Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2012, 11-20.345 11-21.560, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-11-20
Numéro d'affaire : 11-20345
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2011-05-19
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, ordonne la jonction des pourvois S 11-20. 345 et N 11-21. 560 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société CEFAUTEL, dont M. et Mme X... étaient les cogérants, a conclu avec la société Lyon Hôtel, aux droits de laquelle vient la société Econochic, un contrat de gérance-mandataire portant sur un hôtel à l'enseigne " villages hôtel " ; que M. et Mme X... ont donné leur démission du poste de gérant-mandataire le 18 mai 2000 ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir notamment, la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail et le paiement de diverses sommes ; que la qualité de salariée lui a été reconnue par une décision devenue définitive ; Sur le troisième moyen du pourvoi de la salariée et les premier et second moyens du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme le taux horaire applicable jusqu'en avril 1999, puis à une autre somme pour les mois suivants, et de limiter les condamnations de l'employeur à certaines sommes à titre de rappel de salaire, des congés payés et de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen, qu'en écartant l'application du principe " à travail égal salaire égal, en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de Mme X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du groupe B § B, quand il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celles des directeurs d'établissement de 90 lits employés par les SNC qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la convention collective des hôtels, cafés et restaurants s'appliquait à leur personnel, la cour d'appel a violé le principe susvisé " ; Mais attendu que la règle " à travail égal salaire égal " est sans application lorsque des salariés appartiennent à des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen de la salariée : Attendu que la salariée reproche à l'arrêt de limiter les condamnations de la société à titre de rappels de salaire, des congés payés afférents et à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen : 1°/ que les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telles qu'elles ne lui permettent pas, en réalité, de vaquer librement à des occupations personnelles, qu'en retenant uniquement, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par les salariés toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que " les cogérants disposaient d'un logement de fonction, qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ", quand il s'évinçait de ses propres constations que l'importance de la tâche consistant, pour les salariés, à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférents, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituait dès lors un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°/ qu'en retenant, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Mme X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que " les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ", sans rechercher si les sujétions imposées au salarié, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 90 personnes et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette, mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférents, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituait pas, dès lors, un temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 3°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-7 du code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que dès lors, la cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé de décision de base légale de l'article L. 3121-7 du code du travail ; 4°/ qu'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que les salariés ayant indiqué dans leurs écritures, sans être contredit, que ni la convention collective nationale des cafés, hôtels et restaurants du 30 avril 1997, ni a fortiori son contrat de gérance mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyaient de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise en examinant les conditions dans lesquelles s'exerçait la permanence, a retenu qu'en dehors des périodes d'intervention, le salarié pouvait vaquer à des occupations personnelles ; qu'elle en a exactement déduit que ces périodes ne constituaient pas du temps de travail effectif ; Attendu, ensuite, que sous le couvert de griefs de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur la demande en paiement de la compensation financière des périodes d'astreinte ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ces griefs ne sont pas recevables ; D'où il suit que le moyen ne peut pas être accueilli ; Sur le cinquième moyen du pourvoi de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnités de préavis, de licenciement et pour licenciement abusif, alors, selon le moyen : 1°/ que la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysé comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressé de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 18 mai 2000 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la SARL CEFAUTEL, notifié à la SNC Lyon Hôtel, la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de M. X... d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que ce dernier ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de la rompre, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-1 du code du travail ; 2°/ que même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié est parvenu à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Dijon en date du 23 septembre 2004, que sous couvert d'un contrat de gérance mandat, les salariés avaient en réalité été liés à la SNC Lyon hôtel par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce montage juridique lui évitant d'employer Mme X..., la société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble les heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en qualifiant dès lors de démission la rupture des relations contractuelles, quand il s'évinçait de ces constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle justifiant que la rupture lui soit imputée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1237-1 du code du travail ; Mais attendu que le caractère équivoque de la démission s'appréciant au regard des conditions dans lesquelles la rupture est intervenue et non de la qualification du contrat, la cour d'appel, qui a constaté que la démission avait été donnée sans réserve et n'avait été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part de la salariée, qui n'avait saisi la juridiction prud'homale que plusieurs mois plus tard, en a exactement déduit que cette démission n'était pas équivoque ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le quatrième moyen du pourvoi de la salariée : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour congés non pris, l'arrêt retient que la salariée ne se voyant pas remettre de bulletins de salaire, ses affirmations, selon lesquelles elle n'a pu, durant sa période d'emploi, prendre que deux semaines de congés par an, ne sont corroborées autrement que par ses dires ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur ne justifiait pas avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont débouté Mme X... de sa demande d'indemnité représentative de congés payés, l'arrêt rendu le 19 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société Econochic aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Econochic à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits au pourvoi n° S 11-20. 345 par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le taux horaire applicable à Madame X... n'était que de 6, 59  en mars et avril 1999, puis de 6, 94  pour les mois suivants et d'avoir limité en conséquence les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 13. 112, 10  brut à titre de rappel de salaire, somme nette de la provision perçue, de 2. 511, 21  brut au titre des congés payés afférents et de 2. 026, 48  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QU'« en vertu du principe à travail égal, salaire égal, l'appelant sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures en tant qu'assistante de direction, un salaire mensuel de 2. 288, 13 , correspondant à un taux horaire de 12, 28 , soit selon elle le taux horaire réel reconstitué des assistants de direction salariés du groupe B & B ; qu'il ne saurait être contesté que la salariée peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions que lui au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal, salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'une salariée travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements gérés et des compétences propres de chacun des salariés ; qu'en l'occurrence, si la Société LYON HOTEL était une sous-filiale du Groupe B & B, l'établissement où travaillait Estelle X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que, du rapport par Mme Y...dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariées, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; qu'en absence de point de référence pertinent pour le salaire d'Estelle X..., il convient, pour établir sa rémunération, de se référer à la convention collective ; que le taux horaire applicable était donc de 6, 59  en mars et avril 1999, puis de 6, 94  pour les mois suivants ; que, conformément à l'article 21 de la convention collective alors applicable, les heures au-delà de 43 heures hebdomadaires donnaient lieu à majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les heures au-delà » ; ALORS QU'en écartant l'application du principe « à travail égal salaire égal » en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de Madame X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du Groupe B & B, quand il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celle des assistants de direction d'établissements de 70 chambres employés par les SNC qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la Convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants s'appliquait à leur personnel, la Cour d'appel a violé le principe susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 13. 112, 10  brut à titre de rappel de salaire, somme nette de la provision perçue, de 2. 511, 21  brut au titre des congés payés afférents et de 2. 026, 48  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QU'« Estelle X... demande que soit reconnu qu'elle a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires en 1999 et 206 heures supplémentaires en 2000 ; que selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire de la salariée n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori ou a posteriori du temps de travail ; que, s'il ne peut être recouru, comme le prétend Estelle X..., pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de SAINT BONNET DE MURE, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance et celles accomplies par leur salariée, Mlle Z...; que l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6h à 22h ; que l'emploi du temps type a été établi par l'appelant (pièce n° 38) ; que cet emploi du temps comporte à l'évidence certaines anomalies ; que tout d'abord il mentionne que Mlle Z...était assistante, ce qui est faux puisqu'elle était embauchée comme employée polyvalente (pièces 1 à 5) ; qu'à l'évidence, compte tenu de sa qualification, cette salariée ne se bornait pas comme le mentionne Estelle X... à accueillir les clients, spécialement entre 9h et 12h, dans un type d'hôtel où le principe est le paiement à l'avance et à un moment où les clients de la nuit précédente, en semaine, ont la plupart du temps quitté l'établissement, alors que ceux de la nuit suivante ne sont pas encore arrivés et que, de surcroît, ce n'est pas elle qui aurait eu la charge de répondre au téléphone ; que par ailleurs, il est mentionné que l'assistante travaille 39 heures soit de 9h à 12h et de 17h à 21h 50, sauf le dimanche, alors qu'un tel emploi du temps correspondrait à 45h hebdomadaires ; que par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour Monsieur X..., son épouse y participant également ; que les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelante et par son conjoint à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner où Mlle Z...était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; que de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelante ; que la cour considérant :- les obligations imposées par la « bible » de l'hôtel,- la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux,- l'emploi d'une salariée permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée,- la sous-traitance du ménage des chambres,- les éléments apportés par la salariée quant aux tâches effectuées, a la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Estelle X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; que, pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22h à 6h, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; que l'appelant entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre elle et son époux, comme des heures de travail effectif ; qu'au contraire, l'intimée soutient qu'Estelle X... ne rapporte pas la preuve qu'elle a travaillé effectivement pendant ces permanences et qu'elle doit être déboutée de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; que l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entraîner la résiliation du contrat par la Société LYON HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que, de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la « bible » imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; que cependant les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ; que ni Estelle X..., ni son conjoint, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; que le salaire de Estelle X... doit donc être calculé sur une base de 51 h par semaine ; que le salaire mensuel de Estelle X... était au mois de mars et avril 1999 : (186, 19 x 6, 59) + (34, 64 x 8, 24) = 1. 512, 43  ; que, du mois de mai 1999 au mois de mai 2000, le salaire de l'intéressée était de : (186, 19 x 6, 94) + (34, 64 x 8, 68) = 1. 592, 83  ; que pour le mois de juin 2000, il a été 1. 592, 83  x 26/ 30 = 1. 380, 45  ; que le salaire dû à Estelle X... est donc de (1. 512, 43 x 2) + (1. 592, 83 x 13) + 1. 380, 45  = 25. 112, 10  brut, outre 2. 511, 21  au titre des congés afférents ; que, s'il y a lieu de déduire de cette somme, la provision de 12. 000  allouée par le Conseil de prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressée de la Société CEFAUTEL ; qu'en effet, la Société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelante, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; que la Cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la Société ECONOCHIC à payer à Estelle X... la somme de 13. 112, 10  brut à titre de rappel de salaire et celle de 2. 511, 21  brut au titre des congés payés afférents ; que sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, Estelle X... entend se voir allouer la somme de 113. 261, 05  pour repos compensateurs non pris ; que la Société ECONOCHIC lui oppose la prescription, en faisant valoir qu'il aurait dû au plus tard présenter sa réclamation sur ce point le 26 juin 2005 ; que n'ayant formé sa demande que le 25 janvier 2007, celle-ci est prescrite ; que si la demande de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris n'a pas été formée en même temps que la demande initiale, celle-ci, introduite le 7 novembre 2000, a interrompu la prescription ; qu'il convient donc pour la cour de rechercher si la salariée a été privé de repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre ; qu'aux termes de l'article L. 212-5-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariées au plus et à 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariées ; que les heures supplémentaires effectuées par Estelle X... au-delà de 130 heures soit 222 heures en 1999 et 70 heures en 2000 lui ouvraient droit à repos compensateur ; que le préjudice qu'il a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels elle avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2. 026, 48  à titre de dommages et intérêts et le jugement déféré ainsi réformé » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telles qu'elles ne lui permettent pas en réalité de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en retenant uniquement, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Madame X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que « les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles » quand il s'évinçait de ses propres constatations que l'importance de la tâche consistant, pour la salariée, à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 chambres, impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituait dès lors un temps de travail effectif, la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail ; ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en retenant, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Madame X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que « les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles », sans rechercher si les sujétions imposées à la salariée, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 chambres et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférents, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituait pas, dès lors, un temps de travail effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, (et subsidiairement) QU'aux termes de l'article L. 3121-7 du Code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que dès lors, la Cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-7 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN (et subsidiairement), QU'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que Madame X... ayant indiqué dans ses écritures (p. 14 et 15), sans être contredite, que ni la convention collective nationale des Cafés, Hôtels et Restaurants du 30 avril 1997, ni a fortiori son contrat de gérance mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyaient de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la Cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L. 3121-7 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « sur le travail dissimulé, l'article L. 8221-5 du Code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salariée le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, 3° Soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci » ; que l'appelante soutient que le système mis en place avait pour objectif d'éviter d'avoir à respecter la législation en matière sociale et à ce titre caractérise l'existence d'un travail dissimulé ; que le recours par la société intimée à un montage juridique lui évitant d'employer Estelle X... a été sanctionné par une requalification du contrat en contrat de travail ; qu'il ne caractérise pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre les manquements prévus par l'article L. 8221-5 du Code du travail ; que, dans ces circonstances et à défaut d'autres éléments, c'est à tort que les premiers juges ont dit que le contrat de gestion mis en place révélait la volonté de l'employeur de dissimuler l'activité de sa salariée ; que la Cour, infirmant le jugement sur ce point, déboute Estelle X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé » ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel qui, tout en constatant que sous couvert d'un contrat de gestion, la Société LYON HOTEL avait eu recours « à un montage juridique lui évitant d'employer Estelle X... », a néanmoins considéré que ce contournement des dispositions du Code du travail ne caractérisait pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre le premier manquement prévu par l'article susvisé, n'a d'ores et déjà pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé dès lors ledit texte ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant, pour débouter Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, que le recours par la Société SNC LYON HOTEL à un montage juridique lui évitant de l'employer en tant que salariée avait d'ores et déjà été sanctionné par la requalification du contrat en un contrat de travail, la Cour d'appel, qui a statué par des constatations inopérantes, a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS, ENFIN, QU'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel, tout en constatant que Madame X..., qui effectuait en moyenne 51 heures de travail par semaine, avait effectué chaque mois, de mars 1999 à juin 2000, de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées, s'est bornée à exclure que le recours par la Société à un montage juridique lui évitant de conclure un contrat de travail, puisse caractériser son intention de dissimuler un emploi salarié, sans même examiner si cette intention n'était pas caractérisée par la déclaration d'un nombre d'heures très inférieur à l'horaire réel ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, elle a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris ; AUX MOTIFS QU'« alors qu'Estelle X... ne se voyant pas remettre de bulletins de salaire, ses affirmations, selon lesquelles elle n'a pu, durant sa période d'emploi, prendre que deux semaines de congés par an, ne sont pas corroborées autrement que par ses dires ; que Estelle X... doit donc être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris et le jugement entrepris confirmé de ce chef » ; ALORS QUE la Cour d'appel qui, tout en constatant qu'Estelle X... ne s'était vue remettre aucun bulletin de salaire mentionnant les droits à congés et les congés pris, l'a néanmoins déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour les congés payés non pris, quand il résultait de ses propres constatations que la SNC LYON HOTEL ne justifiait pas s'être acquittée, à quelque moment que ce soit, de son obligation à ce titre, a violé en conséquence les dispositions des articles L. 3141-1 et suivants du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement, les relations contractuelles entre la Société CEFAUTEL et la Société LYON HOTEL ont pris fin à l'initiative de la première, Estelle X... et son épouse adressant à la seconde le 18 mai 2000 une lettre ainsi libellée : « Par la présente, nous vous donnons notre démission du poste de gérant au sein du groupe VILLAGES HOTELS. Notre démission ne remet pas en compte le plaisir que nous avons eu de travailler au sein de votre chaîne. Nous souhaitons tout simplement pour des raisons familiales rentrer dans notre région. Comme prévu dans notre contrat, notre préavis est de six semaines. Toutefois, nous vous serions très reconnaissants si vous pouviez raccourcir cette période de préavis. Nous sommes tous disposés à former les futurs gérants qui prendraient le relais sur Saint Bonnet de Mure ( ) » ; que l'appelante entend que cette lettre produise les effets d'une prise d'acte, en raison des fautes graves commises selon elle par son employeur : heures de travail non rémunérées, défaut de sécurité, rémunération insuffisante et résiliation du contrat de travail par la Société ECONOCHIC le 26 juin 2000 ; qu'ainsi qu'il résulte de la lettre du 18 mai 2000 des époux X... qui a été ci-dessus littéralement retranscrite, c'est faussement que l'appelante prétend que l'employeur aurait résilié son contrat de travail, alors qu'elle est avec son époux à l'origine de la résiliation ; que sa lettre n'était pas une lettre de prise d'acte, mais une lettre de démission ; que celle-ci ne présente aucun caractère équivoque, est donnée sans réserve et est d'ailleurs expliquée par les salariés par des raisons familiales les amenant à souhaiter rentrer dans leur région d'origine ; qu'elle n'a été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part de la salariée qui n'a saisi que plusieurs mois plus tard le Conseil de prud'hommes ; qu'en démissionnant au nom de la société du poste de gérant, Estelle X... a ipso facto démissionné de son emploi salarié ; que c'est à tort que les premiers juges en ont décidé autrement ; que la Cour réformant le jugement entrepris, dit que Estelle X... a démissionné de son emploi et la déboute de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysée comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 18 mai 2000 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la SARL CEFAUTEL, notifié à la SNC LYON HOTEL la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de Madame X..., d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que cette dernière ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de le rompre, la Cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-1 du Code du travail ; ET ALORS, D'AUTRE PART (et subsidiairement), QUE même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si la salariée est parvenue à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la Cour d'appel de DIJON en date du 23 septembre 2004 que sous couvert d'un contrat de gérance mandat, Madame X... avait en réalité été liée à la SNC LYON HOTEL par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce « montage juridique lui évitant d'employer Estelle X... » la Société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble des heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en qualifiant dès lors de démission la rupture des relations contractuelles, quand il s'évinçait de ces constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle justifiant que la rupture lui soit imputée, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1237-1 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi n° N 11-21. 560 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la SNC Econochic venant aux droits de la SNC Lyon Hôtel. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ECONOCHIC à verser à Madame X... au titre de rappel de salaire la somme de 13. 112, 10  et 2. 511, 21  au titre des congés payés afférents et d'AVOIR dit qu'il n'y avait pas lieu de déduire de cette somme ni les salaires ni les dividendes perçus par Madame X... de la société CEFAUTEL ; AUX MOTIFS QU'« Estelle X... revendique à titre principal une classification de directrice d'hôtel et à titre subsidiaire d'assistance de direction ; que l'intimée, pour sa part, soutient que l'appelante qui n'était pas salariée par la société CEFAUTEL ne rapporte pas la preuve d'un travail effectif, seul de nature à justifier un salaire ; que, pour le cas où la qualité de salariée serait reconnue à l'intéressée, celle-ci devrait être rémunérée au niveau IV-1 de la convention collective, en qualité de sous-directeur ; que, pour déterminer la classification que la salariée est en droit de revendiquer, il convient de se référer aux termes de la convention collective et aux fonctions réellement exercées par l'appelante, en déterminant au préalable si elle avait une activité au sein de l'hôtel ; que le fait que la société CEFAUTEL n'ait pas rémunéré l'appelante ne peut suffire à démontrer qu'elle n'avait pas d'activité au sein de l'hôtel ; qu'il est constant que celle-ci, au même titre que son conjoint, était cogérante de l'hôtel ; que l'intimée ne peut sérieusement soutenir qu'Estelle X... n'aurait pas travaillé au sein de l'hôtel, alors que par le contrat de gérance mandataire, elle lui faisait obligation de suivre un stage pratique d'initiation au même titre que son mari et « acquérir une formation professionnelle minimale, en assurant eux-mêmes l'exécution des différentes tâches de base liées à l'exploitation d'un » hôtel Villages » ; que le même contrat précisait en son article 19 que la cogérance par un couple était un argument essentiel ayant présidé à la signature du contrat et que tout événement pouvant modifier le statut social de salarié des représentants de la société CEFAUTEL entraînerait sa résiliation de plein droit et sans indemnité ; que l'article 21-2 ante pénultième alinéa prévoyait encore que le contrat serait résilié de plein droit et sans préavis, si l'un des membres du couple cessait, pour quelque cause que ce soit, de participer à l'exploitation ; qu'en réalité, le cadre extrêmement contraint imposé à la SARL CEFAUTEL par le contrat de gérance mandataire passé de fraîche date avec la SNC LYON HOTEL avait à l'évidence imposé à la première une politique de prudence dans sa politique salariale, indépendamment de la réalité et de la nature des fonctions exercées par ses cogérants ; que cependant si, statutairement, Estelle X... était au sein de la société CEFAUTEL sur un pied d'égalité avec son conjoint, il n'est pas soutenu que la gestion de ce type d'établissement nécessite habituellement l'emploi de deux directeurs ; que, par ailleurs, il ressort de l'emploi du temps type d'Estelle X... (pièce N° 38 de l'appelante) que son travail consistait essentiellement en la tenue de réception, pendant les périodes où Melle Z...ne travaillait pas, son mari donnant les instructions au personnel des sous-traitants et contrôlant leur travail, étant en charge des relations extérieures (banque, fournisseurs ) ; que c'est donc bien M. X... qui assumait la direction de l'établissement, son épouse le secondant dans ses fonctions ; qu'au vu de ces éléments, c'est en faisant une exacte appréciation des fonctions de l'intéressée que les premiers juges ont retenu que, pour calculer le rappel de salaire qui lui était dû, devait être pris pour base le coefficient IV-1 correspondant à celui d'assistance de direction ; 2- le taux horaire qu'en vertu du principe à travail égal, salaire égal, l'appelante sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures en tant qu'assistante de direction, un salaire mensuel de 2. 288, 13 , correspondant à un taux horaire de 12, 28  soit selon elle le taux horaire réel reconstitué des assistants de direction du groupe B & B ; qu'il ne saurait être contesté que la salariée peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions qu'elle au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'un salarié travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements où sont exercées les fonctions et des compétences propres de chacun des salariés ; qu'en l'occurrence, si la société LYON HOTEL était une sous-filiale du groupe B & B, l'établissement où travaillait Estelle X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que, du rapport établi par Mme Y...dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariés, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; qu'en l'absence de point de référence pertinent pour le salaire d'Estelle X..., il convient, pour établir sa rémunération, de se référer à la convention collective ; que le taux horaire applicable était donc de 6, 59  en mars et avril 1999, puis de 6, 94  pour les mois suivants ; que, conformément à l'article 21 de la convention collective alors applicable, les heures au-delà de 43 heures hebdomadaires donnaient lieu à majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les heures au-delà ; 3- L'horaire d'Estelle X... : qu'Estelle X... demande à ce que soit reconnu qu'elle a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires en 1999 et 206 heures supplémentaires en 2000 ; que selon l'article L 3171-4 du Code travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire de la salariée n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori du temps de travail ; que, s'il ne peut être recouru, comme le prétend Estelle X... pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base toutes les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de Saint-Bonnet-de-Mure, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance et celles accomplies par leur salariée, Melle Z...; que l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6H à 22H ; que l'emploi du temps type a été établi par l'appelante (pièce N° 38) ; que cet emploi du temps comporte à l'évidence certaines anomalies ; que tout d'abord il mentionne que Melle Z...était assistante, ce qui est faux, puisqu'elle était embauchée comme employée polyvalente (pièces 1 à 5) ; qu'à l'évidence, compte tenu de sa qualification, cette salariée ne se bornait pas comme le mentionne Estelle X... à accueillir les clients, spécialement entre 9H et 12H, dans un type d'hôtel où le principe est le paiement à l'avance et à un moment où les clients de la nuit précédente, en semaine, ont la plupart du temps quitté l'établissement, alors que ceux de la nuit suivante ne sont pas encore arrivés et que, de surcroît, ce n'est pas elle qui aurait eu la charge de répondre au téléphone ; que par ailleurs, il est mentionné que l'assistante travaille 39 heures soit de 9H à 12H et de 17H 21H50, sauf le dimanche, alors qu'un tel emploi du temps correspondrait à 45 H hebdomadaires ; que par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour M. X..., son épouse y participant également ; que les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelante et par son conjoint à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner où Melle Z...était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; que de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelante ; que la cour considérant :- les obligations imposées par la « bible » de l'hôtel,- la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux,- l'emploi d'une salariée permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée,- la sous-traitance du ménage des chambres,- les éléments apportés par le salarié quant aux tâches effectuées, a la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Estelle X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; que, pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22H à 6H, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; que l'appelante entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre elle et son époux, comme des heures de travail effectif ; qu'au contraire, l'intimée soutient qu'Estelle X... ne rapporte pas la preuve qu'elle a travaillé effectivement pendant ces permanences et qu'elle doit être déboutée de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; que l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entraîner la résiliation du contrat par la société LYON HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que, de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la « bible » imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; que cependant les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ; que ni Estelle X..., ni son conjoint, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; que le salaire d'Estelle X... doit donc être calculé sur une base de 51 H par semaine ; que le salaire mensuel de Estelle X... était aux mois de mars et avril 1999 : (186, 19 x 6, 59) + (34, 64 x 8, 24) = 1. 512, 43  ; que du mois de mai 1999 au mois de mai 2000, le salaire de l'intéressée était de (186, 19 x 6, 94) + (34, 64 x 8, 68) = 1. 592, 83  ; que, pour le mois de juin 2000, il a été 1. 592, 83  x 26/ 30 = 1. 380, 45  ; que le salaire dû à Estelle X... est donc de (1. 512, 43 x 2) + (1. 592, 83 x 13) + 1. 380, 45 = 25. 112, 10  brut, outre 2. 511, 21  brut au titre des congés afférents ; que s'il y a lieu de déduire de cette somme, la provision de 12. 000  allouée par le conseil de prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressée de la société CEFAUTEL ; qu'en effet, la société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelante, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; que la cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la société ECONOCHIC à payer à Estelle X... la somme de 13. 112, 10  brut à titre de rappel de salaire et celle de 2. 511, 21  brut au titre des congés payés afférents » ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'existence d'une prestation de travail ne peut être établie que sur le fondement des conditions de fait dans lesquelles est concrètement exercée l'activité des travailleurs ; que pour dire que Madame X... avait accompli une prestation de travail lui permettant de bénéficier du coefficient VI-1 de la convention collective Hôtels  Cafés  Restaurants au titre d'une prétendue activité déployée dans le cadre de l'exécution d'un contrat de gérance-mandataire, la Cour d'appel s'est bornée à relever, d'une part, que le contrat de gérance-mandataire prévoyait un stage pratique d'initiation durant lequel les cogérants (Monsieur et Madame X...) devaient « assurer eux-mêmes l'exécution des différentes tâches de base liées à l'exploitation d'un hôtel villages », énonçait que la cogérance par un couple était un argument essentiel du contrat et prévoyait qu'une résiliation de plein droit et sans préavis était prévue si l'un des membres du couple cessait de participer à l'exploitation et, d'autre part, qu'il ressortait de l'emploi du temps type de Madame X... que son travail consistait essentiellement en la tenue de la réception ; qu'en statuant de la sorte, en se bornant à faire état de certaines clauses du contrat de gérance-mandataire et d'un emploi du temps type, sans relever de faits concrets établissant que Madame X... avait effectivement déployé une activité au service de son employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI que la Cour d'appel a constaté que l'emploi du temps sur lequel elle s'est fondée comportait de nombreuses anomalies relatives à la qualification de Mme X..., à ses tâches et à ses horaires ; qu'en se fondant sur un document dont elle constatait qu'il était erroné, et au demeurant inapte à prouver la réalité, dans les faits, d'un travail accompli par Madame X..., la Cour d'appel n'a pas, de plus fort, légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'au cas présent, la Cour d'appel a constaté que s'agissant des interventions durant les heures de permanence, les conjoints X... n'avaient tenu aucun relevé de leurs interventions nocturnes et s'est bornée à affirmer que ces interventions nocturnes étaient certaines ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir que Madame X... avait effectivement présenté des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande tendant à la prise en compte d'heures de temps de travail effectif au titre de permanences de sécurité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, seule la durée de cette intervention correspondant à un temps de travail effectif ; qu'au cas présent, après s'être bornée à relever que les cogérants étaient tenus à une obligation de permanence nocturne durant laquelle ils pouvaient librement vaquer à des occupations personnelles, la Cour d'appel a péremptoirement affirmé que les interventions nocturnes étaient certaines pour un montant d'une heure par semaine ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir sur quels éléments concrets elle s'appuyait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3121-4 et L. 3121-5 du code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QU'une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois ; qu'en l'espèce, dans son arrêt du 23 septembre 2004, la Cour de DIJON a jugé que le contrat de gérance-mandat conclu entre la société CEFAUTEL et SNC LYON HOTEL ne constituait qu'un « habillage », les époux X... ayant exercé leur activité sous le contrôle et la direction permanente de la société SNC LYON HOTEL, dans un lien de subordination que ce contrat de gérance-mandat était destiné à masquer ; que ce même arrêt constate que les commissions versées en exécution de ce contrat de gérance-mandat avaient pour objet d'assurer la rémunération des époux X... ; qu'il en résulte que les salaires ou rémunérations versées par la société CEFAUTEL à Mme X..., gérante et salariée de celle-ci, avaient pour contrepartie une prestation de travail qui était celle-là même que la société SNC LYON HOTEL a été condamnée à rémunérer à hauteur des salaires et accessoires mis à sa charge par l'arrêt attaqué ; que la Cour d'appel devait par conséquent déduire de ces salaires et accessoires les rémunérations déjà perçues par Mme X... de la société CEFAUTEL et ayant exactement la même cause, cette déduction ne procédant pas des règles de la compensation, mais du principe suivant lequel une prestation de travail déjà rémunérée ne peut l'être une seconde fois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; ALORS, DE SIXIEME PART, QUE sauf à consacrer un enrichissement sans cause, une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois par celui pour le compte duquel elle est accomplie, quelle que soit la qualification que cette rémunération reçoit ou celle du contrat par le truchement duquel elle est versée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel de DIJON ayant jugé, dans sa décision du 23 septembre 2004, que le contrat de gérance-mandat conclu entre la SNC LYON HOTEL et la société CEFAUTEL ne constituait qu'un habillage destiné à masquer le contrat de travail qui unissait la première au gérant de la seconde, les commissions versées par la SNC LYON HOTEL à la société CEFAUTEL, au titre du pseudo contrat de gérance-mandat conclu avec celle-ci, avaient nécessairement la nature d'un salaire destiné à rémunérer l'activité exercée par son gérant pour le compte de la SNC LYON HOTEL, exploitant de l'hôtel ; en sorte qu'en refusant de déduire des salaires qu'elle condamnait l'exposante à payer à Mme X... le montant des rémunérations déjà perçues par cette dernière au moyen des commissions versées par la SNC LYON HOTEL à la société CEFAUTEL, la Cour d'appel a violé derechef les textes susvisés, ensemble l'article 1371 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ECONOCHIC à verser la somme de 2. 026, 48 euros à Madame X... à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ; AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L. 212-5-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 pour cent de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 pour cent pour les entreprises de plus de dix salariés ; que les heures supplémentaires effectuées par Madame X... au-delà de 130 heures soit 222 heures en 1999 et 70 heures en 2000 lui ouvraient droit à repos compensateurs ; que le préjudice qu'elle a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels il/ elle avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2. 026, 48 euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré que Madame X... avait accompli une heure de travail effectif hebdomadaire au titre des permanences de sécurité entraînera, en application de l'article 625 du code de procédure civile, par voie de conséquence, l'annulation de la disposition ayant condamné la Société ECONOCHIC à lui verser la somme de 2. 026, 48 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris.