Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 septembre 2018, 17-18.389, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-09-12
Numéro d'affaire : 17-18389
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2017-03-23
Président : M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., engagée à compter du 16 juin 2008 en qualité de directrice de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes de Lons-le-Saunier, puis comme directrice régionale par la société Le Parc des Salines, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, transféré à la société Aplus Santé, aux droits de laquelle vient la société FJMN, a été licenciée pour faute grave le 4 août 2014 après avoir été convoquée à un entretien préalable le 11 juillet 2014 ; qu'elle a sollicité devant la juridiction prud'homale la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur le second moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'annuler la convention individuelle de forfait en jours sur l'année stipulée entre les parties et de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures d'instance et d'appel alors, selon le moyen : 1°/ que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour faire droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires de la salariée, la cour d'appel a retenu qu'elle avait « la conviction que le volume de travail de Mme Y... dépassait 35 heures de travail par semaine, sans atteindre systématiquement 50 heures par semaine » ; qu'en se fondant sur un telle motivation pour accorder un rappel d'heures supplémentaires à la salariée de 695 heures pour 2013 et 2014, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ qu'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la société Aplus Santé soutenait dans ses conclusions d'appel que les demandes de rappels d'heures supplémentaires formulées par la salariée étaient infondées en ce qu'elles omettaient de prendre en considération dans ses décomptes les temps de pauses, les temps de repas, et les jours de congés payés et de RTT ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir procédé à l'analyse des décomptes fournis par la salariée qu'elle a estimés suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et constaté l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, en a souverainement évalué l'importance en fonction des éléments de fait qui lui étaient soumis ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1332-4 du code du travail ; Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse l'arrêt retient qu'il résulte des échanges de courriels entre Mme A..., autre directrice régionale et la salariée, datés des 28 janvier et 2 février 2014, que la direction de la résidence Les Chaminades à Champagnac a été confiée à la première en lieu et place de la seconde, dès le début février 2014, qu'en prévision d'un transfert de pouvoir concernant la résidence de Mortcerf, Mme A... a demandé à la salariée, le 23 février 2014, la transmission des dossiers concernant cet établissement pour le 26 février et que le 11 mars 2014, le dirigeant du groupe, visant un suivi laxiste et très insuffisant de ces établissements, a confirmé à la salariée que toute mission sur ces entités lui était retirée à compter du 15 mars 2014, en sorte que l'employeur avait une connaissance complète des manquements reprochés à la salariée dès cette date et que les poursuites disciplinaires engagées plus de deux mois après cette date concernent des faits prescrits ; Attendu, cependant, que si aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacles à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait assuré la supervision du site de Mortcerf jusqu'à la fin du mois de mai 2014 et sa direction par intérim du 22 mars au 3 juin 2014, en sorte qu'à la date de convocation à l'entretien préalable le 11 juillet 2014, les faits visés par la lettre de licenciement concernant cet établissement n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le licenciement de Mme Y... sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 23 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société FJMN PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société APLUS SANTE à payer à la salariée les sommes de 22.621,74 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.262,21 € brut de congés payés afférents, 15.179,05 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2.500 € en application de l'article du code de procédure civile pour les procédures d'instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement du 4 août 2014, qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants : « '(') Vous occupiez depuis 2010 les fonctions de directrice régionale. Dans ce cadre, et conformément à votre contrat de travail et à ses annexes, vous aviez pour mission d'assurer l'interface entre la direction générale et un certain nombre d'EHPAD. Vous deviez ainsi manager, coordonner, conseiller, accompagner et contrôler les directeurs d'établissement hébergeant des personnes âgées dépendantes relevant de votre région. Vous bénéficiez de l'appui des ressources du siège, notamment dans les domaines juridiques, RH, administratifs et techniques.Vous étiez notamment en charge du bien-être de la sécurité des résidents et des salariés en veillant au respect des règles relatives à l'hygiène et à la sécurité, mais également à la gestion des ressources humaines et au respect de la législation du travail. À ce titre, vous aviez signé une fiche de fonction et une délégation de pouvoirs en 2011. Ces missions étaient primordiales compte tenu de l'activité des EHPAD consistant à assurer, pour des personnes âgées souffrant de pathologies diverses, un hébergement adapté et sécurisant mais également des soins médicaux. Or, j'ai constaté depuis 2013 un certains nombres de manquements de votre part dont j'ai pu vous faire part lors de notre entretien d'évaluation annuelle le 11 avril dernier. Vous avez, en effet, commis des négligences lors de l'ouverture de la résidence Les Chaminades à Champagnac de Bel Air, notamment en matière de recrutement et de suivi des directeurs, source de désorganisation et de conséquences financières très lourdes pour l'entreprise. J'avais également relevé des carences de management sur la résidence de l'Etang, alors même que je vous avais alertée par écrit à plusieurs reprises. Or, j'ai malheureusement dû constater que vous avez fait preuve de nouveaux manquements. Ainsi, suite à un contrôle de l'administration du travail en mai 2014, la résidence Les Chaminades a fait l'objet d'un procès-verbal pour infraction à la législation sur la durée du travail. L'inspecteur a considéré que l'organisation du temps de travail que vous aviez pourtant pour mission de mettre en place et de contrôler à l'ouverture de l'établissement était en parfaite contradiction avec la législation du travail, situation passible de sanctions pénales. Il a notamment relevé que la durée de travail quotidienne du personnel de nuit pouvait excéder 8 heures et que la durée de travail hebdomadaire pouvait être supérieure à 48 heures pour certains salariés. Ces dysfonctionnements sont notamment liés à votre décision de fixer unilatéralement la semaine de travail du dimanche au samedi plutôt que du lundi au dimanche, en dépit de la législation en la matière. Il en est de même pour la mise en place du travail de nuit qui ne satisfaisait pas, selon l'inspection du travail, aux obligations légales. Vous avez aussi mis en place un cycle de 10 semaines plus tôt que de 2, 4 ou jusqu'à 8. Au-delà de la mise en jeu de la responsabilité de la société sur le plan pénal, ces manquements de votre part à la législation destinée à préserver le rythme du travail des salariés sont générateurs de risques sur la santé et la sécurité du personnel et, par voie de conséquence, sur la qualité de l'accompagnement des résidents qui, au regard de leur dépendance, doivent faire l'objet d'une surveillance renforcée. (') Il vous appartenait, comme visé dans votre contrat de travail, de vous rapprocher des services du siège et notamment des services social et juridique, pour contrôler la validité des modalités d'organisation du temps de travail, ce que vous avez manifestement négligé. Ces faits sont d'autant plus graves que vous avez été alertée sur des problèmes de planning en début d'année. Compte tenu des fonctions et de l'expérience qui sont les vôtres, vous ne pouviez ignorer les conséquences possibles et les risques, d'une part pour la santé et les rythmes des salariés, d'autre part pour la société au plan pénal et au regard de la législation sociale sur la durée du travail. En outre, et suite à un état des lieux réalisé en juin 2014, j'ai également constaté des manquements répétés de votre part sur la résidence de Mortcerf dont vous deviez pourtant assurer la supervision depuis fin 2010 à fin mai 2014 et la direction par intérim lors de l'absence de directeur. Vous avez fait preuve de multiples négligences en omettant notamment de mettre en oeuvre les mesures nécessaires pour assurer le bon aspect intérieur et extérieur de la résidence.En effet, l'état des lieux a révélé un véritable « 'laisser-aller' » sur l'entretien des espaces verts (allées et boîtes aux lettres encrassées, stockage de bûches sur la terrasse, pelouse non tondue) et sur l'hygiène et la sécurité des bâtiments (sols encrassés, sanitaires non nettoyés, barres de circulation manquantes dans les couloirs, escaliers de secours non nettoyés couverts de mousse...). Vous disposiez pourtant du personnel nécessaire. Sans remettre en cause ces constats, vous avez indiqué que ce n'était pas vos priorités, étant occupée sur d'autres tâches, et n'avez pas hésité à ironiser en expliquant que « 'vous n'alliez pas regarder si la pelouse était tondue au millimètre' » Pour l'intérieur des locaux, vous avez simplement indiqué que vous l'aviez signalé et que d'autres tâches étaient prioritaires. Ces observations ne font que souligner les carences de votre comportement. Je vous rappelle en effet que la résidence est le lieu de vie de résidents âgés et dépendants et que la qualité de leur environnement, tant sur l'aspect esthétique que sur l'hygiène et la sécurité, est une priorité absolue dans un objectif de bien-traitance. A titre d'exemple, il n'est pas admissible de ne pas équiper les couloirs de barres de circulation, de laisser entreposer des bûches sur une terrasse où accèdent les résidents, ou négliger la propreté des locaux. Ce type de négligence est là encore susceptible d'engager la responsabilité de l'établissement et de constituer un risque pour les résidents comme pour les salariés. L'état des lieux de la résidence de Mortcerf a également permis de relever des manquements notables en matière de gestion des ressources humaines (négligences dans la formalisation des documents contractuels, dans la tenue du planning administratif...). Ainsi, en méconnaissance de vos obligations contractuelles et alors même que vous disposiez de l'intégralité des moyens permettant de mener à bien vos fonctions, vous avez méconnu la réglementation applicable, un tel comportement pouvant naturellement entraîner la mise en jeu de la responsabilité de la société. C'est manquements sont en parfaite contradiction avec que ce que nous sommes en droit d'attendre de nos cadres et, a fortiori, d'une directrice régionale. Dans ce contexte, je vous informe que je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave...'» '; Attendu que Madame Isabelle Y... fait valoir que les griefs énoncés sont, soit prescrits, soit non imputables ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'; Qu'il appartient à l'employeur, lorsqu'un fait fautif a eu lieu le plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, de rapporter la preuve qu'il n'a eu la connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; Que l'employeur peut tenir compte d'un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois lorsque le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai et s'il s'agit de faits de même nature, ou lorsqu'il n'a pas eu, au moment où il a pris connaissance des faits, une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés, mais a dû procéder à des vérifications pour en apprécier l'importance ; Attendu que la fiche de poste annexée au contrat de travail de Madame Isabelle Y..., signée par les parties, énonce que celle-ci, placée sous la direction hiérarchique du PDG du groupe, manage, coordonne, conseille, accompagne et contrôle les directeurs des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes relevant de sa région'; qu'elle contrôle et veille au respect par les directeurs de sa région de leurs obligations relatives à la sécurité des personnes et des biens, fait respecter les obligations légales et réglementaires relatives à la sécurité des personnes et des biens, contrôle et veille au respect des règles légales et réglementaires d'hygiène par les directeurs de sa région, fait respecter les obligations légales et réglementaires relatives à l'hygiène, contrôle l'application des actions relatives au bien-être et à la sécurité des résidents et des salariés'; Que la délégation de pouvoir et de compétences datée du 1er octobre 2011, également signée par la salariée, stipule qu'en sa qualité de directrice régionale assurant une mission de coordination entre la direction et les établissements de la région dont elle a la charge, elle se voit en outre déléguer des pouvoirs par la direction afin d'assurer la gestion et la direction des établissements de la région dont elle a la charge, en cas d'absence du directeur d'EHPAD, notamment pour prendre toutes mesures et décisions afin de faire respecter la législation du travail et la discipline ainsi que les consignes d'hygiène et de sécurité au sein dudit établissement ; Attendu que la société Aplus Santé verse aux débats un procès-verbal dressé par l'inspecteur du travail le 14 mai 2014 concernant des infractions à la durée du travail (travail plus de 10 heures par jour, repos inférieur à 11 heures, absence de repos hebdomadaire, travail plus de 48 heures par semaine, travail de nuit supérieur à 8 heures) relevées dans la gestion du personnel de la résidence Les Chaminades à Champagnac de Belair (24)'; Qu'il résulte d'un compte-rendu de visite émanant de l'Agence régionale de santé Aquitaine daté du 20 décembre 2013, produit par l'appelante, qu'à la suite de la rupture conventionnelle du contrat de travail du directeur de cet établissement le 3 décembre 2013, et du départ d'une cadre de santé et d'une infirmière, l'intérim a été assuré par Madame Isabelle Y... et par Aet que la gestion des temps de travail a été assurée par l'une ou l'autre d'entre elles'; Qu'est également produit un état des lieux établi par la nouvelle directrice de l'EHPAD de l'Etang à Mortcerf (77), ayant pris ses fonctions le 2 juin 2014, relevant les désordres mentionnés dans la lettre de licenciement, affectant tant les extérieurs de la résidence, que les éléments d'équipement intérieurs, le mobilier, les équipements sanitaires et en cuisine, un manque général d'entretien et d'hygiène et des incohérences dans l'établissement des plannings du personnel'; Que Madame Isabelle Y... a assuré la supervision de ce site de fin 2010 à fin mai 2014 et la direction par intérim lors de l'absence du directeur du 27 août 2012 au 17 février 2013 et du 22 mars 2014 au juin 2014'; Attendu qu'il résulte des échanges de courriels entre Madame A..., autre directrice régionale, et Madame Isabelle Y..., datés des 28 janvier et 2 février 2014, que la direction de la résidence Les Chaminades a été confiée à la première, en lieu et place de la seconde, dés le début février 2014'; Que Madame Isabelle Y... lui a transmis les éléments concernant la résidence, avec indication des dossiers à reprendre, notamment les plannings'; Qu'en prévision d'un transfert de pouvoir concernant également la résidence de Mortcerf, Madame A... a sollicité de Madame Isabelle Y..., par courriel du 23 février 2014, la transmission des dossiers concernant cet établissement pour le 26 février ; Que selon un courriel daté du 11 mars 2014, Monsieur B..., PDG du groupe, visant un «'suivi laxiste et très insuffisant des établissements de Mortcerf et Champagnac'» , a confirmé à Madame Isabelle Y... que toute mission sur ces entités lui était retirée, la décision prenant effet le 15 mars'; Qu'il en résulte que l'employeur avait connaissance complète des manquements reprochés à la salariée dès cette date, sans avoir à procéder à une enquête complémentaire, et disposait d'un délai de deux mois pour engager des poursuites disciplinaires'; Qu'ayant engagé la procédure de licenciement le 11 juillet 2014, les faits relatifs à la gestion des EHPAD de Champagnac et Mortcerf sont prescrits ; Attendu que la prescription relative aux faits susmentionnés atteint, a fortiori, ceux concernant les erreurs de recrutement et l'insuffisance de suivi des directeurs de la résidence Les Chaminades mentionnés dans la première partie de la lettre de licenciement pour l'année 2013'; Que, par suite, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse'; que le jugement est infirmé de ce chef ; Sur les conséquences indemnitaires de la rupture : Attendu que selon l'article 19 de la convention collective applicable, la salariée peut prétendre à une indemnité de préavis équivalent à trois mois de rémunération, le salaire de référence étant fixé à 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois ou, selon la formule la plus avantageuse, au tiers des trois derniers mois ; Qu'en l'espèce, le calcul du salaire moyen des trois derniers mois après intégration des heures supplémentaires s'établit à : 16 582,82 + (8 051,93 / 4 x 3) = 22 621,76 / 3 = 7 540,58 € ; Que l'indemnité de préavis s'établit à 22 621,74 €, outre les congés payés afférents'; Attendu que selon l'article 3-1 de l'avenant cadre de la convention collective, en cas de licenciement d'un cadre ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, il est dû une indemnité de licenciement représentant': - pour la tranche de 0 à 5 ans : 3/10 de mois par année d'ancienneté à compter de la première année, - pour la tranche de 6 à 10 ans : 4/10 de mois par année d'ancienneté au-delà de la cinquième année'; que le salaire à prendre en considération est le 1/12 de la rémunération brute perçue au cours des 12 mois ayant précédé la rupture effective du contrat de travail, le montant de l'indemnité étant majoré de 25 % pour le salarié âgé de plus de 55 ans, sans pouvoir dépasser 18 mois de rémunération'; Attendu que la rémunération des 12 derniers mois, hors heures supplémentaires, s'établit à 65'798,59 € ; Que les heures supplémentaires réalisées au cours des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail peuvent être reconstituées comme suit': année 2013': 23 390,19 / 12 x 5 = 9 745,91 € année 2014': 8 051,93 / 7 = 1 150,27 €, soit un salaire de référence de 65'798,59 + 9 745,91 + 1 150,27 = 76 694,47 /12 = 6 391,23 € ; Que l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit à': (6 391,23 x 3/10 x 5) + (6 391 x 4/10) = 12 143,24 + 25 % = 15 179,05 € ; Attendu que Madame Isabelle Y..., née le [...] , fait valoir qu'elle envisageait de prendre sa retraite dans le courant de l'année 2018 et a été licenciée à un âge ne lui laissant aucune perspective d'embauche ; Qu'elle a ouvert un cabinet de consultante qui ne génère actuellement pas de quoi lui assurer un revenu qui lui permettrait de renoncer à la prise en charge de Pôle emploi'; qu'elle ne sera prise en charge par cet organisme qu'à compter du mois de novembre 2017'; qu'elle ne pourra faire valoir ses droits à la retraite qu'à partir du mois de septembre 2018 et qu'elle s'est trouvée sans revenu pendant près d'une année'; Que compte tenu de son ancienneté (six ans ) dans une entreprise employant moins de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (57 ans au moment du licenciement), de ses difficultés à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, la somme de 60 000 € en réparation du préjudice qu'elle a subi en raison de son licenciement abusif' » ; 1) ALORS QUE le délai de prescription de l'article L. 1332-4 du code du travail ne court qu'à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; qu'en l'espèce, il était pour partie reproché à Madame Y... dans la lettre de licenciement le fait d'avoir, par ses carences dans la gestion des établissements EPHAD placés sous sa responsabilité, entrainé la « mise en jeu de la responsabilité de la société sur le plan pénal » qui s'est matérialisée par l'envoi par l'administration à la société le 1er juillet 2014 « d'un procès-verbal pour infraction à la législation sur la durée du travail » ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que le procès-verbal d'infraction dressé par l'administration du travail a été rédigé le 14 mai 2014 (arrêt p. 8 § 5) et que ledit procès-verbal a été adressé à la société le 1er juillet suivant, c'est à dire moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement le 11 juillet 2014 ; qu'en retenant néanmoins que le licenciement était fondé sur des fautes prescrites, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; 2) ALORS QUE si, aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois lorsque le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai ; qu'en l'espèce, il était reproché à Madame Y... dans la lettre de licenciement le fait d'avoir méconnu la législation sur le temps de travail dans les établissements placés sous sa responsabilité et d'avoir méconnu les règles d'hygiène et de sécurité dans les mêmes établissements ; que pour écarter ces motifs de licenciement la cour d'appel a considéré que ces griefs étaient prescrits au jour de l'engagement de la procédure, le 11 juillet 2014, dès lors que la société avait connaissance du comportement fautif de la salariée dès le début de l'année 2014, et notamment dès l'envoi d'un courriel du 11 mars 2014 ; qu'en statuant ainsi alors qu'il ressort de ses propres constatations que « Madame Y... a assuré la supervision de ce site [établissement de Mortcerf] de fin 2010 à fin mai 2014 », qu'un procès-verbal d'infraction a été dressé par l'administration du travail le 14 mai 2014 (arrêt p. 5 § 8), et enfin qu' «un état des lieu établi par la nouvelle directrice de l'EHPAD de l'Etang à Mortcerf (77), ayant pris ses fonctions le 2 juin 2014 » fait état des « désordres mentionnés dans la lettre de licenciement, affectant tant les extérieurs de la résidence, que les équipements intérieurs, le mobilier, les équipements sanitaires et en cuisine, un manque d'entretien et d'hygiène et les incohérences dans l'établissement des plannings du personnel » (arrêt p. 5 § 7), ce dont il s'induisait que le comportement reproché à la salariée dans la lettre de licenciement avait perduré jusqu'à une période antérieure de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel n'a derechef pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a encore violé l'article L. 1332-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé la convention individuelle de forfait en jours sur l'année stipulée entre les parties, et d'AVOIR condamné la société APLUS SANTE à payer à la salariée les sommes de 31.442,12 € brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et 3.144,21 € brut de congés payés afférents, 22.621,74 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.262,21 € brut de congés payés afférents, 15.179,05 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures d'instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE «si, de convention expresse entre les parties, il a été stipulé dans le contrat de travail que Madame Isabelle Y... n'avait pas le statut de cadre dirigeant, il résulte de la définition de fonctions et délégation de pouvoir et compétences annexée audit contrat qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et l'exercice de ses responsabilités, notamment en ce qui concerne la coordination entre la direction et les établissements de la région dont elle avait la charge, et dont elle pouvait être amenée à assurer la direction à titre temporaire, disposant pour ce faire et par délégation des pouvoirs propres du représentant légal de la société ; Que sa rémunération était parmi les plus élevées de la grille des salaires applicable dans l'entreprise'; Attendu que l'accord collectif d'entreprise du 16 octobre 2001 prévoit que les dispositions relatives à la répartition de la durée du travail ne sont pas applicables aux cadres dirigeants et aux cadres intermédiaires dans la limite, pour ces derniers, de 217 jours de travail sur l'année, l'accord stipulant que «'dans le but d'éviter les risques de dépassement du nombre de jours travaillés, ou la prise des jours de repos dans les toutes dernières semaines de l'année, il est convenu qu'un mécanisme de suivi sera mis en 'oeuvre, associant le cadre concerné, son responsable hiérarchique éventuel et la direction ; ce mécanisme permettra d'anticiper la prise des jours (ou des demi-journées) de repos, en fonction du nombre de jours travaillés depuis le début de l'année, des prévisions d'activité, des congés payés ou des absences prévisibles ; l'organisation des prises des jours ou des demi-journées de repos variera selon les nécessités d'organisation du service'» '; Attendu que nonobstant ces prévisions conventionnelles, ayant plutôt pour objet d'éviter une désorganisation de l'entreprise, l'entretien d'évaluation annuelle réalisé le 22 mai 2013 pour l'année 2012 ne comporte aucune rubrique permettant d'évaluer la charge de travail de la salariée, l'amplitude de ses journées de travail et la compatibilité de cette charge de travail avec son état de santé et sa vie personnelle'; qu'il a seulement été mentionné par Madame Isabelle Y... dans les commentaires et observations figurant à la fin de ce document, alors qu'il était fait état de ses compétences limitées, de son positionnement incertain posant question pour l'avenir et de l'impossibilité de la faire progresser, que le manque de temps disponible ne lui avait pas permis de tout faire dans les délais, qu'elle trouvait beaucoup de satisfaction dans son travail, même si celui-ci empiétait «'un peu'» sur sa vie personnelle'; Que l'entretien d'évaluation tenu le 11 avril 2014 pour l'année 2013, faisant état de résultats totalement catastrophiques, de manquements graves à ses obligations contractuelles en matière de management et d'exigences financières déplacées, ne comporte pas davantage de rubrique d'évaluation de la charge de travail, la salariée ayant annexé le commentaire suivant : «'j'ai été dans l'incapacité de prendre des congés depuis plus de 2 ans et j'ai à ce jour un solde de 44 jours à prendre, plus les 30 jours de l'année en cours, plus 8 RTT ; je travaille actuellement en moyenne entre et 55 heures par semaine, certes en diminution par rapport à 2013 où la moyenne se situait plutôt entre 55 et 60 heures ; j'ai effectué en moyenne 35'000 km par an à des fins professionnelles'» Qu'ainsi, en l'absence de mise en place d'instruments de contrôle précis permettant de vérifier et de quantifier l'amplitude des journées de travail de l'intéressée soumise à une convention individuelle de forfait et donc de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, qu'elles assurent dans la durée une bonne répartition du travail et permettent de préserver la protection de la sécurité et de la santé de la salariée, il y a lieu de déclarer nulle et de nul effet la convention de forfait en jours sur l'année stipulée au contrat de travail ; Sur les heures supplémentaires : Attendu, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; Attendu que Madame Isabelle Y... fait valoir qu'elle a, en août 2011, repris des fonctions de contrôleur de gestion qui étaient auparavant tenues par un contrôleur de gestion ayant fait l'objet d'un licenciement pour motif économique, suite à la vente de 5 établissements sur 12 ; que la charge de travail d'un contrôleur de gestion représente un équivalent temps plein (ETP) pour 12 établissements, soit 0,60 ETP pour 7 établissements ; que pour sa part, le temps consacré au suivi des établissements est estimé à 0,80 ETP, le reste, 0,20 ETP, étant consacré aux réunions au siège, groupes de travail et formation ; qu'elle est ensuite passée du suivi de 6 établissements à 3 établissements en fonctionnement et un en préouverture, soit un passage à 0,53 ETP pour cette seule fonction ; qu'elle évalue ainsi son volume de travail à 0,73 ETP (direction régionale) + 0,60 ETP (contrôle de 6gestion) = 1,33 ETP, outre le temps de déplacement nécessaire pour se rendre sur les sites ou au siège ; Que l'appelante estime qu'elle a effectué en moyenne 50,28 heures de travail par semaine en 2013 et produit des décomptes faisant apparaître en moyenne par semaine, 7,25 heures supplémentaires majorées à 25 % et 8,02 heures supplémentaires majorées à 50 % ; Que pour avril à juillet 2014 son décompte s'établit à une moyenne hebdomadaire de 7,69 heures supplémentaires majorées à 25 % et 6,82 heures supplémentaires majorées à 50 % ; Que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et sont de nature à étayer sa demande ; Attendu que pour sa part, l'employeur fait valoir que le volume de travail d'un directeur régional, dans la branche d'activité, concerne en général une dizaine voire une douzaine d'établissements, que le volume d'activité avait été réduit en 2011 puisque le nombre d'établissements était passé de 12 à 7 et le nombre de lits de 856 à 430, et que par rapport au ratio de nombre de lits initial, la mission du contrôleur de gestion ne représentait plus que 24,8 % d'ETP ; qu'il évalue à 0,46 ETP le volume d'activité au titre de la mission de directeur régional et à 0,20 ETP le volume d'activité au titre du contrôle de gestion, soit au total 0,66 ETP, de sorte que la salariée ne pourrait pas revendiquer l'accomplissement d'heures supplémentaires ; Qu'il fait en outre valoir que Madame Isabelle Y... comptabilise des heures correspondant au temps de déplacement pour se rendre sur les différents sites au siège, alors que ces temps de trajet étaient inclus dans ses horaires de travail et qu'elle ne peut les comptabiliser deux fois ; Attendu qu'au vu de ces éléments d'appréciation, du décompte et des pièces produites, la cour a la conviction que le volume de travail de Madame Isabelle Y... dépassait 35 heures de travail par semaine, sans atteindre systématiquement 50 heures par semaine et évalue comme suit les heures supplémentaires accomplies : - année 2013 : 377 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit 34,41 x 1,25 x 377 = 16 215,71 € 139 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit 34,41 x 1,50 x 139 = 7 174,48 € 23 390,19 € - année 2014 : 138 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit 34,41 x 1,25 x 138 = 5 935,72 € 41 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit 34,41 x 1,50 x 41 = 2 116,21 € 8 051,93 € Total': 31 442,12 €, outre les congés payés afférents'; » ; ET AUX MOTIFS QUE « le calcul du salaire moyen des trois derniers mois après intégration des heures supplémentaires s'établit à : 16 582,82 + (8 051,93 / 4 x 3) = 22 621,76 / 3 = 7 540,58 € ; Que l'indemnité de préavis s'établit à 22 621,74 €, outre les congés payés afférents'; Attendu que selon l'article 3-1 de l'avenant cadre de la convention collective, en cas de licenciement d'un cadre ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, il est dû une indemnité de licenciement représentant': - pour la tranche de 0 à 5 ans : 3/10 de mois par année d'ancienneté à compter de la première année, - pour la tranche de 6 à 10 ans : 4/10 de mois par année d'ancienneté au-delà de la cinquième année'; que le salaire à prendre en considération est le 1/12 de la rémunération brute perçue au cours des 12 mois ayant précédé la rupture effective du contrat de travail, le montant de l'indemnité étant majoré de 25 % pour le salarié âgé de plus de 55 ans, sans pouvoir dépasser 18 mois de rémunération'; Attendu que la rémunération des 12 derniers mois, hors heures supplémentaires, s'établit à 65'798,59 € ; Que les heures supplémentaires réalisées au cours des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail peuvent être reconstituées comme suit': année 2013': 23 390,19 / 12 x 5 = 9 745,91 € année 2014': 8 051,93 / 7 = 1 150,27 €, soit un salaire de référence de 65'798,59 + 9 745,91 + 1 150,27 = 76 694,47 /12 = 6 391,23 € ; Que l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit à': (6 391,23 x 3/10 x 5) + (6 391 x 4/10) = 12 143,24 + 25 % = 15 179,05 € » ; 1) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour faire droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires de la salariée la cour d'appel a retenu qu'elle avait « la conviction que le volume de travail de Madame Y... dépassait 35 heures de travail par semaine, sans atteindre systématiquement 50 heures par semaine » ; qu'en se fondant sur un telle motivation pour accorder un rappel d'heures supplémentaires à la salariée de 695 heures pour 2013 et 2014, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2) ALORS QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la société APLUS SANTE soutenait dans ses conclusions d'appel que les demandes de rappels d'heures supplémentaires formulées par la salariée étaient infondées en ce qu'elles omettaient de prendre en considération dans ses décomptes les temps de pauses, les temps de repas, et les jours de congés payés et de RTT (conclusions p. 35 et 36) ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article du code de procédure civile.