Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 novembre 2010, 09-17.435, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-11-16
Numéro d'affaire : 09-17435
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2009-10-06
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Copper-Royer, Me Foussard, SCP Tiffreau et Corlay

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Helvetia que sur les pourvois provoqué et incident relevés par la société Atlantic Europe express et la société Atlantic Europe services ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Napali, assurée auprès de la société Coveat fleet, a chargé la société Balguerie d'organiser, en qualité de commissionnaire de transport, le déplacement de palettes de vêtements de France au Royaume-Uni ; que celle-ci a confié cette mission à un commissionnaire de transport intermédiaire, la société Atlantic Europe express, qui s'est substituée un transporteur, la société Fylac Osodis, aux droits de laquelle se trouve la société Atlantic Europe services, dans le camion duquel une partie de la marchandise a été volée ; que la société Napali et la société Coveat fleet, cette dernière ayant indemnisé le préjudice sous réserve d'une franchise, ont assigné la société Atlantic Europe express et la société Fylac Osodis ainsi que leur assureur commun, la société Helvetia ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa seconde branche : Attendu que la société Helvetia fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée in solidum avec son assurée, la société Atlantic Europe express, à payer la somme de 26 656,60 euros à la société Coveat fleet et celle de 152 euros à la société Napali, alors, selon le moyen, que l'effet relatif des contrats n'interdit pas aux juges du fond de rechercher dans un acte étranger à l'une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer leur décision ; qu'il leur est loisible pour déterminer la teneur d'une police d'assurance de se référer au second contrat conclu par la même compagnie d'assurance avec une société dirigée par la même personne que la société signataire du premier contrat ; que la cour d'appel a cependant dénié à la Compagnie Helvetia le droit d'opposer à la société Atlantic Europe express l'inobservation des mesures de prévention impérative telles que prévues à la clause syndicale « garantie des risques de vol » aux motifs que si cette clause figurait dans la police signée par la société Fylac Osidis, elle n'avait pas en revanche été jointe à la police souscrite par la société Atlantic Europe express auprès de la même Compagnie ; qu'en statuant ainsi cependant que la société Fylac Osidis était dirigée par la même personne que la société Atlantic Europe express, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 et 1165 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève par motifs adoptés que la clause prévoyant des règles de prévention impératives pour la mise en jeu de la garantie vol n'est pas annexée à la police liant la société Helvetia à la société Atlantic Europe express, tandis que cette clause figure dans les conditions particulières de la société Atlantic Europe services, venant aux droits de la société Fylac Osodis ; que l'arrêt retient que le seul fait que le dirigeant de cette dernière soit le même que celui de la société Atlantic Europe express ne permet pas de considérer qu'il ne pouvait ignorer l'existence de cette clause dans cette première société pour en faire application par extension à la seconde ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche, et le moyen unique du pourvoi provoqué, rédigés en termes identiques, réunis : Vu les articles 1150 du code civil, 23 et 29 de la Convention de Genève du 19 mai 1956, relative au contrat de transport international de marchandises par route, dite CMR ; Attendu que constitue une faute lourde la négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il a acceptée ; Attendu que pour condamner solidairement la société Atlantic Europe express et la société Fylac Osodis, aux droits de laquelle se trouve la société Atlantic Europe services, à payer à la société Coveat fleet 26 656,60 euros et à la société Napali 152 euros, sommes représentant l'intégralité du préjudice, l'arrêt retient que le transporteur ne pouvait ignorer qu'il transportait des marchandises de valeurs et de marques, qu'il n'a utilisé qu'un camion bâché qui n'était ni verrouillé ni muni d'une alarme, que si l'intervention du chauffeur qui dormait dans sa cabine a pu mettre les malfaiteurs en fuite, ceux-ci, avant l'intervention de ce dernier, avaient déjà pu se servir d'un nombre important de marchandises dans sa remorque, tandis que le déclenchement d'une alarme aurait eu un effet plus rapide avant tout prélèvement des marchandises, qu'il appartenait au voiturier d'organiser préalablement son trajet et que s'il lui était apparu impossible de stationner dans un endroit clos et gardienné, il était alors indispensable d'utiliser un véhicule non bâché, avec des portes bien verrouillées ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une faute lourde, quand le transporteur faisait valoir qu'il stationnait sur un parking qui n'était pas réputé dangereux, éclairé toute la nuit, accueillant de nombreux autres ensembles routiers, qu'il n'avait reçu aucune instruction relative à la valeur de la marchandise transportée et que le chauffeur était resté dormir dans la cabine, ce qui lui avait permis de mettre les voleurs en fuite, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société Atlantic Europe services, venant aux droits de la société Fylac Osodis, à relever et garantir la société Helvetia de toutes les condamnations prononcées contre elle, l'arrêt retient que cette dernière est bien fondée à solliciter la garantie de la société Atlantic Europe services qui a exécuté le contrat avec un camion inadapté aux aléas du transport envisagé ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Helvetia ne demandait la condamnation de la société Atlantic Europe services à la garantir que pour la part des condamnations excédant le montant dû au regard de la clause vol, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré l'appel recevable, l'arrêt rendu le 6 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne les sociétés Coveat fleet et Napali aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Copper-Royer, avocat aux conseils pour la compagnie Helvetia compagnie suisse d'assurances La Compagnie HELVETIA fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée in solidum avec son assurée la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS à payer la somme de 26 656.60  à la Société SA COVEA FLEET et celle de 152  à la Société SAS NAPALI, outre les intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2004. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Pour les motifs développés « par le tribunal dont les débats devant la cour n'affectent pas la « pertinence et que la cour fait siens, non seulement le « commissionnaire de transport et le transporteur ne peuvent se « prévaloir de la force majeure mais ils ont commis une faute lourde « en arrêtant leur camion sur une aire d'autoroute ordinaire alors « que le véhicule, qui transportait des marchandises de valeur, faciles « à dérober et à écouler, était simplement bâché et dépourvu de tout « système d'alarme approprié. « On soulignera que ce n'est pas le comportement du chauffeur « qui est en cause, qui lui-même a été mis en danger du fait des « conditions du transport, mais bien l'organisation du transport. « En conséquence, la décision déférée sera confirmée qui fixe « les droits des sociétés COVEA FLEET et NAPALI. « C'est encore pour les motifs développés avec pertinence par « le tribunal que la cour confirmera la décision qui rejette l'exception « de garantie que la Compagnie HELVETIA voudrait opposer à la « Société ATLANTIC EUROPE ESPRESS » (arrêt attaqué p. 6, dernier § et p. 7, § 1 à 3). ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « Sur la responsabilité « ( ) que les demanderesses font valoir qu'au terme de « l'article 17 de la convention de Genève dite CMR., la Société « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS doit être déclarée responsable « de la perte des marchandises en sa qualité de commissionnaire de « transport ; « Qu'en application de l'article 7 de la même convention il en « va de même des transporteurs que le commissionnaire s'est « substitué pour l'exécution du contrat ; « Que la Société FYLAC OSODIS devra en sa qualité de « voiturier être également déclarée responsable du vol survenu le 13 « janvier 2004 ; « ( ) que les défenderesses soutiennent que les éléments de « l'espèce ne justifient pas que la notion de force majeure soit « retenue ; « Qu'en effet le chauffeur a choisi une aire de repos qui n'était « pas réputée dangereuse et disposait d'un système d'éclairage public « allumé toute la nuit ; « Que d'autres ensembles routiers étaient garés en nombre sur « cette zone ; « Que le chauffeur était resté dormir dans sa cabine ce qui « constituait un gardiennage satisfaisant ; « Que c'est également grâce à l'attitude de ce dernier qui a « dans un premier temps déplacé le véhicule et mis en fuite les « voleurs, puis lorsqu'ils sont revenus, l'ont menacé et agressé avec « une bombe lacrymogène a retardé le départ de leur camionnette « remplie des objets volés, en brisant la vitre de cette dernière avec « une clef à molette ; « Que d'autre part il devait respecter la réglementation sociale, « raison pour laquelle il était à l'arrêt ; « Qu'enfin le commissionnaire n'avait donné aucune « instruction eu égard à la valeur des marchandises transportées ; « ( ) que le Tribunal relève que les articles 17.1 et 17.2 de la « CMR prévoient : « Le transporteur est responsable de la perte totale ou « « partielle, ou de l'avarie, qui peut se produire entre le moment de « « la prise en charge de la marchandise et celui de la livraison ainsi « « que du retard de la livraison. Le transporteur est déchargé de « « cette responsabilité si la perte, l'avarie ou le retard a eu pour « « cause une faute de l'ayant droit, un ordre de celui-ci ne résultant « « pas d'une faute du transporteur, un vice propre de la « « marchandise, ou des circonstances que le transporteur ne pouvait ««pas éviter et aux conséquences desquels il ne pouvait pas obvier». « ( ) qu'à l'exclusion du caractère imprévisible des « événements, la décharge de responsabilité de l'article 17.2 de la « convention de Genève repose sur les fondements identiques à ceux « qui définissent la notion de force majeure, exonérant le voiturier de « la garantie des avaries; « ( .) qu'en application d'une jurisprudence constante il « appartient au commissionnaire de transport et à son transporteur « substitué de prouver la réalité d'un événement irrésistible dont la « prévision n'a pas empêché les effets, sous réserve qu'aient été prises « toutes les mesures requises pour éviter la réalisation de « l'événement ; « ( ) que le voiturier n'ignorait pas qu'il transportait des « vêtements de marque Quicksilver, que cela ressort des déclarations « faites par le chauffeur dans les procès-verbaux d'enquête et la « déclaration faite auprès de la gendarmerie nationale ; « Que cette situation était aggravée par l'adjonction au « transport, dans une étape ultérieure, d'un chargement de cognac, « toutes marchandises susceptibles d'attiser la convoitise des « malfaiteurs ; « ( ) que le transporteur ne fait état d'aucune faute de « l'expéditeur, que la jurisprudence de la cour d'appel de Lyon du 30 « mai 2002 invoquée par les défenderesses, prenait en considération « un retard anormalement consacré au chargement, par la faute du « chargeur, qui avait interdit au voiturier et à son préposé « l'organisation d'un stationnement dans un parking gardé, du fait de « ce retard qu'il n'avait pu prévoir et qui ne lui incombait pas ; « Que tel n'était pas le cas en l'espèce : que rien n'interdisait « au voiturier l'organisation d'un transport sécurisé ; « Que les défenderesses ne démontrent pas avoir été « contraintes de garer le véhicule sur l'aire d'autoroute concernée, « soit parce qu'il n'existait pas d'aire gardiennée à proximité ou en « raison des temps de repos obligatoires qu'aurait du respecter le « chauffeur par exemple ; « Qu'il n'est pas démontré non plus que le chauffeur s'était « trouvé dans l'obligation d'abandonner son véhicule et dans « l'impossibilité de le placer d'une façon ou d'une autre sous « surveillance ; « ( qu'en) conséquence ( ) le Tribunal ne reconnaîtra pas le « caractère de force majeure aux événements invoqués par les « défenderesses, et retiendra la responsabilité des sociétés « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS ; « Sur l'indemnisation « ( ) que les demanderesses considèrent que le voiturier a « commis une négligence grave, « Qu'en effet aucune précaution particulière n'a été prise pour « assurer la sécurité de la marchandise transportée, « Que cette négligence grave est constitutive d'une faute «lourde ; « Qu'en conséquence il y a lieu de condamner solidairement «ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS à payer la « totalité du préjudice subi à savoir 26 656,60  pour la SA COVEA « FLEET et 152,00  pour NAPALI, ce dernier montant « correspondant à la franchise restée à sa charge ; « ( ) que les défenderesses expliquent pour leur part, qu'il n'y « a pas lieu de retenir la faute lourde ; « Qu'en application de l'article 23 de la convention de Genève « l'indemnisation de la perte partielle à la charge du transporteur est « évaluée d'après la valeur de la marchandise au lieu et à l'époque de « la prise en charge ; « Que l'indemnité ne pouvait donc pas dépasser 8,33 unités de « compte par unité de poids brut manquant ; « Que s'agissant de 38 colis de 11 kilos, l'indemnité ne pouvait « dépasser 3481,94 D.T.S., soient 4054,00 EUR au cours à la date du « 16 février 2005, sauf à parfaire, compte-tenu du cours à la date du « jugement ; « ( .) que le Tribunal observe que le transporteur ne pouvait « ignorer qu'il transportait des marchandises de valeurs et de « marques, cognac et vêtements Quicksilver, marchandises facilement « écoulables et convoitées par les voleurs ; « Qu'il n'a utilisé qu'un camion bâché, qui n'était ni verrouillé « ni muni d'une alarme ; « Que si l'intervention du chauffeur qui dormait dans sa cabine « a pu mettre les malfaiteurs en fuite, ceux-ci, avant l'intervention de « ce dernier, avaient déjà pu se servir d'un nombre important de « marchandises dans sa remorque, alors que le déclenchement d'une « alarme aurait pour le moins eu un effet plus rapide avant tout « prélèvement des marchandises ; « ( ) qu'aucune déclaration de valeur n'avait été réalisée par « la société NAPALI; « Que cette déclaration est seulement un droit pour l'expéditeur « sans aucun lien de causalité avec le sinistre ; « Que cette absence de déclaration n'atténue nullement « l'obligation faite au voiturier de mettre en oeuvre les moyens les « plus appropriés pour assurer sans encombre le transport des « marchandises ; « Qu'il appartenait au voiturier d'avoir organisé, reconnu « préalablement son trajet ; « Que s'il lui était apparu impossible de stationner dans un « endroit clos et gardienné, il était alors pour le moins indispensable « d'utiliser un véhicule non bâché, avec des portes bien verrouillées ; « Que dans de telles conditions le vol n'aurait pu se produire « de la sorte ; « ( ) que le Tribunal déduira des faits que la Société FYLAC « OSODIS a commis des négligences graves entraînant à son « encontre, les conséquences d'une faute lourde ; « Que le Tribunal condamnera solidairement la Société « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS en sa qualité de « commissionnaire et la Société FYLAC OSODIS en sa qualité de « voiturier à indemniser les demanderesses pour la totalité du « préjudice subi ; « ( .) que la Société BALGUERIE commissionnaire principale « a adressé à la Société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS une « réclamation portant sur 38 colis manquants, pour un montant de « 26.800  ; « ( ) que la Société NAPALI a obtenu le versement d'une « indemnité de 26 656,60  qui correspondait au coût des vêtements « volés, après déduction d'une franchise de 152  demeurée à sa « charge ; « ( ) que le 12 août 2004 une quittance subrogative a été « signée au profit de la société SA COVEA FLEET comportant « subrogation dans les droits et actions de la société victime du vol ; « ( ) que les volumes et montants ne sont pas contestés par les « défenderesses, « Que le Tribunal condamnera solidairement les sociétés « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS à payer à la « société SA COVEA FLEET 26.656,60 , et à la société NAPALI « 152,00 EUR correspondant à la franchise restée à sa charge ; « Sur la garantie de la Compagnie HELVETIA « ( ) que la SA COVEA FLEET considère que la CIE « HELVETIA assureur de ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS doit « faire bénéficier cette dernière des garanties prévues par la police « qu'elle a souscrite au titre des conditions particulières dites « Multitrans, des conditions spéciales relatives à la responsabilité « contractuelle du commissionnaire de transport, et des conditions « générales de cette police ; « ( ) que pour sa part la CIE HELVETIA explique que « l'article 6 des clauses particulières de garantie des conditions « particulières Multitrans liant la Société FYLAC OSODIS à la CIE « HELVETIA prévoyait des règles de prévention qui n'ont pas été « observées : dispositif antivol, bâche armée de maillages empêchant « toute coupure ou déchirure, cadenas dont l'anse en acier cémenté, a « un diamètre minimum de 9 mm ; « Que par erreur cet imprimé n'avait pas été joint à la police de « la Société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS laquelle ne pouvait « toutefois ignorer la teneur de cette clause puisque le dirigeant de « cette dernière est le même que celui de la société FYLAC OSODIS ; « Que l'inobservation des règles prévues à la police entraînait « la privation du droit de bénéficier de la garantie de la CIE « HELVETIA ; « ( ) que le Tribunal observe que la CIE HELVETIA « reconnaît être à la fois l'assureur du commissionnaire « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS, et l'assureur de son affrété la « société FYLAC OSODIS ; « ( ) que la police souscrite par la Société ATLANTIQUE « EUROPE EXPRESS comportait des conditions particulières qui « prévoyaient, s'agissant du transport de marchandises ordinaires, « situation du transport en litige, que la Société ATLANTIQUE « EUROPE EXPRESS bénéficiait de la garantie dite « des « « événements majeurs » ; « Que les conventions spéciales précisaient la nature de cette « garantie par une clause libellée ainsi : « « sous réserve des exclusions énoncées à l'article 6 ci-après, « « l'assurance couvre la responsabilité que l'assuré peut encourir en « « raison des dommages et pertes matériels que subissent les « « marchandises qui lors de la survenance du sinistre sont à bord du « « moyen de transport de l'entrepreneur substitué ou celle que « « l'entrepreneur substitué est occupé à charger ou à décharger du « « moyen de transport sous la condition formelle que ces dommages « « et pertes matériels résultent de l'un des événements limitativement « « énumérés ci-après, conventionnellement dénommés « événements « « majeurs » . « « Vol caractérisé : 7e... 8° vol consécutif à l'attaque à main « « armée du moyen de transport seulement si une décision de justice « « exécutoire refuse à l'assuré le bénéfice de la force majeure » ; « que les conditions particulières en leur paragraphe 3 « garantie vol prévoient que cette dernière « est acquise aux « « conditions de la clause garantie des risques du vol ci-après » ; « Que cette clause n'a pas été annexée à la police comme le « reconnaît la CIE HELVETIA ; « ( ) que cette clause prévoyait des règles de prévention « impérative pour la mise enjeu de la garantie vol ; « Qu'elles figuraient bien dans les conditions particulières de « la police liant la CIE HELVETIA à la Société FYLAC OSODIS ; « Que le seul fait que le dirigeant de la Société FYLAC « OSODIS soit le même que celui de ATLANTIQUE EUROPE « EXPRESS ne permet pas, considérant qu'il ne pouvait ignorer « l'existence de cette clause dans cette première société, d'en faire « application par extension dans la seconde société ATLANTIQUE « EUROPE EXPRESS ; « Que sur le fondement de l'article 1165 du Code civil les « conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne « nuisent point aux tiers, le Tribunal dira que les deux sociétés « ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS ont signé « deux contrats distincts ; « Que la Société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS bénéficiait « par la convention signée avec la CIE HELVETIA, d'une garantie « vol sans condition ; « Que la CIE HELVETIA lui devra sa garantie dans le présent « sinistre ; « ( ) que le Tribunal ne retiendra pas davantage les « arguments invoqués subsidiairement par la CIE HELVETIA sur les « mêmes fondements que ceux relevés par la Société ATLANTIQUE « EUROPE EXPRESS ; « ( ) qu'au bénéfice de la garantie de la CIE HELVETIA pour « la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS le Tribunal « condamnera solidairement, la Société ATLANTIQUE EUROPE « EXPRESS commissionnaire de transport in solidum pour sa part « avec la CIE HELVETIA son assureur, et la société FYLAC OSODIS « en sa qualité de voiturier, à payer à la société SA COVEA FLEET la « somme de 26 656,60 , et à la société NAPALI la somme de « 152,00 , outre les intérêts au taux légal à compter du 30 novembre « 2004 date de l'assignation » (jugement p. 5, § 7 au dernier §, p. 6 à 11, § 1er). ALORS, D'UNE PART, QUE la faute lourde se définit comme une négligence d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de sa mission; que la faute lourde de nature à tenir en échec le plafond d'indemnisation ne saurait à tout le moins résulter d'une simple négligence mais d'un comportement d'une particulière gravité ; qu'ainsi que le faisait valoir la Compagnie HELVETIA (conclusions p. 7 à 9), de nombreuses mesures de précaution avaient été prises dans la mesure où en l'absence de parking gardé sur l'autoroute A1 PARIS-LILLE, le chauffeur ne pouvait mieux faire que de sa garer sur une aire non isolée, très fréquentée par d'autres poids lourds et éclairée toute la nuit, en prenant en plus le soin de demeurer en permanence dans son camion ; qu'en retenant cependant une faute lourde à l'encontre du commissionnaire de transport et du transporteur, les sociétés ATLANTIC EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS aux seuls motifs que le camion avait été arrêté sur une aire d'autoroute ordinaire alors que le véhicule qui transportait des marchandises de valeur faciles à écouler était simplement bâché et dépourvu d'un système d'alarme approprié (arrêt attaqué p. 6, dernier §), la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1150 du Code civil, de celles de l'article L. 133-1 du Code de commerce, ensemble celles de l'article 23 de la CMR du 19 mai 1956 ; ALORS, D'AUTRE PART ET SURTOUT, QUE l'effet relatif des contrats n'interdit pas aux juges du fond de rechercher dans un acte étranger à l'une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer leur décision ; qu'il leur est loisible pour déterminer la teneur d'une police d'assurance de se référer au second contrat conclu par la même compagnie d'assurance avec une société dirigée par la même personne que la société signataire du premier contrat ; que la Cour d'Appel a cependant dénié à la Compagnie HELVETIA le droit d'opposer à la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS l'inobservation des mesures de prévention impérative telles que prévues à la clause syndicale « garantie des risques de vol » aux motifs que si cette clause figurait dans la police signée par la Société FYLAC OSIDIS, elle n'avait pas en revanche été jointe à la police souscrite par la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS auprès de la même Compagnie ; qu'en statuant ainsi cependant que la Société FYLAC OSODIS était dirigée par la même personne que la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 et 1165 du Code civil.Moyen produit au pourvoi provoqué par Me Foussard, avocat aux conseils pour la société Atlantic Europe express et la société Atlantic Europe services L'arrêt attaqué encourt la censure : EN CE QU'IL a condamné la société ATLANTIQUE EUROPE SERVICES, à payer diverses indemnités à la société COVEA FLEET, et à la SAS NAPALI ; AUX MOTIFS QUE : « Pour les motifs développés par le tribunal dont les débats devant la Cour n'affectent pas la pertinence et que la Cour fait siens, non seulement le commissionnaire de transport et le transporteur ne peuvent se prévaloir de la force majeure mais il ont commis une faute lourde en arrêtant leur camion sur une aire d'autoroute ordinaire alors que le véhicule, qui transportait des marchandises de valeur, faciles à dérober et à écouler, était simplement bâché et dépourvu de tout système d'alarme approprié ; On soulignera que ce n'est pas le comportement du chauffeur qui est en cause, qui lui-même a été mis en danger du fait des conditions du transport, mais bien l'organisation du transport ; En conséquence, la décision déférée sera confirmée qui fixe les droits des sociétés COVEA FLEET et NAPALI ; c'est encore pour les motifs développés avec pertinence par le tribunal que la Cour confirmera la décision qui rejette l'exception de garantie que la compagnie HELVETIA voudrait opposer à la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS (arrêt attaqué p. 6, dernier § et p.7, § 1 à 3) ; « Sur la responsabilité : ( ) que les demanderesses font valoir qu'au terme de l'article 17 de la convention de Genève dite CMR, la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS doit être déclarée responsable de la perte des marchandises en sa qualité de commissionnaire de transport ; Qu'en application de l'article 7 de la même convention, il en va de même es transporteurs que le commissionnaire s'est substitué pour l'exécution du contrat ; que la société FLAC OSODIS devra en sa qualité de voiturier être également déclarée responsable du vol survenue le 13 janvier 2004 ; ( ) que les défenderesses soutiennent que les éléments de l'espèce ne justifie pas que la notion de force majeure soit retenue ; qu'en effet, le chauffeur a choisi une aire e repos qui n'était pas réputée dangereuses et disposait d'un système d'éclairage public allumé toute la nui ; que d'autres ensembles routiers étaient garés en nombre sur cette zone ; que le chauffeur était resté dormir dans s cabine ce qui constituait un gardiennage satisfaisant ; que c'est également grâce à l'attitude de ce dernier qui a dans un premier temps déplacé le véhicule et mis en fuite les voleurs, puis lorsqu'ils sont revenus, l'on menacé et agressé avec une bombe lacrymogène a retardé le départ de leur camionnette remplie des objets volés, en prisant la vitre de cette dernière avec une clef à molette ; Que d'autre part, il devait respecter la réglementation sociale, raison pour laquelle il était à l'arrêt ; qu'enfin le commissionnaire n'avait donné aucune instruction eu égard à la valeur des marchandises transportées ; ( ) que le tribunal relève que les articles 17.1 et 17.2 de la CMR prévoient : « Le transporteur est responsable de la perte totale ou partielle, ou de l'avarie, qui peut se produire entre le moment de la prise en charge de la marchandise et celui de la livraison ainsi que du retard de la livraison. Le transporteur est déchargé de cette responsabilité si la perte, l'avarie ou le retard a eu pour cause une faute de l'ayant droit, un ordre de celui-ci ne résultant pas d'une faute du transporteur, un vice propre de la marchandise, ou des circonstances que le transporteur ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquels il ne pouvait pas obvier » ; ( ) qu'à l'exclusion du caractère imprévisible des événements, la décharge de responsabilité de l'article 17.2 de la convention de Genève repose sur les fondements identiques à ceux qui définissent la notion de force majeure, exonérant le voiturier de la garantie des avaries ; ( ) qu'en application d'une jurisprudence constante il appartient au commissionnaire de transport et à son transporteur substitué de prouver la réalité d'un événement irrésistible dont la prévision n'a empêché les effets, sous réserve qu'aient été prises toutes les mesures requises pour éviter la réalisation de l'événement ; ( )que le voiturier n'ignorait pas qu'il transportait des vêtements de marque Quiksilver, que cela ressort des déclarations faites par le chauffeur dans les procès-verbaux d'enquête et la déclaration faite auprès de la gendarmerie nationale ; que cette situation était aggravée par l'adjonction au transport, dans une étape ultérieure, d'un chargement de cognac, toutes marchandises susceptibles d'attiser la convoitise des malfaiteurs ; ( ) que le transporteur ne fait état d'aucune faute de l'expéditeur, que la jurisprudence de la Cour d'appel de Lyon du 30 mai 2002 invoquée par les défenderesses, prenait en considération un retard anormalement consacré au chargement, par la faute du chargeur, qui avait interdit au voiturier et à son préposé l'organisation d'un stationnement dans un parking gardé, du fait de ce retard qu'il n'avait pu prévoir et qui ne lui incombait pas ; que tel n'était pas le cas en l'espèce : que rien n'interdisait au voiturier l'organisation d'un transport sécurisé ; que les défenderesses ne démontrent pas avoir été contraintes de garer le véhicule sur l'aire d'autoroute concernée, soit parce qu'il n'existait pas d'aire gardiennée à proximité ou en raison des temps de repos obligatoires qu'aurait du respecter le chauffeur par exemple ; qu'il n'est pas démontré non plus que le chauffeur s'était trouvé dans l'obligation d'abandonner son véhicule et dans l'impossibilité de le placer d'une façon ou d'une autre sous surveillance ; ( qu'en) conséquence ( ) le Tribunal ne reconnaîtra pas le caractère de force majeure aux événements invoqués par les défenderesses, et retiendra la responsabilité des sociétés : ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS ; « Sur l'indemnisation : ( ) que les demanderesses considèrent que le voiturier a commis une négligence grave, qu'en effet aucune précaution particulière n'a été prises pour assurer la sécurité de la marchandise transportée, que cette négligence grave est constitutive d'une faute lourde ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner solidairement ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS à payer la totalité du préjudice subi à savoir 26.656,60  pour la SA COVEA FLEET et 152,00 pour NAPALI, ce dernier montant correspondant à la franchise restée à sa charge ; ( )que les défenderesses expliquent pour leur part, qu'il n'y a pas lieu de retenir la faute lourde ; qu'en application de l'article 23 de la convention de Genève l'indemnisation de la perte partielle à la charge du transporteur est évaluée d'après la valeur de la marchandise au lieu et à l'époque de la prise en charge ; que l'indemnité ne pouvait donc pas dépasser 8,33 unités de compte par unité de poids brut manquant ; que s'agissant de 33 colis de 11 kilos, l'indemnité ne pouvait dépasser 3841,94 D.T.S soit 4054 EUR au cours à la date du 16 février 2005, sauf à parfaire, compte tenu du cours à la date du jugement ; ( ) que le Tribunal observe que le transporteur ne pouvait ignorer qu'il transportait des marchandises de valeurs et de marques, cognac et vêtements Quicksilver, marchandises facilement écoulables et convoitées par les voleurs ; Qu'il n'a pas utilisé qu'un camion bâché, qui n'était ni verrouillé, ni muni d'une alarme M ; Que si l'intervention du chauffeur qui dormait dans sa cabine a pu mettre les malfaiteurs en fuite, ceux-ci, avant l'intervention de ce dernier, avaient déjà pu se servir d'un nombre important de marchandises dans sa remorque, alors que le déclenchement d'une alarme aurait pour le moins eu un effet plus rapide avant tout prélèvement des marchandises ; ( )qu'aucune déclaration de valeur n'avait été réalisée par la société NAPALI ; que cette déclaration est seulement un droit pour l'expéditeur sans aucun lien de causalité avec le sinistre ; Que cette absence de déclaration n'attenue nullement l'obligation faite au voiturier de mettre en oeuvre les moyens les plus appropriés pour assurer sans encombre le transport des marchandises ; qu'il appartenait au voiturier d'avoir organisé, reconnu préalablement son trajet ; que s'il lui était apparut impossible de stationner dans un endroit clos et gardienné, il était alors pour le moins indispensable d'utiliser un véhicule non bâché, avec des portes bien verrouillées ; que dans de telles conditions le vol n'aurait pus se produire de la sorte ; ( ) ; ( ) que le tribunal déduira des faits que la société FYLAC OSODIS a commis des négligences graves entraînant à son encontre, les conséquences d'une faute lourde ; que le tribunal condamnera solidairement la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS en sa qualité de commissionnaire et la société FYLAC OSODIS en sa qualité de voiturier à indemniser les demanderesses pour la totalité du préjudice subi ; ( ) que la société BALGUERIE commissionnaire principale a adressé à la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS une réclamation portant sur 38 colis manquants, pour un montant de 26.800  ; ( ) que la société NAPALI a obtenu le versement d'une indemnité de 26.656,60  qui correspondait au coût des vêtements volés, après déduction d'une franchises de 152 demeurée à sa charge ; ( ) que le 12 août 2004, une quittance subrogative a été signée au profit de la société SA COVEA FLEET comportant subrogation dans les droits et actions de la société victime du vol ; ( ) que les volumes et montants ne sont pas contestés par les défenderesses ; que le tribunal condamnera solidairement les sociétés ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS à payer à la société SA COVEA FLEET 26.656,60 euros et à la société NAPALI 152 euros correspondant à la franchise restée à sa charge ; Sur la garantie de la compagnie HELVETIA : ( )que la SA COVEA FLEET considère que la compagnie HELVETIA assureur de ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS doit faire bénéficier cette dernière des garanties prévues par la police qu'elle a souscrite au titre des conditions particulières dites Multitrans, des conditions spéciales relatives à la responsabilité contractuelle du commissionnaire de transport et des conditions générales de cette police ; ( )que pour sa part, la compagnie HELVETIA explique que l'article 6 des clauses particulières Multitrans liant la société FYLAC OSODIS à la compagnie HELVETIA prévoyait des règles de prévention qui n'ont pas été observées : dispositif antivol, bâche armée de maillages empêchant toute coupure ou déchirure, cadenas dont l'anse en acier cémenté a un diamètre minium de 9mm ; Que par erreur cet imprimé n'avait pas été joint à la police de la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS laquelle ne pouvait toutefois ignorer la teneur de cette clause puisque le dirigeant de cette dernière est le même que celui de la société FYLAC OSODI ; que l'inobservation des règles prévues à la police entraînait la privation du droit de bénéficier de la garantie de la compagnie HELVETIA ; ( ) que le tribunal observe que la compagnie HELVETIA reconnait être à la fois l'assureur du commissionnaire ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et l'assureur de son affrété la société FYLAC OSODIS ; ( que la police souscrite par la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS comportait des conditions particulières qui prévoyaient, s'agissant du transport de marchandises ordinaires, situation du transport en litige, que la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS bénéficiait de la garantie dite « des événements majeurs » ; que les conventions spéciales précisaient la nature de cette garantie pour une clause libellée ainsi : « sous réserve des exclusions énoncées à l'article 6 ci-après, l'assurance couvre la responsabilité que l'assuré peut encourir en raisons des dommages et pertes matériels que subissent les marchandises qui lors de la survenance du sinistre sont à bord du moyen de transport de l'entrepreneur substitué ou celle que l'entrepreneur substitué est occupé à charger ou à décharger du moyen de transport sous la condition formelle que ces dommages et pertes matériels résultent de l'un des événements limitativement énumérés ci-après conventionnellement dénommés « événements majeurs », vol caractérisé : 7e 8° vol consécutif à l'attaque à main armée du moyen de transport seulement si une décision de justice exécutoire refuse à l'assuré le bénéfice de la force majeure » ; que les conditions particulières en leur paragraphe 3 garantie vol prévoient que cette dernière « est acquise aux conditions de la clause de garantie des risques du vol ci-après » ; que cette clause n'a pas été annexée à la police comme le reconnaît la compagnie HELVETIA ; ( ) que cette clause prévoyait des règles de prévention impérative pour la mise en jeu de la garantie vol ; qu'elles figuraient bien dans les conditions particulières de la police liant la compagnie HELVETIA à la société FYLAC OSODIS ; que le seul fait que le dirigeant de la société FYLAC OSODIS soit le même que celui de ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS ne permet pas, considérant qu'il ne pouvait ignorer l'existence de cette clause dans cette première société, d'en faire application par extension dans la seconde société ATLANTIQUE EUOPE EXPRESS ; que sur le fondement de l'article 1165 du Code civil, les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent point aux tiers, le tribunal dira que les deux sociétés ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODIS ont signé deux contrats distincts ; que la société ATLNTIQUE EUROPE EXPRESS bénéficiait par la convention signée avec la compagnie HELVETIA, d'une garantie vol sans condition ; que la compagnie HELVETIA lui devra sa garantie dans le présent sinistre ; ( ) que le tribunal ne retiendra pas davantage les arguments invoqués subsidiairement par la compagnie HELVETIA sur les mêmes fondements que ceux relevés par la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS ; ( ) qu'au bénéfice de la garantie de la compagnie HELVETIA pour la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS, le Tribunal condamnera solidairement, la société ATLANTIQUE EUROPE EXPRESS commissionnaire de transport in solidum pour sa part avec la compagnie HELVETIA son assureur, et la société FYLAC OSODIS en sa qualité de voiturier, à payer à la société SA COVEA la somme de 26.656,60 euros et à la société NAPALI la somme de 152,00 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2004 date de l'assignation (jugement p.5 §7 au dernier §, p. 6 à 11 !1er). ALORS QUE la faute lourde se définit comme une négligence d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de sa mission ; que la faute lourde de nature à tenir en échec le plafond d'indemnisation ne saurait à tout le moins résulter d'une simple négligence mais d'un comportement d'une particulière gravité ; qu'ainsi que le faisait valoir la compagnie HELVETIA (conclusions p.7 à 9), de nombreuses mesures de précaution avaient été prises dans la mesure où en l'absence de parking gardé sur l'autoroute A1 PARIS-LILLE, le chauffeur ne pouvait mieux faire que de ses garer sur une aire non isolée, très fréquentée par d'autres poids lourds et éclairée toute le nuit, en prenant en plus le soin de demeurer en permanence dans son camion ; qu'en retenant cependant une faute lourde à l'encontre du commissionnaire de transport et du transporteur, les sociétés ATLANTIC EUROPE EXPRESS et FYLAC OSODI aux seuls motifs que le camion avait té arrêté sur une aire d'autoroute ordinaire alors que le véhicule qui transportait des marchandises de valeur faciles à écouler étaient simplement bâché et dépourvu d'un système d'alarme approprié (arrêt attaqué p.6 dernier §) la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1150 du Code Civil, de celles de l'article L.133-1 du Code de commerce, ensemble celles de l'article 23 de la CMR du 19 mai 1956. Moyen produit au pourvoi incident par Me Foussard, avocat aux conseils pour les sociétés Atlantic Europe express et Atlantic Europe services L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES, venant aux droits de la Société FYLAC OSODIS, à relever et garantir la Compagnie HELVETIA de toutes les condamnations prononcées contre elle ; AUX MOTIFS QUE « subrogée dans les droits de la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS, la Compagnie HELVETIA est bien fondée à solliciter la garantie de la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES, venant aux droits de la Société FYLAC OSODIS, qui a exécuté le contrat avec un camion inadapté aux aléas du transport envisagé ( ) » (arrêt, p. 7, § 4) ALORS QUE, premièrement, aux termes de ses conclusions du 26 décembre 2007, la Compagnie HELVETIA écrivait : « Si la Cour retenait que HELVETIA n'est pas fondée à se prévaloir de la clause de vol vis-à-vis de la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS, mais uniquement vis-à-vis de la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES, venant aux droits de la Société FYLAC OSODIS », elle sollicite d'être garantie « par la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES, venant aux droits de la Société FYLAC OSODIS, de l'ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en sa qualité d'assureur de la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS et qui excéderaient le montant de sa garantie au regard de la clause vol » (p. 11) ; que, ce faisant, elle formulait une demande en garantie pour le cas où la « clause vol » pourrait être invoquée à l'encontre de la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES ; qu'en faisant droit à l'appel en garantie dirigé contre la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES sans s'assurer de l'applicabilité de la « clause vol », les juges du fond ont violé le principe dispositif, ensemble l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, à aucun moment la Compagnie HELVETIA n'a soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'elle se prévalait de la subrogation dans les droits de la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS ; qu'en relevant un moyen d'office sans rouvrir les débats, les juges du fond ont violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS et la Société FYLAC OSODIS avaient noué un rapport contractuel ; qu'en se bornant à affirmer que le véhicule était inadapté, sans évoquer les rapports contractuels et dire, au regard de ces rapports contractuels, en quoi la condamnation pouvait être légalement justifiée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Et ALORS QUE, quatrièmement et en tout cas, dans ses conclusions du 26 décembre 2007, la Compagnie HELVETIA se bornait à former un appel en garantie, à l'encontre de la Société ATLANTIC EUROPE SERVICES, pour le montant des condamnations excédant « le montant de la garantie au regard de la clause vol » ; qu'en décidant que l'appel en garantie portait sur toutes les condamnations prononcées à l'encontre de la Société ATLANTIC EUROPE EXPRESS et garanties à l'égard de la société par l'assureur, les juges du fond ont de nouveau violé le principe-dispositif, ensemble l'article 4 du Code de procédure civile.