Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 octobre 2014, 13-19.527, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-10-28
Numéro d'affaire : 13-19527
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2013-04-16
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à l'ECGA et à l'UNADEV de leur désistement de pourvoi incident ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 16 avril 2013), que M. X..., engagé par l'association Ecole des chiens guides d'aveugles centre Aliénor le 1er mai 2009 en qualité de gardien de nuit, a saisi le 9 novembre 2010 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le salarié a été désigné délégué syndical le 21 décembre 2010 ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité du licenciement pour atteinte au statut protecteur alors, selon le moyen, qu'en matière de résiliation judiciaire, le prononcé de la rupture n'intervient pas au jour de la date de l'introduction de l'instance par le salarié, mais au jour du prononcé de la résiliation judiciaire ; qu'il en résulte que les droits du salarié doivent s'apprécier au jour de la résiliation judiciaire et non pas au jour de l'introduction de l'instance par le salarié ; que pour dire que le salarié ne pouvait prétendre ni au versement de l'indemnité spéciale pour violation du statut protecteur, ni à l'indemnité pour licenciement nul, la cour d'appel a considéré que, comme le salarié n'avait pas la qualité de salarié protégé au jour de l'introduction de l'instance, son licenciement ne pouvait s'analyser comme un licenciement nul et qu'il s'agissait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'exclusion du versement de l'indemnité pour violation du statut protecteur ; qu'en statuant ainsi, alors que les droits du salarié protégé s'apprécient au jour du prononcé de la réalisation judiciaire, et non pas de la date d'introduction de l'instance, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ; Mais attendu que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ; qu'il en résulte que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'au jour de la demande de résiliation judiciaire, le salarié ne bénéficiant pas d'un statut protecteur, la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION relatif au co-emploi relatif au co-emploi Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la seule ECGA à verser à M. X... les sommes de 27. 151, 79 bruts au titre des astreintes et heures de travail réalisées outre celle de 2. 715, 51 ¿ brut au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 à hauteur de la somme de 16. 154, 49 ¿ bruts, à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus, de 972 ¿ bruts au titre de l'indemnité conventionnelle sujétion dimanche outre celle de 97, 20 ¿ bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 sur les sommes échues à cette date soit 728, 20 ¿ bruts à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil, et d'avoir constaté que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur intervenue à la date du 27 janvier 2012 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la seule ECGA à verser à M. X... la somme de 10. 000 ¿ à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice né de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour, et de 3. 196, 16 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 319, 61 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et celle de 2. 330, 53 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts courant au taux légal à compter du 27 janvier 2012, et d'avoir condamné la seule ECGA à verser à M. X... la somme de 800 ¿ à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'avoir condamné la seule ECGA aux dépens de la procédure d'appel à l'exception du coût de l'intervention forcée de l'union nationale des aveugles et déficients visuels qui restera à la charge de M. X..., et d'avoir débouté M. X... du surplus de ses demandes dirigées contre les deux associations AUX MOTIFS QUE sur la recevabilité de l'intervention forcée de l'UNADEV : Les dispositions de l'article R. 516-2 du code du travail relatives à la recevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel n'excluent pas les dispositions de l'article 555 du code de procédure civile quant à la recevabilité de l'intervention forcée en cause d'appel conditionnée par l'évolution du litige ; Monsieur X... fait valoir que la connaissance qu'il a eu, postérieurement au jugement déféré, des correspondances échangées entre l'ECGA, l'UNADEV et leurs avocats, qui caractériseraient une situation de co-emploi, constitue une circonstance de fait modifiant les données juridiques du litige justifiant à elle seule l'évolution du litige exigée par l'article 555 sus visé ; L'appréciation de l'évolution du litige est donc subordonnée à l'appréciation préliminaire de la recevabilité des pièces 48 à 56 et 72, 73 ; Monsieur X... prétend avoir eu accès à ces pièces, strictement nécessaires à l'exercice de ses droits la défense, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions ; Ces pièces sont toutes des courriels, ou des pièces jointes à un message électronique (pièces n° 53, 54 et 55) les pièces 49, 50, 51, 72 et 73 sont des échanges entre Maître Despujol, avocat, et sa cliente l'ECGA et la pièce 56 une correspondance adressée par voie électronique par Maître Ducorps, avocat à un client ; Si en matière pénale une victime peut établir l'infraction qu'elle a subie par tout moyen de preuve tel n'est pas le cas en matière prud'homale, en application de l'article 9 du code de procédure civile il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; Or, les fonctions de gardiennage et d'agent polyvalent de Monsieur X... telles que décrites dans son contrat de travail : garde des locaux et des animaux, réponse aux demandes des non voyants, soins des animaux, permanence téléphonique, main tenance et entretien des bâtiments et des espaces verts, menus travaux et entretien des boxes des animaux n'impliquent nullement l'accès à la messagerie des autres salariés et à fortiori des responsables de l'association. Monsieur X... n'avait pas librement accès aux documents qu'il a appréhendés lesquels pour certains sont protégés par le secret des correspondances entre un avocat et son client lesquelles ont nécessairement un caractère confidentiel. Contrairement à ses allégations il n'en a pas eu connaissance dans le cadre de l'exercice de ses fonctions ; Dès lors, ces pièces (numéro 48 à 56 et 72 et 73) ayant été obtenues par un procédé déloyal et se heurtant pour certaines au secret professionnel de l'avocat seront déclarées irrecevables et écartées des débats ; Il s'en déduit que Monsieur X... ne peut se prévaloir d'une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ; Les dispositions de l'article 552 du code de procédure civile, relatives à l'appel entre parties solidaires et indivisibles ne peuvent davantage être invoquées par Monsieur X... au soutien de la recevabilité de l'intervention forcée de l'UNADEV ; En conséquence, la Cour déclarera irrecevable l'intervention forcée de l'UNADEV. ALORS QUE, les juges sont tenus de motiver leur décision ; que pour rejeter la demande du salarié qui tendant à voir reconnaître la qualité de co-employeur de l'UNADEV, la Cour d'appel s'est contentée de déclarer irrecevable l'action en intervention forcée diligenté par Monsieur X... à l'encontre de l'UNAVED ; qu'en statuant ainsi, sans jamais répondre au salarié du grief tendant à voir reconnaître à l'UNAVED la qualité co-employeur de Monsieur X..., la Cour d'appel a privé a décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de dire que la résiliation judiciaire du contrat devait s'analyser en un licenciement nul, et de n'avoir en conséquence pas alloué au salarié l'indemnité due pour violation du statut protecteur et pour licenciement nul AUX MOTIFS QUE Il n'est pas contesté que l'association école des chiens guide d'aveugle a manqué à ses obligations notamment en ne payant pas à Monsieur X... la compensation financière qui lui était due au regard des heures d'astreinte qu'il réalisait. En conséquence la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a estimé qu'il y avait lieu de résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur, ce avec effet au 27 janvier 2012, date du prononcé du jugement entrepris et date de rupture de la relation de travail revendiquée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux par Monsieur X... qui a retrouvé un emploi le 1er avril 2012 ; En revanche, c'est à tort que le Conseil de Prud'hommes a considéré que la résiliation judiciaire devait s'analyser en licenciement nul au motif que Monsieur X... était délégué syndical et donc salarié protégé ; En effet, la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical est intervenue le 21 décembre 2010 soit postérieurement à la saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur X... le 9 novembre 2010 et à sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit au titre de la violation de son statut protecteur qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ; En l'espèce, au jour de sa demande Monsieur X... ne bénéficiait pas du statut de salarié protégé et le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il lui a alloué une indemnité de 18. 000 ¿ pour violation de son statut protecteur ; La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et Monsieur X... est en droit de prétendre en application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail au paiement d'une indemnité dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; Au regard des pièces versées aux débats la rémunération moyenne que Monsieur X... aurait dû percevoir au cours des six mois précédents la rupture du contrat de travail tant au titre du travail effectif que des astreintes de nuit deux jours de dimanche et des congés payés s'élèvent à la somme de 1. 389, 42 ¿ cependant l'ECGA proposent de voir fixer ce montant moyen la somme de 1. 598, 08 ¿ laquelle plus favorable au salarié sera retenue. En conséquence la cour réformera le jugement déféré et condamnera l'école des chiens guides d'aveugles à payer à Monsieur X... la somme de 10. 000 ¿ à titre de dommages intérêts en réparation de la rupture du contrat de travail prononcée aux torts de l'employeur, avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour ; Il n'est pas contesté que Monsieur X... est en droit de prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de deux mois. L'ECGA sera donc condamnée à lui payer la somme de 3. 185, 16 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 319, 61 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et celle de 2. 330, 53 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Les intérêts courront sur ces sommes au taux légal à compter du 27 janvier 2012, date à laquelle ces créances sont nées par suite du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail. ALORS QUE, en matière de résiliation judiciaire, le prononcé de la rupture n'intervient pas au jour de la date de l'introduction de l'instance par le salarié, mais au jour du prononcé de la résiliation judiciaire ; qu'il en résulte que les droits du salarié doivent s'apprécier au jour de la résiliation judiciaire et non pas au jour de l'introduction de l'instance par le salarié ; que pour dire que le salarié ne pouvait prétendre ni au versement de l'indemnité spéciale pour violation du statut protecteur, ni à l'indemnité pour licenciement nul, la Cour d'appel a considéré que, comme le salarié n'avait pas la qualité de salarié protégé au jour de l'introduction de l'instance, son licenciement ne pouvait s'analyser comme un licenciement nul et qu'il s'agissait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'exclusion du versement de l'indemnité pour violation du statut protecteur ; qu'en statuant ainsi, alors que les droits du salarié protégé s'apprécient au jour du prononcé de la réalisation judiciaire, et non pas de la date d'introduction de l'instance, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION relatif au temps de travail effectif et autres demandes liées au temps de travail Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la ECGA à verser à M. X... les sommes de 27. 151, 79 bruts au titre des astreintes et heures de travail réalisées outre celle de 2. 715, 51 ¿ brut au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 à hauteur de la somme de 16. 154, 49 ¿ bruts, à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus, de 972 ¿ bruts au titre de l'indemnité conventionnelle sujétion dimanche outre celle de 97, 20 ¿ bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 sur les sommes échues à cette date soit 728, 20 ¿ bruts à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil, et d'avoir condamné la ECGA à verser à M. X... la somme de 800 ¿ à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'avoir condamné la ECGA aux dépens de la procédure d'appel à l'exception du coût de l'intervention forcée de l'union nationale des aveugles et déficients visuels qui restera à la charge de M. X... AUX MOTIFS QUE sur la durée du travail, le paiement d'heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos : L'article un du contrat de travail de Monsieur X... spécifie qu'à compter du 1er juillet 2009 il est embauché à temps partiel en qualité de gardien de nuit sur la base d'une rémunération de base de 543, 54 ¿ bruts outre une prime d'assiduité de 5 % versée sur le mois de décembre outre d'autres primes et indemnités fixées par la convention collective, le salarié pouvant être amené à exécuter des tâches d'agent polyvalent de façon ponctuelle. Ce même article précise qu'en cas de travail effectif de nuit Monsieur X... devra en informer la direction dans les 24 heures et sera rémunéré selon le tarif horaire de nuit pratiqué ; En son article 2 le contrat de travail prévoit que dans son activité de gardiennage Monsieur X... s'engage à être présent à son domicile toutes les nuits de 17 heures à 8 heures du matin, à l'exception des cinq semaines réglementaires de congés annuels ainsi qu'un week end par mois où il sera libéré de son astreinte. En cas d'absence, qu'elle qu'en soit la durée, il devra en avertir la direction sous un délai de sept jours calendaires afin que cette dernière puisse prendre les dispositions nécessaires pour pourvoir à son remplacement'; et qu'en complément de son astreinte de nuit, Monsieur X... assurera donc quelques heures de travail effectif d'agent polyvalent : lors des stages de remise : répondre aux besoins des non voyants présents sur les lieux (une sonnette le reliant à chacun des studios) ; appel d'un médecin en cas de problèmes de santé de l'une ou l'autre des personnes séjournant dans les locaux ; maintenance et entretien des bâtiments des espaces verts, menus travaux, aménagements, réparations ou installations visant à l'amélioration permanente des locaux et faisant partie du champ de ses compétences entretien des boxes et des pièces annexes du chenil et soins aux animaux'; L'article 6 du contrat relatif aux horaires de travail expose que la durée du travail fait l'objet d'une modulation suivant les règles définies à l'accord d'entreprise relative à la réduction et l'aménagement du temps de travail en date du 20 décembre 1999 et que la durée moyenne annuelle du travail calculé sur une période de 12 mois est de 728 heures à raison de 14 heures hebdomadaires ; L'article 8 du contrat prévoit que la rémunération du gardiennage sera assurée par le bénéfice d'un logement de fonction mise à sa disposition outre l'eau, le gaz et l'électricité l'avantage en nature étant soumis aux charges sociales sur la base de l'évaluation forfaitaire arrêtée chaque année par l'ACOSS ; Monsieur X... affirme qu'il travaillait effectivement de 17 heures à 8 heures du matin tous les jours de la semaine à l'exception d'un week end par mois outre 2 heures en journée soit 515, 66 heures par mois ; L'ECGA quant à elle prétend que Monsieur X... réalisait son travail effectif ponctuel d'agent polyvalent, 14 heures par semaine, de 17 heures à 19 heures chaque jour, et assurait une astreinte de jour de 19 heures à 21 heures puis une astreinte de nuit entre 21 heures et 8 heures hormis pendant les périodes de congés payés et un week end par mois ; Si l'article deux du contrat de travail comporte une ambiguïté et ne précise pas explicitement si les 2 heures de travail effectif d'agent polyvalent quotidien, en complément de son astreinte de nuit'étaient exécutées pendant la plage horaire de 17 heures de l'après midi à 8 heures du matin ou en supplément de ces horaires il résulte des attestations versées aux débats notamment de celle de Mme Y..., qui a précédé Monsieur X... sur son poste de gardien agent polyvalent, que pendant sa période de garde de 17 heures à 8 heures elle exerçait les diverses activités de surveillance, fermeture des locaux, du chenil et de la nursery, réception de tuteur venant prendre en charge un chien avec fourniture des croquettes, mise en place des alarmes, et que toutes ces activités, contractuellement prévues, ne l'occupaient pas plus de 2 heures avec liberté pour elle de les organiser entre la fin de journée et avant huit heures du matin, heure d'ouverture de l'école pour la désactivation de l'alarme et l'ouverture du portail ; Surtout dans une lettre qu'il a adressée à la présidente de l'association ECGA le 6 octobre 2010 Monsieur X... reconnaît expressément que sa prise de poste se faisait bien à 17 heures ; Aucune pièce versée aux débats ne fait état d'un travail de Monsieur X... accompli en dehors de la plage horaire 17 heures/ 8 heures. Aucun temps de travail hors de cette plage horaire et hors exécution des trois contrats à durée déterminée ne sera retenu ; Par ailleurs Monsieur X... prétend qu'il assurait un travail effectif de 17 heures à 8 heures ; Le contrat de travail qualifie cette période, hors les 2 heures de travail effectif, d'astreinte ; L'article 05. 07. 1 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif applicable prévoit expressément la possibilité d'astreintes à domicile dans l'établissement ; L'obligation de demeurer à domicile dans le cadre d'une astreinte peut donc s'effectuer dans un logement de fonction même si celui ci se trouve dans l'enceinte de l'entreprise comme c'est le cas pour Monsieur X..., qui occupait bien un logement de fonction au sein de l'école de chiens guides avec son épouse et leur enfant ; Dans une telle hypothèse, afin de déterminer si l'on est en présence d'astreinte ou de temps de travail effectif, il convient de prendre en considération le degré de sujétion imposée par l'employeur au salarié afin de vérifier si celle ci l'empêche ou non de vaquer librement à ses occupations dans son domicile ; Il résulte de l'attestation de Mme Y..., prédécesseur de Monsieur X... dans son poste, que les activités que celui ci devait contractuellement assurer : accueil des tuteurs venant prendre en charge les chiens avec fourniture de croquettes, fermeture des locaux administratifs et du chenil, nourriture des chiens avant fermeture de leurs box, mise en place de l'alarme le soir et enlèvement de celle ci le matin, ne prenaient pas plus de 2 heures et qu'elle n'a jamais été dérangée la nuit par un tuteur ni par quiconque, hors la fugue d'un chien. Son compagnon M. Z...confirme qu'en plus de 10 ans ils n'ont été dérangés qu'une ou deux fois la nuit, Mme A..., hôtesse d'accueil, explique avoir habité pendant trois mois dans le logement du gardien occupé auparavant par Monsieur X... et n'avoir jamais été dérangée la nuit, Mme B..., agent de chenil et déléguée du personnel, corrobore ce fait et explique que lorsqu'il lui est arrivé de dormir à l'école elle n'a jamais été dérangée ; La directrice technique, Mme C..., précise qu'à la demande de Monsieur X... les horaires de réception du public ont été réduits de 19 heures à 18 heures, et dans sa lettre en date du 6 octobre 2010 Monsieur X... confirme que l'école était ouverte jusqu'à 17 heures ; Mme A...ajoute qu'il n'y avait pratiquement jamais d appels téléphoniques après 19 heures ; Mme C...relève également qu'en ce qui concerne les tâches spécifiques : repas aux déficients visuels, soins vétérinaires pour les chiens, l'association recourait à du personnel spécialisé ; En effet il résulte tant des plaquettes de l'association fournies par Monsieur X... que du livre d'entrées et sorties du personnel que l'association comptait 25 autres salariés alors que le nombre de chiens dressés et remis à des non voyants chaque année reste modeste, ainsi en 2011, 13 chiens ont été remis à des déficients visuels ; Les travaux de maintenance et d'entretien des locaux étaient assurés notamment par un ouvrier hautement qualifié responsable d'entretien, un gardien agent polyvalent, deux agents de services logistiques, enfin il est démontré que six salariés étaient affectés à l'entretien du chenil et aux soins aux animaux ; De plus alors que le contrat de travail spécifiait expressément qu'en cas d'intervention au cours de la nuit Monsieur X... devrait le consigner sur un cahier réservé à cet effet, le salarié n'a fait mention d'aucune intervention. L'association produit l'agenda de l'école qui démontre que pendant toute la durée du contrat de travail de Monsieur X... quatre remises de chiens sont intervenues après 19 heures en présence du salarié : deux au mois de mai 2009 à 20 heures et 21 heures, une au mois d'août 2009 à 21 heures, la dernière au mois de novembre 2009 à 21 heures. Ces interventions caractérisent du travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel ; Il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'outre les 2 heures de travail effectif qui lui permettaient de réaliser l'intégralité de ses tâches Monsieur X... avait certes l'obligation d'être en mesure d'intervenir en cas de nécessité mais était libre de vaquer à ses obligations personnelles dans son logement familial de fonction, il était donc d'astreinte ; La convention collective applicable définit le service nocturne comme celui accompli entre 21 heures et 6 heures. Monsieur X... était donc d'astreinte de nuit pendant 9 heures et assurait 4 heures d'astreinte de jour, cependant dans ses écritures et dans les tableaux récapitulatifs des compensations financières à payer l'ECGA considère que Monsieur X... effectuait 2 heures d'astreinte de jour et 11 heures d'astreinte de nuit, ce calcul étant plus favorable au salarié sera retenu par la Cour ; Il est constant que l'article 05. 07. 2. 2 de la convention collective applicable précise que la fréquence des astreintes ne peut excéder 10 nuits par mois ainsi qu'un dimanche et jour férié par mois ; Or, Monsieur X... était d'astreinte toutes les nuits et tous les dimanches, à l'exception des périodes de congés annuels, d'une fin de semaine par mois et des périodes d'arrêt maladie ; Cependant, ce non respect de la convention collective applicable n'a pas pour effet de transformer un temps d'astreinte en temps de travail effectif. Monsieur X..., qui ne sollicite pas la réparation du préjudice subi de ce fait par l'octroi de dommages intérêts, est simplement en droit d'obtenir paiement de la compensation financière prévue par la convention collective, il ne peut prétendre au paiement d'heures de travail effectif et d'heures supplémentaires ; Les articles 05. 07. 1 et 05. 07. 2. 3 de la convention de l'hospitalisation privée à but non lucratif disposent que le temps de permanence à domicile dans l'établissement est rémunéré comme suit : 1 heure d'astreinte de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés au tarif normal de 20 minutes de travail, 1 heure d'astreinte de jour au tarif normal de 15 minutes de travail ; Au vu des tableaux versés aux débats par les parties, des périodes d'arrêt maladie de Monsieur X... justifiées par des avis d'arrêt de travail pour les périodes du 31 août 2010 au 12 septembre 2010, du 21 septembre au 15 novembre 2010, du 16 décembre 2010 au 16 janvier 2011, du 21 octobre 2011 au 18 décembre 2011, des périodes de congé après avoir observé que les heures de travail effectif de Monsieur X..., sur la base 14 heures par semaine et sur la base de 35 heures et 28 heures par semaine pendant la durée des contrats à durée déterminée, lui ont été payées la cour est en mesure de fixer le montant des sommes dues à Monsieur X... au titre des astreintes de jour à la somme de 3. 939, 63 ¿ bruts et au titre des astreintes de nuit, des dimanches et jours fériés à celle de 23. 194, 14 ¿ bruts soit la somme totale de 27. 133, 77 ¿ bruts. À cette somme doit s'ajouter la rémunération des quatre interventions ponctuelles de remise d'un animal à un déficient visuel rappelées précédemment et qui correspondent à du travail effectif dont la durée totale sera fixée par la Cour à 2 heures, soit une rémunération de 18, 02 ¿ brut ; L'attribution d'un logement à titre gratuit ne peut être considérée comme une modalité de rémunération de l'astreinte que si elle est prévue par une disposition claire et précise de la convention collective. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Dès lors l'ECGA ne peut prétendre déduire des sommes dues à Monsieur X... au titre des astreintes une contrepartie à l'avantage en nature dont il bénéficiait. Elle est également mal fondée en sa demande en compensation partielle de cette somme avec les salaires versés à Monsieur X... au titre de la rémunération du travail effectif qu'il a effectué en exécution de ses contrats de travail ; En conséquence la cour réformant le jugement déféré condamnera l'ECGA à payer à Monsieur X... la somme de 27. 151, 79 ¿ bruts au titre des astreintes et heures de travail réalisées outre celle de 2. 715, 51 ¿ brut au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 date de saisine de la juridiction à hauteur de la somme de 16. 154, 49 ¿ bruts correspondant aux sommes dues à cette date, à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil ; Monsieur X... débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires est donc mal fondé à se prévaloir de l'application des dispositions de l'article D 3121-14 du code du travail, en effet il ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos aux heures supplémentaires ; * Sur le travail de nuit : Monsieur X... se prévaut des dispositions des articles A 3. 2. 1 et A 3. 2. 2 de la convention collective applicable lesquels précisent que seuls les salariés assurant pendant 5 heures moins leur service entre 21 heures et 6 heures percevront une indemnité égale à la valeur de 1, 03 point, et que ceux assurant un travail effectif durant toute la nuit percevront en outre une indemnité égale à la valeur de 1, 68 point Monsieur X... qui était simplement d'astreinte ne remplit pas les conditions d'application de ces dispositions et le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a fait droit à ses demandes de ces chefs ; * Sur le travail les dimanches et jours fériés : L'article A. 3. 3 de la convention collective prévoit le versement d'une indemnité d'un montant fixé à 1, 54 point CCN 51 par heure ou fraction d'heure travaillée un dimanche ou un jour férié ; Monsieur X... effectuait 2 heures de travail effectif les dimanches sauf un dimanche par mois. Au regard des dates de ses congés et des périodes d'arrêt de travail pour cause de maladie il apparaît qu'il a travaillé 26 dimanches en 2009, 23 en 2010 et en 2011 soit 244 heures pour lesquelles il est bien fondé à réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle de sujétion dimanches et jours fériés d un montant de 972 ¿ bruts outre celle de 97, 20 ¿ bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 9 novembre 2010 sur les sommes échus à cette date soit 728, 20 ¿ bruts à compter du 29 novembre 2011 pour le surplus en application des dispositions de l'article 1153 du code civil ; * Sur le congé annuel compensateur conventionnel : En application des dispositions de l'article A 3. 5 de la convention collective les concierges en continu habitant la loge ont droit outre le repos hebdomadaire légal et les congés payés légaux un congé annuel compensateur de 15 jours ; C'est à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a considéré que Monsieur X... dans sa fonction de gardien ne remplissait pas la condition de continuité, notamment de 8 heures à 17 heures pour pouvoir prétendre à l'application de ces dispositions. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. ALORS QUE, Sur la qualification des heures de travail réalisées pour débouter le salarié de sa demande de rappels d'heures supplémentaires et dire que le temps de travail effectif du salarié était de deux heures par jour, le reste du temps constituant une astreinte, la Cour d'appel a retenu que « l'article deux du contrat de travail comporte une ambiguïté et ne précise pas explicitement si les 2 heures de travail effectif d'agent polyvalent quotidien, en complément de son astreinte de nuit'étaient exécutées pendant la plage horaire de 17 heures de l'après midi à 8 heures du matin ou en supplément de ces horaires » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui aurait dû déduire que le temps qualifié d'astreinte constituait un temps de travail effectif du fait même de l'incertitude quant à la plage horaire du temps de travail effectif, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant ainsi les articles L. 3171-4 du Code du travail. ALORS aussi QUE, sur l'évaluation du montant des rappels d'heures de travail et d'astreinte, les juges doivent préciser les éléments qui déterminent le calcul des rappels de salaires ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a accordé un rappel de salaire au titre des astreintes et des heures de travail réalisées, sans préciser ni le nombre d'heures retenues, ni les taux horaires appliqués, ni encore le salaire de base retenu ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les bases de son calcul, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'articles L. 3121-22 du Code du travail ALORS ENSUITE QUE, Sur la détermination du nombre d'heures de travail réalisées en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement et réellement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que, conformément aux termes de son contrat, il avait dû réaliser nombre de tâches l'obligeant à rester à la disposition permanente de son employeur ; que pour débouter le salarié de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, la Cour d'appel s'est fondée sur les attestations de salariés qui décrivaient leur propre rythme de travail et non pas celui de Monsieur X... ; qu'en statuant par de tels motifs, la Cour d'appel, qui aurait du déduire que l'employeur n'apportait au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement et réellement réalisés par le salarié, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant ainsi les articles L. 3171-4 du Code du travail et 1315 du Code civil. ALORS enfin QUE, l'exécution par d'autres salariés des mêmes tâches que celles du salarié n'est pas de nature à exclure que ces tâches aient été exécutées par le salarié ; que pour débouter le salarié de ses demandes de rappels d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a retenu « l'association recourait à du personnel spécialisé » encore que « les travaux de maintenance et d'entretien des locaux étaient assurés notamment par un ouvrier hautement qualifié responsable d'entretien, un gardien agent polyvalent, deux agents de services logistiques, enfin il est démontré que six salariés étaient affectés à l'entretien du chenil et aux soins aux animaux » ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure que le salarié ait effectué des heures supplémentaires, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3171-4 du Code du travail et 1315 du Code civil.