Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mars 2009, 07-44.744 07-44.745, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-03-25
Numéro d'affaire : 07-44744
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2007-09-12
Président : Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité joint les pourvois n° s E 07-44. 744 et F 07-44. 745 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Nîmes, 12 septembre 2007), que M. X... G... et son épouse, Mme Y..., ont été engagés par la société Hôtel médiéval, respectivement les 15 février et 3 février 2001, en qualité, pour le premier, de directeur d'hôtel et, pour la seconde, d'assistante de direction ; que le 26 février 2004 l'employeur a fixé à chacun d'eux de nouveaux horaires de travail prenant effet le 8 mars 2004 ; que les salariés ont refusé la modification de leurs horaires de travail ; qu'ils ont été licenciés pour faute grave par lettre du 30 mars 2004 ; que contestant le bien fondé de leur licenciement, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de leur employeur au paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen, pris en ses cinq premières branches : Attendu que les salariés font grief aux arrêts d'avoir dit que leur licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de les avoir déboutés de leur demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1° / que la faculté donnée à un couple de salariés par l'employeur, pendant près d'une année, en toute connaissance de cause et sans la moindre réserve, de travailler aux mêmes heures et en continu en dépit des horaires alternés prévues dans le contrat de travail, caractérise la contractualisation de la nouvelle répartition des heures de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que " l'emploi du temps du personnel mis en oeuvre par M. X... G... en 2003 a permis aux deux époux de travailler en même temps et de bénéficier de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire pendant les fins de semaine, ce qui a engendré, à leur avantage, une modification de la répartition de l'horaire de travail appliquée depuis l'origine " ; que la cour d'appel a encore relevé le " défaut de réaction de l'employeur " ; qu'en affirmant ensuite que le changement opéré dans les heures de travail n'aurait pas été contractualisé, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2° / qu'en tout état de cause n'est pas fautif le refus opposé par le salarié à une mesure de modification des horaires dictée par des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'au soutien de la mesure qui avait pour conséquence de dissocier les horaires des deux époux au cours des journées de travail, l'employeur avait fait valoir, d'une part, qu'un salarié l'avait informé que le bénéfice de deux jours de repos simultanés en fin de semaine accordé aux époux avaient pour conséquence " une absence de roulement des jours de repos ", d'autre part, qu'il devait appliquer les accords de réduction du temps de travail, toutes considérations étrangères à la question de la dissociation des horaires des deux époux sur la journée de travail ; que ces derniers soutenaient, preuves à l'appui, que la mesure litigieuse qui avait eu pour conséquence de perturber leur vie familiale avait été prise dans l'intention de provoquer leur départ de l'entreprise et faire remplacer M. X... par M. A..., l'ancien gérant de cette entreprise familiale ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur n'aurait pas contractualisé les emplois du temps simultanés des salariés pour en déduire que leur refus de la modification litigieuse des horaires aurait été fautive, sans à aucun moment s'interroger sur le point de savoir si cette mesure ne reposait pas sur le projet de l'employeur de permettre le retour de M. A... dans l'entreprise familiale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; 3° / qu'il résultait de l'état des heures travaillées rectifié par le service comptable que les époux avaient toujours pris leurs jours de repos hebdomadaires simultanément, fait corroboré par les attestations de Mme B... et de M. C... ; qu'en se bornant à retenir que " l'application d'une répartition de l'horaire dissociée entre les deux époux conforme aux dispositions contractuelles et à la pratique mise en oeuvre initialement ne constitue pas non plus une modification dudit contrat ", sans rechercher si, à défaut d'avoir bénéficier dès l'origine d'horaires simultanés, les époux n'avaient pas toujours pu prendre leurs jours de repos hebdomadaires simultanément, ce dont il résultait que ces modalités d'organisation des temps de repos sur la semaine avaient fait l'objet d'une contractualisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4° / qu'en tout état de cause est de nature à révéler un manquement de l'employeur à son obligation de bonne foi contractuelle la modification des modalités de prise des jours de repos d'un couple de salariés, recrutés à la même époque, qui a pour conséquence de perturber leur vie familiale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que " le changement des jours de repos était de nature à perturber la vie familiale " du salarié pour en déduire que son refus n'était pas constitutif d'une faute grave ; qu'en ne s'interrogeant pas sur le point de savoir si la perturbation constatée sur la vie familiale des deux époux ne révélait pas un abus de l'employeur dans la modification des jours de repos hebdomadaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L. 122-14-3 et L. 122-40 et suivants du code du travail ; 5° / que les juges du fond doivent indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, les premiers juges avaient expressément constaté que la société Hôtel médiéval ne rapportait pas la preuve du grief pris de la remise tardive des documents nécessaires à la poursuite de l'exploitation et de l'ordinateur ; qu'en retenant que le grief pris de " la remise tardive de l'ordinateur et du planning de réservation " donnait, ensemble avec le grief pris du refus d'accepter les nouveaux horaires, une cause réelle et sérieuse au licenciement, sans indiquer les pièces d'où elle déduisait la matérialité du grief de restitution tardive, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que la répartition des horaires de travail, permettant aux époux X... G... de travailler simultanément en bénéficiant de deux jours de repos hebdomadaires successifs, avait été mise en place à la seule initiative de M. X... G... sans approbation de l'employeur ; Attendu ensuite, que la cour d'appel a, d'une part retenu que l'employeur n'avait pas commis d'abus dans l'exercice de son pouvoir de direction en mettant en oeuvre une nouvelle répartition des horaires de travail des époux X... G... permettant d'assurer la présence d'un responsable de 6 heures 30 à 20 heures 30 et un roulement des jours de repos entre les salariés de l'hôtel, d'autre part constaté le refus réitéré des salariés d'accepter le changement de leurs horaires de travail ; qu'elle a ainsi, par ces seuls motifs, et sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, légalement justifié sa décision ; Sur le moyen pris, en sa sixième branche : Attendu que les salariés font encore grief aux arrêts de les avoir déboutés de leur demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, alors, selon le moyen, que les juges du fond doivent répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, ils faisaient valoir que la rupture du contrat du travail avait été notifiée " dans un contexte disciplinaire brutal totalement étranger à une juste analyse de la situation ", l'employeur ayant prononcé à son encontre une mise à pied conservatoire en réponse à ses tentatives de discuter des modalités proposées ; qu'il réclamait en conséquence des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct qui en résultait ; qu'en n'examinant à aucun moment le moyen des salariés pris du caractère vexatoire du licenciement, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel n'a pas statué sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct de la rupture ; que cette omission étant susceptible d'être réparée conformément aux dispositions de l'article 463 du code de procédure civile, le moyen est irrecevable ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne Mme Y... et M. X... G... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens communs produits aux pourvois n° E 07-44. 744 et F 07-44. 745 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour Mme Y... et M. X... G.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que le licenciement de Monsieur X... G... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et DE L'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement vexatoire AUX MOTIFS QU'Il résulte des éléments produits que :- la Société Hôtel MÉDIÉVAL exploite un hôtel à Avignon composé de 34 chambres et connaît un taux de remplissage de 60 % sur l'année ;- de 1987 à octobre 1999, Madame E... a occupé le poste de directrice d'exploitation et a assuré la plage horaire de 6H30 à 15 H, alors que son époux embauché en qualité d'adjoint de direction travaillait tous les après midi jusqu'à heures ;- lors d'une fin de semaine mensuelle et des congés annuels pris ensemble, ils étaient remplacés par le gérant de la Société et par Monsieur F... engagé comme réceptionniste en 1998 ;- en 2001, Monsieur X... G... et son épouse ont été embauchés respectivement les 3 et 15 février 2001 aux postes respectifs de directeur d'exploitation et d'assistante de direction-les contrats de travail prévoient une durée hebdomadaire de travail de 43 heures avec un horaire alterné sur deux semaines, 5 jours de 6H30 à 14H45 et 5 jours de 14H45 à 23 H ;- un logement de fonction a été mis à leur disposition et une prime d'astreinte leur a été versée pour compenser la sujétion de rester audit domicile après 23 heures afin d'intervenir en cas de nécessité ;- dans une attestation établie le les décembre 2004, Monsieur F... atteste que les époux X... G... ont occupé leurs postes respectifs selon les mêmes modalités que leurs prédécesseurs, de manière alternée et séparée, de telle sorte qu'un responsable était toujours présent au sein de l'établissement sur l'amplitude de 6H30 à 23 H ;- les feuilles de présence signées par les époux X... G... au cours de l'année 2001 mentionnent un horaire altéré mais non simultané ;- le 5 août 2002, la Société Hôtel MÉDIÉVAL a engagé un veilleur de nuit afin d'alléger les astreintes de nuit des époux X... G... qui n'ont plus occupé l'appartement de fonction en 2003 pour s'installer dans une maison à Le Pontet ;- le 16 décembre 2003, Monsieur C..., employé de l'hôtel, s'est plaint auprès du gérant de la Société de l'emploi du temps mis en oeuvre par la Direction imposant aux salariés de travailler toutes les fins de semaines pour permettre aux époux X... G... de prendre leur repos hebdomadaire à ce moment là ;- par courrier du 12 décembre 2003, Monsieur A..., gérant de la Société, informait l'ensemble du personnel dont Monsieur X... G..., qu'en application du décret du 24 décembre 2002, la réduction du temps de travail de 41 à 39 heures hebdomadaires nécessitait une modification des horaires de travail ;- une nouvelle grille horaire a été remise à Monsieur X... G... et à Madame X... G... fin décembre 2003 portant la durée hebdomadaire à 39 heures avec un horaire alterné et non simultané sur deux semaines, de 6H30 à 14H18 pour les plages horaires du matin et de 14H18 à 22 H pour celles de l'après midi, les 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs étant pris en même temps ;- par courriers du 26 janvier 2004, Madame X... G... et son époux ont refusé cette grille horaire prétextant une modification substantielle de leur contrat de travail leur imposant de travailler séparément et ont précisé qu'ils travailleraient selon la grille horaire appliquée en 2003 à hauteur de 39 heures par semaine, tous les matins de 6H30 à 14H30 ; qu'en réponse du 2 février 2004, le gérant de la Société leur a rappelé que depuis leurs embauches respectives et pendant une longue période, ils avaient travaillé selon un horaire alterné et dissocié afin de couvrir l'essentiel du temps de l'activité de l'établissement et d'assurer une plus grande réactivité et une surveillance renforcée et les invitait à respecter la nouvelle grille horaire conforme aux accords sur la réduction de travail à compter du 7 février 2004 ;- par courrier du 26 février 2004, la Société Hôtel MEDIÉVAL a notifié à Monsieur X... G... les horaires de travail applicables à compter du 8 mars 2004, sur un cycle de 4 semaines, avec une répartition alternée des matinées et des après midi, une semaine sur deux, les deux jours de repos hebdomadaires consécutifs n'étant plus identiques à ceux de son épouse ;- par courrier du 4 mars 2004, Monsieur X... G... a réitéré son refus et a continué à occuper son poste tous les matins du lundi au vendredi ; qu'il soutient que dès l'embauche intervenue en février 2001, il a travaillé avec son épouse selon des horaires alternés simultanés ; que contrairement à ce qui est suggéré, il n existe aucune indivisibilité entre les deux contrats de travail ; qu'il est établi que conformément à la pratique existante dans l'entreprise depuis 1985, Monsieur X... G... et son épouse ont travaillé en 2001 et 2002 selon des horaires alternés dissociés, ce qui permettait d'assurer une présence de chacun d'entre eux au cours des matinées ou des après-midi et soirées couvrant l'amplitude journalière de 6H30 à 23H ; que les attestations produites et les feuilles de présence émargées par les époux X... G... corroborent cette situation. Les témoignages de Monsieur C..., veilleur de nuit et celui de Madame B..., secrétaire comptable, selon lesquels les époux X... G... travaillaient ensemble tous les matins, ne fournissent aucune indication sur la datation et sur leurs propres horaires de travail, ce qui ne saurait démontrer la réalité d'une répartition horaire commune depuis février 2001 ; que si l'emploi du temps du personnel mis en oeuvre par Monsieur X... G... en 2003 a permis aux deux époux de travailler en même temps et de bénéficier de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire durant les fins de semaine, ce qui a engendré, à leur avantage. une modification de la répartition de l'horaire de travail appliquée depuis l'origine, il n'en demeure pas moins que le défaut de réaction de l'employeur n'a pas eu pour effet de contractualiser un tel changement ; qu'informée par un salarié de cette situation qui entraînait une absence de roulement des jours de repos, la Société Hôtel MÉDIÉVAL qui devait appliquer les accords sur la réduction du temps de travail à compter du le 1er janvier 2004 a remis à Monsieur X... G... et à son épouse une nouvelle répartition horaire portant sur 39 heures hebdomadaires avec un horaire alterné, une semaine sur deux, selon un rythme dissocié ; que la diminution du nombre d'heures de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail en application de l'article L 212-3 du Code du Travail ; que l'application d'une répartition de l'horaire dissociée entre les deux époux conforme aux dispositions contractuelles et à la pratique mise en oeuvre initialement ne constitue pas non plus une modification dudit contrat ; que le refus réitéré de Monsieur X... G... de se conformer à la répartition de l'horaire telle que définie par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction sans abus de sa part et le fait qu'il ait travaillé en même temps que son épouse tous les matins de 6H30 à 14H2O, alors même que le contrat de travail prévoit une alternance, constitue une faute de nature à justifier la rupture du contrat de travail ; que toutefois et dans la mesure où la première grille horaire proposée par l'employeur fin décembre 2003 prévoyait deux jours consécutifs de repos hebdomadaire qui étaient identiques pour les deux époux et que la deuxième grille contenue dans le courrier du 26 février 2004 mentionne des jours de repos différents afin que tous les salariés bénéficie d'un roulement équitable, le refus du salarié n'est pas constitutif d'une faute grave, dès lors que le changement des jours de repos était de nature à perturber sa vie familiale ; que le grief tenant à l'astreinte que Monsieur X... G... n'effectuait que ponctuellement depuis son départ du logement de-fonction connue de l'employeur début 2003 ne saurait être invoqué utilement en application de l'article L 122-44 du Code du Travail ; que la remise tardive de l'ordinateur et du planning de réservation ne saurait non plus revêtir un caractère de gravité empêchant le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; qu'en conséquence. le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse ; que le premier juge a justement évalué les indemnités de rupture et le salaire correspondant à la mise à pied conservatoire dus à Monsieur X... G.... 1°) ALORS QUE la faculté donnée à un couple de salariés par l'employeur, pendant près d'une année, en toute connaissance de cause et sans la moindre réserve, de travailler aux mêmes heures et en continu en dépit des horaires alternés prévues dans le contrat de travail, caractérise la contractualisation de la nouvelle répartition des heures de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « l'emploi du temps du personnel mis en oeuvre par Monsieur X... G... en 2003 a permis aux deux époux de travailler en même temps et de bénéficier de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire pendant les fins de semaine, ce qui a engendré, à leur avantage, une modification de la répartition de l'horaire de travail appliquée depuis l'origine » ; que la Cour d'appel a encore relevé le « défaut de réaction de l'employeur » qu'en affirmant ensuite que le changement opéré dans les heures de travail n'aurait pas été contractualisé, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE n'est pas fautif le refus opposé par le salarié à une mesure de modification des horaires dictée par des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'au soutien de la mesure qui avait pour conséquence de dissocier les horaires des deux époux au cours des journées de travail, l'employeur avait fait valoir, d'une part, qu'un salarié l'avait informé que le bénéfice de deux jours de repos simultanés en fin de semaine accordé aux époux avaient pour conséquence « une absence de roulement des jours de repos », d'autre part, qu'il devait appliquer les accords de réduction du temps de travail, toutes considérations étrangères à la question de la dissociation des horaires des deux époux sur la journée de travail ; que ces derniers soutenaient, preuves à l'appui (cf. attestations de Monsieur C... et de Madame B..., prod. 10 et 11), que la mesure litigieuse qui avait eu pour conséquence de perturber leur vie familiale avait été prise dans l'intention de provoquer leur départ de l'entreprise et faire remplacer Monsieur X... par Monsieur Régis A..., l'ancien gérant de cette entreprise familiale ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur n'aurait pas contractualisé les emplois du temps simultanés des salariés pour en déduire que leur refus de la modification litigieuse des horaires aurait été fautive, sans à aucun moment s'interroger sur le point de savoir si cette mesure ne reposait pas sur le projet de l'employeur de permettre le retour de Monsieur Régis A... dans l'entreprise familiale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article L 122-14-3 du code du travail ; 3°) ALORS QU'il résultait de l'état des heures travaillées rectifié par le service comptable que les époux avaient toujours pris leurs jours de repos hebdomadaires simultanément (production n° 9), fait corroboré par les attestations de Madame B... et de Monsieur C... (productions n° 10 et 11) ; qu'en se bornant à retenir que « l'application d'une répartition de l'horaire dissociée entre les deux époux conforme aux dispositions contractuelles et à la pratique mise en oeuvre initialement ne constitue pas non plus une modification dudit contrat », sans rechercher si, à défaut d'avoir bénéficier dès l'origine d'horaires simultanés, les époux n'avaient pas toujours pu prendre leurs jours de repos hebdomadaires simultanément, ce dont il résultait que ces modalités d'organisation des temps de repos sur la semaine avaient fait l'objet d'une contractualisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS en tout état de cause QU'est de nature à révéler un manquement de l'employeur à son obligation de bonne foi contractuelle la modification des modalités de prise des jours de repos d'un couple de salariés, recrutés à la même époque, qui a pour conséquence de perturber leur vie familiale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que « le changement des jours de repos était de nature à perturber la vie familiale » du salarié pour en déduire que son refus n'était pas constitutif d'une faute grave (arrêt attaqué p. 7) ; qu'en ne s'interrogeant pas sur le point de savoir si la perturbation constatée sur la vie familiale des deux époux ne révélait pas un abus de l'employeur dans la modification des jours de repos hebdomadaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L 122-14-3 et L 122-40 et suivants du code du travail ; 5°) ALORS QUE les juges du fond doivent indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, les premiers juges avaient expressément constaté que la société HOTEL MEDIEVAL ne rapportait pas la preuve du grief pris de la remise tardive des documents nécessaires à la poursuite de l'exploitation et de l'ordinateur ; qu'en retenant que le grief pris de la « la remise tardive de l'ordinateur et du planning de réservation » donnait, ensemble avec le grief pris du refus d'accepter les nouveaux horaires, une cause réelle et sérieuse au licenciement, sans indiquer les pièces d'où elle déduisait la matérialité du grief de restitution tardive, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir que la rupture du contrat du travail avait été notifiée « dans un contexte disciplinaire brutal totalement étranger à une juste analyse de la situation », l'employeur ayant prononcé à son encontre une mise à pied conservatoire en réponse à ses tentatives de discuter des modalités proposées ; qu'il réclamait en conséquence des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct qui en résultait ; qu'en n'examinant à aucun moment le moyen de Monsieur X... pris du caractère vexatoire du licenciement, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la demande tendant à ordonner une expertise pour l'évaluation des heures supplémentaires et d'une demande de paiement d'une somme provisionnelle de 15. 000 euros de ce chef AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X... G... prétend avoir effectué 5. 317 heures supplémentaires de février 2001 à décembre 2003 et produit un décompte faisant état de l'amplitude journalière de 6h30 à 15 h sans prendre en considération les temps de pause et de repas et sans donner la moindre explication sur le fait qu'il quittait son poste à 15 heures au lieu de 14 heures 45 prévues contractuellement ; qu'or, les feuilles de présence de l'année 2001 signées par Monsieur X... G... reprennent les horaires contractuels et ne font nullement état d'heures supplémentaires ; que l'allégation selon laquelle il aurait été contraint par le gérant de la société de modifier ces feuilles afin que les heures supplémentaires n'y figurent pas est totalement injustifiée ; qu'enfin, et alors même que les dépassements d'horaires invoqués sont importants, M. X... G... ne les a pas revendiqués dans les courriers des 26 janvier et 4 mars 2004 ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté les prétentions de Monsieur X... G... au titre des heures supplémentaires ainsi que la demande d'expertise qui ne doit pas être ordonnée pour suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur X... G... n'apporte pas d'éléments probants démontrant que ces heures supplémentaires, à les supposer effectuées, l'aient été à la demande de la SARL HOTEL MEDIEVAL ne rendant pas nécessaire une mission d'expertise ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié a produit des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il incombe à l'employeur d'établir avec précision les horaires effectivement réalisés par le salarié sur la totalité de la période litigieuse ; que le juge ne saurait donc débouter le salarié sur le seul fondement de l'insuffisance de ses preuves ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié produisait à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires portant sur la période de février 2001 à décembre 2003 un décompte faisant état de l'amplitude journalière de 6h30 à 15 H ; qu'en outre, le salarié produisait des « états des heures travaillées », faisant apparaître les horaires réels avant leur rectification par le service de comptabilité (production n° 8) ; qu'en se bornant à retenir, d'une part, que les « feuilles de présence de l'année 2001 » produites par l'employeur ne faisaient nullement état d'heures supplémentaires, d'autre part, que le salarié ne donnait pas « d'explication sur le fait qu'il quittait son poste à 15 heures au lieu de 14 heures 45 prévues contractuellement », sans nullement constater que l'employeur aurait établi les horaires du salarié sur la totalité de la période litigieuse, c'est-à-dire sur les années 2001 à 2003 incluse, la cour d'appel a violé l'article L 212-1-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'il appartient à l'employeur d'établir que les heures supplémentaires accomplies ne l'ont pas été à sa demande ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, que le salarié ne pouvait obtenir paiement des heures supplémentaires, faute de justifier qu'elles avaient été accomplies à la demande de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L 212-1-1 du code du travail ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE l'employeur doit paiement des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec son accord, même seulement implicite ; qu'en l'espèce, le salarié produisait aux débats un état des heures travaillées faisant apparaître les heures supplémentaires effectuées et qu'il notifiait au service de comptabilité (production n° 8), dont l'un était d'ailleurs revêtu de la signature de Monsieur A... (production n° 8-2) ; qu'en affirmant que le salarié n'aurait pas justifié avoir exécuté les heures supplémentaires à la demande de l'employeur, sans rechercher si ce dernier n'avait pas eu connaissance de leur accomplissement et, partant, s'il n'avait pas donné son accord au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-1-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE le juge ne saurait débouter le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires du seul fait qu'il n'en avait pas réclamé le paiement auprès de l'employeur pendant l'exécution du contrat ; qu'en retenant, à l'appui de sa demande, qu'« alors même que les dépassements d'horaires invoqués sont importants, Mr X... G... ne les a pas revendiqués dans les courriers des 26 janvier et 4 mars 2004 », la cour d'appel a violé L 212-1-1 du code du travail ;