Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 juillet 2018, 15-24.602, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-07-11
Numéro d'affaire : 15-24602
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2015-06-30
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 30 juin 2015) que la société Galaxie, aux droits de laquelle vient la société B & B hôtels, a conclu le 21 avril 1997 avec L'EURL RGV, constituée à cette fin par M. Y..., un « contrat de gérance-mandat » pour l'exploitation d'un hôtel situé à Moneteau ; que le 30 mars 1998 la société Galaxie a confié à L'EURL RGV, dans des conditions identiques, l'exploitation d'un hôtel situé à Saclay ; qu'après résiliation de ce dernier contrat à l'initiative de la société Galaxie, M. Y... a saisi la juridiction prud'homale pour voir constater l'existence de contrats de travail ; qu'après avoir fait droit à cette demande par décision devenue irrévocable, la cour d'appel a fixé, par arrêt également devenu irrévocable de ces chefs, les principes de détermination des créances salariales de l'intéressé, dit qu'il y aura lieu d'en déduire le montant des commissions versées à L'EURL RGV, après déduction des charges d'exploitation, et ordonné une expertise pour rechercher les éléments nécessaires à l'établissement des comptes entre les parties ; qu'après dépôt du rapport d'expertise, le salarié a été débouté notamment de sa demande de rappel de salaire ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du rapport d'expertise et de le débouter de sa demande de rappel de salaire, de dommages- intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour, de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial ; que le droit à un procès équitable exige que l'expert judiciaire soit indépendant des parties et impartial ; que l'exigence d'impartialité à laquelle l'expert est tenu, doit être appréciée objectivement, c'est à dire en recherchant si les apparences sont ou non de nature à susciter un soupçon légitime de partialité ; que l'arrêt a constaté que le Cabinet Cailliau E... et associés, dont M. B... est un membre associé, est l'un des commissaires aux comptes titulaires de la société Paris Orléans, que M. B... a été désigné commissaire aux comptes suppléant de cette même société en septembre 2009 et commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général, M. C..., est, avec M. D..., un des gérants du groupe Carlyle, un fonds d'investissement américain propriétaire de B&B et actionnaire de Paris Orléans, membre par ailleurs du conseil d'administration du groupe Mercialys et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris et que l'un des fonds d'investissement conseillé par Carlyle est actionnaire dans le capital de la société Altice ; qu'en s'abstenant de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre M. B... et la société B & B ne sont pas de nature à susciter un doute sur son impartialité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu qu'ayant constaté que les relations indirectes avec un actionnaire de la société B & B hôtels, nées du seul exercice par l'expert de son activité institutionnelle de commissaire aux comptes, étaient lointaines et ténues, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a décidé que le salarié ne démontrait pas l'existence d'éléments permettant de douter de l'impartialité de l'expert ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour et de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris alors, selon le moyen : 1°/ que la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en appréciant l'existence d'heures supplémentaires au regard des seuls éléments de preuve communiqués par les salariés à l'expert judiciaire, lesquels étayaient ses demandes, sans procéder à un quelconque examen des éléments relatifs aux horaires effectivement réalisés qu'il incombait à l'employeur de lui fournir, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur les seuls salariés, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu'il invoque ne lui incombe pas ; que dans ses conclusions, M. Y..., critiquant les conclusions du rapport d'expertise, a soutenu qu'au vu de l'organisation imposée par la société Galaxie aux gérants, qui précise que les horaires applicables en semaine sont de 6 heurs 30 à 11 heures et de 17 heures à 21 heures 30, et le week-end de 7h00 à 21h30 heures durant lesquelles leur présence est indispensable, ils effectuaient respectivement 15,5 heures et 14,50 heures de travail par jour, soit 106,50 heures par semaine ; qu'il y a lieu d'ajouter à cette durée hebdomadaire 1 heure 30 de travail pour la mise en place du petit déjeuner chaque matin et 2 heures de travail pour effectuer certaines tâches après la fermeture de l'accueil (inventaire des produits consommés au niveau du distributeur automatique, rondes sur le parking et dans les coursives, vérification des fermetures de toutes les portes et fenêtres, clôture de la caisse) ; qu'il en a déduit qu'il effectuait 131 heures de travail par semaine au sein de l'hôtel ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme il lui était demandé, le personnel qui avait été engagé était suffisant pour permettre à M. Y... d'accomplir l'ensemble des obligations mises à sa charge sans effectuer les heures supplémentaires dont il réclamait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu'il invoque ne lui incombe pas ; que M. Y... avait produit le contrat de gérance mandat dont l'article 2.3 énonce les principales missions du mandataire-gérant parmi lesquelles l'ouverture de l'hôtel à la clientèle 365 (ou 366) jours par an ; qu'en retenant qu'ils ne produit pas d'élément de nature à étayer le fait qu'il aurait effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant les jours fériés tandis qu'il incombait à l'employeur d'établir qu'il n'a pas travaillé ces jours, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que sous le couvert de grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation de la cour d'appel qui, sans faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié, et sans en inverser la charge, a retenu du rapport de l'expert qu'il n'est pas possible d'imputer au bénéfice du salarié l'existence d'heures supplémentaires ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Y... de sa demande en nullité du rapport d'expertise établi par Monsieur Didier B... le 29 novembre 2011 et en conséquence débouté Monsieur Y... de ses demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire, de dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour, de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs qu'aux termes de l'article 237 du code de procédure civile, le technicien commis pour diligenter une mesure d'instruction doit "accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité" ; que le devoir d'impartialité de l'expert résulte également, de façon plus générale, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit à tout justiciable le droit à un procès équitable ; que l'impartialité au sens de ce texte s'apprécie selon une double démarche consistant, tout d'abord, à envisager l'impartialité subjective du juge ou, en l'occurrence de l'expert, laquelle se présume jusqu'à preuve contraire, en second lieu, à envisager son impartialité objective ; que l'impartialité subjective renvoie à la question de la conviction personnelle du juge, ou de l'expert, dans une circonstance particulière, et de l'inclinaison ou de la réserve qu'il éprouve à l'égard de l'un des plaideurs ; que la recherche de l'impartialité objective conduit à s'assurer que le juge, ou l'expert, offre à cet égard des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime et à rechercher si les appréhensions de la personne intéressée peuvent être considérées comme objectivement justifiées ; qu'en l'espèce, sans plus ample caractérisation de l'impartialité par conflit d'intérêts qu'il invoque, M. Y... soutient que le défaut d'impartialité de M. Didier B... résulte de ce qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise litigieuses, il se trouvait « en relation avec diverses sociétés liées au fond d'investissement Carlyle détenteur du groupe B&B », ces relations ressortant du fait qu'il est associé dans le Cabinet Cailliau E... et associés et que ce cabinet -et/ou lui-même - étaient commissaires aux comptes de diverses sociétés ayant des liens économiques avec le fond d'investissement Carlyle propriétaire du groupe B&B qui est actionnaire du groupe Paris Orléans ; qu'il ne produit aucune justification sur la situation alléguée de l'expert et la société B&B n'en produit pas d'avantage ; qu'il doit donc être tenu pour acquis que M. Didier B... est l'un des associés du Cabinet Cailliau E... et associés lequel cabinet est l'un des commissaires aux comptes titulaires des sociétés Paris Orléans et il est commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général est gérant du fond Carlyle et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris ; qu'au sein du Cabinet Cailliau E... et associés, l'associé signataire et responsable du dossier de la société Paris Orléans est M. Jean-Jacques E..., représentant légal du cabinet, tandis que M. Didier B... n'a été désigné commissaire aux comptes de cette société, qu'en tant que suppléant, et ce, en septembre 2009 ; qu'au-delà de ces constats il n'est pas justifié d'un important courant d'affaires entre les sociétés du Groupe Paris Orléans et le Cabinet Cailliau E... et Associés de sorte que rien ne permet de considérer que le Cabinet Cailliau E... et Associés ait été, au moment de la réalisation des opérations d'expertise litigieuses, en situation de dépendance économique quelconque, encore moins effective, à l'égard des sociétés du groupe Paris Orléans; que M. B... ne l'était pas plus, étant observé qu'au moment des opérations d'expertise, il n'était que commissaire aux comptes suppléant de la société Paris Orléans ; que par ailleurs rien ne permet de considérer que M. B... ou le Cabinet Cailliau E... et associés interviennent dans ces sociétés au-delà de l'exercice de leurs fonctions de commissaires aux comptes de nature institutionnelle, de certification des comptes, mission qui s'exécute nécessairement bien en aval de la réalisation des opérations donnant lieu aux écritures comptables vérifiées puisque le commissaire aux comptes procède à ses opérations de vérification et de contrôle après la clôture de l'exercice social des sociétés contrôlées ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que le lien existant, pendant le déroulement de sa mission d'expert dans le cadre de la présente affaire, entre M. Didier B... et la société B&B Hôtels présentait un caractère indirect, lointain et ténu ; qu'il ressort au demeurant du rapport d'expertise que M. B... a motivé ses choix et positions de manière précise, circonstanciée et objective, notamment en rappelant les positions et objections respectives des parties, ainsi que les éléments successivement communiqués par elles, mais aussi les défauts de communication de certains pièces réclamées en vain, sur l'ensemble desquels il a arrêté ses positions et propositions, lesquelles ne donnent pas systématiquement la faveur aux points de vue défendus et aux critiques exposées par la société B&B Hôtels dans ses dires ; que l'expert a ainsi permis que ses positions et propositions soient utilement débattus devant le juge étant observé qu'il a sollicité du juge chargé du contrôle de l'expertise la conduite à tenir sur certains points et qu'il a, en conclusion de ses travaux, rappelé la méthodologie adoptée, d'une part, pour l'estimation des rémunérations dues aux intimés, d'autre part, pour l'estimation des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation, récapitulé les documents non communiqués et, conformément à la demande du juge chargé du suivi de l'expertise, présenté les résultats de ses travaux sous forme de deux tableaux distincts selon qu'il serait tenu compte ou non de la prescription sur les demandes de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, congés payés non pris et indemnité de préavis ; qu'il ressort ainsi de ces développements que l'allégation d'une impartialité par conflit d'intérêts existant, au moment des opérations d'expertise, entre M. Didier B... et la société B&B Hôtels ne repose sur aucune donnée, ni sur aucun fait précis, significatif ou sérieux ; qu'aucun élément, notamment, ni la situation professionnelle de l'expert au moment des opérations d'expertise, le lien existant alors entre lui et la société B&B Hôtels s'avérant indirect, lointain et ténu, ni les conditions dans lesquelles et la façon selon laquelle celles-ci ont été conduites et le rapport élaboré, ne permet de susciter un doute légitime quant à l'impartialité de M. Didier B... dans la réalisation de ses travaux ; que de même, eu égard, notamment, à la démarche de l'expert, soucieuse du respect du contradictoire et explicative tant des méthodes adoptées que des positions retenues et propositions émises, aucun élément ne permet de mettre en doute son impartialité subjective et de considérer qu'il aurait été animé d'une réserve ou d'une conviction personnelle en défaveur des intimés et d'une inclinaison en faveur de l'appelante ; que le grief de partialité invoqué par M. Y... n'apparaissant pas fondé, il sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise ; Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial ; que le droit à un procès équitable exige que l'expert judiciaire soit indépendant des parties et impartial ; que l'exigence d'impartialité à laquelle l'expert est tenu, doit être appréciée objectivement, c'est à dire en recherchant si les apparences sont ou non de nature à susciter un soupçon légitime de partialité ; que l'arrêt a constaté que le Cabinet Cailliau E... et associés, dont Monsieur B... est un membre associé, est l'un des commissaires aux comptes titulaires de la société Paris, que Monsieur Didier B... a été désigné commissaire aux comptes suppléant de cette même société en septembre 2009 et commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général, Monsieur C..., est, avec Monsieur D..., un des gérants du groupe Carlyle, un fonds d'investissement américain propriétaire de B&B et actionnaire de Paris Orléans, membre par ailleurs du conseil d'administration du groupe Mercialys et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris et que l'un des fonds d'investissement conseillé par Carlyle est actionnaire dans le capital de la société Altice (Arrêt attaqué, p. 12, dernier motif) ; qu'en s'abstenant de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre Monsieur B... et la Société B & B ne sont pas de nature à susciter un doute sur son impartialité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé d'une part, que le salaire brut auquel Monsieur Y... aurait pu prétendre au titre de son travail de jour pour la période allant du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 s'élève à la somme totale de 344.194 € et ce compris l'indemnité de nourriture pour la somme de 9.783 € mais hors majorations non justifiées pour jours fériés et, d'autre part, débouté Monsieur Y... de toutes ses demandes en paiement de rappels de salaire et en dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire ; Aux motifs qu'en vertu de la requalification du contrat de gérance mandat conclu entre la société Galaxie et la seule société RGV - la société La Terrisse dont la gérante n'a jamais saisi le conseil de prud'hommes d'une telle demande n'ayant jamais été en la cause - en contrat de travail définitivement prononcée par l'arrêt de la présente cour du 15 mai 2007, M. Y... s'est vu reconnaître la qualité de salarié de la société B&B Hôtels à compter du 1er avril 1998 ; que l'affaire revient en l'état après que, par arrêt du 4 novembre 2008, la cour ait définitivement statué sur certains points litige et ait ordonné expertise pour évaluation sur base principe fixés des sommes éventuellement dues à titre de salaire notamment à M. Y... ; 1/ Sur la créance salariale de M. Y..., que les demandes de M. Y... portent en réalité sur la totalité des salaires auxquels il estime avoir droit pour la période du 21 avril 1997 au 6 juillet 2006 après reconnaissance de sa qualité de salarié qui selon lui : - doivent être évalués sur la base de 131 heures de travail par semaine et donc en prenant en considération et en en majorant le coût les heures supplémentaires effectuées, en y ajoutant la majoration de travail pour jours fériés et les congés payés y afférents ; - lui ouvre droit à une indemnité pour repos compensateurs non pris ainsi qu'à une indemnisation de son préjudice pour défaut de paiement de salaire ; - et en considérant que les commissions perçues au titre de l'exploitation de l'hôtel n'ont pas être déduites de sa créance salariale dès lors qu'elles ont été par la société RGV et non par lui ; A/Sur l'évaluation des sommes auxquelles M. Y... peut prétendre en sa qualité de salarié, qu'il convient de rappeler que dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef la présente cour a définitivement jugé : - que devront être déduites des sommes correspondantes aux salaires éventuellement dus [à M. Y...] les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ou la société B&B aux personnes morales précitées, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités actuellement reconnues de salariés ; - dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements ; qu'elle a réaffirmé dans le dispositif de son arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, qu'il n'y avait pas lieu à interprétation des dispositions discutées de l'arrêt du 4 novembre 2008 en considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées : - en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B&B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ; - en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ; - puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue ; qu'il s'en déduit que, contrairement à ce que M. Y... soutient encore aujourd'hui, pour déterminer son éventuelle créance salariale à ('encontre de la société B&B, il y a lieu de prendre en considération les commissions nettes qu'il a perçues pendant la durée de l'exploitation par lui de l'hôtel et de les déduire des éventuelles sommes qui peuvent lui être dues à titre de salaire, étant précisé que, comme il l'indique lui-même dans ses écritures, les commissions perçues correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires étaient destinées notamment à rémunérer son travail ; que M. Y... ne peut donc prétendre au cumul entre le salaire qui aurait dû lui être versé et les commissions nettes perçues pendant la durée de l'exploitation de l'hôtel ; B/ Sur le salaire auquel M Y... pouvait prétendre au titre de son travail de jour, le contrat conclu entre la société B&B et la société Terrisse n'ayant jamais fait l'objet d'une requalification, M Y... doit être considéré comme salarié de la société B&B à compter du 1er avril 1998 date à laquelle, en sa qualité de gérant de la société RGV, il a conclu un contrat de gérance mandat portant sur l'exploitation de l'hôtel B&B de Gif sur Yvette ; qu'il n'est pas discuté - et il a d'ailleurs là encore été définitivement jugé par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef de dispositif- que le salaire qu'aurait dû percevoir M. Y... gérant doit être évalué en tenant compte de ce qu'il pouvait prétendre à la qualification de cadre niveau V échelon 3 au sens de l'annexe 4 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès son entrée en fonction ; qu'en second lieu, sur la durée du travail de M. Y..., il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement notamment d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il doit tout d'abord être noté que si, dans son arrêt du 4 novembre 2008, la cour a fixé en principe à 106,5 heures par semaine -correspondant aux heures ouverture de jour de l'hôtel et donc aux horaires de permanence de jour soit de 6 à 21 heures du lundi au vendredi et de 7 à 21h30 les samedis et dimanches - la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les salariés - dont M Y... - de leurs divers établissement, c'est sous réserve des divers remplacements dont faisait état la société B&B et de ce qui pourrait être découvert par l'expert en matière de récupérations de ces heures de travail ; que la Cour de cassation a d'ailleurs jugé, dans son arrêt du 8 avril 2010 sur pourvoi de la société B&B, que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif à fixer un temps de travail effectif sous réserve d'une expertise à venir, ce dont il résulte qu'il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application de l'article 150 du code de procédure civile ; que ceci posé, il résulte du rapport de l'expert - précisément chargé de fournir à la cour des éléments permettant d'apprécier le salaire auquel M. Y... pouvait prétendre et donc sa durée effective de travail et qui a effectué cette recherche contradictoirement et en prenant en compte les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que M. Y... était en mesure de lui fournir : - que pour la période allant du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006, dans le cadre de ses obligations contractuelles envers la société B&B, l'examen des contrats de travail des divers salariés embauchés par lui pendant sa période d'exploitation de l'hôtel de Sarclay Gif sur Yvette ainsi que du registre du personnel a permis de constater que M. Y... s'est entouré de divers collaborateurs dont principalement Mme F... qui était en charge, sous sa responsabilité, de la majorité des tâches lui incombant comme mandataire gérant et de plusieurs femmes de ménage et aides hôtelières et d'intérimaires ; - qu'au regard du nombre d'heures de travail nécessaires à la gestion de l'établissement et prenant en considération dans le détail des plages horaires, le type travail confié au personnel, leurs horaires d'intervention et leurs périodes d'emploi, M. Y... a travaillé 3050 heures entre le 1er avril 1998 et le 31 décembre 1998, 3155 heures en 1999, 3043 heures en 2000, 3343 heures en 2001, 3910 heures en 2002, 3232 heures en 2003, 2889 heures en 2004, 1721 heures en 2005 et 1653 heures du 1er janvier au 6 juillet 2006 et qu'à l'exception de l'année 2005 et qu'il a en effet effectué des heures supplémentaires ; - qu'au regard du taux horaire applicable et de la durée légale de travail pour chaque période, la rémunération brute totale à laquelle M. Y... pouvait prétendre entre le 1er avril 1998 et le 6 juillet 2006 s'élève à 184.282 € augmentée de la somme de 150.129 € au titre des heures supplémentaires et de 9.783 € au titre de l'indemnité de nourriture ; - que l'indemnité pour repos compensateurs non pris peut être évaluée à 96.592 € et celle pour congés payés non pris à 3.330 € ; que M. Y... ne produit aucun élément précis quant aux horaires - à hauteur de 131 heures de travail effectif par semaine soit plus de 530 heures par mois qu'il prétend avoir effectivement réalisés ; qu'il ne conteste pas utilement par ses seules affirmations les conclusions et évaluations de l'expert qui sont en rapport avec ses recherches et constatations quant au temps de travail effectué par lui pendant toute la période en cause en conformité avec ses obligations contractuelles imposées par la société B&B, au regard notamment de l'embauche de plusieurs salariés affectés à des tâches dans lesquelles le contrat de gérance mandat permettait son remplacement et à son temps de présence et de travail effectif dans l'hôtel et ont été établies dans le cadre d'opérations qui ont duré 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 116 courriers -dont 25 dires des intimés salariés- et à envoi par lui de 43 courriers dont 2 documents de synthèse l'un de 153 pages, hors annexes, le 30 décembre 2010 et l'autre de 621 pages, hors annexes, le 14 juin 2011 ; que M. Y... qui n'a pas évoqué ce point en cours des opérations d'expertise, ne produit par ailleurs aucun élément de nature à étayer le fait qu'il aurait effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant neuf jours fériés sur la période en cause ; qu'il s'ensuit qu'il y a lieu pour la cour de retenir qu'au regard des heures de travail effectif de M. Y... entre le 1er avril 1998 et le 6 juillet 2006 le salaire brut auquel il pouvait prétendre au titre de son travail de jour s'élève à la somme de 334.411 € à laquelle il convient d'ajouter celle de 9.783 € au titre de l'indemnité de nourriture ; qu'en effet la somme de 444.116 € retenue par l'expert comme correspondant à la rémunération brute pour heures de jour à laquelle pouvait prétendre M. Y... comprend notamment l'indemnité pour repos compensateur non pris à hauteur de la somme de 96.592 € qui ne constitue pas un élément de rémunération mais ouvre droit à dommages et intérêts, demande dont la cour d'appel de Caen est saisie par renvoi de cassation. Alors que, d'une part, la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en appréciant l'existence d'heures supplémentaires au regard des seuls éléments de preuve communiqués par les salariés à l'expert judiciaire, lesquels étayaient ses demandes, sans procéder à un quelconque examen des éléments relatifs aux horaires effectivement réalisés qu'il incombait à l'employeur de lui fournir, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur les seuls salariés, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; Alors que, d'autre part, il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu'il invoque ne lui incombe pas ;que dans ses conclusions, Monsieur Y..., critiquant les conclusions du rapport d'expertise, a soutenu qu'au vu de l'organisation imposée par la Société Galaxie aux gérants, qui précise que les horaires applicables en semaine sont de 6h30 à 11h et de 17h à 21h30, et le week-end de 7h00 à 21h30 heures durant lesquelles leur présence est indispensable, ils effectuaient respectivement 15,5 heures et 14,50 heures de travail par jour, soit 106,50 heures par semaine ; qu'il y a lieu d'ajouter à cette durée hebdomadaire 1h30 de travail pour la mise en place du petit déjeuner chaque matin et 2 heures de travail pour effectuer certaines tâches après la fermeture de l'accueil (inventaire des produits consommés au niveau du distributeur automatique, rondes sur le parking et dans les coursives, vérification des fermetures de toutes les portes et fenêtres, clôture de la caisse) ; qu'il en a déduit qu'il effectuait 131 heures de travail par semaine au sein de l'hôtel (Conclusions d'appel, p. 10-11) ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme il lui était demandé, le personnel qui avait été engagé était suffisant pour permettre à Monsieur Y... d'accomplir l'ensemble des obligations mises à sa charge sans effectuer les heures supplémentaires dont il réclamait le paiement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; Alors que, de troisième part, il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu'il invoque ne lui incombe pas ; que Monsieur Y... avait produit le contrat de gérance mandat dont l'article 2.3 énonce les principales missions du mandataire-gérant parmi lesquelles l'ouverture de l'hôtel à la clientèle 365 (ou 366) jours par an ; qu'en retenant qu'ils ne produit pas d'élément de nature à étayer le fait qu'il aurait effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant les jours fériés tandis qu'il incombait à l'employeur d'établir qu'il n'a pas travaillé ces jours, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé d'une part, que le salaire brut total pour heures de travail de jour auquel Monsieur Y... aurait pu prétendre pour la période allant du 4 août 1996 au 19 décembre 2007 s'élève à la somme totale de 273.100 € et ce compris l'indemnité de nourriture pour la somme de 22.177 € mais hors heures supplémentaires inexistantes et majorations non justifiées pour jours fériés et, d'autre part, débouté Monsieur Y... de toutes ses demandes en paiement de rappels de salaire et en dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire ; Aux motifs que sur le montant des commissions à déduire, il résulte du rapport expert : - que les commissions brutes versées par la société B&B à la société RGV entre 1998 et 2006 se sont élevées à 966 247 € ; - que les dépenses nécessaires à l'exploitation se sont élevées à 603 573 € dès lors que ne peuvent être pris en compte à ce titre : - les dépenses non nécessaires à l'exploitation normale de l'hôtel à savoir les cadeaux (4653 €), les honoraires d'expert comptable ( 34 204 €), les frais d'assurances ( 1 705 € et les frais de transports (4.751 €) ; - les dépenses effectuées dans l'intérêt personnel du gérant à savoir les achats de fournitures, marchandises, petit équipement et frais d'entretien (15 366 €), les indemnités kilométriques (31 364 €) et frais de déplacements (20 972 €), les frais de missions et réceptions (17 284 €), les frais de téléphone personnel (6 063 €) ; - que les commissions nettes perçues se sont donc élevées à 362 573 € ; que M. Y... ne discute pas le montant des commissions brutes perçues tel qu'évaluées par l'expert ; qu'il soutient, s'agissant du montant des commissions nettes, que c'est à tort que l'expert a considéré que ne devaient pas être pris en compte comme charges d'exploitation les frais d'assurance pour 1705 € alors qu'il avait l'obligation de s'assurer en responsabilité civile dans le cadre de son activité de mandataire gérant, les dépenses téléphoniques pour 6603 € alors que, dans la mesure où il devait pouvoir être joint à tout moment, elles n'ont pas à être considérées comme faites dans son intérêt personnel, les frais de missions et réceptions (pour 17 284 €) correspondant à des dépenses destinées à donner une bonne image de l'hôtel, les cadeaux pour 4 653 € qui étaient destinés à maintenir une bonne ambiance dans l'établissement et à assurer la productivité, les frais de transports pour 4 751 € correspondants aux dépenses faites pour participer aux réunions obligatoires organisées par la direction des hôtels B&B ; qu'or si la contestation de M. Y... sur ces points apparaît sans conséquence directe sur ses demandes dès lors qu'il soutient - d'ailleurs à tort - que ces commissions n'ont pas à être prises en considération dans la détermination de sa créance salariale à rencontre de la société B&B, la société B&B tire argument de l'imputation en frais professionnels de frais considérés par l'expert comme correspondant à des dépenses personnelles pour conclure au débouté de la demande en dommages et intérêts de M Y... ; par ailleurs la cour se doit de constater que compte tenu de la faible différence entre le salaire pour travail de jour auquel M. Y... pouvait prétendre tel que ci-dessus fixé et le montant des commissions nettes correspondant donc au salaire qu'il a perçu, l'examen de ces contestations s'impose ; que pour autant c'est à juste titre que l'expert a considéré- en s'expliquant sur chacun des postes de dépenses concernés après demande de documents justificatifs que Y... a eu le temps de lui fournir et d'en contester l'imputation dans cadre des opérations d'expertise qui, ainsi que souligné plus avant se sont déroulées sur une période de 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 25 dires des intimés salariés et à envoi par lui notamment de deux documents de synthèse les 30 décembre 2010 et 14 juin 2011 et qu'il ne fournit pas d'autres documents devant la cour - que lesdites dépenses n'avaient pas lieu d'être considérés comme nécessaires à l'exploitation de sorte qu'elles devaient être intégrés dans les dépenses personnelles de M. Y... et de ce fait déduites des charges d'exploitation majorant ainsi le montant des commissions nettes perçues ; que le montant des commissions nettes perçues par M. Y... correspondant à son salaire est de 362 573 € et il est donc supérieur au montant total du salaire auquel il pouvait prétendre pour la période considérée qui s'élève à la somme de 334 411 € outre 9 783 € au titre de l'indemnité de nourriture ; qu'ainsi M. Y... ne dispose d'aucune créance salariale à l'encontre de la société B&B au titre de son travail de jour de sorte qu'il doit être débouté de ses demandes de rappels de salaire ; qu'il doit également être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour défaut non avéré de paiement de salaire pour travail de jour ; Alors que l'article 6.1 du contrat de gérance mandat stipule que le mandataire-gérant devra acquitter, à compter de son entrée en jouissance, les impositions, taxes, charges sociales et autres charges présentes et à venir en relation avec ses activités ; qu'il en résulte que constituent des dépenses nécessaires aux besoins de l'exploitation de leurs établissements et à ce titre doivent être déduites des commissions versées par la Société Galaxie et / ou la Société B & B aux personnes morales dont elle a imposé la création aux salariés, les diverses sommes versées par les sociétés créées pour assurer l'exécution des contrats de gérance-mandat ; qu'en déclarant que diverses dépenses exposées par la société mandataire gérante dans le cadre de l'exécution du contrat de gérance mandat n'étaient pas nécessaires à l'exploitation normale de l'hôtel, la Cour d'appel a dénaturé l'article 6 de cette convention et a violé l'article 1134 du Code civil.