Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 juin 2021, 19-23.498, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-02
Numéro d'affaire : 19-23498
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2019-09-11
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 juin 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 675 F-D Pourvoi n° J 19-23.498 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 JUIN 2021 Mme [H] [A], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-23.498 contre l'arrêt rendu le 11 septembre 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à l'association Fédération de l'hospitalisation privée Aquitaine, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les douze moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [A], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'association Fédération de l'hospitalisation privée Aquitaine, après débats en l'audience publique du 8 avril 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 11 septembre 2019), l'association Fédération de l'hospitalisation privée (FHP) d'Aquitaine a engagé Mme [A] par contrat de travail à durée indéterminée du 14 octobre 2010 en qualité de déléguée régionale à temps complet, avec une convention de forfait en jours. 2. La salariée, qui a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 3 juin 2013, a saisi le 26 novembre 2013 la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour harcèlement moral et non-respect de la législation sur la durée du travail. 3. Elle a été licenciée le 26 mars 2014. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, sixième, septième et huitième moyens, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui sont irrecevables ou ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur les quatrième et cinquième moyens, réunis Enoncé des moyens 5. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre du treizième mois de la prime d'ancienneté, alors : « que le juge doit répondre aux moyens ; qu'en rejetant la demande sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci était justifiée en application du principe de l'égalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » « que le juge doit répondre aux moyens ; qu'en rejetant la demande sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci était justifiée en raison d'un usage ou en application du principe de l'égalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 6. L'arrêt n'ayant pas statué dans son dispositif sur les chefs de demandes au titre du treizième mois et de la prime d'ancienneté, présentées pour la première fois en cause d'appel, ces moyens, qui dénoncent en réalité des omissions de statuer pouvant être réparées par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile, ne donnent pas ouverture à cassation. 7. Les moyens ne sont donc pas recevables. Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 8. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors « qu'en déboutant la salariée aux motifs que celle-ci ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant de la privation de ses droits à repos, distinct de celui qui se trouve réparé par la somme allouée du chef de la non-contrepartie obligatoire en repos par le présent arrêt et des intérêts de retard produits par cette somme, quand elle n'a alloué à la salariée aucune somme au titre de la non contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu l'article 1355 du code civil. » Réponse de la Cour Sur la recevabilité du moyen 9. La recevabilité du moyen est contestée en défense, au motif qu'il critiquerait en réalité une omission de statuer commise par la cour d'appel et n'ouvrant pas droit à cassation. 10. Toutefois il apparaît que l'arrêt a statué sur cette demande de la salariée au titre de la contrepartie obligatoire en repos tant dans ses motifs que dans son dispositif, par confirmation du débouté prononcé sur ce point par le jugement déféré. 11. Le moyen est donc recevable. Sur le bien-fondé du moyen Vu l'article 455 du code de procédure civile : 12. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. 13. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires par elle accomplies, l'arrêt énonce que la salariée « ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant de la privation de ses droits à repos, distinct de celui qui se trouve réparé par la somme allouée du chef de la non-contrepartie obligatoire en repos par le présent arrêt et des intérêts de retard produits par cette somme. La demande de dommages et intérêts sera rejetée. » 14. En statuant ainsi, par des motifs inintelligibles équivalant à un défaut de motifs dès lors qu'elle n'a par ailleurs alloué aucune somme à la demanderesse du chef de la non-contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Sur le neuvième moyen, pris en sa première branche Énoncé du moyen 15. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes subséquentes, alors « que la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation relatifs aux manquements de l'employeur emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 16. La cassation à intervenir sur le troisième moyen entraîne, par voie de conséquence, celle du chef du dispositif critiqué par le neuvième moyen déboutant la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et ses demandes subséquentes. Et sur les onzième et douzième moyens, pris chacun en sa seconde branche, réunis Enoncé des moyens 17. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de compléments d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis, alors : « 2°/ que le montant de l'indemnité de licenciement doit tenir compte des heures supplémentaires ; qu'en rejetant la demande sans tenir compte des heures supplémentaires qu'elle avait constatées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-9 du code du travail ; 2°/ que le montant de l'indemnité de préavis doit tenir compte des heures supplémentaires ; qu'en rejetant la demande sans tenir compte des heures supplémentaires qu'elle avait constatées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 18. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. 19. Pour débouter la salariée de ces demandes, l'arrêt, après avoir déclaré mal fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait rejeté la demande de l'intéressée en contestation de la cause réelle et sérieuse de son licenciement, énonce que « les demandes accessoires ont également été rejetées à juste titre ». 20. En statuant ainsi, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 21. La cassation à intervenir sur le neuvième moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif déboutant la salariée de sa demande tendant à voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [A] de ses demandes d'une part en paiement d'une certaine somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos, d'autre part en résiliation judiciaire de son contrat de travail au torts de l'employeur et en contestation de la cause réelle et sérieuse son licenciement, et enfin en paiement de compléments d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, l'arrêt rendu le 11 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne l'association Fédération de l'hospitalisation privée d'Aquitaine aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Fédération de l'hospitalisation privée d''Aquitaine et la condamne à payer à Mme [A] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [A] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité à 16 852,26 euros la somme allouée à la salariée au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et d'AVOIR rejeté pour le surplus la demande. AUX MOTIFS QUE à l'appui de sa demande, la salariée produit un grand nombre de mails professionnels, dont certains envoyés à des heures tardives, ainsi qu'un tableau quotidien reprenant entre 2011 et 2015 les horaires de travail qu'elle prétend avoir suivis ; au vu des pièces et explications produites, la cour relève les éléments suivants : s'agissant des congés, il ressort des bulletins de paye produits aux débats qu'au 31 décembre 2011, Madame [A] disposait d'un solde de congés payés de 15 jours qu'elle n'avait pas pris depuis son entrée dans l'entreprise, et au 31 décembre 2012, pour l'année, il lui restait plus de 10 jours de congés payés, de sorte que l'employeur auquel incombe la charge de s'assurer que sa salariée bénéficie d'un repos suffisant n'a pas rempli son obligation au regard du nombre de jours de congés payés non pris par Madame [A] tous les ans ; Madame [A] prétend avoir travaillé durant de nombreux week-end à son domicile, mais ne produit pour étayer ses allégations aucun document objectif démontrant la réalité de ce travail le week-end, lequel pouvait en tout état de cause être effectué de son domicile dès lors que la salariée disposée d'un téléphone BlackBerry lui permettant d'utiliser sa messagerie professionnelle de n'importe quel endroit ; plusieurs mails cités dans son décompte ne figurent pas dans le récapitulatif qu'elle a également fourni, et elle ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer que, comme le soutient, certains de ses e-mails ont « disparu » ; par ailleurs, Madame [A] soutient avoir embauché tous les jours à 8h10, ne comptabilise qu'une interruption de 20 minutes pour le déjeuner, minimum prévu par la Convention collective, sauf lors des déjeuners qu'elle a pris avec Madame [L], et prétend qu'elle ne quittait le bureau qu'entre 19h30 et 20 heures, hors réunions et déplacements ; cependant, les e-mails qu'elle produit ne confirment pas ses allégations, puisqu'en règle générale très peu ont été envoyés avant 8h30 ou après 19h30 : par exemple, pour le premier semestre 2012 : nombre d'e-mails envoyés avant 8H30 : 6 en janvier, 4 en février, 4 en mars, 2 en avril, 4 en mai, 5 en juin ; nombre d'e-mails envoyés après 19H30 :4 en janvier, 6 en février, 3 en mars, 8 en avril, 3 en mai, 2 en juin ; ainsi, l'activité de la correspondance par e-mails est insuffisante à étayer la demande de Mme [A] qui ne produit aucun autre document de nature à démontrer l'exactitude des horaires de travail allégués ; la cour est dans l'impossibilité d'apprécier la pertinence des e-mails versés aux débats pour justifier de tâches réalisées y compris durant les jours non travaillés, faute de cohérence des documents produits ; de la même façon, ainsi que l'a relevé la FHP, il existe plusieurs incohérences entre d'une part la période écoulée entre le 1er et le dernier e-mail quotidien et le temps de travail prétendument effectué par Mme [A], et ce à treize reprises sur la seule année 2011 ; par ailleurs, de très nombreux e-mails cités dans le décompte produit par Madame [A] ne figurent pas dans son récapitulatif d'envois de mails ; enfin, le fait qu'un certain nombre d'e-mails aient été transférés un samedi ou un dimanche ou un jour férié n'est pas suffisant pour considérer que Madame [A] exécutait une prestation de travail lors de ces périodes, dès lors qu'elle disposait des moyens informatiques nécessaires pour utiliser sa boîte mail professionnelle de n'importe quel endroit ; à l'examen des pièces produites, la cour a ainsi la conviction que Madame [A] n'a pas bénéficié du nombre de jours de congés auxquels elle pouvait prétendre, et qu'elle a accompli des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à hauteur de celles dont elle réclame le paiement ; au vu des pièces produites ainsi que des anomalies relevées précédemment, la somme due à ce titre sera fixée à 16.852,26 euros bruts que la FHP sera condamnée à lui payer, outre celle de 1.685,52 euros bruts au titre des congés payés afférents. ALORS QUE la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; que la cour a constaté que la salariée a versé au débat un tableau quotidien faisant état des horaires qu'elle prétend avoir réalisés et un grand nombre de courriels dont certains envoyés à des heures tardives ; qu'en fixant à 16 852,26 euros la somme due au titre des heures supplémentaires aux motifs que les éléments que la salariée produisait étaient insuffisants « à démontrer l'exactitude des horaires de travail allégués » tandis que l'employeur n'a produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE le seul fait que la convention de forfait soit déclarée inopposable au salarié, qui n'a pas contesté sa validité pendant toute la durée de la relation contractuelle ni n'a réclamé le paiement d'heures supplémentaires, ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures de travail réalisées ; la seule constatation de la réalité d'heures supplémentaires ne caractérise pas l'intention de l'employeur de dissimuler le travail de son salarié ; en l'espèce, la FHP Aquitaine n'exerçait aucun contrôle sur les horaires de sa salariée, qui disposait d'une large autonomie s'agissant de ses horaires de travail ; ainsi, l'employeur a pu se croire en règle vis à vis de la législation relative au travail dissimulé de sorte que l'intention de dissimuler le travail de sa salariée n'est pas établie ; AUX MOTIFS adoptés QUE sa demande liée aux demandes précédentes devient sans objet. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile 2° ALORS subsidiairement QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; que la cour d'appel a écarté l'intention de dissimuler aux motifs que l'employeur a pu se croire en règle vis à vis de la législation ; qu'en statuant de la sorte quand elle a retenu, d'une part, que la convention de forfait était nulle, faute pour l'employeur d'avoir respecté ses obligations, et d'autre part, que la salariée avait accompli des heures supplémentaires impayées, ce dont il résultait le caractère intentionnel de l'absence de la mention, sur les bulletins de salaire, de toutes les heures accomplies au delà de la durée légale, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. 3° ALORS QU'en écartant l'intention de dissimuler aux motifs, inopérants, que la salariés n'avait pas contesté la validité de la convention de forfait pendant toute la durée de la relation contractuelle ni réclamé le paiement d'heures supplémentaires et qu'elle disposait d'une large autonomie s'agissant de ses horaires de travail , la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos. AUX MOTIFS QUE Mme [A] ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant de la privation de ses droits à repos, distinct de celui qui se trouve réparé par la somme allouée du chef de la non-contrepartie obligatoire en repos par le présent arrêt et des intérêts de retard produits par cette somme. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la contrepartie obligatoire en repos et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile 2° ALORS subsidiairement QU'en déboutant la salariée aux motifs que celle-ci ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant de la privation de ses droits à repos, distinct de celui qui se trouve réparé par la somme allouée du chef de la non contrepartie obligatoire en repos par le présent arrêt et des intérêts de retard produits par cette somme, quand elle n'a alloué à la salariée aucune somme au titre de la non contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu l'article 1355 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre du treizième mois. AUX MOTIFS QUE l'article 6 du contrat de travail de Madame [A] prévoit : "En contrepartie de ses fonctions Mme [A] percevra une rémunération brute annuelle forfaitaire de 60.000 euros. Cette rémunération forfaitaire sera versée à Madame [A] en douze mensualités, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois." ; par ailleurs, aucune disposition de la convention collective applicable au contrat de travail de la salariée ne prévoit l'attribution d'un 13ème mois ; enfin, si Madame [L] a bénéficié d'un 13ème mois, Madame [A] ne démontre pas qu'il s'agissait là d'un usage fixe général et constant, alors que le contrat de travail de Madame [L] à temps plein a cessé le 30 septembre 2010, alors que Madame [A] n'a été engagée que le 14 octobre 2010. ALORS QUE le juge doit répondre aux moyens ; qu'en rejetant la demande sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci était justifiée en application du principe de l'égalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre de la prime d'ancienneté. AUX MOTIFS QUE l'article 6 du contrat de travail de Madame [A] prévoit : "En contrepartie de ses fonctions Mme [A] percevra une rémunération brute annuelle forfaitaire de 60.000 euros. Cette rémunération forfaitaire sera versée à Madame [A] en douze mensualités, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois." ALORS QUE le juge doit répondre aux moyens ; qu'en rejetant la demande sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci était justifiée en raison d'un usage ou en application du principe de l'égalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des indemnités journalières. AUX MOTIFS QUE ce chef de demande doit être rejeté, dès lors que les heures supplémentaires revendiquées par Madame [A] n'ont pas été établies, et qu'il n'est pas démontré que la rémunération que la salariée aurait perçue si elle avait continué à travailler aurait inclus la moindre heure supplémentaire. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au rappel de salaire pour la période de suspension du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QU'en rejetant la demande aux motifs que les heures supplémentaires revendiquées par la salariée n'ont pas été établies quand la cour d'appel a reconnu que celle-ci avait accompli des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu l'article 1355 du code civil ; 3° Et ALORS QUE l'article 84-1 de la convention collective de l'hospitalisation privée institue au titre de « l'incapacité temporaire totale de travail - maladie de longue durée » concernant, « le montant et durée des garanties complémentaires », l'indemnisation à hauteur de « 100 % de la rémunération nette qu'ils auraient perçue s'ils avaient travaillé pendant la période d'incapacité de travail et ce durant toute l'incapacité temporaire indemnisé par la Sécurité sociale » ; qu'en déboutant la salariée aux motifs que les heures supplémentaires revendiquées n'ont pas été établies, et qu'il n'est pas démontré que la rémunération perçue si celle-ci avait continué à travailler aurait inclus la moindre heure supplémentaire sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la demande était justifiée au regard des dispositions conventionnelles, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 84-1 de la convention collective de l'hospitalisation privée. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. AUX MOTIFS propres QUE Madame [A] soutient qu'elle a été victime de faits de harcèlement dont la présidente de l'association, Madame [D], était l'auteur ; des échanges d'e-mails qu'elle verse à l'appui de ses prétentions, il ne ressort aucune agressivité de la part de Madame [D], mais seulement des réponses brèves aux courriels souvent très longs de Madame [A] et dont la lecture peut s'avérer difficile, en raison de leur présentation (utilisation de couleurs de police différentes, de caractères gras, de soulignement...) ; par ailleurs la plupart des courriels envoyés par Madame [D] se termine par une formule de politesse, telle que « cordialement », que les termes utilisés sont toujours corrects, et que la rédaction de ses e-mails est conforme à ce qu'un supérieur hiérarchique peut demander à son subordonné ; ainsi, Madame [A] a sollicité le mercredi 24 avril 2013 des congés à prendre à partir du lundi après-midi suivant pendant la semaine du 8 mai, ce qui justifie la réponse de Madame [D] lui rappelant qu'elle souhaitait avoir connaissance des dates des congés à prendre en 2013 pour elle-même et pour les 2 autres salariés ; Madame [D] s'est d'ailleurs inquiétée au contraire de ce que Madame [A] travaillait pendant ses vacances en lui rappelant, par exemple : « déjà reçu, merci ! Vous êtes en vacances ! ! ! ! » en réponse un courriel envoyé par Madame [A], ou : « bonjour [H], nous étions en copie de ce mail mais en congé on essaie de se vider la tête!!!! » ; la salariée relate par ailleurs un certain nombre d'échanges de propos qui sont contestés par l'employeur et pour lesquels Madame [A] ne verse aucune pièce de nature à démontrer que ces échanges auraient bien eu lieu, ni qu'aucun des comportements tenus par son employeur avait pour objet ou pour but de la déstabiliser ou de la harceler moralement ; la demande de l'employeur de participer à certaines réunions, ou au contraire de ne pas s'y rendre n'est que l'exercice du pouvoir de direction qui ne traduit aucun comportement harcelant, dès lors qu'aucun élément au dossier ne laisse penser que les décisions de l'employeur auraient été dictées par le souhait de déstabiliser Madame [A] ; la disparition d'e-mails alléguée par la salariée ne repose sur aucun élément concret versé aux débats, et ces disparitions sont formellement contestées par l'employeur ; il ressort au contraire des éléments produits que c'est Madame [A] qui pouvait dans certaines situations se montrer particulièrement rigide, voir cassante et agressive avec les autres salariés de la F HP, notamment Madame [B] et Madame [P], cette dernière s'étant à plusieurs reprises plainte du comportement de Madame [A] ; Madame [A] ne démontre pas que sa charge de travail ne lui permettait pas de réaliser les tâches qui lui étaient demandées dans le cadre des horaires de travail auxquelles elle était astreinte, alors qu'elle a été dans un premier temps aidée par Madame [L] qui a travaillé à temps partiel à ses côtés, puis a eu le soutien de deux salariés Madame [P] et Madame [B] ; iI ressort des pièces versées par l'employeur que Madame [P] s'est plainte de ce que Madame [A] effectuait une partie de ces tâches, sans que cela soit nécessaire, la salariée ayant eu le sentiment d'être dépossédé d'une partie de ses fonctions ; Madame [A] ne peut en conséquence se plaindre d'une charge de travail trop importante alors qu'il apparaît qu'elle effectuait volontairement des tâches qui ne lui incombaient pas ; enfin, les éléments médicaux qu'elle verse aux débats ne permettent pas de caractériser une dégradation de son état de santé en relation avec le comportement de l'employeur ; ces éléments pris dans leur ensemble ne permettent pas de caractériser des faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral au préjudice de Madame [A]. AUX MOTIFS adoptés QU'aucun élément de fond ne vient étayer le harcèlement moral dont Mme [A] se prétend victime alors que deux collaboratrices ont alerté la présidence sur son propre comportement ; que cette dernière est mal venue de mettre en avant sa charge de travail alors qu'elle démontre sa capacité limitée à assurer le remplacement d'une salariée dont elle ne voulait plus dans son équipe restreinte ; ?que malgré les nombreuses pièces communiquées aucune ne démontre la réalité d'un harcèlement moral. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement moral et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QUE les juges doivent examiner les éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la salariée n'avait pas bénéficié de l'intégralité de ses congés, qu'elle effectuait des tâches parfois très tôt le matin ou tard le soir, le samedi et le dimanche, y compris de chez elle, qu'elle avait effectué des heures supplémentaires restées impayées et qu'elle avait fait l'objet d'un arrêt de travail pour cause de maladie durant plus d'un an avant d'être licenciée; qu'en rejetant néanmoins sa demande tendant à voir reconnaître qu'elle avait été victime de harcèlement moral, sans rechercher si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail 3° ALORS QUE d'une part, la cour d'appel, statuant sur la demande concernant les heures supplémentaires, a retenu que la charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place étant connue de l'employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite et, que la salariée avait effectuée des heures supplémentaires restées impayées et, d'autre part, statuant sur la demande relative au harcèlement moral, que la salariée ne démontre pas que sa charge de travail ne lui permettait pas de réaliser les tâches qui lui étaient demandées dans le cadre des horaires de travail auxquelles elle était astreinte ; qu'en refusant de tirer les conséquences de ses propres constatations, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 4° ALORS en tout état de cause QUE les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé morale au travail n'affectent pas le principe de responsabilité de l'employeur ; qu'en retenant que la salariée ne peut se plaindre d'une charge de travail trop importante alors qu'elle effectuait volontairement des tâches qui ne lui incombaient pas, la cour d'appel a violé l'article L. 4122-1 du code du travail. 5° ALORS QUE d'une part, la charge de la preuve du harcèlement n'incombe pas au salarié, d'autre part que les juges doivent examiner les éléments invoqués par le salarié afin d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'enfin, les juges ne peuvent rejeter la demande du salarié au seul motif de l'absence de relation entre l'état de santé et la dégradation des conditions de travail ; que la cour d'appel a retenu, d'une part que la salariée ne justifiait pas que les agissements de l'employeur avaient pour objet ou pour but de la déstabiliser ou de la harceler moralement, d'autre part qu'aucun élément au dossier ne laissait penser que les décisions de l'employeur auraient été dictées par le souhait de la déstabiliser et enfin que les éléments médicaux versés aux débats ne permettaient pas de caractériser une dégradation de son état de santé en relation avec le comportement de l'employeur ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. HUITIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité. AUX MOTIFS visés au septième moyen. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le septième moyen relatif au harcèlement moral emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'obligation de sécurité et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QUE statuant sur la convention de forfait, la cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir tenu les entretiens annuels, lesquels participent au respect de l'obligation de sécurité qui pèse sur lui et que ce dernier ne produisait aucun élément de nature à justifier qu'il s'assurait régulièrement de la charge de travail de la salariée ; qu'en rejetant néanmoins la demande au titre de l'obligation de sécurité, quand il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait pas respecté celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail. NEUVIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses demandes subséquentes. AUX MOTIFS propres QUE cette demande est fondée sur l'existence d'une charge de travail totalement anormale et sur les faits de harcèlement moral dont Mme [A] se prétend victime, que la cour n'a pas retenus ; s'agissant de la charge de travail, Madame [A] ne démontre pas que cette charge était incompatible avec les horaires de travail qui lui était assignés ; les éléments qu'elle verse aux débats sont trop parcellaires et parfois incohérents, pour justifier sa demande de résiliation judiciaire alors que, d'une part, elle n'a jamais contesté pendant la relation contractuelle de travail les horaires auxquels elle était tenue, et que d'autre part, malgré les demandes insistantes de sa supérieure hiérarchique, Madame [D], elle ne prenait pas tous les congés auxquels elle avait droit ; la nullité de la convention en forfait jours qui a été prononcée, motivée par l'absence de tout moyen de contrôle mis en place par l'employeur pour vérifier que sa salariée bénéficie d'un repos suffisant ne suffit pas à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; AUX MOTIFS adoptés QUE la charge anormale de travail n'est pas démontrée par des faits objectifs, pas plus que le harcèlement dont elle se prévaut. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation relatifs aux manquements de l'employeur emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les manquements de l'employeur dans ce domaine justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier ; que la cour d'appel a constaté que la convention de forfait était nulle dès lors que l'employeur ne justifiait pas avoir tenu les entretiens annuels, lesquels participent au respect de l'obligation de sécurité qui pèse sur lui, et qu'il ne produisait aucun élément de nature à justifier qu'il s'assurait régulièrement de la charge de travail de la salariée ; qu'en rejetant néanmoins la demande tendant à voir résilier le contrat de contrat aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-3 du code du travail. 3°ALORS encore QU'en rejetant la demande sans rechercher si le fait que la salariée n'avait pas bénéficié de l'intégralité de ses congés, qu'elle effectuait des tâches parfois très tôt le matin ou tard le soir, le samedi et le dimanche et qu'elle avait effectué des heures supplémentaires restées impayées n'étaient pas de nature à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-3 du code du travail. DIXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes. AUX MOTIFS propres QUE il ressort de la lettre de licenciement du 26 mars 2014 que Madame [A] a été licenciée à raison de son absence pour maladie, ayant désorganisé le bon fonctionnement de la fédération et rendant nécessaire de la remplacer définitivement à ses fonctions de déléguée régionale ; cette lettre précise : « en effet, la fédération de l'hospitalisation privée d'Aquitaine est une petite structure composée de 2 salariés dont vous-même. La fonction de déléguée régionale est une fonction essentielle dans le bon fonctionnement de cette structure puisque vous êtes l'interface entre la présidente, les adhérents et les membres du conseil d'administration. Je vous rappelle à ce titre que le président ou la présidente élu (e) exerce ce mandat à titre bénévole en sus de ses activités propres et de ce fait n'est pas présente à la fédération. Il est donc indispensable que la déléguée régionale soit présente dans les locaux de la fédération pour assumer les responsabilités inhérentes à cette fonction. Vous êtes notamment en charge de la veille juridique, de l'organisation de toutes les réunions, de la diffusion aux adhérents des informations, de la supervision des travaux du centre de formation des apprentis. Vous devez conseiller les adhérents. Or, vous êtes en arrêt de travail pour maladie depuis le 3 juin 2013. J'ai été contrainte pour pallier votre absence d'embaucher par contrat à durée déterminée une salariée qui a repris vos fonctions. Votre absence se prolongeant je dois vous remplacer définitivement. » ; pour justifier du caractère réel et sérieux du licenciement, la FHP produit aux débats notamment les deux contrats à durée déterminée signée avec Madame [G] [G], en date des 9 octobre et 2 novembre 2013, poursuivis par un contrat à durée indéterminée à compter du 27 mars 2014 ; la durée de l'absence de Madame [A], l'absence de perspectives de toute reprise du travail alors que la salariée avait engagé une instance prud'homale en résiliation judiciaire de son contrat de travail, le faible nombre de salariés, la fédération ne comportant que deux salariés, et l'importance et la nécessaire présence de la directrice de la déléguée régionale démontre que le licenciement est intervenu pour une cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS adoptés QUE les absences de Mme [A] ont perturbé le fonctionnement de l'entreprise et son remplacement définitif eu égard notamment à la taille de la structure ; qu'en l'état le remplacement de Mme [A] s'est effectué dans les normes ; que ce n'est qu'après avoir engagé plusieurs solutions organisationnelles (augmentation du temps de travail de Mme [L] puis CDD de Mme [G]) et devant l'absence de visibilité quant à un éventuel retour de Mme [A] que le remplacement de Mme [A] a été acté le 27 mars 2014. 1° ALORS QU'est qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié à l'encontre de son employeur ; que la cour d'appel a retenu que la durée de l'absence de la salariée, l'absence de perspectives de toute reprise du travail alors que celle-ci avait engagé une instance prud'homale en résiliation judiciaire de son contrat de travail, le faible nombre de salariés, la fédération ne comportant que deux salariés, et l'importance et la nécessaire présence de la directrice de la déléguée régionale démontre que le licenciement est intervenu pour une cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant de la sorte, quand le licenciement est illicite dès lors qu'il était fondé, ne serait-ce qu'en partie, sur l'action en justice engagée, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail. 2° ALORS subsidiairement QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige et les juges ne peuvent considérer que le licenciement du salarié est justifié en se référant à des faits ou griefs qui ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant que le licenciement était motivée par l'absence de perspectives de toute reprise du travail alors que la salariée avait engagé une instance prud'homale en résiliation judiciaire de son contrat de travail quand, dans la lettre de licenciement, l'employeur n'avait pas fait état de cette action en justice, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail. ONZIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre du complément d'indemnité de licenciement. AUX MOTIFS QUE les demandes accessoires au licenciement ont été rejetées à juste titre par le conseil de prud'hommes. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au complément d'indemnité de licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE le montant de l'indemnité de licenciement doit tenir compte des heures supplémentaires ; qu'en rejetant la demande sans tenir compte des heures supplémentaires qu'elle avait constatées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-9 du code du travail. DOUZIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de préavis. AUX MOTIFS propres QUE les demandes accessoires au licenciement ont été rejetées à juste titre par le conseil de prud'hommes. AUX MOTIFS adoptés QUE Madame [A] a été intégralement réglée de l'intégralité de son préavis. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif à la résiliation judiciaire du contrat de travail ou au licenciement et / ou sur le moyen relatif aux heures supplémentaires emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile . 2° ALORS QUE le montant de l'indemnité de préavis doit tenir compte des heures supplémentaires ; qu'en rejetant la demande sans tenir compte des heures supplémentaires qu'elle avait constatées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail.