Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 septembre 2020, 19-14.123, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-09-30
Numéro d'affaire : 19-14123
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2019-01-22
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 836 F-D Pourvoi n° U 19-14.123 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 La société Konica Minolta Business Solutions France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° U 19-14.123 contre les arrêts rendus les 19 juin 2018 et 22 janvier 2019 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. C... G..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Konica Minolta Business Solutions France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. G..., après débats en l'audience publique du 8 juillet 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon les arrêts attaqués (Chambéry, 19 juin 2018 et 22 janvier 2019), M. G... a été engagé par la société Konica Minolta Business Solutions France (ci-après la société), le 8 novembre 2004 en qualité de chargé de clientèle et occupait dans le dernier état de sa collaboration, un poste d'« Ingénieur Commercial Grands Comptes Région 2 », statut cadre. 2. Sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une part variable dont les principes et modalités selon, l'article 8 du contrat de travail « sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de M. G... régulièrement par notes de la hiérarchie. () L'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable » 3. Après avoir saisi, le 22 mai 2014, la juridiction prud'homale afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail et signifié à son employeur qu'il refusait le plan de rémunération variable 2014/2015 applicable au 1er avril 2014 et sollicité le maintien du plan antérieur, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 9 octobre 2014. Examen des moyens Sur le troisième moyen, ci-après annexé 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt du 19 juin 2018 de rejeter sa demande tendant à voir constater la caducité de la déclaration d'appel du salarié, de dire n'y avoir lieu à paiement des frais visés à l'article 700 du code de procédure civile exposés en cause d'appel dans le cadre de la procédure de déféré, et de la condamner aux dépens de la procédure de déféré, alors « qu'il résulte des articles 908 et 911 du code de procédure civile, dans leur rédaction applicable à l'espèce, qu'à peine de caducité de la déclaration d'appel, l'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de cette déclaration pour conclure et notifier ses conclusions aux avocats des parties adverses ; qu'en l'espèce, la société faisait valoir que si dans un premier temps, le 17 juillet 2017, Me Segond, avocat au barreau de Paris, avait régularisé une constitution par lettre recommandée avec accusé de réception et l'avait dénoncée à l'avocat de l'appelant, ce dernier avait cependant reçu de la cour d'appel, le 14 août 2017, l'avis prévu à l'article 902 du code de procédure civile lorsque l'intimé n'a pas constitué avocat et était donc parfaitement informé de ce que la constitution de Me V... n'avait pas été enregistrée par la cour d'appel, qu'il avait ainsi, par lettre officielle du 29 août 2017, sollicité de Me V... la communication de la constitution de l'avocat postulant, que la société KMBSF, tout autant informée de la nécessité qu'elle avait de constituer avocat faute d'acceptation de celle de son avocat habituel exerçant dans le ressort de la cour d'appel de Paris, avait alors sollicité un avocat inscrit auprès de la cour d'appel de Chambéry et que c'était ainsi que Me L... s'était à son tour constitué le 31 août 2017, constitution régulièrement dénoncée à l'avocat de M. G... qui savait ainsi parfaitement - compte tenu de l'avis du 14 août 2017- que seul Me L... était constitué pour la société KMBSF de sorte que la signification des conclusions d'appelant faite le 27 septembre 2017 à Me V... n'était pas régulière ; que, pour refuser de prononcer la caducité de la déclaration d'appel, la cour d'appel s'est bornée, par motifs propres, à énoncer que Me Segond, avocat de la société en première instance, s'était constitué le 17 juillet 2017 et que la seconde constitution ne mentionnant pas qu'elle emportait remplacement de l'avocat initialement constitué, l'avocat de l'appelant avait ainsi pu légitimement estimer que l'avocat constitué était bien Me V..., et par motifs adoptés, que la société ne formulait aucun moyen quant à une éventuelle irrégularité de la constitution de Me V... et ne soutenait pas avoir déchargé celui-ci, lequel avait de surcroît le 27 septembre 2017 accepté de recevoir les conclusions au fond signifiées par acte d'huissier ; qu'en statuant de la sorte, sans s'expliquer sur l'avis du greffe du 14 août 2017 et sur la lettre de l'avocat de l'appelant du 29 août 2017 sollicitant communication de la constitution de l'avocat postulant, qui impliquaient tous deux l'absence d'enregistrement de la constitution de Me V..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. » Réponse de la Cour 6. Après avoir rappelé que le juge devait, en application de l'article 763 du code de procédure civile, veiller au déroulement loyal de la procédure, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a constaté, d'une part, que Me Segond, avocat de la société en première instance, s'était constitué le 17 juillet 2017 et que la seconde constitution intervenue le 31 août 2017 ne mentionnait pas qu'elle emportait remplacement de l'avocat initialement constitué, de sorte que l'avocat du salarié appelant avait ainsi pu légitimement estimer que l'avocat constitué était bien Me V..., et d'autre part, que la société ne formulait aucun moyen quant à une éventuelle irrégularité de la constitution de Me V... et ne soutenait pas avoir déchargé celui-ci, lequel avait de surcroît accepté, le 27 septembre 2017, de recevoir les conclusions du salarié signifiées par acte d'huissier et continué à se prévaloir durant la procédure de la qualité d'avocat plaidant de l'intimée. 7. Elle a par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 8. La société fait grief à l'arrêt du 22 janvier 2019 d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il la déboute de sa demande au titre du remboursement du préavis, de dire illicite la clause la clause de variation de la rémunération insérée dans le contrat de travail, de dire que le plan de rémunération variable 2014/2015 constituait une modification de la structure de la rémunération du salarié qu'elle ne pouvait lui imposer sans son accord, de dire qu'elle avait manqué gravement à son obligation en imposant au salarié une modification unilatérale de sa rémunération et que ce manquement empêchait la poursuite du contrat de travail, de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'assimilait à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la condamner à payer au salarié diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire, des congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté d'une part que le contrat de travail du salarié comportait une clause d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, d'autre part que jusqu'en 2014 la rémunération variable était constituée de primes et de commissions subordonnées à des niveaux de chiffre d'affaires, d'atteinte de résultats et d'objectifs qui apparaissaient en fin de plan ; qu'en retenant, pour juger que l'employeur avait unilatéralement modifié la structure de la rémunération variable, que dans le PRV de 2014/2015 les primes et les commissions étaient subordonnées aux objectifs fixés en début de plan sans rechercher si, indépendamment de leur désignation, les éléments qui conditionnaient le paiement des primes et des commissions avant 2014 ne constituaient pas des objectifs que l'employeur pouvait modifier sans l'accord du salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L. 1235-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 2°/ que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, en retenant, pour dire que l'employeur ne pouvait conditionner le paiement des primes et des commissions à des objectifs fixés en début de plan, que le contrat de travail prévoyait dans deux clauses distinctes les conditions d'octroi de la rémunération variable et le principe de l'acceptation, par le salarié, d'objectifs unilatéralement fixés par l'employeur, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble des articles L. 1235-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 3°/ qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que si l'article 8 du contrat de travail du salarié indiquait que ''Les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du Plan de Rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise'', ces modalités prévoyaient le versement de commissions ou de primes à partir de paramètres chiffrés tel que l'atteinte d'un niveau de réalisation d'objectifs ou de chiffre d'affaires de sorte que cette disposition permettait la variation de la rémunération en fonction d'éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'en retenant, pour juger que la clause qui permettait de modifier la rémunération variable en fonction d'éléments prévus dans un Plan de Rémunération Variable était floue et ne reposait pas sur des éléments objectifs, que cette clause renvoyait ''à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise'' et qu'aucun des plans ne déterminait quelle était la stratégie arrêtée par l'employeur, la cour d'appel s'est à tort fondée sur les éléments qui justifiaient les modifications apportées au Plan de Rémunération Variable quand il lui appartenait de rechercher si les éléments prévus par ce Plan qui permettaient la variation de la rémunération étaient objectifs et indépendants de la volonté de l'employeur, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble des articles L. 1235-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 4°/ qu'une clause ne fait peser le risque d'entreprise sur le salarié que lorsqu'elle impose au salarié d'assumer financièrement les déficits d'exploitation de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en fixant le plan de rémunération variable selon un axe de stratégie adapté à l'activité effective de l'entreprise, l'employeur aurait cherché à compenser la baisse de profitabilité et fait peser le risque d'entreprise sur le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L. 1235-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 5°/ que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que pour caractériser un tel manquement, le juge doit d'abord rechercher l'incidence du manquement invoqué par le salarié puis déterminer, au regard des conséquences qu'il produit sur le contrat de travail, s'il est ou non de nature à en empêcher sa poursuite ; qu'en affirmant qu'en imposant au salarié un plan de rémunération variable que ce dernier avait refusé, l'employeur avait par principe commis un manquement suffisamment grave qui empêchait la poursuite du contrat de travail ''peu important qu'il y ait eu baisse de rémunération ou une baisse peu importante'', la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 9. Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels. 10. Ayant relevé que l'article 8 du contrat de travail donnait à l'employeur la possibilité de modifier le principe et les modalités de la rémunération variable contractuelle en fonction de la stratégie et des objectifs de l'entreprise, de sorte que la variation de la rémunération du salarié était fondée sur des éléments qui n'étaient ni objectifs ni indépendants de la volonté de l'employeur, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche que ces constatations rendaient inopérantes, en a exactement déduit que cette clause était illicite. 11. Appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, elle a ensuite constaté que l'employeur avait modifié, par le plan de rémunération variable 2014/2015, la structure même de la part variable de la rémunération qui avait été versée au salarié jusqu'en 2014, en lui imposant en outre une baisse de cette rémunération, et a pu en déduire que les manquements invoqués par l'intéressé étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 12. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Konica Minolta Business Solutions France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Konica Minolta Business Solutions France et la condamne à payer à M. G... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Konica Minolta Business Solutions France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 19 juin 2018 d'AVOIR rejeté la demande de la société KMBSF tendant à voir constater la caducité de la déclaration d'appel de M. G..., d'AVOIR dit n'y avoir lieu à paiement des frais visés à l'article 700 du code de procédure civile exposés en cause d'appel dans le cadre de la procédure de déféré, et d'AVOIR condamné l'intimée aux dépens de la procédure de déféré, AUX MOTIFS PROPRES QUE « aux termes de l'article 911 du code de procédure civile, les conclusions doivent être notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. En l'espèce, il y a bien eu notification des conclusions d'appelant à un avocat constitué pour l'intimée, dans le délai de trois mois suivant la déclaration d'appel. Certes, entre temps, une nouvelle constitution d'un autre avocat avait été déposée. Une double constitution n'étant pas possible, il convient de déterminer si cette constitution s'est substituée à la première, ce qui rendrait en conséquence irrégulière la notification des conclusions de l'appelant à Me V..., ces conclusions devant en réalité être notifiées à Me L.... L'article 763 du même code disposant que le juge doit veiller au déroulement loyal de la procédure, il en résulte que les parties doivent adopter un comportement tel qu'il n'induise pas en erreur l'adversaire. Or, la seconde constitution est de nature à induire en erreur l'avocat de l'appelant, car elle ne précise pas qu'elle emporte remplacement de l'avocat initialement constitué, étant relevé que dans le cadre de plusieurs procédures opposant la société Konica à d'anciens salariés, les parties ont fait le choix des mêmes conseils. Aussi, l'avocat appelant était incité à penser que c'était bien à son confrère habituel, Me V..., constitué en premier, que devaient être notifiées les conclusions. Du reste, la circulaire du 27 mai 2016 de présentation du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la procédure prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail publiée au Bulletin officiel du ministère de la justice précise que « l'esprit de la réforme issue de la loi du 6 août 2015 et de ses décrets d'application va dans le sens de l'exclusion de la postulation devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale (...) En conséquence, la représentation devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale demeure ouverte à partir du premier août prochain à tout avocat, sans postulation ». La Cour de cassation, dans son avis du 5 mai 2017, a adopté la même position. En effet, ce n'est qu'ultérieurement que Me L... a précisé se postuler au lieu et place de Me V... pour le compte de la société Konica. L'avocat de l'appelant a ainsi pu légitimement estimer qu'en l'absence de postulation, l'avocat constitué était bien Me V..., la seconde constitution apparaissant irrégulière, comme venant faire double emploi avec la première, alors qu'une double constitution n'est pas possible. Dans ces conditions, l'ordonnance déférée sera confirmée » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu que par application de l'article R. 1461-2 du code du travail, l'appel introduit devant la chambre sociale de la cour d'appel à compter du 1er août 2016 est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire ; que par application des dispositions des articles 902 et 414 du code de procédure civile, une partie n'est admise à se faire représenter que par une seule des personnes physiques ou morales, habilités par la loi; que devant la chambre sociale de la cour, aux termes de l'article L. 1453-4 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, les parties doivent s'y faire représenter par un défenseur syndical ou par un avocat ; Que l'application des dispositions du code de procédure civile relatives à la représentation obligatoire devant la cour d'appel statuant en matière prud'homale, qui instaure une procédure spécifique de représentation obligatoire propre à la matière prud'homale, n'implique pas la mise en oeuvre des règles de la postulation devant les cours d'appel, les parties pouvant être représentées par tout avocat, si elles ne font pas le choix d'un défenseur syndical ; Attendu qu'aux termes de l'article 908 du code de procédure civile, l'appelant à peine de caducité relevée d'office par le conseiller de la mise en état, dispose d'un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel pour conclure ; que dans le même délai, selon l'article 911 de ce même code, il notifie sous la même sanction ses conclusions à l'avocat de l'intimé, qui a constitué avocat ; Que les conclusions exigées par l'article 908, qui sont celles remises au greffe et notifiées dans le délai prévu par ce texte, déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident ; Attendu qu'en l'espèce, il ressort des pièces de la procédure :- que la déclaration d'appel a été formée le 5 juillet 2017 par l'appelant, lequel avait un délai de 3 mois pour déposer ses conclusions soit jusqu'au 5 octobre 2017 ;- que le 17 juillet 2017, l'intimée a constitué avocat en la personne de Maître Eric Segond, du Cabinet Pigot - Segond & Associés, avocat au barreau de Paris, et a le même jour notifié sa constitution à l'appelant ;- que par acte transmis par RPVA le 31 août 2017, elle a de nouveau constitué avocat en la personne de Maître D... L..., avocat au barreau de Chambéry, constitution signifiée à l'appelant le 5 septembre 2017,- que le 27 septembre 2017, l'appelant a déposé au greffe des conclusions au fond qu'il a fait signifier par acte d'huissier le même jour à l'avocat constitué par l'intimée le 17 juillet 2017 ; Que l'intimée soutient qu'elle n'a pas constitué deux avocats, ce qui est interdit par l'article 902 du code de procédure civile, et que l'appelant n'ayant pas fait notifier dans le délai de trois mois ses conclusions à l'avocat qu'elle avait régulièrement constitué en la personne Maître M... L..., la caducité de la déclaration de l'appel doit être constatée ; Que pour autant l'intimée ne conteste pas avoir notifié à l'appelant une constitution d'avocat le 17 juillet 2017, au nom de l'avocat qui l'assistait devant la juridiction de première instance ; qu'en outre, elle ne formule aucun moyen quant à une éventuelle irrégularité de cette constitution et ne soutient pas avoir déchargé celui-ci, lequel a de surcroît le 27 septembre 2017 accepté de recevoir les conclusions au fond signifiées par acte d'huissier en confirmant que l'intimée avait élu domicile en son cabinet ; qu'enfin, ce dernier continue d'apparaître dans les actes qu'elle signifie comme son avocat plaidant ; Que ce faisant, alors qu'une partie n'est admise à ne constituer qu'un seul représentant d'une part et d'autre part que la procédure devant la cour d'appel statuant en matière prud'homale n'implique pas la mise en oeuvre des règles de la postulation, l'intimé, en l'absence de décharge expresse de l'avocat constitué le 17 juillet 2017, lequel continuait d'accueillir les écritures de l'intimé et au demeurant par la suite à se prévaloir de la qualité d'avocat plaidant de l'intimé, était fondé à poursuivre la procédure en continuant à considérer l'avocat constitué le 17 juillet 2017 comme étant toujours constitué pour l'intimé et à lui notifier ses conclusions ; Qu'en conséquence, en l'état des conclusions notifiées par l'appelant le 27 septembre 2017, soit dans le délai de trois mois de la déclaration de l'appel, la caducité de l'article 908 du code de procédure civile n'a pas lieu d'être prononcée » ; ALORS QU'il résulte des articles 908 et 911 du code de procédure civile, dans leur rédaction applicable à l'espèce, qu'à peine de caducité de la déclaration d'appel, l'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de cette déclaration pour conclure et notifier ses conclusions aux avocats des parties adverses ; qu'en l'espèce, la société KMBSF faisait valoir que si dans un premier temps, le 17 juillet 2017, Me Segond, avocat au barreau de Paris, avait régularisé une constitution par lettre recommandée avec accusé de réception et l'avait dénoncée à l'avocat de l'appelant, ce dernier avait cependant reçu de la cour d'appel, le 14 août 2017, l'avis prévu à l'article 902 du code de procédure civile lorsque l'intimé n'a pas constitué avocat et était donc parfaitement informé de ce que la constitution de Me V... n'avait pas été enregistrée par la cour d'appel, qu'il avait ainsi, par lettre officielle du 29 août 2017, sollicité de Me V... la communication de la constitution de l'avocat postulant, que la société KMBSF, tout autant informée de la nécessité qu'elle avait de constituer avocat faute d'acceptation de celle de son avocat habituel exerçant dans le ressort de la cour d'appel de Paris, avait alors sollicité un avocat inscrit auprès de la cour d'appel de Chambéry et que c'était ainsi que Me L... s'était à son tour constitué le 31 août 2017, constitution régulièrement dénoncée à l'avocat de M. G... qui savait ainsi parfaitement – compte tenu de l'avis du 14 août 2017 – que seul Me L... était constitué pour la société KMBSF de sorte que la signification des conclusions d'appelant faite le 27 septembre 2017 à Me V... n'était pas régulière (conclusions sur déféré de la société KMBSF, p. 3-4) ; que, pour refuser de prononcer la caducité de la déclaration d'appel, la cour d'appel s'est bornée, par motifs propres, à énoncer que Me Segond, avocat de la société en première instance, s'était constitué le 17 juillet 2017 et que la seconde constitution ne mentionnant pas qu'elle emportait remplacement de l'avocat initialement constitué, l'avocat de l'appelant avait ainsi pu légitimement estimer que l'avocat constitué était bien Me V..., et par motifs adoptés, que la société ne formulait aucun moyen quant à une éventuelle irrégularité de la constitution de Me V... et ne soutenait pas avoir déchargé celui-ci, lequel avait de surcroît le 27 septembre 2017 accepté de recevoir les conclusions au fond signifiées par acte d'huissier ; qu'en statuant de la sorte, sans s'expliquer sur l'avis du greffe du 14 août 2017 et sur la lettre de l'avocat de l'appelant du 29 août 2017 sollicitant communication de la constitution de l'avocat postulant, qui impliquaient tous deux l'absence d'enregistrement de la constitution de Me V..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 22 janvier 2019 d'AVOIR infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté la société KMBSF de sa demande au titre du remboursement du préavis, d'AVOIR dit illicite la clause la clause de variation de la rémunération insérée par la KMBSF dans le contrat de travail de M. C... G..., d'AVOIR dit que le plan de rémunération variable 2014/2015 constituait une modification de la structure de la rémunération de M. C... G... que la société KMBSF ne pouvait lui imposer sans son accord, d'AVOIR dit que la société KMBSF avait manqué gravement à son obligation en imposant à M. C... G... une modification unilatérale de sa rémunération et que ce manquement empêchait la poursuite du contrat de travail, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'assimilait à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. C... G... les sommes de 16 441,05 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 644,10 euros brut au titre des congés payés afférents, 13 276,22 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 817,15 euros à titre de rappel de salaire, 81 euros brut au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. C... G... la somme de 38 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, enfin de l'AVOIR condamnée à payer au salarié la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. AUX MOTIFS QUE « M. C... G... après avoir engagé une procédure tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société KMBSF, sans motifs exposés dans sa requête, le 22 mai 2014, et ayant adressé un courrier du 23 mai 2014 à son employeur indiquant qu'il ne pouvait accepter le PRV applicable à compter du 1er avril 2014 qui entraînait une diminution de sa rémunération, a pris l'initiative de rompre lui-même le contrat en prenant acte de sa rupture aux torts de l'employeur le 9 octobre 2014 pour baisse de sa rémunération du fait du nouveau PRV et harcèlement moral de M. A... ; son action en résiliation devient dès lors sans objet ; le contrat de travail de M. C... G... contenait une clause d'objectif fixé unilatéralement par l'employeur ; L'article 7 intitulé 'Quotas' était rédigé de la manière suivante : 'De convention expresse entre les parties, celles-ci admettent que la fixation par l'employeur des objectifs, est une condition substantielle du présent contrat. Cette disposition étant justifiée par l'évolution du marché, des produits, les actions de la concurrence et la politique commerciale de l'employeur, qui tient compte de ces différents éléments. La fixation de ces objectifs interviendra de façon objective non discriminatoire' ; l'article 8 du contrat de travail définissait les modalités de fixation de la rémunération ; il disposait sur la partie variable de la rémunération : 'Les principes et modalités de la partie variable sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de M. C... G... régulièrement par notes de la hiérarchie. Les commissions sont dues selon les modalités du plan de rémunération pour tous les ordres passés directement par M. C... G..., et acceptés par la société KMBSF, sur sa zone d'affectation autorisée d'autre part, sont cumulatives pour donner lieu à commissionnement ['] l'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable' ; la rémunération mensuelle moyenne de M. C... G... était en 2013 de 5.480,35 euros (année 2013 brut annuel de 65 764,56 euros), sa rémunération fixe étant de 2.000 euros ; en 2014 et jusqu'au 25 septembre 2014, M. C... G... a perçu 36.552,56 euros soit 4 061,39 euros (attestation Pôle emploi, aucun bulletin de salaire produit aux débats), étant précisé qu'au cours de l'année 2014, M. C... G... a été en arrêt maladie du 20 janvier 2014 jusqu'au 16 mars 2014, puis à compter du 16 juin 2014 jusqu'au 14 juillet 2014, et en congés payés une bonne partie d'août ; tant dans le contrat de travail qui contient deux clauses distinctes 'quotas et rémunération', que dans les différents plans de rémunérations des ventes jusqu'en mars 2014, les conditions d'octroi d'une rémunération variable sont distinctes de l'atteinte des objectifs fixés au salarié ; en effet jusqu'en mars 2014, aucune commission et prime n'étaient déterminées en fonction des objectifs fixés au salarié qui apparaissaient en fin du plan de rémunération des ventes ; les pourcentages de commissions étaient fonctions du chiffre d'affaires réalisé avec plusieurs paliers et les primes, fonction du placement des produits, avec paliers, fonctions des points PKM définis par produit ; pour la première fois, sur le plan de rémunération des ventes de 2014/2015 apparaît en premier les objectifs fixés et des primes et commissions fonction des objectifs fixés au I/ du plan avec des paliers suivants l'atteinte ou non des objectifs (100 %, 115 %, 150 %) dans sa présentation au comité d'entreprise du plan de rémunération des ventes 2014/2015, la société KMBSF reconnaît 'des aménagements d'une envergure plus importante que ceux précédemment réalisés dans la mesure où ils intègrent les nouveaux axes stratégiques de l'entreprise avec une refonte de la structure qui vise à la fois à une simplification et à une optimisation de l'activité des populations commerciales' ; si la fixation d'objectifs unilatéralement par l'employeur s'inscrit dans le cadre de son pouvoir de direction, et si M. C... G... ne conteste pas que ceux-ci étaient raisonnables et réalistes, il n'en est pas de même d'une clause de variation de rémunération qui pour être valable doit : - être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, - ne pas faire peser le risque d'entreprise sur le salarié, - et ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minimas sociaux et conventionnels ; la clause de variabilité de la rémunération figurant au contrat de travail de M. C... M. se contente d'indiquer que les conditions de fixation de la rémunération 'sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise' ; cette définition n'est pas objective et particulièrement floue ; aucun des plans de rémunération variable ne détermine quelle est la stratégie arrêtée par l'employeur et ses objectifs ; la société KMBSF fait état dans sa note d'information présentée au comité d'entreprise lors de la réunion du 20 mars 2014, pour justifier de son plan de rémunération des ventes 2014/2015du projet de fusion absorption de Repro conseil au sein de Konica Minolta BSF prévue pour le 1er juillet 2014, la poursuite du plan synergie avec la filiale IT de Konica Minolta BSF, Serians, la stratégie définie par le groupe Konica Minolta pour les trois prochaines années, ainsi que l'évolution permanente du marché hautement concurrentiel ; la société KMBSF fait état de la 'baisse de la profitabilité et la nécessité d'accentuer la vente de solutions pour compenser la baisse de revenu. Elle précisait 'la vente de solutions, accompagnée de prestations de services, est en effet la stratégie choisie pour recouvrer des taux de marge raisonnables' ; si ce nouvel axe stratégique pouvait justifier une valorisation des commissions ou primes pour la vente de solutions, il ne pouvait remettre en cause toute la structure de la rémunération variable de M. C... G... et faire peser le risque d'entreprise sur le salarié puisque la société KMBSF cherchait avant tout à compenser la baisse de 'profitabilité' de son entreprise en modifiant la structure de la rémunération variable qui constituait une partie très importante de la rémunération de M. C... G... (plus de 50 %) ; cette clause de variabilité de la rémunération est illicite ; aucune clause d'un contrat de travail ne doit permettre à un employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié et imposer en conséquence à un salarié une modification de son contrat de travail ; la société KMBSF en imposant ce plan de rémunération des ventes au salarié qui l'avait refusé a commis un manquement grave qui empêchait la poursuite du contrat de travail, peu important qu'il y ait eu baisse de rémunération ou une baisse peu importante, étant cependant précisé que M. C... G... a établit une comparaison à chiffre d'affaires constant à partir de ses tableaux de commissions et ventes transmis par la société KMBSF entre la rémunération perçue au titre du plan de rémunération variable 2013/2014 et celle qu'il aurait perçue au titre de l'année 2014/2015 pour aboutir à une perte de 4 031,72 euros sur un an soit 25 % et de 817,15 euros en trois mois sur 2014/2015 soit une perte de 35 %, perte importante de revenus ; la société KMBSF a établi quant à elle un tableau nettement moins précis avec des chiffres globaux dont elle n'explique pas comme elle les obtient et parvenant à une évolution de rémunération entre 21 % et 28 % () La prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. C... G... est donc justifiée par le seul manquement grave de l'employeur tendant à imposer à M. C... G... un plan de rémunération variable, modifiant profondément la structure de la rémunération de M. C... G..., et ce malgré son opposition, manquement qui empêchait la poursuite du contrat de travail et la prise d'acte de la rupture s'assimile à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; sur les indemnités de rupture, M. C... G... se base sur une rémunération mensuelle brute de 5 666 euros indiquant que cela correspond aux douze derniers mois, étant précisé que le revenu perçu les douze derniers mois tel qu'il apparaît sur l'attestation Pôle emploi est de 47 322,85 euros soit 3 943,57 euros mais que M. C... G... a été en arrêt maladie pendant cette période ; il convient de retenir comme base de calcul un revenu mensuel brut de 5.480,35 euros tel que mentionné ci-dessus (année 2013) ; M. C... G... peut obtenir une indemnité compensatrice de préavis de 16 441,05 euros brut outre 1644,10 euros brut au titre des congés payés afférents ; M. C... G... avait 9 ans, 8 mois et 6 jours d'ancienneté et peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de 13 276,22 euros (convention collective de la métallurgie cadre) ; sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. C... G..., âgé de 40 ans au moment de son licenciement, a retrouvé immédiatement un travail soit à compter du 1er novembre 2014 au sein du Groupe ABC Xerox, concurrent de la société KMBSF ; la société KMBSF sera condamnée à payer à M. C... G... la somme de 38 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; () il sera alloué à M. C... G... le rappel de salaire sollicité au titre de la perte subie pour les trois premiers mois d'application du plan de rémunération variable refusé ; si la société KMBSF conteste le calcul de M. C... G... elle ne démontre pas qu'il serait erroné ; la société KMBSF sera condamnée à payer à M. C... G... la somme de 817,15 euros brut à titre de rappel de salaire outre 81 euros au titre des congés payés afférents ; succombant la société KMBSF sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et au paiement d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; »1. ALORS QUE lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté d'une part que le contrat de travail du salarié comportait une clause d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, d'autre part que jusqu'en 2014 la rémunération variable était constituée de primes et de commissions subordonnées à des niveaux de chiffre d'affaires, d'atteinte de résultats et d'objectifs qui apparaissaient en fin de plan ; qu'en retenant, pour juger que l'employeur avait unilatéralement modifié la structure de la rémunération variable, que dans le PRV de 2014/2015 les primes et les commissions étaient subordonnées aux objectifs fixés en début de plan sans rechercher si, indépendamment de leur désignation, les éléments qui conditionnaient le paiement des primes et des commissions avant 2014 ne constituaient pas des objectifs que l'employeur pouvait modifier sans l'accord du salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L.1235-1 et L.1231-1 du code du travail ; 2. ALORS QUE lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, en retenant, pour dire que l'employeur ne pouvait conditionner le paiement des primes et des commissions à des objectifs fixés en début de plan, que le contrat de travail prévoyait dans deux clauses distinctes les conditions d'octroi de la rémunération variable et le principe de l'acceptation, par le salarié, d'objectifs unilatéralement fixés par l'employeur, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble des articles L.1235-1 et L.1231-1 du code du travail ; 3. ALORS QU'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que si l'article 8 du contrat de travail du salarié indiquait que « Les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du Plan de Rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise », ces modalités prévoyaient le versement de commissions ou de primes à partir de paramètres chiffrés tel que l'atteinte d'un niveau de réalisation d'objectifs ou de chiffre d'affaires de sorte que cette disposition permettait la variation de la rémunération en fonction d'éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur (conclusions p.18) ; qu'en retenant, pour juger que la clause qui permettait de modifier la rémunération variable en fonction d'éléments prévus dans un Plan de Rémunération Variable était floue et ne reposait pas sur des éléments objectifs, que cette clause renvoyait « à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise » et qu'aucun des plans ne déterminait quelle était la stratégie arrêtée par l'employeur, la cour d'appel s'est à tort fondée sur les éléments qui justifiaient les modifications apportées au Plan de Rémunération Variable quand il lui appartenait de rechercher si les éléments prévus par ce Plan qui permettaient la variation de la rémunération étaient objectifs et indépendants de la volonté de l'employeur, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble des articles L.1235-1 et L.1231-1 du code du travail ; 4. ALORS QU'une clause ne fait peser le risque d'entreprise sur le salarié que lorsqu'elle impose au salarié d'assumer financièrement les déficits d'exploitation de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en fixant le plan de rémunération variable selon un axe de stratégie adapté à l'activité effective de l'entreprise, l'employeur aurait cherché à compenser la baisse de profitabilité et fait peser le risque d'entreprise sur le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L.1235-1 et L.1231-1 du code du travail ; 5. ALORS QUE la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que pour caractériser un tel manquement, le juge doit d'abord rechercher l'incidence du manquement invoqué par le salarié puis déterminer, au regard des conséquences qu'il produit sur le contrat de travail, s'il est ou non de nature à en empêcher sa poursuite ; qu'en affirmant qu'en imposant au salarié un plan de rémunération variable que ce dernier avait refusé, l'employeur avait par principe commis un manquement suffisamment grave qui empêchait la poursuite du contrat de travail « peu important qu'il y ait eu baisse de rémunération ou une baisse peu importante », la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L.1231-1et L.1235-1 du code du travail ; TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (ÉGALEMENT SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 22 janvier 2019 d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. C... G... la somme de 817,15 euros à titre de rappel de salaire, 81 euros brut au titre des congés payés afférents et de l'AVOIR condamnée au paiement de la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. AUX MOTIFS QUE « il sera alloué à M. C... G... le rappel de salaire sollicité au titre de la perte subie pour les trois premiers mois d'application du plan de rémunération variable refusé ; si la société KMBSF conteste le calcul de M. C... G... elle ne démontre pas qu'il serait erroné ; la société KMBSF sera condamnée à payer à M. C... G... la somme de 817,15 euros brut à titre de rappel de salaire outre 81 euros au titre des congés payés afférents ; succombant la société KMBSF sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et au paiement d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; » ALORS QU'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, en affirmant pour condamner la société KMBSF au paiement de rappels salaire en faveur du salarié que celle-ci ne démontrait pas le caractère erroné du montant sollicité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil, ensemble l'article 9 du code de procédure civile ;