Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2011, 10-10.654 10-10.917, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-04
Numéro d'affaire : 10-10654
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2009-11-24
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, ordonne la jonction des pourvois n° s Y 10-10. 917 et N 10-10. 654 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 novembre 2009), que M. X...et soixante et un autres salariés de la société Sita Ile-de-France ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant notamment à obtenir le paiement d'un rappel de salaire au titre d'une indemnité de salissure, d'un rappel de salaire au titre des " temps sociaux " et leur intégration ainsi que celle de diverses indemnités de repas, de l'indemnité de transport et de la prime de résultat dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; Sur le pourvoi de l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire qu'elle doit verser aux salariés chauffeurs travaillant en contact direct avec les déchets un rappel au titre de l'indemnité de salissure au sens de l'article 3-8 de la convention collective applicable alors, selon le moyen, que : 1°/ l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet a pour objet de compenser les frais d'entretien des vêtements de travail exposés par les salariés qui sont au contact direct des déchets ; qu'en jugeant que cette indemnité devait se cumuler avec l'indemnité de salissure prévue par l'accord du 4 mars 1999, allouée aux salariés dont l'entretien des vêtements de travail n'est pas assuré par la société, la cour d'appel a violé l'article 3-8 précité de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige, et l'article L. 2253-1 du code du travail ; 2°/ l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective des activités du déchet n'est due qu'aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets ; qu'en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir cette indemnité en se fondant sur des motifs impropres à caractériser le contact direct de ceux-ci avec les déchets, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige ; 3°/ en toute hypothèse, en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir l'indemnité de salissure due aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions de l'employeur faisant valoir que le contact avec les déchets était strictement interdit aux chauffeurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu que l'article 3-8 de la convention collective du 11 mai 2000 et l'article 2-1- d de l'accord du 4 mars 1999 n'avaient pas le même objet, le premier indemnisant le seul contact direct avec les déchets, le second l'entretien des vêtements de travail, et a constaté que les chauffeurs étaient en contact direct avec les déchets ; qu'en l'état de ses constatations et énonciations, elle a fait une exacte interprétation des textes susvisés ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les indemnités de transport, de panier, de casse-croûte, forfaitaire de repas et la prime de résultat alors, selon le moyen, que : 1°/ le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour se restaurer correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en se fondant sur l'absence de justificatifs à fournir par les salariés bénéficiaires des différentes indemnités de repas pour en déduire que celles-ci étaient indépendantes de la prise effective d'un repas et, fixées selon la valeur du point ou forfaitairement, qu'elles étaient versées sans considération des frais engagés par eux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 2°/ l'exposante faisait valoir que les différentes indemnités de repas n'étaient nullement destinées à compenser une sujétion de l'emploi, notamment liée à l'horaire de travail, dès lors que quel que soit cet horaire, le salarié engage toujours une dépense pour se restaurer ; qu'en se bornant à affirmer que ces indemnités avaient été mises en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise et avaient donc comme objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail, sans s'expliquer sur la nature de ces sujétions, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 3°/ le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour effectuer le trajet domicile-travail correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en se fondant sur l'absence de justificatifs à fournir par les salariés bénéficiaires de l'indemnité de transport pour en déduire que celle-ci ne correspondait pas à des frais réellement exposés par eux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 4°/ l'exposante faisait valoir que l'indemnité de transport n'était nullement destinée à compenser une sujétion de l'emploi, notamment liée à l'horaire de travail, dès lors que quelque soit cet horaire, le salarié engage toujours une dépense pour se rendre à son travail ; qu'en se bornant à affirmer que cette indemnité avait été mise en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise et qu'elle avait pour objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail, sans s'expliquer sur la nature de ces sujétions, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 5°/ en toute hypothèse et subsidiairement, dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, l'exposante faisait valoir que les salariés avaient eux-mêmes reconnu qu'ils engageaient réellement des dépenses de repas et de transport dans l'exercice de leurs fonctions, de sorte qu'en jugeant que les indemnités de transport et de repas ne correspondaient pas à des frais exposés par les salariés, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de la société Sita Ile-de-France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties et qui a constaté que les salariés ne perçoivent les indemnités de repas et de transport qu'autant qu'ils travaillent et n'ont pas à justifier à leur employeur de la réalité des frais qu'ils exposent, qu'au regard de leur modalité de fixation et conditions d'octroi indépendantes de la prise effective du repas, les indemnités correspondantes ont été mises en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise, a pu en déduire qu'il s'agissait d'un complément de rémunération ayant pour objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les indemnités de transport, de panier, de casse-croûte, forfaitaire de repas et la prime de résultat alors, selon le moyen, que : 1°/ doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la prime de résultat payée globalement à l'année et dont le montant n'est pas déterminé en fonction de la seule activité déployée par le salarié ; qu'en jugeant que la prime de résultat devait être incluse dans l'assiette de congés payés tout en constatant qu'elle était assise sur les objectifs atteints par le salarié mais aussi sur les objectifs atteints par la société dans le cadre de l'agence à laquelle ce dernier appartenait, ce dont il résultait que son montant n'était pas déterminé en fonction de la seule activité déployée par le salarié, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 3141-22 du code du travail ; 2°/ doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la prime de résultat payée globalement à l'année et dont le montant est fixé en fonction d'objectifs qui ont été déterminés en tenant compte du départ des salariés en congés, de sorte qu'il n'est pas affecté par les périodes d'inactivité correspondant aux congés payés effectivement pris ; qu'en jugeant que la prime de résultat devait être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés sans répondre aux conclusions de l'employeur faisant valoir que les objectifs à atteindre avaient été déterminés en tenant compte de leur départ en congés, et que la prime de résultat était calculée sur le salaire brut annuel, période de travail et période de congés incluses, ce dont il résultait que le montant de cette prime n'était pas affecté par la prise de congés et que son inclusion dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés aboutissait à la faire payer deux fois par l'employeur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences légales de motivation et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur, après tenue d'un entretien individuel de performance, définit des objectifs quantitatifs et qualitatifs annuellement à chaque salarié concerné et détermine le niveau de part variable de la rémunération susceptible de lui être allouée, que cette prime de résultat présente un caractère aléatoire d'une année sur l'autre et d'un salarié par rapport à un autre, qu'elle a pour finalité de récompenser le travail personnel accompli par le salarié pour réaliser et dépasser l'objectif assigné mais dans le cadre de l'agence dont il dépend et dont il est partie prenante, qu'elle est donc assise sur le salaire des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés, son montant étant nécessairement affecté par les périodes d'inactivité du salarié, a ainsi répondu aux conclusions dont elle était saisie et en a déduit que cette prime devait être incluse dans l'assiette de calcul des congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi des salariés : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de rejeter leur demande au titre des temps d'habillage et de déshabillage alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 6. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003 se substituant à l'accord du 29 septembre 2000 dénoncé le 20 novembre 2001, la réduction à trente-cinq heures de la durée du temps de travail effectif n'entraînant aucune diminution des appointements de base, le salaire mensuel brut de base des personnels en place a été maintenu au niveau perçu précédemment pour cent soixante-neuf heures, entraînant de fait une majoration du taux horaire brut de base de 11, 42 % ; que l'alinéa 2 de ces deux articles ajoute que la revalorisation du taux horaire de base de 11, 42 % intègre notamment la compensation versée en contrepartie des temps d'habillage et de déshabillage ; qu'il ressort de la combinaison de ces deux alinéas que la réduction effective du temps de travail à trente-cinq heures a modifié le taux horaire du salaire brut de base ; que, par ailleurs, la rémunération d'un salarié constituant un élément du contrat de travail, elle ne peut pas être modifiée unilatéralement, de sorte qu'une modification de la rémunération d'un salarié sans son accord ne lui est pas opposable ; qu'en déboutant les exposants de leur demande de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, alors même qu'il n'était pas contesté que leur accord n'avait pas été obtenu pour la modification de leur salaire, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait leur imposer une modification de salaire et qu'en conséquence, ils étaient bien fondés à solliciter un rappel de salaire au titre de ces temps, la cour d'appel a violé ensemble l'article 6. 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003, et l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que la société avait maintenu la rémunération versée aux salariés avant la réduction du temps de travail à trente-cinq heures et, d'autre part, que les salariés ne pouvaient prétendre légalement au versement d'une contrepartie financière pour les temps d'habillage et de déshabillage, en a exactement déduit que les contrats de travail n'avaient pas été modifiés ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° N 10-10. 654 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Sita Ile-de-France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Sita Ile-de-France doit verser aux salariés chauffeurs travaillant en contact direct avec les déchets un rappel au titre de l'indemnité de salissure, au sens de l'article 3-8 de la convention collective applicable ; AUX MOTIFS QU'aux termes de la convention collective du 25 mars 1957, l'article 33 prévoit le versement d'une indemnité journalière de salissure pour l'ensemble du personnel des emplois ouvriers d'un montant équivalent à 21 % de la valeur mensuelle du point ; qu'aux termes de l'article 3-8 de la convention collective du 11 mai 2000, une indemnité horaire, dite de salissure, dont le montant équivaut à 1, 6 % de la valeur mensuelle du point, est allouée aux personnels des niveaux I à IV effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets ; que selon l'article 2-1- d du chapitre 2 de l'accord du 4 mars 1999, en parfaite conformité avec les dispositions de l'article L. 4122-2 du code du travail, les agents de catégories déterminées bénéficient d'une indemnité journalière de salissure, qui n'est pas due aux salariés dont l'entretien des vêtements de travail est assuré par la société ; que les salariés font justement remarquer l'existence de deux indemnités de salissure à l'objet et aux finalités radicalement différents ; que la première se rapporte à la nature même du travail accompli et tend à compenser la sujétion d'un travail à caractère salissant en raison d'un contact direct avec les déchets tandis que la seconde ne se rapporte qu'à l'indemnisation du lavage des vêtements ; que l'entretien de la tenue de travail par l'employeur ne peut avoir pour effet d'entraîner ipso facto l'exonération de paiement de la prime de salissure au sens de la convention collective par la société Sita IDF ; que les chauffeurs salariés, au cours de l'exécution de leur contrat de travail, sont nécessairement en contact direct avec les déchets qu'ils transportent lorsqu'ils se rendent à la déchetterie pour vider leur benne, comme cela résulte des fiches sécurité métiers qui font obligation aux conducteurs déchets industriels comme aux conducteurs déchets d'activités de soins et de risques infectieux de nettoyer le quai après vidage, nettoyer et désinfecter le caisson du véhicule après chaque déchargement ; que de même dans les fiches de poste des conducteurs de matériel de collecte, d'enlèvement, de nettoiement, quel que soit leur coefficient, ceux-ci ont comme obligation d'assurer le nettoiement des infrastructures ; que le fait également que la société Sita IDF rémunère les temps de douche des salariés confirme la réalité d'un travail au contact direct des déchets ; que la société Sita IDF doit être condamnée à verser aux salariés chauffeurs en contact direct avec les déchets un rappel au titre de l'indemnité de salissure telle que définie à l'article 3-8 de la convention collective ; que constituant un complément de rémunération ayant comme objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail, cette indemnité doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés (arrêt, pp. 16 et 17) ; 1°/ ALORS QUE l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet a pour objet de compenser les frais d'entretien des vêtements de travail exposés par les salariés qui sont au contact direct des déchets ; qu'en jugeant que cette indemnité devait se cumuler avec l'indemnité de salissure prévue par l'accord du 4 mars 1999, allouée aux salariés dont l'entretien des vêtements de travail n'est pas assuré par la société, la cour d'appel a violé l'article 3-8 précité de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige, et l'article L. 2253-1 du code du travail ; 2°/ ALORS, au demeurant, QUE l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective des activités du déchet n'est due qu'aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets ; qu'en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir cette indemnité en se fondant sur des motifs impropres à caractériser le contact direct de ceux-ci avec les déchets, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige ; 3°/ ET ALORS, en toute hypothèse, QU'en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir l'indemnité de salissure due aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions de l'employeur faisant valoir que le contact avec les déchets était strictement interdit aux chauffeurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sita Ile-de-France à inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les indemnités de transport, de panier, de casse croûte, forfaitaire de repas et la prime de résultat ; AUX MOTIFS (sur les demandes au titre des indemnités de repas : panier-casse-croûte-forfaitaire) QUE l'indemnité de panier est versée à certaines catégories déterminées de salariés (« ouvriers des usines d'incinération et de traitement des ordures ménagères ») qui effectuent leur travail entre 20 heures et 6 heures selon la convention collective du 25 mars 1957 ; que l'indemnité de casse-croûte bénéficie aux « ouvriers de toute catégorie qui effectuent leur service journalier en une seule séance » selon la convention collective du 25 mars 1957, « aux personnels de niveaux I à IV effectuant au moins 5 heures de travail quotidien en une seule séance » selon la convention collective du 11 mai 2000, au « personnel ouvrier effectuant son service en une seule séance » selon le protocole d'accord du 4 mars 1999 ; que le montant de ces indemnités est fixé tant par la convention collective du 25 mars 1957 que celle du 11 mai 2000 en un pourcentage de la valeur du point et selon le protocole du 4 mars 1999 par référence à l'accord donné le 5 septembre 1985 par l'ACOSS au syndicat national des activités de déchets ; que l'indemnité forfaitaire de repas prévue par le protocole du 4 mars 1999, est versée aux « personnels de conduite qui de part leur activité itinérante ne peuvent se trouver en un même lieu fixe pour déjeuner » et à tout ripeur et conducteur de bennes assurant des prestations de marchés d'après-midi effectuées après la fin du service matinal » ou « assurant des collectes d'encombrants nécessitant la prise d'un repas au cours de la journée » ; que les salariés ne perçoivent ces indemnités qu'autant qu'ils travaillent et n'ont pas à justifier à leur employeur de la réalité des frais exposés par eux ; que ces indemnités, au regard de leur modalité de fixation et conditions d'octroi indépendantes de la prise effective du repas, ont été mises en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise et ont donc comme objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail ; que ces trois indemnités fixées soit en pourcentage de la valeur du point soit forfaitairement, versées au salarié ayant effectué un travail effectif sans considération des frais engagés par lui, ont le caractère de complément de rémunération alloué pour un travail accompli dans des conditions définies ; que les premiers juges ont justement admis que ces indemnités doivent être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés (arrêt, pp. 13 et 14) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les primes de panier et de remboursement de transports doivent être incluses dès lors qu'elles ne correspondent pas au remboursement des frais réellement exposés ; qu'en l'espèce, sous le terme générique d'indemnité de panier, l'accord collectif prévoit trois modes d'indemnisation, l'indemnité de casse croûte, l'indemnité forfaitaire de repas et les chèques restaurant qui correspondent à une prise en charge forfaitaire et non au remboursement des frais effectivement exposés (jugement, p. 31) ; 1°/ ALORS QUE le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour se restaurer correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en se fondant sur l'absence de justificatifs à fournir par les salariés bénéficiaires des différentes indemnités de repas pour en déduire que celles-ci étaient indépendantes de la prise effective d'un repas et, fixées selon la valeur du point ou forfaitairement, qu'elles étaient versées sans considération des frais engagés par eux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 2°/ ET ALORS QUE l'exposante faisait valoir que les différentes indemnités de repas n'étaient nullement destinées à compenser une sujétion de l'emploi, notamment liée à l'horaire de travail, dès lors que quelque soit cet horaire, le salarié engage toujours une dépense pour se restaurer ; qu'en se bornant à affirmer que ces indemnités avaient été mises en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise et avaient donc comme objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail, sans s'expliquer sur la nature de ces sujétions, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; AUX MOTIFS (sur les demandes au titre de l'indemnité de transport) QUE selon l'article 4 de l'annexe 1 de la convention collective du 25 mars 1957, l'indemnité de transport mensuelle s'ajoute aux rémunérations soit dans les conditions de l'article 5 de la loi du 4 août 1982 pour le personnel utilisant les transports en commun, soit d'un montant de 23 francs pour le personnel n'utilisant pas les transports en commun dans les limites géographiques définies par l'arrêté du 28 septembre 1984 modifié ; que l'article 3-11 de la convention collective du 11 mai 2000 ajoute un versement d'une indemnité de 23 francs lorsque le domicile du salarié est distant de plus de 3 kilomètres du lieu de prise de service et que ce service dessert un ensemble de communes dont la population globale dépasse 50 000 habitants ; que l'article 2-1- e du protocole du 4 mars 1999 prévoit qu'une indemnité de transport est attribuée à tout salarié dont l'horaire de service répond à l'une des conditions suivantes : - l'heure de prise de poste est fixée à 6 heures du matin ou avant 6 heures -l'heure de fin de poste rend impossible l'utilisation des transports en commun ; que cette indemnité journalière est égale à 10 ou 20 fois la moitié de la valeur de l'indemnité kilométrique définie au barème fiscal (base 3cv) selon que le lieu de résidence du salarié se trouve dans la même commune que le lieu de prise de poste ou dans une commune limitrophe ou bien dans une commune non limitrophe ; que les salariés ne perçoivent cette indemnité de transport qu'autant qu'ils travaillent et n'ont pas à justifier à leur employeur de la réalité des frais exposés par eux ; que cette indemnité à caractère forfaitaire ne vise pas à compenser un risque exceptionnel, ne correspond pas à des frais réellement exposés par les salariés et a été mise en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise ; qu'elle constitue un complément de rémunération ayant comme objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail ; que les premiers juges ont justement admis que cette indemnité de transport doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés (arrêt, p. 14) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les primes de panier et de remboursement de transports doivent être incluses dès lors qu'elles ne correspondent pas au remboursement des frais réellement exposés ; que concernant la prime de transport, il ne s'agit pas d'un remboursement de frais (jugement, p. 31) ; 3°/ ALORS QUE le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour effectuer le trajet domicile-travail correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en se fondant sur l'absence de justificatifs à fournir par les salariés bénéficiaires de l'indemnité de transport pour en déduire que celle-ci ne correspondait pas à des frais réellement exposés par eux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 4°/ ET ALORS QUE l'exposante faisait valoir que l'indemnité de transport n'était nullement destinée à compenser une sujétion de l'emploi, notamment liée à l'horaire de travail, dès lors que quelque soit cet horaire, le salarié engage toujours une dépense pour se rendre à son travail ; qu'en se bornant à affirmer que cette indemnité avait été mise en place pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l'entreprise et qu'elle avait pour objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail, sans s'expliquer sur la nature de ces sujétions, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; 5°/ ALORS, en toute hypothèse et subsidiairement, QUE dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, l'exposante faisait valoir que les salariés avaient eux-mêmes reconnu qu'ils engageaient réellement des dépenses de repas et de transport dans l'exercice de leurs fonctions (conclusions, pp. 72 et 73), de sorte qu'en jugeant que les indemnités de transport et de repas ne correspondaient pas à des frais exposés par les salariés, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de la société Sita Ile-de-France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sita Ile-de-France à inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les indemnités de transport, de panier, de casse croûte, forfaitaire de repas et la prime de résultat ; AUX MOTIFS (sur les demandes au titre de la prime de résultat) QUE dans les contrats de travail ou avenants concernant Mesdames Z..., E..., F..., Messieurs A..., B...est instituée « une prime de résultat liée à la réalisation d'objectifs calculée sur votre salaire brut annuel et pourra atteindre 8 % de ce dernier si les objectifs de la société et les vôtres sont atteints. En cas de dépassement des objectifs, la prime ne pourra dépasser 12 % du salaire de base. Cette prime vous sera versée en février de chaque année conformément aux procédures du groupe » ; que concernant Monsieur C..., il est stipulé contractuellement que : « à cette rémunération de base s'ajoutera une prime de résultat déterminée en fonction de la réalisation des objectifs qui vous seront fixés par votre supérieur hiérarchique. Cette prime variant de 0 à 12 % de votre rémunération annuelle brute sera de 8 % si vous avez atteint vos objectifs. En cas de dépassement des objectifs, cette prime sera toutefois plafonnée à 12 % de votre rémunération annuelle brute. Elle sera versée conformément aux procédures de Sita IDF en février de chaque année ; que Madame D..., responsable de ressources humaines, dans une attestation régulière au sens de l'article 202 du code de procédure civile, précise : « le contrat de travail prévoit le bénéfice d'une prime de résultat liée à la réalisation d'objectifs. Jusqu'en 2007, les objectifs fixés au personnel TAM sont majoritairement qualitatifs (progrès et/ ou projets), la part des objectifs collectifs n'était pas expressément quantifiés mais les résultats de chaque agence impactaient cependant le montant distribué pour les primes. Le personnel TAM bénéficie d'un entretien individuel de performance au début de chaque année qui fait l'objet d'un compte rendu. A partir de 2008, il y a eu une évolution du formulaire d'entretien, les règles de calcul de la part variable ont été précisées, la partie des objectifs collectifs étant désormais quantifiée (1/ 4 de la prime) son montant varie dans une fourchette de 0 à 12 % de cette rémunération annuelle, 8 % si les objectifs de l'agence et du salarié TAM sont atteints » ; qu'il résulte des pièces précédemment analysées que l'employeur, après tenue d'un entretien individuel de performance, définit des objectifs quantitatifs et qualitatifs annuellement à chaque TAM et détermine ainsi le niveau de part variable de la rémunération susceptible de lui être allouée ; que cette prime de résultat présente un caractère aléatoire d'une année sur l'autre et d'un salarié par rapport à un autre ; qu'elle a pour finalité de récompenser le travail personnel accompli par le salarié pour réaliser et dépasser l'objectif assigné mais dans le cadre de l'agence dont il dépend et dont il est partie prenante ; qu'elle est donc assise sur le salaire des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés, son montant étant nécessairement affecté par les périodes d'inactivité du salarié ; que les premiers juges ont justement admis que cette prime de résultat doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés (arrêt, pp. 15 et 16) ; ALORS, d'une part, QUE doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la prime de résultat payée globalement à l'année et dont le montant n'est pas déterminé en fonction de la seule activité déployée par le salarié ; qu'en jugeant que la prime de résultat devait être incluse dans l'assiette de congés payés tout en constatant qu'elle était assise sur les objectifs atteints par le salarié mais aussi sur les objectifs atteints par la société dans le cadre de l'agence à laquelle ce dernier appartenait, ce dont il résultait que son montant n'était pas déterminé en fonction de la seule activité déployée par le salarié, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 3141-22 du code du travail ; ALORS, d'autre part, QUE doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la prime de résultat payée globalement à l'année et dont le montant est fixé en fonction d'objectifs qui ont été déterminés en tenant compte du départ des salariés en congés, de sorte qu'il n'est pas affecté par les périodes d'inactivité correspondant aux congés payés effectivement pris ; qu'en jugeant que la prime de résultat devait être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés sans répondre aux conclusions de l'employeur faisant valoir que les objectifs à atteindre avaient été déterminés en tenant compte de leur départ en congés, et que la prime de résultat était calculée sur le salaire brut annuel, période de travail et période de congés incluses, ce dont il résultait que le montant de cette prime n'était pas affecté par la prise de congés et que son inclusion dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés aboutissait à la faire payer deux fois par l'employeur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences légales de motivation et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° Y 10-10. 917 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X...et soixante et un autres demandeurs. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leurs demandes de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande d'intégration de ces rappels de salaire dans l'indemnité de congés payés. AUX MOTIFS QUE, sur le temps d'habillage et de déshabillage, selon l'article L. 212-4 devenu L. 3121-3 du Code du travail, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et déshabillage font l'objet de contreparties soit sous forme de repos soit sous forme financière lorsque les deux conditions cumulatives sont réunies à savoir le port obligatoire d'une tenue de travail et réalisation obligatoire de l'habillage et déshabillage sur le lieu de travail ; qu'il n'est point contesté qu'au sein de la société SITA IDF, il n'existe aucune obligation contractuelle, conventionnelle d'habillage et déshabillage sur site ; que dans l'accord du 17 septembre 2008, il est souligné que « les représentants du personnel et la direction se sont accordés pour reconnaître qu'une partie des salariés concernés par le présent accord effectuent les opérations d'habillage et déshabillage à leur domicile » ; que si les accords successifs antérieurs à l'accord du 17 septembre 2008 ont établi une compensation financière concernant les temps d'habillage et de déshabillage, ils ne contiennent aucune disposition dérogatoire au texte légal qui serait plus favorable au salarié concernant le lieu de réalisation des opérations d'habillage et déshabillage ; que dans l'accord du 17 septembre 2008, la société SITA FRANCE a pris l'engagement d'indemniser le temps passé à l'habillage et déshabillage ; qu'il n'est pas contesté que les dispositions de cet accord est appliqué aux salariés ; que la demande des salariés tendant à voir leur employeur condamné à leur servir un rappel à ce titre ne peut prospérer. ALORS QU'aux termes de l'article 6. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003 se substituant à l'accord du 29 septembre 2000 dénoncé le 20 novembre 2001, la réduction à 35 heures de la durée du temps de travail effectif n'entraînant aucune diminution des appointements de base, le salaire mensuel brut de base des personnels en place a été maintenu au niveau perçu précédemment pour 169 heures, entraînant de fait une majoration du taux horaire brut de base de 11, 42 % ; que l'alinéa 2 de ces deux articles ajoute que la revalorisation du taux horaire de base de 11, 42 % intègre notamment la compensation versée en contrepartie des temps d'habillage et de déshabillage ; qu'il ressort de la combinaison de ces deux alinéas que la réduction effective du temps de travail à 35 heures a modifié le taux horaire du salaire brut de base ; que, par ailleurs, la rémunération d'un salarié constituant un élément du contrat de travail, elle ne peut pas être modifiée unilatéralement, de sorte qu'une modification de la rémunération d'un salarié sans son accord ne lui est pas opposable ; qu'en déboutant les exposants de leur demande de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, alors même qu'il n'était pas contesté que leur accord n'avait pas été obtenu pour la modification de leur salaire, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait leur imposer une modification de salaire et qu'en conséquence, ils étaient bien fondés à solliciter un rappel de salaire au titre de ces temps, la Cour d'appel a violé ensemble l'article 6. 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7. 1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003, et l'article 1134 du Code civil.