Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2019, 18-15.336, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-09
Numéro d'affaire : 18-15336
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2018-02-23
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que M. B... a été engagé par la société Real, aux droits de laquelle vient la société Darty Grand Ouest, le 8 août 1973, en qualité de menuisier ; qu'à compter de l'année 1985, il s'est présenté sur les listes de candidats aux élections professionnelles et qu'il a exercé des mandats de représentant du personnel entre 1996 et 2006 ; que le 9 mars 2006, invoquant une discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale notamment en paiement de dommages-intérêts, de repositionnement au niveau 3-3 dans la grille de classification et de paiement de rappels de salaire; que le syndicat CGT s'est joint à cette action ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale alors, selon le moyen : 1°/ que le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour dire que M. B... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que M. B... est resté au poste de magasinier positionné au niveau 2-3 de 1991 à 2009 tandis que d'autres salariés ont évolué sur des emplois différents, sans que l'employeur précise les niveaux atteints et les métiers exercés par ces salariés ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. B... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 3-3 à compter de janvier 2002 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres magasiniers engagés dans la même période, que M. B... serait parvenu au niveau 3-3 en janvier 2002 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ qu'en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. B... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 3-3 », qu'il importe peu que M. B... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 3-3 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis, pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si le salarié aurait dû évoluer jusqu'au niveau 3-3 en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; Mais attendu que les juges du fond apprécient souverainement le coefficient de rémunération auquel le salarié victime d'une discrimination serait parvenu en l'absence de toute discrimination ; qu'ayant constaté que, du fait de la discrimination dont il a été victime, le salarié était en droit de percevoir le manque à gagner au regard du coefficient 3-3 qu'il revendique, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Darty Grand Ouest au dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Darty Grand Ouest PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu l'existence d'une discrimination syndicale au dépens de M. B... et condamné la société Darty Grand Ouest à verser au syndicat CGT Nord Normandie la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. B... 42.871,07 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 8.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « L'article L.1132-1 du Code du Travail inclus dans le chapitre 2 du titre III intitulé "Discriminations", prohibe toute mesure discriminatoire à raison notamment des "activités syndicales" d'un salarié et l'article L.1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s'estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l'intéressé devant alors seulement présenter "des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte", la partie défenderesse devant "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination", et le juge formant "sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". M. B... présente à l'appui de ses demandes les faits suivants : 1) absence de toute augmentation de salaire autre que conventionnelle ou légale et d'évolution de son statut, et ce jusqu'à son départ en retraite en mai 2009, 2) promotions accordées à des salariés arrivés en même temps que lui voire postérieurement, et accès par ces derniers à des coefficients supérieurs au sien, 3) adhésion au syndicat CGT depuis 1973, date de son implantation dans l'entreprise et candidatures régulières aux élections professionnelles, 4) absence de toute réaction de l'employeur malgré la dénonciation d'une suspicion de discrimination, formalisée le 22 juin 2004 lors d'une réunion des délégués du personnel et le 19 octobre 2005 par courrier, 5) refus de l'employeur de produire les pièces sollicitées par le conseil des prud'hommes de Rouen puis de Louviers dans le cadre des mesures d'enquêtes ordonnées suite à la demande formée au titre de la discrimination, et reconnaissance par les conseil des prud'hommes de l'existence d'une discrimination, 6) système d'évaluation annuelle discriminant. S'agissant du fait tenant à l'absence d'évolution de son statut depuis 1980, M. B... a, communiqué un tableau dont il ressort qu'engagé en 1973 lui a été affecté en octobre 1979, date à laquelle il devient salarié de la société Darty, le coefficient 155 en qualité de magasinier spécialisé, puis 160 en octobre 1981 date à laquelle il devient magasinier contrôle TV menuisier. Le seul tableau versé aux débats par le salarié ne fait pas état, malgré la demande expresse de la cour sur ce point, de la situation professionnelle de l'intéressé après mars 1985, mais aux termes des déclarations de l'employeur et des pièces afférentes, il peut être affirmé qu'à la date de son départ en retraite qu'il situe au 31 mai 2009, mais que son employeur fixe pour sa part en avril 2010, M. B... avait atteint le statut de magasinier dépôt niveau Iiéchelon 3, ce qui correspond par application d'un avenant N° 22 de modification de classification en date du 16 mai 2001, aux anciens coefficients 190 ou 200. Aucun bulletin de salaire n'étant versé aux débats par le salarié, la cour n'est pas en mesure de vérifier à quelles dates les passages au coefficient supérieur ou à l'échelon supérieur se sont opérés, seul le document établi par l'employeur et intitulé « récapitulatif des coefficients attribués aux magasiniers » dont les termes ne sont pas remis en cause, permettant de considérer que de juillet 1981 à juillet 1987, il était au coefficient 160, puis 165 jusqu'en février 1991, date à laquelle il a atteint le coefficient 190 auquel il est resté jusqu'à sa sortie de l'établissement. Il s'en déduit que M. B... est resté au même niveau de classification depuis février 1991 jusqu'à son départ de l'entreprise, soit sur une période de plus de dix-huit ans. S'agissant des promotions accordées à des salariés engagés dans les mêmes temps que lui ou après, M. B... n'a entrepris aucun rapprochement avec la liste établie par l'employeur à la demande de la cour. Or, de l'étude de la liste dite « récapitulatif des coefficients attribués aux magasiniers », il résulte que la situation de M. B... se distingue par l'ancienneté de son entrée dans l'entreprise et la stagnation de son statut, les deux autres salariés engagés en même temps que lui ayant de l'aveu même de l'employeur « évolué » pour l'un dès 1982, pour l'autre en 1991, et les autres, engagés en 1987, ayant bénéficié de cette évolution en juillet 2002. S'agissant de l'absence de mesure d'enquête, dans les suites d'une demande expressément formée lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, il résulte de l'échange de courriers entre la direction des ressources humaines de l'entreprise et M. X..., désigné lors de cette réunion pour être présent aux entretiens à diligenter, que ce dernier a clairement invité l'employeur à s'adresser aux salariés pour obtenir les éléments sur lesquels ils se fondaient pour évoquer la discrimination dont ils faisaient l'objet. Or, malgré l'invitation expresse qui lui en a été faite, la société Darty Grand Ouest ne démontre nullement avoir tenté d'obtenir ces éléments auprès des salariés concernés, observation étant faite au surplus que la réaction de la direction des ressources humaines face à une demande d'enquête pour des faits de discrimination n'est intervenue qu'en octobre 2004, alors que l'article L. 422-1-1 devenu L. 2313-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, exigeait de l'employeur qu'il procède « sans délai » à une enquête. De même, la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure adressée par le délégué syndical CGT à la société Darty le 19 octobre 2005 est-elle restée sans suite s'agissant à ce stade des faits de discrimination évoqués. Le caractère obscur des critères du système d'évaluation annuelle dont il n'est pas contesté qu'il fait référence à des « valeurs Darty » ou « de solidarité » non autrement explicitées, peut être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail dès lors que n'est pas démontré que conformément à l'obligation qui lui en est faite par l'article L. 121-7 du code du travail devenu L.1222-3 du code du travail, l'employeur a utilement informé le salarié des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. Parallèlement aux faits présentés, M. B... justifie de sa présence en qualité de candidat titulaire ou suppléant sur les listes des élections au comité d'entreprise en 1985 et de la persistance de ses candidatures en 1989 et 2000, ou de la réalité de son élection en 2004 au comité d'établissement, ou au comité de groupe, et de sa désignation en qualité de délégué du personnel en 1996. De la combinaison de ces éléments il résulte que M. B... présente des faits concordants et précis, de nature à faire présumer d'une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale, à partir de 1989 date à laquelle l'employeur avait connaissance de ses engagements syndicaux. Or, la société Darty Grand Ouest échoue à rapporter la preuve que la stagnation de M. B... à l'échelon 2 niveau 3 de la classification et ce, depuis février 1991, repose sur les seuls éléments objectifs tenant à la faiblesse de ses performances professionnelles. En effet, l'analyse du tableau versé par l'employeur et ci-dessus visé tend à démontrer le caractère exceptionnel du sort de Xpar rapport aux autres salariés de sa catégorie alors au demeurant que ne sont pas précisés les niveaux atteints ou les métiers exercés lorsqu'est évoquée pour eux une « évolution dans l'entreprise », le tout accréditant une disparité de traitement non justifiée. Par ailleurs, la réalité d'une action effective de l'employeur dans les suites des demandes d'enquête, n'est aucunement justifiée, le courrier adressé par M. X... au directeur des ressources humaines, et laissé sans suite, établissant qu'il était clairement signifié à ce dernier qu'il lui appartenait de rechercher les renseignements nécessaires à la mesure d'instruction sollicitée. Enfin, l'existence d'augmentations salariales en 2004 et 2007, que l'employeur qualifie de substantielles n'est pas déterminante dès lors qu'elles ne constituent pas une justification objective aux faits concordants et précis ci-dessus retenus, et que l'augmentation consentie en 2007 figure parmi les plus basses de celles allouées aux magasiniers dépôt, telle qu'elle résulte du tableau versé aux débats par l'employeur lui même. La combinaison de l'ensemble de ces éléments conduit à considérer que la stagnation de M. B... à la classification 2-3 n'est pas objectivement justifiée » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Monsieur B... rappelle que lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, une suspicion de discrimination d'évolution de carrière a été dénoncée. La direction s'était alors engagée à examiner le cas des personnes citées et lors de la réunion des délégués du personnel du 9 septembre 2004, la directrice des ressources humaines avait été chargée par le directeur général "de gérer et de répondre aux demandes qui seraient faites par Monsieur X...". Monsieur B... affirme qu'aucune enquête, suite à cette réunion des délégués du personnel, n'a jamais été diligentée. Le Conseil, à la lecture des compte-rendus des réunions des délégués du personnel fournis au Conseil, constate qu'effectivement, aucune enquête n'a été menée pour établir une éventuelle discrimination, malgré l'engagement pris de la direction de DARTY lors de la réunion du 9 septembre 2004. Monsieur B... prétend n'avoir jamais reçu de formation durant sa carrière au sein de la Société DARTY qui lui aurait permis une évolution de carrière comme d'autres de ses collègues, et ceci lui permettant un changement de coefficient. La Société DARTY met en avant que Monsieur B... était placé au plus haut du coefficient affecté au métier de magasinier. La Société DARTY justifie le fait que Monsieur B... n'ait reçu aucune formation en s'appuyant sur le procès-verbal établi par le brigadier de police Monsieur N... le 23 avril 2007. Monsieur B... ayant déposé plainte pour discrimination syndicale auprès du commissariat de GRAND QUEVILLY, le Conseil constate que dans ce procès-verbal, effectivement, Monsieur B... décrit les tâches qui lui sont dévolues par la Société DARTY, mais Monsieur B... met en avant son souhait de formation en ces termes : "Je n'ai jamais été contre le fait de passer des formations, j'étais même volontaire...". Monsieur B... fait état également d'avoir été le seul salarié des trente reclassés de chez REAL à n'avoir pas pu suivre de formation pour travailler dans l'électroménager, comme l'atteste ce même procès-verbal. La Société DARTY se contente de dire que Monsieur B..., suite aux propos tenus dans le procès-verbal de police du 23 avril 2007, n'avait vraisemblablement pas l'intention de s'impliquer davantage dans la tenue de son service, et de manière générale son métier. Le Conseil constate et retient que la Société DARTY dresse ce constat suite aux propos de ce procès-verbal qui date d'avril 2007, soit près de 28 ans après l'entrée en fonction de Monsieur B... au sein de la Société DARTY. Cette même société affirme avoir donné de la formation à Monsieur B.... La Société DARTY indique au Conseil qu'elle a formé Monsieur B... au métier de cariste. Là aussi le Conseil constate et retient que Monsieur B... a, en tout et pour tout, bénéficié en près de 29 ans de présence au sein de la Société DARTY, d'une seule formation de cariste. Le Conseil ne peut retenir cette argumentation de la Société DARTY. De plus, depuis son entrée au sein de la Société DARTY après le scission de 1979, Monsieur B... n'a jamais bénéficié de la moindre augmentation de coefficient, car dès le début, comme le dit la Société DARTY, celui-ci a été reclassé au plus haut de la grille, empêchant ainsi Monsieur B... de toute évolution. De même, le choix du poste de magasinier n'était pas un choix innocent, car ce poste ne permettait aucune autre évolution. Le choix de ce reclassement était délibéré et lié à l'appartenance syndicale de Monsieur B.... Il suffit de comparer le parcours des autres salariés reclassés et formés dans l'électroménager pour mettre en évidence une discrimination. La Société DARTY était consciente que Monsieur B... ne pourrait faire l'objet de promotion individuelle. Le Conseil dit que si Monsieur B... a accepté ce reclassement, ce n'était, au moment des faits en 1979, que pour échapper à la croissance du chômage, déjà à cette période ; la Société DARTY ne lui ayant laissé aucun autre choix, comme le démontre le courrier de la Société DARTY en date du 8 novembre 1979. La Société DARTY conteste que Monsieur B... ait fait l'objet d'une discrimination basée sur son salaire. La Société DARTY affirme que Monsieur B... aurait perçu un salaire mensuel supérieur au minimum conventionnel de sa catégorie. Or, comme le dit la Société DARTY, le salaire de base fixé par la société est inférieur au minimum conventionnel, mais que ce salaire dépasse ce minimum par le versement mensuel et systématique de primes variables. Le Conseil ne peut retenir l'argumentaire de la Société DARTY qui affirme que Monsieur B... a bénéficié d'augmentations significatives en citant, par exemple, juin 2004 avec + 13,52 % qui correspond à la première mise en évidence de la réclamation de Monsieur B... pour discrimination, comme le démontre le compte-rendu des délégués du personnel du 22 juin 2004, puis en avril 2007 avec + 12,28 % qui survient quelques mois après la saisine du Conseil de Prud'hommes. De plus, la Société DARTY ne démontre pas que c'est le salaire de base qui ait évolué et non la rémunération liée aux primes variables et qui de fait profitait à l'ensemble du personnel et non spécifiquement à Monsieur B.... Enfin, le Conseil constate que malgré l'accord de droit syndical du 19 décembre 2005, rien n'a été mis en place pour Monsieur B... alors que son article 2.1 reprend les termes suivants : "Les responsables hiérarchiques s'assureront que les représentants du personnel ou syndicaux bénéficient d'une évolution de carrière et de rémunération comme tout membre du personnel. Ils veilleront à ce que la moyenne des augmentations de l'ensemble des représentants du personnel ou syndicaux soit équivalente à l'augmentation moyenne des salaires de la catégorie de personnel à laquelle appartiennent les représentants du personnel ou syndicaux. Toute situation particulière portée à la connaissance de la direction des ressources humaines fera l'objet d'un examen. En outre, tous les deux ans, la direction de l'entreprise aura une réunion avec deux représentants par organisation syndicale afin d'examiner l'évolution salariale et professionnelle de ses élus ou mandatés durant la période écoulée." Alors que Monsieur B... a saisi le Conseil de Prud'hommes le 21 février 2006, et que la direction n'ait pas mis en oeuvre cet accord de droit syndical en son point 2.1, le Conseil juge, au vu de l'argumentaire développé ci-dessus, que Monsieur B... a bien été victime d'une discrimination syndicale » ; 1. ALORS QUE lorsque, pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière d'un salarié, le juge demande à l'employeur la production d'éléments de preuve sur l'évolution de carrière d'autres salariés et l'établissement de tableaux de comparaison, il est tenu d'analyser l'ensemble de ces éléments pour apprécier si l'évolution de la carrière du salarié présente un caractère discriminatoire ; qu'en l'espèce, face à l'insuffisance des éléments de preuve produits par M. B... à l'appui de sa demande tendant à la reconnaissance d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, le conseil de prud'hommes a demandé à la société Darty Grand Ouest la communication de documents sur l'évolution de la carrière d'autres salariés embauchés à la même période que M. B... et la cour d'appel a ensuite exigé de la société Darty Grand Ouest qu'elle procède elle-même au traitement des données figurant dans ces documents en dressant, sous forme de tableaux, la liste des salariés engagés à la même période que le demandeur, les coefficients attribués à ces salariés, les dates d'attribution de ces coefficients, les augmentations de salaire consenties à chaque salarié ; que la société Darty Grand Ouest, qui a produit l'ensemble des documents à sa disposition et procédé elle-même au traitement des informations figurant dans ces documents pour établir les tableaux sollicités, soulignait que 23 salariés exerçant des fonctions de magasinier ayant plus de 20 ans d'ancienneté étaient classés au niveau 2-3, comme M. B..., dont 7 salariés qui avaient plus de 30 ans d'ancienneté dans ces fonctions ; qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'une discrimination, à extraire de certains tableaux établis par l'employeur la situation de deux salariés engagés en même temps que M. B... et à écarter toute justification objective, en raison du caractère « exceptionnel » du sort de M. B..., de l'absence de mention des niveaux atteints par les salariés qui ont changé de métier et du fait que les augmentations de salaire dont M. B... a bénéficié au cours de sa carrière n'étaient pas « déterminantes », sans procéder à l'analyse complète des documents versés aux débats qui faisaient apparaître que M. B..., qui n'avait jamais manifester le souhait d'évoluer vers un autre métier, avait bénéficié d'une évolution de carrière comparable à celle de nombreux salariés engagés pour occuper les mêmes fonctions, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 2. ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des éléments produits par l'employeur pour justifier les faits laissant supposer une discrimination ; qu'en l'espèce, pour justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination l'évolution de la carrière de M. B..., la société Darty Grand Ouest soulignait qu'en 1979, lors de son reclassement en qualité de magasinier au sein de la société Darty Normandie, M. B..., qui occupait antérieurement des fonctions de menuisier au sein de la société Real, avait été positionné au coefficient le plus élevé, pour un poste de magasinier, dans la grille interne, et que s'il est ensuite resté positionné à ce coefficient, devenu le niveau 2-3, jusqu'à son départ en retraite, il a en revanche bénéficié d'une progression de salaire régulière ; qu'elle faisait également valoir que 23 salariés exerçant des fonctions de magasinier dépôt ayant plus de 20 ans d'ancienneté étaient classés au niveau 2-3, comme M. B..., dont 7 salariés qui avaient plus de 30 ans d'ancienneté dans ces fonctions et que, sur les 16 magasiniers embauchés entre 1988 et 1996, huit salariés restaient classés au niveau 2-3 ou à un niveau inférieur à la date du départ en retraite de M. B... ; que la société Darty Grand Ouest faisait également valoir que M. B..., contrairement aux magasiniers qui avaient évolué vers des postes différents, n'avait jamais demandé à changer de métier, ni manifesté la volonté de prendre davantage de responsabilités ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments de justification, sauf à affirmer que les deux augmentations de salaire attribuées en 2004 et 2007 n'étaient pas « déterminantes » et, par motifs adoptés, qu'elles coïncidaient avec la dénonciation d'une discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE seuls des éléments précis et concordants peuvent être de nature à laisser supposer une discrimination dans l'évolution de la carrière du salarié ; que l'absence de réponse de l'employeur à une allégation de discrimination dépourvue de toute précision est insuffisante à laisser supposer une discrimination ; que n'est pas davantage de nature à laisser supposer une discrimination l'absence d'enquête effectuée postérieurement à la dénonciation, par un délégué du personnel, d'une « suspicion de discrimination » sans autre précision ; qu'en l'espèce, il ressort du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004 que certains d'entre eux « suspectaient une discrimination d'évolution de carrière sur les personnes suivantes : M. B... J..., M. I... F..., M. L... E... », sans autre précision des raisons de cette « suspicion » ou des faits qui la motivaient ; qu'il en ressort également que la direction avait accepté de réaliser une enquête, conjointement avec un délégué du personnel et que, sollicité par la direction, ce dernier avait répondu ignorer les « raisons qui motivent les démarches » des salariés ; qu'en considérant qu'était de nature à laisser présumer une discrimination le fait que l'employeur n'ait pas sollicité des précisions auprès des salariés pour réaliser sans délai l'enquête conformément aux dispositions de l'article L. 2313-2 du code du travail, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un fait impropre à laisser supposer une discrimination, a violé l'article L. 1134-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. B... 42.871,07 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 8.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « En application de l'article L. 412-2 alinéa 1er, devenu L. 2141-5 du code du travail, l'employeur ne peut prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, notamment d'avancement professionnel, et en vertu de l'article L. 412-2 alinéas 4 et 5 devenu L. 2141-8 du même code, toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions d'ordre public est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts. Le principe de la réparation intégrale du dommage conduit, outre à la réparation de celui né du fait de la discrimination, à placer le salarié victime de la discrimination dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il ne l'avait pas subie, ou à défaut d'une réparation en nature, à lui allouer des dommages et intérêts destinés à compenser ce préjudice. De ce qui précède il résulte que M. B... a été victime depuis 1989, d'une discrimination syndicale persistant malgré des signalements répétés, et la signature d'un accord dit de droit syndical en 2005. Il en est résulté pour lui un préjudice moral tenant notamment aux difficultés ressenties par l'intéressé pour mettre en oeuvre un droit fondamental dont le code du travail rappelle le caractère d'ordre public des règles le protégeant. A ce titre, et au regard de l'absence de toute pièce justificative d'un préjudice moral de plus grande ampleur, il sera alloué à ce titre la somme de 8 000 euros. S'agissant de la reconstitution de carrière de M. B... ce dernier se fonde sur la classification 3-3 de la convention collective en soulignant, sans plus de justifications ni de références précises aux textes de la convention collective sur la classification, qu'il doit bénéficier du même avancement que ses collègues, et donc obtenir une somme équivalente à son manque à gagner sur la base du coefficient 3-3. Bien qu'il ne fournisse sur ce point aucune explication, il ressort du tableau intitulé « rappel de coefficient 3-3 », (pièce N° 13 de M. B...), qu'il ne conteste pas son accession et son maintien au coefficient 190 devenu 2-3 en 1998 et ce jusqu'à sa sortie de l'entreprise. Il importe peu qu'il ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 3-3 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible. L'ensemble de ces éléments conduit à fixer à 39 228,87 euros, le montant de l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière, en considération du manque à gagner résultant de la non application du coefficient 3-3 à compter de janvier 2002, salaire, prime de fin d'année et indemnités de congés payés pris en compte. A cette somme, il y a lieu d'ajouter le montant qu'il aurait dû percevoir au titre de la prime d'ancienneté calculée en application des articles 24-1 de la convention collective applicable selon lequel les salariés en relevant bénéficient d'une prime d'ancienneté après trois ans de présence continue dans l'entreprise, laquelle selon l'alinéa 2 de ce même article, « s'ajoute au minimum conventionnel ». L'article 24-2 du même texte prévoit que la prime en cause est calculée sur la base de 3 % pour les salariés présents depuis au maximum 4 ans, 5% pour ceux présents entre 5 et 6 ans, 7 % pour ceux présents entre 7 et 8 ans, 9 % pour ceux présents entre 9 et 10 ans, 11 % entre 11 et 12 ans, 13 % entre 13 et 14 ans et 15 % au-delà de 15 ans, du salaire mensuel minimum conventionnel, le montant de la prime ne pouvant dépasser 15% du salaire minimum conventionnel correspondant à l'échelon 1 du niveau IV. Il résulte de ce qui précède que la prime d'ancienneté de M. B... n'a pas été calculée sur la base du salaire attaché au classement dans la catégorie 3-3 depuis le 1er janvier 2002 jusqu'au 1er mai 2010 date de son départ. A ce titre, le salarié doit être considéré comme ayant subi un manque à gagner de 3 642,20 euros congés payés inclus. La société Darty sera donc condamnée à verser à M. B... la somme de 42 871,07 euros en réparation du préjudice matériel et 8 000 euros en réparation du préjudice moral lié à la discrimination » ; 1. ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour dire que M. B... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que M. B... est resté au poste de magasinier positionné au niveau 2-3 de 1991 à 2009 tandis que d'autres salariés ont évolué sur des emplois différents, sans que l'employeur précise les niveaux atteints et les métiers exercés par ces salariés ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. B... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non application du coefficient 3-3 à compter de janvier 2002 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres magasiniers engagés dans la même période, que M. B... serait parvenu au niveau 3-3 en janvier 2002 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2. ALORS QU' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. B... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 3-3 », qu'il importe peu que M. B... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 3-3 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis, pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si le salarié aurait dû évoluer jusqu'au niveau 3-3 en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail.