois mois dans l'intervalle, aux motifs de résultats insuffisants, de l'absence de constance et de sérieux dans sa prestation de travail, d'une prise de congés en été sans consultation de ses supérieurs, une prise de congé sans solde sans aval et au détriment d'une réunion de rentrée, d'une restitution de collection en conséquence effectuée à l'extrême limite de la date autorisée ; Que pour emporter la conviction de la cour sur le caractère réel et sérieux de ces motifs, la Société SAFILO soutient que la période travaillée de neuf mois a été largement suffisante pour apprécier les résultats de Mme X..., que l'article 7 du contrat de travail imposait à celle ci de respecter les objectifs de vente fixés chaque année, la non réalisation de ces objectifs constituant une cause de rupture du contrat ; qu'elle vient comparer les résultats de certains collègues de Mme X... : M. B... qui enregistrait, en région parisienne aussi, une moyenne de 69 commandes de montures par client ; M. C... 55 ; Mme X... 16 ; qu'elle avance que 126 clients avaient été confiés à Mme X... lors de son embauche mais que portefeuille a été ramené à 70 clients ; qu'elle fait valoir que Mme X... avait bénéficié pourtant d'une seconde chance après la rupture de son essai, qu'elle indique que la salariée a communiqué ses dates de congé du 1er août au 3 septembre que le 25 juillet 2006, sans obtenir l'accord de sa hiérarchie, qu'elle avait été prévenue de la tenue d'une réunion fin août pourtant ; qu'elle soutient donc que Mme X... n'est pas compétente pour exercer ses fonctions, qu'elle n'a pas été à la hauteur de la confiance qui lui a été accordée, qu'elle a fait preuve d'une particulière mauvaise foi pour se faire reconnaître le statut de V. R. P. ; Attendu cependant que ce dernier grief, non visé sans la lettre de licenciement de surcroît, n'est pas sérieux au regard des motifs précédents du présent arrêt ; Qu'il s'évince des circonstances que la Société SAFILO est revenue sur sa décision de confirmer l'embauche de Mme X... sur la base d'une période travaillée inférieure à trois mois, soit du 28 février au 22 mai 2006 ; Que la comparaison du nombre de clients de Mme X... avec ceux de MM. B... et C... n'a donc aucune pertinence ; que Mme X... établit le nombre de commandes passées sur son secteur, soit 1 704 pour la marque Giorgio Armani en 2005 et 3 197 du 1er janvier au août 2006 nonobstant la suspension de son contrat de travail pendant de nombreuses semaines ; Que les pièces des dossiers révèlent par ailleurs les difficultés commerciales subies par les commerciaux du fait de retards de livraison ; Qu'aucun élément ne vient donc en l'espèce caractériser des résultats insuffisants du fait d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute dans l'exécution de son contrat de travail de Mme X... ; Que la Société SAFILO reconnaît que Mme X... a restitué des échantillons dans le délai requis même si cette restitution est intervenue in extremis ; Que la Société SAFILO quant aux congés n'apporte pas la preuve de la mise en place d'une procédure et d'un calendrier pour l'établissement des dates de congé et de leur transmission à Mme X... en arrêt maladie au préalable ; que de plus le départ en congés de la salariée est antérieur de trois semaines au refus de l'employeur ; que de même n'est pas sérieux le grief de son absence à une réunion alors qu'elle était déjà en congé ; Attendu que pour sa part, Mme X... invoque des motifs liés à sa vie privée, comme évoqué devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud'Hommes, ainsi qu'à la suppression de son poste en période de licenciements économiques par l'entreprise, son secteur ayant été repris par MM. B... et C... ; Et attendu que Mme X... a été licenciée alors qu'elle travaillait sans avoir fait l'objet au préalable d'une visite de reprise auprès de la médecine du travail après son arrêt maladie supérieur à vingt et un jours contrairement aux dispositions de l'article R. 4624-21 du Code du travail ; que son contrat était donc encore juridiquement suspendu à la date de son licenciement ; Attendu en conséquence, au vu de l'ensemble des éléments qui précède, que la cour a la conviction, au sens de l'article L. 1235-1 du Code du travail, que le licenciement de Mme X... pour les motifs articulés dans la lettre de rupture ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse ; Que l'appel n'est pas fondé à ce titre ; Attendu que contrairement à ce que soutient Mme X... son licenciement n'est pas nul mais abusif puisque non fondé sur une cause réelle et sérieuse, la suspension de son contrat de travail n'étant pas liée à un accident de travail ou une maladie professionnelle ; Attendu qu'au regard de son ancienneté et des circonstances de la rupture au terme d'une absence pour maladie, Mme X... qui gagnait un salaire mensuel brut moyen de 3 311, 72 euros justifie d'un préjudice dont l'indemnisation au regard des éléments fournis doit être portée à 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 1235-5 du Code du travail ; (...) Attendu que la Société SAFILO doit remettre à Mme X... ses documents sociaux en se conformant au présent arrêt » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « La lettre de licenciement du 4 octobre 2006 rappelait qu'à l'issue de la période d'essai, il avait été notifié à Mme X... que son travail ne donnait pas satisfaction et qu'il serait mis un terme à la relation. A la demande de Mme X... de bénéficier d'une seconde chance, la société SAFILO acceptait de maintenir le contrat sous réserve d'une meilleure efficacité commerciale. L'employeur constatait qu'après six mois les résultats restaient insuffisants et inférieurs aux engagements pris par la salariée. Il était fait état du manque de sérieux de Mme X... dans sa prestation de travail qui s'était illustré par le fait qu'aile avait pris ses congés d'été sans consultation de ses supérieurs et sans tenir compte d'une réunion de rentrée organisée par le directeur régional. Il était également mentionné que Mme X... restituait les collections à l'extrême limite de la date autorisée. L'employeur concluait à un manque de respect des consignes de l'entreprise et à des mauvais résultats commerciaux justifiant la rupture du contrat de travail. Madame X... fait tout d'abord valoir qu'elle n'avait pas bénéficié d'une visite médicale de reprise suite à son arrêt maladie du 23 mai au 29 juillet 2006. La salariée en déduit que son contrat de travail était toujours suspendu et que son licenciement est entâché de nullité. L'article L 122-24-4 ancien du Code du travail mentionne que la maladie suspend l'exécution du contrat de travail et l'article R. 241-51 ancien du Code du travail prévoit que le salarié notamment absent pour cause de maladie pendant au moins 21 jours doit bénéficier d'un examen par le médecin du travail. A défaut de visite de reprise le contrat de travail se trouve toujours suspendu. Mme X... soutient qu'elle ne pouvait en conséquence être licenciée au cours de cette période de suspension. Mme X... ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L 122-32-2 du Code du travail prévoyant que le salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident du trajet, ou d'une maladie professionnelle ne peut voir son contrat de travail à durée indéterminée résilié par l'employeur sauf faute grave ou impossibilité de maintenir ledit contrat pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie. Mais, elle bénéficie des dispositions de l'article L 122-45 ancien du Code du travail disposant qu'aucune personne ne peut notamment être licenciée en raison de son état de santé. En l'espèce, le licenciement de Mme X... n'est pas motivé par son état de santé mais pas une insuffisance de résultats fondée sur un manque de sérieux. Mme X... conteste avoir eu de mauvais résultats. Elle · se prévaut tout d'abord de Ia bonne exécution de son contrat de travail et évoque ses bons résultats à l'issue du prolongement de sa période d'essai. La lettre du 26 · février 2006 fait cependant état de la volonté de la société SAFILO de mettre un terme au contrat de Mme X... après prolongation de sa période d'essai en raison de ses mauvais résultats et d'une volonté de lui donner une nouvelle chance sous réserve de bons résultats sur les commandes et les prises d'ordre. Mme X... ajoute qu'en raison de son absence pour maladie, ses résultats ont été appréciés sur une période de moins de trois mois soit du 22 février au 22 mai 2006. Elle fait observer que les résultats qui sont produits par SAFILO ne sont pas donnés sur cette période et qu'il ne peut donc y avoir d'étude comparative pertinente avec d'autres salariés dont les résultats sont donnés sur une période plus longue. Mme X... soutient que ses résultats en commandes étaient excellents puisqu'Ils ont été multipliés par trois et que le reproche qui lui est adressé d'avoir perdu des clients est inopérant alors que son chiffre d'affaire a augmenté et que son contrat a été suspendu pour maladie puis pour des congés pour une période totale de trois mois sur huit. Les tableaux comparatifs produits par la société SAFILO ne permettent pas d'identifier la période au cours de laquelle Mme X... aurait obtenu des résultats insuffisants à l'issue de sa période d'essai. Par ailleurs conformément à ce que soutient Mme X... ses résultats sont appréciés sur une période allant du 22 août Z005 au 25 septembre 2006 soit sur une partie intégrée dans sa période d'essai ou incluant une longue période d'arrêt pour maladie. En conséquence, le motif tiré de mauvais résultats n'est pas prouvé. La société SAFILO fait ensuite état du manque de sérieux de la part de Mme X... dans l'exécution de ses fonctions. L'employeur illustre ce motif par le retour des collections à l'extrême date limite et produit un échange de courriers au sujet d'un retour de collection du mois d'août. Le courrier d'instruction et celui en réponse de Mme X... font apparaître que Mme X... a fait retour de ses collections tardivement comme elle le souligne mais à l'Intérieur du délai. Un fait unique ne peut prouver la répétition d'un comportement qui est reproché à Mme X.... Il est en outre reproché à Mme X... une demande de congés tardive soit le 25 juillet pour le 1er août et son absence à une réunion régionale fixée à la fin du mois d'août. Cependant, Mme X... se trouvait en arrêt maladie jusqu'au 29 juillet et cette situation pouvait justifier une demande tardive. Le contrat de travail mentionne que les dates de congés seront fixées chaque année par la direction commerciale en prenant en compte les nécessités de l'activité commerciale sans qu'un document n'ait été produit pour les congés de l'année 2006. Il n'est pas davantage démontré que Mme X... aurait contrevenu à une interdiction donnée par sa hiérarchie. L'absence de Mme X... à la réunion régionale est justifiée par sa période de congés. Le manque de sérieux reproché à Mme X... ne repose pas sur des faits dont le caractère réel et sérieux a été prouvé. En conséquence, le licenciement de Mme X... qui avait, au jour de son licenciement, moins de deux ans d'ancienneté, est abusif. Au regard du préjudice subi, il est alloué à Mme X... en application de l'article L122-14-5 ancien du Code du travail une indemnité de 6000 euros » ; 1°) ALORS QUE l'expiration de la période d'essai n'interdisant pas à l'employeur d'exercer son droit de licenciement, un salarié peut être licencié pour une insuffisance professionnelle fondée en partie sur sa manière de travailler au cours de cette période d'essai ; qu'en écartant toute pertinence aux tableaux comparatifs produits par l'employeur dont il ressortait que les résultats de Mme X..., sur toute la période travaillée, étaient très inférieurs à ceux de Messieurs B... et C... au prétexte que seule devait être prise en compte la période travaillée par la salariée hors période d'essai renouvelée, la Cour d'appel a violé L. 1235-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en examinant seulement le nombre de commandes passées par la salariée sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'insuffisance de résultats de Madame X... n'était pas également révélée par la réduction drastique, entre son embauche et son licenciement, de son portefeuille de clients qui était passé de 126 à 70, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge, qui doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en matière de détermination de la cause réelle et sérieuse de licenciement, la charge de la preuve n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie ; que pour écarter l'existence d'une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a retenu que l'employeur n'apportait pas la preuve de la mise en place d'une procédure et d'un calendrier pour l'établissement des dates de congé et de leur transmission à Mme X... dont il était constant qu'elle était partie en congés sans autorisation de son employeur, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-1 du Code du travail et 1315 du Code civil ; 4°) ALORS QUE le défaut de visite de reprise à l'issue d'un arrêt de travail pour maladie non professionnelle ne suffit pas à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, lorsque le salarié ne s'est pas tenu à la disposition de son employeur pour être soumis à cette visite ; qu'en jugeant le contraire, après avoir constaté que la salariée immédiatement après son arrêt maladie avait pris la liberté de partir en congés, la Cour d'appel a violé l'article R. 4624-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société SAFILO France à payer à MADAME X... la somme de 1 671, 71 euros à titre de commissions de retours sur échantillonnage ; AUX MOTIFS QUE « Attendu sur l'indemnité de retours sur échantillonnage, qu'aux termes de l'article L. 7313-11 du Code du travail, quelles que soient la cause et la date de la rupture du contrat de travail, le V. R. P. a droit à titre de salaire aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurement à l'expiration du contrat ; Que la Société SAFILO n'articule aucun moyen pour combattre la demande de Mme X... ; Que celle ci se prévaut de son chiffre d'affaires du 1er mai 2006 au 30 octobre 2006 ; Qu'elle sollicite 12 % de son commissionnement en cours de cette période, soit 1671, 71 euros au titre de ces retours (13 930 x 12 %) ; Que la cour au vu des éléments dont elle dispose, en l'absence de précisions de l'employeur qui détient pourtant les informations chiffrées sur les ordres résultant de l'activité de Mme X... non encore transmis à la date du départ de celle ci, constate le bien fondé de cette réclamation et de son montant » ; ALORS QU'une cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation reconnaissant à Madame X... le statut de VRP entraînera celle du chef de dispositif critiqué dans le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.