Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 décembre 2015, 13-20.706, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-02
Numéro d'affaire : 13-20706
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-05-14
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er octobre 1983 par la société KPMG en qualité d'expert comptable et de commissaire aux comptes ; qu'il est devenu associé de la société ; qu'à la suite de la réorganisation de l'entreprise à partir de mars 2001, emportant selon lui modification unilatérale de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale ; qu'il a été licencié le 14 août 2003 ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, qui est recevable : Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter M. X... de sa demande en requalification de la clause dite de loyauté en clause de non-concurrence, l'arrêt, après avoir constaté que l'article 6 du contrat d'une part, stipulait qu'en cas de cessation de sa collaboration et pour quelle que cause que ce soit, l'associé s'interdit... d'apporter sous quelle que forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable... commissaire aux comptes, d'autre part, interdisait au salarié de s'installer ou de travailler, notamment en entrant au service d'un tiers, au titre d'une des professions citées ci-dessus dans le ou les secteurs où il aura exercé ses fonctions au cours des trois dernières années précédant la date de son départ et, de toute manière, dans un rayon de cent kilomètres à partir de chacune de ses résidences professionnelles au cours de cette même période, retient que cette clause n'interdisait pas au salarié de s'engager auprès d'un employeur concurrent ou de créer une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail ni d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelle que forme que ce soit avec l'ancien salarié ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des termes de la clause que celle-ci était pour partie une clause de non-concurrence, la cour d'appel, qui en dénaturé les stipulations, a violé le principe et les textes susvisés ; Et attendu que le contrat de travail se référant à la convention collective nationale des cabinets d'expert-comptables et de comptables agréés du 9 décembre 1974, laquelle prévoit en son article 8.5.1 une contrepartie financière, la cassation sur le premier moyen n'entraîne pas celle du chef de dispositif déboutant M. X... de ses demandes dépourvues de lien de dépendance, relatives à l'homologation du rapport d'expertise et à la condamnation de M. X... à payer à la société KPMG de la somme de 295 304,80 euros à titre de perte d'honoraires liée au détournement de mandats en violation de la clause en tant qu'elle vise les règles de loyauté professionnelle ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence et de celle en paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 14 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société KPMG aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société KPMG et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté Monsieur Jean-Pierre X... de sa demande de requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts subséquente, et, en conséquence, d'avoir homologué le rapport rendu par Monsieur Didier Y..., expert, déposé le 12 mars 2008, constaté que Monsieur X... a détourné des mandats de commissaire aux comptes appartenant à la SA KPMG, à savoir ceux des sociétés Danjou Lorraine, Pastifrance, Azur Distribution, Arches d'oc Drive, Darver, Domaine OTT et SDV OTT, constaté que l'expert a chiffré le préjudice de la SA KPMG à la somme de 295.304,80 euros, et condamné Monsieur Jean-Pierre X... à payer à la SA KPMG la somme de 295.304,80 euros hors taxes au titre du préjudice subi par la société en raison de la perte d'honoraires ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence : Que Monsieur X... soutient que la clause de respect de la clientèle et de loyauté incluse dans son contrat de travail doit être requalifiée en une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, ce qui la rend nulle selon la jurisprudence postérieure à l'arrêt mixte du 7 novembre 2006 ; Que la SA KPMG réplique que la clause en question n'avait comme objet que la pérennisation des contrats en cours et le respect de la propriété de ses mandats et qu'elle reproche à Monsieur X... d'avoir conservé ou détourné les mandats appartenant à KPMG ; qu'elle expose en outre que, si la clause litigieuse devait être requalifiée, la convention collective prévoit une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, en sorte que cette clause ne serait pas nulle ; que de plus, Monsieur X... n'ayant jamais respecté la clause litigieuse ne peut dès lors demander paiement d'une contrepartie financière ; Que l'article 6 du contrat énonce que « les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler même à titre occasionnel sont les clients de la société. Il en est de même pour les missions qui lui seraient confiées à titre personnel et dont les honoraires correspondants doivent être encaissés par la société. L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit ... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable...commissaire aux comptes... » ; Qu'il convient en outre de retenir que la finalité de ce contrat était la mise en commun par les professionnels, actionnaires de la société, des fruits de leur activité dans le cadre des règles légales applicables, le contrat stipulant que les clients restaient ceux de la société ; Qu'ainsi que l'a relevé l'arrêt mixte dans sa motivation, la clause litigieuse qui interdit à l'associé de considérer comme personnels pendant la durée du contrat de travail ou de conserver comme personnels après la rupture de celui-ci les clients de la société pour lesquels il a travaillé, n'est pas une clause de non-concurrence, dans la mesure où elle n'interdit pas au salarié de s'engager auprès d'un employeur concurrent ou de créer une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail ni de l'empêcher d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié ; Que la Cour, dans sa décision mixte, a relevé que Monsieur X... a nécessairement conservé, après la rupture des relations contractuelles des mandats qu'il détenait auparavant pour le compte de KPMG, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, considérant qu'il a été choisi intuitu personae et donc que ces mandats lui étaient personnels et que les clients étaient et avaient toujours été les siens, nonobstant le fait que les honoraires aient été facturés et encaissés par la SA KPMG ; que ses écritures, en page 13, ne contestent pas qu'il a conservé ces mandats ; Que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., il n'a pas été désigné à titre personnel et il ne produit d'ailleurs aucune pièce en ce sens : ni factures, ni lettre d'acceptation de mission à titre personnel, de nature à contredire le fait que les mandats appartenaient à son employeur ; qu'il s'évince des avis de la Commission des études juridiques de la CNCC (Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes) que, contrairement à ce que soutient Monsieur X..., rien ne s'oppose à ce qu'une société de commissaires aux comptes soit le suppléant de l'un de ses dirigeants ou actionnaires dans la mesure où le signataire qui exercera la fonction de commissaires aux comptes sera différent du titulaire personne physique, la règle étant que le commissaire aux comptes suppléant doit être en mesure d'exercer à tout moment les fonctions de commissaire aux comptes ; Qu'en l'espèce, Monsieur X... ne conteste pas qu'il était associé de la société et donc actionnaire de celle-ci ainsi que cela résulte de l'article 5 du contrat par lui signé le 21 mars 1994 ; qu'il ne sera donc pas suivi en son argumentation quant aux irrégularités de désignation et d'exercice des mandats par KPMG ; Qu'en conséquence de cette analyse, il n'y a pas lieu à requalification de la clause visée à l'article 6 du contrat, s'agissant du respect des règles de loyauté professionnelles à l'égard des collègues actionnaires et l'employeur reprochant à son salarié d'avoir conservé, à son départ de la société, des mandats de commissaires aux comptes, ce qui ne se justifie aucunement, ainsi que le précisait l'arrêt mixte, par une personnalisation du mandat ; Que l'analyse des pièces de la procédure permet de retenir que Monsieur X... a ainsi détourné les mandats de Danjou Lorraine, Plastifrance, Azur Distribution, Arches d'oc Drive, Darver, Domaine OTT et SDV OTT ; Que ce détournement a été source d'un préjudice certain pour la SA KPMG, en raison de la perte d'honoraires qui en est résulté ; qu'afin de déterminer ce préjudice, un expert a été désigné qui a rendu son rapport le 12 mars 2008 » ; 1°/ ALORS QUE la clause ayant pour effet d'entraver le libre exercice de l'activité professionnelle et la liberté de se rétablir d'un salarié s'analyse en une clause de non-concurrence ; qu'une telle clause est nulle et de nul effet lorsqu'elle est dépourvue de contrepartie financière ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour d'appel l'a constaté, l'article 6 du « contrat d'expert-comptable, commissaire aux comptes associé » conclu entre la société KPMG et Monsieur X..., également salarié de cette société, prévoyait que « (...) L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable... commissaire aux comptes... » (arrêt, p. 4, dern. §) ; qu'il en résultait que cette clause avait pour effet d'entraver le libre exercice de l'activité professionnelle et la liberté de se rétablir de Monsieur X..., d'une part, en lui imposant de se démettre de ses missions et mandats exercés pourtant à titre personnel, et, d'autre part, en lui interdisant d'apporter sa collaboration à un client de son ancien employeur sans autorisation écrite de ce dernier ; qu'il s'agissait donc d'une clause de non-concurrence, nulle comme dépourvue de contrepartie financière ; qu'en retenant au contraire que la clause litigieuse ne serait « pas une clause de non-concurrence », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ; 2°/ ALORS QUE, ainsi que la Cour d'appel l'a constaté, l'article 6 du « contrat d'expert-comptable, commissaire aux comptes associé » conclu entre la société KPMG et Monsieur X..., également salarié de cette société, prévoyait que « (...) L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit ... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable... commissaire aux comptes... » (arrêt, p. 4, dern. §) ; qu'en retenant que la clause litigieuse ne serait « pas une clause de non-concurrence dans la mesure où elle n'interdit pas au salarié (...) d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié » (arrêt, p. 5, § 2), cependant qu'il résultait de ses termes clairs et précis que la collaboration du salarié avec un client de son ancien employeur, conditionnée à l'accord potestatif de ce dernier, ne prévoyait aucun tempérament pour le cas où le client aurait sollicité le salarié « spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage », la Cour d'appel a dénaturé ladite clause, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 3°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, à défaut de stipulation contractuelle contraire, le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; qu'il en résulte que la clause interdisant, de façon générale, au salarié, en cas de rupture du contrat de travail, de solliciter ou démarcher la clientèle de son ancien employeur, constitue une entrave au libre exercice de son activité professionnelle et à la liberté de se rétablir excédant le simple rappel de l'obligation légale ne pas se livrer à des actes de concurrence déloyale à l'égard de l'ancien employeur ; qu'en conséquence, une telle clause s'analyse en une clause de non-concurrence nulle lorsqu'elle est dépourvue de contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que la clause litigieuse « n'interdit pas au salarié (...) de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié » (arrêt, p. 5, § 2) ; qu'il résultait de ce motif, même à l'admettre, que la clause interdisait au salarié « toute sollicitation ou démarchage » d'un client de son ancien employeur, fût-ce de façon loyale, ce qui justifiait la qualification de clause de non-concurrence ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ; 4°/ ALORS QUE, ainsi que l'exposant le rappelait (conclusions, pp. 17 et 18), l'article 6 du « contrat d'expert-comptable, commissaire aux comptes associé » conclu entre la société KPMG et Monsieur X..., également salarié de cette société, prévoyait encore qu' « (...) En cas de cessation de sa collaboration, à quelque époque que ce soit et pour quelque cause que ce soit, l'Associé s'interdit : (...) 5°) de s'installer ou de travailler au titre d'une profession citée au 4° ci-dessus Expert-Comptable, Comptable Agréé, Commissaire aux Comptes dans le ou les secteurs où il aura exercé ses fonctions au cours des trois dernières années précédant la date du départ et, de toute manière, dans un rayon de cent kilomètres à partir de chacune de ses résidences professionnelles au cours de cette même période. Les interdictions visées aux 4° et 5° ci-dessus auront effet, que l'Associé exerce personnellement ou en société ou qu'il entre au service d'un tiers. Elles portent sur une durée de trois ans à dater de la cessation des fonctions » ; qu'il résultait de ces stipulations claires et précises une entrave à la liberté du salarié « de s'installer ou de travailler » dans ses domaines d'activités, quel qu'en soit le mode, dans un rayon et pour une durée déterminés, s'analysant en une clause de non-concurrence ; qu'en écartant cette qualification au motif erroné que la clause « n'interdi rait pas au salarié de s'engager auprès d'un employeur concurrent ou de créer une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail » (arrêt, p. 5, § 2), la Cour d'appel a dénaturé la clause litigieuse, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 5°/ ALORS QUE la clause qui a pour effet d'entraver le libre exercice de l'activité professionnelle et la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, s'analyse en une clause de non-concurrence ; qu'elle n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour d'appel l'a constaté, l'article 6 du « contrat d'expert-comptable, commissaire aux comptes associé » conclu entre la société KPMG et Monsieur X..., également salarié de cette société, prévoyait que « (...) L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit ... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable... commissaire aux comptes... » (arrêt, p. 4, dern. §) ; qu'il en résultait que cette clause, qui avait pour effet d'entraver le libre exercice de l'activité professionnelle et la liberté de se rétablir de Monsieur X..., salarié de la société KPMG, était nulle comme dépourvue de contrepartie financière ; qu'en retenant pourtant qu' « il n'y a pas lieu à requalification de la clause visée à l'article 6 du contrat en clause de non concurrence , s'agissant du respect des règles de loyauté professionnelles à l'égard des collègues actionnaires » (arrêt, p. 5, § 7), cependant que l'appréciation de la validité de la clause devait être effectuée en considération de la seule qualité de salarié de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt d'avoir homologué le rapport rendu par Monsieur Didier Y..., expert, déposé le 12 mars 2008, constaté que Monsieur X... a détourné des mandats de commissaire aux comptes appartenant à la SA KPMG, à savoir ceux des sociétés Danjou Lorraine, Pastifrance, Azur Distribution, Arches d'oc Drive, Darver, Domaine OTT et SDV OTT, constaté que l'expert a chiffré le préjudice de la SA KPMG à la somme de 295.304,80 euros, et condamné Monsieur Jean-Pierre X... à payer à la SA KPMG la somme de 295.304,80 euros hors taxes au titre du préjudice subi par la société en raison de la perte d'honoraires ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence : Que Monsieur X... soutient que la clause de respect de la clientèle et de loyauté incluse dans son contrat de travail doit être requalifiée en une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, ce qui la rend nulle selon la jurisprudence postérieure à l'arrêt mixte du 7 novembre 2006 ; Que la SA KPMG réplique que la clause en question n'avait comme objet que la pérennisation des contrats en cours et le respect de la propriété de ses mandats et qu'elle reproche à Monsieur X... d'avoir conservé ou détourné les mandats appartenant à KPMG ; qu'elle expose en outre que, si la clause litigieuse devait être requalifiée, la convention collective prévoit une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, en sorte que cette clause ne serait pas nulle ; que de plus, Monsieur X... n'ayant jamais respecté la clause litigieuse ne peut dès lors demander paiement d'une contrepartie financière ; Que l'article 6 du contrat énonce que « les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler même à titre occasionnel sont les clients de la société. Il en est de même pour les missions qui lui seraient confiées à titre personnel et dont les honoraires correspondants doivent être encaissés par la société. L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit ... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable... commissaire aux comptes... » ; Qu'il convient en outre de retenir que la finalité de ce contrat était la mise en commun par les professionnels, actionnaires de la société, des fruits de leur activité dans le cadre des règles légales applicables, le contrat stipulant que les clients restaient ceux de la société ; Qu'ainsi que l'a relevé l'arrêt mixte dans sa motivation, la clause litigieuse qui interdit à l'associé de considérer comme personnels pendant la durée du contrat de travail ou de conserver comme personnels après la rupture de celui-ci les clients de la société pour lesquels il a travaillé, n'est pas une clause de non-concurrence, dans la mesure où elle n'interdit pas au salarié de s'engager auprès d'un employeur concurrent ou de créer une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail ni de l'empêcher d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié ; Que la Cour, dans sa décision mixte, a relevé que Monsieur X... a nécessairement conservé, après la rupture des relations contractuelles des mandats qu'il détenait auparavant pour le compte de KPMG, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, considérant qu'il a été choisi intuitu personae et donc que ces mandats lui étaient personnels et que les clients étaient et avaient toujours été les siens, nonobstant le fait que les honoraires aient été facturés et encaissés par la SA KPMG ; que ses écritures, en page 13, ne contestent pas qu'il a conservé ces mandats ; Que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., il n'a pas été désigné à titre personnel et il ne produit d'ailleurs aucune pièce en ce sens : ni factures, ni lettre d'acceptation de mission à titre personnel, de nature à contredire le fait que les mandats appartenaient à son employeur ; Qu'il s'évince des avis de la Commission des études juridiques de la CNCC (Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes) que, contrairement à ce que soutient Monsieur X..., rien ne s'oppose à ce qu'une société de commissaires aux comptes soit le suppléant de l'un de ses dirigeants ou actionnaires dans la mesure où le signataire qui exercera la fonction de commissaires aux comptes sera différent du titulaire personne physique, la règle étant que le commissaire aux comptes suppléant doit être en mesure d'exercer à tout moment les fonctions de commissaire aux comptes ; Qu'en l'espèce, Monsieur X... ne conteste pas qu'il était associé de la société et donc actionnaire de celle-ci ainsi que cela résulte de l'article 5 du contrat par lui signé le 21 mars 1994 ; qu'il ne sera donc pas suivi en son argumentation quant aux irrégularités de désignation et d'exercice des mandats par KPMG ; Qu'en conséquence de cette analyse, il n'y a pas lieu à requalification de la clause visée à l'article 6 du contrat, s'agissant du respect des règles de loyauté professionnelles à l'égard des collègues actionnaires et l'employeur reprochant à son salarié d'avoir conservé, à son départ de la société, des mandats de commissaires aux comptes, ce qui ne se justifie aucunement, ainsi que le précisait l'arrêt mixte, par une personnalisation du mandat ; Que l'analyse des pièces de la procédure permet de retenir que Monsieur X... a ainsi détourné les mandats de Danjou Lorraine, Plastifrance, Azur Distribution, Arches D'oc Drive, Darver, Domaine OTT et SDV OTT ; Que ce détournement a été source d'un préjudice certain pour la SA KPMG, en raison de la perte d'honoraires qui en est résulté ; qu'afin de déterminer ce préjudice, un expert a été désigné qui a rendu son rapport le 12 mars 2008 ; Sur la demande de dommages et intérêts présentée par la SA KPMG : Que sur la base du rapport d'expertise, la SA KPMG réclame la somme de 295.304,80 euros HT ; Que Monsieur X... conteste tant le mode de calcul que les dates retenues et le montant du préjudice calculé par l'expert ; qu'il estime que si la Cour devait homologuer le rapport, il conviendrait de fixer les sommes à 214.745 euros HT ; Qu'il expose que la date effective de rupture du contrat de travail à retenir est celle du 18 novembre 2003, date de fin du préavis, même s'il n'a pas exécuté celui-ci ; Que cependant, il résulte de la page 14 du rapport, que Monsieur X... n'a pas contesté, que la société Fidumed, créée par lui, a facturé les travaux de commissariat aux comptes des sociétés précitées, à compter du 3ème trimestre 2003 ; que l'expert relève également que le 19 septembre 2003, la SA KPMG informe Azur Distribution, Domaine OTT et SDV OTT de ce que Monsieur X... quittera le bureau de Toulon fin septembre 2003 et que ce dernier a informé les entités contrôlées, le 1er décembre 2003, de son changement d'adresse ; Que Monsieur Y..., expert, a constaté que : - la société Danjou Lorraine Distribution a désigné Monsieur X... comme commissaire aux comptes titulaire le 25 juin 2003 pour six exercices, alors que celui-ci était encore employé par KPMG ; qu'il est resté commissaire aux comptes de cette société postérieurement à la fin de son contrat de travail et jusqu'à l'exercice clos au 31 décembre 2008 ; que le salarié ne justifie pas avoir démissionné de ce mandat, - pour la société Plastifrance, Monsieur X... était commissaire aux comptes depuis l'exercice clos le 31 décembre 2001, alors qu'il était sous contrat avec KPMG, laquelle était commissaire aux comptes suppléant ; qu'il a conservé ce mandat au moins jusqu'au 31 décembre 2006, - la même observation vaut pour la société Azur Distribution, Monsieur X... nommé commissaire aux comptes à l'AG extraordinaire du 20 juin 2001 en étant salarié de KPMG, nommée suppléante, ayant conservé le mandat au-delà de la fin de sa relation contractuelle avec l'employeur, - Monsieur X... est également resté le commissaire aux comptes de la société Arches d'oc Drive SA, au moins jusqu'à la transformation de cette société en SARL, soit le 11 juin 2004, - pour la société Darver, c'est KPMG qui détenait directement le mandat de commissaire aux comptes mais, dès le 30 septembre 2003, l'AG ordinaire de Darver désigne Monsieur X... comme second commissaire aux comptes titulaire bien qu'il soit encore salarié de KPMG, et ce alors que cette société n'avait jusqu'alors qu'un seul commissaire aux comptes titulaire ; qu'il est ensuite devenu, à l'AG suivante, unique commissaire aux comptes au moins jusqu'à l'exercice clos le 31 décembre 2008, le mandat de KPMG n'étant pas renouvelé ; qu'il n'est ni justifié ni allégué d'une démission de Monsieur X... avant la clôture de l'exercice 2008, - il en est de même pour la société Domaine OTT qui passe à deux commissaires aux comptes dont Monsieur X..., lors de l'AG du 20 octobre 2003, celui-ci étant encore en relation contractuelle avec KPMG qu'il représentait auparavant pour cette société ; que cette situation s'est maintenue pour les exercices ultérieurs, - quant à la société SDV OTT, elle connaît le même cas de figure ; que si Monsieur X... soutient qu'il a été nommé pour éviter la nomination d'un second commissaire aux comptes, le cabinet Mazar, cela ne résulte que de sa propre lettre au Directeur Général de KPMG, Monsieur A..., en date du 29 septembre 2003 (sa pièce 55) ; Qu'il convient de rappeler qu'aux termes du contrat signé par Monsieur X... le 21 mars 1994 la société met à sa disposition les moyens nécessaires à l'exercice normal de ses fonctions, les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler étant ceux de la société ; Que pour le calcul des honoraires perçus par Monsieur X..., Monsieur Y... a récapitulé l'ensemble des honoraires perçus via la société Fidumed, représentant Monsieur X..., lequel ne conteste pas que ses honoraires étaient facturés par cette société, et procédé à une évolution probable des honoraires en considération des informations contradictoires qui lui ont été fournies, par une analyse que la Cour considère comme pertinente, au regard des éléments contenus dans le rapport qui ne sont pas utilement combattus par Monsieur X..., même si celui-ci estime, sans pièce probante, que l'expert a pris fait et cause pour KPMG et que celle-ci ne subit aucun préjudice du fait de ses pratiques douteuses relevées par la C.O.B. ; Qu'il y a donc lieu d'homologuer le rapport rendu le 12 mars 2008 ; Que compte tenu des éléments et pièces du dossier ainsi que des conclusions du rapport d'expertise, il y a lieu de faire droit à la demande de la SA KPMG et de condamner Monsieur X... à lui payer la somme de 295.304,80 euros au titre du préjudice subi du fait de la perte des honoraires correspondants » ; 1°/ ALORS QUE le commissaire aux comptes, nommé pour six ans, est investi d'une mission légale à laquelle une convention ne peut apporter de restrictions ; que tenu d'exercer sa mission jusqu'à son terme, il ne peut en démissionner qu'à condition de pouvoir justifier d'un motif légitime ; que ne constitue pas un motif légitime de démission la clause contractuelle imposant à un commissaire aux comptes, exerçant un mandat à titre personnel, de se démettre de celui-ci en cas de rupture de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour d'appel l'a constaté, l'article 6 du « contrat d'expert-comptable, commissaire aux comptes associé » conclu entre la société KPMG et Monsieur X... « énonce que « (...) L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel (...) » » (arrêt, p. 4, dern. §) ; qu'il en résultait, ainsi que le faisait valoir l'exposant (conclusions, p. 20, § 3 à p. 22, § 5), qu'une telle clause ne constituait pas un « motif valable » de démission des mandats personnels exercés par le commissaire aux comptes, de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir conservé ses mandats après la rupture de son contrat de travail ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 224, alinéa 1er, de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu L. 823-3, alinéa 1er, du Code de commerce ; 2°/ ALORS QUE, au surplus, la clause qui impose à un commissaire aux comptes, exerçant des mandats à titre personnel, de démissionner de ces mandats en cas de rupture de son contrat de travail, porte atteinte à la liberté de choix de sa clientèle et, partant, doit être déclarée nulle ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour d'appel l'a constaté, l'article 6 du contrat conclu entre la société KPMG et Monsieur X... « énonce que « les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler même à titre occasionnel sont les clients de la société. Il en est de même pour les missions qui lui seraient confiées à titre personnel et dont les honoraires correspondants doivent être encaissés par la société. L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel (...) » » (arrêt, p. 4, dern. §) ; qu'ainsi que l'exposant le soutenait, une telle clause privait les sociétés de leur choix déjà effectué de désigner Monsieur X..., « intuitu personae », en qualité de commissaire aux comptes, ce dont il résultait que le fait qu'il ait « conservé ses missions de commissaire aux comptes au sein de ces sociétés n'est pas une faute » (conclusions, p. 13, § 10 s.) ; qu'en retenant le contraire, motifs pris que lesdits mandats auraient contractuellement « apparten u à son employeur » (arrêt, p. 5, § 4), la Cour d'appel a violé l'article 1128 du Code civil ; 3°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, la Cour d'appel a considéré que l'article 6 du contrat n'interdisait pas au salarié « d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié » (arrêt, p. 5, § 2) ; que dès lors, il ne pouvait être reproché à l'ancien salarié d'avoir conservé ses mandats de commissaire aux comptes titulaire après la fin de sa relation contractuelle avec son employeur, sauf pour les juges du fond à constater que le salarié aurait lui-même sollicité ou démarché ces sociétés afin de conserver ces mandats ; qu'en reprochant pourtant à Monsieur X... d'avoir « conservé », après son départ de la société KPMG, ses mandats de commissaire aux comptes des sociétés Danjou Lorraine, Plastifrance, Azur Distribution, et Arches d'oc Drive (arrêt, p. 6, § 2 à 6), sans avoir constaté le moindre acte de « sollicitation ou démarchage » de sa part, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 4°/ ALORS QUE la Cour d'appel a considéré que l'article 6 du contrat n'interdisait pas au salarié « d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié » (arrêt, p. 5, § 2) ; que dès lors, il ne pouvait être reproché à l'ancien salarié sa désignation en qualité de co-commissaire aux comptes de sociétés clientes de la société KPMG après la fin de sa relation contractuelle avec celle-ci, sauf pour les juges du fond à constater que le salarié aurait lui-même sollicité ou démarché ces sociétés ; qu'en reprochant pourtant à Monsieur X... d'avoir « détourné » les mandats des sociétés Darver, Domaine OTT et SDV OTT en ayant été nommé cocommissaire aux comptes titulaire de ces sociétés après son départ de la société KPMG (arrêt, p. 6, § 7 à 9), sans avoir constaté le moindre acte de « sollicitation ou démarchage » de la part de l'ancien salarié, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 5°/ ALORS QUE le préjudice ne peut donner lieu à réparation que si un lien causal existe entre la faute reprochée et le préjudice allégué ; que la preuve du lien causal incombe au demandeur à l'indemnisation ; qu'en l'espèce, l'exposant soutenait lui-même que, « s'agissant des dossiers Domaines OTT et SDV OTT : dès 2003, KPMG était certain de devoir partager le commissariat aux comptes avec un autre commissaire aux comptes, en l'occurrence le cabinet Mazars », et que « le départ de Monsieur X... de KPMG en septembre 2003 a donné l'opportunité aux dirigeants de Domaines OTT et de SVD OTT de décider rapidement de nommer Monsieur X... comme deuxième commissaire aux comptes titulaire pour ne pas risquer de se voir imposer le cabinet Mazars », ce dont il résultait que la perte d'honoraires alléguée par la société KPMG n'était pas causée par la désignation de Monsieur X..., mais par le choix de ces sociétés de désigner un co-commissaire aux comptes (conclusions, p. 16, § 5 à 9) ; qu'en retenant que « si Monsieur X... soutient qu'il a été nommé pour éviter la nomination d'un second commissaire aux comptes, le cabinet Mazars, cela ne résulte que de sa propre lettre au Directeur Général de KPMG » (arrêt, p. 6, § 9), la Cour d'appel a fait peser sur Monsieur X... la charge de la preuve de l'absence de lien causal entre le fait reproché à celui-ci et le préjudice allégué par la société KPMG ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 1147 du même Code ; 6°/ ALORS QUE seul le préjudice actuel et certain est indemnisable, le préjudice hypothétique ne l'étant pas ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a condamné Monsieur X... à payer à la société KPMG la somme de 295.304,80 € HT « au titre du préjudice subi par la société en raison de la perte d'honoraires » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle avait elle-même relevé que pour chiffrer à ladite somme le prétendu préjudice de la société KPMG, l'expert avait procédé à une évaluation « probable » du montant des honoraires perdus (arrêt, p. 6, antépénult. §), la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.