Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 décembre 2015, 14-12.514, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-11
Numéro d'affaire : 14-12514
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2013-12-17
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 22 janvier 2001 par la société Somepost informatique, devenue Imelios, absorbée ultérieurement par la société Stéria, en qualité d'ingénieur d'études et s'est vu reconnaître en septembre 2006 la même qualification position 2.2 coefficient 130 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs - conseil et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987, et ce par suite d'un accord d'harmonisation des statuts des salariés de la société Stéria ; qu'il a exercé depuis mars 2003 plusieurs mandats de représentant du personnel et a été désigné représentant de section syndicale ; que prétendant avoir fait l'objet depuis mars 2003 de discrimination syndicale et de harcèlement moral, il a saisi la juridiction prud'homale en 2009 de diverses demandes notamment en dommages-intérêts, reclassement à la qualification d'ingénieur concepteur position 2.3 coefficient 150, rappels de salaire et congés payés sur treizième mois ; que le syndicat Stéria avenir est intervenu volontairement à l'instance d'appel ; Sur les premier et troisième moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié, tel que reproduit en annexe : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'ordonner sa reclassification au poste d'ingénieur 2.3 coefficient 150 à compter seulement de la date de l'arrêt, de ne pas lui allouer de rémunérations antérieurement à cette date et de limiter les dommages-intérêts accordés au titre de la discrimination syndicale subie pour la période antérieure à sa reclassification aux sommes de 30 000 euros en réparation du préjudice économique et 7 500 euros en réparation du préjudice moral ; Mais attendu qu'appréciant souverainement l'étendue du préjudice subi par le salarié et ayant relevé que celui-ci ne pouvait prétendre à une indemnisation sur la base de l'évolution linéaire de carrière qu'il revendiquait, la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, n'encourt aucun des griefs du moyen ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme au titre des congés payés sur le treizième mois sur cinq ans, l'arrêt retient, par motifs propres, que la règle du dixième est applicable s'agissant d'un treizième mois de salaire, et non pas seulement d'une prime forfaitaire, et par motifs adoptés, que le contrat de travail du salarié stipule que le salaire est versé en treize mois et que la société verse à l'intéressé depuis 2001 une prime de treizième mois ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si le treizième mois versé au salarié n'était pas calculé pour l'année entière, périodes de travail et de congé confondues, sans être affecté par le départ du salarié en congé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Stéria à payer à M. X... la somme de 2 145,98 euros au titre des congés payés sur le treizième mois sur cinq ans, l'arrêt rendu le 17 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille quinze. MOYEN ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la reclassification de Monsieur X... au poste d'ingénieur 2.3 coefficient 150 à compter seulement de la date de l'arrêt, et de ne pas lui avoir alloué de rappels de rémunérations antérieurement à cette date, et d'AVOIR limité les dommages et intérêts accordés au salarié au titre de la discrimination syndicale qu'il a subie pour la période antérieure à sa reclassification aux sommes de 30.000 € en réparation du préjudice économique et 7500 € en réparation du préjudice moral ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3 du code du travail, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, a une ethnie, une nation, ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en. raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en application de l'article L 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Monsieur X... fait valoir qu'il n'a jamais été promu depuis son embauche alors que les cadres dotés du coefficient 130 sont promus au sein de la société Stéria en moyenne tous les 3 ans en 2010 , que depuis son élection en qualité de représentant du personnel en 2003, il n'a plus bénéficié d'augmentations de salaire individuelles sauf en 2007 en application de l'accord d'harmonisation des statuts et en 2008 5 après sa mise en demeure et l'intervention de l'inspection du travail, son salaire accusant un retard de 31,89 % par rapport au salarie moyen de 3 468,65 euros des ingénieurs d'étude, que depuis son élection, les périodes d'inter-contrats se sont fortement aggravées et qu'il n'a reçu aucune mission depuis le 18 décembre 2009 alors que ses entretiens annuels d'évaluation soulignent ses qualités et ses compétences professionnelles, ces évaluations restant vides depuis 2010, qu'il subit une perte d'employabilité en raison des refus systématiques de la société de donner suite à ses demandes répétées depuis mai 2005 de bénéficier des formations DBA ORACLE, alors que des salariés maîtrisant cette technologie sont par ailleurs recrutés sur la région parisienne, qu'il subit des tentatives de déstabilisation, ayant été sanctionné les 4 avril 2005 et 4 octobre 2005 par des avertissements injustifiés, qu'il subit comme l'ensemble des salariés élus de Stéria, des manifestations d'entraves dans l'exercice de ses activités syndicales, constatées par l'inspection du travail et déjà sanctionnées par des décisions judiciaires ; qu'en réplique, la société Stéria s'oppose aux prétentions de Monsieur X... en soutenant qu'il a bénéficié d'augmentations de salarie régulières, et que la comparaison effectuée en 2011 avec le salaire moyen des 69 ingénieurs d'études et de développement, faisant seulement apparaître un écart de 0,73% en défaveur de Monsieur X..., que la comparaison avec Monsieur Y... n'est pas pertinente dès lors que les salariés ne relèvent pas de la même filière professionnelle et n'ont pas la même ancienneté ni le même niveau d'études, que Monsieur X... fait preuve de problèmes de comportement, et que la qualité de son travail est sujette à discussion, son attitude d'obstruction expliquant ses périodes d'inter-contrat, que ses demandes de formation sur DBA ORACLE ne correspondent pas aux besoins de la société ; qu'au vu des pièces produites par les parties, il convient de constater que Monsieur X... établit la réalité d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, alors que la société Stéria ne parvient pas à démontrer que ses décisions ont été justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que s'agissant de l'évolution de carrière et des augmentations de salaire, Monsieur X... produit plusieurs tableaux comparatifs dont un tableau établi le 20 mars 2008 par l'inspection du travail, dont il ressort que sur un panel de 22 salaries au même coefficient 130, Monsieur X... perçoit une rémunération inférieure à la moyenne, de 18,35%. En outre, ce tableau intègre le niveau de rémunérations de nouveaux embauchés, plus jeunes, qui perçoivent un salaire supérieur à celui de Monsieur X... qui reçoit un salaire comparable à un jeune embauché, débutant, au coefficient 100. Par suite, en effectuant la comparaison avec des salariés disposant d'une ancienneté comparable, le retard est supérieur ; qu'au vu du tableau qui retrace les évolutions individuelles de salaire de Monsieur X..., il apparaît que celui-ci a bénéficié d'une augmentation individuelle de 2% en 2002, et qu'après son engagement syndical, son salaire n'a plus connu d'augmentations, sauf en 2007 par suite de l'harmonisation des statuts des salariés, et dans le courant de l'année 2008 suite à l'intervention de l'inspection du travail, laquelle n'a été suivie d'aucune autre augmentation sur les années 2009,2010 et 2011, une augmentation de 1,39% ayant été appliquée à tous les IRP en mai 2012, le salaire étant resté identique durant l'année 2013 ; qu'en tous cas, Monsieur X... n'a bénéficié d'aucune évolution de classification depuis son embauche en 2001, sa classification au poste d'ingénieur d'études au coefficient 130 de la convention collective résultant de la seule application de l'accord d'harmonisation des statuts des salariés de la société Stéria en septembre 2006. Or, cette absence d'évolution de classification est en lien direct avec les autres griefs invoqués par le salarié, portant sur le défaut d'affectation sur des missions et le défaut de formations qualifiantes, sur lesquels la société Stéria n'apporte pas d'explications convaincantes ; que s'agissant des périodes d'inter-contrats, le tableau produit par Monsieur X... montre une inversion du nombre des missions en rapport avec sa désignation en qualité de représentant du personnel, puisqu'avant 2003, les temps passés en missions s'établissaient au minimum à 80% sur l'année, mais ont été fortement réduites après 2003, aucune mission ne lui ayant été attribuée depuis décembre 2009 ; que la société Stéria invoque son mauvais état d'esprit et ses insuffisances techniques alors que d'une part ces allégations sont contredites par les compte-rendus d'évaluation, que d'autre part aucune pièce ne montre un refus de Monsieur X... d'accepter une mission qui lui aurait été proposée, et qu'enfin plusieurs missions ont été refusées par le client en raison de l'inadéquation de son profil, ce qui ne peut être imputable au salarié ; que par ailleurs, s'agissant de 2 avertissements notifiés en avril et octobre 2005, il ressort des pièces produites que la société Stéria a procédé à la régularisation du paiement du salaire pour les 2 journées des 24 et 25 mars 2005 pour lesquelles Monsieur X... avait justifié qu'il était en heures de délégation syndicale, mais a refusé de payer les salaires de 4 journées alors que ses absences correspondaient à des arrêts-maladie. L'avertissement du 4 octobre 2005 a été notifié pour des retards à des entretiens les 12 et 23 septembre 2005 alors que la société ne produit aucune pièce justificative visant à établir la réalité de la faute du salarié auquel elle a notifié la sanction sans organiser de convocation à un entretien préalable en vue de recueillir ses observations ; que s'agissant du refus d'accéder aux demandes de formations certifiantes, il convient de constater les très nombreuses demandes de Monsieur X... d'être inscrit à des formations qualifiantes sur la technologie DBA ORACLE, dès 2002 et régulièrement lors de ses entretiens annuels d'évaluation, alors que la société Stéria a systématiquement refusé ces demandes considérant que le salarié était spécialisé sur la technologie PHP, alors que cette spécialité a, au contraire de la certification DBA ORACLE qui favorise l'employabilité des salariés, favorisé le maintien de Monsieur X... en période d'inter-contrat ; qu'en définitive, il ressort de l'ensemble de ces éléments que Monsieur X... a bien été victime de discrimination syndicale depuis l'année 2003, le jugement du 4 juin 2012 qui l'a débouté de ses demandes devant être réformé à ce titre ; que M. X... réclame en premier lieu, son repositionnement au poste d'ingénieur 2.3 coefficient 150 et la fixation du salaire brut à la somme de 4.006 € sur 13 mois, à compter du 1er janvier 2013 ; que compte tenu du panel de comparaison présenté par M. X... et dont le bien-fondé a été précédemment examiné, il convient de faire droit à la demande qui devra produire ses effets à compter de la date de l'arrêt qui constate la réalité de la discrimination syndicale ; que pour la période antérieure, M. X... est en droit d'obtenir des dommages intérêts réparant le préjudice financier, que la cour évalue la somme de 30.000 €, la perte de salaire ne devant pas être linéaire comme le présente le salarié mais s'identifiant à une perte de chance de percevoir les salaires correspondant à une classification supérieure à laquelle il aurait pu prétendre en l'absence de discrimination ; que compte tenu de la durée de la discrimination subie, il est justifié d'accorder une somme complémentaire de 7.500 € au titre du préjudice moral ; que par ailleurs, la société Stéria devant mettre en place un plan de formation permettant à M. X... d'accéder à la formation certifiante DBA Oracle, dans l'année de la présente décision ; que les refus abusifs d'accéder à cette formation ne justifient pas l'octroi d'une indemnité distincte dès lors qu'ils constituaient le moyen de réaliser cette discrimination ; qu'il convient également de prononcer la nullité des 2 avertissements notifiés les 14 avril 2005 et 4 octobre 2005, avec paiement du rappel de salaire correspondant de 370,42 € ; ALORS QUE, d'une part, le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en limitant à la somme de 30.000 € la réparation du préjudice financier subi par le salarié pour la raison que celui-ci aurait seulement perdu une chance de percevoir les salaires correspondant à une classification supérieure à laquelle il aurait pu prétendre en l'absence de discrimination, cependant que le salarié demandait la réparation d'un manque à gagner et que l'employeur n'avait pas invoqué le principe d'une réparation sur le fondement d'une perte de chance et s'est bornée à nier l'existence de toute discrimination, la cour d'appel relevé d'office le moyen pris de ce que le préjudice financier du salarié consistait en une perte de chance sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point et a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE, d'autre part, la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que la cour d'appel a constaté que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale, ce dont il résultait un préjudice de carrière certain, matérialisé par un écart de salaire important et une absence d'évolution de sa classification par rapport aux salariés constituant le panel de référence ; que la cour d'appel a ainsi ordonné le repositionnement et l'ajustement de la rémunération brute du salarié à la somme de 4006 € au regard du panel de référence dont elle a admis le bien-fondé ; qu'en limitant néanmoins la reclassification à la date de l'arrêt et en n'allouant pas de rappel de rémunération pour la période antérieure, la cour d'appel a violé les articles L1134-5, L2141-5 et L2141-8 du code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ; QU'en limitant l'indemnisation du préjudice financier à une perte de chance de percevoir le salaire correspondant à la classification supérieure, la cour d'appel a encore violé les articles L1134-5, L2141-5 et L2141-8 du code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ; ALORS QUE, en toute hypothèse, la réparation d'une perte de chance devant être mesurée à la chance perdue, il appartient aux juges du fond d'évaluer les différents chefs de préjudice invoqués puis d'apprécier à quelle fraction de ces préjudices devait être évaluée la perte de chance indemnisée ; qu'en se bornant, pour fixer le montant du préjudice financier du salarié à la somme de 30.000 ¿, à affirmer que la perte de salaires ne doit pas être linéaire mais s'identifier à une perte de chance de percevoir les salaires correspondant à une classification supérieure à laquelle il aurait pu prétendre en l'absence de discrimination sans préciser les éléments sur lesquelles elle s'est fondée pour fixer à cette fraction le montant de l'indemnité allouée, la cour d'appel a statué par des motifs qui ne permettent pas de s'assurer qu'elle a alloué à la victime des dommages et intérêts couvrant la totalité de son préjudice et a entaché son arrêt d'un manque de base légale au regard des articles L1134-5, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail, ensemble du principe de réparation intégrale du préjudice ; Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Steria, demanderesse au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu que monsieur X... avait été victime de discrimination syndicale et d'agissements constitutifs de harcèlement moral, d'AVOIR ordonné son repositionnement au niveau de qualification 2.3 des ingénieurs et coefficient 150 de la convention collective Syntec avec effet à la date de l'arrêt, d'AVOIR ordonné à la société STERIA de le rémunérer au salaire brut de 4.006 € sur 13 mois, d'AVOIR ordonné sous astreinte à la société STERIA de mettre en place un plan de formation permettant à monsieur X... d'accéder à la formation certifiante DBA Oracle dans l'année suivant la décision, d'AVOIR annulé les avertissements des 4 avril et 4 octobre 2005, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 30.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice économique résultant de la discrimination syndicale pour la période antérieure à la reclassification, de 7.500 € au titre du préjudice moral résultant de la discrimination et de 7.500 € en réparation du harcèlement moral, et d'AVOIR condamné la société STERIA à verser au syndicat STÉRIA AVENIR la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QU' « en l'espèce, Monsieur X... fait valoir qu'il n'a jamais été promu depuis son embauche alors que les cadres dotés du coefficient 130 sont promus au sein de la société STERIA en moyenne tous les 3 ans en 2010 ; que depuis son élection en qualité de représentant du personnel en 2003, il n'a plus bénéficié d'augmentations de salaire individuelles sauf en 2007 en application de l'accord d'harmonisation des statuts et en 2008 après sa mise en demeure et l'intervention de l'inspection du travail, son salaire accusant un retard de 31,89 % par rapport au salaire moyen de 3.468,65 euros des ingénieurs d'étude ; que depuis son élection, les périodes d'inter-contrats se sont fortement aggravées et qu'il n'a reçu aucune mission depuis le 18 décembre 2009 alors que ses entretiens annuels d'évaluation soulignent ses qualités et ses compétences professionnelles, ces évaluations restant vides depuis 2010 ; qu'il subit une perte d'employabilité en raison des refus systématiques de la société de donner suite à ses demandes répétées depuis mars 2005 de bénéficier des formations DBA ORACLE, alors que des salariés maîtrisant cette technologie sont par ailleurs recrutés sur la région parisienne ; qu'il subit des tentatives de déstabilisation, ayant été sanctionné les 4 avril 2005 et 4 octobre 2005 par des avertissements injustifiés ; qu'il subit comme l'ensemble des salariés élus de STERIA, des manifestations d'entraves dans l'exercice de ses activités syndicales, constatées par l'inspection du travail et déjà sanctionnées par des décisions judiciaires ; qu'en réplique, la société STERIA s'oppose aux prétentions de Monsieur X... en soutenant qu'il a bénéficié d'augmentations de salaire régulières, et que la comparaison effectuée en 2011 avec le salaire moyen des 69 ingénieurs d'études et de développement, faisant seulement apparaître un écart de 0,73% en défaveur de Monsieur X... ; que la comparaison avec Monsieur Y... n'est pas pertinente dès lors que les salariés ne relèvent pas de la même filière professionnelle et n'ont pas la même ancienneté ni le même niveau d'études ; que Monsieur X... fait preuve de problèmes de comportement, et que la qualité de son travail est sujette à discussion, son attitude d'obstruction expliquant ses périodes d'inter-contrat ; que ses demandes de formation sur DBA ORACLE ne correspondent pas aux besoins de la société ; qu'au vu des pièces produites par les parties, il convient de constater que Monsieur X... établit la réalité d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, alors que la société STERIA ne parvient pas à démontrer que ses décisions ont été justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que s'agissant de l'évolution de carrière et des augmentations de salaire, Monsieur X... produit plusieurs tableaux comparatifs dont un tableau établi le 20 mars 2008 par l'inspection du travail, dont il ressort que sur un panel de 22 salariés au même coefficient 130, Monsieur X... perçoit une rémunération inférieure à la moyenne, de 18,35%. En outre, ce tableau intègre le niveau de rémunérations de nouveaux embauchés, plus jeunes, qui perçoivent un salaire supérieur à celui de Monsieur X... qui reçoit un salaire comparable à un jeune embauché, débutant, au coefficient 100. Par suite, en effectuant la comparaison avec des salariés disposant d'une ancienneté comparable, le retard est supérieur ; qu'au vu du tableau qui retrace les évolutions individuelles de salaire de Monsieur X..., il apparaît que celui-ci a bénéficié d'une augmentation individuelle de 2% en 2002, et qu'après son engagement syndical, son salaire n'a plus connu d'augmentations, sauf en 2007 par suite de l'harmonisation des statuts des salariés, et dans le courant de l'année 2008 suite à l'intervention de l'inspection du travail, laquelle n'a été suivie d'aucune autre augmentation sur les années 2009, 2010 et 2011, une augmentation de 1,39% ayant été appliquée à tous les IRP en mai 2012, le salaire étant resté identique durant l'année 2013 ; qu'en tous cas, Monsieur X... n'a bénéficié d'aucune évolution de classification depuis son embauche en 2001, sa classification au poste d'ingénieur d'études au coefficient 130 de la convention collective résultant de la seule application de l'accord d'harmonisation des statuts des salariés de la société STERIA en septembre 2006. Or, cette absence d'évolution de classification est en lien direct avec les autres griefs invoqués par le salarié, portant sur le défaut d'affectation sur des missions et le défaut de formations qualifiantes, sur lesquels la société STERIA n'apporte pas d'explications convaincantes ; que s'agissant des périodes d'inter-contrats, le tableau produit par Monsieur X... montre une inversion du nombre des missions en rapport avec sa désignation en qualité de représentant du personnel, puisqu'avant 2003, les temps passés en missions s'établissaient au minimum à 80% sur l'année, mais ont été fortement réduites après 2003, aucune mission ne lui ayant été attribuée depuis décembre 2009 ; que la société STERIA invoque son mauvais état d'esprit et ses insuffisances techniques alors que d'une part ces allégations sont contredites par les comptes-rendus d'évaluation, que d'autre part aucune pièce ne montre un refus de Monsieur X... d'accepter une mission qui lui aurait été proposée, et qu'enfin plusieurs missions ont été refusées par le client en raison de l'inadéquation de son profil, ce qui ne peut être imputable au salarié ; que par ailleurs, s'agissant de 2 avertissements notifiés en avril et octobre 2005, il ressort des pièces produites que la société STERIA a procédé à la régularisation du , paiement du salaire pour les 2 8 journées des 24 et 25 mars 2005 pour lesquelles Monsieur X... avait justifié qu'il était en heures de délégation syndicale, mais a refusé de payer les salaires de 4 journées alors que ses absences correspondaient à des arrêts-maladie. L'avertissement du 4 octobre 2005 a été notifié pour des retards à des entretiens les 12 et 23 septembre 2005 alors que la société ne produit aucune pièce justificative visant à établir la réalité de la faute du salarié auquel elle a notifié la sanction sans organiser de convocation à un entretien préalable en vue de recueillir ses observations ; que s'agissant du refus d'accéder aux demandes de formations certifiantes, il convient de constater les très nombreuses demandes de Monsieur X... d'être inscrit à des formations qualifiantes sur la technologie DBA ORACLE, dès 2002 et régulièrement lors de ses entretiens annuels d'évaluation, alors que la société STERIA a systématiquement refusé ces demandes considérant que le salarié était spécialisé sur la technologie PHP, alors que cette spécialité a, au contraire de la certification DBA ORACLE qui favorise l'employabilité des salariés, favorisé le maintien de Monsieur X... en période ininterrompue d'inter-contrat ; qu'en définitive, il ressort de l'ensemble de ces éléments que Monsieur X... a bien été victime de discrimination syndicale depuis l'année 2003, le jugement du 4 juin 2012 qui l'a débouté de ses demandes devant être réformé à ce titre » ; ET AUX MOTIFS QU'en l'espèce, il ressort des faits précédemment examinés au titre de la discrimination, que ces agissements sont également constitutifs de harcèlement ; qu'il en est ainsi de la privation de travail et de l'isolement résultant de l'absence de mission depuis décembre 2009, des refus répétés de lui faire bénéficier des formations certifiantes, de la mise en oeuvre abusive d'une procédure disciplinaire en avril et octobre 2005 ; que ces agissements répétés ont indéniablement engendré une dégradation des conditions de travail et porté atteinte à ses droits et à sa dignité, compromis son avenir professionnel, Monsieur X... établissant en outre un effet sur sa santé » ; ALORS, D'UNE PART, QU'en matière de discrimination et d'égalité de traitement, la comparaison opérée entre salariés en termes de déroulement de carrière doit être faite avec des salariés engagés dans des conditions identiques de diplôme et de qualification et à une date voisine ; que l'existence d'une différence de traitement en termes d'évolution de carrière s'apprécie en outre par rapport à la moyenne des salariés placés dans une situation comparable ; qu'en l'espèce pour déduire l'existence d'une différence de traitement en termes d'évolution de carrière laissant supposer une discrimination syndicale, la cour d'appel a relevé que « sur un panel de 22 salariés au même coefficient 130, monsieur X... perçoit une rémunération inférieure à la moyenne, de 18,35 % », que « ce tableau intègre le niveau de rémunération de nouveaux embauchés, plus jeunes, qui perçoivent un salaire supérieur à celui de monsieur X... » et qu'« en effectuant la comparaison avec des salariés disposant d'une ancienneté comparable, le retard est supérieur » ; qu'en se bornant ainsi, pour déduire la discrimination syndicale, à comparer la situation de monsieur X... par rapport à celle d'un panel de 22 salariés disposant uniquement du même coefficient professionnel 130, sans vérifier si les salariés dudit panel se trouvaient également dans une situation comparable à celle de monsieur X... en termes de diplôme, de qualification professionnelle à l'embauche et d'ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en déduisant la discrimination syndicale de monsieur X... sans vérifier si l'évolution de carrière, de qualification professionnelle et de salaire de l'intéressé n'était pas égale ou supérieure à celle de la moyenne des salariés se trouvant dans une situation comparable en termes de diplôme, de qualification professionnelle à l'embauche et d'ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la différence de traitement, quant à l'évolution de leurs fonctions, entre des salariés placés dans une même situation ne saurait être constitutive de discrimination syndicale si elle s'explique par des raisons objectives ; qu'en l'espèce, la société STERIA justifiait la différence d'évolution de carrière entre Monsieur X... et les salariés auxquels il se comparait, ainsi que la difficulté de lui attribuer des missions clients, par le refus de l'intéressé d'accepter des missions, par son refus de participer aux entretiens d'évaluation, par sa mauvaise volonté se traduisant par des exigences toujours plus grandes, par son refus de plusieurs missions, et par la mauvaise exécution des missions qui lui étaient confiées (conclusions pp. 8 à 9 et 11 à 14) ; que ces motifs, sans lien avec les fonctions syndicales du salarié et non constitutifs de harcèlement, justifiaient de manière objective l'évolution de carrière du salarié ; qu'en condamnant néanmoins la société STERIA pour discrimination syndicale sans rechercher si ces explications avancées par l'exposante ne justifiaient pas, par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, l'évolution de qualification professionnelle et de rémunération du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les griefs de discrimination syndicale et de harcèlement moral visent à sanctionner des comportements distincts de l'employeur, et sont respectivement encadrés par les articles L 2142-5 du code du travail et L. 1152-1 du code du travail, qui relèvent de critères juridiques distincts et autonomes ; qu'en se fondant en conséquence sur les mêmes évènements pour accorder de manière cumulative à monsieur X... des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et des dommages-intérêts pour harcèlement moral, cependant qu'un même préjudice moral ne peut donner lieu à une double indemnisation, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société STERIA à verser à Monsieur X... la somme de 2.145,98 € au titre des congés payés sur le 13ème mois sur 5 ans ; AUX MOTIFS QUE « sur les congés payés afférents au 13ème mois, la règle du dixième est applicable s'agissant d'un 13ème mois de salaire, et non pas seulement d'une prime forfaitaire comme le soutient à tort la société STERIA » ; ALORS QUE le treizième mois, lorsqu'il est calculé pour l'année entière, périodes de travail et de congés confondues, en sorte que son montant n'est pas affecté par le départ du salarié en congé, ne doit pas être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congé payés ; qu'en se bornant à affirmer que « la règle du dixième est applicable s'agissant d'un treizième mois de salaire », sans rechercher si, comme le faisait valoir l'exposante, le treizième mois versé à Monsieur X... n'était pas calculé, dans les faits, pour l'année entière sans être affecté par les congés du salarié, la cour d'appel n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ; QUE subsidiairement, en admettant suffisant le motif par lequel la cour d'appel a affirmé que « la règle du dixième est applicable s'agissant d'un treizième mois de salaire », cette dernière aurait alors dénaturé les bulletins de paie versés aux débats, lesquels faisaient clairement apparaître que la prime de 13ème mois était versée en deux parts égales au cours de l'année et n'était pas affectée par les congés des salariés concernés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les écrits produits devant lui. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société STERIA à verser à Monsieur X... la somme de 3.012,37 € au titre de rappel de salaire selon la loi TEPA, et d'AVOIR débouté la société STERIA de sa demande de restitution de la somme de 392,49 € au titre du trop-perçu ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre de la loi TEPA, les explications et pièces produites par la société STERIA démontrent qu'elle n'a pas satisfait à ses obligations permettant de défiscaliser les heures supplémentaires alors que Monsieur X... est rémunéré sur la base d'un forfait de 38,50 heures par semaine » ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société STERIA, après avoir expliqué les raisons pour lesquelles elle avait été conduite à différer l'application de la loi TEPA dans l'entreprise, offrait de justifier qu'elle avait rempli Monsieur X... de ses droits en lui ayant adressé un courrier le 3 décembre 2012 qui récapitulait la rétrocession des charges salariales URSSAF à laquelle il pouvait prétendre au titre des années 2007 à 2010 pour un montant total de 2.619,88 €, tout en lui rappelant que la société avait déjà soldé sa dette le concernant en lui versant la somme de 3.012,37 € en exécution du jugement prud'homal, de telle sorte que ce dernier restait redevable d'un trop-perçu de 392,49 € (conclusions p.20) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui était de nature à établir que la société STERIA avait rempli Monsieur X... de ses droits en cours d'instance, et en se bornant au contraire à confirmer purement et simplement le jugement entrepris, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.