Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 12 novembre 2014, 13-18.347, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2014-11-12
Numéro d'affaire : 13-18347
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2013-04-29
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Boulloche, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 29 avril 2013), que la société Odyssey développement a confié à la société Grands travaux de l'océan indien (société GTOI) des travaux de fondation et gros oeuvre, avec la caution de la Banque de la Réunion ; que le 1er août 2008, la société Odyssey développement a demandé à la société GTOI de suspendre ses travaux ; qu'à la suite de la résiliation du contrat, la société Odyssey développement a assigné la société GTOI en libération du chantier ; que celle-ci a sollicité reconventionnellement des dommages-intérêts à l'encontre de la société Odyssey développement et de la Banque de la Réunion ; Sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, réunis : Attendu que la société Odyssey développement et la Banque de la Réunion font grief à l'arrêt de juger que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, alors, selon le moyen : 1°/ que la résiliation du marché ne peut être prononcée aux torts du maître d'ouvrage, en application de l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, que si elle est imputable au maître d'ouvrage ; que tel n'est pas le cas d'une interruption de chantier motivée par l'annulation d'un permis de construire, qui impose l'arrêt des travaux ; qu'en l'espèce, par jugement du 22 juillet 2008, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a annulé le permis de construire autorisant la construction ; que la société Odyssey développement était dès lors tenue de demander à la société GTOI de suspendre les travaux, de sorte que la résiliation du marché ne lui était pas imputable ; qu'en décidant que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 du code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; 2°/ que ne commet pas d'imprudence fautive le maître d'ouvrage qui demande à une entreprise de commencer des travaux autorisés par un permis de construire exécutoire, après rejet d'une demande de suspension du permis par le juge des référés à raison de la tardiveté du recours ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société Odyssey développement a soutenu que par ordonnance du 28 novembre 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion avait rejeté la demande de suspension de l'arrêté délivrant le permis de construire, en relevant notamment le dépassement des délais, de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir fait commencer les travaux sans être certaine de la validité du permis ; qu'en confirmant le jugement qui avait reproché au maître d'ouvrage une attitude négligente pour avoir fait commencer les travaux de construction sans être certaine de la validité de son permis, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la faculté de résiliation aux torts du maître d'ouvrage, prévue à l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, implique une mise en demeure préalable ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes du jugement que par courrier du 4 novembre 2009, la société GTOI a informé la société Odyssey développement de son intention de faire acter la résiliation du marché aux torts de celle-ci et l'a mise en demeure de se présenter au constat contradictoire des travaux exécutés qui sera fait en présence d'un huissier ; qu'ainsi, GTOI a résilié le contrat sans avoir préalablement mis en demeure le maître d'ouvrage de respecter ses obligations ; qu'en décidant néanmoins que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; 4°/ que la période pendant laquelle l'entrepreneur accepte une interruption des travaux ne peut être incluse dans la période de six mois visée par l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption du chantier jusqu'au 30 septembre 2009 ; que cette société a résilié le marché le 4 novembre 2009 en invoquant l'interruption des travaux pendant plus de six mois ; qu'en décidant que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; 5°/ que l'entreprise qui accepte l'interruption des travaux à raison de l'annulation du permis les autorisant permet légitimement au maître d'ouvrage de penser qu'elle reprendra les travaux si le permis est validé ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption des travaux à la suite de l'annulation du permis prononcée par jugement du 28 juillet 2008 ; qu'elle a décidé de résilier le marché peu après l'arrêt de la cour administrative d'appel du 1er octobre 2009 rejetant le recours contre le permis de construire ; qu'en décidant néanmoins que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ que la négligence fautive suppose que son auteur n'ait pas pris en agissant les précautions souhaitables ; qu'en se bornant à relever que la suspension des travaux trouvait « son origine dans l'attitude négligente de la société Odyssey développement », sans préciser en quoi la société Odyssey développement, en ordonnant le commencement des travaux sur la foi d'un permis de construire pleinement exécutoire, ayant fait l'objet d'un certificat de non-recours et à propos duquel un référé suspension avait été rejeté, permettant légitimement au maître d'oeuvre de croire qu'aucun doute sérieux n'existait quant à sa validité, n'avait pas fait preuve de prudence et pris toutes les précautions possibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1184 du code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; Mais attendu, d'une part, que la société Odyssey développement et la Banque de la Réunion n'ayant pas soutenu dans leurs conclusions la nécessité d'une mise en demeure préalable à la résiliation, le moyen, est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le permis de construire avait été restitué à la société Odyssey développement par décision du 1er octobre 2009, que celle-ci avait annulé sans explication la réunion qu'elle avait fixée pour envisager la reprise du chantier puis avait laissé supposer une attente supplémentaire de huit mois pour en assurer le financement, et retenu que la société GTOI n'avait pas renoncé à l'application de l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, la cour d'appel a pu en déduire que la résiliation du marché par la société GTOI n'était pas abusive ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen du pourvoi principal et le deuxième moyen du pourvoi incident, réunis : Attendu que la société Odyssey développement et la Banque de la Réunion font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer à la société GTOI la somme de 393 733,06 euros TTC avec intérêts, alors selon le moyen : 1°/ que quand bien même il disposerait d'un pouvoir souverain, le juge ne saurait justifier sa décision par des motifs inopérants ou insuffisants ; que pour écarter le constat contradictoire établi par la SCP Holveck Mieuset le 17 mars 2010, postérieurement à celui de M. X... le 24 novembre 2009, la cour d'appel a considéré que celui-ci, contrairement à celui de la SCP Holveck Mieuset établi le 17 mars 2010, indique bien des valeurs en pourcentage de l'état d'avancement des travaux ; qu'en se fondant sur de tels motifs, insuffisants pour justifier le rejet des débats du constat établi contradictoirement le 17 mars 2010, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants invoqués dans les conclusions d'appel ; que la société Odyssey développement a fait valoir, dans ses écritures d'appel, que l'OPC n'avait pas approuvé la situation n° 2, contrairement aux stipulations de l'article 3.3.8 du CCAP ; qu'en estimant que la situation n° 2 avait été validée par le maître d'oeuvre et devait être retenue, sans rechercher si cette situation avait été validée par l'OPC comme l'imposait le CCAP, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Odyssey développement a soutenu que la grue effectivement montée le 1er décembre 2008 n'était pas opérationnelle car elle n'avait pas reçu le PV de vérification nécessaire pour son utilisation ; qu'en affirmant que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16 juillet 2008, ce qui ressortait du rapport Socotec établi le même jour, sans répondre aux conclusions de la société exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'il ne résulte pas du constat d'huissier établi le 24 novembre 2009 que les installations de chantier aient été avancées à hauteur de 60 % ; qu'en estimant qu'il convenait, pour les installations de chantier, de retenir les 60 % réclamés, tels que facturé dans la situation n° 2, et mentionné dans le constat du 24 novembre 2009, la cour d'appel a dénaturé ce constat et violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'il ne résulte pas du compte-rendu de chantier du 11 juillet 2008 que l'OPC aurait constaté un état d'avancement des installations à cette date de 50 % ; qu'en décidant que dans son compte-rendu du 11 juillet 2008, l'OPC avait indiqué que l'avancement des installations était de 50 % avec un avancement de montage de la grue débuté la veille, le 10 juillet 2008, la cour d'appel a dénaturé cette pièce et violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Odyssey a soutenu, en ce qui concerne les honoraires du bureau d'études techniques, que si la société GTOI avait dressé les plans d'exécution, seuls 13 de ces plans, sur 77, avaient été validés par le bureau de contrôle Véritas, si bien que les honoraires ne pouvaient être réglés qu'à cette hauteur ; qu'en accueillant la demande de la société GTOI pour l'intégralité des honoraires du BET sans répondre aux conclusions de l'exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ qu'en accueillant la demande de la société GTOI relative aux terrassements complémentaires, au seul motif que l'évaluation de M. Y... à hauteur de 5,096 % était contredite, comme le faisait justement valoir la société GTOI, par l'évaluation du poste fondation à 36,49 %, sans pour autant évaluer autrement le poste « terrassements complémentaires », la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Odyssey soutenait, en ce qui concerne les traitement anti termites, que ce poste ne pouvait être retenu en l'absence de justifications par la société GTOI des certificats de garantie obtenus à la suite de ce traitement ; qu'en accueillant la demande de la société GTOI sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 9°/ que le maître d'oeuvre ( d'ouvrage)ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en retenant « que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16 juillet 2008 », sans rechercher si cette dernière avait obtenu son PV d'autorisation de conformité et était par conséquent effectivement fonctionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P 03-001 ; 10°/ que le maître d'oeuvre (d'ouvrage) ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en retenant « que l'ensemble des plans ont été remis par le BET, que ces plans sur support CD figurent dans les pièces de GTOI, qu'il s'agit de 77 plans d'exécution devant servir à la réalisation des travaux de gros oeuvre », sans s'expliquer sur le fait que seuls 13 de ses plans avaient obtenus un avis favorable pour exécution de la part du bureau de contrôle Véritas, les autres ne présentant dès lors aucune utilité pour le maître d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P 03-001 ; 11°/ que le maître d'oeuvre (d'ouvrage) ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en se bornant à retenir que les attestations produites par la société GTOI « montrent la réalité de la prestation dont le paiement est réclamé », sans rechercher si les certificats garantissant la qualité, l'efficacité du traitement anti-termites ainsi qu'un service après-vente, éléments impactant nécessairement le coût de la prestation, avaient été fournis au maître d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P 03-001 ; Mais attendu qu'ayant relevé que le constat du 24 novembre 2009 avait été établi contradictoirement à la demande de la société GTOI conformément à la norme NF P 03-001, et retenu, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16 juillet 2008, que l'installation du chantier avait été effectuée à hauteur de 60 %, que les terrassements complémentaires devaient être évalués à 41,02 %, que le traitement anti-termites avait été réalisé, et que la société GTOI produisait les avis sur les plans d'exécution, la cour d'appel, répondant aux conclusions, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir, sans dénaturation et abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant, que la demande de la société GTOI devait être accueillie ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi incident qui ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Odyssey développement et la Banque de la Réunion aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Odyssey développement et la Banque de la Réunion à payer à la société Grands travaux de l'océan indien GTOI la somme globale de 3 000 euros ; rejette les demandes de la société Odyssey développement et de la Banque de la Réunion ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Odyssey développement Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée ; Aux motifs que « la norme NF P 03-001 (document contractuel : CCAP (article 2-B) 4, 22.1.3.1 applicable au contrat qui lie les parties prévoit «Résiliation à l'initiative de l'entrepreneur L'ajournement ou l'interruption, fractionné ou continu de plus de six mois, peut entraîner la résiliation du marché par l'entrepreneur aux torts du maître de l'ouvrage. 22.4. Conséquences de la résiliation du marché « 22.4.1. Dans tous les cas de résiliation en application des paragraphes 22.1 et 22.2, il est établi un constat contradictoire des travaux exécutés à la date de la résiliation. Leur règlement sera effectué sur la base de cet état, après liquidation des indemnités éventuellement dues. » Attendu que, à la réception de l'ordre de service (OS) n° 03 en date du 11 (lire 1er) août 2008, reçu le 11 août 2008, ordonnant de la part de la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT la suspension des travaux suite à l'annulation du permis de construire, la société GTOI a, par courrier en date du 11 août 2008, émis les réserves suivantes : « les coûts directs et indirects liés à cette suspension de travaux sont à la charge du maître de l'ouvrage. Le temps de mobilisation des équipes à réception de l'ordre de service de reprise des travaux sera de cinq jours ouvrés jusqu'au 29 août 2008. Au-delà de cette date, nous devrons convenir ensemble des modalités de reprise des travaux » ; Attendu que le fait pour la société GTOI de ne pas avoir invoqué l'application de la disposition contractuelle susvisée au terme de la période de 6 mois de suspension et d'avoir ainsi fait preuve de beaucoup de patience n'a pas eu pour effet de lui faire renoncer définitivement pour l'avenir au bénéfice de cette disposition alors qu'au terme de 15 mois d'attente, le permis de construire ayant été restitué à la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT par décision de la cour administrative d'appel du 1/10/09 infirmant le jugement du tribunal administratif du 28/07/2008 qui avait annulé le permis de construire, la réunion que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT avait fixée au 30/10/09 pour envisager la reprise du chantier allait être annulée par elle sans explication, que c'est dans ce contexte que le 4/11/09, la société GTOI a fait application de la clause de résiliation contenue dans la norme susvisée, sans déclencher de réaction immédiate de la part de la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, ni même trois semaines plus tard lors de l'établissement d'un constat du huissier contradictoire par Me CANTAGRIL le 24/11/09 à l'occasion duquel la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT était représentée par son gérant, que ce n'est que le 30/11/09 que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT a fait part de sa surprise tout en reconnaissant que les travaux ne pouvaient pas redémarrer avant d'avoir préalablement relancé la commercialisation pour assurer le financement de la reprise du chantier : « vous n'ignorez pas que le démarrage effectif doit être précédé par une nouvelle recherche de financement et surtout par la réservation d'un certain nombre de logements par des investisseurs, ce qui se réalise actuellement (¿). De fait nous pensons réunir de nouveau toutes les conditions au premier semestre 2010 afin que les travaux redémarrent aussitôt », ce qui laissait supposer une attente supplémentaire de l'ordre de 8 mois jusqu'au mois de juin 2010, étant observé qu'il n'est pas contesté qu'en réalité le chantier n'a redémarré que début 2011, que de plus, le 1/10/09, la société GTOI avait par courrier décliné une demande de rabais commercial de son offre que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT avait cru bon de solliciter malgré le retard considérable déjà accumulé, qu'il importe aussi de relever que la société GTOI avait eu des difficultés pour obtenir le paiement de la situation N°1 qui ne sera acquitté par la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT que le 29/05/09 alors qu'elle était réclamée par LR depuis le 30/08/08, que dans ce contexte, la décision de la société GTOI de demander la résiliation conventionnelle du marché n'apparaît certainement pas abusive» (arrêt p. 6 & 7), Et aux motifs réputés adoptés qu'« il n'est pas contesté que les travaux ont été suspendus pendant plus de six mois. L'initiative de la suspension a été prise unilatéralement par la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT. Celle-ci avait connaissance de l'existence d'un recours contre le permis de construire bien avant le mois d'août 2008, puisqu'il apparaît dans le jugement du tribunal administratif de SAINT DENIS en date du 28 juillet 2008 qu'elle avait présenté un mémoire enregistré au tribunal le 20 mars 2008, et ce alors que la requête en annulation du permis de construire avait été déposée le 17 novembre 2007. La société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT a fait commencer les travaux de construction sans être certaine de la validité de son permis de construire, élément dont n'a eu connaissance la société GTOI que par l'envoi de l'ordre de service n° 03. La suspension des travaux trouvant son origine dans l'attitude négligente de la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, la résiliation effectuée par l'entrepreneur sera considérée comme prise à ses torts, l'acceptation dans un premier temps de la suspension des travaux par la société GTOI, qui ressort des échanges de courriers intervenus entre elle et la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, étant inopérante. La rupture du contrat par la société GTOI ne peut en conséquence être considérée comme abusive et ne saurait donner lieu à la condamnation de celle-ci à des dommages-et-intérêts » (jug. p. 9) ; Alors que, d'une part, la résiliation du marché ne peut être prononcée aux torts du maître d'ouvrage, en application de l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, que si elle est imputable au maître d'ouvrage ; que tel n'est pas le cas d'une interruption de chantier motivée par l'annulation d'un permis de construire, qui impose l'arrêt des travaux ; qu'en l'espèce, par jugement du 22 juillet 2008, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a annulé le permis de construire autorisant la construction ; que la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT était dès lors tenue de demander à la société GTOI de suspendre les travaux, de sorte que la résiliation du marché ne lui était pas imputable ; qu'en décidant que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; Alors que, d'autre part, ne commet pas d'imprudence fautive le maître d'ouvrage qui demande à une entreprise de commencer des travaux autorisés par un permis de construire exécutoire, après rejet d'une demande de suspension du permis par le juge des référés à raison de la tardiveté du recours ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (sign. le 8 oct. 2012, p. 8), la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT a soutenu que par ordonnance du 28 novembre 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Saint Denis de la Réunion avait rejeté la demande de suspension de l'arrêté délivrant le permis de construire, en relevant notamment le dépassement des délais, de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir fait commencer les travaux sans être certaine de la validité du permis ; qu'en confirmant le jugement qui avait reproché au maître d'ouvrage une attitude négligente pour avoir fait commencer les travaux de construction sans être certaine de la validité de son permis, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors qu'en troisième lieu, la faculté de résiliation aux torts du maître d'ouvrage, prévue à l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, implique une mise en demeure préalable ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes du jugement que par courrier du 4 novembre 2009, la société GTOI a informé la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT de son intention de faire acter la résiliation du marché aux torts de celle-ci et l'a mise en demeure de se présenter au constat contradictoire des travaux exécutés qui sera fait en présence d'un huissier ; qu'ainsi, GTOI a résilié le contrat sans avoir préalablement mis en demeure le maître d'ouvrage de respecter ses obligations ; qu'en décidant néanmoins que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; Alors qu'en outre, la période pendant laquelle l'entrepreneur accepte une interruption des travaux ne peut être incluse dans la période de 6 mois visée par l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption du chantier jusqu'au 30 septembre 2009 ; que cette société a résilié le marché le 4 novembre 2009 en invoquant l'interruption des travaux pendant plus de six mois ; qu'en décidant que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; Alors qu'enfin, l'entreprise qui accepte l'interruption des travaux à raison de l'annulation du permis les autorisant permet légitimement au maître d'ouvrage de penser qu'elle reprendra les travaux si le permis est validé ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption des travaux à la suite de l'annulation du permis prononcée par jugement du 28 juillet 2008 ; qu'elle a décidé de résilier le marché peu après l'arrêt de la cour administrative d'appel du 1er octobre 2009 rejetant le recours contre le permis de construire ; qu'en décidant néanmoins que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ODYSSEY DEVELOPPEMENT à payer à la société GTOI la somme de 393 733,06 ¿ TTC avec intérêts au taux légal, augmentés de 7 points à compter du 1er mars 2010, date de la mise en demeure, Aux motifs que « la société GTOI a fait intervenir l'huissier de justice M. JP X... le 24/11/09 qui a, au contradictoire du maître d'oeuvre, du maître d'ouvrage, gérant de la Sarl Odyssey Développement, assisté de son avocat, Me de Gery, du bureau d'études Socetem et l'OPC Dardel procédé aux constatations suivantes : Bâtiment D Terrassements complémentaires pour implantation (il s'agit des terrassements fouilles d'ouvrage). 97 % ont été exécutés. L'escalier prévu n'est pas exécuté du côté du talus. Est exécuté également le traitement anti-termites par un thermifilm sous semelle filante et isolée. Armatures de fondations et coulage du béton et fosse ascenseur. Coulage du béton à 97 % y compris thermifilm et armatures fers. Bâtiment C Terrassements complémentaires effectués pour implantation (il s'agit des terrassements fouille d'ouvrage : 99 % ont été exécutés. L'escalier prévu n'est pas non plus exécuté du côté du talus. Traitement anti-termites par un thermifilm sous semelle filante et isolée. Travaux effectués à 97 %. Armatures de fondations et coulage du béton et fosse septique : exécutés à 97 % Bâtiment B Terrassements complémentaires en partie basse (il s'agit des terrassements des fouilles d'ouvrage). Travaux réalisés à 85 %. Partie haute non exécutée. Bâtiment A Aucun travail n'a été réalisé ce jour. Attendu que ce constat a été établi à la demande de la société GTOI conformément à la norme NFP 03¿001 qui prévoit qu'à la suite d'une résiliation : « il est établi un constat contradictoire des travaux exécutés à la date de la résiliation » et qui ajoute « leur règlement sera effectué sur la base de cet état, après liquidation des indemnités éventuellement dues » ; Attendu qu'en application de ces dispositions, les constatations de l'huissier établies contradictoirement devraient être suffisantes pour faire le compte entre les parties ; Que néanmoins en se fondant sur un constat ultérieur, sur un rapport d'expertise non contradictoire, mais aussi des avis des intervenants à l'acte de construire, la Sarl Odyssey Développement conteste l'état d'avancement des travaux qui ressort du constat du 24/11/09 alors que ce constat, contrairement à celui qui suivra le 17/03/10, indique bien des valeurs en pourcentage de l'état d'avancement des travaux et que l'huissier a précisé « les pourcentages estimés l'ont été d'un commun accord par les parties », Attendu que la société GTOI réclame la somme de 488 854,14 ¿ TTC, soit ¿ travaux exécutés : 362 887,62 ¿ HT ¿Mobilisation installation de chantier : 70 455,56 ¿ HT ¿Stock treillis soudés : 14 881,68 ¿ HT ¿Stock acier HA : 2 331,98 ¿ HT Attendu que le paiement de la situation N°1 de 208 212,36 ¿ n'est intervenu que le 29/05/09 alors qu'il était réclamée par LR depuis le 30/08/08, Que la situation N°2 de 241 020,41 euros TTC a été réclamée par LRAR les 22/04/09, 7 et 20/05/09, Que la situation N°3 du 11/02/10 de 247 833,73 euros TTC a été établie à partir du constat du huissier du 24/11/09, qui intègre la situation N°2, le solde des travaux impayés en prenant en compte l'état contradictoire du constat susvisé 362 887,62 ¿ HT et d'autres chefs de demande ; immobilisation installation de chantier 70 455,56 ¿ HT et stock treillis soudés 14 881,68 ¿ HT + stock acier HA : 2 331,98 ¿ HT, Total TTC 488 854,14 ¿, Qu'une sommation de payer de 449 733,96 ¿ (situations 1 et 2) avait été délivrée le 28/05/09 par GTOI à la Sarl Odyssey Développement, Que cette somme a à nouveau été réclamée par LRAR le 1/03/10, Attendu que la Sarl Odyssey Développement a obtenu le maintien des installations de la société GTOI pendant la suspension sans avoir à payer une indemnité jusqu'en septembre 2009, ainsi que la validité du prix de construction jusqu'au mois de mars 2009, Que plusieurs inexactitudes ont été développées par la Sarl Odyssey Développement au soutien de son refus de payer les sommes réclamées au titre des travaux ; Qu'elle a dit que les travaux réalisés par la société GTOI devaient être démolis, alors qu'il n'est pas discuté qu'elle les a conservés, que la société GTOI avait tardé à réaliser les travaux, alors que cette allégation dont la Sarl Odyssey Développement ne tire pas de conséquences dans ses prétentions est déplacée, qu'elle fait état d'un retard de 45 j (alors que l'annulation du permis a suspendu le chef de chantier pendant 15 mois !), mais qu'en tout état de cause, le début des travaux confiés à GTOI était conditionné à l'octroi d'une garantie bancaire de 1 500 000 ¿ qui n'a été mise en place par la Banque de la Réunion que le 6/06/2008, ce qui ne permet pas à la Sarl Odyssey Développement de soutenir que les travaux auraient dû commencer dès le 16/04/08, Que la Sarl Odyssey Développement a fait intervenir un expert, M. Z... de façon non contradictoire, que ses conclusions qui fondent les contestations de la Sarl Odyssey Développement s'agissant de l'avancement du chantier sont contredites par les contestations établies de façon contradictoire par l'huissier X..., Que les conclusions de ce rapport ne sont du reste que partiellement reprises par la Sarl Odyssey Développement qui a pris parti de ne pas en tenir compte lorsque M. Z... évalue les comptes entre les parties à une somme de 232 511,19 euros en faveur de la Sarl Odyssey Développement, comprenant le remboursement d'un trop-perçu sur la situation N°1 et les pénalités de retard qu'il a cru pouvoir chiffrer à 169.133,41 euros, Attendu qu'il sera observé que les différents intervenants à l'acte de construire qui ont continué de travailler pour le compte de la Sarl Odyssey Développement après la résiliation du marché conclu avec GTOI sont revenus sur leurs décisions antérieures pour prendre des positions conformes aux intérêts du maître de l'ouvrage avec lequel ils sont restés en relation d'affaires ; Attendu que la situation N°2 de 241 020,41 euros TTC (désormais intégrée à la situation N° 3), avait été validée par le maître d'oeuvre le 25/07/08 qui l'avait signée le 26/07/08 « accord pour l'avancement » ; Que sur l'état d'avancement des travaux, contrairement à ce qui est soutenu par la Sarl Odyssey Développement, le compte rendu du 11/07/08 n'est pas exploitable dès lors que les travaux n'ont été suspendus que trois semaines plus tard » (arrêt p. 8 à 10) ; 1°) Alors que quand bien même il disposerait d'un pouvoir souverain, le juge ne saurait justifier sa décision par des motifs inopérants ou insuffisants ; que pour écarter le constat contradictoire établi par la SCP Holveck Mieuset le 17 mars 2010, postérieurement à celui de Monsieur X... le 24 novembre 2009, la cour d'appel a considéré que celui-ci, contrairement à celui de la SCP Holveck Mieuset établi le 17 mars 2010, indique bien des valeurs en pourcentage de l'état d'avancement des travaux ; qu'en se fondant sur de tels motifs, insuffisants pour justifier le rejet des débats du constat établi contradictoirement le 17 mars 2010, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) Alors que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants invoqués dans les conclusions d'appel ; que la société Odyssey Développement a fait valoir, dans ses écritures d'appel (p. 29 & 30), que l'OPC n'avait pas approuvé la situation n° 2, contrairement aux stipulations de l'article 3.3.8 du CCAP ; qu'en estimant que la situation n° 2 avait été validée par le maître d'oeuvre et devait être retenue, sans rechercher si cette situation avait été validée par l'OPC comme l'imposait le CCAP, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Et aux motifs que « sur l'installation du chantier, il est affirmé par la Sarl Odyssey Développement sur la base des conclusions de son rapport privé qu'elle était limitée à 10 %, ce qui est incompatible avec le fait que sur la situation N°1, signée par l'ordonnancement pilotage et coordination PPC et le maître de l'ouvrage, cet avancement est de 30 %, Que dans son compte rendu du 11/07/08, l'OPC a indiqué que l'avancement des installations était de 50 % avec un avancement de montage de la grue débuté la veille le 10/07/08, que le 1/12/08, il évoque 60%, pour, de façon insolite, revenir à¿ 21,91 %, que le 27/06/08, il avait validé l'état d'avancement présenté par la société GTOI, que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16/07/08, ce qui ressort explicitement du rapport Socotec établi le même jour, qu'il est sans importance que cette grue ait été débranchée le 17/03/10, date de l'établissement d'un constat d'huissier, 20 mois après l'arrêt du chantier, qu'il convient de retenir les 60 % réclamés, tels que facturé dans la situation N°2, et mentionné dans le constat du 24/11/09 ; (¿) que sur les honoraires BET évalués à 20,83 % par M.Combeaud, il importe de relever que l'ensemble des plans ont été remis par le BET, que ces plans sur support CD figurent dans les pièces de GTOI, qu'il s'agit de 77 plans d'exécution devant servir à la réalisation des travaux de gros oeuvre (le rapport Combeaud ne parle que de 72 plans), Que les plans d'exécution de coffrage fondation des bâtiments A, B, C et D ont été remis aux maître d'oeuvre, contrôleur technique et OPC pour obtenir leur avis pendant la période de mai à juillet 2008, que cela ressort des pièces produites ; que les terrassements complémentaires, évalués par M. Y... à 5,096 %, il est justement observé par la société GTOI qu'il s'agit des terrassements effectués pour couler les fondations et que l'expert ne peut sans se contredire évaluer le poste fondation à 36,49 % et les terrassements à 5,096 % » ; (¿) « que sur le traitement anti-termites évalué à 0 % par M. Y..., outre que ce traitement est attesté lors du constat du 24 novembre 2009, les attestations sont produites par GTOI (bons d'intervention du laboratoire Sublimm qui montrent la réalité de la prestation dont le paiement est réclamé) » (arrêt p. 10 & 11); 3°) Alors que dans ses conclusions d'appel (p.15), la société Odyssey Développement a soutenu que la grue effectivement montée le 1er décembre 2008 n'était pas opérationnelle car elle n'avait pas reçu le PV de vérification nécessaire pour son utilisation ; qu'en affirmant que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16/07/08, ce qui ressortait du rapport Socotec établi le même jour, sans répondre aux conclusions de la société exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) Alors qu'il ne résulte pas du constat d'huissier établi le 24 novembre 2009 que les installations de chantier aient été avancées à hauteur de 60 % ; qu'en estimant qu'il convenait, pour les installations de chantier, de retenir les 60 % réclamés, tels que facturé dans la situation N°2, et mentionné dans le constat du 24/11/09, la cour d'appel a dénaturé ce constat et violé l'article 1134 du code civil ; 5°) Alors qu' il ne résulte pas du compte-rendu de chantier du 11 juillet 2008 que l'OPC aurait constaté un état d'avancement des installations à cette date de 50 % ; qu'en décidant que dans son compterendu du 11 juillet 2008, l'OPC avait indiqué que l'avancement des installations était de 50 % avec un avancement de montage de la grue débuté la veille, le 10 juillet 2008, la cour d'appel a dénaturé cette pièce et violé l'article 1134 du code civil ; 6°) Alors que dans ses conclusions d'appel (p.28), la société Odyssey a soutenu, en ce qui concerne les honoraires du bureau d'études techniques, que si la société GTOI avait dressé les plans d'exécution, seuls 13 de ces plans, sur 77, avaient été validés par le bureau de contrôle Véritas, si bien que les honoraires ne pouvaient être réglés qu'à cette hauteur ; qu'en accueillant la demande de la société GTOI pour l'intégralité des honoraires du BET sans répondre aux conclusions de l'exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) Alors qu'en accueillant la demande de la société GTOI relative aux terrassements complémentaires, au seul motif que l'évaluation de M. Y... à hauteur de 5,096 % était contredite, comme le faisait justement valoir la société GTOI, par l'évaluation du poste fondation à 36,49 %, sans pour autant évaluer autrement le poste « terrassements complémentaires », la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°) Alors que dans ses conclusions d'appel (p.23), la société Odyssey soutenait, en ce qui concerne les traitement anti-termites, que ce poste ne pouvait être retenu en l'absence de justifications par la société GTOI des certificats de garantie obtenus à la suite de ce traitement ; qu'en accueillant la demande de la société GTOI sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen, et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Banque de la Réunion PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que la résiliation du marché par la société GTOI, aux torts de l'entrepreneur, était fondée, condamnant la Banque de la Réunion à en assumer solidairement les conséquences ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la norme NF P 03-001 (document contractuel : CCAP (article 2-B) 4), 22.1.3.1 applicable au contrat qui lie les parties prévoit : « Résiliation à l'initiative de l'entrepreneur « L'ajournement ou l'interruption, fractionné ou continu de plus de six mois, peut entraîner la résiliation du marché par l'entrepreneur aux torts du maître de l'ouvrage. 22.4. Conséquences de la résiliation du marché « 22.4.1. Dans tous les cas de résiliation en application des paragraphes 22.1 et 22.2, il est établi un constat contradictoire des travaux exécutés à la date de la résiliation. Leur règlement sera effectué sur la base de cet état, après liquidation des indemnités éventuellement dues. » Attendu que, à la réception de l'ordre de service (OS) n° 03 en date du 11 (lire 1er) août 2008, reçu le 11 août 2008, ordonnant de la part de la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT la suspension des travaux suite à l'annulation du permis de construire, la société GTOI a, par courrier en date du 11 août 2008, émis les réserves suivantes : « les coûts directs et indirects liés à cette suspension de travaux sont à la charge du maître de l'ouvrage. Le temps de mobilisation des équipes à réception de l'ordre de service de reprise des travaux sera de cinq jours ouvrés jusqu'au 29 août 2008. Au-delà de cette date, nous devrons convenir ensemble des modalités de reprise des travaux » ; Attendu que le fait pour la société GTOI de ne pas avoir invoqué l'application de la disposition contractuelle susvisée au terme de la période de 6 mois de suspension et d'avoir ainsi fait preuve de beaucoup de patience n'a pas eu pour effet de lui faire renoncer définitivement pour l'avenir au bénéfice de cette disposition alors qu'au terme de 15 mois d'attente, le permis de construire ayant été restitué à la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT par décision de la cour administrative d'appel du 1/10/09 infirmant le jugement du tribunal administratif du 28/07/2008 qui avait annulé le permis de construire, la réunion que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT avait fixée au 30/10/09 pour envisager la reprise du chantier allait être annulée par elle sans explication, que c'est dans ce contexte que le 4/11/09, la société GTOI a fait application de la clause de résiliation contenue dans la norme susvisée, sans déclencher de réaction immédiate de la part de la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, ni même trois semaines plus tard lors de l'établissement d'un constat du huissier contradictoire par Me CANTAGRIL le 24/11/09 à l'occasion duquel la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT était représentée par son gérant, que ce n'est que le 30/11/09 que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT a fait part de sa surprise tout en reconnaissant que les travaux ne pouvaient pas redémarrer avant d'avoir préalablement relancé la commercialisation pour assurer le financement de la reprise du chantier : « vous n'ignorez pas que le démarrage effectif doit être précédé par une nouvelle recherche de financement et surtout par la réservation d'un certain nombre de logements par des investisseurs, ce qui se réalise actuellement (¿). De fait nous pensons réunir de nouveau toutes les conditions au premier semestre 2010 afin que les travaux redémarrent aussitôt », ce qui laissait supposer une attente supplémentaire de l'ordre de 8 mois jusqu'au mois de juin 2010, étant observé qu'il n'est pas contesté qu'en réalité le chantier n'a redémarré que début 2011, que de plus, le 1/10/09, la société GTOI avait par courrier décliné une demande de rabais commercial de son offre que la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT avait cru bon de solliciter malgré le retard considérable déjà accumulé, qu'il importe aussi de relever que la société GTOI avait eu des difficultés pour obtenir le paiement de la situation N°1 qui ne sera acquitté par la SARL ODYSSEY DÉVELOPPEMENT que le 29/05/09 alors qu'elle était réclamée par LR depuis le 30/08/08, que dans ce contexte, la décision de la société GTOI de demander la résiliation conventionnelle du marché n'apparaît certainement pas abusive» ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE, aux termes du jugement entrepris, « il n'est pas contesté que les travaux ont été suspendus pendant plus de six mois. L'initiative de la suspension a été prise unilatéralement par la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT. Celle-ci avait connaissance de l'existence d'un recours contre le permis de construire bien avant le mois d'août 2008, puisqu'il apparaît dans le jugement du tribunal administratif de SAINT DENIS en date du 28 juillet 2008 qu'elle avait présenté un mémoire enregistré au tribunal le 20 mars 2008, et ce alors que la requête en annulation du permis de construire avait été déposée le 17 novembre 2007. La société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT a fait commencer les travaux de construction sans être certaine de la validité de son permis de construire, élément dont n'a eu connaissance la société GTOI que par l'envoi de l'ordre de service n° 03. La suspension des travaux trouvant son origine dans l'attitude négligente de la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, la résiliation effectuée par l'entrepreneur sera considérée comme prise à ses torts, l'acceptation dans un premier temps de la suspension des travaux par la société GTOI, qui ressort des échanges de courriers intervenus entre elle et la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT, étant inopérante. La rupture du contrat par la société GTOI ne peut en conséquence être considérée comme abusive et ne saurait donner lieu à la condamnation de celle-ci à des dommages-et-intérêts » ; ALORS en premier lieu QUE la résiliation du marché ne peut être prononcée aux torts du maître d'ouvrage, en application de l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, que si elle est imputable au maître d'ouvrage ; que tel n'est pas le cas d'une interruption de chantier motivée par l'annulation d'un permis de construire, qui impose l'arrêt des travaux ; qu'en l'espèce, par jugement du 22 juillet 2008, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a annulé le permis de construire autorisant la construction ; que la société Odyssey Développement était dès lors tenue de demander à la société GTOI de suspendre les travaux, de sorte que la résiliation du marché ne lui était pas imputable ; qu'en décidant que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; ALORS en deuxième lieu QUE la négligence fautive suppose que son auteur n'ait pas pris en agissant les précautions souhaitables ; qu'en se bornant à relever que la suspension des travaux trouvait « son origine dans l'attitude négligente de la société ODYSSEY DÉVELOPPEMENT » (jugement, p. 9, antépénultième §), sans préciser en quoi la SARL Odyssey Développement, en ordonnant le commencement des travaux sur la foi d'un permis de construire pleinement exécutoire, ayant fait l'objet d'un certificat de non-recours et à propos duquel un référé suspension avait été rejeté, permettant légitimement au maître d'oeuvre de croire qu'aucun doute sérieux n'existait quant à sa validité, n'avait pas fait preuve de prudence et pris toutes les précautions possibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1184 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; ALORS en troisième lieu QUE la faculté de résiliation aux torts du maître d'ouvrage, prévue à l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001, implique une mise en demeure préalable ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes du jugement que par courrier du 4 novembre 2009, la société GTOI a informé la société Odyssey Développement de son intention de faire acter la résiliation du marché aux torts de celle-ci et l'a mise en demeure de se présenter au constat contradictoire des travaux exécutés qui sera fait en présence d'un huissier ; qu'ainsi, GTOI a résilié le contrat sans avoir préalablement mis en demeure le maître d'ouvrage de respecter ses obligations ; qu'en décidant néanmoins que la résiliation du marché par la société GTOI était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; ALORS en quatrième lieu QUE la période pendant laquelle l'entrepreneur accepte une interruption des travaux ne peut être incluse dans la période de 6 mois visée par l'article 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption du chantier jusqu'au 30 septembre 2009 ; que cette société a résilié le marché le 4 novembre 2009 en invoquant l'interruption des travaux pendant plus de six mois ; qu'en décidant que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 22.1.3.1 de la norme NF P 03-001 ; ALORS en cinquième lieu QUE l'entreprise qui accepte l'interruption des travaux à raison de l'annulation du permis les autorisant permet légitimement au maître d'ouvrage de penser qu'elle reprendra les travaux si le permis est validé ; qu'en l'espèce, la société GTOI a accepté l'interruption des travaux à la suite de l'annulation du permis prononcée par jugement du 28 juillet 2008 ; qu'elle a décidé de résilier le marché peu après l'arrêt de la cour administrative d'appel du 1er octobre 2009 rejetant le recours contre le permis de construire ; qu'en décidant néanmoins que cette résiliation était fondée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Banque de la Réunion, solidairement avec la société Odyssey Développement, à payer à la société GTOI la somme de 393.733,06 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010, date de la mise en demeure ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société GTOI a fait intervenir l'huissier de justice M. JP X... le 24/11/09 qui a, au contradictoire du maître d'oeuvre, du maître d'ouvrage, gérant de la Sarl Odyssey Développement, assisté de son avocat, Me de Gery, du bureau d'études Socetem et l'OPC Dardel procédé aux constatations suivantes : Bâtiment D Terrassements complémentaires pour implantation (il s'agit des terrassements fouilles d'ouvrage). 97 % ont été exécutés. L'escalier prévu n'est pas exécuté du côté du talus. Est exécuté également le traitement anti-termites par un thermifilm sous semelle filante et isolée. Armatures de fondations et coulage du béton et fosse ascenseur. Coulage du béton à 97 % y compris thermifilm et armatures fers. Bâtiment C Terrassements complémentaires effectués pour implantation (il s'agit des terrassements fouille d'ouvrage : 99 % ont été exécutés. L'escalier prévu n'est pas non plus exécuté du côté du talus. Traitement anti-termites par un thermifilm sous semelle filante et isolée. Travaux effectués à 97 %. Armatures de fondations et coulage du béton et fosse septique : exécutés à 97 % Bâtiment B Terrassements complémentaires en partie basse (il s'agit des terrassements des fouilles d'ouvrage). Travaux réalisés à 85 %. Partie haute non exécutée. Bâtiment A Aucun travail n'a été réalisé ce jour. Attendu que ce constat a été établi à la demande de la société GTOI conformément à la norme NFP 03¿001 qui prévoit qu'à la suite d'une résiliation : « il est établi un constat contradictoire des travaux exécutés à la date de la résiliation » et qui ajoute « leur règlement sera effectué sur la base de cet état, après liquidation des indemnités éventuellement dues » ; Attendu qu'en application de ces dispositions, les constatations de l'huissier établies contradictoirement devraient être suffisantes pour faire le compte entre les parties ; Que néanmoins en se fondant sur un constat ultérieur, sur un rapport d'expertise non contradictoire, mais aussi des avis des intervenants à l'acte de construire, la Sarl Odyssey Développement conteste l'état d'avancement des travaux qui ressort du constat du 24/11/09 alors que ce constat, contrairement à celui qui suivra le 17/03/10, indique bien des valeurs en pourcentage de l'état d'avancement des travaux et que l'huissier a précisé « les pourcentages estimés l'ont été d'un commun accord par les parties », Attendu que la société GTOI réclame la somme de 488 854,14 ¿ TTC, soit ¿ travaux exécutés : 362 887,62 ¿ HT ¿ Mobilisation installation de chantier : 70 455,56 ¿ HT ¿ Stock treillis soudés : 14 881,68 ¿ HT ¿ Stock acier HA : 2 331,98 ¿ HT Attendu que le paiement de la situation N°1 de 208 212,36 ¿ n'est intervenu que le 29/05/09 alors qu'il était réclamée par LR depuis le 30/08/08, Que la situation N°2 de 241 020,41 euros TTC a été réclamée par LRAR les 22/04/09, 7 et 20/05/09, Que la situation N°3 du 11/02/10 de 247 833,73 euros TTC a été établie à partir du constat du huissier du 24/11/09, qui intègre la situation N°2, le solde des travaux impayés en prenant en compte l'état contradictoire du constat susvisé 362 887,62 ¿ HT et d'autres chefs de demande ; immobilisation installation de chantier 70 455,56 ¿ HT et stock treillis soudés 14 881,68 ¿ HT + stock acier HA : 2 331,98 ¿ HT, Total TTC 488 854,14 ¿, Qu'une sommation de payer de 449 733,96 ¿ (situations 1 et 2) avait été délivrée le 28/05/09 par GTOI à la Sarl Odyssey Développement, Que cette somme a à nouveau été réclamée par LRAR le 1/03/10, Attendu que la Sarl Odyssey Développement a obtenu le maintien des installations de la société GTOI pendant la suspension sans avoir à payer une indemnité jusqu'en septembre 2009, ainsi que la validité du prix de construction jusqu'au mois de mars 2009, Que plusieurs inexactitudes ont été développées par la Sarl Odyssey Développement au soutien de son refus de payer les sommes réclamées au titre des travaux ; Qu'elle a dit que les travaux réalisés par la société GTOI devaient être démolis, alors qu'il n'est pas discuté qu'elle les a conservés, que la société GTOI avait tardé à réaliser les travaux, alors que cette allégation dont la Sarl Odyssey Développement ne tire pas de conséquences dans ses prétentions est déplacée, qu'elle fait état d'un retard de 45 jours (alors que l'annulation du permis a suspendu le chef de chantier pendant 15 mois !), mais qu'en tout état de cause, le début des travaux confiés à GTOI était conditionné à l'octroi d'une garantie bancaire de 1 500 000 ¿ qui n'a été mise en place par la Banque de la Réunion que le 6/06/2008, ce qui ne permet pas à la Sarl Odyssey Développement de soutenir que les travaux auraient dû commencer dès le 16/04/08, Que la Sarl Odyssey Développement a fait intervenir un expert, M. Z... de façon non contradictoire, que ses conclusions qui fondent les contestations de la Sarl Odyssey Développement s'agissant de l'avancement du chantier sont contredites par les contestations établies de façon contradictoire par l'huissier X..., Que les conclusions de ce rapport ne sont du reste que partiellement reprises par la Sarl Odyssey Développement qui a pris parti de ne pas en tenir compte lorsque M. Z... évalue les comptes entre les parties à une somme de 232 511,19 euros en faveur de la Sarl Odyssey Développement, comprenant le remboursement d'un trop-perçu sur la situation N°1 et les pénalités de retard qu'il a cru pouvoir chiffrer à 169.133,41 euros, Attendu qu'il sera observé que les différents intervenants à l'acte de construire qui ont continué de travailler pour le compte de la Sarl Odyssey Développement après la résiliation du marché conclu avec GTOI sont revenus sur leurs décisions antérieures pour prendre des positions conformes aux intérêts du maître de l'ouvrage avec lequel ils sont restés en relation d'affaires ; Attendu que la situation N°2 de 241 020,41 euros TTC (désormais intégrée à la situation N° 3), avait été validée par le maître d'oeuvre le 25/07/08 qui l'avait signée le 26/07/08 « accord pour l'avancement » ; Que sur l'état d'avancement des travaux, contrairement à ce qui est soutenu par la Sarl Odyssey Développement, le compte rendu du 11/07/08 n'est pas exploitable dès lors que les travaux n'ont été suspendus que trois semaines plus tard, Que sur l'installation du chantier, il est affirmé par la Sarl Odyssey Développement sur la base des conclusions de son rapport privé qu'elle était limitée à 10 %, ce qui est incompatible avec le fait que sur la situation N°1, signée par l'ordonnancement pilotage et coordination PPC et le maître de l'ouvrage, cet avancement est de 30 %, Que dans son compte rendu du 11/07/08, l'OPC a indiqué que l'avancement des installations était de 50 % avec un avancement de montage de la grue débuté la veille le 10/07/08, que le 1/12/08, il évoque 60%, pour, de façon insolite, revenir à¿ 21,91 %, que le 27/06/08, il avait validé l'état d'avancement présenté par la société GTOI, que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16/07/08, ce qui ressort explicitement du rapport Socotec établi le même jour, qu'il est sans importance que cette grue ait été débranchée le 17/03/10, date de l'établissement d'un constat d'huissier, 20 mois après l'arrêt du chantier, qu'il convient de retenir les 60 % réclamés, tels que facturé dans la situation N°2, et mentionné dans le constat du 24/11/09 ; ¿ que sur les honoraires BET évalués à 20,83 % par M.Combeaud, il importe de relever que l'ensemble des plans ont été remis par le BET, que ces plans sur support CD figurent dans les pièces de GTOI, qu'il s'agit de 77 plans d'exécution devant servir à la réalisation des travaux de gros oeuvre (le rapport Combeaud ne parle que de 72 plans), Que les plans d'exécution de coffrage fondation des bâtiments A, B, C et D ont été remis aux maître d'oeuvre, contrôleur technique et OPC pour obtenir leur avis pendant la période de mai à juillet 2008, que cela ressort des pièces produites ; que les terrassements complémentaires, évalués par M. Y... à 5,096 %, il est justement observé par la société GTOI qu'il s'agit des terrassements effectués pour couler les fondations et que l'expert ne peut sans se contredire évaluer le poste fondation à 36,49 % et les terrassements à 5,096 % » ; ¿ que sur le traitement anti-termites évalué à 0 % par M. Y..., outre que ce traitement est attesté lors du constat du 24 novembre 2009, les attestations sont produites par GTOI (bons d'intervention du laboratoire Sublimm qui montrent la réalité de la prestation dont le paiement est réclamé) » ; ALORS en premier lieu QUE quand bien même il disposerait d'un pouvoir souverain, le juge ne saurait justifier sa décision par des motifs inopérants ou insuffisants ; que pour écarter le constat contradictoire établi par la SCP Holveck Mieuset le 17 mars 2010, postérieurement à celui de Monsieur X... le 24 novembre 2009, la cour d'appel a considéré que celui-ci, contrairement à celui de la SCP Holveck Mieuset établi le 17 mars 2010, indique bien des valeurs en pourcentage de l'état d'avancement des travaux ; qu'en se fondant sur de tels motifs, insuffisants pour justifier le rejet des débats du constat établi contradictoirement le 17 mars 2010, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants invoqués dans les conclusions d'appel ; que la Banque de la Réunion avait fait valoir, dans ses écritures d'appel (p. 7), que l'OPC n'avait pas approuvé la situation n° 2, contrairement aux stipulations de l'article 3.3.8 du CCAP ; qu'en estimant que la situation n° 2 avait été validée par le maître d'oeuvre et devait être retenue, sans rechercher si cette situation avait été validée par l'OPC comme l'imposait le CCAP, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu QUE le maître d'oeuvre ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en retenant « que la grue était montée et en état de fonctionnement depuis le 16/07/08 » (arrêt, p. 10, dernier §), sans rechercher si cette dernière avait obtenu son PV d'autorisation de conformité et était par conséquent effectivement fonctionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P03-001 ; ALORS en quatrième lieu QUE il ne résulte pas du constat d'huissier établi le 24 novembre 2009 que les installations de chantier aient été avancées à hauteur de 60 % ; qu'en estimant qu'il convenait, pour les installations de chantier, de retenir les 60 % réclamés, tels que facturés dans la situation n° 2, et mentionnés dans le constat du 24/11/09, la cour d'appel a dénaturé ce constat et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS en cinquième lieu QUE il ne résulte pas du compte-rendu de chantier du 11 juillet 2008 que l'OPC aurait constaté un état d'avancement des installations à cette date de 50 % ; qu'en décidant que dans son compterendu du 11 juillet 2008, l'OPC avait indiqué que l'avancement des installations était de 50 % avec un avancement de montage de la grue débuté la veille, le 10 juillet 2008, la cour d'appel a dénaturé cette pièce et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS en sixième lieu QUE le maître d'oeuvre ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en retenant « que l'ensemble des plans ont été remis par le BET, que ces plans sur support CD figurent dans les pièces de GTOI, qu'il s'agit de 77 plans d'exécution devant servir à la réalisation des travaux de gros oeuvre » (arrêt, p. 11, § 2), sans s'expliquer sur le fait que seuls 13 de ses plans avaient obtenus un avis favorable pour exécution de la part du bureau de contrôle Véritas, les autres ne présentant dès lors aucune utilité pour le maître d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P03-001 ; ALORS en septième lieu QUE en accueillant la demande de la société GTOI relative aux terrassements complémentaires, au seul motif que l'évaluation de Monsieur Y... à hauteur de 5,096 % était contredite, comme le faisait justement valoir la société GTOI, par l'évaluation du poste fondation à 36,49 %, sans pour autant évaluer autrement le poste "terrassements complémentaires", la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en huitième lieu QUE le maître d'oeuvre ne peut être condamné au paiement de travaux non exécutés ; qu'en se bornant à retenir que les attestations produites par la société GTOI « montrent la réalité de la prestation dont le paiement est réclamé » (arrêt, p. 11, antépénultième §), sans rechercher si les certificats garantissant la qualité, l'efficacité du traitement anti-termites ainsi qu'un service après-vente, éléments impactant nécessairement le coût de la prestation, avaient été fournis au maître d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et 22.4.1 de la norme AFNOR P03-001. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Banque de la Réunion à payer à la société GTOI la somme de 362.887,62 euros HT, soit 393.733,06 euros TTC, solidairement avec la SARL Odyssey Développement ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « par acte du 6/06/08, la Banque de la Réunion s'est portée caution solidaire de la SARL Odyssey Développement à hauteur de 1.500.000 ¿ dans les engagements du maître de l'ouvrage envers la société GTOI, Attendu que le cautionnement devait cesser au plus tard le 6/06/2009, sauf opposition motivée de l'entrepreneur notifiée à la Banque par LRAR, ¿ , Attendu que la société GTOI a informé la Banque de la Réunion des retards de paiement de la SARL Odyssey Développement par LRAR du 7/05/09, puis du 20/05/09 (situations n° 1 et n° 2, pour pour 449.233,04 ¿ TTC), qu'elle a entendu exercer son droit d'opposition par LRAR du 6/06/09, Attendu que par courrier du 31/0310, la Banque de la Réunion, sans contester devoir payer, a subordonné ce paiement à un accord amiable ou à un jugement, Attendu que la créance de la société GTOI sur la SARL Odyssey Développement pour les raisons énoncées ci-dessus est fondée, que la Banque de la Réunion sera condamnée à payer la somme de 362.887,62 ¿ HT, soit 393.733,06 ¿ TTC, solidairement avec la SARL Odyssey Développement, avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010, date de la mise en demeure » ; ALORS en premier lieu QUE le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'en l'espèce, celui-ci excluait expressément de son champ d'application « le paiement des pénalités ou indemnités pouvant être dues à l'entrepreneur » ; qu'en décidant néanmoins que la Banque de la Réunion devait être condamnée à payer solidairement la somme de 393.733,06 ¿ TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010, ces derniers constituant une modalité de réparation du préjudice subi par le créancier du fait du retard dans le paiement, c'est-à-dire précisément une indemnité, la cour d'appel a violé l'article 2292 du Code civil ; ALORS en deuxième lieu QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que, dans ses conclusions d'appel, l'exposante rappelait que la caution ne garantissait « pas le paiement des pénalités ou indemnités pouvant être dues à l'entrepreneur » et relevait que « le cautionnement consenti par la Banque de la Réunion ne garantit nullement les "frais d'immobilisation de l'installation de chantier" évalués par la société GTOI à 70.455,56 ¿ HT, soit 76.444,28 ¿ TTC. En effet, il ne s'agit pas de frais, mais d'une indemnisation liée à des retards, laquelle revêt le caractère de dommages et intérêts » (conclusions de la Banque de la Réunion, p. 9, antépénultième et pénultième §) ; qu'en estimant que la Banque de la Réunion devait être condamnée à payer à la société GTOI la somme de 393.733,06 euros TTC, solidairement avec la SARL Odyssey Développement, sans rechercher si une partie de ce montant ne correspondait pas en réalité à des dommages et intérêts liés au retard pris par le chantier, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu QUE le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'en l'espèce, celui-ci était définitivement éteint au plus tard le 6 juin 2009, sauf dans l'hypothèse d'une opposition motivée de l'entrepreneur ; que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier moyen révélera le caractère injustifié de l'opposition formée par la société GTOI le 6 juin 2009 et entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef ici querellé du dispositif de l'arrêt, en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile.