Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 avril 2014, 12-28.175, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-04-30
Numéro d'affaire : 12-28175
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2012-09-18
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Groupe créations en qualité de VRP, étant rémunérée exclusivement à la commission ; qu'elle a été mise à pied à titre conservatoire le 3 mars 2009 et licenciée pour faute grave le 30 mars 2009 pour des faits relatifs au calcul de ses commissions ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le cinquième moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article R. 1234-9 du code du travail ; Attendu que, pour débouter la salariée de sa demande en réparation du préjudice subi du fait de la remise tardive de l'attestation Assedic, l'arrêt retient que les parties ayant été en désaccord sur les montants des commissions, la salariée ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation Assedic est constitutive d'une faute de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, alors que le défaut de remise ou la remise tardive à un salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits entraîne nécessairement un préjudice qui doit être réparé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour remise tardive des documents liés à la rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 18 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne la société Editolux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Editolux et la condamne à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., épouse Y... (salariée), de sa demande tendant à ce que la société EDITOLUX (employeur) soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de clientèle, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de rappels de rémunérations au titre de la mise à pied conservatoire, et de l'AVOIR en outre déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame Dominique X... a été engagée par la société GROUPE CREATIONS, suivant contrat à durée indéterminée le 3 janvier 1991 pour occuper le poste de VRP exclusive en publicité (vente d'espaces publicitaires dans des magazines professionnels de lingerie). Les relations contractuelles relevaient de la convention collective des VRP. Madame X... était rémunérée exclusivement à la commission. Deux avenants ont été signés pendant la relation contractuelle, le 5 avril 1994, puis le 31 décembre 1998 portant sur la rémunération. Le 3 mars 2009, Madame X... a été convoquée à un entretien préalable prévu le 12 mars 2009 et mise à pied à titre conservatoire. La notification de licenciement pour faute grave lui sera adressée le 30 mars 2009. Aux termes de la lettre de licenciement, la société EDITOLUX venant aux droits de la société GROUPE CREATIONS reproche à Mme X... : « A l'occasion d'un contrôle, opéré dans le cadre des relances clients, il est apparu que nombre d'ordres ont été commissionnés à 18 %, alors qu'ils auraient dû l'être à 10 %. Nous a également été révélée l'existence d'accords particuliers avec certains annonceurs qui, bien que ne générant aucun encaissement pour l'entreprise, se sont traduits par la perception de commissions. Les investigations menées démontrent que de telles pratiques ont été appliquées par vous de façon régulière et systématique, cependant que la répétition, la constante évolution et l'ampleur de telles anomalies nous permettent de considérer qu'elles procèdent de manipulations intentionnelles. A l'issue des débats en cause d'appel, les parties sont d'accord que les commissions revenant à Mme X... étaient déterminées à partir d'un tarif de base sur lequel étaient appliquées des remises officielles afin de déterminer le taux de remise réel. Ainsi, lorsque le taux de remise était inférieur ou égal à 15 %, il ouvrait droit pour la salariée à un taux de commission de 18 % lorsque le taux de remise dépassait 15 % le taux de commission était de 10 %. Mme X... qui conteste le caractère fautif des faits invoqués, soulève la prescription des griefs reprochés citant que l'employeur invoque des pratiques sur les cinq dernières années et conteste la découverte tardive dès lors que la salariée recrutée en contrat à durée déterminée en remplacement de la comptable a été embauchée le 3 septembre 2008 et avait déjà procédé aux calculs des commissions avant le mois de février 2009. La société, pour répondre qu'il n'existe pas de prescription en l'espèce, soutient que les agissements de la salariée n'ont été découverts dans toute leur ampleur qu'au mois de février 2009 lorsque la comptable remplaçante a reçu des contestations de factures de clients et a interrogé la direction de l'entreprise au sujet des calculs de commissions. Elle ajoute que les faits s'étant poursuivis ils ne sont en toute hypothèse pas prescrits. En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Il ressort du témoignage de M. Z... du 15 avril 2011 que ce sont les interrogations adressées par des clients annonceurs auprès des services comptables courant février 2009 qui ont amené la direction à lui demander d'effectuer des vérifications et qu'il a alors procédé à l'analyse des ordres d'insertion et des factures discutées par ces clients et constaté une distorsion entre ces ordres, les insertions réalisées et les tarifs appliqués et que les taux de remise annoncés n'étaient pas ceux effectivement consentis. C'est donc à cette période que l'employeur a eu connaissance des résultats de ces investigations. L'engagement des poursuites datant du 3 mars 2009 la société EDITOLUX démontre que les griefs visés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits. Mme X... conteste le caractère réel et sérieux du licenciement en soutenant qu'il n'existe aucun motif personnel et que le véritable motif est d'ordre économique, son poste n'ayant pas été remplacé et la société ayant commencé à connaître des difficultés de trésorerie avant son licenciement. Il convient d'examiner tout d'abord si la faute invoquée par l'employeur à l'appui de ce licenciement est ou non démontrée, avant de rechercher le cas échéant si, comme le soutient la salariée, un autre motif lié aux difficultés économiques de l'entreprise est à l'origine de la rupture du contrat de travail. Les griefs reprochés à Mme X... dans la lettre de licenciement sont de deux ordres : d'une part, avoir consenti aux annonceurs des pages gratuites ayant abouti à la perception de commissions sans encaissement pour l'entreprise, d'autre part avoir intentionnellement transmis des données erronées pour obtenir des commissions indues. S'agissant du premier grief, la société EDITOLUX soutient que de 2006 à 2008 la salariée aurait offert 130 pages gratuites à des annonceurs sans les comptabiliser dans les remises. Elle produit un listing que Mme X... critique. Cette dernière n'est pas contredite lorsqu'elle répond que ce document ne concerne que 41 de ses clients, les autres étant des clients d'autres salariés et que parmi eux, seules 19 pages sont identifiées comme étant gratuites. Ce seul document qui émane de la société EDITOLUX est manifestement insuffisant à établir la preuve d'un agissement fautif imputable à la salariée s'agissant d'insertions gratuites. Au surplus, l'employeur reconnaît dans ses conclusions l'existence des conventions d'échanges de services avec certains professionnels lorsqu'il admet que le chiffre d'affaires qu'il fournit doit être affiné en fonction de ces accords ce qui exclut la preuve de toute faute s'agissant de ce grief. S'agissant des commissions, la société EDITOLUX soutient que la transmission des données par la salariée était erronée, et a abouti à un grand nombre d'ordres commissionnées au taux de 18 % alors qu'ils auraient dû l'être au taux de 10 % et ajoute que Madame X... intervenait pour obtenir la correction des tableaux de commissionnement en vue d'obtenir un taux de 18 %. Mme X... ne conteste pas que c'est bien elle qui transmettait à la comptable les ordres d'insertion comprenant le prix de vente. En revanche, elle nie avoir été à l'initiative d'un calcul frauduleux de ses commissions dès lors que c'est le service comptabilité qui appliquait les taux de commissions et lui adressait les tableaux sous le contrôle du dirigeant et conteste avoir exercé ces pressions sur Madame A... la comptable pour voir modifier l'affectation des commandes portées avec un taux de remise supérieur à 15 %. Elle ajoute que les seules modifications opérées par la comptable faisaient suite aux justifications précises qu'elle lui avait adressées et qui étaient ensuite contrôlées par M. B... et l'expert-comptable. Il ressort du témoignage de Mme C... A... que la salariée lui remettait l'ensemble de ses ordres de commandes publicitaires, que la comptable établissait alors un état récapitulant ces ordres avec les noms des clients et affectait le chiffre d'affaires de chacun de ces commandes dans l'une des deux colonnes de commissionnement : 0 à 15 % de remise (18 % de commission) plus de 15 % (10 % de commission) en calculant le niveau de remise en fonction du tarif de publicité, des remises autorisées et du prix de vente de chaque commande et qu'elle présentait cet état de commissionnement à Mme X... qui selon le témoin « contestait de façon quasi-systématique l'affectation et m'expliquait de façon autoritaire souvent méprisante et vague que ces commandes devaient être affectées dans la colonne de 18 % de commission. La pression morale qu'elle exerçait sur moi était telle que je n'osais pas la contredire d'autant que certaines commandes étaient certes un peu compliquées et qu'elle en jouait à son avantage. J'obtempérais. Je transmettais les données corrigées ainsi à M. Z... qui les adressait à la SBEC pour l'établissement du bulletin de paie ». Mme E... salariée de la société atteste qu'après l'établissement par la comptable d'un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires de chaque annonceur, Madame X... déclarait à Madame A... le taux de commission de chaque affaire en fonction du pourcentage de remise effectué, ce qui est également confirmé par le témoignage de M. Z... qui atteste à propos des tableaux de commissions servant à établir la rémunération de la salariée qu'ils étaient élaborés par le comptable sur les indications de Madame X... qui remettait à celle-ci le double des ordres et lui précisait les taux de remises et taux de commissions correspondants. Il ajoute que son rôle consistait à s'assurer de la conformité des tableaux ainsi établis aux indications données par Mme X... puis à en authentifier le résultat. Le témoin précise qu'il ne contrôlait jamais les informations communiquées par Mme X.... Ces trois témoignages précis et concordants démontrent que contrairement à ces dénégations, Mme X... intervenait aussi au stade de la répartition des commandes en vue d'obtenir un taux de 18 %. La salariée, tout en reconnaissant qu'elle pouvait intervenir en adressant des commentaires et des rectifications sur ces tableaux soutient qu'elle en informait la comptabilité et que le dirigeant M. F... était en copie et pouvait ainsi contrôler le calcul de ces commissions. Cependant, l'échange de courriers électroniques du 11 avril 2008 démontre que si la comptable a adressé les tableaux de carnet de commandes au dirigeant M. F... et en copie à Mme X... et E..., Mme X... a adressé ensuite une demande de modification de son compte uniquement à Mme A... sans en informer M. F..., ce qui contredit ses affirmations selon lesquelles les demandes de modifications qu'elle adressait à la comptable étaient connues et pouvaient être contrôlées par la direction. Ces éléments confirment le témoignage de Mme A.... Il est donc établi que Mme X... intervenait seulement au stade de la remise des ordres d'insertion mais aussi l'établissement des tableaux de commissionnements sans que son intervention ne soit contrôlable y compris par la direction. Pour soutenir que la salariée a agi frauduleusement dans la perception de commissions indues, la société EDITOLUX fait état dans la lettre de licenciement de certaines demandes de commissions et en cite également d'autres dans son dossier pour lesquelles un taux de commission de 18 % est sollicité, tandis que l'employeur considère que seul le taux de 10 % de commission était exigible. Il convient d'examiner ces faits pour rechercher i les agissements reprochés à Mme X... tels que décrits par les témoignages précités sont ou non démontrés. A titre préalable, il convient de rappeler que les parties sont d'accord sur le fait que les taux de remise auxquels la salariée pouvait prétendre étaient calculés avec comme tarif de référence le tarif applicable après les remises officielles figurant dans les conditions générales de vente qui étaient publiées sur les tarifs eux-mêmes. Ces remises étaient les suivantes :- une remise « professionnelle » de 15 % ;- une remise « dégressive » de 2 %,-3 %,-4 % en fonction du nombre de parutions dans l'année ;- une remise « couplage CREATIONS LINGERIE et Annuaire de la Lingerie ou USA ou web de ¿ 10 % à 12 % selon les années ;- un escompte de 3 % pour un règlement comptant ou par traite acceptée à 30 jours le 10 du mois suivant la parution ;- s'agissant du catalogue CREATIONS LINGERIE Edition Nord Américaine de février 2008 : la société EDITOLUX ne rapporte pas la preuve dans ce cas que le taux de commission sollicité de 18 % n'est pas dû car pour soutenir que la salariée aurait appliqué une remise de 16, 70 % par conséquent supérieure à 15 %, elle ne tient pas compte du tarif après remise de 2 % (3136 euros) mais du seul tarif de base (3200 euros) tout en admettant qu'il faut tenir compte de ladite remise de dégressivité de 2 % figurant sur la facture ;- pages 32-33 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009 : au vu du témoignage de Mme E... il est établi que c'est cette salariée qui a effectué l'ordre de publicité et dès lors que Mme X... n'avait pas à établir d'ordre d'insertion. Dans ces conditions comme le soutient l'employeur Mme X... ne pouvait pas prétendre en l'espèce au paiement d'une commission au taux de 18 % qu'elle a sollicité dès lors qu'elle n'avait pas participé à cette vente. Conformément au contrat de travail la salariée percevait une commission pour les ventes réalisées par sa collègue de 3 % en cas de remise inférieure à 15 % et de 2 % si la remise était supérieure à 15 %. Cette demande d'une commission de 18 % était donc erronée ;- s'agissant des exemples figurant aux pages 109 et 145, 163, 9 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009, des parutions sur cette édition du client SWIMWEAR SHOW, des publications dans la revue 153 de la revue CREATIONS LINGERIE de janvier 2008 à propos des clients MIRIGLIO DREAM, VALERY et ZIMMERLY et dans l'édition ANNUAIRE DE LA LINGERIE 2008-2009 de l'insertion pour le client MARJOLAINE. La société fait état d'un tarif en se référant au catalogue en vigueur. Elle n'a pas été utilement critiquée lorsqu'elle fait application dans chacun de ces cas du tarif y compris compte tenu du type de page facturé moins élevé que celui de la page finalement publiée, voire du tarif correspondant au type de page effectivement publié. Dans tous les cas, Mme X... oppose que la société n'a pas appliqué de remise au tarif de base pour soutenir qu'il n'est pas démontré qu'elle ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 %. Si les remises doivent effectivement venir en déduction pour apprécier le tarif de référence, contrairement à ce que soutient Mme X... ces remises n'ont pas de caractère systématique. Comme elle le reconnaît d'ailleurs elle-même dans ses conclusions elles étaient seulement susceptibles d'être accordées aux clients en fonction des critères énoncés cidessus figurant dans les conditions générales de vente de chaque catalogue. Mme X... ne fournit d'ailleurs aucune précision sur le type de remise spécifique qui selon elle serait applicable dans chacun des exemples de cette rubrique à l'appui de ses écritures sur le taux de remise retenu par l'employeur. Contrairement à ce qu'elle soutient s'agissant de la remise « professionnelle » qui selon elle était systématique car destinée aux professionnels, le témoin M. G... dont elle verse aux débats l'attestation précise que ce type de remise (de ¿ 15 %) était réservé aux ordres passés par une agence de publicité et non pas à tous les professionnels. Aucun des ordres d'insertion ni des factures correspondant à ces clients ne mentionnent de telles remises alors qu'une rubrique spécifique intitulée « remise » figure sur les factures. Au vu des éléments ainsi produits, la société EDITOLUX démontre que dans les opérations précitées, la remise pratiquée par Mme X... a toujours largement excédé 15 % et par conséquent qu'elle ne pouvait prétendre contrairement à ce qu'elle a reçu ou demandé à des commissions au taux de 18 %. ¿ A propos du client le BOURGET, pour les ordres d'insertion dans les catalogues 157, 158, 159, et 160 et dans les quatre numéros de Créations Lingerie 2008 n° 153 à 156, pour lequel Mme X... réclame des commissions au taux de 18 %, l'employeur a appliqué des remises dont l'existence n'est pas critiquée en l'espèce. Mme X... ne démontre pas que le client LE BOURGET est une agence de publicité, elle ne peut valablement soutenir que la remise de 15 % lui était également applicable. La salariée conteste le mode de calcul annualisé des ventes, taux de remise et de commissions applicables soutenant qu'il faut calculer par magazine et conteste les tarifs retenus par l'employeur du mois de janvier plus onéreux que ceux de mai et de novembre pour déterminer les taux de remise. Or la société EDITOLUX qui produit l'ordre d'insertion établit qu'il faut effectivement tenir compte du tarif de 2009 le tarif pour le rabat avant ayant été facturé conformément au tarif de cette année-là. En outre elle justifie que dans tous les cas y compris en appliquant les remises retenues non pas de façon annualisée mais à chaque magazine, le taux de remise a toujours largement dépassé 15 % et se situe encore autour de 40 %, y compris en tenant compte également d'un tarif de 3100 euros au lieu de 7800 euros retenus par la société pour le numéro de novembre 2009, les autres tarifs étant en revanche justifiés. Il en va de même pour les numéros de Créations Lingerie, la société EDITOLUX ayant appliqué les remises pour paiement comptant et dégressivité pour quatre insertions respectivement 3 % et de ¿ 4 %. Elle justifie également que le taux de remise dépassait largement les 15 % en l'espèce. La multiplicité des exemples ainsi produits dont il ressort compte tenu du taux de remise que la salariée ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 % et leur répétition dans le temps combinées à la preuve qui est rapportée que Mme X... jouait un rôle actif et déterminant dans l'établissement et les rectifications des tableaux de commissionnement en faveur du taux de commission le plus élevé démontrent qu'elle a obtenu de façon indue et délibérée des rémunérations dans des proportions auxquelles elle ne pouvait pas prétendre. Ces agissements sont constitutifs d'une faute grave. C'est pourquoi le jugement doit être confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il doit être également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité de clientèle par application des dispositions de l'article L7313-13 du code du travail, le licenciement pour faute grave étant justifié. La demande de paiement de rappel de commissions sur les éditions de janvier et de février 2009 n'est pas fondée compte tenu de la démonstration qui vient d'être faite que la salariée ne pouvait pas prétendre contrairement à ce qu'elle soutenait à un taux de commission de plus de 10 %. Le jugement qui a rejeté cette demande sera donc également confirmé. A propos des commissions de retour sur échantillonnage, comme le souligne Mme X..., ces commissions sont exigibles quelle que soit la cause de la rupture conformément à l'article L7313-11 du code du travail. S'agissant de l'édition de l'édition de mai 2009, elle ne justifie pas cependant qu'un rappel de ce type de commission soit encore exigible, la société EDITOLUX rapportant la preuve que c'est une somme de 4590 euros et non de 7 590 euros qui correspond aux commandes qu'elle a passées et qu'elle a versé la somme de 459 euros à Mme X... comme l'établit le bulletin de paie de juin 2009. En outre la salariée ne démontre pas que le taux de commission doit s'élever à 18 % au lieu des 10 % retenus par la société, car le taux de remise appliqué n'a pas été inférieur à 15 %. Elle est donc déboutée de sa demande le jugement étant confirmé sur ce point. En revanche, pour les autres périodes au cours desquelles Mme X... sollicite ces commissions la société EDITOLUX ne peut pas utilement s'opposer à cette demande en soutenant seulement que les ordres d'insertion ne sont pas signés de la salariée alors que cela était d'usage au vu des ordres de mission versés aux débats sur toute la durée du contrat de travail. La société EDITOLUX ne conteste pas pour d'autres motifs ces rappels de commissions. Il sera donc fait droit à la demande de Mme X... dans la limite de la somme de 14 786 euros. Le jugement est donc réformé sur le surplus des demandes de rappel de commissions sur échantillonnage. Il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Mme X... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009. Compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée Mme X... ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société. Le jugement qui l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts sera donc confirmé » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le cabinet d'expertise comptable la SBEC a été missionné pour approfondir les recherches ; que les discordances ont été confirmées entre les taux déclarés par Madame Y... X... et les taux devant être appliqués ; que Madame Y... X... procédait de façon régulière et systématique pour le calcul de sa rémunération ; que même si l'erreur était imputable à la comptable, Madame Y... X... en avait nécessairement connaissance puisque les tableaux récapitulatifs lui étaient présentés pour accord ; que l'employeur dans ses multiples pièces jointes, démontre bien que seule Madame Y... X... est à l'origine des « erreurs » ; que la prescription de 2 mois ne peut être invoquée, puisque le GROUPE CREATIONS n'en a eu connaissance qu'en février 2009, lors du remplacement de Madame A..., en congé parental, par Madame H... ; que Madame Y... X... a commis de nombreuses irrégularités et a profité de la latitude dont elle bénéficiait pour percevoir des rémunérations indues ; que les faits reprochés sont constitutifs de faute grave et rendent impossible le maintien de Madame Y... X... dans l'entreprise ; ET AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QU'il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Madame Y... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009 ; que compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société ; ALORS, D'UNE PART, QUE, lorsqu'il y est invité par le salarié, le juge doit rechercher quelle est la vraie cause du licenciement au-delà des motifs de licenciement énoncés par la lettre de rupture, préalablement à l'examen de ces motifs ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Madame Y... avait soutenu que la vraie cause de son licenciement était de nature économique, en l'état de la suppression de son emploi lors de son départ de l'entreprise, qui prouvée par le registre du personnel et des difficultés économiques de celle-ci qui étaient établies par un mail de Monsieur F... (responsable de l'entreprise) du 8 décembre 2008, duquel il résultait que celui-ci en faisait état auprès des clients pour recouvrer le règlement de ses factures ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces conclusions aux motifs erronés en droit selon lesquels elle devait d'abord examiner si les motifs énoncés dans la lettre de licenciement étaient établis avant de rechercher, dans la négative, si un autre motif, lié à des difficultés économiques, n'était pas à l'origine de la rupture, la Cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article L. 1235-1 du Code du travail, et violé l'article L. 2232-6 du même Code ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que les faits qu'elle a constatés « sont constitutifs d'une faute grave » sans rechercher s'ils avaient rendu impossible le maintien de Madame Y... dans l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1234-1, L1234-9 et L. 1235-5 du Code du travail, ensemble l'article L 1332-4 du même Code ; ALORS ENCORE QUE la fraude ne se présume pas ; que la manifestation par le salarié d'un désaccord avec le comptable de l'entreprise sur le montant de la rémunération due ne constitue pas une fraude susceptible de caractériser à ce titre une faute grave sauf si l'attitude du salarié rend impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'il résulte des constatations de fait de l'arrêt qu'alors que la lettre de licenciement avait reproché à la salariée d'avoir intentionnellement transmis des données erronées pour obtenir commissions indues, Madame Y... s'était seulement opposée aux décisions de la comptable de l'entreprise qui, selon elle, lui avait appliqué des taux de commissions erronés, et lui avait demandé d'appliquer d'autres taux, ce qu'elle avait fait ; qu'en considérant que de tels faits caractérisaient un comportement frauduleux constitutif d'une faute grave, quand il s'en déduisait l'existence d'un désaccord de l'exposante avec la comptable dont la Cour d'appel n'a pas constaté qu'il rendait impossible le maintien de la première dans l'entreprise, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail ; ALORS EN OUTRE QU'une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant, d'un côté, en ce qui concerne le licenciement, que la salariée avait adopté un comportement frauduleux en fournissant des données erronées à l'entreprise pour le calcul de ses commissions, et, de l'autre, qu'elle avait manifesté son désaccord auprès de l'employeur quant au montant des commissions qui lui étaient dues, ce dont il résultait l'absence d'intention frauduleuse, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre deux motifs de fait, équivalant à ce titre à un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS ENFIN QUE ne constitue pas une faute grave la manifestation par un salarié d'un désaccord sur les taux de commissionnement appliqués par l'employeur ; que ne constitue pas davantage une faute grave l'intervention de ce salarié auprès du comptable de l'entreprise pour qu'il applique les taux de commissionnement prévus par son contrat de travail et ses avenants ; que Madame Y... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'elle avait dû s'opposer aux décisions de la comptable de l'entreprise dès lors que l'employeur n'avait prétendu lui appliquer, par son intermédiaire, uniquement les taux de commissionnement applicables pour les affaires négociées avec un taux de remise variant entre 0 % et 15 % (18 %) et les affaires négociées avec un taux de remise de plus de 15 % (10 %), tandis que son contrat de travail et ses avenants prévoyaient également des remises autorisées par le tarif (remise professionnelle, remise dégressif, remise couplage et remise paiement comptant) qui aboutissait également à l'application du taux précité de commission de 18 %, et qu'en outre, au cours de la procédure prud'homale, l'employeur avait finalement admis l'existence de ces taux tout en minimisant les effets dans ses « exemples de prétendues fraudes » ; que l'exposante avait également soutenu, dans ses conclusions d'appel précitées, qu'elle avait en vain sollicité à de nombreuses reprises auprès de l'employeur la mise en oeuvre régulière des taux applicables et qu'elle avait dû en conséquence demander, par ses écritures, la condamnation de l'employeur au paiement subséquent de rappels de commissions ; qu'en s'abstenant de rechercher, sauf en ce qui concernait certaines des parutions des mois de février à avril 2009 (arrêt p. 7 al. 1 et 2), si l'employeur n'avait pas éludé l'existence des remises précitées aboutissant au taux de commission de 18 %, tel qu'invoquées par l'exposante, ce qui avait justifié son comportement d'opposition à la comptable, alors qu'elle a par ailleurs relevé qu'il existait entre les parties un « contentieux » relatif au montant des commissions, et qu'elle a accueilli la demande de rappels de commissions pour les périodes autres que celles des mois de janvier, février et mai 2009, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., épouse Y... (salariée), de sa demande tendant à ce que la société EDITOLUX (employeur) soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de clientèle, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de rappels de rémunérations au titre de la mise à pied conservatoire, et de l'AVOIR en outre déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de la lettre de licenciement, la société EDITOLUX venant aux droits de la société GROUPE CREATIONS reproche à Mme X... : « A l'occasion d'un contrôle, opéré dans le cadre des relances clients, il est apparu que nombre d'ordres ont été commissionnés à 18 %, alors qu'ils auraient dû l'être à 10 %. Nous a également été révélée l'existence d'accords particuliers avec certains annonceurs qui, bien que ne générant aucun encaissement pour l'entreprise, se sont traduits par la perception de commissions. Les investigations menées démontrent que de telles pratiques ont été appliquées par vous de façon régulière et systématique, cependant que la répétition, la constante évolution et l'ampleur de telles anomalies nous permettent de considérer qu'elles procèdent de manipulations intentionnelles. A l'issue des débats en cause d'appel, les parties sont d'accord que les commissions revenant à Mme X... étaient déterminées à partir d'un tarif de base sur lequel étaient appliquées des remises officielles afin de déterminer le taux de remise réel. Ainsi, lorsque le taux de remise était inférieur ou égal à 15 %, il ouvrait droit pour la salariée à un taux de commission de 18 % lorsque le taux de remise dépassait 15 % le taux de commission était de 10 %. Mme X... qui conteste le caractère fautif des faits invoqués, soulève la prescription des griefs reprochés citant que l'employeur invoque des pratiques sur les cinq dernières années et conteste la découverte tardive dès lors que la salariée recrutée en contrat à durée déterminée en remplacement de la comptable a été embauchée le 3 septembre 2008 et avait déjà procédé aux calculs des commissions avant le mois de février 2009. La société, pour répondre qu'il n'existe pas de prescription en l'espèce, soutient que les agissements de la salariée n'ont été découverts dans toute leur ampleur qu'au mois de février 2009 lorsque la comptable remplaçante a reçu des contestations de factures de clients et a interrogé la direction de l'entreprise au sujet des calculs de commissions. Elle ajoute que les faits s'étant poursuivis ils ne sont en toute hypothèse pas prescrits. En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Il ressort du témoignage de M. Z... du 15 avril 2011 que ce sont les interrogations adressées par des clients annonceurs auprès des services comptables courant février 2009 qui ont amené la direction à lui demander d'effectuer des vérifications et qu'il a alors procédé à l'analyse des ordres d'insertion et des factures discutées par ces clients et constaté une distorsion entre ces ordres, les insertions réalisées et les tarifs appliqués et que les taux de remise annoncés n'étaient pas ceux effectivement consentis. C'est donc à cette période que l'employeur a eu connaissance des résultats de ces investigations. L'engagement des poursuites datant du 3 mars 2009 la société EDITOLUX démontre que les griefs visés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits. Mme X... conteste le caractère réel et sérieux du licenciement en soutenant qu'il n'existe aucun motif personnel et que le véritable motif est d'ordre économique, son poste n'ayant pas été remplacé et la société ayant commencé à connaître des difficultés de trésorerie avant son licenciement. Il convient d'examiner tout d'abord si la faute invoquée par l'employeur à l'appui de ce licenciement est ou non démontrée, avant de rechercher le cas échéant si, comme le soutient la salariée, un autre motif lié aux difficultés économiques de l'entreprise est à l'origine de la rupture du contrat de travail. Les griefs reprochés à Mme X... dans la lettre de licenciement sont de deux ordres : d'une part, avoir consenti aux annonceurs des pages gratuites ayant abouti à la perception de commissions sans encaissement pour l'entreprise, d'autre part avoir intentionnellement transmis des données erronées pour obtenir des commissions indues. S'agissant du premier grief, la société EDITOLUX soutient que de 2006 à 2008 la salariée aurait offert 130 pages gratuites à des annonceurs sans les comptabiliser dans les remises. Elle produit un listing que Mme X... critique. Cette dernière n'est pas contredite lorsqu'elle répond que ce document ne concerne que 41 de ses clients, les autres étant des clients d'autres salariés et que parmi eux, seules 19 pages sont identifiées comme étant gratuites. Ce seul document qui émane de la société EDITOLUX est manifestement insuffisant à établir la preuve d'un agissement fautif imputable à la salariée s'agissant d'insertions gratuites. Au surplus, l'employeur reconnaît dans ses conclusions l'existence des conventions d'échanges de services avec certains professionnels lorsqu'il admet que le chiffre d'affaires qu'il fournit doit être affiné en fonction de ces accords ce qui exclut la preuve de toute faute s'agissant de ce grief. S'agissant des commissions, la société EDITOLUX soutient que la transmission des données par la salariée était erronée, et a abouti à un grand nombre d'ordres commissionnées au taux de 18 % alors qu'ils auraient dû l'être au taux de 10 % et ajoute que Madame X... intervenait pour obtenir la correction des tableaux de commissionnement en vue d'obtenir un taux de 18 %. Mme X... ne conteste pas que c'est bien elle qui transmettait à la comptable les ordres d'insertion comprenant le prix de vente. En revanche, elle nie avoir été à l'initiative d'un calcul frauduleux de ses commissions dès lors que c'est le service comptabilité qui appliquait les taux de commissions et lui adressait les tableaux sous le contrôle du dirigeant et conteste avoir exercé ces pressions sur Madame A... la comptable pour voir modifier l'affectation des commandes portées avec un taux de remise supérieur à 15 %. Elle ajoute que les seules modifications opérées par la comptable faisaient suite aux justifications précises qu'elle lui avait adressées et qui étaient ensuite contrôlées par M. B... et l'expert-comptable. Il ressort du témoignage de Mme C... A... que la salariée lui remettait l'ensemble de ses ordres de commandes publicitaires, que la comptable établissait alors un état récapitulant ces ordres avec les noms des clients et affectait le chiffre d'affaires de chacun de ces commandes dans l'une des deux colonnes de commissionnement : 0 à 15 % de remise (18 % de commission) plus de 15 % (10 % de commission) en calculant le niveau de remise en fonction du tarif de publicité, des remises autorisées et du prix de vente de chaque commande et qu'elle présentait cet état de commissionnement à Mme X... qui selon le témoin « contestait de façon quasi-systématique l'affectation et m'expliquait de façon autoritaire souvent méprisante et vague que ces commandes devaient être affectées dans la colonne de 18 % de commission. La pression morale qu'elle exerçait sur moi était telle que je n'osais pas la contredire d'autant que certaines commandes étaient certes un peu compliquées et qu'elle en jouait à son avantage. J'obtempérais. Je transmettais les données corrigées ainsi à M. Z... qui les adressait à la SBEC pour l'établissement du bulletin de paie ». Mme E... salariée de la société atteste qu'après l'établissement par la comptable d'un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires de chaque annonceur, Madame X... déclarait à Madame A... le taux de commission de chaque affaire en fonction du pourcentage de remise effectué, ce qui est également confirmé par le témoignage de M. Z... qui atteste à propos des tableaux de commissions servant à établir la rémunération de la salariée qu'ils étaient élaborés par le comptable sur les indications de Madame X... qui remettait à celle-ci le double des ordres et lui précisait les taux de remises et taux de commissions correspondants. Il ajoute que son rôle consistait à s'assurer de la conformité des tableaux ainsi établis aux indications données par Mme X... puis à en authentifier le résultat. Le témoin précise qu'il ne contrôlait jamais les informations communiquées par Mme X.... Ces trois témoignages précis et concordants démontrent que contrairement à ces dénégations, Mme X... intervenait aussi au stade de la répartition des commandes en vue d'obtenir un taux de 18 %. La salariée, tout en reconnaissant qu'elle pouvait intervenir en adressant des commentaires et des rectifications sur ces tableaux soutient qu'elle en informait la comptabilité et que le dirigeant M. F... était en copie et pouvait ainsi contrôler le calcul de ces commissions. Cependant, l'échange de courriers électroniques du 11 avril 2008 démontre que si la comptable a adressé les tableaux de carnet de commandes au dirigeant M. F... et en copie à Mme X... et E..., Mme X... a adressé ensuite une demande de modification de son compte uniquement à Mme A... sans en informer M. F..., ce qui contredit ses affirmations selon lesquelles les demandes de modifications qu'elle adressait à la comptable étaient connues et pouvaient être contrôlées par la direction. Ces éléments confirment le témoignage de Mme A.... Il est donc établi que Mme X... intervenait seulement au stade de la remise des ordres d'insertion mais aussi l'établissement des tableaux de commissionnements sans que son intervention ne soit contrôlable y compris par la direction. Pour soutenir que la salariée a agi frauduleusement dans la perception de commissions indues, la société EDITOLUX fait état dans la lettre de licenciement de certaines demandes de commissions et en cite également d'autres dans son dossier pour lesquelles un taux de commission de 18 % est sollicité, tandis que l'employeur considère que seul le taux de 10 % de commission était exigible. Il convient d'examiner ces faits pour rechercher si les agissements reprochés à Mme X... tels que décrits par les témoignages précités sont ou non démontrés. A titre préalable, il convient de rappeler que les parties sont d'accord sur le fait que les taux de remise auxquels la salariée pouvait prétendre étaient calculés avec comme tarif de référence le tarif applicable après les remises officielles figurant dans les conditions générales de vente qui étaient publiées sur les tarifs eux-mêmes. Ces remises étaient les suivantes :- une remise « professionnelle » de ¿ 15 % ;- une remise « dégressive » de ¿ 2 %,-3 %,-4 % en fonction du nombre de parutions dans l'année ;- une remise « couplage CREATIONS LINGERIE et Annuaire de la Lingerie ou USA ou web de ¿ 10 % à ¿ 12 % selon les années ;- un escompte de 3 % pour un règlement comptant ou par traite acceptée à 30 jours le 10 du mois suivant la parution ;- s'agissant du catalogue CREATIONS LINGERIE Edition Nord Américaine de février 2008 : la société EDITOLUX ne rapporte pas la preuve dans ce cas que le taux de commission sollicité de 18 % n'est pas dû car pour soutenir que la salariée aurait appliqué une remise de 16, 70 % par conséquent supérieure à 15 %, elle ne tient pas compte du tarif après remise de 2 % (3136 euros) mais du seul tarif de base (3200 euros) tout en admettant qu'il faut tenir compte de ladite remise de dégressivité de 2 % figurant sur la facture ;- pages 32-33 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009 : au vu du témoignage de Mme E... il est établi que c'est cette salariée qui a effectué l'ordre de publicité et dès lors que Mme X... n'avait pas à établir d'ordre d'insertion. Dans ces conditions comme le soutient l'employeur Mme X... ne pouvait pas prétendre en l'espèce au paiement d'une commission au taux de 18 % qu'elle a sollicité dès lors qu'elle n'avait pas participé à cette vente. Conformément au contrat de travail la salariée percevait une commission pour les ventes réalisées par sa collègue de 3 % en cas de remise inférieure à 15 % et de 2 % si la remise était supérieure à 15 %. Cette demande d'une commission de 18 % était donc erronée ;- s'agissant des exemples figurant aux pages 109 et 145, 163, 9 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009, des parutions sur cette édition du client SWIMWEAR SHOW, des publications dans la revue 153 de la revue CREATIONS LINGERIE de janvier 2008 à propos des clients MIRIGLIO DREAM, VALERY et ZIMMERLY et dans l'édition ANNUAIRE DE LA LINGERIE 2008-2009 de l'insertion pour le client MARJOLAINE. La société fait état d'un tarif en se référant au catalogue en vigueur. Elle n'a pas été utilement critiquée lorsqu'elle fait application dans chacun de ces cas du tarif y compris compte tenu du type de page facturé moins élevé que celui de la page finalement publiée, voire du tarif correspondant au type de page effectivement publié. Dans tous les cas, Mme X... oppose que la société n'a pas appliqué de remise au tarif de base pour soutenir qu'il n'est pas démontré qu'elle ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 %. Si les remises doivent effectivement venir en déduction pour apprécier le tarif de référence, contrairement à ce que soutient Mme X... ces remises n'ont pas de caractère systématique. Comme elle le reconnaît d'ailleurs elle-même dans ses conclusions elles étaient seulement susceptibles d'être accordées aux clients en fonction des critères énoncés cidessus figurant dans les conditions générales de vente de chaque catalogue. Mme X... ne fournit d'ailleurs aucune précision sur le type de remise spécifique qui selon elle serait applicable dans chacun des exemples de cette rubrique à l'appui de ses écritures sur le taux de remise retenu par l'employeur. Contrairement à ce qu'elle soutient s'agissant de la remise « professionnelle » qui selon elle était systématique car destinée aux professionnels, le témoin M. G... dont elle verse aux débats l'attestation précise que ce type de remise (de ¿ 15 %) était réservé aux ordres passés par une agence de publicité et non pas à tous les professionnels. Aucun des ordres d'insertion ni des factures correspondant à ces clients ne mentionnent de telles remises alors qu'une rubrique spécifique intitulée « remise » figure sur les factures. Au vu des éléments ainsi produits, la société EDITOLUX démontre que dans les opérations précitées, la remise pratiquée par Mme X... a toujours largement excédé 15 % et par conséquent qu'elle ne pouvait prétendre contrairement à ce qu'elle a reçu ou demandé à des commissions au taux de 18 %. ¿ A propos du client le BOURGET, pour les ordres d'insertion dans les catalogues 157, 158, 159, et 160 et dans les quatre numéros de Créations Lingerie 2008 n° 153 à 156, pour lequel Mme X... réclame des commissions au taux de 18 %, l'employeur a appliqué des remises dont l'existence n'est pas critiquée en l'espèce. Mme X... ne démontre pas que le client LE BOURGET est une agence de publicité, elle ne peut valablement soutenir que la remise de 15 % lui était également applicable. La salariée conteste le mode de calcul annualisé des ventes, taux de remise et de commissions applicables soutenant qu'il faut calculer par magazine et conteste les tarifs retenus par l'employeur du mois de janvier plus onéreux que ceux de mai et de novembre pour déterminer les taux de remise. Or la société EDITOLUX qui produit l'ordre d'insertion établit qu'il faut effectivement tenir compte du tarif de 2009 le tarif pour le rabat avant ayant été facturé conformément au tarif de cette année-là. En outre elle justifie que dans tous les cas y compris en appliquant les remises retenues non pas de façon annualisée mais à chaque magazine, le taux de remise a toujours largement dépassé 15 % et se situe encore autour de 40 %, y compris en tenant compte également d'un tarif de 3100 euros au lieu de 7800 euros retenus par la société pour le numéro de novembre 2009, les autres tarifs étant en revanche justifiés. Il en va de même pour les numéros de Créations Lingerie, la société EDITOLUX ayant appliqué les remises pour paiement comptant et dégressivité pour quatre insertions respectivement ¿ 3 % et de ¿ 4 %. Elle justifie également que le taux de remise dépassait largement les 15 % en l'espèce. La multiplicité des exemples ainsi produits dont il ressort compte tenu du taux de remise que la salariée ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 % et leur répétition dans le temps combinées à la preuve qui est rapportée que Mme X... jouait un rôle actif et déterminant dans l'établissement et les rectifications des tableaux de commissionnement en faveur du taux de commission le plus élevé démontrent qu'elle a obtenu de façon indue et délibérée des rémunérations dans des proportions auxquelles elle ne pouvait pas prétendre. Ces agissements sont constitutifs d'une faute grave. C'est pourquoi le jugement doit être confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il doit être également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité de clientèle par application des dispositions de l'article L7313-13 du code du travail, le licenciement pour faute grave étant justifié. La demande de paiement de rappel de commissions sur les éditions de janvier et de février 2009 n'est pas fondée compte tenu de la démonstration qui vient d'être faite que la salariée ne pouvait pas prétendre contrairement à ce qu'elle soutenait à un taux de commission de plus de 10 %. Le jugement qui a rejeté cette demande sera donc également confirmé. A propos des commissions de retour sur échantillonnage, comme le souligne Mme X..., ces commissions sont exigibles quelle que soit la cause de la rupture conformément à l'article L7313-11 du code du travail. S'agissant de l'édition de l'édition de mai 2009, elle ne justifie pas cependant qu'un rappel de ce type de commission soit encore exigible, la société EDITOLUX rapportant la preuve que c'est une somme de 4590 euros et non de 7 590 euros qui correspond aux commandes qu'elle a passées et qu'elle a versé la somme de 459 euros à Mme X... comme l'établit le bulletin de paie de juin 2009. En outre la salariée ne démontre pas que le taux de commission doit s'élever à 18 % au lieu des 10 % retenus par la société, car le taux de remise appliqué n'a pas été inférieur à 15 %. Elle est donc déboutée de sa demande le jugement étant confirmé sur ce point. En revanche, pour les autres périodes au cours desquelles Mme X... sollicite ces commissions la société EDITOLUX ne peut pas utilement s'opposer à cette demande en soutenant seulement que les ordres d'insertion ne sont pas signés de la salariée alors que cela était d'usage au vu des ordres de mission versés aux débats sur toute la durée du contrat de travail. La société EDITOLUX ne conteste pas pour d'autres motifs ces rappels de commissions. Il sera donc fait droit à la demande de Mme X... dans la limite de la somme de 14 786 euros. Le jugement est donc réformé sur le surplus des demandes de rappel de commissions sur échantillonnage. Il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Mme X... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009. Compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée Mme X... ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société. Le jugement qui l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts sera donc confirmé » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le cabinet d'expertise comptable la SBEC a été missionné pour approfondir les recherches ; que les discordances ont été confirmées entre les taux déclarés par Madame Y... X... et les taux devant être appliqués ; que Madame Y... X... procédait de façon régulière et systématique pour le calcul de sa rémunération ; que même si l'erreur était imputable à la comptable, Madame Y... X... en avait nécessairement connaissance puisque les tableaux récapitulatifs lui étaient présentés pour accord ; que l'employeur dans ses multiples pièces jointes, démontre bien que seule Madame Y... X... est à l'origine des « erreurs » ; que la prescription de 2 mois ne peut être invoquée, puisque le GROUPE CREATIONS n'en a eu connaissance qu'en février 2009, lors du remplacement de Madame A..., en congé parental, par Madame H... ; que Madame Y... X... a commis de nombreuses irrégularités et a profité de la latitude dont elle bénéficiait pour percevoir des rémunérations indues ; que les faits reprochés sont constitutifs de faute grave et rendent impossible le maintien de Madame Y... X... dans l'entreprise ; ET AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QU'il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Madame Y... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009 ; que compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société ; ALORS, D'UNE PART, QUE ne constitue pas une faute grave le comportement du salarié qui est toléré dans l'entreprise depuis une longue période ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le comportement de Madame Y... d'opposition aux taux de commissions que voulait lui appliquer la comptable durait depuis plusieurs années ; qu'en qualifiant ce comportement de faute grave aux motifs qu'il s'agissait d'un comportement frauduleux dont l'employeur n'aurait pas eu connaissance quand il résultait des constatations de l'arrêt que la comptable disposait de l'ensemble des informations lui permettant d'appliquer le taux de commission correct, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé les articles L1234-1, L1234-9 et L. 1235-5 du Code du travail, ensemble l'article L 1332-4 du même Code ; de clients annonceurs adressées aux services comptables au mois de février 2009, la direction avait demandé à Monsieur Z... d'effectuer des vérifications et qu'il avait alors analysé les ordres d'insertion ALORS, D'AUTRE PART, QU'il appartient à l'employeur qui soutient qu'il n'a eu connaissance des faits que plus de deux mois après qu'ils se soient produits pour pouvoir faire écarter l'exception de prescription de le démontrer ; qu'en se bornant à relever que l'employeur n'avait eu connaissance des faits que, lorsque, à la suite d'interrogations et les factures contestées par les clients et constaté une distorsion entre ces ordres, les insertions réalisées et les tarifs appliqués, et qu'il était alors apparu que les taux de remise annoncés n'étaient pas ceux effectivement consentis, sans rechercher, comme l'y invitait Madame Y..., si, dès lors que ce qui lui était reproché, c'était de s'être opposée aux taux de commissions que voulait lui appliquer la comptable, indépendamment de la dénomination de fraude invoquée de façon inappropriée par l'employeur, il ne s'en déduisait pas que ce désaccord avec la comptable, qui disposait des éléments permettant de connaître les véritables taux indépendamment des affirmations de l'exposante, était nécessairement connu de l'employeur sauf preuve contraire que celui-ci ne rapportait pas par la seule production d'une attestation relatant les investigations d'un salarié à sa demande, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail. ET ALORS ENFIN QUE Madame Y... avait, dans ses conclusions d'appel, reproché au Conseil de prud'hommes d'avoir relevé que le GROUPE CREATIONS n'avait eu connaissance des faits qu'au mois de février 2009 « lors du remplacement de Madame A..., en congé parental, par Madame H... » en soutenant que Madame H... avait été recrutée sous contrat à durée déterminée le 3 septembre 2008 et qu'ainsi, il n'était pas vraisemblable qu'elle n'ait demandé que cinq mois plus tard à comprendre le mode de calcul des commissions, et ce alors qu'entre temps elle avait déjà eu à réaliser le calcul de commissions sur cinq éditions ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions par lesquelles l'exposante avait sollicité la réformation du jugement entrepris, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., épouse Y... (salariée), de sa demande tendant à ce que la société EDITOLUX (employeur) que la société EDITOLUX soit condamnée à lui verser la somme de 11671, 85 €, outre les congés payés afférents, à titre de rappel de commissions sur les éditions de janvier et février 2009, et de l'AVOIR en outre déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de la lettre de licenciement, la société EDITOLUX venant aux droits de la société GROUPE CREATIONS reproche à Mme X... : « A l'occasion d'un contrôle, opéré dans le cadre des relances clients, il est apparu que nombre d'ordres ont été commissionnés à 18 %, alors qu'ils auraient dû l'être à 10 %. Nous a également été révélée l'existence d'accords particuliers avec certains annonceurs qui, bien que ne générant aucun encaissement pour l'entreprise, se sont traduits par la perception de commissions. Les investigations menées démontrent que de telles pratiques ont été appliquées par vous de façon régulière et systématique, cependant que la répétition, la constante évolution et l'ampleur de telles anomalies nous permettent de considérer qu'elles procèdent de manipulations intentionnelles. A l'issue des débats en cause d'appel, les parties sont d'accord que les commissions revenant à Mme X... étaient déterminées à partir d'un tarif de base sur lequel étaient appliquées des remises officielles afin de déterminer le taux de remise réel. Ainsi, lorsque le taux de remise était inférieur ou égal à 15 %, il ouvrait droit pour la salariée à un taux de commission de 18 % lorsque le taux de remise dépassait 15 % le taux de commission était de 10 %. Mme X... qui conteste le caractère fautif des faits invoqués, soulève la prescription des griefs reprochés citant que l'employeur invoque des pratiques sur les cinq dernières années et conteste la découverte tardive dès lors que la salariée recrutée en contrat à durée déterminée en remplacement de la comptable a été embauchée le 3 septembre 2008 et avait déjà procédé aux calculs des commissions avant le mois de février 2009. La société, pour répondre qu'il n'existe pas de prescription en l'espèce, soutient que les agissements de la salariée n'ont été découverts dans toute leur ampleur qu'au mois de février 2009 lorsque la comptable remplaçante a reçu des contestations de factures de clients et a interrogé la direction de l'entreprise au sujet des calculs de commissions. Elle ajoute que les faits s'étant poursuivis ils ne sont en toute hypothèse pas prescrits. En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Il ressort du témoignage de M. Z... du 15 avril 2011 que ce sont les interrogations adressées par des clients annonceurs auprès des services comptables courant février 2009 qui ont amené la direction à lui demander d'effectuer des vérifications et qu'il a alors procédé à l'analyse des ordres d'insertion et des factures discutées par ces clients et constaté une distorsion entre ces ordres, les insertions réalisées et les tarifs appliqués et que les taux de remise annoncés n'étaient pas ceux effectivement consentis. C'est donc à cette période que l'employeur a eu connaissance des résultats de ces investigations. L'engagement des poursuites datant du 3 mars 2009 la société EDITOLUX démontre que les griefs visés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits. Mme X... conteste le caractère réel et sérieux du licenciement en soutenant qu'il n'existe aucun motif personnel et que le véritable motif est d'ordre économique, son poste n'ayant pas été remplacé et la société ayant commencé à connaître des difficultés de trésorerie avant son licenciement. Il convient d'examiner tout d'abord si la faute invoquée par l'employeur à l'appui de ce licenciement est ou non démontrée, avant de rechercher le cas échéant si, comme le soutient la salariée, un autre motif lié aux difficultés économiques de l'entreprise est à l'origine de la rupture du contrat de travail. Les griefs reprochés à Mme X... dans la lettre de licenciement sont de deux ordres : d'une part, avoir consenti aux annonceurs des pages gratuites ayant abouti à la perception de commissions sans encaissement pour l'entreprise, d'autre part avoir intentionnellement transmis des données erronées pour obtenir des commissions indues. S'agissant du premier grief, la société EDITOLUX soutient que de 2006 à 2008 la salariée aurait offert 130 pages gratuites à des annonceurs sans les comptabiliser dans les remises. Elle produit un listing que Mme X... critique. Cette dernière n'est pas contredite lorsqu'elle répond que ce document ne concerne que 41 de ses clients, les autres étant des clients d'autres salariés et que parmi eux, seules 19 pages sont identifiées comme étant gratuites. Ce seul document qui émane de la société EDITOLUX est manifestement insuffisant à établir la preuve d'un agissement fautif imputable à la salariée s'agissant d'insertions gratuites. Au surplus, l'employeur reconnaît dans ses conclusions l'existence des conventions d'échanges de services avec certains professionnels lorsqu'il admet que le chiffre d'affaires qu'il fournit doit être affiné en fonction de ces accords ce qui exclut la preuve de toute faute s'agissant de ce grief. S'agissant des commissions, la société EDITOLUX soutient que la transmission des données par la salariée était erronée, et a abouti à un grand nombre d'ordres commissionnées au taux de 18 % alors qu'ils auraient dû l'être au taux de 10 % et ajoute que Madame X... intervenait pour obtenir la correction des tableaux de commissionnement en vue d'obtenir un taux de 18 %. Mme X... ne conteste pas que c'est bien elle qui transmettait à la comptable les ordres d'insertion comprenant le prix de vente. En revanche, elle nie avoir été à l'initiative d'un calcul frauduleux de ses commissions dès lors que c'est le service comptabilité qui appliquait les taux de commissions et lui adressait les tableaux sous le contrôle du dirigeant et conteste avoir exercé ces pressions sur Madame A... la comptable pour voir modifier l'affectation des commandes portées avec un taux de remise supérieur à 15 %. Elle ajoute que les seules modifications opérées par la comptable faisaient suite aux justifications précises qu'elle lui avait adressées et qui étaient ensuite contrôlées par M. B... et l'expert-comptable. Il ressort du témoignage de Mme C... A... que la salariée lui remettait l'ensemble de ses ordres de commandes publicitaires, que la comptable établissait alors un état récapitulant ces ordres avec les noms des clients et affectait le chiffre d'affaires de chacun de ces commandes dans l'une des deux colonnes de commissionnement : 0 à 15 % de remise (18 % de commission) plus de 15 % (10 % de commission) en calculant le niveau de remise en fonction du tarif de publicité, des remises autorisées et du prix de vente de chaque commande et qu'elle présentait cet état de commissionnement à Mme X... qui selon le témoin « contestait de façon quasi-systématique l'affectation et m'expliquait de façon autoritaire souvent méprisante et vague que ces commandes devaient être affectées dans la colonne de 18 % de commission. La pression morale qu'elle exerçait sur moi était telle que je n'osais pas la contredire d'autant que certaines commandes étaient certes un peu compliquées et qu'elle en jouait à son avantage. J'obtempérais. Je transmettais les données corrigées ainsi à M. Z... qui les adressait à la SBEC pour l'établissement du bulletin de paie ». Mme E... salariée de la société atteste qu'après l'établissement par la comptable d'un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires de chaque annonceur, Madame X... déclarait à Madame A... le taux de commission de chaque affaire en fonction du pourcentage de remise effectué, ce qui est également confirmé par le témoignage de M. Z... qui atteste à propos des tableaux de commissions servant à établir la rémunération de la salariée qu'ils étaient élaborés par le comptable sur les indications de Madame X... qui remettait à celle-ci le double des ordres et lui précisait les taux de remises et taux de commissions correspondants. Il ajoute que son rôle consistait à s'assurer de la conformité des tableaux ainsi établis aux indications données par Mme X... puis à en authentifier le résultat. Le témoin précise qu'il ne contrôlait jamais les informations communiquées par Mme X.... Ces trois témoignages précis et concordants démontrent que contrairement à ces dénégations, Mme X... intervenait aussi au stade de la répartition des commandes en vue d'obtenir un taux de 18 %. La salariée, tout en reconnaissant qu'elle pouvait intervenir en adressant des commentaires et des rectifications sur ces tableaux soutient qu'elle en informait la comptabilité et que le dirigeant M. F... était en copie et pouvait ainsi contrôler le calcul de ces commissions. Cependant, l'échange de courriers électroniques du 11 avril 2008 démontre que si la comptable a adressé les tableaux de carnet de commandes au dirigeant M. F... et en copie à Mme X... et E..., Mme X... a adressé ensuite une demande de modification de son compte uniquement à Mme A... sans en informer M. F..., ce qui contredit ses affirmations selon lesquelles les demandes de modifications qu'elle adressait à la comptable étaient connues et pouvaient être contrôlées par la direction. Ces éléments confirment le témoignage de Mme A.... Il est donc établi que Mme X... intervenait seulement au stade de la remise des ordres d'insertion mais aussi l'établissement des tableaux de commissionnements sans que son intervention ne soit contrôlable y compris par la direction. Pour soutenir que la salariée a agi frauduleusement dans la perception de commissions indues, la société EDITOLUX fait état dans la lettre de licenciement de certaines demandes de commissions et en cite également d'autres dans son dossier pour lesquelles un taux de commission de 18 % est sollicité, tandis que l'employeur considère que seul le taux de 10 % de commission était exigible. Il convient d'examiner ces faits pour rechercher si les agissements reprochés à Mme X... tels que décrits par les témoignages précités sont ou non démontrés. A titre préalable, il convient de rappeler que les parties sont d'accord sur le fait que les taux de remise auxquels la salariée pouvait prétendre étaient calculés avec comme tarif de référence le tarif applicable après les remises officielles figurant dans les conditions générales de vente qui étaient publiées sur les tarifs eux-mêmes. Ces remises étaient les suivantes :- une remise « professionnelle » de ¿ 15 % ;- une remise « dégressive » de ¿ 2 %,-3 %,-4 % en fonction du nombre de parutions dans l'année ;- une remise « couplage CREATIONS LINGERIE et Annuaire de la Lingerie ou USA ou web de ¿ 10 % à ¿ 12 % selon les années ;- un escompte de 3 % pour un règlement comptant ou par traite acceptée à 30 jours le 10 du mois suivant la parution ;- s'agissant du catalogue CREATIONS LINGERIE Edition Nord Américaine de février 2008 : la société EDITOLUX ne rapporte pas la preuve dans ce cas que le taux de commission sollicité de 18 % n'est pas dû car pour soutenir que la salariée aurait appliqué une remise de 16, 70 % par conséquent supérieure à 15 %, elle ne tient pas compte du tarif après remise de 2 % (3136 euros) mais du seul tarif de base (3200 euros) tout en admettant qu'il faut tenir compte de ladite remise de dégressivité de 2 % figurant sur la facture ;- pages 32-33 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009 : au vu du témoignage de Mme E... il est établi que c'est cette salariée qui a effectué l'ordre de publicité et dès lors que Mme X... n'avait pas à établir d'ordre d'insertion. Dans ces conditions comme le soutient l'employeur Mme X... ne pouvait pas prétendre en l'espèce au paiement d'une commission au taux de 18 % qu'elle a sollicité dès lors qu'elle n'avait pas participé à cette vente. Conformément au contrat de travail la salariée percevait une commission pour les ventes réalisées par sa collègue de 3 % en cas de remise inférieure à 15 % et de 2 % si la remise était supérieure à 15 %. Cette demande d'une commission de 18 % était donc erronée ;- s'agissant des exemples figurant aux pages 109 et 145, 163, 9 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009, des parutions sur cette édition du client SWIMWEAR SHOW, des publications dans la revue 153 de la revue CREATIONS LINGERIE de janvier 2008 à propos des clients MIRIGLIO DREAM, VALERY et ZIMMERLY et dans l'édition ANNUAIRE DE LA LINGERIE 2008-2009 de l'insertion pour le client MARJOLAINE. La société fait état d'un tarif en se référant au catalogue en vigueur. Elle n'a pas été utilement critiquée lorsqu'elle fait application dans chacun de ces cas du tarif y compris compte tenu du type de page facturé moins élevé que celui de la page finalement publiée, voire du tarif correspondant au type de page effectivement publié. Dans tous les cas, Mme X... oppose que la société n'a pas appliqué de remise au tarif de base pour soutenir qu'il n'est pas démontré qu'elle ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 %. Si les remises doivent effectivement venir en déduction pour apprécier le tarif de référence, contrairement à ce que soutient Mme X... ces remises n'ont pas de caractère systématique. Comme elle le reconnaît d'ailleurs elle-même dans ses conclusions elles étaient seulement susceptibles d'être accordées aux clients en fonction des critères énoncés cidessus figurant dans les conditions générales de vente de chaque catalogue. Mme X... ne fournit d'ailleurs aucune précision sur le type de remise spécifique qui selon elle serait applicable dans chacun des exemples de cette rubrique à l'appui de ses écritures sur le taux de remise retenu par l'employeur. Contrairement à ce qu'elle soutient s'agissant de la remise « professionnelle » qui selon elle était systématique car destinée aux professionnels, le témoin M. G... dont elle verse aux débats l'attestation précise que ce type de remise (de ¿ 15 %) était réservé aux ordres passés par une agence de publicité et non pas à tous les professionnels. Aucun des ordres d'insertion ni des factures correspondant à ces clients ne mentionnent de telles remises alors qu'une rubrique spécifique intitulée « remise » figure sur les factures. Au vu des éléments ainsi produits, la société EDITOLUX démontre que dans les opérations précitées, la remise pratiquée par Mme X... a toujours largement excédé 15 % et par conséquent qu'elle ne pouvait prétendre contrairement à ce qu'elle a reçu ou demandé à des commissions au taux de 18 %. ¿ A propos du client le BOURGET, pour les ordres d'insertion dans les catalogues 157, 158, 159, et 160 et dans les quatre numéros de Créations Lingerie 2008 n° 153 à 156, pour lequel Mme X... réclame des commissions au taux de 18 %, l'employeur a appliqué des remises dont l'existence n'est pas critiquée en l'espèce. Mme X... ne démontre pas que le client LE BOURGET est une agence de publicité, elle ne peut valablement soutenir que la remise de 15 % lui était également applicable. La salariée conteste le mode de calcul annualisé des ventes, taux de remise et de commissions applicables soutenant qu'il faut calculer par magazine et conteste les tarifs retenus par l'employeur du mois de janvier plus onéreux que ceux de mai et de novembre pour déterminer les taux de remise. Or la société EDITOLUX qui produit l'ordre d'insertion établit qu'il faut effectivement tenir compte du tarif de 2009 le tarif pour le rabat avant ayant été facturé conformément au tarif de cette année-là. En outre elle justifie que dans tous les cas y compris en appliquant les remises retenues non pas de façon annualisée mais à chaque magazine, le taux de remise a toujours largement dépassé 15 % et se situe encore autour de 40 %, y compris en tenant compte également d'un tarif de 3100 euros au lieu de 7800 euros retenus par la société pour le numéro de novembre 2009, les autres tarifs étant en revanche justifiés. Il en va de même pour les numéros de Créations Lingerie, la société EDITOLUX ayant appliqué les remises pour paiement comptant et dégressivité pour quatre insertions respectivement ¿ 3 % et de ¿ 4 %. Elle justifie également que le taux de remise dépassait largement les 15 % en l'espèce. La multiplicité des exemples ainsi produits dont il ressort compte tenu du taux de remise que la salariée ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 % et leur répétition dans le temps combinées à la preuve qui est rapportée que Mme X... jouait un rôle actif et déterminant dans l'établissement et les rectifications des tableaux de commissionnement en faveur du taux de commission le plus élevé démontrent qu'elle a obtenu de façon indue et délibérée des rémunérations dans des proportions auxquelles elle ne pouvait pas prétendre. Ces agissements sont constitutifs d'une faute grave. C'est pourquoi le jugement doit être confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il doit être également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité de clientèle par application des dispositions de l'article L7313-13 du code du travail, le licenciement pour faute grave étant justifié. La demande de paiement de rappel de commissions sur les éditions de janvier et de février 2009 n'est pas fondée compte tenu de la démonstration qui vient d'être faite que la salariée ne pouvait pas prétendre contrairement à ce qu'elle soutenait à un taux de commission de plus de 10 %. Le jugement qui a rejeté cette demande sera donc également confirmé. A propos des commissions de retour sur échantillonnage, comme le souligne Mme X..., ces commissions sont exigibles quelle que soit la cause de la rupture conformément à l'article L7313-11 du code du travail. S'agissant de l'édition de l'édition de mai 2009, elle ne justifie pas cependant qu'un rappel de ce type de commission soit encore exigible, la société EDITOLUX rapportant la preuve que c'est une somme de 4590 euros et non de 7 590 euros qui correspond aux commandes qu'elle a passées et qu'elle a versé la somme de 459 euros à Mme X... comme l'établit le bulletin de paie de juin 2009. En outre la salariée ne démontre pas que le taux de commission doit s'élever à 18 % au lieu des 10 % retenus par la société, car le taux de remise appliqué n'a pas été inférieur à 15 %. Elle est donc déboutée de sa demande le jugement étant confirmé sur ce point. En revanche, pour les autres périodes au cours desquelles Mme X... sollicite ces commissions la société EDITOLUX ne peut pas utilement s'opposer à cette demande en soutenant seulement que les ordres d'insertion ne sont pas signés de la salariée alors que cela était d'usage au vu des ordres de mission versés aux débats sur toute la durée du contrat de travail. La société EDITOLUX ne conteste pas pour d'autres motifs ces rappels de commissions. Il sera donc fait droit à la demande de Mme X... dans la limite de la somme de 14 786 euros. Le jugement est donc réformé sur le surplus des demandes de rappel de commissions sur échantillonnage. Il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Mme X... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009. Compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée Mme X... ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société. Le jugement qui l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts sera donc confirmé » ; ET AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QU'il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Madame Y... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009 ; que compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société ; ALORS, D'UNE PART, QU'une absence complète de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant que, « compte tenu de la démonstration qui vient d'être faite », la salariée ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de plus de 10 %, la Cour d'appel s'est référée aux motifs de l'arrêt relatifs au licenciement alors, par ces mêmes motifs, elle ne s'est pas prononcée sur les commissions au titre du mois de janvier 2009 ; qu'en conséquence, la Cour d'appel n'a pas motivé le rejet de la demande de rappel de commissions pour le mois de janvier 2009 ; qu'elle a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que Madame Y... avait soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il ressortait du tableau de commissions établi par la société EDITOLUX pour l'édition du mois de janvier 2009, que la salariée demeurait créancière d'un solde de 16515 € au titre de l'édition de janvier 2009 ; qu'en s'abstenant d'examiner cette pièce pourtant déterminante pour l'issue du litige comme émanant de l'employeur lui-même, et dès lors qu'elle mentionnait, non seulement, le solde de commissions précité, mais aussi sa ventilation entre les commissions dues au taux de 18 % (2727 €) et celui de 10 % (13788 €), ce dont il résultait que le taux de 18 % ne pouvait être écarté en totalité, ainsi que l'avait soutenu la salariée, la Cour d'appel a dénaturé ce tableau par omission, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; ET ALORS ENFIN QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que Madame Y... avait soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il ressortait du tableau de commissions établi par la société EDITOLUX pour l'édition du mois de février 2009, tel que régulièrement versé aux débats et visé par ces conclusions en pièce n° 30, que la salariée demeurait créancière d'un solde de 1795 € ; qu'en relevant, en premier lieu, que, pour les pages 32 et 33 de l'édition 157 de la revue Créations Lingerie, Madame Y... n'avait pas établi elle-même d'ordre d'insertion dès lors que c'était Madame E... qui avait effectué l'ordre de publicité, et qu'il en résultait que l'exposante n'avait pas participé à cette vente, de sorte que le taux de 2 % était seul applicable au lieu de celui de 10 %, et non en toute hypothèse celui de 18 % invoqué par la salariée, et, en second lieu, que, pour les pages 109, 145, 163 et 9 de l'édition 157 de cette même revue du mois de février 2009, la remise pratiquée par l'exposante avait toujours largement excédé 15 % et qu'ainsi elle ne pouvait prétendre à un taux de commissionnement de 18 %, quand il ressortait du tableau précité, non seulement qu'un solde de 1795 ¿ était dû à l'exposante mais qu'au surplus, les commissions dues étaient ventilées par l'employeur lui-même entre celles au taux de 18 % (1662, 48 €) et celles au taux de 10 % (133, 28 €), et qu'ainsi le taux de commissionnement de 18 % ne pouvait être écarté en totalité, la Cour d'appel qui n'a pas examiné le contenu de ce tableau, pourtant déterminant pour l'issue du litige, l'a dénaturé par omission, violant ainsi à nouveau l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., épouse Y... (salariée), de sa demande tendant à ce que la société EDITOLUX (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 1366 ¿ à titre de rappel de commission sur les commandes relatives à l'édition Création du mois de mai 2009, et de l'AVOIR en outre déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« Aux termes de la lettre de licenciement, la société EDITOLUX venant aux droits de la société GROUPE CREATIONS reproche à Mme X... : « A l'occasion d'un contrôle, opéré dans le cadre des relances clients, il est apparu que nombre d'ordres ont été commissionnés à 18 %, alors qu'ils auraient dû l'être à 10 %. Nous a également été révélée l'existence d'accords particuliers avec certains annonceurs qui, bien que ne générant aucun encaissement pour l'entreprise, se sont traduits par la perception de commissions. Les investigations menées démontrent que de telles pratiques ont été appliquées par vous de façon régulière et systématique, cependant que la répétition, la constante évolution et l'ampleur de telles anomalies nous permettent de considérer qu'elles procèdent de manipulations intentionnelles. A l'issue des débats en cause d'appel, les parties sont d'accord que les commissions revenant à Mme X... étaient déterminées à partir d'un tarif de base sur lequel étaient appliquées des remises officielles afin de déterminer le taux de remise réel. Ainsi, lorsque le taux de remise était inférieur ou égal à 15 %, il ouvrait droit pour la salariée à un taux de commission de 18 % lorsque le taux de remise dépassait 15 % le taux de commission était de 10 %. Mme X... qui conteste le caractère fautif des faits invoqués, soulève la prescription des griefs reprochés citant que l'employeur invoque des pratiques sur les cinq dernières années et conteste la découverte tardive dès lors que la salariée recrutée en contrat à durée déterminée en remplacement de la comptable a été embauchée le 3 septembre 2008 et avait déjà procédé aux calculs des commissions avant le mois de février 2009. La société, pour répondre qu'il n'existe pas de prescription en l'espèce, soutient que les agissements de la salariée n'ont été découverts dans toute leur ampleur qu'au mois de février 2009 lorsque la comptable remplaçante a reçu des contestations de factures de clients et a interrogé la direction de l'entreprise au sujet des calculs de commissions. Elle ajoute que les faits s'étant poursuivis ils ne sont en toute hypothèse pas prescrits. En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Il ressort du témoignage de M. Z... du 15 avril 2011 que ce sont les interrogations adressées par des clients annonceurs auprès des services comptables courant février 2009 qui ont amené la direction à lui demander d'effectuer des vérifications et qu'il a alors procédé à l'analyse des ordres d'insertion et des factures discutées par ces clients et constaté une distorsion entre ces ordres, les insertions réalisées et les tarifs appliqués et que les taux de remise annoncés n'étaient pas ceux effectivement consentis. C'est donc à cette période que l'employeur a eu connaissance des résultats de ces investigations. L'engagement des poursuites datant du 3 mars 2009 la société EDITOLUX démontre que les griefs visés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits. Mme X... conteste le caractère réel et sérieux du licenciement en soutenant qu'il n'existe aucun motif personnel et que le véritable motif est d'ordre économique, son poste n'ayant pas été remplacé et la société ayant commencé à connaître des difficultés de trésorerie avant son licenciement. Il convient d'examiner tout d'abord si la faute invoquée par l'employeur à l'appui de ce licenciement est ou non démontrée, avant de rechercher le cas échéant si, comme le soutient la salariée, un autre motif lié aux difficultés économiques de l'entreprise est à l'origine de la rupture du contrat de travail. Les griefs reprochés à Mme X... dans la lettre de licenciement sont de deux ordres : d'une part, avoir consenti aux annonceurs des pages gratuites ayant abouti à la perception de commissions sans encaissement pour l'entreprise, d'autre part avoir intentionnellement transmis des données erronées pour obtenir des commissions indues. S'agissant du premier grief, la société EDITOLUX soutient que de 2006 à 2008 la salariée aurait offert 130 pages gratuites à des annonceurs sans les comptabiliser dans les remises. Elle produit un listing que Mme X... critique. Cette dernière n'est pas contredite lorsqu'elle répond que ce document ne concerne que 41 de ses clients, les autres étant des clients d'autres salariés et que parmi eux, seules 19 pages sont identifiées comme étant gratuites. Ce seul document qui émane de la société EDITOLUX est manifestement insuffisant à établir la preuve d'un agissement fautif imputable à la salariée s'agissant d'insertions gratuites. Au surplus, l'employeur reconnaît dans ses conclusions l'existence des conventions d'échanges de services avec certains professionnels lorsqu'il admet que le chiffre d'affaires qu'il fournit doit être affiné en fonction de ces accords ce qui exclut la preuve de toute faute s'agissant de ce grief. S'agissant des commissions, la société EDITOLUX soutient que la transmission des données par la salariée était erronée, et a abouti à un grand nombre d'ordres commissionnées au taux de 18 % alors qu'ils auraient dû l'être au taux de 10 % et ajoute que Madame X... intervenait pour obtenir la correction des tableaux de commissionnement en vue d'obtenir un taux de 18 %. Mme X... ne conteste pas que c'est bien elle qui transmettait à la comptable les ordres d'insertion comprenant le prix de vente. En revanche, elle nie avoir été à l'initiative d'un calcul frauduleux de ses commissions dès lors que c'est le service comptabilité qui appliquait les taux de commissions et lui adressait les tableaux sous le contrôle du dirigeant et conteste avoir exercé ces pressions sur Madame A... la comptable pour voir modifier l'affectation des commandes portées avec un taux de remise supérieur à 15 %. Elle ajoute que les seules modifications opérées par la comptable faisaient suite aux justifications précises qu'elle lui avait adressées et qui étaient ensuite contrôlées par M. B... et l'expert-comptable. Il ressort du témoignage de Mme C... A... que la salariée lui remettait l'ensemble de ses ordres de commandes publicitaires, que la comptable établissait alors un état récapitulant ces ordres avec les noms des clients et affectait le chiffre d'affaires de chacun de ces commandes dans l'une des deux colonnes de commissionnement : 0 à 15 % de remise (18 % de commission) plus de 15 % (10 % de commission) en calculant le niveau de remise en fonction du tarif de publicité, des remises autorisées et du prix de vente de chaque commande et qu'elle présentait cet état de commissionnement à Mme X... qui selon le témoin « contestait de façon quasi-systématique l'affectation et m'expliquait de façon autoritaire souvent méprisante et vague que ces commandes devaient être affectées dans la colonne de 18 % de commission. La pression morale qu'elle exerçait sur moi était telle que je n'osais pas la contredire d'autant que certaines commandes étaient certes un peu compliquées et qu'elle en jouait à son avantage. J'obtempérais. Je transmettais les données corrigées ainsi à M. Z... qui les adressait à la SBEC pour l'établissement du bulletin de paie ». Mme E... salariée de la société atteste qu'après l'établissement par la comptable d'un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires de chaque annonceur, Madame X... déclarait à Madame A... le taux de commission de chaque affaire en fonction du pourcentage de remise effectué, ce qui est également confirmé par le témoignage de M. Z... qui atteste à propos des tableaux de commissions servant à établir la rémunération de la salariée qu'ils étaient élaborés par le comptable sur les indications de Madame X... qui remettait à celle-ci le double des ordres et lui précisait les taux de remises et taux de commissions correspondants. Il ajoute que son rôle consistait à s'assurer de la conformité des tableaux ainsi établis aux indications données par Mme X... puis à en authentifier le résultat. Le témoin précise qu'il ne contrôlait jamais les informations communiquées par Mme X.... Ces trois témoignages précis et concordants démontrent que contrairement à ces dénégations, Mme X... intervenait aussi au stade de la répartition des commandes en vue d'obtenir un taux de 18 %. La salariée, tout en reconnaissant qu'elle pouvait intervenir en adressant des commentaires et des rectifications sur ces tableaux soutient qu'elle en informait la comptabilité et que le dirigeant M. F... était en copie et pouvait ainsi contrôler le calcul de ces commissions. Cependant, l'échange de courriers électroniques du 11 avril 2008 démontre que si la comptable a adressé les tableaux de carnet de commandes au dirigeant M. F... et en copie à Mme X... et E..., Mme X... a adressé ensuite une demande de modification de son compte uniquement à Mme A... sans en informer M. F..., ce qui contredit ses affirmations selon lesquelles les demandes de modifications qu'elle adressait à la comptable étaient connues et pouvaient être contrôlées par la direction. Ces éléments confirment le témoignage de Mme A.... Il est donc établi que Mme X... intervenait seulement au stade de la remise des ordres d'insertion mais aussi l'établissement des tableaux de commissionnements sans que son intervention ne soit contrôlable y compris par la direction. Pour soutenir que la salariée a agi frauduleusement dans la perception de commissions indues, la société EDITOLUX fait état dans la lettre de licenciement de certaines demandes de commissions et en cite également d'autres dans son dossier pour lesquelles un taux de commission de 18 % est sollicité, tandis que l'employeur considère que seul le taux de 10 % de commission était exigible. Il convient d'examiner ces faits pour rechercher si les agissements reprochés à Mme X... tels que décrits par les témoignages précités sont ou non démontrés. A titre préalable, il convient de rappeler que les parties sont d'accord sur le fait que les taux de remise auxquels la salariée pouvait prétendre étaient calculés avec comme tarif de référence le tarif applicable après les remises officielles figurant dans les conditions générales de vente qui étaient publiées sur les tarifs eux-mêmes. Ces remises étaient les suivantes :- une remise « professionnelle » de ¿ 15 % ;- une remise « dégressive » de ¿ 2 %,-3 %,-4 % en fonction du nombre de parutions dans l'année ;- une remise « couplage CREATIONS LINGERIE et Annuaire de la Lingerie ou USA ou web de ¿ 10 % à ¿ 12 % selon les années ;- un escompte de 3 % pour un règlement comptant ou par traite acceptée à 30 jours le 10 du mois suivant la parution ;- s'agissant du catalogue CREATIONS LINGERIE Edition Nord Américaine de février 2008 : la société EDITOLUX ne rapporte pas la preuve dans ce cas que le taux de commission sollicité de 18 % n'est pas dû car pour soutenir que la salariée aurait appliqué une remise de 16, 70 % par conséquent supérieure à 15 %, elle ne tient pas compte du tarif après remise de 2 % (3136 euros) mais du seul tarif de base (3200 euros) tout en admettant qu'il faut tenir compte de ladite remise de dégressivité de 2 % figurant sur la facture ;- pages 32-33 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009 : au vu du témoignage de Mme E... il est établi que c'est cette salariée qui a effectué l'ordre de publicité et dès lors que Mme X... n'avait pas à établir d'ordre d'insertion. Dans ces conditions comme le soutient l'employeur Mme X... ne pouvait pas prétendre en l'espèce au paiement d'une commission au taux de 18 % qu'elle a sollicité dès lors qu'elle n'avait pas participé à cette vente. Conformément au contrat de travail la salariée percevait une commission pour les ventes réalisées par sa collègue de 3 % en cas de remise inférieure à 15 % et de 2 % si la remise était supérieure à 15 %. Cette demande d'une commission de 18 % était donc erronée ;- s'agissant des exemples figurant aux pages 109 et 145, 163, 9 de l'édition 157 de la revue CREATIONS LINGERIE de février, mars, avril 2009, des parutions sur cette édition du client SWIMWEAR SHOW, des publications dans la revue 153 de la revue CREATIONS LINGERIE de janvier 2008 à propos des clients MIRIGLIO DREAM, VALERY et ZIMMERLY et dans l'édition ANNUAIRE DE LA LINGERIE 2008-2009 de l'insertion pour le client MARJOLAINE. La société fait état d'un tarif en se référant au catalogue en vigueur. Elle n'a pas été utilement critiquée lorsqu'elle fait application dans chacun de ces cas du tarif y compris compte tenu du type de page facturé moins élevé que celui de la page finalement publiée, voire du tarif correspondant au type de page effectivement publié. Dans tous les cas, Mme X... oppose que la société n'a pas appliqué de remise au tarif de base pour soutenir qu'il n'est pas démontré qu'elle ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 %. Si les remises doivent effectivement venir en déduction pour apprécier le tarif de référence, contrairement à ce que soutient Mme X... ces remises n'ont pas de caractère systématique. Comme elle le reconnaît d'ailleurs elle-même dans ses conclusions elles étaient seulement susceptibles d'être accordées aux clients en fonction des critères énoncés cidessus figurant dans les conditions générales de vente de chaque catalogue. Mme X... ne fournit d'ailleurs aucune précision sur le type de remise spécifique qui selon elle serait applicable dans chacun des exemples de cette rubrique à l'appui de ses écritures sur le taux de remise retenu par l'employeur. Contrairement à ce qu'elle soutient s'agissant de la remise « professionnelle » qui selon elle était systématique car destinée aux professionnels, le témoin M. G... dont elle verse aux débats l'attestation précise que ce type de remise (de ¿ 15 %) était réservé aux ordres passés par une agence de publicité et non pas à tous les professionnels. Aucun des ordres d'insertion ni des factures correspondant à ces clients ne mentionnent de telles remises alors qu'une rubrique spécifique intitulée « remise » figure sur les factures. Au vu des éléments ainsi produits, la société EDITOLUX démontre que dans les opérations précitées, la remise pratiquée par Mme X... a toujours largement excédé 15 % et par conséquent qu'elle ne pouvait prétendre contrairement à ce qu'elle a reçu ou demandé à des commissions au taux de 18 %. ¿ A propos du client le BOURGET, pour les ordres d'insertion dans les catalogues 157, 158, 159, et 160 et dans les quatre numéros de Créations Lingerie 2008 n° 153 à 156, pour lequel Mme X... réclame des commissions au taux de 18 %, l'employeur a appliqué des remises dont l'existence n'est pas critiquée en l'espèce. Mme X... ne démontre pas que le client LE BOURGET est une agence de publicité, elle ne peut valablement soutenir que la remise de 15 % lui était également applicable. La salariée conteste le mode de calcul annualisé des ventes, taux de remise et de commissions applicables soutenant qu'il faut calculer par magazine et conteste les tarifs retenus par l'employeur du mois de janvier plus onéreux que ceux de mai et de novembre pour déterminer les taux de remise. Or la société EDITOLUX qui produit l'ordre d'insertion établit qu'il faut effectivement tenir compte du tarif de 2009 le tarif pour le rabat avant ayant été facturé conformément au tarif de cette année-là. En outre elle justifie que dans tous les cas y compris en appliquant les remises retenues non pas de façon annualisée mais à chaque magazine, le taux de remise a toujours largement dépassé 15 % et se situe encore autour de 40 %, y compris en tenant compte également d'un tarif de 3100 euros au lieu de 7800 euros retenus par la société pour le numéro de novembre 2009, les autres tarifs étant en revanche justifiés. Il en va de même pour les numéros de Créations Lingerie, la société EDITOLUX ayant appliqué les remises pour paiement comptant et dégressivité pour quatre insertions respectivement ¿ 3 % et de ¿ 4 %. Elle justifie également que le taux de remise dépassait largement les 15 % en l'espèce. La multiplicité des exemples ainsi produits dont il ressort compte tenu du taux de remise que la salariée ne pouvait pas prétendre à un taux de commission de 18 % et leur répétition dans le temps combinées à la preuve qui est rapportée que Mme X... jouait un rôle actif et déterminant dans l'établissement et les rectifications des tableaux de commissionnement en faveur du taux de commission le plus élevé démontrent qu'elle a obtenu de façon indue et délibérée des rémunérations dans des proportions auxquelles elle ne pouvait pas prétendre. Ces agissements sont constitutifs d'une faute grave. C'est pourquoi le jugement doit être confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il doit être également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité de clientèle par application des dispositions de l'article L7313-13 du code du travail, le licenciement pour faute grave étant justifié. La demande de paiement de rappel de commissions sur les éditions de janvier et de février 2009 n'est pas fondée compte tenu de la démonstration qui vient d'être faite que la salariée ne pouvait pas prétendre contrairement à ce qu'elle soutenait à un taux de commission de plus de 10 %. Le jugement qui a rejeté cette demande sera donc également confirmé. A propos des commissions de retour sur échantillonnage, comme le souligne Mme X..., ces commissions sont exigibles quelle que soit la cause de la rupture conformément à l'article L7313-11 du code du travail. S'agissant de l'édition de l'édition de mai 2009, elle ne justifie pas cependant qu'un rappel de ce type de commission soit encore exigible, la société EDITOLUX rapportant la preuve que c'est une somme de 4590 euros et non de 7 590 euros qui correspond aux commandes qu'elle a passées et qu'elle a versé la somme de 459 euros à Mme X... comme l'établit le bulletin de paie de juin 2009. En outre la salariée ne démontre pas que le taux de commission doit s'élever à 18 % au lieu des 10 % retenus par la société, car le taux de remise appliqué n'a pas été inférieur à 15 %. Elle est donc déboutée de sa demande le jugement étant confirmé sur ce point. En revanche, pour les autres périodes au cours desquelles Mme X... sollicite ces commissions la société EDITOLUX ne peut pas utilement s'opposer à cette demande en soutenant seulement que les ordres d'insertion ne sont pas signés de la salariée alors que cela était d'usage au vu des ordres de mission versés aux débats sur toute la durée du contrat de travail. La société EDITOLUX ne conteste pas pour d'autres motifs ces rappels de commissions. Il sera donc fait droit à la demande de Mme X... dans la limite de la somme de 14 786 euros. Le jugement est donc réformé sur le surplus des demandes de rappel de commissions sur échantillonnage. Il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Mme X... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009. Compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée Mme X... ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société. Le jugement qui l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts sera donc confirmé » ; ET AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QU'il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Madame Y... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009 ; que compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société ; ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; que Madame Y... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'alors que la société EDITOLUX avait reconnu que la salariée avait passé des commandes à hauteur de 7590 ¿ ainsi que l'indiquait le tableau de chiffre d'affaires que la société avait versé aux débats, celle-ci n'avait pourtant versé aucune commission à ce titre ; que la Cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que la société EDITOLUX rapportait la preuve que c'était une somme de 4590 € et non de 7590 € qui correspondait aux commandes prises et qu'ainsi cette société avait versé à la salariée la somme de 459 € telle que mentionnée sur le bulletin de paie du mois de juin 2009, sans examiner le contenu du tableau précité duquel il ressortait que les commandes de Madame Y... s'établissaient pour un montant total de 7590 € et qu'en conséquence, un solde de commissions restait dû, la Cour d'appel a dénaturé par omission le tableau précité, en violation de l'article 1134 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., épouse Y... (salariée), de sa demande tendant à ce que la société EDITOLUX (employeur) soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts d'un montant de 22000 ¿ au titre de la remise tardive des documents liés à la rupture du contrat de travail, et de l'AVOIR en outre déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'il est constant que les parties ont été en désaccord sur le montant des commissions notamment pour le mois de février 2009 comme il ressort de la lettre de Madame Y... adressée à la société EDITOLUX le 15 mai 2009 ; que compte tenu de ces désaccords sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapporte pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société ; ALORS QUE la remise tardive de l'attestation ASSEDIC entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice qui doit être réparé ; qu'en relevant de façon inopérante que, compte tenu des désaccords entre les parties sur les rémunérations dues à la salariée, celle-ci ne rapportait pas la preuve que la délivrance tardive de l'attestation ASSEDIC est constitutive d'une faute de la part de la société employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article R. 1234-9 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Editolux, demanderesse au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société EDITOLUX de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Madame X... à lui restituer les rémunérations indues qu'elle avait perçues AUX MOTIFS QUE « Pour demander la restitution des rémunérations qu'elle considère avoir versé à tort à Madame X..., la société EDITOLUX verse aux débats un tableau récapitulatif et des listings des opérations facturées par la salariée depuis l'année 2006 jusqu'à son licenciement. Pour la période de 2004 à 2006, elle effectue un calcul par extrapolation à partir des résultats de ce tableau récapitulatif pour les périodes avant la parution de 2006. L'essentiel des affaires pour lesquelles la société EDITOLUX a démontré que Madame X... avait commis des fautes dans la demande de ses commissions porte sur les années 2008-2009 seulement. Dans ces conditions, les éléments produits pour toute la période où la restitution est sollicitée sont insuffisants à faire la preuve de la créance dont il est demandé la répétition. Le jugement qui a débouté la société EDITOLUX de cette demande sera confirmé » ALORS QUE lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier ; qu'au soutien de sa demande de restitution des rémunérations indument perçues par Madame X..., la société EDITOLUX versait aux débats une synthèse ainsi que des listings de toutes les opérations conclues par la salariée de 2006 jusqu'à la date de son licenciement le 30 mars 2009 indiquant pour chacune d'entre elles, les commissions perçues par la salariée, et les commissions qui lui étaient réellement dues ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société EDITOLUX a démontré que Madame X... avait perçu des rémunérations indues au titre de ses commissions sur les années 2008-2009 ; qu'en la déboutant de sa demande de restitution au motif que les documents produits portaient sur une période plus longue courant depuis 2004, sans à tout le moins lui accorder la restitution des sommes indument perçues pour les années 2008-2009 qui figuraient distinctement sur les documents précités, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1377 du Code civil.