Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 avril 2019, 17-16.643, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-04-17
Numéro d'affaire : 17-16643
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2017-02-15
Président : M. Huglo (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. M... a été engagé le 4 septembre 1972 par la société LCL Le CRÉDIT LYONNAIS (la société) et qu'il occupait en dernier lieu les fonctions d'attaché commercial en charge du recouvrement amiable des créances civiles ; que le 31 juillet 2012, il a saisi la juridiction prud'homale, notamment afin que son employeur soit condamné à lui verser une certaine somme au titre de la gratification afférente à la médaille du travail échelon or, s'estimant victime d'une discrimination fondée sur l'âge découlant des dispositions transitoires d'un accord collectif signé le 24 janvier 2011 prévoyant de nouvelles modalités d'attribution des gratifications liées à l'obtention des médailles d'honneur du travail ainsi que d'un rappel de salaire au titre des jours de fractionnement ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce que la société soit condamnée à lui verser un rappel de salaire au titre des jours de fractionnement alors, selon le moyen : 1°/ que le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l'employeur qui en ait pris l'initiative ; que la renonciation à ce droit ne se présume pas, même si l'employeur a fait savoir par note de service ou lettre individuelle que seule la prise de congés imposée par l'employeur en dehors de la période légale permettait le bénéfice de jours supplémentaires de fractionnement ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande au titre des jours de fractionnement, que la note du 9 juillet 2003 diffusée par l'employeur rappelait que les jours de fractionnement étaient dus lorsque les salariés étaient amenés à fractionner leurs quatre premières semaines de congés payés à la demande expresse de leur responsable hiérarchique en sorte que seul le fractionnement imposé par l'employeur ouvrait droit à des jours de congés supplémentaires, la cour d'appel, qui n'a pas constaté une renonciation expresse et non équivoque du salarié à ce droit, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-19 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur ; 2°/ qu'en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, qu'il ne contestait pas que seuls les congés fractionnés de manière imposée ouvraient droit à congé supplémentaire, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé les dispositions de l'article L. 3141-19 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'article 3 de l'annexe 1 de l'accord de réduction du temps de travail du 13 septembre 2000 en vigueur dans l'entreprise prévoyait que la partie du congé d'une durée supérieure à dix jours ouvrés et au plus égale à vingt jours ouvrés pouvait être fractionnée par l'employeur avec l'agrément du salarié et que si les jours de congés fractionnés étaient pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, ils donnaient droit à des jours de congés supplémentaires, la cour d'appel en a exactement déduit que l'accord collectif précité dérogeait à l'article L. 3141-19 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et que seuls les congés fractionnés à l'initiative de l'employeur ouvraient droit à des jours de congé supplémentaires ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une somme correspondant à la gratification liée à l'obtention de la médaille d'honneur du travail échelon or, l'arrêt retient que le dispositif nouveau mis en place par suite de la négociation collective n'est pas inéquitable, puisqu'il permet au plus grand nombre de salariés de percevoir une gratification dont ils étaient souvent privés sous l'ancien système ; que le salarié, né [...] et entré au service de la société en 1972, a pu obtenir le paiement de sa gratification liée à la médaille grand or en 2012 alors que dans l'ancien système il aurait dû attendre 2020 pour solliciter cette gratification, soit l'âge de 64 ans ; que l'accord a également prévu un mode de calcul de la gratification identique pour tous les salariés quelle que soit leur ancienneté, et sur la base d'un temps plein quelle que soit la durée effective de travail, ce qui traduit la volonté d'équité qui a guidé les partenaires sociaux dans la conduite de leurs négociations ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les dispositions transitoires de l'accord collectif du 24 janvier 2011 ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination indirecte en raison de l'âge en privant les salariés ayant entre trente et une et trente quatre années de service et relevant d'une même classe d'âge, de la gratification liée à la médaille du travail échelon or et, dans l'affirmative, si cette différence de traitement était objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime et si les moyens de réaliser ce but étaient nécessaires et appropriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. M... de sa demande en paiement d'une somme de 3 663,78 euros au titre de la gratification afférente à la médaille du travail échelon or, l'arrêt rendu le 15 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la société LCL Le CRÉDIT LYONNAIS aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société LCL Le CRÉDIT LYONNAIS à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. M... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de sa demande tendant à ce qu'il soit constaté que la Société Le CRÉDIT LYONNAIS avait violé l'ensemble des dispositions des articles L. 1132-1, L. 1133-1, L. 3221-2 et L. 3221-3 du code du travail, en conséquence, de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à obtenir la somme de 3663,78 euros correspondant à la gratification liée à l'obtention de la médaille d'honneur du travail, échelon or ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le fond. II existait au LCL CRÉDIT LYONNAIS un usage en vertu duquel le salarié qui obtenait une médaille du travail de l'Etat bénéficiait d'une gratification dans les conditions suivantes : -médaille "argent" pour 20 années de service : versée à 25 ans d'activité -médaille "vermeil" pour 30 années de service : versée à 35 ans d'activité - médaille "or" pour 35 années de service : versée à 43 ans d'activité - médaille "grand or" pour 40 années de service : versée à 48 ans d'activité, le montant de ladite gratification exprimé en pourcentage de la rémunération annuelle de base variant en fonction de la médaille. L'accord d'entreprise signé le 24 janvier 2011 a modifié les conditions du versement des gratifications qui intervenait désormais concomitamment à l'obtention de la médaille d'honneur du travail soit après 20, 30, 35 et 40 années d'ancienneté. Monsieur M... soutient en premier lieu que cet accord lui est inopposable en ce que : - L'employeur ne l'a jamais personnellement informé de la remise en cause de l'usage appliqué - Cet accord n'est pas répertorié par l'employeur dans le document prévu à l'article R. 2262-5 du Code du travail ce qui a pour conséquence de priver les salariés d'informations sur leurs droits au sein de l'entreprise. LCL LE CRÉDIT LYONNAIS réplique que l'accord n'a pas fait l'objet d'opposition, qu'il avait pour finalité de mettre un terme aux décalages entre l'obtention de la médaille et le versement de la gratification liée, ainsi que de remplacer l'ancienne référence à la mensualité de base existant avant 2000, par 1/13ème de la RBA. Il visait en outre à supprimer tout risque de redressement URSSAF. Les dispositions de l'accord se substituent selon lui de plein droit à tous types d'accords applicables comme le prévoit l'article 6.1 dudit accord et conformément à la jurisprudence. Aux termes de l'article 6.1 de l'accord litigieux "les dispositions du présent article se substituent de plein droit à compter de leur date d'entrée en vigueur, soit le 1er mai 2011, à toutes dispositions résultant d'accords collectifs ou de tous autres types d'accords, de décisions unilatérales, de pratiques ou usages applicables aux collaborateurs de LCL en matière de gratification liée à l'obtention de la médaille du travail (médaille d'honneur de l'Etat)". Il est constant que lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à l'usage, peu important que celui-ci ait été ou non préalablement dénoncé. Par ailleurs, le défaut de mise à jour de la liste des accords collectifs applicables l'entreprise dont Monsieur M... justifie avec la production de sa pièce 16 (au mois d'août 2012, l'accord en cause datant du 24 janvier 2011 n'apparaissait pas sur la liste des accords collectifs) n'est pas de nature à rendre cet accord inopposable à Monsieur M... qui en a été informé par d'autres moyens puisqu'il le verse aux débats et le critique. Ce dernier ne peut donc prétendre à l'application de l'usage passé plutôt que l'accord. Monsieur M... prétend en second lieu que l'accord litigieux est discriminatoire relativement à l'âge, en son dispositif transitoire prévu à l'article 6.2, dès lors que la quasi totalité des salariés qui ont plus de trente ans d'ancienneté début 2011 (donc âgés de 48 ans au minimum) ne peuvent plus percevoir l'une des quatre gratifications de médaille prévues pour tous les autres. Le dispositif prévoit ainsi que : "/es salariés qui en application du Nouveau Dispositif et la date d'entrée en vigueur de ce dernier: -auraient dû percevoir une gratification au cours des 5 années précédentes, ET - ne percevront aucune gratification au cours des 5 prochaines années, bénéficieront du versement d'une gratification médaille d'honneur du travail d'Etat sur la base du montant prévu conformément au présent accord (1/13eme mois) sous réserve qu'ils ne perçoivent pas une gratification en application de l'ancien ou du nouveau dispositif au titre de la même médaille d'honneur du travail d'Etat. En tout état de cause, un collaborateur ne pourra percevoir en 2011 plus d'une gratification liée à une médaille d'honneur du travail d'Etat)." Monsieur M... fait valoir que ce dispositif l'a exclu du bénéfice de la prime liée à l'obtention du diplôme de la médaille d'honneur du travail échelon "or" dès lors qu'il a obtenu le diplôme de l'échelon "grand or" pour 40 années travaillées (1972-2012) gratifié dans le nouveau système en 2012 alors que l'échelon "or" (35 années travaillées en 2007) est payable à 43 ans d'ancienneté dans l'ancien système, soit en 2013, ce qui est impossible pour lui au vu des dispositions transitoires. Il prétend que "te seul but de la manoeuvre (de l'employeur) est de ne pas payer de gratifications supplémentaires à des salariés arrivant en fin de carrière." LCL LE CRÉDIT LYONNAIS réplique que Monsieur M... n'apporte pas la preuve que la disposition qu'il conteste et qui résulte d'un accord négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, présumée justifiée de ce fait, est étrangère à toute considération de nature professionnelle. Il ajoute que l'ancien système ne permettait de percevoir l'échelon grand or qu'après 48 ans d'ancienneté contre 40 ans aujourd'hui. Ainsi, l'ancien dispositif excluait pour la plupart des salariés, de fait, la possibilité de percevoir les quatre primes (argent, vermeil, or et grand or). Le dispositif nouveau mis en place par suite de la négociation collective n'est pas inéquitable puisqu'il permet au plus grand nombre de salariés de percevoir une gratification dont ils étaient souvent privés sous l'ancien système. Monsieur M... né [...] et entré au service du CRÉDIT LYONNAIS en 1972, a pu obtenir le paiement de sa gratification liée à la médaille "grand or" en 2012 alors que dans l'ancien système il aurait dû attendre 2020, le cas échéant, pour solliciter cette gratification, soit l'âge de 64 ans. Le dispositif transitoire a été précisément mis en place "afin d'assurer une bonne transition entre l'ancien et le nouveau dispositif mis en oeuvre à compter du 1er mai 2011, et dans un souci d'équité entre les collaborateurs". Il rappelle également la volonté des partenaires sociaux de ne pas permettre à un collaborateur de percevoir en 2011 plus d'une gratification liée à une médaille d'honneur du travail et il ne fait pas de distinction en fonction de l'âge du salarié. Le but de ce dispositif est donc légitime et ses mesures proportionnées. L'accord a également prévu un mode de calcul de la gratification identique pour tous les salariés quel que soit leur ancienneté, et sur la base d'un temps plein quelle que soit la durée effective de travail, ce qui traduit encore la volonté d'équité qui a guidé les partenaires sociaux dans la conduite de leurs négociations. Il n'est pas contesté en outre que cette modification a permis de défiscaliser ladite prime. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que Monsieur M... n'est pas fondé à prétendre qu'il a été abusivement privé de sa gratification afférente à la médaille du travail "or", pas plus qu'il ne démontre l'existence de dispositions inéquitables ou discriminatoires au sens des articles L. 1132-1 et L. 3221-2 du Code du travail. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur M... à ce titre ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que l'accord signé le 24 janvier 2011 par la CFDT, le SNB et le LCL, accord qui n'a pas fait l'objet d'opposition vient à définir les nouvelles modalités de versement des gratifications liées à la médaille du travail mise en oeuvre à partir du 1er mai 2011. Attendu que, à la page 5 de cet accord, il est précisé : "les dispositions du présent article se substitueront de plein droit à compter de leur date d'entrée en vigueur, soit le 1er mai 2011, à toutes les dispositions résultant d'accords collectifs ou tout autre type d'accord, décisions unilatérales, de pratiques ou d'usages applicables aux collaborateurs de LCL en matière de gratification liée à l'obtention de la médaille du travail''. Attendu qu'en application de cet accord, Monsieur M... a obtenu la médaille Grand OR, le 1er janvier 2013, qu'il a perçu une somme de 2608,96 euros au mois de février, étant précisé, que sous l'ancien dispositif, le décalage instauré entre l'obtention du diplôme et le versement de la gratification était de 8 ans, de sorte que Monsieur M... aurait dû attendre l'année 2021, soit l'âge de 65 ans et 11 mois et surtout être encore en activité au LCL pour percevoir cette gratification. Attendu que le régime transitoire ouvre droit à une gratification sur la base prévue de 1/1 Sème de mois aux salariés qui étaient susceptibles de percevoir une gratification liée à une médaille obtenue il y a plusieurs années et qui ne pourront pas en bénéficier dans les mêmes délais avec le nouveau dispositif, que les collaborateurs doivent remplir deux conditions cumulatives : -Auraient dû percevoir une gratification au cours de 5 années précédentes, -Ne percevront aucune gratification au cours des 5 prochaines années ; Que Monsieur M... qui a perçu en 2013 sa gratification au titre des 40 ans est infondé à prétendre obtenir une quatrième gratification pour tous les collaborateurs titulaires de la médaille Grand Or puisque aucune médaille n'existe au-delà de 40 ans; Attendu que, sur la discrimination liée à l'âge, cette thèse est infondée car cela revient à faire abstraction des 48 ans de délai prévu par l'ancien dispositif pour percevoir la gratification liée à la médaille des 40 ans d'ancienneté, de sorte qu'au regard de l'âge moyen à la date d'embauché, les collaborateurs étaient de fait privés de cette gratification ; Que le Conseil rejettera donc cette demande; ». 1) ALORS QUE, en déboutant M. M... de sa demande alors que les règles issues de l'accord d'entreprise du 24 janvier 2011 prévoyant de nouvelles modalités d'attribution des gratifications liées à l'obtention des médailles d'honneur du travail affectaient plus particulièrement les carrières longues et donc les personnes les plus âgées de l'entreprise dès lors que celles-ci seraient nécessairement privées de l'une des gratifications cependant que les salariés les plus jeunes les percevraient toutes, ce dont il résultait une discrimination selon l'âge des salariés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1, L. 1133-1, L. 3221-2 et L. 3221-3 du code du travail ; 2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se bornant à affirmer que l'accord ne faisait pas de distinction suivant l'âge des salariés, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les règles issues de l'accord d'entreprise du 24 janvier 2011 prévoyant de nouvelles modalités d'attribution des gratifications liées à l'obtention des médailles d'honneur du travail affectaient plus particulièrement les carrières longues et donc les personnes les plus âgées de l'entreprise dès lors que celles-ci seraient nécessairement privés de l'une des gratifications cependant que les salariés les plus jeunes les percevraient toutes, ce dont il résultait une discrimination selon l'âge des salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1133-1, L. 3221-2 et L. 3221-3 du code du travail ; 3) ALORS EN OUTRE QUE, en affirmant encore, que l'accord salarial du 24 janvier 2011 et ses dispositions transitoires étaient favorables aux salariés placés dans la situation de M. M... dès lors qu'elles leur permettaient de percevoir une gratification dont ils étaient auparavant privés, alors qu'il résultait desdites dispositions que si les salariés âgés de plus de 30 ou 35 années d'ancienneté au jour de l'entrée en vigueur de l'accord étaient effectivement fondés à solliciter une gratification pour la médaille grand or, ils étaient toutefois privés de la gratification pour la médaille vermeil ou la médaille d'or, en sorte que ledit accord ne leur était aucunement favorable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'accord du 24 janvier 2011, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4) ALORS ENCORE QUE, en application de l'article L. 1133-2 du Code du travail, les discriminations fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination que lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'en se bornant, pour dire que le but du dispositif transitoire était légitime et ses mesures proportionnées, à reproduire in extenso les termes de l'accord du 24 janvier 2011 suivant lesquels ledit dispositif avait été adopté dans un souci d'équité entre les collaborateurs et afin d'assurer une bonne transition entre l'ancien et le nouveau dispositif, sans rechercher, ni préciser, quel était le souci d'équité poursuivi et en quoi la nécessité d'assurer la transition justifiait que seuls les salariés disposant de plus de 30 ou 35 ans d'ancienneté soient privés d'une des gratifications quand tous les autres salariés étaient fondés à les obtenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 5) ALORS ENCORE QUE, en application de l'article L. 1133-2 du Code du travail, les discriminations fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination que lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés; que les intérêts particuliers de l'employeur ne sauraient caractériser un but légitime de nature à justifier une discrimination fondée sur l'âge ; qu'en retenant encore, pour se déterminer comme elle l'a fait, que l'accord rappelait la volonté des partenaires sociaux de ne pas permettre à un collaborateur de percevoir en 2011 plus d'une gratification liée à la médaille d'honneur du travail, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé le texte susvisé ; 6) ALORS QUE, en retenant encore, pour se déterminer ainsi, que l'accord litigieux avait prévu un mode de calcul de la gratification identique pour tous les salariés et avait permis de défiscaliser les primes quand ces considérations ne permettaient aucunement de justifier les raisons pour lesquelles ce nouveau régime était assorti de dispositions transitoires ayant pour effet de défavoriser les seuls salariés les plus âgés de l'entreprise dès lors qu'un mode de calcul identique et la défiscalisation des primes auraient très bien pu être réalisées sans priver les seuls salariés les plus âgés d'une des gratifications afférentes à la médaille du travail, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article L. 1133-2 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. M... de sa demande tendant à ce que la Société LCL soit condamnée à lui verser la somme de 1317,26 euros au titre des jours de fractionnement ; AUX MOTIFS QUE : « Monsieur M... a sollicité et obtenu des premiers juges la condamnation de ('employeur à lui verser la somme de 1 317,26 euros au titre de rappels de salaire de huit jours de fractionnement (soit 2 jours par an pour les années 2007, 2008, 2009 et 2010). LCL LE CRÉDIT LYONNAIS forme appel incident de ce chef. Il soutient que l'article L. 3141-19 du Code du travail qui prévoit les modalités d'attribution des jours de fractionnement autorise des dérogations par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. Or, un accord de RTT du 13 septembre 2000 vient précisément subordonner l'octroi des jours de fractionnement au cas où c'est l'employeur qui est à l'initiative du fractionnement. Monsieur M... ne peut donc prétendre selon lui au paiement des jours de fractionnement revendiqués puisqu'il ne démontre pas que le fractionnement est imputable à une demande de sa hiérarchie. En tout état de cause, l'intimé soutient que concernant l'année 2010, seul un jour de fractionnement peut être attribué puisque les 5 jours de fractionnement revendiqués par le salarié ne peuvent conduire qu'à un seul jour de congé supplémentaire et non pas à deux. Monsieur M... expose que l'employeur a mis un certain temps pour délivrer des informations précises aux salariés quant aux jours de fractionnement, qu'ainsi ce n'est qu'en janvier 2014 que l'espace "self-service "a été intégré dans le système d'information paye et a permis une meilleur lisibilité des droits. Il soutient que cinq jours de congés pris en dehors de la période d'été ouvre bien droit à deux jours de congés supplémentaires de fractionnement et non un seul, suivant les règles mises en place au LCL CRÉDIT LYONNAIS. Il considère que sa demande n'est pas prescrite contrairement à ce que soutenait l'employeur et il sollicite la confirmation du jugement. Aux termes de l'article 3 de l'annexe 1 de l'accord RTT du 13 septembre 2000 en vigueur dans l'entreprise, "au moins 15 jours ouvrés seront obligatoirement entre le 1er mai et le 31 octobre de l'année, dont une fraction unique de 10 jours ouvrés comprise entre deux repos hebdomadaires. La partie du congé d'une durée supérieure à 10 jours ouvrés et au plus égale à 20 jours ouvrés peut être fractionnée par l'employeur avec l'agrément du salarié. Si les jours de congés fractionnés sont pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, ils donnent droit à des jours de congés supplémentaires, dans les conditions prévues par l'article L. 223-8 du Code du travail. La note du 9 juillet 2003 diffusée par l'employeur est venue rappeler que : "Dans l'hypothèse où vous êtes amené, à la demande expresse de votre responsable hiérarchique, à fractionner vos 4 premières semaines de congés et à en fixer une partie en dehors de la période d'été, vous bénéficier de jours de congés supplémentaires prévus par la loi. L'article L. 223-8 devenu L. 3141-19 du Code du travail (suivant la nouvelle numérotation de ce code) énonce que : "// est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de congés pris en dehors de cette période est au moins égal à six jours et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours." Monsieur M... ne soutient pas qu'il a dû fractionner ses congés à la demande de l'employeur et indique même le contraire lorsqu'il précise dans ses écritures que "ses demandes de congés ont toujours obtenu l'accord du responsable des relations sociales", II ne conteste pas plus que seuls les congés fractionnés de manière imposée ouvrent droit à congé supplémentaire. Dans ces conditions, il est mal fondé à solliciter l'octroi de jours de fractionnement et ainsi leur paiement, au titre des années 2007 à 2010. Sa demande devra être rejetée et le jugement sera infirmé ». 1) ALORS QUE le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l'employeur qui en ait pris l'initiative ; que la renonciation à ce droit ne se présume pas, même si l'employeur a fait savoir par note de service ou lettre individuelle que seule la prise de congés imposée par l'employeur en dehors de la période légale permettait le bénéfice de jours supplémentaires de fractionnement; qu'en retenant, pour débouter M. M... de sa demande au titre des jours de fractionnement, que la note du 9 juillet 2003 diffusée par l'employeur rappelait que les jours de fractionnement étaient dus lorsque les salariés étaient amenés à fractionner leurs quatre premières semaines de congés payés à la demande expresse de leur responsable hiérarchique en sorte que seul le fractionnement imposé par l'employeur ouvrait droit à des jours de congés supplémentaires, la cour d'appel, qui n'a pas constaté une renonciation expresse et non équivoque du salarié à ce droit, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-19 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur ; 2) ALORS EN OUTRE QUE, en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que M. M... ne contestait pas que seuls les congés fractionnés de manière imposée ouvraient droit à congé supplémentaire, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé les dispositions de l'article L. 3141-19 du code du travail.