Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 mars 2021, 19-24.487, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-03-10
Numéro d'affaire : 19-24487
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2019-09-18
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 10 mars 2021 Cassation Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 308 F-D Pourvoi n° J 19-24.487 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021 Mme Y... N..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° J 19-24.487 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à la société Axway Software, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme N..., après débats en l'audience publique du 19 janvier 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 18 septembre 2019), Mme N... a été engagée le 15 juillet 2009 par la société Axway Software (la société) en qualité de responsable des ressources humaines. 2. A la suite d'un accident de travail, elle a été placée en arrêt de travail du 13 au 17 janvier 2016 puis du 18 janvier 2016 au 10 juin 2016. A compter de cette date la salariée a été placée arrêt de travail pour maladie. 3. Le 18 janvier 2016, la salariée a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire et a été convoquée à un entretien préalable pour le 25 janvier 2016, auquel elle s'est présentée. 3. Le 13 juillet 2016, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail. 4. Le 16 octobre 2017, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 5. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de sa demande de dommages-intérêts afférente, alors « qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les juges doivent se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et dire si ces éléments pris en leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour d'appel a retenu comme établis la mise à pied de la salariée sur son lieu de travail le jour de son retour après un arrêt pour accident du travail, sans qu'il soit établi que l'employeur n'ait jamais entendu se prévaloir d'une faute grave, le maintien de la mise à pied conservatoire sur une période de 21 mois, la mise en oeuvre d'une multitude de procédures de licenciement pour faute grave matérialisées par la convocation à 13 entretiens préalables sur une période de 21 mois au cours de laquelle la salariée était en arrêt maladie, procédures à l'issue desquelles la salariée avait été licenciée non par pour faute grave ni même pour faute mais pour insuffisance professionnelle, la convocation de la salariée devant le médecin du travail, avec mise en demeure de s'y présenter, en vue de visites médicales de reprise cependant que les arrêts de travail étaient en cours, l'exigence de fourniture par la salariée d'un certificat médical justifiant de la nature de l'affection à l'origine de son arrêt de travail pour maladie et la dégradation l'état de santé de la salariée ; qu'en examinant séparément ces faits soumis à son appréciation, sans rechercher si pris ensemble, ces éléments qu'elle a dit établis ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige : 6. Il résulte de ces textes que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 7. Pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de sa demande de dommages-intérêts afférente, l'arrêt retient que les seuls faits établis sont la multiplicité des convocations de la salariée à un entretien préalable de licenciement et qu'ils ne font pas présumer l'existence d'un harcèlement moral. 8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait convoqué à neuf reprises entre février et septembre 2017 la salariée, qui était en arrêt de travail, à des examens médicaux de reprise, lui avait demandé de fournir une attestation médicale sur la nature de l'affection ayant conduit à son arrêt de travail, l'avait convoquée à treize reprises à un entretien préalable à un éventuel licenciement, chaque convocation étant assortie d'une mise à pied conservatoire, et l'avait finalement licenciée pour insuffisance professionnelle, la cour d'appel, qui a examiné séparément les faits soumis à son appréciation, sans rechercher si, pris dans leur ensemble, ces éléments permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a violé les textes susvisés. Et sur le troisième moyen Enoncé du moyen 9. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant au paiement des salaires et congés payés correspondants à la période de mise à pied, alors « que Mme N... sollicitait à titre principal la condamnation de la société Axway à lui payer les salaires dus au titre de la période de mise à pied conservatoire ; qu'en retenant que cette demande aurait été présentée seulement à titre accessoire de la demande tendant à la résiliation judiciaire cependant qu'elle l'était à titre principal sans être liée à la demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de l'exposante en méconnaissance du principe selon lequel les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause. » Réponse de la Cour Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis : 10. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement de salaires et congés payés correspondants à la période de mise à pied, l'arrêt énonce que cette demande a été présentée seulement à titre accessoire de la demande tendant à la résiliation judiciaire. 11. En statuant ainsi, alors que la salariée formait dans ses conclusions sa demande à titre principal, la cour d'appel a violé le principe susvisé. Portée et conséquences de la cassation 12. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le deuxième moyen rejetant la demande d'indemnité pour violation de l'obligation de préservation de la santé des salariés et ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. La cassation prononcée sur troisième moyen entraîne, en application du même texte, la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le cinquième moyen rejetant la demande tendant au paiement de rappels de treizième mois. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du premier moyen et sur le quatrième moyen, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; Condamne la société Axway Software aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Axway Software à payer à Mme N... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y... O... N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de sa demande de dommages et intérêts afférente. AUX MOTIFS propres QUE - Concernant le déménagement, il s'agissait, selon les attestations versées aux débat par l'employeur, d'un transport de matériel très restreint d'un bureau à l'autre dans le même couloir, pour 6 salariés du service des ressources humaines, dont Mme N..., ces salariés occupant 4 bureaux, en raison de l'arrivée de M. Q... le 1er février 2016 dans le service (pièce 2 de l'employeur, courrier électronique de M. S... du 4 janvier 2016) ; que Mme X..., directeur du service « talent acquisition », qui accueillait le nouveau salarié, atteste que Mme N... « a changé de bureau pour s'installer trois bureaux plus loin dans le couloir. Il s'agissait de déplacer son ordinateur portable, les quelques dossiers en cours (une dizaine de pochettes de quelques feuillets) et son caisson à roulettes. Elle n'a pas sollicité d'aide et a même refusé l'aide qui lui a été proposée. Elle n'a fait état d'aucun mal-être ce jour ni le lendemain ». (Attestation de Mme X..., pièce n° 3 de l'employeur) ; que M. H..., responsable ressources humaines, confirme également que la salariée : « a été amenée à transférer ces quelques affaires et fournitures vers un autre bureau situé quelques mètres plus loin sur le même étage. Je confirme qu'il s'agissait là d 'un mouvement mineur, sans manutention particulière et pour lequel un chariot à roulettes avait d'ailleurs été fourni » (Attestation de M. H..., pièce n° 4 de l'employeur) ; qu'enfin, Mme E... W... , analyste rémunération et avantages, également concernée par ce déménagement de bureau, précise que : « lors du déménagement, j'ai proposé mon aide à Y... N.... Elle a refusé mon aide » (Attestation de Mme W... , pièce n° 18 de l'employeur) ; qu'aucune pièce contraire n'étant produite par la salariée, l'agissement de l'employeur allégué par la salariée n'est pas établi puisque 5 autres salariés que Mme N... étaient concernés par ce déplacement de postes de travail dans le même couloir, avec un transport très limité du matériel de travail personnel (ordinateur et une dizaine de dossiers) ; - Concernant l'attitude vexatoire de l'employeur caractérisée par le fait que le 18 janvier 2016, jour de sa reprise après son arrêt de travail pour accident du travail du 11 janvier, un salarié d'Axway aurait informé Mme N... d'une procédure disciplinaire pour faute grave accompagnée d'une mise à pied conservatoire et l'aurait raccompagnée de façon humiliante devant plusieurs collègues jusqu'à la porte de l'entreprise, Mme N... ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations ; qu'en revanche, la société Axway produit une attestation de M. H..., responsable ressources humaines, qui a remis à Mme N... la lettre de convocation à entretien préalable, et confirme que cela s'est passé de façon respectueuse et discrète pour la salariée qui a eu le temps de pouvoir prendre les affaires personnelles qu'elle souhaitait, M. H... décidant de lui remettre le courrier en l'absence de ses collègues (pièce n° 4 de l'employeur) ; qu'il ne ressort de ces éléments aucune preuve d'une attitude vexatoire à l'encontre de la salariée ; - Concernant les convocations à de multiples reprises à un entretien préalable (pièces 8, 25 de la salariée), la cour constate que la salariée a reçu 13 convocations (ses pièces 8, 25, 29), entre le 18 janvier 2016, date de la 1ère convocation, et le 16 octobre 2017, date de la lettre de licenciement ; que l'employeur avance que ces convocations successives étaient dues au statut de membre du CHSCT de Mme N... et aux arrêts de travail pour accidents du travail de la salariée qui, selon lui, l'empêchaient de procéder au licenciement ; que s''agissant du statut de membre du CHSCT Mme N... précise dans ses écritures que son mandat au CHSCT s'était terminé en 2015, plus de 6 mois avant sa 1ère convocation ; qu'elle ne revendique pas le statut de salariée protégée ; qu'il n'y avait donc pas lieu de repousser pour cette raison ses convocations à l'entretien préalable de licenciement ; que s'agissant en revanche des arrêts de travail pour accident du travail, il est établi que Mme N... a été en arrêt pour accident du travail du 13 janvier jusqu'au 10 juin 2016, puis du 11 juin 2016 au 16 octobre 2017 pour arrêt maladie ; que la société Axway, dans sa 1ère convocation du 18 janvier 2016, et dans toutes les suivantes, envisage « une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'à un éventuel licenciement » et a estimé qu'elle ne pouvait procéder pendant cette période à un entretien préalable au licenciement ; qu'en effet, sauf en cas de faute grave, dont rien n'établit que l'employeur souhaitait se prévaloir à l'encontre de Mme N..., l'article L. 1226-9 du code du travail concernant le salarié victime d'un accident du travail prévoit « qu'au cours de ces périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie » ; que l'employeur ne faisait donc en l'espèce qu'appliquer ces dispositions en suspendant la procédure de licenciement pendant la période de suspension du contrat de travail liée à l'accident du travail et en donnant la possibilité à la salariée de s'expliquer ; - Concernant les allégations de Mme N... d'acharnement de son supérieur hiérarchique, le directeur des ressources humaines, M. S..., aucune pièce n'est produite par la salariée hormis le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement du 9 mai 2016 (sa pièce 9), lors duquel M. S... lui reproche son insuffisance professionnelle et les courriers de la salariée à l'inspection du travail ; que la société Axway Software verse aux débats un ensemble de courriers électroniques adressés à Mme N... depuis 2012, année d'arrivée de M. S... dans l'entreprise, qui démontrent au contraire qu'ils entretenaient des relations professionnelles courtoises : Ces courriels sont les suivants (pièces n° 8-l à 8-13 de l'employeur) : - le 18 décembre 2012 en réponse à un arrêt maladie de la salariée: « soignes-toi bien et reposes-toi bien, tiens-nous au courant », - le 20 décembre 2012 "si tu n'es pas remise prends le temps nécessaire pas de problème", - le 30 janvier 2013 suite à retard de la salariée causée par un décès familial "pas de problème je comprends prends le temps qu'il faut pour réconforter ta fille et être auprès d'elle", - le 2 avril 2013 suite à une demande de la salariée de préparation d'une réunion chez elle "bien sur" , - le 12 avril 2013 "je voulais te remercier de ton aide pour les élections", - le 1er août 2013 suite à une demande de la salariée d'aller chez le dentiste "pas de problème", - le 2 décembre 2013 suite à une demande de la salariée de partir plus tôt "bien sûr que je suis OK", - ainsi qu'un mail de Mme N... du 22 juillet 2014 adressée à M. S... "j'ai croisé K... A... ce matin, qui m 'a dit que tu étais le meilleur DRH que la société Axway Software avait recruté" ; qu'il ne résulte de ces échanges aucun acharnement de son supérieur hiérarchique, M. S..., sur la salariée, bien au contraire ; qu'en conclusion, dès lors que les seuls faits établis sont la multiplicité des convocations de la salariée à un entretien préalable de licenciement, que la première convocation a été envoyée à la fin du premier arrêt de travail de 8 jours et que l'entretien préalable a pour objet de permettre au salarié de s'expliquer ils ne font pas présumer l'existence d'un harcèlement moral. AUX MOTIFS adoptés QUE Mme N... a fait l'objet d'un arrêt de travail ininterrompu depuis le 13 janvier 2016 et que depuis cette date, son employeur la convoque régulièrement à entretien préalable au fil du renouvellement de ses arrêts maladie afin de préserver le délai de prescription de deux mois ; que la requérante a été informée par son employeur le 6 juin 2016 que son accident du travail lui conférait une protection contre le licenciement : qu'elle a contesté la position de la société en lui adressant copie d'une notification de la CPAM la déclarant consolidée depuis le 21 juin 2016 ; qu'elle a rencontré à plusieurs reprises le médecin du travail à la demande de la société et que ce dernier a refusé de rendre un avis d'aptitude confirmant la consolidation en considérant qu'elle était toujours en arrêt maladie ; que le 22 juillet 2016, Mme N... a saisi l'inspecteur du travail qui lui a indiqué qu'elle devait évoquer sa situation auprès d'un membre du comité d'hygiène et de sécurité de la société afin de diligenter une enquête interne dans le cadre d'un droit d'alerte ; qu'après sa réunion du 25 octobre 2016, le secrétaire du CHSCT de la société, M. L... V..., a informé Mme N..., « qu'au vu des réponses apportées par la direction lors de cette réunion et de l'échange que nous avons eu, il ne nous semble pas que nous nous trouvions dans une situation de danger grave et imminent qui nécessiterait un droit d'alerte au sens de l'article L. 4131-1 du code du travail » ; qu'il ressort de ces éléments que la demanderesse n'a pas été victime d'un quelconque harcèlement moral de la part de son employeur et qu'elle sera débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail qui est mal fondée. 1° ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les juges doivent se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et dire si ces éléments pris en leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour d'appel a retenu comme établis la mise à pied de la salariée sur son lieu de travail le jour de son retour après un arrêt pour accident du travail, sans qu'il soit établi que l'employeur n'ait jamais entendu se prévaloir d'une faute grave, le maintien de la mise à pied conservatoire sur une période de 21 mois, la mise en oeuvre d'une multitude de procédures de licenciement pour faute grave matérialisées par la convocation à 13 entretiens préalables sur une période de 21 mois au cours de laquelle la salariée était en arrêt maladie, procédures à l'issue desquelles la salariée avait été licenciée non par pour faute grave ni même pour faute mais pour insuffisance professionnelle, la convocation de la salariée devant le médecin du travail, avec mise en demeure de s'y présenter, en vue de visites médicales de reprise cependant que les arrêts de travail étaient en cours, l'exigence de fourniture par la salariée d'un certificat médical justifiant de la nature de l'affection à l'origine de son arrêt de travail pour maladie et la dégradation l'état de santé de la salariée ; qu'en examinant séparément ces faits soumis à son appréciation, sans rechercher si pris ensemble, ces éléments qu'elle a dit établis ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 2° ALORS QU'en affirmant que les seuls faits établis sont la multiplicité des convocations de la salariée à un entretien préalable de licenciement après avoir constaté la mise à pied sur son lieu de travail le jour de son retour après un arrêt pour accident du travail, sans qu'il soit établi que l'employeur ait jamais entendu se prévaloir d'une faute grave, le maintien de la mise à pied conservatoire sur une période de 21 mois, l'absence de licenciement pour motif disciplinaire en suite des 13 procédures de licenciement initiées selon la procédure propre à la faute grave, la convocation de la salariée devant le médecin du travail, avec mise en demeure de s'y présenter, en vue de visites médicales de reprise, cependant que les arrêts de travail étaient en cours, l'exigence de fourniture par la salariée d'un certificat médical justifiant de la nature de l'affection à l'origine de son arrêt de travail pour maladie et la dégradation de l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS en tout cas QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en retenant que la multiplicité des convocations de la salariée à un entretien préalable de licenciement, soit 13 convocations sur une période de 21 mois au cours de laquelle la salariée était en arrêt pour accident du travail puis pour maladie, ne fait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail. 4° ET ALORS QUE le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en retenant que l'entretien préalable a pour objet de permettre au salarié de s'expliquer pour exclure que la convocation de la salariée en arrêt pour accident du travail puis pour maladie, à 13 reprises, puisse faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 1152-1 du code du travail. 5° ALORS QU'en retenant que l'employeur ne faisait donc en l'espèce qu'appliquer les dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail en suspendant la procédure de licenciement pendant la période de suspension du contrat de travail liée à l'accident du travail et en donnant la possibilité à la salariée de s'expliquer, quand cette disposition légale, qui a pour objet la protection du salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle à l'origine d'une suspension de son contrat de travail, ne permet en aucun cas à l'employeur à multiplier les procédures de licenciement, les convocations à entretien préalable et de maintenir le salarié en mise à pied conservatoire sur une période de 21 mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-9 du code du travail par fausse application, ensemble l'article L. 1152-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour violation de l'obligation de préservation de la santé des salariés et d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté la salariée de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de dommages et intérêts afférents. AUX MOTIFS QUE l'inspection du travail a été saisie par Mme N... suivant lettre du 22 juillet 2016 (sa pièce n° 10) ; qu'elle a répondu à Mme N... le 5 août 2016 en lui rappelant la réglementation en vigueur et les différentes procédures à disposition des salariés en cas de harcèlement moral (pièce n° 11 de Mme N...) ; qu'après nouvel échange de courriers, l'inspecteur du travail a invité Mme N... à prendre rendez-vous avec lui (ses pièces n° 12 et 13) et a écrit à la société Axway pour attirer l'attention de celle-ci sur la situation de la salariée et sur les délais de prescription des fautes disciplinaires (lettre de l'Inspection du Travail du 5 décembre 2016, pièce n° 16 de l'employeur) ; que la société Axway a répondu à l'Inspecteur du travail le 16 décembre 2016 en précisant qu'elle suspendait les entretiens préalables liés à la procédure de licenciement en l'attente de la fin de l'arrêt de travail de la salariée (pièce 17 de l'employeur), ce qui n'a pas entraîné de réponse de l'inspecteur du travail ; que concernant le CHSCT, le compte rendu de la réunion du 25 octobre 2016 ne conclut à aucun harcèlement moral et estime justifiées les convocations successives de la salariée par l'employeur pour entretien préalable au licenciement en l'attente de la fin de ses arrêts de travail (compte rendu de la réunion du CHSCT du 25 octobre 2016, pièce n° 6 de l'employeur) ; que la cour observe que le Secrétaire du CHSCT, M. L... V... a informé Mme N... « qu'au vu des réponses apportées par la direction lors de cette réunion et de l 'échange que nous avons eu, il ne nous semble pas que nous nous trouvions dans une situation de danger grave et imminent qui nécessiterait un droit d'alerte au sens de l'article L. 4131-1 du Code du Travail » (pièce 7 de l'employeur) ; qu'enfin, le médecin du travail n'a jamais pris attache avec l'employeur pour lui faire part de sa préoccupation quant à l'état de santé de Mme N..., alors que l'employeur l'a convoquée à 9 reprises entre février et septembre 2017, lui adressant même une mise en demeure le 18 mai 2016 de se présenter à la visite médicale de reprise du 27 mai 2016 (pièces 7, 18, 26, 28 de la salariée) et que le salarié peut se voir reprocher une faute grave s'il refuse de se présenter devant le médecin du travail pour subir les visites médicales de reprise ; que Mme N... répondait au médecin du travail qu'elle se présenterait à la convocation du 14 juin 2016 (sa pièce 19), sans que sa présence effective ne soit établie, ni que le compte-rendu de cette visite ne figure à son dossier ; qu'elle refusait (sa pièce 21, courrier du 12 septembre 2016) de fournir une attestation médicale à son employeur sur la nature de l'affection qui justifiait son arrêt maladie pour lombalgie au-delà de son arrêt pour accident du travail, c'est à dire de mai 2016 jusqu'à son licenciement en octobre 2017 ; qu'en conclusion, étant rappelé que le harcèlement moral n'est pas établi, il convient de constater qu'il n'est pas établi de lien certain et direct entre la dégradation de l'état de santé de la salariée et ses conditions de travail, et que la société qui a consulté le CHSCT, a répondu à l'inspecteur du travail et n'a jamais été sollicitée par le médecin du travail, n'a pas manqué à son obligation de sécurité ; que confirmant le jugement, la cour rejette la demande de Mme N... d'indemnité pour préjudice distinct (violation de l'obligation de préservation de la santé des salariés). 1° ALORS QUE méconnait son obligation de sécurité l'employeur qui ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels ; qu'en écartant la méconnaissance par l'employeur de l'obligation de sécurité sans vérifier que celui-ci a justifié avoir pris les mesures de prévention nécessaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive n° 89/391 du 12 juin 1989. 2° ALORS QUE constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité le fait de ne pas remédier à la souffrance au travail d'un salarié qui lui dénonce cette situation en l'imputant à ses conditions de travail ; qu'en écartant tout manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sans préciser les mesures prises par l'employeur pour faire cesser la situation de souffrance au travail que lui avait dénoncé la salariée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive n° 89/391 du 12 juin 1989. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement des salaires et congés payés correspondants à la période de mise à pied. AUX MOTIFS QUE dans le dispositif de ses conclusions Mme N... ne sollicite le paiement du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire qu'en accessoire de sa demande principale qui tend au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail et à l'attribution d'une indemnité pour licenciement nul ; que dès lors que Mme N... a été déboutée de sa demande au titre de la résiliation judiciaire et que cette demande en est l'accessoire, elle sera aussi déboutée de sa demande de paiement du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire. ALORS QUE l'exposante sollicitait à titre principal la condamnation de la société Axway à lui payer les salaires dus au titre de la période de mise à pied conservatoire ; qu'en retenant que cette demande aurait été présentée seulement à titre accessoire de la demande tendant à la résiliation judiciaire cependant qu'elle l'était à titre principal sans être liée à la demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de l'exposante en méconnaissance du principe selon lequel les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QU'il est en l'espèce reproché à Mme N... plusieurs griefs : - plusieurs plaintes des managers de l'entreprise à propos du recrutement, qui les ont contraints à reprendre directement en charge les recrutements, - des problèmes relationnels avec des membres de son équipe, - l'absence de compte-rendu de ses actions, - l'absence de prise en charge du recrutement des travailleurs handicapés ; qu'il résulte des termes de la lettre de licenciement que les trois derniers griefs qui font état d'un refus de la salariée de prendre en compte les instructions de sa hiérarchie et d'une opposition systématique à toute initiative ont un caractère disciplinaire et sont donc prescrits ; qu'il convient donc d'examiner seulement les plaintes des managers de l'entreprise à propos du recrutement qui font état de l'insuffisance professionnelle de la salariée ; que la lettre de licenciement lui reproche : "des délais extrêmement longs de recrutement qui de plus s'allongeaient, un manque de candidatures adressées, parfois même des candidats dont les compétences étaient peu ou pas en rapport avec le poste à pourvoir et surtout un manque total de visibilité et de suivi de votre part" et "ont ainsi contraint certains HRBP (Human Ressources Business Partner) à reprendre directement en charge les recrutements » ; que l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié. L'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que l'insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l'employeur ou à son manquement à l'obligation d'adapter ses salariés à l'évolution des emplois dans l'entreprise ; que si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse spécialement sur aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile en application de l'article 1235-1 du code du travail ; qu'il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué qui peuvent être établis notamment par les évaluations professionnelles du salarié ou des courriels ou des attestations produites par les parties ; que la charge de la preuve est donc partagée, mais le doute doit profiter au salarié et il appartient au juge de restituer aux faits leur juste qualification ; que l'activité essentielle de la société est d'éditer, de concevoir, de développer des logiciels informatiques, de les commercialiser, et de procéder à leur installation et à leur maintenance ; qu'il convient d'abord de constater que Mme N... a été engagée en qualité de cadre de gestion, responsable relations humaines chargée du recrutement et a été licencié pour insuffisance professionnelle au bout de 8 ans d'ancienneté dans l'entreprise dans le même service ; qu'il n'est pas contesté qu'elle était chargée du recrutement dans le domaine des logiciels, selon l'organigramme de la société (pièce 22 de l'employeur) ; que selon la salariée, ces critiques ne tiennent pas compte de l'extrême difficulté à laquelle elle était confrontée pour trouver des candidats et lorsqu'elle arrivait à en sélectionner, ces derniers avaient de prétentions en termes de rémunération totalement en dehors des budgets qui lui étaient accordés ; que Mme N... ne conteste pas qu'elle était en charge au sein de la société du recrutement des nouveaux collaborateurs pour l'Europe et qu'elle assurait l'intégralité du processus de recrutement à savoir : .définir le processus de recrutement avec les opérationnels, .lancer le processus de recherche, .sélectionner des CV, .entretien avec les candidats, .présentation aux managers des candidats sélectionnés, .suivi du processus jusqu'à l'embauche éventuelle ; qu'elle conteste le contenu de ses deux derniers entretiens d'évaluation et produit une attestation de M. J... M..., directeur financier, qui déclare : « Lors des processus de recrutement dans mon équipe, Y... a toujours été très utile et professionnelle. La lenteur du processus de recrutement dans mon domaine était plus lié à la frilosité de mon N+l à recruter en France. Elle a un avis technique mais aussi humain très pertinent et Axway aurait pu éviter beaucoup de turn over et procédures aux Prud'hommes si on l'avait écoutée. Elle gardait avec les commerciaux et les ingénieurs une relation forte et étroite, utile lors des processus de recrutement mais aussi dans la rétention des talents. » (sa pièce n° 31) ; que cependant l'employeur produit les pièces suivantes : - des courriers électroniques de M. I... à M. S..., directeur des ressources humaines du 7 octobre 2013 au 19 novembre 2013, pièce n° 23 de l'employeur avec traduction libre),« J'espérais que l'entretien téléphonique permettrait d'avancer et de maintenir mes demandes, mais je vais le faire par mail maintenant. Pour être très clair sur ce que j'attends car cela ne semble pas avancer depuis les mails que j'ai adressés il y a deux semaines (...) J'ai suivi le processus décrit dans le mail de B... (S..., directeur des ressources humaines) je ne sais pas pourquoi je ne vois pas de réponse et mes demandes d'entretien téléphonique pour discuter ont été repoussés. Y a-t-il une difficulté avec ces éléments ? », - M. G..., chef opérationnel d'Axway, indiquait dans un courrier électronique à M. S..., directeur des ressources humaines, du 3 juin 2015 (pièce n° 24 de l'employeur) qu'il souhaitait porter à l'attention de M. S... la situation décrite dans des courriers électroniques concernant les plans de recrutement pour lesquels il indique qu'il ne peut obtenir de HR Recrutement le service attendu « Comme tu peux le voir, l‘activité de HR a été très limitée et de faible qualité et en revanche, les inputs fournis par le management opérationnel ne sont pas utilisés. Les seules vraies actions sont celles qui sont directement prises en charge par le management ITOM. Je peux comprendre la difficulté de recruter certains profils (mais ceux-ci ne sont pas très spécifiques), en revanche la passivité est inacceptable. Je te demande donc de voir ce qu'il faut faire pour changer cet état de fait qui est très préoccupant et met en cause les plans opérationnels. Si nécessaire, nous sommes prêts à changer d'interlocuteur si Y..., aujourd'hui en charge, n'a pas la capacité de traiter ces dossiers. », - M. H..., responsable "éditions HRBP" d'Axway, indiquait dans un courrier électronique du 7 janvier 2016 (pièce n° 25 de l'employeur) à Mme X..., directeur du service « talent acquisition » au sein de la DRH : « Je regrette mais je refuse de travailler avec Y... sur ces sujets. J'ai tenté en vain l'année dernière d'avancer avec elle sur ces points qui me semblaient pertinents compte tenu du volume ....de CV mais je me suis heurté à une résistance à toute épreuve. Tu constateras d'ailleurs que ces chantiers sont tous au point mort et qu'aucune initiative n'est en cours pour tenter de redresser la situation. » ; - Le même jour, il était également indiqué par Mme T...: « Ce délai de recrutement est problématique et je vais devoir rendre compte au comité d'audit planifié fin Janvier du fait que nous ne sommes pas en mesure de trouver ce type de profil. Nous devons absolument trouver des solutions. C'est impératif. » (Courrier électronique du 7 janvier 2016, pièce n° 15) ; qu'enfin, M. P... F... précisait dans un courrier électronique du 13 janvier 2016 à Mme X... intitulé "problèmes récurrents de recrutement"(pièce n° 26 de l'employeur) « Le recrutement sur l'équipe « Common » n'avance pas du tout et je manque cruellement de visibilité. En fin d'année dernière et après de longs mois d 'attentes nous avons finalement eu des entretiens avec deux candidats dont les compétences se sont avérées désastreuses et depuis le début de l'année, je n'ai aucune nouvelle d'Y... concernant ce recrutement. Ce n'est pas la première fois que les recrutements sont anormalement longs il est vraiment capital pour la réussite de la R&D que ce recrutement avance, je compte sur toi pour faire ton maximum pour que la situation change rapidement et que des progrès significatifs soient perçus» ; que la cour constate que Mme N... était elle-même destinataire de certains de ces courriels (pièce 23 et 33 de l'employeur) et qu'elle était avisée du mécontentement des responsables internes de l'entreprise par son responsable, M. S... ; qu'ainsi, dans un courrier du 3 juin 2015 son responsable lui écrivait : « J'ai été à nouveau challengé hier en VI sur le recrutement notamment par C... G... qui n'a pas caché son insatisfaction, que je ne peux que comprendre. Il m'a de plus adresse aujourd'hui un email extrêmement désagréable sur le sujet. En effet, certains postes ITOM sont ouverts depuis février et sont encore à des phases peu avancées du processus de recrutement. Je pense notamment aux postes Sales dont tu connais le caractère stratégique puisqu'ils sont directement rattachés à la génération de chiffre d'affaires. » (pièce n° 28 de l'employeur) ; que le 8 juin 2015, M. S... lui écrivait aussi : "Nos clients sont mécontents mais la seule qui n'en serait pas responsable (selon toi) c'est toi. Les opérationnels disent qu'ils n'ont pas reçu de CV. je te demande à présent de te mettre sérieusement au travail pour avancer sur les différents postes ouverts et répondre au mécontentement grandissant des opérationnels" ; que de plus, l'évaluation en date du 18 février 2014 ( pièce 9-1 de l'employeur) conclut : "une année mitigée" et souligne que "le timing doit être amélioré" et que "la salariée a de nombreux accrochages avec les responsables HRBP" ; que l'évaluation du 12 février 2015 confirme les difficultés professionnelles de la salariée et mentionne: "de nombreux recrutements ont été trop long pas de réels résultats la communication n'est pas toujours facile avec Y... qui considère souvent avoir raison et refuse d'écouter les remarques des autres la confiance des managers n'est pas toujours acquise et les derniers événements effrite un peu celle de son management. les nombreuses accrochages réguliers avec les autres membres de l'équipe ne peuvent pas perdurer....." (pièce 12-1 de l'employeur) ; qu'enfin, Mme N... ne conteste pas qu'elle disposait pourtant de l'aide, depuis 2014, d'une chargée de recrutement travaillant avec elle ; qu'étant observé que la salariée a été absente pour arrêt maladie pendant un an et 10 mois, depuis le 13 janvier 2016 jusqu'à son licenciement le 16 octobre 2017, tous ces éléments qui convergent entre 2013 et début 2016 permettent de conclure que le grief concernant les insuffisances de la salariée en matière de recrutement est établi ; que dans la mesure où le recrutement de collaborateurs de l'entreprise constituait son unique mission, ces insuffisances professionnelles, démontrées sur une période suffisamment longue, à savoir de 2013 à début 2016 (date à partir de laquelle elle était pendant un an et 10 mois en arrêt de travail), elles justifient en elles-mêmes le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme N... ; que confirmant le jugement, la cour dit le licenciement de Mme N... pour insuffisance professionnelle est fondé, ce qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. ALORS QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en jugeant que ne présentait pas un caractère disciplinaire et n'était donc pas prescrit le grief tiré de plaintes des managers de l'entreprise à propos du recrutement, quand ce grief était motivé par des refus délibérés de la salariée d'exécuter des instructions, par sa passivité et par sa volonté de rendre inutilisable pour le management l'outil de travail qu'il lui était demandé d'utiliser, la cour d'appel qui s'est fondée sur ces griefs disciplinaires pour dire établie l'insuffisance professionnelle reprochée à la salariée, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement de rappels de treizième mois. AUX MOTIFS propres QUE le livret de prévoyance remis à la salariée précise que la base servant au calcul des prestations est égal au total des rémunérations brutes, primes, gratifications et rappels compris perçus au cours des 12 derniers mois civils (page 15 de la notice d'information, pièce n° 19) ; que le 13e mois est donc compris dans le calcul des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance. AUX MOTIFS adoptés QUE Mme N... reste salariée de la société Axway Software et qu'elle perçoit chaque mois des indemnités journalières de la sécurité sociale complétées par le régime de prévoyance de son employeur. ALORS QUE lorsque l'absence d'exécution par le salarié de toute prestation de travail a pour cause mise à pied à titre conservatoire prononcée à tort par l'employeur, celui-ci est tenu de verser au salarié les salaires durant cette période, peu important que ce dernier ait été placé en arrêt maladie pendant cette même période et sans qu'il y ait lieu d'en déduire les indemnités journalières de sécurité sociale ; qu'en retenant que le 13ème mois est compris dans le calcul des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance pour débouter la salariée de ce chef de demande, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-3 du code du travail ensemble l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil.