Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 décembre 2015, 13-21.587, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-16
Numéro d'affaire : 13-21587
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2013-05-22
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Spinosi et Sureau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X...a été engagée par l'association de parents d'enfants inadaptés (APEI) de l'Aube par contrat de travail à durée indéterminée le 5 septembre 1989 en qualité d'éducatrice spécialisée et a exercé son activité à la résidence Les près selon avenant du 12 décembre 2001 qui est un lieu d'hébergement des adultes déficients ; que la convention collective applicable est celle du travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; qu'invoquant le non-respect par l'employeur des règles légales et conventionnelles, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en exécution de son contrat de travail ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, modifié par accord-cadre du 12 mars 1999 ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire, l'arrêt retient que la rédaction de l'article 21 de la convention collective modifiée par l'accord-cadre du 12 mars 1999 concerne le fractionnement du repos hebdomadaire es deux catégories de salariés ; que si cette disposition ne concernait que le repos hebdomadaire de deux jours, et donc une seule catégorie de salariés, le fractionnement aurait été indiqué à la suite, en second alinéa ; qu'en conséquence, le fractionnement et les avantages obtenus concernent également le personnel éducatif ou soignant qui doit en bénéficier ; que si le salarié dispose de deux jours et demi de repos hebdomadaire, il ne peut bénéficier de 60 heures comme le prétend l'employeur (24 + 24 + 12) mais de 71 heures (11 + 24 + 24 + 12) ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 21 alinéa 3 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ne vise que le cas du fractionnement des deux jours de repos hebdomadaire, et non celui, prévu par l'alinéa 2, relatif à une durée de repos portée à deux jours et demi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le cinquième moyen : Vu les articles 2, 5 et 17 de l'accord d'entreprise de l'APEI de l'Aube du 20 mai 2005 relatif au travail de nuit : Attendu selon ces textes qu'est considéré comme travail de nuit tout travail effectué entre 21 heures et 7 heures, et que, à compter du 1er janvier 2005, chaque heure travaillée de nuit dans la limite de neuf heures de travail effectif ouvre droit à une majoration de 7 % par moitié en indemnité financière et en repos compensateur, que les heures de travail de nuit en situation de veille couchées effectuée du 1er août 2003 jusqu'au 31 décembre 2004 donnent lieu au paiement sur la base « une heure égale une heure », et que selon le dernier alinéa de l'article 17 de cet accord, « dorénavant les personnels présents pendant les périodes de travail de nuit doivent être en éveil et que de ce fait ils ne pourront pas dormir » ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée toutes les heures de nuit effectuées entre le mois de janvier 2005 et le mois de septembre 2005, après avoir retenu que l'employeur indique avoir appliqué la règle de 9 heures de présence équivalentes à 3 heures de travail effectif, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'accord d'entreprise devait être respecté sur le travail de nuit à compter du 1er janvier 2005 et que toutes les heures de nuit devaient être rémunérées sans qu'il y ait lieu de rechercher si la salariée était effectivement éveillée ou si elle se trouvait en situation de « nuit couchée ». Qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'APEI de l'Aube à payer à Mme X...d'une part, la somme de 8 000 euros des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire conventionnel, d'autre part, la somme de 811, 44 euros à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit effectuées en 2005 outre une somme de 81, 14 euros à titre de congés payés, l'arrêt rendu le 22 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne Mme X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association des parents d'enfants inadaptés de l'Aube PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait admis un calcul par cycle de travail sur plusieurs semaines, d'AVOIR retenu que le calcul des heures supplémentaires, des repos hebdomadaires, des heures de nuit s'apprécient sur la semaine, d'AVOIR condamné l'exposante à ce titre ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la réduction et l'aménagement du temps de travail : Attendu que les parties s'opposent sur l'interprétation des textes relatifs à la réduction et l'aménagement du temps de travail pris en application de la loi du 13 juin 1998 sur les 35 heures ; que l'employeur soutient que cette réduction se fait sous la forme d'un cycle de travail en application de la loi précitée, de l'accord de branche du ler avril 1999 (article 10) et de l'accord d'entreprise du 24 décembre 1999 (article 3. 2) ; que la salariée rejette l'idée d'un cycle de travail car il ne serait pas conforme aux dispositions de la convention collective nationale du 15 mars 1966, de l'accord cadre du 12 mars 1999, de l'accord de branche du ler avril 1999 et de l'accord d'entreprise conclu le 24 décembre 1999 et que les partenaires sociaux ont prévu dans certains établissements, dont celui dans lequel elle travaille « LES PRES », des repos compensateurs soit une réduction du temps de travail à 37 heures hebdomadaire et l'octroi de 12 jours de repos compensateurs dans l'année et non un travail par cycle de plusieurs semaines ; Attendu que l'accord collectif d'entreprise du 24 décembre 1999 qui fait référence à l'accord cadre du 12 mars 1999 indique que les formes possibles de la réduction de la durée hebdomadaire du travail se fait de façon hebdomadaire, ou par quatorzaine, ou par cycle de plusieurs semaines, ou par annualisation ; que les heures supplémentaires donnent lieu à compensation en jours de repos par journée ou demi-journée ; que le décompte des heures de travail est organisé en cycle de travail dont la durée maximale ne peut dépasser 12 semaines consécutives et que les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la durée moyenne hebdomadaire légale calculée sur la durée du cycle pour les établissements visés aux annexes 1 à 22 ; que la période de référence est l'année civile ; qu'en cas de dépassement de la durée annuelle, les heures effectuées au-delà de cette durée seront compensées par l'octroi d'un repos majoré de 25 ; que la limite supérieure de l'horaire collectif de travail est de 44 heures par semaine travaillée ou 44 heures sur 4 semaines consécutives et la limite inférieure de 21 heures ; Attendu que les annexes de l'accord précisent le mode de réduction applicable selon les établissements ; que dans certains établissements dont LES PRES, la réduction du temps de travail se fait sous forme de jours de repos compensateurs ; que l'annexe 18 vise la résidence LES PRES et indique que la réduction hebdomadaire du temps de travail est fixée à 37 heures et 12 jours de repos compensateurs au cours de l'année ; Attendu qu'il n'y a donc pas de cycle de travail sur plusieurs semaines à la différence d'autres établissements dont le cycle est précisé comme l'Etablissement l'ADRET ; que la référence pour l'établissement LES PRES est la semaine et les heures de travail sont fixées à 37 heures compensées par des jours de repos compensateurs ; Attendu qu'un audit en date du 2 octobre 2007 a été réalisé par le cabinet ESSOR, qui contrairement à ce que soutient l'employeur est un document important, puisqu'il dresse un état des lieux du temps de travail de l'APEI de l'AUBE ; qu'il indique que l'accord sur la réduction du temps de travail au sein de la résidence LES PRES qui est un établissement à formule unique dans l'accord, soit 37 heures par semaine et 12 jours de repos, a fait l'objet d'une application partielle et que le service éducatif se voit appliquer l'accord sur un cycle de 4 semaines et non d'une semaine, ce qui est confirmé par les parties et les pièces produites ; Attendu que l'audit pointe de façon générale des amplitudes importantes avec des horaires coupés contraignants, des repos quotidiens réduits et pour l'établissement LES PRES peu de week-end libres ; Attendu que contrairement à ce qu'indique l'APEI, il a été contrevenu aux dispositions de l'accord d'entreprise en organisant le travail sous forme de cycle de plusieurs semaines alors que la référence du temps de travail dans l'établissement LES PRES était la semaine en application de l'accord d'entreprise ayant fixé cette modalité pour cet établissement ainsi que le nombre d'heures hebdomadaires soit heures et le nombre de jour de RTT soit 12 jours ; que de ce fait, le calcul des heures supplémentaires, des repos hebdomadaires, des heures de nuit s'apprécient par semaine ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a admis un calcul par cycle de travail sur plusieurs semaines » ; 1. ALORS QUE l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail au sein de l'APEI de l'AUBE, en date du 24 décembre 1999, précise, dans son article 3. 2 qu'une liste d'établissements, recensés dans ses annexes 1 à 22, appliquent un décompte du temps de travail sous forme de cycles de travail ; que l'établissement LES PRES, dans lequel travaille la salariée, figure parmi cette liste (annexe 18) ; que pour considérer que le décompte de la durée du travail devait s'effectuer sur la semaine, la Cour d'appel a retenu qu'il était mentionné dans l'annexe 18 une réduction hebdomadaire du temps de travail fixée à 37 heures par l'octroi de 12 jours de repos compensateurs sur l'année ; que toutefois ces dispositions, relatives à la durée du travail, étaient sans rapport avec le mode de décompte du temps de travail, lequel était fixé par l'article 3. 2 de l'accord ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail au sein de l'APEI de l'AUBE, en date du 24 décembre 1999, ensemble l'article 10 de l'accord de branche, en date du 1er avril 1999, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, ainsi que l'article L. 3122-2 du Code du Travail dans sa version applicable à l'époque des faits ; 2. ET ALORS QUE l'article L. 3122-3 du Code du Travail, dans sa version alors applicable, prévoyait que l'employeur pouvait mettre en place, indépendamment de tout accord collectif, une organisation du travail par cycle, ce à la condition que l'entreprise fonctionne en continu ; que l'APEI de l'AUBE se prévalait de ces dispositions en soulignant que les premiers juges avaient à cet égard retenu qu'il n'était pas contesté que l'établissement LES PRES « travaille de façon habituelle en continu en accueillant des pensionnaires 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 et les jours fériés », ce dont ils avaient déduit que l'employeur avait pu unilatéralement décider de mettre en place des cycles de travail ; qu'ainsi, en n'examinant pas si l'entreprise ne fonctionnait pas en continu et si ce mode de fonctionnement ne justifiait pas, indépendamment de l'accord d'entreprise susmentionné, la mise en place de cycles de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3122-3 du Code du Travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire, ainsi que de l'AVOIR condamné au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur le repos hebdomadaire et l'amplitude : Attendu que concernant le repos hebdomadaire, la convention collective prévoit un repos fixé à 2 jours dont au moins un jour et demi consécutif et au minimum 2 dimanches pour 4 semaines ; que pour le personnel éducatif, la durée du repos est portée à 2 jours et demi dont au moins dimanches pour 4 semaines en considération de l'anomalie du rythme de travail tel que prévu par la convention collective, étant précisé que l'irrégularité du repos hebdomadaire s'apprécie par semaine ; qu'en cas de fractionnement des 2 jours, chacun des jours ouvre droit à un repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent 11 heures de repos journalier entre deux jours de travail ; que l'amplitude de travail est fixée de façon maximale à 13 heures avec un repos quotidien de 11 heures, pouvant être portée à 15 heures avec un repos quotidien réduit de 9 heures ; que la durée du travail est fixée à 10 heures maximum pouvant être portée à 12 heures ; Attendu que le CHSCT dans sa réunion exceptionnelle du 22 juillet 2005 pointe des irrégularités dans l'application de l'accord collectif sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 24 décembre 1999 relatif à l'amplitude horaire de 15 heures au foyer LES PRES, le repos quotidien de 11 heures et les 2 dimanches minimum, le fractionnement, la prise en compte des 11 heures de repos quotidien en cas de fractionnement de 2 jours 1/ 2 de repos hebdomadaires à la résidence LES PRES ; Attendu que la direction générale de l'APEI a prévu dans un courrier du 7 juillet 2005 adressé à Madame Y..., déléguée du personnel, la régularisation des temps de repos pour la période 2000 à 2005 sous forme de jours de récupération ; que l'employeur a aussi proposé en 2007 à certains salariés une indemnisation forfaitaire du repos quotidien et du repos hebdomadaire pour la période 2000 à 2005 ; Attendu qu'au regard de la lettre du 18 novembre 2005 adressée par le Président et comportant une fiche de recueil des éléments permettant de régulariser pour les années 2000 à 2005 les dérogations aux repos quotidiens et repos hebdomadaires, l'association APEI paraît avoir la même analyse que les salariés pour le repos quotidien, mais adopte un mode de calcul du repos hebdomadaire différent, l'employeur ne prenant plus en compte le repos quotidien alors que les salariés l'ajoutent au repos hebdomadaire ; que l'employeur prétend aussi, contrairement aux salariés, que le fractionnement du repos hebdomadaire ne concerne pas les salariés qui bénéficient de deux jours et demi de repos mais seulement ceux qui ont deux jours de repos ; Mais attendu que l'interprétation de l'employeur est inexacte au regard de la rédaction de l'article 21 de la convention collective modifiée par l'accord cadre du 12 mars 1999 qui évoque le fractionnement en troisième alinéa après avoir rappelé les repos hebdomadaires des deux catégories de salariés ; que si cette disposition ne concernait que le repos hebdomadaire de deux jours, et donc une seule catégorie de salariés, le fractionnement aurait été indiqué à la suite, en second alinéa ; qu'en conséquence, le fractionnement et les avantages obtenus concernent l'ensemble des salariés ; que la salariée, personnel éducatif ou soignant devait également en bénéficier ; Attendu que la loi AUBRY II a prévu qu'au repos hebdomadaire d'au moins 24 heures consécutives est ajouté le repos quotidien de 11 heures, ce qui porte le repos hebdomadaire à 35 heures ; que lorsque le repos hebdomadaire est équivalent à deux jours, le salarié dispose de 59 heures d'affilée soit 11 heures de repos quotidien plus heures de repos hebdomadaire ; que si le salarié dispose de deux jours et demi, il ne peut bénéficier de 60 heures comme le prétend l'employeur (24 + 24 + 12) mais de 71 heures (11 4 + 24 + 24 + 12) ; qu'en effet, il y aurait une incohérence à admettre qu'un jour de repos représente 35 heures et qu'un jour et demi ne représente que 36 heures ou que deux jours représente 59 heures et que deux jours et demi représente 60 heures ; que le repos quotidien serait ainsi absorbé dans le repos hebdomadaire, ce qui annulerait l'avantage obtenu pour cette catégorie de personnel alors qu'il est destiné à favoriser des salariés qui subissent des anomalies du rythme de travail, peu important les interprétations sur lesquelles s'appuie l'employeur ; Attendu que la salariée qui indique avoir été privée de ce droit au repos à de nombreuses reprises a droit à des dommages et intérêts (¿) ; Mais attendu que le calcul proposé par la salariée (¿) comporte des erreurs (¿) ; que le calcul de l'employeur n'est pas plus respectueux de la réalité des heures décomptées, en indiquant en repos hebdomadaire ce qui est en réalité du repos quotidien ; que le salarié qui a été privé du temps de repos hebdomadaire auquel il avait droit ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, qu'au regard des arguments et des éléments produits par les parties, il sera alloué à la salariée une somme de ¿ euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire » ; 1. ALORS QUE l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 dispose que « le repos hebdomadaire est fixé à 2 jours (¿) (alinéa 1) ; « toutefois, pour les personnels éducatifs ou soignants prenant en charge les usagers et subissant les anomalies du rythme de travail (...), la durée du repos hebdomadaire est portée à 2 jours et demi (...) » (alinéa 2) ; « en cas de fractionnement des 2 jours de repos hebdomadaire, chacun des jours ouvre droit à un repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent 11 heures de repos journalier entre 2 journées de travail » (alinéa 3) ; qu'ainsi, en visant les 2 jours de repos tels qu'accordés à l'alinéa 1, le troisième alinéa n'a vocation à s'appliquer qu'aux catégories de personnels ne bénéficiant que de deux jours de congés ; qu'en considérant que les dispositions du troisième alinéa s'appliquaient indifféremment aux personnels ayant deux jours de congé et à ceux bénéficiant de deux jours et demi de congés, la Cour d'appel a violé l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; 2. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3132-2 du Code du travail, « le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien », à savoir 11 heures en application de l'article L. 3131-1 de ce même code ; qu'ainsi, le Code du travail institue une durée de repos minimale de 35 heures mais n'oblige pas à ajouter 11 heures à des repos conventionnels excédant le seuil légal ; qu'en considérant que les alinéas 1 et 2 de l'article 21 précité accordant respectivement 2 jours et deux jours et demi aux personnels concernés devaient s'analyser, en application de l'article L. 3132-2 précité, comme leur attribuant respectivement 59 et 71 heures, les heures de repos quotidien s'ajoutant à ces deux jours ou deux jours et demi de repos, la Cour d'appel a violé les articles L. 3132-2, L. 3131-1 du Code du Travail, ensemble l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives à l'amplitude de travail, ainsi que de l'AVOIR condamné au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur le repos hebdomadaire et l'amplitude : (¿) Attendu que concernant l'amplitude de travail, il doit être rappelé en application des dispositions du décret du 22 juin 1998 relatif au repos quotidien, de la convention collective et de l'accord de branche du 1er avril 1999 que le repos quotidien est de 11 heures consécutives et peut être réduit à 9 heures et que dans ce cas, les salariés acquièrent une compensation de deux heures qui ouvrent droit à des journées ou demi-journées de repos ; que l'amplitude de la journée de travail est limitée à 13 heures mais peut aller jusqu'à 15 heures si le repos est de 9 heures ; qu'elle n'est que de ll heures pour les salariés à temps partiel ; (¿) que la salariée prétend que l'employeur a omis régulièrement la contrepartie de deux heures dues aux salariés lorsque les nécessités du service l'exigeaient (¿) que l'employeur prétend que la contrepartie doit être équivalente à la limitation du repos quotidien et que le salarié peut se voir attribuer une compensation de deux heures si son repos quotidien est de 10 heures au lieu de 11 et que le raisonnement doit se faire sur un cycle de 4 semaines ; qu'il reconnaît un dépassement mineur de quinze minutes mais soutient qu'ayant bénéficié de repos supplémentaires, il compense l'heure dont elle aurait dû bénéficier au titre de la dérogation au repos quotidien ¿ ; Mais attendu que le non-respect l'amplitude de travail est établie au regard des explications des parties et des documents produits ; que le conseil de prud'hommes a parfaitement analysé l'obligation de respecter la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/ 34/ CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000 fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier qui se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin ; que le salarié est en droit de percevoir une indemnisation sans que l'employeur puisse lui opposer les dispositions de l'accord de branche autorisant les dépassements de l'amplitude journalière de 13 heures, ces dispositions étant contraires au seuil communautaire et le salarié a droit à un repos compensateur de deux heures quelle qu'ait été la diminution de repos subie ; qu'il convient d'accorder au salarié des dommages et intérêts et non un rappel de salaire puisqu'il s'agit d'indemniser un temps de repos insuffisant ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé une somme de (¿) euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de l'amplitude de travail ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le seuil communautaire qui résulte de la Directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/ 34/ CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000 fixe à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier. Il se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures, celle-ci étant définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin (cour de cassation chambre sociale 28 septembre 2010 n° 09-41. 276, 09-41. 512). Il est par ailleurs pas contestable qu'en application de l'article 20. 5 de la convention collective applicable, l'amplitude de la journée de travail est limitée à 11 heures pour les salariés à temps partiel. Le salarié qui a travaillé sur une amplitude supérieure à 11 heures (pour un travail à temps partiel) ou supérieur à 13 heures (pour un travail à temps plein) est en conséquence en droit de percevoir une indemnité à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice (¿) ; compte tenu de l'importance des manquements observés, il convient de condamner cette dernière à lui payer une somme de ¿ euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QUE si le seuil communautaire, qui résulte de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 31 décembre 1993, modifiée par la directive 2000/ 34 CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000, fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier, se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures, le droit interne prévoit aussi expressément, aux articles L. 3131-2 et D. 3131-1 à D. 3131-7 du Code du travail, la possibilité de déroger à une telle amplitude par accord collectif, à la condition de conserver un repos quotidien d'au moins 9 heures et d'attribuer des périodes de repos équivalentes aux dérogations ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'il doit être tenu compte des congés de compensation accordés par l'employeur en application d'un accord collectif qui lui-même respecte les dispositions légales et réglementaires permettant de déroger audit seuil ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord cadre de la branche sanitaire de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non-lucratif visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, conclu le 1er avril 1999 et étendu par arrêté du 4 août 1999, prévoit que, « par dérogation au principe fixé par l'article 6 de la loi du 13 juin 1998 et en application du décret n° 98-496 du 22 juin 1998 relatif au repos quotidien, la durée minimale de 11 heures de repos entre 2 journées de travail peut être réduite à 9 heures pour les personnels assurant le coucher et le lever des usagers ; pour le secteur sanitaire, cette disposition concerne tous les personnels ; les salariés concernés par l'alinéa précédent acquièrent une compensation de 2 heures (...) » ; que l'employeur soutenait que les dépassements de l'amplitude de 13 heures, au demeurant mineurs, avaient tous été compensés par l'attribution de repos équivalents en application de l'accord cadre précité ; qu'en n'examinant pas l'incidence de ces repos attribués conformément à un texte conventionnel conforme aux exigences du Code du Travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3131-2 et D. 3131-1 à D. 3131-7 du Code ensemble de l'article 6 de l'accord cadre de la branche sanitaire de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale a but non-lucratif visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, conclu le 1er avril 1999, et étendu par arrêté du 4 août 1999. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi que les congés payés afférents, de l'AVOIR condamné à payer des dommages et intérêts pour défaut d'information sur le repos compensateur, de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures complémentaires et supplémentaires et le repos compensateur : que l'employeur prétend que le calcul des heures supplémentaires se fait au-delà de 39 heures et non de 37 heures et que l'organisation du travail se faisant par cycle, les dépassements doivent être vérifiés dans le cycle, et pour le temps partiel par mois, ce que conteste la salariée qui demande le paiement des heures supplémentaires à compter de la 38è me heure au taux de 25 % et de la 44ème heure au taux de 50 % (¿) ; que l'employeur ajoute que l'accord d'entreprise a prévu expressément que les éventuelles heures supplémentaires effectuées donneront lieu à compensation sous forme de jours de repos mais ne doivent pas être payées ; qu'à titre subsidiaire, l'employeur admet que si le décompte devait être hebdomadaire, le rappel de salaire doit être limité à (¿) ; Mais attendu qu'il a été précédemment indiqué que la période de référence était la semaine et qu'il n'existait pas au sein du Foyer LES PRES de possibilité pour l'employeur d'organiser le travail par cycle de quatre semaines ; que de plus l'employeur ne peut faire référence à différents textes pour ne prendre dans ceux-ci que les éléments en sa faveur ; qu'il convient de respecter l'accord d'entreprise et les modalités du temps de travail pour les salariés du Foyer LES PRES ; Attendu que la salariée produit des décomptes précis ; que l'employeur fait de même ; qu'il produit aussi des fiches d'autodéclaration remplies et signées par la salariée (¿) ; qu'il y a une différence entre les deux décomptes des parties ainsi qu'entre les fiches d'auto-évaluation et les tableaux tant de la salariée que de l'employeur ; que la salariée a comptabilisé des heures non travaillées correspondant à des interruptions de plusieurs heures dans la même journée où elle n'était pas à la disposition de l'employeur et n'a pas tenu compte des différences d'heures entre les plannings prévisionnels et réalisés ; que le décompte de l'employeur présente des omissions d'heures ; qu'au vu de ces éléments, il y a lieu d'accorder à la salariée au titre des heures supplémentaires une somme de (¿) ; attendu que concernant le repos compensateur, l'employeur demande le rejet de cette demande au motif que la salariée n'a pas effectué plus de 41 heures sur le cycle de quatre semaines et qu'elle n'a pas droit au repos compensateur légal ; Mais attendu que le cycle de travail sur quatre semaines ayant été rejeté, et l'employeur ne justifiant pas avoir informé la salariée de ses droits à repos compensateurs lorsqu'elle effectuait plus de 41 heures de travail dans la semaine, ce qui n'est pas contestable au regard des tableaux de l'employeur qui indiquent des dépassements réguliers jusqu'à 44 heures 75, il y a lieu au regard du préjudice nécessairement subi par la salariée de lui accorder une somme de (¿) euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QU'une motivation insuffisante équivaut à un défaut de motifs ; que pour contester à titre subsidiaire les calculs présentés par la salariée dans un cadre hebdomadaire, l'employeur soutenait de première part qu'elle avait à tort comptabilisé le temps de pause comme du temps de travail effectif, de deuxième part que les seules heures supplémentaires effectuées étaient celles excédant 39 heures par semaine puisque la salariée bénéficiait de jours de réduction du temps de travail, et de dernière part qu'elle ne pouvait en tout état de cause prétendre, au titre d'éventuelles heures supplémentaires, qu'à un repos compensateur de remplacement qui avait été institué par l'article 3-1 de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail ; qu'en ne se prononçant sur aucun de ces éléments, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à la salariée des rappels de salaire pour les heures de nuit et les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour privation du droit au repos compensateur sur les heures de nuit, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que le travail de nuit est défini par l'accord de branche du 17 avril 2002 ; qu'il s'agit une plage nocturne de 9 heures continues entre 21 h et 7 heures qui doit être fixée par établissement ; que l'accord d'entreprise signé le 20 mai 2005 clans le cadre de l'accord de branche du 17 avril 2002 a prévu de porter la durée quotidienne de travail de 8 heures à un maximum de 12 heures et un repos compensateur égal à la durée du dépassement après 8 heures de travail qui doit s'additionner au temps de repos quotidien de 11 heures ou au repos hebdomadaire ; que la durée maximale hebdomadaire est de 40 heures ; que les salariés ont droit en contrepartie de la sujétion du travail de nuit à compter du ler janvier 2005 pour chaque heure de nuit dans la limite de 9 heures de travail effectif à 7 % de majoration répartie à 50 % en indemnité financière et 50 % en repos compensateur (soit 3, 5 %) ; que pour le personnel qui fait la nuit en chambre de veille, le régime des heures d'équivalence n'existe plus, les heures étant considérées comme des heures effectives de travail ; Attendu que Madame X...soutient qu'elle a effectué des heures de nuit de janvier 2005 à septembre 2005 ; que l'accord d'entreprise signé par l'APEI sur le travail de nuit le 20 mai 2005 prévoit que chaque heure travaillée de nuit doit être rémunérée et que le personnel doit être en éveil ; que toute heure travaillée donne droit au salarié un repos égal à 7 % par heure de travail ; que l'APEI a régularisé le paiement des heures de nuit pour les années 2003 et 2004 ; que toutefois, il l'a fait travailler sur la période précitée en violation de l'accord conclu et a appliqué un régime d'équivalence ne reconnaissant que 3 heures travaillées sur 9 heures effectivement accomplies ; qu'elle sollicite la somme de 811, 44 euros et les congés payés à ce titre (81, 14 euros), plus la contrepartie financière de la perte des droits à repos compensateurs soit 64, 37 euros et les congés payés (6, 43 euros) ; Attendu que l'employeur indique avoir appliqué la règle de 9 heures de présence équivalentes à 3 heures de travail effectif et soutient que dans l'accord collectif relatif au travail de nuit signé le 20 mai 2005, il était prévu de régulariser les heures d'équivalence depuis le ler août 2003 ; que l'année 2005 n'a pas été régularisée au titre des heures d'équivalence car l'accord d'entreprise interdisait le recours à des veilles de nuit couchées à compter du ler janvier 2005 et que l'usage dans l'établissement accordait 6 jours de congés pour 7 nuits effectuées par période de 3 semaines et que la jurisprudence s'est prononcée sur les chambres de veilles et a validé les rémunérations versées par l'association ; Mais attendu que l'analyse du conseil de prud'hommes qui a dit que l'usage invoqué par l'employeur n'est pas démontré et que l'accord d'entreprise devait être respecté sur le travail de nuit à compter du 1er janvier 2005 et que toutes les heures de nuit doivent être rémunérées doit être confirmé ; qu'il n'est pas contesté que seule l'année 2005 est en litige et que la salariée n'a été payée que 3 heures pour les 9 heures effectuées et qu'elle réclame donc le paiement des 6 heures impayées sur sept mois plus la majoration de 7 % pour avoir perdu les avantages liés à la sujétion du travail de nuit prévue par l'accord collectif ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a accordé à la salariée le montant des sommes réclamées » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'APEI de l'Aube ne démontre pas l'existence d'un usage dans l'établissement prévoyant l'octroi de 6 jours de congés pour 7 nuits effectués par période de 3 semaines. Dans la mesure où Mme X...agit sur le fondement de l'accord d'entreprise du 20 mai 2005 relatif au travail de nuit dont il résulte qu'à compter du 1 " janvier 2005 toutes les heures de nuit doivent être rémunérées, les dispositions de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000 destinées essentiellement à aménager les effets d'une jurisprudence nouvelle de la cour de cassation'statuant sur la validité des clauses relatives à la rémunération des heures de surveillance afin d'éviter des rappels de salaires pour des périodes antérieures-ne peuvent recevoir application. Il convient dès lors de condamner l'APEI de l'Aube à payer à Mme X...toutes les heures de nuit effectuées entre le mois de janvier 2005 et le mois de septembre 2005 sans qu'il y ait par ailleurs lieu de rechercher si cette dernière était effectivement éveillée ou si elle se trouvait en situation de « nuit couchée ». Le décompte des heures de nuit effectuées par Mme X...n'étant pas contesté, l'APEI de l'Aube doit être condamnée à payer à cette dernière une somme de 811, 44 euros à titre de rappel de salaire, outre une somme de 81, 14 euros au titre des congés payés y afférent et une somme de 70, 80 euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QU'aux termes de l'accord d'entreprise du 20 mai 2005 relatif au travail de nuit, le travail de nuit est celui effectué entre 21 heures et 7 heures (article 2), il donne lieu à une contrepartie pour sujétion de nuit à compter du 1er janvier 2005 (article 5) et à une régularisation pour les salariés en situation de « veille couchée » qui se verront payer sur la base de « une heure égale une heure » à compter du 1er août 2003, la « veille couchée » étant désormais interdite ; qu'ainsi, l'accord d'entreprise se contente de définir la plage horaire correspondant à un travail de nuit, sans exclure un système de rémunération par équivalence, ni prévoir un mode de rémunération spécifique à l'exception des période de veilles couchées ; qu'il ne s'applique pas aux heures effectuées antérieurement à sa date de signature sauf en ce qui concerne les contreparties pour sujétions de nuit ; qu'en considérant, par motifs propres et adoptés, qu'en application de cet accord d'entreprise, toutes les heures effectuées la nuit devaient être intégralement payées et ce dès le 1er janvier 2005, la Cour d'appel a violé ledit accord.