Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 octobre 2014, 13-15.847, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-10-21
Numéro d'affaire : 13-15847
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-02-07
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 février 2013), que M. X... a été engagé le 1er avril 1998, par la société Francetel en qualité de responsable du service investissement ; que par avenant du 26 octobre 2001, sa rémunération a été assortie d'une « gratification comprise entre 0 et 30 % calculée sur le salaire annuel de base » ; que le 7 août 2008, l'employeur l'a convoqué pour le 8 septembre 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui n'a pas été notifié ; que le 15 janvier 2009, M. X..., en retraite depuis le 31 décembre 2008, a saisi la juridiction prud'homale afin de faire requalifier son départ à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de demande en paiement de rappel de salaire ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la gratification annuelle, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le contrat de travail stipule le principe d'une gratification versée en fin d'année pouvant varier de 0 à 30 % du montant du salaire annuel, l'employeur ne peut en fixer arbitrairement le montant, serait-ce dans les limites de la fourchette fixée, mais doit porter à la connaissance du salarié les éléments objectifs servant de base au calcul de cette gratification ; que dans le cas contraire, le salarié peut prétendre au paiement intégral de ce complément de salaire ; qu'il résultait en l'espèce de l'avenant du 26 octobre 2001 que le salarié percevrait, outre la part fixe de sa rémunération, « chaque année, au mois de décembre, une gratification comprise entre 0 et 30 % et calculée sur votre salaire annuel de base. En cas d'année complète de travail, ou de résiliation du contrat en cours d'année, pour quelque cause que ce soit, cette gratification sera due et calculée au prorata du temps de travail effectué (y compris les périodes qui sont assimilées à un travail effectif par l'article L. 223-4 du code du travail). Etant versée pour une période annuelle d'activité, c'est-à-dire période de congés payés comprise, cette gratification ne sera pas incluse dans le base de calcul de l'indemnité de congés payés » ; qu'en se bornant à relever, pour débouter le salarié de sa demande en rappel de primes, que l'employeur avait versé chaque année une rémunération variable comprise entre 0 et 30 % de la rémunération annuelle de base, sans constater, ainsi qu'elle y était invitée, que les modalités de calcul de la prime variable avaient été portées à la connaissance du salarié, et respectées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que le règlement de primes exceptionnelles et/ou semestrielles variées dans leurs montants et versées par l'employeur en cours d'année, ne peut valoir paiement d'une gratification, assise sur la rémunération annuelle, dont le contrat de travail prévoit qu'elle sera versée à périodicité fixe, en fin d'année ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'avenant du 26 octobre 2001 prévoyait que le salarié percevrait, chaque salarié, au mois de décembre, en plus de sa rémunération brute, une gratification comprise entre 0 et 30 % calculée sur le salaire annuel de base ; qu'en affirmant que le salarié avait été rempli de ses droits à ce titre par le versement entre 2004 et 2008, de primes exceptionnelles et/ou semestrielles versées en cours d'années, en plusieurs fois, pour des montants variés compris dans la fourchette fixée pour le calcul de la prime variable assise sur le salaire de base, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'avenant du 26 octobre 2001 stipulait une gratification comprise entre 0 et 30 % « calculée sur le salaire annuel de base et constaté qu'avaient été servies depuis 2004 diverses primes -appelées primes exceptionnelles, « indemnité exceptionnelle CA » ou primes semestrielles- qui représentent entre 8,3 % et 20,4 % de sa rémunération annuelle peu important le changement de dénomination ou de périodicité de ladite gratification au cours des années, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié avait été rempli de ses droits au titre de cet avenant ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le rejet du pourvoi principal sur le premier moyen rend sans objet le second moyen ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés, de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'indemnité pour perte de valorisation de la retraite, alors, selon le moyen : 1°/ que le départ volontaire à la retraite résulte de la volonté claire et non équivoque du salarié de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que, dès le mois de septembre 2008, M. X... avait entrepris les démarches auprès des organismes de retraite pour bénéficier d'une pension de retraite à compter du 31 décembre 2008 par l'intermédiaire d'un cabinet spécialisé dans la préparation des départs à la retraite et qu'il savait, dès le mois de novembre 2008, que son départ s'effectuait dans le cadre d'un départ à la retraite à sa demande et non d'une mise à la retraite ; qu'il s'évinçait de ces constatations l'existence d'une volonté claire et non équivoque de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite ; qu'en jugeant néanmoins que M. X... n'aurait pas consenti de manière claire et non équivoque à son départ à la retraite volontaire et que la rupture devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que seul l'exercice illégitime de son pouvoir disciplinaire par l'employeur est susceptible de caractériser un vice du consentement du salarié de nature à remettre en cause sa volonté de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse ; qu'en se fondant sur le fait que M. X... « se trouvait sous la menace d'une procédure de licenciement disciplinaire » au moment où celui-ci a entrepris les démarches afin de partir à la retraite, pour estimer que son consentement aurait été altéré, sans caractériser un exercice illégitime de la procédure de licenciement disciplinaire par la société Francetel à l'encontre de M. X..., ni l'existence d'un quelconque vice du consentement de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ qu'en supposant même que le départ en retraite de M. X... ne procédait pas d'une volonté claire et non équivoque de sa part, cette circonstance ne permettait pas à elle seule de déduire que ce départ en retraite produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il appartenait en effet aux juges du fond, en présence d'un départ en retraite qu'ils estimaient équivoque, de rechercher si ce dernier était motivé par un manquement imputable à l'employeur ; qu'en s'abstenant de le faire, et en déduisant mécaniquement que l'équivoque du départ en retraite de M. X... lui permettait de revendiquer le bénéfice d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L.1235-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté que le 8 août 2008 l'employeur tenait un entretien préalable au licenciement disciplinaire de ce salarié sans y donner suite, que dès le 19 septembre, alors qu'il n'avait pas nécessairement connaissance de la prescription de cette mesure, le salarié écrivait à l'employeur que lors de divers entretiens la société lui avait fait part du souhait que la date de sa mise en retraite soit fixée au 31 décembre 2008, alors même que divers témoins rapportaient l'intention de ce salarié de ne pas prendre sa retraite avant l'année 2010, la cour d'appel, sans avoir à rechercher le caractère illégitime d'une procédure de licenciement qui n'avait pas été menée à son terme, a pu retenir, dans l'exercice de son pouvoir souverain que c'était sur instructions de l'employeur et alors qu'il se trouvait sous la menace d'une procédure de licenciement disciplinaire, que le salarié a entrepris les démarches de liquidation de sa retraite et qu'elle a ainsi caractérisé l'existence d'une contrainte de nature à vicier le consentement du salarié à son départ en retraite ; que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche et est inopérant en sa troisième, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la gratification annuelle ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaire au titre de la gratification annuelle M. X... réclame le paiement de la gratification annuelle prévue au contrat de travail, faisant valoir qu'aucune modalité de calcul de cette partie de la rémunération n'a jamais été fixée par l'employeur qui a versé des primes exceptionnelles de manière discrétionnaire au fil des années ; qu'il est bien fondé à demander un rappel de salaire correspondant à 30 % de sa rémunération annuelle depuis 5 ans. La société FRANCETEL répond que M. X... a bénéficié de cette rémunération variable sous différentes appellations qui résultent de l'alignement de sa politique de rémunération sur celle du groupe FRANCE TELECOM ; qu'après quelques années, la prime est devenue semestrielle et que depuis août 2006 elle a été intitulée « prime exceptionnelle »; que M. X... a été rempli de ses droits ce qu'il n'a jamais contesté au cours de la relation de travail. L'avenant du 26 octobre 2001 au contrat de travail prévoit que M. X... percevra chaque année, au mois de décembre, en plus de sa rémunération brute, une "gratification comprise entre 0 et 30 %" calculée sur le salaire annuel de base, le cas échéant, en cas d'année incomplète, au prorata du temps de travail effectué.Les bulletins de salaire montrent que M. X... a perçu depuis 2004 diverses primes - appelées primes exceptionnelles, « indemnité exceptionnelle CA » ou primes semestrielles - qui représentent entre 8,3 % et 20,4 % de sa rémunération annuelle, soit :- pour 2004 : 7 800 ¿ (versés en deux fois : février et septembre),- pour 2005 : 8 100 ¿ (versés en deux fois : février et septembre),- pour 2006 : 10 858,40 ¿ (versés en trois : janvier, août et décembre),- pour 2007 : 11 551,23 ¿ (versés en quatre fois : février, mars, août et décembre),- pour 2008 : 4 600 ¿ (versés en février).Il s'en déduit que M. X... a été rempli de ses droits au titre de la gratification prévue à l'avenant au contrat de travail, peu important le changement de dénomination ou de périodicité de ladite gratification au cours des années.M. X... sera débouté de sa demande et le jugement de première instance confirmé de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article 6 du Code de procédure civile précise qu' « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ;Attendu que l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 1 et avril 1999 prévoyait le versement d'une « gratification comprise entre 0 et 30% et calculée sur votre salaire de base » ;Attendu que cet avenant:- ne qualifiait en aucune manière cette gratification;- ne subordonnait son versement à aucun objectif quantitatif ou qualitatif ;- indiquait que son montant pouvait être nul ;Attendu qu'au vu de ses bulletins de paie, Monsieur X... a perçu de 2004 à 2008, des montants sous l'intitulé « prime exceptionnelle », représentant de 8,3% à 16,5% de sa rémunération annuelle et versés pour certains exercices en deux fois, ce qui n'est pas contesté par l'intéressé, satisfaisant ainsi aux obligations de l'avenant au contrat de travail précité » ; 1° - ALORS QUE lorsque le contrat de travail stipule le principe d'une gratification versée en fin d'année pouvant varier de 0 à 30% du montant du salaire annuel, l'employeur ne peut en fixer arbitrairement le montant, serait-ce dans les limites de la fourchette fixée, mais doit porter à la connaissance du salarié les éléments objectifs servant de base au calcul de cette gratification ; que dans le cas contraire, le salarié peut prétendre au paiement intégral de ce complément de salaire ; qu'il résultait en l'espèce de l'avenant du 26 octobre 2001 que le salarié percevrait, outre la part fixe de sa rémunération, « chaque année, au mois de décembre, une gratification comprise entre 0 et 30% et calculée sur votre salaire annuel de base. En cas d'année complète de travail, ou de résiliation du contrat en cours d'année, pour quelque cause que ce soit, cette gratification sera due et calculée au prorata du temps de travail effectué (y compris les périodes qui sont assimilées à un travail effectif par l'article L.223-4 du code du travail). Etant versée pour une période annuelle d'activité, c'est-à-dire période de congés payés comprise, cette gratification ne sera pas incluse dans le base de calcul de l'indemnité de congés payés » ; qu'en se bornant à relever, pour débouter le salarié de sa demande en rappel de primes, que l'employeur avait versé chaque année une rémunération variable comprise entre 0 et 30% de la rémunération annuelle de base, sans constater, ainsi qu'elle y était invitée, que les modalités de calcul de la prime variable avaient été portées à la connaissance du salarié, et respectées par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2° - ALORS QUE le règlement de primes exceptionnelles et/ ou semestrielles variées dans leurs montants et versées par l'employeur en cours d'année, ne peut valoir paiement d'une gratification, assise sur la rémunération annuelle, dont le contrat de travail prévoit qu'elle sera versée à périodicité fixe, en fin d'année ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que l'avenant du 26 octobre 2001 prévoyait que le salarié percevrait, chaque salarié, au mois de décembre, en plus de sa rémunération brute, une gratification comprise entre 0 et 30% calculée sur le salaire annuel de base ; qu'en affirmant que le salarié avait été rempli de ses droits à ce titre par le versement entre 2004 et 2008, de primes exceptionnelles et/ou semestrielles versées en cours d'années, en plusieurs fois, pour des montants variés compris dans la fourchette fixée pour le calcul de la prime variable assise sur le salaire de base, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité les condamnations de la société FRANCETEL aux sommes de 18 815,31 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1881,53 ¿ pour les congés payés afférents, 30 734,25 ¿ à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, 40 000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 15 000 ¿ à titre d'indemnité pour perte de valorisation de la retraite et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de remise de documents sociaux modifiés et dit n'y avoir lieu à remise de bulletins de salaire rectifiés ; AUX MOTIFS QUE « Sur les incidences financièresSur le salaire de référenceLe salaire moyen brut pour les 12 derniers mois - soit la somme de 6 271,77 ¿ - sera retenu comme le salaire de référence.Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférentsLa société FRANCETEL soutient que le salarié a bénéficié d'un préavis dans la mesure où le 19 septembre 2008 il échangeait avec sa hiérarchie sur son départ de l'entreprise le 31 décembre. Mais le licenciement doit être fixé au 31 décembre 2008, date à laquelle M. X... est parti à la retraite, et il constitue le point de départ du préavis de trois mois.M. X... peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de 18 815,31 ¿, outre les congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point.Sur l'indemnité conventionnelle de licenciementEu égard à son ancienneté et à sa rémunération, M. X... peut prétendre à une indemnité de licenciement de 33 972,08 ¿. Le jugement sera réformé sur ce point également.De cette somme, il convient de déduire l'indemnité de départ à la retraite perçue par M. X..., soit la somme de 3 237,83 ¿. M. X... reste donc créancier de la somme de 30 734,25 ¿.Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuseCompte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise (supérieur à onze salariés au vu de l'attestation ASSEDIC), de l'ancienneté de M. X... au moment de la rupture (presque 11 ans), de son âge à ce même moment (60 ans), de sa rémunération, des circonstances de la rupture et de ses conséquences, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies qui révèlent que M. X... subit une perte de revenus importante du fait de son départ à la retraite anticipé sans qu'il puisse toutefois être retenu qu'il serait parti à la retraite en 2013 comme il le soutient, il convient de majorer le montant de l'indemnité octroyée par les premiers juges sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail et d'allouer à M. X... la somme de 40 000 ¿. Le jugement sera infirmé sur ce point également.Sur l'indemnité pour procédure irrégulièreM. X... ne peut réclamer, en plus de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2 de ce même code, laquelle n'est due que lorsque le licenciement survient sans observation de la procédure de licenciement mais pour une cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point.Sur l'indemnité pour perte de valorisation de la retraiteM. X... se fonde sur l'étude réalisée à sa demande par un actuaire, ancien chef de la division des études économiques de la direction de la sécurité sociale, pour réclamer la somme de 163 436 ¿ correspondant à l'écart entre la retraite qu'il aurait perçue en cas de départ à 65 ans à la fin de l'année 2013, comme il le souhaitait, et celle qu'il touchera à cette époque dans le cadre de ses droits liquidés fin 2008.La société FRANCETEL répond qu'il ne peut être tenu pour acquis que M. X... serait parti à la retraite en 2013, que le calcul présenté ne tient aucun compte de l'impact fiscal de la perte de droits alléguée, que le préjudice de retraite de M. X... ne saurait excéder 12 296 ¿.Le départ à la retraite anticipé à l'âge de 60 ans a entraîné pour M. X... la perte d'une chance de cotiser plus longtemps et par suite de percevoir une pension plus élevée sans qu'il puisse être retenu que le salarié serait parti à la retraite en 2013 comme il le prétend.Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient d'allouer à M. X... la somme forfaitaire de 15 000 ¿ pour réparer cette perte de chance. Le jugement sera réformé sur ce point également.Sur les intérêtsLes créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société FRANCETEL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts, dans leur intégralité, à compter du jugement de première instance.Sur la remise des documents sociauxLes éléments de rémunération n'étant pas modifiés, il n'y a pas lieu à remise de bulletins de salaire rectifiés. En revanche, la société FRANCETEL remettra à M. X... une attestation POLE EMPLOI conforme au présent arrêt.Sur les dépens et les frais non compris dans les dépensSuccombant en son recours, la société FRANCETEL sera condamnée aux dépens d'appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens de première instance étant confirmées.La somme qui doit être mise à la charge de la société FRANCETEL au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. X... peut être équitablement fixée à 2 500 ¿ » ; ALORS QUE l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents et les dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail et pour perte de valorisation de la retraite sont évalués en considération du salaire perçu ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif au salaire, emportera la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif critiqués par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité l'indemnisation due à Monsieur X... pour perte de valorisation de la retraite à la somme de 15 000 ¿ ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité pour perte de valorisation de la retraite M. X... se fonde sur l'étude réalisée à sa demande par un actuaire, ancien chef de la division des études économiques de la direction de la sécurité sociale, pour réclamer la somme de 163 436 ¿ correspondant à l'écart entre la retraite qu'il aurait perçue en cas de départ à 65 ans à la fin de l'année 2013, comme il le souhaitait, et celle qu'il touchera à cette époque dans le cadre de ses droits liquidés fin 2008.La société FRANCETEL répond qu'il ne peut être tenu pour acquis que M. X... serait parti à la retraite en 2013, que le calcul présenté ne tient aucun compte de l'impact fiscal de la perte de droits alléguée, que le préjudice de retraite de M. X... ne saurait excéder 12 296 ¿.Le départ à la retraite anticipé à l'âge de 60 ans a entraîné pour M. X... la perte d'une chance de cotiser plus longtemps et par suite de percevoir une pension plus élevée sans qu'il puisse être retenu que le salarié serait parti à la retraite en 2013 comme il le prétend.Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient d'allouer à M. X... la somme forfaitaire de 15 000 ¿ pour réparer cette perte de chance. Le jugement sera réformé sur ce point également » ; ALORS QUE la perte d'une chance doit être mesurée à la chance perdue et ne saurait être évaluée forfaitairement ; qu'en octroyant au salarié, à titre d'indemnisation pour la perte de chance de cotiser plus longtemps et par suite de percevoir une pension plus élevée, la somme « forfaitaire » de 15 000 ¿, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la Société française de financement des télécommunications Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société FRANCETEL à verser à Monsieur X... les sommes de 18.815,31 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1.881,53 ¿ à titre de congés payés afférents, 30.734,25 ¿ à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, 40.000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 15.000 ¿ à titre d'indemnité pour perte de valorisation de la retraite ; AUX MOTIFS QU'il est constant que l'âge normal de la retraite pour M. X... était de 65 ans et que son départ anticipé à l'âge de 60 ans ne pouvait être que volontaire ; or, que M. X... produit aux débats : - son courrier en date du 19 septembre 2008 à l'employeur dans lequel il indique "Lors de nos divers entretiens, vous m'avez fait part de votre souhait que la date de ma mise en retraite soit fixée au 31 décembre 2008. D'autre part vous m'avez demandé de vous remettre un état de mes congés et RTT qui devront être soldés à la date de mon départ (...)" ; - le courriel du 19 novembre 2008 à Mme Y..., de FRANCETEL, par lequel il communique, dans la perspective d'un départ à la retraite à la demande de l'employeur, des tableaux de calcul de l'indemnité de départ à la retraite sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire et sur la moyenne des trois derniers mois ; - le courrier du 27 novembre 2008 à M. Z..., de FRANCETEL, dans lequel il indique qu'il a fait le point avec Mme A... (de la DRH) en ce qui concerne son départ à la retraite et que "celui-ci doit être considéré comme étant à la demande du salarié" : que ces éléments sont de nature à établir que M. X... n'a compris que fin novembre 2008 que son départ à la retraite s'inscrirait dans le cadre d'un départ à sa demande et non d'une mise à la retraite à la demande de l'employeur ; qu'ils sont corroborés par les trois attestations fournies émanant d'une ancienne collègue, d'une relation professionnelle et d'un ami de M. X..., qui témoignent que ce dernier envisageait avec appréhension la fin de son activité professionnelle et qu'il ne projetait pas de prendre sa retraite avant 2010, année où son épouse devait elle-même cesser son activité ; que le fait que M. X... ait effectué lui-même les démarches en vue de son départ à la retraite depuis son domicile n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse, dès lors que c'est sur instructions de l'employeur que M. X..., qui se trouvait sous la menace d'une procédure de licenciement disciplinaire, a entrepris ces démarches ; qu'enfin, l'argumentation avancée par la société FRANCETEL lors de l'audience de la cour, selon laquelle les faits reprochés au salarié se trouvant prescrits à la fin de l'année 2008, celui-ci aurait pu s'opposer à son départ à la retraite, n'est pas opérante, dès lors qu'aucun élément ne vient établir que M. X..., qui n'est pas juriste et qui était à l'époque conseillé par un cabinet spécialisé dans la préparation des départs à la retraite, aurait eu connaissance de la prescription alléguée ; que, dans ces conditions, il est démontré que M. X... n'a pas consenti de façon claire et non équivoque à son départ à la retraite volontaire le 31 décembre 2008 ; que la rupture du contrat de travail à la date de départ à la retraite doit par conséquent être qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS, D'UNE PART, QUE le départ volontaire à la retraite résulte de la volonté claire et non équivoque du salarié de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que, dès le mois de septembre 2008, Monsieur X... avait entrepris les démarches auprès des organismes de retraite pour bénéficier d'une pension de retraite à compter du 31 décembre 2008 par l'intermédiaire d'un cabinet spécialisé dans la préparation des départs à la retraite (arrêt p. 5 al. 5-6) et qu'il savait, dès le mois de novembre 2008, que son départ s'effectuait dans le cadre d'un départ à la retraite à sa demande et non d'une mise à la retraite ; qu'il s'évinçait de ces constatations l'existence d'une volonté claire et non équivoque de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite ; qu'en jugeant néanmoins que Monsieur X... n'aurait pas consenti de manière claire et non équivoque à son départ à la retraite volontaire et que la rupture devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE seul l'exercice illégitime de son pouvoir disciplinaire par l'employeur est susceptible de caractériser un vice du consentement du salarié de nature à remettre en cause sa volonté de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse ; qu'en se fondant sur le fait que Monsieur X... « se trouvait sous la menace d'une procédure de licenciement disciplinaire » au moment où celui-ci a entrepris les démarches afin de partir à la retraite, pour estimer que son consentement aurait été altéré, sans caractériser un exercice illégitime de la procédure de licenciement disciplinaire par la société FRANCETEL à l'encontre de Monsieur X..., ni l'existence d'un quelconque vice du consentement de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU' en supposant même que le départ en retraite de Monsieur X... ne procédait pas d'une volonté claire et non équivoque de sa part, cette circonstance ne permettait pas à elle seule de déduire que ce départ en retraite produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il appartenait en effet aux juges du fond, en présence d'un départ en retraite qu'ils estimaient équivoque, de rechercher si ce dernier était motivé par un manquement imputable à l'employeur ; qu'en s'abstenant de le faire, et en déduisant mécaniquement que l'équivoque du départ en retraite de Monsieur X... lui permettait de revendiquer le bénéfice d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L.1237-2, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail.