Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 26 mai 2011, 09-69.518, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2011-05-26
Numéro d'affaire : 09-69518
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2009-06-30
Président : M. Loriferne (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Baraduc et Duhamel

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 30 juin 2009), que dans le litige opposant Mme X..., occupante de locaux à usage d'habitation, à la société JPPS, devenue propriétaire, un arrêt du 28 avril 2003 a confirmé l'ordonnance de référé qui, constatant que Mme X... ne justifiait d'aucun droit ni titre, a ordonné son expulsion et l'a condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation provisionnelle ; qu'un second arrêt du 24 juin 2005 a confirmé le jugement qui, après expertise, a condamné Mme X... au paiement des indemnités d'occupation fixées à compter du 7 février 2001 ; que celle-ci, invoquant la fraude commise par la société JPPS qui s'était abstenue de communiquer l'engagement contenu dans son offre d'acquisition de la maintenir gratuitement dans les lieux, a formé un recours en révision contre les deux arrêts ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, tel que reproduit en annexe : Attendu que la société JPPS fait grief à l'arrêt de déclarer Mme X... recevable en son recours en révision ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a souverainement retenu que Mme X... n'avait eu connaissance du contenu exact de l'offre d'acquisition de la société JPPS adressée le 6 mars 2000 au juge-commissaire, et en particulier du fait que cette offre contenait l'engagement écrit de l'acquéreur de lui permettre de continuer à occuper l'appartement du premier étage, qu'à la date de réception de la lettre du mandataire de justice datée du 3 avril 2008 et postée le 4 avril, et en exactement déduit que le recours en révision introduit par une assignation délivrée moins de deux mois plus tard était recevable au regard de l'article 596 du code de procédure civile ; Et attendu, qu'ayant encore souverainement retenu que le fait, pour la société JPPS, d'avoir assigné Mme X... en expulsion de l'appartement litigieux et en paiement d'une indemnité d'occupation, au motif qu'elle occupait les lieux sans droit ni titre, en ne révélant ni à l'intéressée ni au juge que dans son offre d'acquérir l'immeuble, elle avait accepté qu'elle puisse continuer à occuper le logement, avait constitué la dissimulation d'un élément essentiel, de nature à tromper les juridictions qui ont eu successivement à connaître de l'affaire sur l'appréciation des droits de la défenderesse, c'est-à-dire une fraude au sens du texte précité, ce dont il résultait que Mme X..., qui s'était prévalue d'un simple engagement "moral" de son adversaire de lui laisser occuper l'appartement et qui avait été tenue dans l'ignorance du contenu exact de son engagement, non repris dans la requête du mandataire liquidateur ni annexé à l'acte de vente, n'avait pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause de révision qu'elle invoquait avant que les décisions ne soient passées en force de chose jugée, la cour d'appel, en déclarant le recours de Mme X... recevable, a légalement justifié sa décision ; Et attendu que les première et cinquième branches du deuxième moyen et les premier, troisième et quatrième moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société JPPS aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société JPPS ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société JPPS à payer à la SCP Baraduc et Duhamel la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société JPPS PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR déclaré Madame Christiane X... recevable en son recours en révision ; ALORS QU'aux termes de l'article 600 du Code de procédure civile, le recours en révision est communiqué au ministère public; que cette formalité est d'ordre public ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni des mentions de l'arrêt du 30 juin 2009, ni d'aucune pièce de la procédure que cette exigence ait été satisfaite; que la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 600 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR déclaré Madame Christiane X... recevable en son recours en révision ; AUX MOTIFS QU'«il résulte des dispositions de l'article 596 du Code de procédure civile que le délai de recours en révision est de deux mois à compter du jour où la partie a eu connaissance de la cause de révision qu'elle invoque ; qu'en l'espèce, la société J.P.P.S. ne démontre pas que Christiane X..., âgée de 75 ans en 2000 comme étant née le 17 janvier 1925, ait participé aux opérations de la liquidation judiciaire, ni qu'elle ait eu connaissance du contenu exact de l'offre d'acquisition adressée le 6 mars 2000 au juge commissaire, en particulier du fait que cette offre contenait engagement du candidat acquéreur de lui permettre de continuer à occuper l'appartement du premier étage ; qu'à cet égard, il convient de noter que cet engagement n'a été repris ni dans la requête présentée le 10 mars 2000 par le liquidateur au juge commissaire, à la fin de laquelle il est seulement mentionné que «la SCI J.P.P.S. s'engage à faire son affaire personnelle de l'occupante de l'appartement situé au dernier étage de l'immeuble, à savoir Madame veuve X... Christiane», sans autre précision, ni dans l'acte de vente des 18 et 20 septembre 2000, celui-ci faisant seulement allusion à deux reprises, en ses pages 7 et 11, à un engagement contenu dans l'offre d'acquisition de la société J.P.P.S., sans reproduire le contenu dudit engagement, ainsi qu'il a été dit ; que par ailleurs, l'offre d'acquérir ne fait pas partie des pièces annexées à l'acte de vente et dont le détail figure à la page 16 ; que de surcroît, Christiane X... n'était pas présente lors de la passation de cet acte, celui-ci ayant été signé par le liquidateur judiciaire, en sa qualité de représentant du propriétaire de l'immeuble vendu, à savoir la société ABRIA-LARMINAT constituée entre les époux X... du vivant de Paul X... ; qu'il y a lieu d'ajouter que dans le cadre de la présente instance, aucune partie ne produit l'ordonnance du juge commissaire du 23 juin 2000 ayant autorisé la vente et qui paraît avoir été dénoncée à Christiane X... ; que toutefois, dans la mesure où la requête du liquidateur judiciaire ne reprenait pas l'engagement de la société J.P.P.S. envers Christiane X..., il peut être considéré comme certain que cet engagement ne figurait pas non plus dans l'ordonnance ; qu'enfin, la société J.P.P.S. n'a pas fait état de cet engagement au cours des procédures qu'elle a introduite contre Christiane X..., tandis que de son côté, celle-ci s'est prévalue d'un simple engagement «moral» de son adversaire de lui laisser occuper l'appartement (ordonnance de référé du 10 septembre 2001 p. 2 § 2, arrêt du 24 janvier 2005 p. 5 avant dernier §), ce qui tend à confirmer qu'elle ignorait l'existence d'un engagement écrit ; qu'il apparaît ainsi que la preuve de ce que Christiane X... ait eu connaissance du contenu précis de l'offre de la société J.P.P.S. avant que la société SILVESTRI-BAUJET ne lui ait envoyé une copie de ce document n'est pas rapportée ; que c'est donc la date de réception de la lettre du mandataire de justice qui constitue le point de départ du délai de recours en révision ; que cette lettre est datée du 3 avril 2008 ; que l'enveloppe la contenant, produite en original, porte la date de la poste du 4 avril 2008 ; qu'il s'ensuit que le recours en révision, introduit par assignation délivrée moins de deux mois plus tard, le 3 juin 2008, a été formé dans le délai prévu par le texte précité ; qu'en ce qui concerne le délai pour agir, il est donc recevable ; que selon l'article 595 du Code de procédure civile, «le recours en révision n'est ouvert que pour l'une des causes suivantes : s'il se révèle après le jugement que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle il a été rendu» ; qu'en l'espèce, le fait, pour la société J.P.P.S., d'avoir assigné Christiane X... en expulsion de l'appartement litigieux, puis en paiement d'une indemnité d'occupation, au motif qu'elle occupait les lieux sans droit ni titre, en ne révélant pas à l'intéressée ni au juge que dans son offre d'acquérir l'immeuble elle avait accepté qu'elle puisse continuer à occuper le logement, a constitué la dissimulation d'un élément essentiel, de nature à tromper les droits de la défenderesse, c'est-à-dire une fraude au sens du texte précité ; qu'il s'ensuit que Christiane X... justifie de l'ouverture de l'un des cas de révision prévus par ce texte ; que de ce chef également son recours en révision est recevable » (arrêt attaqué p. 6 et 7) ; ALORS D'UNE PART QU'il appartient à l'auteur du recours en révision d'apporter la preuve de la fraude ou de la rétention de pièces alléguée ; qu'en relevant en l'espèce que «la société J.P.P.S. ne démontre pas que Christiane X..., âgée de 75 ans en 2000 comme étant née le 17 janvier 1925, ait participé aux opérations de la liquidation judiciaire, ni qu'elle ait eu connaissance du contenu exact de l'offre d'acquisition adressée le 6 mars 2000 au juge commissaire, en particulier du fait que cette offre contenait engagement du candidat acquéreur de lui permettre de continuer à occuper l'appartement du premier étage» et encore «que la preuve de ce que Christiane X... ait eu connaissance du contenu précis de l'offre de la société J.P.P.S. avant que la société SILVESTRI-BAUJET ne lui ait envoyé une copie de ce document n'est pas rapportée», la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 595 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE le recours en révision doit être exercé dans un délai de deux mois courant à compter du jour où la partie a eu connaissance de la cause de révision qu'elle invoque, c'est à dire à compter du jour de la connaissance de l'existence des pièces arguées de fraude ou de rétention et non pas du jour de leur recouvrement effectif ; qu'en l'espèce, il résulte des propres déclarations de Madame X... valant aveu judiciaire, qu'elle a eu connaissance de l'acquisition par la société J.P.P.S.de l'ensemble immobilier litigieux au «mois de février 2001, date à laquelle la SCI J.P.P.S. lui adressait une proposition de bail» (arrêt attaqué p. 9 § 3 in fine) et qu'au cours des procédures ayant abouti aux décisions dont la rétractation est demandée, elle «n'a eu de cesse de rappeler la clause stipulée à l'acte de vente» en vertu de laquelle l'acquéreur fera son affaire personnelle de l'occupation d'un appartement par Madame X..., «conformément à son engagement contenu dans son offre d'acquisition » (conclusions X... p. 5) ; qu'il en résulte que Madame X... a eu à tout le moins dès le mois de février 2001 connaissance de la vente et au cours des procédures introduites à son encontre par la société J.J.P.S. connaissance de l'existence de l'offre d'acquisition du 6 mars 2000 servant de fondement à son recours en révision du 3 juin 2008 ; qu'en retenant cependant comme point de départ du délai légal de deux mois la date du 4 avril 2008, date de la réception par Madame X... de la lettre du mandataire de justice lui adressant copie de l'offre d'acquisition du 6 mars 2000, la Cour d'appel a violé l'article 596 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE le recours en révision n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée ; qu'en l'espèce, il résulte des propres déclarations de Madame X... valant aveu judiciaire, qu'elle a eu connaissance de l'acquisition par la société J.P.P.S. de l'ensemble immobilier litigieux au «mois de février 2001, date à laquelle la SCI J.P.P.S. lui adressait une proposition de bail» (arrêt attaqué p. 9 § 3 in fine) et qu'au cours des procédures ayant abouti aux décisions dont la rétractation est demandée, elle «n'a eu de cesse de rappeler la clause stipulée à l'acte de vente» en vertu de laquelle l'acquéreur fera son affaire personnelle de l'occupation d'un appartement par Madame X..., «conformément à son engagement contenu dans son offre d'acquisition » (conclusions X... p. 5) ; qu'il en résulte que Madame X... avait eu à tout le moins dès le mois de février 2001 connaissance de la vente et au cours des procédures introduites à son encontre par la société J.P.P.S. connaissance de l'existence de l'offre d'acquisition du 6 mars 2000 sur laquelle elle a fondé en 2008 son recours en révision ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société J.P.P.S. (p. 5), si dans ces conditions la requérante n'avait pas commis une faute en ne faisant pas valoir cette offre avant que les décisions n'aient acquis force de chose jugée et en ne s'en procurant pas le texte dès le début des années 2000, comme elle le fera en 2008, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 595 du Code de procédure civile ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE la fraude et la rétention de pièces supposent l'intention de tromper ; qu'en se bornant à relever en l'espèce que «la société J.P.P.S. n'a pas fait état de cet engagement savoir l'offre d'acquisition du 6 mars 2000 au cours des procédures qu'elle a introduites contre Christiane X...» et que «le fait, pour la société J.P.P.S., d'avoir assigné Christiane X... en expulsion de l'appartement litigieux, puis en paiement d'une indemnité d'occupation, au motif qu'elle occupait les lieux sans droit ni titre, en ne révélant pas à l'intéressée ni au juge que dans son offre d'acquérir l'immeuble elle avait accepté qu'elle puisse continuer à occuper le logement, a constitué la dissimulation d'un élément essentiel, de nature à tromper les droits de la défenderesse, c'est-à-dire une fraude au sens du texte précité », quand la société J.P.P.S. a toujours fondé ses prétentions sur l'acte de vente des 18 et 20 septembre 2000, lequel fait référence expresse à l'offre d'acquisition du 6 mars 2000, la Cour d'appel, qui n'a caractérisé ni l'intention de tromper ni aucun agissement frauduleux de la part de la société J.P.P.S., a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 595 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE le recours en révision n'est recevable qu'en présence d'une fraude déterminante ou de rétention de pièces décisives, dont l'absence a pu jouer un rôle prépondérant dans la décision dont la rétractation est demandée ; que les actes de pure faculté ou de simple tolérance ne sont pas créateurs de droit et ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en l'espèce, l'offre d'acquisition litigieuse du 6 mars 2006 contient seulement l'engagement de la société J.P.P.S. «de faire son affaire personnelle de l'occupante de l'appartement situé au dernier étage de l'immeuble, à savoir Madame X..., qui pourra continuer à occuper l'appartement» ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitait pourtant la société J.P.P.S. (ses conclusions p. 5), s'il ne résultait pas de cette offre une simple proposition, non créatrice de droit et sans consensus aucun sur la nature du futur contrat d'occupation ni sur ses éléments essentiels, et si la société J.P.P.S. n'avait pas tenu ses engagements en proposant à Madame X... la signature d'un bail, proposition rejetée par l'intéressée, de sorte qu'à supposer même que Madame X... ait ignoré les termes de cette offre d'acquisition, cette circonstance ne pouvait revêtir un caractère déterminant de nature à modifier l'opinion des juges sur la qualité d'occupante sans droit ni titre de Madame X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble de l'article 2262 (anciennement numéroté 2232) du même Code et de l'article 595 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire : Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR rétracté l'arrêt rendu par la présente Cour le 28 avril 2003 (n°01/5462) et, statuant à nouveau, d'AVOIR infirmé l'ordonnance de référé rendue le 10 septembre 2001 par le Président du Tribunal de grande instance de Bordeaux, débouté la société J.P.P.S. de toutes ses demandes en référé dirigées contre Christiane X... et ordonné la restitution de plein droit, par la société J.P.P.S., des sommes versées par elle en exécution de l'ordonnance de référé infirmée, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société J.P.P.S. à payer à Madame X... la somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE «l'article 593 du Code de procédure civile énonce que «le recours en révision tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit» ; qu'en ce qui concerne l'arrêt du 28 avril 2003 ayant statué sur l'appel interjeté par Christiane X... à l'encontre de l'ordonnance de référé du 10 septembre 2001, la demande d'expulsion de la société J.P.P.S. était fondée uniquement sur l'affirmation que l'occupante de l'appartement litigieux s'y maintenait sans droit ni titre ; que toutefois, dans son offre d'acquérir l'immeuble du 6 mars 2000, la société J.P.P.S. avait indiqué que Christiane X... «pourra continuer à occuper l'appartement» ; qu'il est manifeste que si la Cour avait eu connaissance de cet engagement, elle n'aurait pas confirmé la décision d'expulsion, mais qu'elle aurait infirmé l'ordonnance entreprise, en considérant que l'occupante justifiait d'un titre d'occupation ou, à tout le moins, qu'il existait sur cette question une difficulté sérieuse relevant de la seule appréciation du juge du fond et excluant les pouvoirs du juge des référés ; qu'il y a donc lieu de rétracter l'arrêt précité et de statuer à nouveau en fait et en droit ; que dans son ordonnance du 10 septembre 2001, le premier juge a justifié l'expulsion de Christiane X... par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite, se fondant ainsi, implicitement mais nécessairement, sur l'article 809 alinéa 1 du Code de procédure civile, texte qui dispose que «le Président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite» ; que par ailleurs, pour condamner Christiane X... au paiement d'une provision sur indemnité d'occupation, il a implicitement fait application de l'article 809 alinéa 2 du même Code, aux termes duquel «dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il le président peut accorder une provision au créancier» ; que cependant, en raison de l'engagement de la société J.P.P.S., dans son offre d'achat, de permettre à Christiane X... de «continuer à occuper l'appartement», la preuve d'un trouble manifestement illicite résultant d'une occupation sans droit ni titre n'est pas rapportée ; qu'en effet, quelle que soit la portée de cet engagement unilatéral, c'est-à-dire qu'il porte sur une occupation à titre gratuit, ainsi que le soutient Christiane X..., ou seulement sur une occupation à titre onéreux comme le prétend la société J.P.P.S., portée qu'il appartiendra au seul juge du fond d'apprécier, il n'en demeure pas moins qu'il interdit de caractériser en référé l'existence d'un trouble manifestement illicite puisque l'occupation a été expressément autorisée par l'actuel propriétaire des lieux, demandeur à la procédure ; qu'il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise et de débouter la société J.P.P.S. non seulement de sa demande d'expulsion, en l'absence de trouble manifestement illicite, mais encore de sa demande de fixation de l'indemnité d'occupation provisionnelle dans la mesure où compte tenu de l'incertitude existant sur la portée de son engagement, l'obligation au paiement d'une telle indemnité par Christiane X... est sérieusement contestable devant le juge des référés » (arrêt attaqué p. 7 et 8) ; ET AUX MOTIFS QUE, sur les demandes accessoires, «compte tenu de la rétractation de l'arrêt du 28 avril 2003, Christiane X... a droit à la restitution de plein droit de toutes les sommes qu'elle a pu verser à la société J.P.P.S. en exécution de cette décision et de l'ordonnance infirmée, le tout avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt ouvrant droit à restitution ; qu'en assignant Christiane X... en expulsion au seul motif qu'elle était occupante sans droit ni titre de l'appartement litigieux, alors que son offre d'acquérir ledit appartement elle avait accepté que l'occupante puisse continuer à l'occuper ; et en agissant ainsi sans faire connaître cet engagement ni à son bénéficiaire ni au juge saisi, la société J.P.P.S. a commis une faute qui a directement causé un préjudice moral important à la défenderesse, injustement poursuivie et condamnée ; que la Cour dispose des éléments suffisants pour évaluer ce dommage à la somme de 10.000  » (arrêt p. 10), ALORS D'UNE PART QUE les actes de pure faculté ou ceux de simple tolérance ne sont pas créateurs de droit et ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en affirmant en l'espèce que l'offre d'acquérir l'immeuble litigieux faite le 6 mars 2006 par la société J.P.P.S. au juge commissaire, selon laquelle Madame X... «pourra continuer à occuper l'appartement», qu'elle soit faite à titre gratuit ou à titre onéreux, «interdit de caractériser en référé l'existence d'un trouble manifestement illicite puisque l'occupation a été expressément autorisée par l'actuel propriétaire des lieux, demandeur à la procédure», quand il ne résultait de cette offre qu'une simple faculté pour Madame X... de rester dans les lieux sur lesquels elle n'aurait plus aucun titre après la vente de l'immeuble et qu'une simple tolérance de la part de la société J.P.P.S., sans consensus aucun sur la nature du futur contrat d'occupation ni sur ses éléments essentiels, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 2262 (anciennement numéroté 2232) du même Code ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en affirmant, pour rétracter l'arrêt du 28 avril 2003 confirmant l'ordonnance de référé du 10 septembre 2000 ordonnant l'expulsion de Madame X..., occupante sans droit ni titre, que si la Cour d'appel avait eu connaissance de l'offre d'acquérir faite par la société J.J.P.S. le du 6 mars 2000 indiquant que Christiane X... «pourra continuer à occuper l'appartement», «elle n'aurait pas confirmé la décision d'expulsion, mais qu'elle aurait infirmé l'ordonnance entreprise, en considérant que l'occupante justifiait d'un titre d'occupation ou, à tout le moins, qu'il existait sur cette question une difficulté sérieuse relevant de la seule appréciation du juge du fond et excluant les pouvoirs du juge des référés», quand ladite offre, faite au juge commissaire, ne pouvait constituer pour Madame X... un juste titre d'occupation et quand le juge des référés est compétent, même en présence d'une contestation sérieuse, pour faire cesser le trouble manifestement illicite résultant de l'occupation d'un bien sans droit ni titre, la Cour d'appel a violé l'article 809 alinéa 1er du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE l'occupation sans droit ni titre donne lieu de plein droit au paiement d'une indemnité d'occupation égale au préjudice subi, au regard de la valeur locative des lieux et au dommage résultant de la privation de la faculté pour le propriétaire de disposer de son bien ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément admis que l'offre d'acquérir faite par la société J.J.P.S. le 6 mars 2000 indiquant que Christiane X... «pourra continuer à occuper l'appartement», sans autre précision, a été faite à titre onéreux et non pas à titre gratuit ; qu'en affirmant cependant, pour rétracter l'arrêt du 28 avril 2003 confirmant l'ordonnance de référé du 10 septembre 2000 condamnant Madame X... au paiement d'une indemnité mensuelle d'occupation de l'appartement litigieux, que «compte tenu de l'incertitude existant sur la portée de son engagement, l'obligation au paiement d'une telle indemnité par Christiane X... est sérieusement contestable devant le juge des référés», la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 809 alinéa 2 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire : Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR complété l'arrêt rendu le 24 janvier 2005 (n° 03/5507) en constatant que dans son offre d'acquisition de l'ensemble immobilier situé ..., la société J.P.P.S. s'est engagée à ce que Christiane X... puisse continuer à occuper l'appartement du premier étage et en disant que, de ce fait, Christiane X... n'est pas une occupante sans droit ni titre de cet appartement ; AUX MOTIFS QU' «en ce qui concerne l'arrêt du 24 janvier 2005 ayant statué sur l'appel interjeté par Christiane X... contre le jugement du 2 octobre 2003, que dans le dispositif de sa décision, la Cour ne s'est pas prononcée sur le caractère de l'occupation de Christiane X... ; que toutefois dans ses motifs elle a traité cette question, après avoir relevé, d'une part, que l'ordonnance de référé du 10 septembre 2001 n'avait pas autorité de la chose jugée au principal, d'autre part, que Christiane X... prétendait devant elle que «le gérant de la SCI J.P.P.S. l'avait assurée, étant âgée de 75 ans, qu'elle resterait dans les lieux jusqu'à ses derniers jours et gratuitement» (page 5 avant dernier paragraphe de l'arrêt) ; que cependant, la Cour a constaté qu'un tel engagement «ne résulte pas des productions» (idem, dernier paragraphe), qu'il était au contraire expressément mentionné dans l'acte de vente que l'acquéreur ferait son affaire personnelle de l'occupante de l'appartement, et que Christiane X... «savait, dès réception d'un courrier du 7 février 2001 contenant proposition d'un bail portant sur l'appartement litigieux, auquel elle ne donnait pas suite, qu'elle était, dès cette date, occupante sans droit ni titre du logement» (page 6 paragraphe 3 de l'arrêt) ; qu'il est manifeste que si la Cour avait eu connaissance de l'offre d'acquisition de la société J.P.P.S. du 6 mars 2000, elle n'aurait pas motivé sa décision de cette manière ; qu'en effet, il résulte de cette offre que la société J.P.P.S. ne s'est pas simplement engagée à «faire son affaire personnelle» de la présence de Christiane X... au premier étage de l'immeuble, mais qu'elle a expressément indiqué que l'intéressée «pourra continuer à occuper l'appartement» ; que cet engagement unilatéral s'explique à l'évidence par des considérations d'humanité tenant à l'âge de l'intéressée (75 ans en 2000), à son veuvage, à la modicité de ses ressources, à la confusion des patrimoines prononcée par le Tribunal de commerce qui ne lui avait pas permis de mettre à l'abri des conséquences de la procédure de liquidation judiciaire, et au fait que l'ensemble immobilier objet de la vente avait été construit, sur un terrain nu acquis par la société ABRIA-LARMINAT de la communauté urbaine de Bordeaux le 3 avril 1986 par la société d'exploitation de la marbrerie X... pour la partie commerciale et professionnelle (lots 1et 3) et par les époux X... eux-mêmes pour la partie habitation (lot 2), en vertu de deux baux à construction qui leur avaient été consentis par la société propriétaire, ainsi qu'il est précisé aux pages 4 et 5 de l'acte de vente, de sorte que Christiane X... résidait dans un logement qu'elle avait fait construire avec son mari pour leur usage personnel ; que pour toutes ces raisons, il apparaît qu'en acquérant l'ensemble immobilier, la société J.P.P.S. s'est engagée à maintenir l'intéressée dans l'appartement du premier étage ; qu'il y a donc lieu de constater que l'occupation n'était pas sans droit ni titre » (p. 8) ; QUE «pour autant, il n'est pas possible d'admettre la thèse selon laquelle cette occupation aurait été consentie à titre gratuit ; qu'en effet, cette circonstance ne résulte pas de l'engagement de la société J.P.P.S., qui prévoit seulement que Christiane X... « pourra continuer à occuper l'appartement», sans autre précision ; que si l'acquéreur avait entendu consentir à l'intéressée un droit d'occupation viager et gratuit, il es manifeste qu'il l'aurait précisé ; qu'en tout cas un tel droit, profondément attentatoire à ses intérêts, ne peut résulter de son seul silence ; que par ailleurs, s'il est compréhensible que pour les raisons d'humanité qui ont été exposées ci-dessus, la société J.P.P.S., qui était manifestement plus intéressée par les locaux professionnels que par le local d'habitation, ait accepté de conserver l'occupante en place, rien ne permet de supposer qu'elle ait entendu renoncer aux fruits de l'appartement du premier étage, c'est-à-dire à la perception d'un loyer correspondant à la valeur locative du bien ; que Christiane X... n'allègue aucune raison particulière expliquant que l'acquéreur de l'immeuble ait pu être animé d'une intention libérale à son égard ; qu'elle ne produit aucun élément de preuve au soutien de ses affirmations ; qu'en particulier, le fait que la société J.P.P.S. ait attendu cinq mois après son acquisition pour lui proposer un bail, délai qui peut s'expliquer par diverses raisons et qui est de fait équivoque, ne peut suffire à faire présumer que pendant cinq mois elle ait exécuté un engagement moral qu'elle aurait pris envers l'occupante ; qu'il y a donc lieu de dire que le droit d'occupation consenti à celle-ci l'a été à titre onéreux ; que dès lors, la société J.P.P.S. était fondée à proposer à Christiane X... la signature d'un contrat de bail, ainsi qu'elle l'a fait le 7 février 2001 ; que Christiane X... nie aujourd'hui l'existence de cette proposition, en soutenant que le juge des référés, qui y fait allusion dans son ordonnance, s'est laissé abusé à ce sujet ; que toutefois, cette thèse n'est pas crédible dans la mesure où dans les conclusions qu'elle a fait signifier devant le Tribunal, lors de l'instance au fond, elle a elle-même reconnu avoir reçu une proposition de bail, indiquant qu'elle était demeurée dans l'ignorance de la vente de l'immeuble «jusqu'au mois de février 2001, date à laquelle la SCI J.P.P.S. lui adressait une proposition de bail pour le logement qu'elle occupait, prévoyant un loyer mensuel de 4.200 F. avec effet rétroactif au 20 septembre 2000» (conclusions du 3 avril 2003 page 2 paragraphe 3) ; que cette déclaration, faite dans des conclusions écrites produites en justice, constitue un aveu judiciaire qui fait pleinement preuve contre elle et qu'elle ne peut plus remettre en cause ; qu'il résulte de ce qui précède que même si la Cour avait eu connaissance de l'offre d'acquérir de la société J.P.P.S. du 6 mars 2000, elle aurait statué comme elle l'a fait dans le dispositif de l'arrêt attaqué, fût-ce par une motivation différente, c'est-àdire qu'elle aurait fixé une indemnité d'occupation égale à la valeur locative de l'appartement déterminée par expert, augmentée des charges locatives, après avoir constaté que Christiane X... ne bénéficiait d'aucun droit d'occupation à titre gratuit et que c'était à tort qu'elle avait refusé le bail qui lui avait été proposé, de sorte qu'il convenait de fixer une indemnité en contrepartie de sa présence dans les lieux ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de rétracter les dispositions de l'arrêt du 24 janvier 2005, sauf à les compléter par la reconnaissance du droit d'occupation à titre onéreux qui a été consenti par la société J.P.P.S. à Christiane X... » (p. 9) ; ALORS QUE les actes de pure faculté ou ceux de simple tolérance ne sont pas créateurs de droit et ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en l'espèce, dans l'offre d'acquérir l'immeuble litigieux faite le 6 mars 2006 au juge commissaire, la société J.P.P.S. déclare seulement «s'engag(er) à faire (son) affaire personnelle de l'occupante de l'appartement situé au dernier étage de l'immeuble, à savoir Madame veuve X..., qui pourra continuer à occuper l'appartement» ; qu'en affirmant qu'il résulte de cette offre «que la société J.P.P.S. ne s'est pas simplement engagée à «faire son affaire personnelle» de la présence de Christiane X... au premier étage de l'immeuble, mais qu'elle a expressément indiqué que l'intéressée « pourra continuer à occuper l'appartement» ; que cet engagement unilatéral s'explique à l'évidence par des considérations d'humanité tenant à l'âge de l'intéressée (75 ans en 2000), à son veuvage, à la modicité de ses ressources, à la confusion des patrimoines prononcée par le Tribunal de commerce », de sorte «qu'il apparaît qu'en acquérant l'ensemble immobilier, la société J.P.P.S. s'est engagée à maintenir l'intéressée dans l'appartement du premier étage», quand il ne résultait de cette offre qu'une simple faculté pour Madame X... de rester dans les lieux sur lesquels elle n'aurait plus aucun titre après la vente de l'immeuble, et qu'une simple tolérance de la part de la société J.P.P.S., sans consensus aucun sur la nature du futur contrat d'occupation ni sur ses éléments essentiels, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 2262 (anciennement numéroté 2232) du même Code.