Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 avril 2017, 15-19.750, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-04-20
Numéro d'affaire : 15-19750
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2015-03-19
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : Me Haas, Me Le Prado, SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société anonyme Silicium de Provence (la société Silpro) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 7 avril et 4 août 2009, le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif deux de ses actionnaires, les sociétés Sol-holding et Photon Power Industries, et la société-mère de cette dernière, la société EDF énergies nouvelles réparties, les tenant toutes les trois pour dirigeants de fait, ainsi que MM. [I] et [B], pris respectivement en leur qualité de président du directoire et de directeur général ; Sur le premier moyen : Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que le ministère public peut faire connaître son avis, soit oralement à l'audience, soit en adressant des conclusions écrites à la juridiction qui sont mises à la disposition des parties ; qu'en l'espèce, en se bornant à énoncer que, par conclusions du 15 janvier 2015, le procureur général avait déclaré s'en rapporter à la décision de la cour, sans constater que les parties et notamment Mme [W], avaient eu communication de ces conclusions et avaient eu la possibilité d'y répondre utilement, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 16 et 431 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'avis écrit du ministère public, par lequel ce dernier déclare s'en rapporter, étant sans influence sur la solution du litige, n'a pas à être communiqué aux parties ; que dès lors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que « le procureur général, par conclusions du 15 janvier 2015, a déclaré s'en rapporter à la décision de la cour », ces conclusions n'avaient pas à être communiquées aux parties ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le liquidateur fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que doit recevoir la qualité de dirigeant de fait d'une société, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit, a exercé en fait, par l'intermédiaire d'une personne physique qu'elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société, en définissant les modalités du fonctionnement financier et économique de la société ainsi que ses perspectives d'avenir, en étant consulté régulièrement par le dirigeant de droit dans une relation de dépendance et de soumission, ces circonstances révélant que la personne morale a eu un rôle décisionnel majeur ; qu'en relevant, pour dire que les sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF énergies nouvelles réparties n'avaient pas la qualité de dirigeants de fait de la société Silpro, que les statuts de cette société prévoyaient que toutes les décisions importantes devaient être approuvées par le conseil de surveillance de la société et que la société Silpro avait conclu avec la société E-Concern, associée majoritaire de la société Sol Holding, une convention portant sur la gestion de la société cependant que ces circonstances étaient impropres à exclure la qualification de dirigeants de fait des sociétés Photon Power Industries et EDF énergies nouvelles réparties, dès lors qu'il était établi que leurs représentants avaient défini, au sein du conseil de surveillance, les modalités de fonctionnement et de financement de la société Silpro et que les membres du directoire étaient cantonnés à une tâche d'exécutants, la cour d'appel a violé l'articles L. 651-2 du code de commerce ; 2°/ que doit recevoir la qualité de dirigeant de fait d'une société, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit, a exercé en fait, par l'intermédiaire d'une personne physique qu'elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société, en définissant les modalités du fonctionnement financier et économique de la société ainsi que ses perspectives d'avenir, en étant consulté régulièrement par le dirigeant de droit dans une relation de dépendance et de soumission, ces circonstances révélant que la personne morale a eu un rôle décisionnel majeur ; qu'en écartant cette qualité, après avoir constaté que c'est au sein du conseil de surveillance, par les représentants des sociétés, Photon Power Industries et EDF énergies nouvelles réparties, qu'avaient été prises toutes les décisions relatives à la planification de la trésorerie, les engagements à long terme, le lancement des travaux, les investissements et les modes de financement et que, par l'effet de la convention signée entre la société Silpro et la société E-Concern, actionnaire majoritaire de la société Sol Hoding, la société E-Concern assurait la gestion de la société Silpro, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; Mais attendu qu'après avoir retenu que la direction de fait de la société Silpro ne peut se déduire du mode de financement mis en place au démarrage du projet, ni de la qualité d'actionnaire, même majoritaire, l'arrêt relève que, si les statuts prévoyaient, pour un certain nombre d'opérations, l'autorisation du conseil de surveillance, il ne ressort pas de la lecture des différents procès-verbaux de réunions de cet organe, produits aux débats, que ce dernier ait, en adoptant ces décisions, excédé sa compétence, telle que statutairement définie ; qu'il ajoute que la participation des représentants des sociétés Photon Power Industries et EDF énergies nouvelles réparties à certaines réunions du conseil de surveillance au cours desquelles ont été abordés le choix du projet, son développement, les démarches à entreprendre pour l'obtention de subventions publiques et la question des financements bancaires, ne suffit pas à caractériser que ces actionnaires directs et indirects de la société Silpro se soient, en toute indépendance, immiscés dans la direction de celle-ci ; qu'il retient encore que la société était dirigée par un directoire investi des pouvoirs les plus étendus, lequel a conclu tous les contrats et tous les engagements de la société Silpro ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu exclure l'existence d'une direction de fait de la société Silpro par ses actionnaires ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le liquidateur fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que le choix, lors de la création de l'entreprise, d'investissements inadaptés ou excessifs au regard de leurs conditions prévisibles de financement, constitue une faute de gestion ; qu'en relevant que la commande d'études, de travaux de construction de la future usine comme de matériel à long terme de livraison ne pouvait être considérée comme une faute de gestion compte-tenu des fonds dont disposait l'entreprise, de la promesse des collectivités locales de lui verser 55 millions d'euros, des négociations en cours avec d'éventuels investisseurs et prêteur et de la promesse de son actionnaire majoritaire de pallier les insuffisances de financement bancaire, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si le montant des investissements réalisés, supérieur à 110 millions d'euros, constituant l'exclusivité du passif de la société, n'était pas totalement disproportionné au regard des fonds dont celle-ci disposait et de l'absence de toute solution de financement assurée et pérenne du projet, faisant ainsi supporter aux seuls contractants de la société les aléas d'un financement qui n'était qu'éventuel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2°/ que les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent analyser, ne serait-ce que succinctement, les pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en relevant que les engagements pris à hauteur de plus de 110 millions d'euros ne pouvaient être considérés comme une faute de gestion compte-tenu de la promesse des collectivités locales de verser à la société des subventions à hauteur de 55 millions d'euros, sans préciser et analyser les pièces sur lesquelles elle fondait ce motif, cependant le liquidateur avait fait valoir que l'argumentation des dirigeants faisant état d'une telle promesse ne reposait que sur une simple allégation, non assortie du moindre élément de preuve, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en faisant état de négociations avec la Caisse des dépôts et consignations et certains investisseurs, sans s'expliquer sur l'état d'avancement de ces négociations, cependant que Mme [W] avait soutenu que les dirigeants ne pouvaient se prévaloir d'aucune négociation avancée puisqu'ils s'étaient bornés à produire des mandats de négociations et qu'il ressortait du rapport des administrateurs judiciaires, sur lequel le tribunal de commerce de Manosque avait fondé sa décision, que « le handicap majeur du projet était constitué par l'insuffisance du tour de table qui a été constitué pour l'opération et dont la crédibilité n'a pas été suffisante pour attirer les financements nécessaires », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'outre la souscription, au début de l'année 2008, d'investissements excessifs au regard des capacités de financement prévisible de la société, Mme [W] reprochait à ses dirigeants d'avoir, à compter du mois de juillet 2008 et après qu'il eut été décidé de mettre un terme au projet, continué à engager des dépenses, dont un contrat de plus d'un million d'euros, à une époque où les dirigeants ne pouvaient ignorer les difficultés rencontrées pour financer le projet, qui les avaient conduits à le suspendre ; qu'en ne recherchant pas si les nouveaux engagements pris à compter du mois de juillet 2008 à une époque où l'arrêt du projet était envisagé faute de financement nécessaire, et ayant accru le passif de près de 30 millions d'euros, n'étaient pas constitutifs d'une faute de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 5°/ que Mme [W] reprochait encore aux sociétés actionnaires dirigeantes de la société Silpro d'avoir rompu leur engagement de soutenir financièrement la société en décidant brutalement de cesser toute avance de fonds et de suspendre le projet ; qu'en ne recherchant pas si cette décision ne suffisait pas non plus à caractériser une faute de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 6°/ qu'en ajoutant que seules les difficultés rencontrées par la société Econcern, actionnaire principal de la société Sol Holding, l'ampleur de la crise financière apparue en 2008 et la baisse du cours du silicium qui n'étaient pas prévisibles, conjuguées à l'absence de substitution d'un partenaire crédible, étaient à l'origine de l'échec du projet, sans constater que ces circonstances constituaient la cause exclusive de l'insuffisance d'actif, cependant que ce n'était qu'à cette condition que les dirigeants pouvaient se voir exonérer des conséquences de leurs fautes de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 7°/ qu'en affirmant que les difficultés de la société E-Concern, ayant conduit la société Sol Holding à ne plus pouvoir faire face à ses engagements étaient imprévisibles sans préciser les éléments de preuve sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ qu'en relevant que les difficultés financières rencontrées par la société Econcern avaient interdit à la société Sol Holding d'assurer le financement du projet, comme pourtant elle s'y était engagée, son autre actionnaire, la société de droit allemand Solon s'étant retirer du projet, sans s'expliquer sur les circonstances ayant entouré ce retrait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 9°/ qu'en affirmant que l'ampleur de la crise financière apparue en 2008 et la baisse du cours de silicium était imprévisibles, sans répondre au moyen de Mme [W] tiré de ce que, de par leur compétences et de la nature du projet, les dirigeants n'avaient pu ignorer les conséquences de la crise apparue aux Etats-Unis à la fin de l'année 2007, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir rappelé que, selon les administrateurs judiciaires de la société, un processus cohérent avait été mis en place pour la réalisation du projet industriel envisagé par la société Silpro et que le mode de financement avait été respecté, à l'exception des prêts du consortium bancaire non encore obtenus à la date de l'ouverture de la procédure collective, et que, selon le rapport de la commission des affaires économiques sur les énergies photovoltaïques, le projet avait buté sur « la conjugaison de difficultés systémiques, sectorielles et spécifiques » , au rang desquelles se trouvaient la crise financière internationale de 2007/2008, la chute du cours du silicium, au plus haut lors de la création de l'entreprise, et le dérapage des coûts envisagés « en raison du surdimensionnement du projet imposé par les partenaires chimistes » , l'arrêt relève que le projet était soutenu et fortement encouragé tant par le gouvernement français que par les collectivités publiques locales ; qu'il relève encore que la société Silpro disposait des fonds pour commander des études et des matériels et réaliser les travaux de construction de la plate-forme de l'usine future, au regard des prêts et avances de ses actionnaires, d'un prêt client, de subventions publiques déjà versées pour un montant de 4,75 millions d'euros et de subventions promises par les collectivités locales à concurrence de 55 millions d'euros ; qu'il retient enfin que des événements imprévisibles sont à l'origine de l'échec du projet, comme la défaillance, en mai 2009, de la société E-concern, actionnaire principal de la société Sol-holding et acteur majeur du projet, l'ampleur des conséquences de la crise financière apparue début 2008 et l'effondrement de 80 % du cours du silicium, entre 2008 et 2009 ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a répondu en les écartant aux conclusions prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 562 du code de procédure civile ; Attendu que les juges du fond ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son seul appel en l'absence d'appel incident ; Attendu que l'arrêt infirme le jugement qui, après avoir retenu que la société Sol holding était dirigeante de fait de la société Silpro, l'a condamnée à payer la somme de 200 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de cette société ; Qu'en statuant ainsi, alors que le liquidateur concluait à la confirmation du jugement en ce qu'il avait retenu la responsabilité de la société Sol holding dans l'insuffisance d'actif de la société Silpro et que la société Sol holding n'avait pas formé appel incident, la cour d'appel, en aggravant le sort du liquidateur appelant, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il infirme le jugement condamnant la société Sol holding à payer au liquidateur la somme de 200 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt rendu le 19 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Met hors de cause, sur leur demande, M. [B] et M. [I], dont la présence devant la cour de renvoi n'est pas nécessaire à la solution du litige ; Condamne Mme [W], en qualité de liquidateur de la société Silicium de Provence (Silpro), aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme [W], ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif D'AVOIR débouté Me [W], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Silpro, de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE le procureur général par conclusions du 15 janvier 2015 a déclaré s'en rapporter à la décision de la Cour ; ALORS QUE le ministère public peut faire connaitre son avis, soit oralement à l'audience, soit en adressant des conclusions écrites à la juridiction qui sont mises à la disposition des parties ; qu'en l'espèce, en se bornant à énoncer que, par conclusions du 15 janvier 2015, le Procureur général avait déclaré s'en rapporter à la décision de la cour, sans constater que les parties et notamment Me [W], avaient eu communication de ces conclusions et avaient eu la possibilité d'y répondre utilement, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 16 et 431 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif D'AVOIR débouté Me [W], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Silpro, de ses demandes à l'encontre de M. [J], pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Sol-Holding ; AUX MOTIFS QUE Me [W], ès-qualités, soutient que les sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties, actionnaires directs ou indirects de Silpro, ont exercé par l'intermédiaire de leurs propres dirigeants, la direction de fait de la société ; qu'il lui appartient d'établir que ces personnes morales ont exercé, directement ou par personne interposée, en toute indépendance, une activité positive de direction ; que la société était dirigée et administrée par un directoire investi à ce titre des pouvoirs les plus étendus, exercés sous le contrôle du conseil de surveillance ; que les contrats, tous les engagements conclu par la société Silpro l'ont été en son nom par son président M. [I], certains étant co-signés par M. [B] ; que les opérations énoncées aux articles 20 II et 20 III des statuts, parmi lesquelles la détermination du budget annuel et toutes modifications significatives, positive ou négative du budget, devaient, préalablement à leur conclusion, être autorisées par le conseil de surveillance par délibération adoptée à la majorité de 75 % des voix exprimées ; que les décisions sur la planification de la trésorerie, les engagements à long terme présentés par la direction, le lancement des travaux, les investissements comportant commandes de matériels coûteux indispensables à la production de silicium, les modes de financement, relevaient de l'approbation préalable du conseil de surveillance ; qu'il ne résulte pas de la lecture des différents procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance produits aux débats que ce dernier ait excédé sa compétence telle que statutairement en adoptant ces décisions ; que la circonstance que les représentants de EDF EN, EDF ENR, Sol Holding aient participé, en tant qu'invités, aux réunions du conseil de surveillance où ont été abordés le choix du projet, son développement, les démarches à entreprendre pour l'obtention de subventions publiques, la question des financements bancaires et des négociations avec la CDC, ne suffit pas à caractériser que ces actionnaires directs et indirects de Silpro, spécialistes reconnus dans le domaine des énergies renouvelables pouvant incontestablement, pour certains, avoir un effet « levier » sur les investisseurs institutionnels et publics, aient exercé, en toute indépendance, la direction de la société Silpro, les procès-verbaux des réunions mentionnant d'ailleurs pour chaque décision qu'elle était prise par les « membres du conseil de surveillance » ou « le conseil de surveillance » ; que la qualité d'associé, même majoritaire en ce qui concerne la société Sol Holding, est insuffisante à caractériser son immixtion dans la direction de la société Silpro, étant relevé par ailleurs que cette société et E-Concern ont conclu le 4 janvier 2008 avec la société Silpro un contrat de service portant sur la fourniture, sur demande de Silpro, de services en matière de « finances et gestion » (relations avec les banques, développement commercial, planification stratégique…), de « gestion administrative et questions juridiques communes » (assistance légale et fiscale commune, pour le recrutement du personnel…), de « gestion générale et stratégique de Silpro » (stratégie sur les marchés et les produits, politique d'investissement…), moyennant le paiement par Silpro de commissions mensuelles calculées sur le temps passé par les employés affectés à cette prestation de services et qu'il n'est pas contesté que cette convention ait été régulièrement approuvée ; qu'enfin, la direction de fait de Silpro par ces actionnaires ne peut se déduire du mode de financement mis en place au démarrage du projet, à savoir essentiellement des prêts et avances de Sol Holding et Photon Power Industries, alors que la recherche d'autres financements (subventions, prêts clients et bancaires, entrée de la CDC au capital de Silpro) s'est poursuivie de manière constante ; qu'aucun acte positif et continu de gestion et de direction de Silpro n'est démontré à leur égard et le jugement attaqué sera réformé en ce qu'il a retenu que la société Sol Holding, la société Photon Power Industries et la société EDF Energies Nouvelles Réparties s'étaient comportées comme dirigeants de fait de la société Silpro ; Et AUX MOTIFS QUE Me [W], ès-qualités fait valoir que les dirigeants ont procédé à des investissements inadaptés compte tenu des conditions prévisibles de financement, que le projet de construction a été mis en oeuvre prématurément alors qu'aucune solution de financement solide en rapport avec l'ampleur du projet n'avait été arrêtée, reprochant aux dirigeants une imprévision fautive ; qu'elle ajoute que ces fautes sont démontrées par la constitution de l'essentiel de l'insuffisance d'actif, à savoir le solde des prestations des fournisseurs et des entreprises commandées par les dirigeants ; qu'elle soutient, par ailleurs, que cette faute de gestion est seule à l'origine de l'entier dommage de la société Silpro et de ses créanciers, qu'aucune des causes étrangères invoquées par les dirigeants n'étant causale et ne pouvant exonérer les dirigeants de leur responsabilité, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal ; que le rapport établi par les administrateurs judiciaires le 4 juin 2009 analysant le déroulement du projet précise, s'agissant de sa réalisation, qu'un processus cohérent a été mis en place, que les montants du projet ont varié en raison d'un sous-dimensionnement des premières esquisses et de la prise en compte au fur et à mesure de l'avancée des études de facteurs structurels et conjoncturels, la hausse des coûts liés à la surchauffe de l'économie début 2008 ; que s'agissant du financement, il indique que le mode de financement tel qu'annoncé par l'entreprise a été respecté, à l'exception des prêts du consortium bancaire dont la BEI non encore obtenus à la date de l'ouverture de la procédure collective, notant que le projet Silpro remplissait les critères de sélection des projets financés par la BEI, selon cet organisme et concluant que la crise financière était venue anéantir le projet ; que selon le rapport de la Commission des affaires économiques sur les énergies photovoltaïques de juillet 2009 le projet a buté sur « la conjugaison de difficultés systémiques, sectorielles et spécifiques » au rang desquelles la crise financière internationale compliquant la sécurisation des investissements, provoquant le retrait de plusieurs partenaires privés, la chute du cours du silicium, au plus haut lors de la création de l'entreprise, subissant la contraction du marché et le retournement mondial, et le dérapage des coûts envisagés « en raison du surdimensionnement du projet imposé par les partenaires chimistes » ; que ce projet était soutenu et fortement encouragé tant par le gouvernement que par les collectivités publiques locales et les administrateurs judiciaires notaient d'ailleurs dans leur rapport complémentaire en vue de l'audience du 28 juillet 2009 qu'il présentait un caractère politique extrêmement sensible ; qu'était en jeu dans cette région des Alpes de Haute Provence la revitalisation de ce bassin économique et le maintien, direct et indirect, d'emplois appelés à disparaître du fait de la fermeture de l'usine chimique de la société Arkema, filiale de Total ; que la société Sol Holding, lors de l'assemblée des actionnaires du 24 juillet 2007, sur interrogation du représentant de la société PPI sur la volonté de Sol Holding de devoir supporter le risque de financer la totalité du projet, a précisé que, sans prêt de client et de financement bancaire, elle avait la capacité de financer, voulait faire le projet et allait continuer ; qu'ainsi le financement de l'usine devait être assuré par des investissements des actionnaires sous forme d'apports en capital et d'avances, complété par des prêts clients et d'un consortium d'organismes bancaires dont la BEI ainsi que des aides publiques représentant environ 10 % du montant total de l'opération ; que la commande d'études, de travaux de construction de la plate-forme de l'usine future, et de matériels à longs délais de livraison, alors que la société Silpro disposait des fonds provenant des prêts et avances des actionnaires, d'un prêt client et de subventions déjà versées à hauteur de 4,75 millions d'euros, que par ailleurs l'octroi de 55 millions de subventions avaient été promis par les collectivités locales, que son actionnaire majoritaire s'était par ailleurs engagé en 2007 à pallier les insuffisances de financement bancaire, que les négociations avec la CDC et des banques étaient en cours et que le cours du silicium était toujours intéressant, ne peut être regardé comme une faute de gestion ; que la société Sol Holding a contresigné une lettre du 16 décembre 2008 (et non comme mentionné par erreur de plume 2009) adressée au Premier ministre [I] [G] par les actionnaires de Silpro, ainsi qu'EDF ENR et E- Concern, dans laquelle les actionnaires fondateurs disaient être résolument engagés à continuer d'investir dans ce projet mais ne plus être en mesure de garantir la poursuite du projet si des financements complémentaires n'étaient pas sécurisés auprès de tiers, être prêts à s'engager à apporter en fonds propres et prêts d'actionnaires une somme totale de 310 millions d'euros, sous réserve de l'obtention d'autres sources de financement permettant d'assurer la totalité des investissements du projet jusqu'au démarrage des activités et évaluait son besoin de financements supplémentaires à hauteur de 300 millions d'euros ; que toutefois, suite aux difficultés rencontrées par E-Concern son actionnaire principal, d'une gravité certaine puisque ayant abouti à l'ouverture au bénéfice de cette société d'une procédure collective en mai 2009, Sol Holding n'a ensuite plus été en mesure d'assurer le financement du projet, alors que son autre actionnaire, Solon, a pris une position de retrait par rapport au projet ; que la défaillance d'E-Concern, acteur majeur du projet, n'était pas prévisible; pas plus que l'ampleur des conséquences de la crise financière apparue début 2008 ayant rendu les investisseurs frileux, les banques contactées dont la BEI ayant fait savoir fin 2008 ne pouvoir s'engager à court terme en raison de leur situation ; que par ailleurs si la baisse du cours du silicium très élevé jusqu'en 2007 était envisageable, ce qui justifiait pour bénéficier d'un retour sur investissement rapide le lancement de l'exploitation de l'usine le plus rapidement possible, son effondrement de 80 % en moins à d'un an entre 2008 et 2009 ne l'était pas ; que l'ensemble de ces circonstances, conjuguées à l'absence de substitution d'un partenaire crédible à l'actionnaire majoritaire dans la poursuite du projet, sont à l'origine de l'échec de la réalisation du projet Silicium de Provence ; qu'en l'absence de fautes de gestion imputables aux dirigeants de droit à l'origine de l'insuffisance d'actif, Me [W], ès qualités, sera déboutée de ses demandes ; ALORS QU'une cour d'appel ne peut aggraver le sort de l'appelant sur son seul appel en l'absence d'un appel incident ; qu'en infirmant, sur le seul appel de Me [W], le jugement ayant dit que la société Sol Holding avait la qualité de dirigeant de fait de la société Silpro, qu'elle avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société et l'ayant condamné à verser à Me [W] la somme 200.000 euros, après avoir relevé que M. [J], pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Sol Holding, n'avait pas constitué avocat ce dont il découlait nécessairement qu'il n'avait pas pu la saisir de conclusions d'appel incident, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 562 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif D'AVOIR débouté Me [W], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Silpro, de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE Me [W], ès-qualités, soutient que les sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties, actionnaires directs ou indirects de Silpro, ont exercé par l'intermédiaire de leurs propres dirigeants, la direction de fait de la société ; qu'il lui appartient d'établir que ces personnes morales ont exercé, directement ou par personne interposée, en toute indépendance, une activité positive de direction ; que la société était dirigée et administrée par un directoire investi à ce titre des pouvoirs les plus étendus, exercés sous le contrôle du conseil de surveillance ; que les contrats, tous les engagements conclus par la société Silpro l'ont été en son nom par son président M. [I], certains étant co-signés par M. [B] ; que les opérations énoncées aux articles 20 II et 20 III des statuts, parmi lesquelles la détermination du budget annuel et toutes modifications significatives, positive ou négative du budget, devaient, préalablement à leur conclusion, être autorisées par le conseil de surveillance par délibération adoptée à la majorité de 75 % des voix exprimées ; que les décisions sur la planification de la trésorerie, les engagements à longs terme présentés par la direction, le lancement des travaux, les investissements comportant commandes de matériels coûteux indispensables à la production de silicium, les modes de financement, relevaient de l'approbation préalable du conseil de surveillance ; qu'il ne résulte pas de la lecture des différents procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance produits aux débats que ce dernier ait excédé sa compétence telle que statutairement en adoptant ces décisions ; que la circonstance que les représentants de EDF EN, EDF ENR, Sol Holding aient participé, en tant qu'invités, aux réunions du conseil de surveillance où ont été abordés le choix du projet, son développement, les démarches à entreprendre pour l'obtention de subventions publiques, la question des financements bancaires et des négociations avec la CDC, ne suffit pas à caractériser que ces actionnaires directs et indirects de Silpro, spécialistes reconnus dans le domaine des énergies renouvelables pouvant incontestablement, pour certains, avoir un effet « levier » sur les investisseurs institutionnels et publics, aient exercé, en toute indépendance, la direction de la société Silpro, les procès-verbaux des réunions mentionnant d'ailleurs pour chaque décision qu'elle était prise par les « membres du conseil de surveillance » ou « le conseil de surveillance » ; que la qualité d'associé, même majoritaire en ce qui concerne la société Sol Holding, est insuffisante à caractériser son immixtion dans la direction de la société Silpro, étant relevé par ailleurs que cette société et E-Concern ont conclu le 4 janvier 2008 avec la société Silpro un contrat de service portant sur la fourniture, sur demande de Silpro, de services en matière de « finances et gestion » (relations avec les banques, développement commercial, planification stratégique…), de « gestion administrative et questions juridiques communes » (assistance légale et fiscale commune, pour le recrutement du personnel…), de « gestion générale et stratégique de Silpro » (stratégie sur les marchés et les produits, politique d'investissement…), moyennant le paiement par Silpro de commissions mensuelles calculées sur le temps passé par les employés affectés à cette prestation de services et qu'il n'est pas contesté que cette convention ait été régulièrement approuvée ; qu'enfin, la direction de fait de Silpro par ces actionnaires ne peut se déduire du mode de financement mis en place au démarrage du projet, à savoir essentiellement des prêts et avances de Sol Holding et Photon Power Industries, alors que la recherche d'autres financements (subventions, prêts clients et bancaires, entrée de la CDC au capital de Silpro) s'est poursuivie de manière constante ; qu'aucun acte positif et continu de gestion et de direction de Silpro n'est démontré à leur égard et le jugement attaqué sera réformé en ce qu'il a retenu que la société Sol Holding, la société Photon Power Industries et la société EDF Energies Nouvelles Réparties s'étaient comportées comme dirigeants de fait de la société Silpro ; ALORS, 1°), QUE doit recevoir la qualité de dirigeant de fait d'une société, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit, a exercé en fait, par l'intermédiaire d'une personne physique qu'elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société, en définissant les modalités du fonctionnement financier et économique de la société ainsi que ses perspectives d'avenir, en étant consulté régulièrement par le dirigeant de droit dans une relation de dépendance et de soumission, ces circonstances révélant que la personne morale a eu un rôle décisionnel majeur ; qu'en relevant, pour dire que les sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties n'avaient pas la qualité de dirigeants de fait de la société Silpro, que les statuts de cette société prévoyaient que toutes les décisions importantes devaient être approuvées par le conseil de surveillance de la société et que la société Silpro avait conclu avec la société Econcern, associée majoritaire de la société Sol Holding, une convention portant sur la gestion de la société cependant que ces circonstances étaient impropres à exclure la qualification de dirigeants de fait des sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties, dès lors qu'il était établi que leurs représentants avaient défini, au sein du conseil de surveillance, les modalités de fonctionnement et de financement de la société Silpro et que les membres du directoire étaient cantonnés à une tâche d'exécutants, la cour d'appel a violé l'articles L. 651-2 du code de commerce ; ALORS, 2°, QUE doit recevoir la qualité de dirigeant de fait d'une société, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit, a exercé en fait, par l'intermédiaire d'une personne physique qu'elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société, en définissant les modalités du fonctionnement financier et économique de la société ainsi que ses perspectives d'avenir, en étant consulté régulièrement par le dirigeant de droit dans une relation de dépendance et de soumission, ces circonstances révélant que la personne morale a eu un rôle décisionnel majeur ; qu'en écartant cette qualité, après avoir constaté que c'est au sein du conseil de surveillance, par les représentants des sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties, qu'avaient été prises toutes les décisions relatives à la planification de la trésorerie, les engagements à long terme, le lancement des travaux, les investissements et les modes de financement et que, par l'effet de la convention signée entre la société Silpro et la société E-Concern, actionnaire majoritaire de la société Sol Hoding, la société E-Concern assurait la gestion de la société Silpro, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif D'AVOIR débouté Me [W], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Silpro, de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE Me [W], ès-qualités fait valoir que les dirigeants ont procédé à des investissements inadaptés compte tenu des conditions prévisibles de financement, que le projet de construction a été mis en oeuvre prématurément alors qu'aucune solution de financement solide en rapport avec l'ampleur du projet n'avait été arrêtée, reprochant aux dirigeants une imprévision fautive ; qu'elle ajoute que ces fautes sont démontrées par la constitution de l'essentiel de l'insuffisance d'actif, à savoir le solde des prestations des fournisseurs et des entreprises commandées par les dirigeants ; qu'elle soutient, par ailleurs, que cette faute de gestion est seule à l'origine de l'entier dommage de la société Silpro et de ses créanciers, qu'aucune des causes étrangères invoquées par les dirigeants n'étant causale et ne pouvant exonérer les dirigeants de leur responsabilité, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal ; que le rapport établi par les administrateurs judiciaires le 4 juin 2009 analysant le déroulement du projet précise, s'agissant de sa réalisation, qu'un processus cohérent a été mis en place, que les montants du projet ont varié en raison d'un sous-dimensionnement des premières esquisses et de la prise en compte au fur et à mesure de l'avancée des études de facteurs structurels et conjoncturels, la hausse des coûts liée à la surchauffe de l'économie début 2008 ; que s'agissant du financement, il indique que le mode de financement tel qu'annoncé par l'entreprise a été respecté, à l'exception des prêts du consortium bancaire dont la BEI non encore obtenus à la date de l'ouverture de la procédure collective, notant que le projet Silpro remplissait les critères de sélection des projets financés par la BEI, selon cet organisme et concluant que la crise financière était venue anéantir le projet ; que selon le rapport de la Commission des affaires économiques sur les énergies photovoltaïques de juillet 2009 le projet a buté sur « la conjugaison de difficultés systémiques, sectorielles et spécifiques » au rang desquelles la crise financière internationale compliquant la sécurisation des investissements, provoquant le retrait de plusieurs partenaires privés, la chute du cours du silicium, au plus haut lors de la création de l'entreprise, subissant la contraction du marché et le retournement mondial, et le dérapage des coûts envisagés « en raison du surdimensionnement du projet imposé par les partenaires chimistes » ; que ce projet était soutenu et fortement encouragé tant par le gouvernement que par les collectivités publiques locales et les administrateurs judiciaires notaient d'ailleurs dans leur rapport complémentaire en vue de l'audience du 28 juillet 2009 qu'il présentait un caractère politique extrêmement sensible ; qu'était en jeu dans cette région des Alpes de Haute Provence la revitalisation de ce bassin économique et le maintien, direct et indirect, d'emplois appelés à disparaître du fait de la fermeture de l'usine chimique de la société Arkema, filiale de Total ; que la société Sol Holding, lors de l'assemblée des actionnaires du 24 juillet 2007, sur interrogation du représentant de la société PPI sur la volonté de Sol Holding de devoir supporter le risque de financer la totalité du projet, a précisé que, sans prêt de client et de financement bancaire, elle avait la capacité de financer, voulait faire le projet et allait continuer ; qu'ainsi le financement de l'usine devait être assuré par des investissements des actionnaires sous forme d'apports en capital et d'avances, complété par des prêts clients et d'un consortium d'organismes bancaires dont la BEI ainsi que des aides publiques représentant environ 10 % du montant total de l'opération ; que la commande d'études, de travaux de construction de la plate-forme de l'usine future, et de matériels à longs délais de livraison, alors que la société Silpro disposait des fonds provenant des prêts et avances des actionnaires, d'un prêt client et de subventions déjà versées à hauteur de 4,75 millions d'euros, que par ailleurs l'octroi de 55 millions de subventions avaient été promis par les collectivités locales, que son actionnaire majoritaire s'était par ailleurs engagé en 2007 à pallier les insuffisances de financement bancaire, que les négociations avec la CDC et des banques étaient en cours et que le cours du silicium était toujours intéressant, ne peut être regardé comme une faute de gestion ; que la société Sol Holding a contresigné une lettre du 16 décembre 2008 (et non comme mentionné par erreur de plume 2009) adressée au Premier ministre [I] [G] par les actionnaires de Silpro, ainsi qu'EDF ENR et E- Concern, dans laquelle les actionnaires fondateurs disaient être résolument engagés à continuer d'investir dans ce projet mais ne plus être en mesure de garantir la poursuite du projet si des financements complémentaires n'étaient pas sécurisés auprès de tiers, être prêts à s'engager à apporter en fonds propres et prêts d'actionnaires une somme totale de 310 millions d'euros, sous réserve de l'obtention d'autres sources de financement permettant d'assurer la totalité des investissements du projet jusqu'au démarrage des activités et évaluait son besoin de financements supplémentaires à hauteur de 300 millions d'euros ; que toutefois, suite aux difficultés rencontrées par E-Concern son actionnaire principal, d'une gravité certaine puisque ayant abouti à l'ouverture au bénéfice de cette société d'une procédure collective en mai 2009, Sol Holding n'a ensuite plus été en mesure d'assurer le financement du projet, alors que son autre actionnaire, Solon, a pris une position de retrait par rapport au projet ; que la défaillance d'E-Concern, acteur majeur du projet, n'était pas prévisible; pas plus que l'ampleur des conséquences de la crise financière apparue début 2008 ayant rendu les investisseurs frileux, les banques contactées dont la BEI ayant fait savoir fin 2008 ne pouvoir s'engager à court terme en raison de leur situation ; que par ailleurs si la baisse du cours du silicium très élevé jusqu'en 2007 était envisageable, ce qui justifiait pour bénéficier d'un retour sur investissement rapide le lancement de l'exploitation de l'usine le plus rapidement possible, son effondrement de 80 % en moins à d'un an entre 2008 et 2009 ne l'était pas ; que l'ensemble de ces circonstances, conjuguées à l'absence de substitution d'un partenaire crédible à l'actionnaire majoritaire dans la poursuite du projet, sont à l'origine de l'échec de la réalisation du projet Silicium de Provence ; qu'en l'absence de fautes de gestion imputables aux dirigeants de droit à l'origine de l'insuffisance d'actif, Me [W], ès qualités, sera déboutée de ses demandes ; ALORS, 1°), QUE le choix, lors de la création de l'entreprise, d'investissements inadaptés ou excessifs au regard de leurs conditions prévisibles de financement, constitue une faute de gestion ; qu'en relevant que la commande d'études, de travaux de construction de la future usine comme de matériel à long terme de livraison ne pouvait être considérée comme une faute de gestion compte-tenu des fonds dont disposait l'entreprise, de la promesse des collectivités locales de lui verser 55 millions d'euros, des négociations en cours avec d'éventuels investisseurs et prêteur et de la promesse de son actionnaire majoritaire de pallier les insuffisances de financement bancaire, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si le montant des investissements réalisés, supérieur à 110 millions d'euros, constituant l'exclusivité du passif de la société, n'était pas totalement disproportionné au regard des fonds dont celle-ci disposait et de l'absence de toute solution de financement assurée et pérenne du projet, faisant ainsi supporter aux seuls contractants de la société les aléas d'un financement qui n'était qu'éventuel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; ALORS, 2°), QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent analyser, ne serait-ce que succinctement, les pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en relevant que les engagements pris à hauteur de plus de 110 millions d'euros ne pouvaient être considérés comme une faute de gestion compte-tenu de la promesse des collectivités locales de verser à la société des subventions à hauteur de 55 millions d'euros, sans préciser et analyser les pièces sur lesquelles elle fondait ce motif, cependant que Me [W] avait fait valoir que l'argumentation des dirigeants faisant état d'une telle promesse ne reposait que sur une simple allégation, non assortie du moindre élément de preuve, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 3°), QU'en faisant état de négociations avec la Caisse des dépôts et consignations et certains investisseurs, sans s'expliquer sur l'état d'avancement de ces négociations, cependant que Me [W] avait soutenu que les dirigeants ne pouvaient se prévaloir d'aucune négociation avancée puisqu'ils s'étaient bornés à produire des mandats de négociations et qu'il ressortait du rapport des administrateurs judiciaires, sur lequel le tribunal de commerce de Manosque avait fondé sa décision, que « le handicap majeur du projet était constitué par l'insuffisance du tour de table qui a été constitué pour l'opération et dont la crédibilité n'a pas été suffisante pour attirer les financements nécessaires », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 4°) et en tout état de cause, QU'outre la souscription, au début de l'année 2008, d'investissements excessifs au regard des capacités de financement prévisible de la société Me [W] reprochait à ses dirigeants d'avoir, à compter du mois de juillet 2008 et après qu'il eut été décidé de mettre un terme au projet, continué à engager des dépenses, dont un contrat de plus d'un million d'euros, à une époque où les dirigeants ne pouvaient ignorer les difficultés rencontrées pour financer le projet, qui les avaient conduits à le suspendre ; qu'en ne recherchant pas si les nouveaux engagements pris à compter du mois de juillet 2008 à une époque où l'arrêt du projet était envisagé faute de financement nécessaire, et ayant accru le passif de près de 30 millions d'euros, n'étaient pas constitutifs d'une faute de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; ALORS, 5°), QUE Me [W] reprochait encore aux sociétés actionnaires dirigeantes de la société Silpro d'avoir rompu leur engagement de soutenir financièrement la société en décidant brutalement de cesser toute avance de fonds et de suspendre le projet ; qu'en ne recherchant pas si cette décision ne suffisait pas non plus à caractériser une faute de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; ALORS, 6°), QU'en ajoutant que seules les difficultés rencontrées par la société Econcern, actionnaire principal de la société Sol Holding, l'ampleur de la crise financière apparue en 2008 et la baisse du cours du silicium qui n'étaient pas prévisibles, conjuguées à l'absence de substitution d'un partenaire crédible, étaient à l'origine de l'échec du projet, sans constater que ces circonstances constituaient la cause exclusive de l'insuffisance d'actif, cependant que ce n'était qu'à cette condition que les dirigeants pouvaient se voir exonérer des conséquences de leurs fautes de gestion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; ALORS, 7°), QU'en affirmant que les difficultés de la société E-Concern, ayant conduit la société Sol Holding à ne plus pouvoir faire face à ses engagements étaient imprévisibles sans préciser les éléments de preuve sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 8°), QU'en relevant que les difficultés financières rencontrées par la société E-Concern avaient interdit à la société Sol Holding d'assurer le financement du projet, comme pourtant elle s'y était engagée, son autre actionnaire, la société de droit allemand Solon s'étant retirer du projet, sans s'expliquer sur les circonstances ayant entouré ce retrait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 9°), QU'en affirmant que l'ampleur de la crise financière apparue en 2008 et la baisse du cours de silicium était imprévisibles, sans répondre au moyen de Me [W] tiré de ce que, de par leur compétences et de la nature du projet, les dirigeants n'avaient pu ignorer les conséquences de la crise apparue aux Etats-Unis à la fin de l'année 2007, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.