Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 mars 2010, 08-40.907, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-03-17
Numéro d'affaire : 08-40907
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2007-12-20
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP de Chaisemartin et Courjon

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2007) que M. X... a été engagé le 25 février 1999 en qualité d'analyste vendeur, statut cadre, par la société Bryan Garnier Forecast, devenue Bryan Garnier & Co qui a pour activité principale le courtage, l'analyse financière et la gestion de portefeuille ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une partie variable mensuelle égale à la différence entre son salaire fixe et 20 % de son chiffre d'affaires ; que le salarié a été élu délégué suppléant du personnel pour deux ans à compter du 7 mars 2002 ; que, par lettre recommandée du 21 avril 2004, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en lui reprochant , d'une part, un défaut de réponse à ses courriers dénonçant son éviction du suivi d'un client, contestant une sanction disciplinaire et demandant son rétablissement dans ses droits aux 1 % média et 3,75 % de salaire fixe, d'autre part, une réduction unilatérale du salaire, une volonté constante de le mettre à l'écart et une dérive dans le traitement des ordres de clients ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture du contrat de travail de M. X... produisait les effets d'un licenciement nul aux torts de l'employeur, alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat de travail ayant été rompu par la prise d'acte de la rupture émanant du salarié, le juge ne pouvait se fonder sur des faits postérieurs à cette prise d'acte pour considérer que la rupture avait produit les effets d'un licenciement nul ; qu'en l'espèce, pour considérer que le premier grief invoqué dans la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 21 avril 2004 était fondé, la cour d'appel a relevé que l' "attitude de non réponse de l'employeur s'est poursuivie au-delà de la lettre du 21 avril 2004, dans la mesure où de cette date jusqu'au 20 juillet, l'employeur n'a pas davantage cru devoir répondre, ni réagir à la lettre de prise d'acte de rupture" ; qu'en se fondant ainsi sur le comportement de l'employeur postérieur à la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 425-1 du code du travail ; 2°/ que le paiement d'une prime n'est obligatoire pour l'employeur que si son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de constance, généralité et fixité ; qu'un usage n'a un caractère général que si la gratification est attribuée à l'ensemble du personnel ou tout au moins à un catégorie du personnel bien déterminée ; que dès lors en l'espèce, ayant constaté que la prime 1 % média attribuée seulement à M. X... n'avait pas un caractère général, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4 et L. 425-1 du code du travail en décidant néanmoins que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur ; 3°/ qu'il résulte des constations de la cour d'appel, selon lesquelles la prime 1 % média a été versée seulement pendant sept mois à M. X..., que cette prime n'avait pas le caractère de constance permettant de la rattacher à un usage ; qu'en décidant le contraire, pour considérer qu'en supprimant la prime 1 % média, l'employeur avait commis un manquement justifiant un prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4 et L. 425-1 du code du travail ; 4°/ que lorsque le salarié a expressément consenti à la modification de son contrat de travail, l'employeur peut se prévaloir de cet accord même si les formalités prescrites par l'article L. 321-1-2 du code du travail n'ont pas été respectées ; qu'en l'espèce, il est constant que le 20 juin 2002, M. X... a apposé la mention bon pour accord et signé le document intitulé "Accords salariaux entre les vendeurs séniors et la société, qui modifiait sa rémunération ; qu'en considérant pourtant que faute d'avoir respecté la procédure prévue par l'article L. 321-1-2 du code du travail, l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une acceptation par le salarié d'une modification du contrat de travail sous une autre forme, la cour d'appel a violé par fausse application ledit article ; Mais attendu, d'abord, que la première branche critique un motif surabondant de l'arrêt, la cour ayant aussi visé le comportement de l'employeur antérieur à la rupture du contrat de travail, et que les deuxième et troisième branches portent sur des motifs qui ne servent pas de fondement à l'arrêt, celui-ci ne s'étant pas situé sur le terrain d'une prime d'usage mais ayant retenu le caractère contractuel de l'avantage attribué au salarié ; Attendu, ensuite, que la modification du contrat de travail pour motif économique est soumise aux formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'il en résulte que l'employeur qui n'a pas respecté ces formalités ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; Et attendu qu'ayant constaté que la procédure légale d'envoi de la proposition de modification du contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception n'avait pas été respectée par l'employeur, la cour d'appel n'encourt pas le grief de la quatrième branche du moyen ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié un rappel de salaire de janvier 2002 à avril 2004 ainsi que les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que le paiement d'une prime n'est obligatoire pour l'employeur que si son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de constance, généralité et fixité ; qu'un usage n'a un caractère général que si la gratification est attribuée à l'ensemble du personnel ou tout au moins à une catégorie du personnel bien déterminée ; que dès lors en l'espèce, en retenant, après avoir relevé que la prime 1 % média attribuée seulement à M. X... n'avait pas un caractère général que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 ducode civil ; 2°/ qu'il résulte des constatations de la cour d'appel, selon lesquelles la prime 1 % média a été versée seulement pendant sept mois à M. X..., que cette prime n'avait pas le caractère de constance permettant de la rattacher à un usage ; qu'en décidant le contraire, pour estimer que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la réponse apportée au premier moyen prive le deuxième de fondement ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires congés payés inclus, alors, selon le moyen : 1°/ que selon l'article 202, alinéa 4, du code de procédure civile, l'attestation doit être écrite de la main de son auteur ; qu'en l'espèce, les attestations de MM. Y..., Z... et A..., ancien collègues de M. X..., sur lesquelles la cour d'appel s'est fondée pour retenir que ce dernier avait accompli des heures supplémentaires, étaient dactylographiées ; qu'en considérant pourtant que ces attestations étaient régulières en la forme, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 2°/ que le salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour considérer que le salarié avait accompli des heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que M. X... établissait "qu'assez régulièrement à certaines périodes, il travaillait encore jusqu'à 21 heures 30. Ceci est par exemple établi pour les 22, 25 et 30 septembre, 2, 7, 9 et 14 octobre 2003, peu important le fait de savoir si ces mails ont été envoyés du bureau ou d'ailleurs, dans la mesure où, de manière indéniables, ils concernent les activités professionnelles de l'intéressé" ; qu'en statuant ainsi, sans constater que M. X... était autorisé à effectuer des heures supplémentaires hors de son lieu de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que les formalités de l'article 202 du code de procédure civile relatives à la production des attestations ne sont pas prescrites à peine de nullité et qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement si les attestations non conformes présentent des garanties suffisantes pour emporter leur conviction ; Attendu, ensuite, que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des faits et des preuves par la cour d'appel qui, ayant retenu au vu de l'ensemble des éléments produits par les deux parties, d'une part, que le salarié était nécessairement amené à accomplir en fonction des événements professionnels qu'il devait gérer un certain nombre d'heures supplémentaires, d'autre part, qu'il bénéficiait aussi d'une certaine latitude pour se consacrer à des tâches annexes non totalement étrangères à son activité professionnelle, a fait ressortir qu'il avait effectué de telles heures avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Bryan Garnier & Co aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bryan Garnier & Co à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour la société Bryan Garnier & Co. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur X... en date du 21 avril 2004 était fondée à l'encontre de la société BRYAN GARNIER FORECAST et produisait les effets d'un licenciement à la charge de l'employeur à cette date, que ce licenciement était nul et de nul effet, et d'avoir en conséquence condamné cette société à payer au salarié une indemnité pour licenciement nul, une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE la prise d'acte de rupture, par lettre de Monsieur Guillaume X..., étant intervenue le 21 avril 2004, soit plus de cinq mois avant le licenciement, il convient d'examiner cette prise d'acte de rupture afin de dire quel impact elle a eu sur la relation de travail qui liait Monsieur Guillaume X... à son employeur, la société BRYAN GARNIER FORECAST. ( ) Le premier grief fait par le salarié à son employeur dans cette lettre est de ne lui avoir par répondu à ses demandes du 5 février et du 4 mars 2004. Cette attitude de non-réponse de l'employeur, qui n'est pas utilement contestée par celui-ci, s'est poursuivie au-delà de la lettre du 21 avril 2004 dans la mesure où de cette date jusqu'au 20 juillet, l'employeur n'a pas davantage cru devoir répondre, ni réagir à la lettre de prise d'acte de rupture. La cour considère qu'une telle attitude, qui ne peut s'analyser que comme une forme de mépris, a également pour conséquence de manière évidente d'empêcher tout dialogue et d'engendrer la méfiance entre les parties au contrat de travail, rendant la poursuite de celui-ci fort difficile. Ce grief est donc fondé. Quant au reproche fait à l'employeur d'avoir, en deux circonstances, réduit unilatéralement le salaire de Monsieur Guillaume X..., celui-ci est également fondé. En effet, s'agissant du 1 % média, la Cour considère que cet intéressement fixé à 1 % du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur média, octroyé à Monsieur Guillaume X... pendant sept mois de juin à décembre 2002 ne saurait s'analyser comme une gratification bénévole, mais constitue au contraire un élément contractuel du contrat de travail qui ne pouvait être supprimé de manière unilatérale, qu'en effet, le fait d'avoir, pendant sept mois, de manière régulière, et selon un système de calcul identique et énoncé, versé une prime d'intéressement à Monsieur Guillaume X..., confère à cette prime un caractère constant et fixe ; qu'en l'espèce, cependant, cette prime ne pouvait avoir un caractère général, dans la mesure où elle était spécifiquement attachée à l'activité média, dont Monsieur Guillaume X... était le seul responsable, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. Cette prime avait, de ce fait, à l'égard de celui-ci, un caractère contractuel et ne pouvait être subitement supprimée de manière unilatérale par l'employeur. S'agissant de l'accord conclu selon l'employeur le 20 juin 2002 avec les vendeurs seniors, accord qui réduisait la partie fixe de leur salaire brut de 5.272,20  par mois en ce qui concerne Monsieur Guillaume X..., à 5.000 , tout en modifiant quelque peu le mode de calcul de la partie variable, l'employeur fait valoir que cette décision a été prise pour éviter des licenciements dans une période économique tendue et qu'il a recueilli l'accord de tous les intéressés, y compris Monsieur Guillaume X..., qui ont émargé le 20 juin 2004, en y portant la mention « bon pour accord », une feuille sur laquelle était inscrite « il a été convenu que le salaire des vendeurs seniors se décompose de la manière suivante » ; que l'employeur en tire argument pour dire que cette modification du contrat de travail aurait dès lors été contractuelle ; que la Cour ne peut toutefois que rappeler la disposition d'ordre public posée par l'article L. 321-1-2 du Code du travail, qui dispose que « lorsque l'employeur pour un des motifs énoncés à l'article L. 321-1 envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans le délai d'un mois le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ». Or la rémunération du salarié constituant un élément du contrat de travail, celle-ci quand bien même fût-ce à cause de difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, ne pouvait être modifiée sans que l'employeur ne respecte cette procédure, ce qu'il n'a, évidemment, pas fait ; que faute d'avoir respecté cette procédure, l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail, sous une autre forme ; qu'en outre Monsieur Guillaume X... étant, à cette date du 20 juin 2002, salarié protégé, en l'absence d'accord en bonne et due forme de sa part, la rémunération ne pouvait être modifiée sans autorisation préalable de l'inspection du travail. Dès lors, ni le fait que Monsieur Guillaume X... n'ait pas plus tôt contesté ces baisses de salaires, ni le fait qu'il n'ait pas, comme semble à plusieurs reprises le lui suggérer le conseil de prud'hommes, « usé » de son statut protégé pour s'élever contre de telles modifications ne sont de nature à rendre lesdites modifications contractuelles et régulières ; que la cour indique, en outre, que même si cette modification du 20 juin 2002 avait été régulière en la forme, elle n'aurait pas, pour autant, régularisé a posteriori la première modification concernant le salarié, intervenue de manière unilatérale, plusieurs mois auparavant ; que ces faits évoqués dans la lettre de prise d'acte de rupture, l'étaient donc de manière appropriée ; ( ) Monsieur Guillaume X... formulait toutefois ensuite à l'encontre de son employeur deux autres motifs fondant selon lui la prise d'acte de rupture : - une « volonté constante de (le) mettre à l'écart » toutes les répartitions ayant lieu depuis plusieurs mois sans lui ; sur ce point, et à l'exception de l'affaire susmentionnée concernant Monsieur Gilles B..., les deux parties n'ont pas produit suffisamment d'éléments à la cour pour permettre à celle-ci d'apprécier de manière définitive le bien-fondé de ce reproche, - une dérive dans le traitement des ordres de clients pratique contraire aux règles de la profession et à l'intégrité du marché qu'il ne pouvait continuer à accepter ; que sur ce dernier grief, la cour ne peut que relever l'absence totale d'éléments de réponse de la part de l'employeur, alors que Monsieur Guillaume X... produit un certain nombre d'éléments, - rapports de gestion présentés par le conseil d'administration de mars 2003, 2004 et 2005 -, d'où il ressort que dans des circonstances que la cour n'est pas totalement en situation d'apprécier, le fonctionnement du conseil d'administration a été marqué successivement par plusieurs difficultés : - absence puis démission de l'un des membres du conseil d'administration et rapport de gestion incomplet en 2003, - démission du commissaire aux comptes titulaires et du commissaire aux comptes suppléant en 2004, - note du nouveau commissaire aux comptes en date du 16 mars 2005 indiquant : « en notre qualité de commissaire aux comptes de la société BRYAN GARNIER FORECAST nous devons présenter, dans un rapport, nos observations sur le rapport établi par le président de votre société conformément aux dispositions de l'article L. 225-37 du code du commerce, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2004 pour ce qui concerne les procédures de contrôle interne relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière. En application de l'article L. 225-240 du code du commerce, nous vous signalons que ledit rapport, prévu par les dispositions légales précitées, ne nous a pas été transmis. En raison des faits exposés ci-dessus, nous ne sommes pas en mesure de formuler nos observations conformément aux dispositions de l'article L. 225-235 quatrième alinéas du code de commerce » ; qu'il est dès lors compréhensible et admissible que conscient de tels dysfonctionnements, un employé au statut de cadre de la société ait pu craindre de voir son image personnelle affectée par ceux-ci, dans le milieu professionnel dans lequel il entendait faire carrière ; qu'en conséquence de tous ces éléments, la cour considère, contrairement à ce qu'à jugé le conseil de prud'hommes, que la prise d'acte de rupture rédigée le 21 avril 2004 par Monsieur Guillaume X..., peu important qu'il soit salarié protégé, et peu important le fait qu'il aurait immédiatement retrouvé un autre emploi, était fondée et a produit dès lors à cette date les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, imputable à l'employeur ; que dès lors, la procédure de licenciement engagée ultérieurement a été sans incidence et ne sera donc pas examinée par la cour ; qu'en conséquence, ledit licenciement a la charge de l'employeur étant considéré comme intervenu le 21 avril 2004, il a eu lieu à un moment où Monsieur Guillaume X... bénéficiait encore du statut de salarié protégé, sans que soit respectée l'obligation d'autorisation préalable de l'inspection du travail, ce qui en fait un licenciement nul ; qu'en conséquence de cette nullité, la cour fait droit, en application de l'article L. 122-14-4 du code du travail, à la demande d'indemnité formulée par Monsieur Guillaume X... et justifiée à hauteur de 60.520,68  correspondant à 12 mois de salaire ; 1) ALORS QUE le contrat de travail ayant été rompu par la prise d'acte de la rupture émanant du salarié, le juge ne pouvait se fonder sur des faits postérieurs à cette prise d'acte pour considérer que la rupture avait produit les effets d'un licenciement nul ; qu'en l'espèce, pour considérer que le premier grief invoqué dans la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 21 avril 2004 était fondé, la Cour d'appel a relevé que l' « attitude de non réponse de l'employeur s'est poursuivie au-delà de la lettre du 21 avril 2004, dans la mesure où de cette date jusqu'au 20 juillet, l'employeur n'a pas davantage cru devoir répondre, ni réagir à la lettre de prise d'acte de rupture » ; qu'en se fondant ainsi sur le comportement de l'employeur postérieur à la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 425-1 du Code du travail ; 2) ALORS QUE le paiement d'une prime n'est obligatoire pour l'employeur que si son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de constance, générosité et fixité ; qu'un usage n'a un caractère général que si la gratification est attribuée à l'ensemble du personnel ou tout au moins à un catégorie du personnel bien déterminée ; que dès lors en l'espèce, ayant constaté que la prime 1 % média attribuée seulement à Monsieur X... n'avait pas un caractère général, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4 et L 425-1 du Code du travail en décidant néanmoins que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur ; 3) ALORS QU'il résulte des constations de la Cour d'appel, selon lesquelles la prime 1 % média a été versée seulement pendant sept mois à Monsieur X..., que cette prime n'avait pas le caractère de constance permettant de la rattacher à un usage ; qu'en décidant le contraire, pour considérer qu'en supprimant la prime 1 % média, l'employeur avait commis un manquement justifiant un prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts , la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4 et L. 425-1 du Code du travail ; 4) ALORS QUE lorsque le salarié a expressément consenti à la modification de son contrat de travail, l'employeur peut se prévaloir de cet accord même si les formalités prescrites par l'article L. 321-1-2 du Code du travail n'ont pas été respectées ; qu'en l'espèce, il est constant que le 20 juin 2002, Monsieur X... a apposé la mention bon pour accord et signé le document intitulé « ACCORDS SALARIAUX ENTRE LES VENDEURS SENIORS ET LA SOCIETE », qui modifiait sa rémunération ; qu'en considérant pourtant que faute d'avoir respecté la procédure prévue par l'article L. 321-1-2 du Code du travail, l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une acceptation par le salarié d'une modification du contrat de travail sous une autre forme, la Cour d'appel a violé par fausse application ledit article. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société BRIAN GARNIER FORECAST à payer à Monsieur X... la somme de 15.709,22 euros à titre de rappel de salaire de janvier 2002 à avril 2004 ainsi que les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE s'agissant du 1% média, la Cour considère que cet intéressement fixé à 1% du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur média, octroyé à Monsieur Guillaume X... pendant sept mois de juin à décembre 2002 ne saurait s'analyser comme une gratification bénévole, mais constitue au contraire un élément contractuel du contrat de travail qui ne pouvait être supprimé de manière unilatérale. En effet, le fait d'avoir pendant sept mois, de manière régulière, et selon un système de calcul identique et énoncé, versé une prime d'intéressement à Monsieur Guillaume X..., confère à cette prime un caractère constant et fixe. En l'espèce, cependant, cette prime ne pouvait avoir un caractère général, dans la mesure où elle était spécifiquement attachée à l'activité média, dont Monsieur Guillaume X... était le seul responsable, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. Cette prime avait, de ce fait, à l'égard de celui-ci un caractère contractuel et ne pouvait être subitement supprimée de manière unilatérale par l'employeur ; que la moyenne mensuelle des primes versées à ce titre courant 2001 s'élevant à 561,04 euros l'employeur devra régler à Monsieur Guillaume X... à ce titre pour la période du 1er janvier 2002 au 21 avril 2004, une somme globale de 15.79,22 euros, outre 1.570,92 euros pour congés payés. 1) ALORS QUE le paiement d'une prime n'est obligatoire pour l'employeur que si son versement résulte d'un usage répondant à des caractère de constance, généralité et fixité ; qu'un usage n'a un caractère général que si la gratification est attribuée à l'ensemble du personnel ou tout au moins à une catégorie du personnel bien déterminée ; que dès lors en l'espèce, en retenant, après avoir relevé que la prime 1% média attribué seulement à Monsieur X... n'avait pas un caractère général que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2) ALORS QU'il résulte des constatations de la Cour d'appel, selon lesquelles la prime 1% média a été versée seulement pendant sept mois à Monsieur X..., que cette prime n'avait pas le caractère de constance permettant de la rattacher à un usage ; qu'en décidant le contraire, pour estimer que le paiement de cette prime était obligatoire pour l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société BRYAN GARNIER FORECAST à payer à Monsieur X... la somme de 33.000 euros pour rappel d'heures supplémentaires, congés payés inclus ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties. Contractuellement, Monsieur Guillaume X... était supposé effectuer 39 heures puis à compter de janvier 2002, 35 heures par semaine. Il plaide conforté en cela par une attestation circonstanciée, et régulière la forme, rédigée par Monsieur Franck C..., que la pratique générale dans ces entreprises consiste à tenir tous les matins aux alentours de 8h30, un Morning meeting pour faire le point en équipe, sur l'ensemble des événements intervenus depuis la veille au soir et en tirer les conséquences en termes de stratégie pour la journée ; cette réunion à laquelle participent nécessairement les analystes comme Monsieur Guillaume X..., suppose que ceux-ci aient tout d'abord collecté les informations utiles, ce qui leur impose, de manière incontestables, d'être de fait au travail dès 7h ou 7h30. Ceci, qui est par ailleurs confirmé par trois attestations d'anciens collègues de Monsieur Guillaume X..., que la Cour considère comme régulières en la forme, n'est pas utilement contesté par la Société BRYAN GARNIER FORECAST. Monsieur Guillaume X... établit par ailleurs en produisant un certain nombre de mails, que si certains jours il quittait son bureau, comme le soutient l'employeur aux alentours de 17h30, en revanche assez régulièrement, à certaines périodes, il travaillait encore jusqu'à 21 heures, 21heures 30. Ceci est par exemple établi pour les 22, 25 et 30 septembre, 2, 7, 9 et 14 octobre 2003, peu important le fait de savoir si ces mails ont été envoyés du bureau ou d'ailleurs, dans la mesure où de manière indéniable, ils concernent les activités professionnelles de l'intéressé. Monsieur Guillaume X... prétend en tout état de cause que ses horaires normaux et courants étaient régulièrement de 7h30 à 18 heures ou 18h30, ce qui représente compte tenu de pause, 9h30 à 10 heures de travail par jour, cinq jours par semaine. A partir de l'année 2003 toutefois Monsieur Guillaume X... admet que, démotivé, il a quelque peu réduit ses heures de travail, son horaire hebdomadaire devenant alors le plus souvent de 47 heures. Monsieur Guillaume X... réclame donc le paiement, à un taux majoré de 25 puis 50%, de ces heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, ainsi que des repos compensateurs non pris. Il chiffre en conséquence sa demande à 79.267 euros, plus les congés payés afférents. En réponse l'employeur fait valoir qu'un planning des horaires collectifs était affiché prévoyant un temps de travail de 8 à 12 heures et de 14 à 17h30, heures de fermeture des marchés, avec une pause de deux heures, cinq jours par semaine. Il indique que les quelques heures supplémentaires, inévitables, effectuées par Monsieur Guillaume X... ou par les autres analystes vendeurs ont été réglées avec une majoration de 10%, ces heures expliquant le maintien, après le passage aux 35 heures, d'une rémunération sur la base de 169 heures par mois, les heures de la 35e à 39e heure par semaine étant rémunérées à un taux majoré de 10%. Il soulève également le fait que Monsieur Guillaume X... a mené parallèlement un certain nombre d'activités d'enseignement, que celui-ci ne conteste d'ailleurs pas, mais pour lesquelles il dit avoir eu l'accord de son employeur, activités qui nécessairement s'imputaient, à tout le moins, pour partie sur ses horaires de travail, ce dont l'employeur conclut que Monsieur Guillaume X... « n'effectuerait en réalité même pas ses horaires ». La Cour considère au vu de l'ensemble de ces éléments, et en l'absence d'éléments plus précis rapportés par l'employeur quant aux horaires effectifs du salarié, que de manière évidente et irrégulière, Monsieur Guillaume X..., était nécessairement amené à accomplir en fonction des événements professionnels qu'il devait gérer un certain nombre d'heures supplémentaires, au-delà des 169 heures rémunérées, mais bénéficiait, aussi, comme cela est d'usage dans de telles fonctions, d'une certaine latitude pour se consacrer à des tâches annexes, par ailleurs non totalement étrangères à son activité professionnelle. La Cour a, en conséquence, les éléments pour dire que Monsieur Guillaume X... a effectué, tout au long de sa collaboration au sein de la société BRYAN GARNIER FORECAST, mais de manière irrégulière, des heures supplémentaires en sus de celles portées sur les bulletins de salaire, éléments qui lui permettent de fixer à la somme de 33.000 euros, congés payés inclus, le rappel de salaires dus à ce titre ; 1) ALORS QUE selon l'article 202, alinéa 4, du Code de procédure civile, l'attestation doit être écrite de la main de son auteur ; qu'en l'espèce, les attestations de Messieurs Marc Y..., Jérémie Z... et Guillaume A..., ancien collègues de Monsieur X..., sur lesquelles la Cour d'appel s'est fondée pour retenir que ce dernier avait accompli des heures supplémentaires, étaient dactylographiées ; qu'en considérant pourtant que ces attestations étaient régulières en la forme, la Cour d'appel a violé l'article susvisé ; 2) ALORS QUE le salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour considérer que le salarié avait accompli des heures supplémentaires, la Cour d'appel a retenu que Monsieur X... établissait « qu'assez régulièrement à certaines périodes, il travaillait encore jusqu'à 21heures 30. Ceci est par exemple établi pour les 22, 25 et 30 septembre, 2, 7, 9 et 14 octobre 2003, peu important le fait de savoir si ces mails ont été envoyés du bureau ou d'ailleurs, dans la mesure où, de manière indéniables, ils concernent les activités professionnelles de l'intéressé » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que Monsieur X... était autorisé à effectuer des heures supplémentaires hors de son lieu de travail, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil.