Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 novembre 2015, 14-12.278, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-17
Numéro d'affaire : 14-12278
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2013-12-12
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Blondel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er mars 1990 par la société Chimie, aux droits de laquelle vient la société Initiatives décoration, exerçant en dernier lieu les fonctions de voyageur représentant placier monocarte, a refusé l'avenant, proposé le 29 novembre 2010, par lettre du 26 janvier 2011 ; que, convoqué à un entretien préalable à un licenciement le 7 février suivant, il a reçu un avertissement disciplinaire le 7 mars ; qu'étant en arrêt maladie à partir du lendemain, il a été convoqué le 20 juillet à un second entretien préalable à un licenciement et licencié pour faute grave par lettre datée du 9 mars 2011, en réalité du 3 août selon le cachet postal d'expédition ; Sur le quatrième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu les articles L. 7313-11 du code du travail et 1134 du code civil ; Attendu que pour allouer au salarié un rappel de commissions sur les commandes passées par la centrale d'achats Boîte à outils l'arrêt retient que le client, situé dans la zone attribuée au salarié et démarché par lui en 2008, a passé ses premières commandes en 2011 avant son licenciement, que le contrat de travail n'aborde le commissionnement sur ordres indirects qu'en cas de maladie ou empêchement momentané, l'article 16 du contrat stipulant que dans le cas de maladie ou accident ou tout autre empêchement d'exercer momentanément son activité, le représenté pourra faire visiter la clientèle après un délai de 20 jours ouvrables par toute personne de son choix, le voyageur représentant placier n'ayant droit aux commissions que sur les ordres qui seront la suite directe des offres et démarches faites par lui antérieurement ; que la société ne s'étant pas réservée contractuellement des clients et le contrat ne prévoyant pas que des commissions ne seraient pas dues sur les ordres indirects en cas de maladie ou empêchement du salarié durant vingt jours, circonstances non alléguées en l'espèce, le salarié est en droit de se faire commissionner sur les commandes enregistrées ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que le contrat de travail prévoyait le paiement de commissions sur ordres indirects, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier, deuxième, troisième moyens et première branche du quatrième moyen, annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Initiatives décoration à payer à M. X... un rappel de commissions et congés payés afférents « sur l'affaire Boîte à outils », l'arrêt rendu le 12 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Initiatives décoration PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement prononcé le 7 mars 2011, et condamné l'exposante au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur Patrick X... sollicite l'annulation de l'avertissement prononcé contre lui le 7 mars 2011 ; qu'il avait présenté déjà cette demande en première instance, sans que le conseil de prud'hommes ne statue, la demande n'étant pas rappelée dans le dispositif de ses conclusions ; Attendu que, par une lettre où l'employeur mêle des griefs et des consignes, la cour retient que Monsieur Patrick X... est sanctionné pour :- comportement irrespectueux et attitude agressive à l'égard de M. Olivier Y... le 2 février 201l,- plannings prévisionnels ou définitifs et comptes rendus inexploitables,- décision unilatérale de ne plus travailler le samedi,- oubli de ramener le disque dur de son ordinateur à l'entreprise,- non-réalisation de l'entretien annuel de l'animateur ; 1- L'attitude agressive à l'égard de M Y... Attendu que Monsieur Patrick X... dénie totalement que son entretien à l'hôtel IBIS avec son chef, ait eu un quelconque caractère violent ; que pour sa part, la SARL INITIATIVES DECORATIONS estime que les faits sont établis par ses pièces n° 30 et 31 ; Que, pour ce qui est de la pièce n° 30, il s'agit d'une attestation rédigée par Madame Z..., responsable ressources humaines de la société, qui rapporte une conversation téléphonique qu'elle aurait eue avec Monsieur Y..., supérieur hiérarchique de l'appelant qu'il s'agit donc d'une attestation indirecte ; sa rédactrice n'ayant pas assisté aux faits narrés dans son attestation ; Que, pour ce qui est de la pièce n° 31, c'est en en dénaturant ou en en forçant considérablement le sens que l'appelante soutient qu'elle confirme sa position ; qu'en effet, le directeur de l'hôtel IBIS de Chalon-sur-Saône écrit : « Suite à votre courrier du 3 avril dernier concernant un litige qui avait eu lieu dans notre établissement entre deux de vos salariés le 2 février 2011, à ce jour, notre situation est neutre, puisque le témoin, salariée de notre établissement à l'époque, ne fait plus partie de notre personnel. Nous sommes désolés de ne pouvoir vous être utile dans ce dossier. Nous espérons vivement que vous aurez gain de cause dans ce contentieux... » ; Attendu qu'une attestation de M. Y..., prétendument victime de son subordonné, figure également au dossier ; que, selon le chef des ventes de la société, Monsieur Patrick X... qui avait la veille signé son évaluation annuelle, aurait demandé à la revoir ; qu'il se serait emparé violemment du document, l'aurait mis en boule, disant que tout ce qui y était écrit était un pur mensonge ; Que cependant la narration faite par ce témoin n'est pas corroborée par la copie de fiche d'entretien versée aux débats par Monsieur Patrick X..., dont l'authenticité n'est pas contestée ; que son caractère plutôt élogieux : tous les objectifs étant atteints et les appréciations des compétences du salarié variant entre très bien et bien ou dénotant une amélioration, il est peu vraisemblable que sa lecture ait pu rendre furieux Monsieur Patrick X... et l'inciter à récupérer tout ou partie de ce document contre la volonté de son chef ; Attendu que la cour juge donc que le reproche sur ce point concerne des faits au moins douteux et, le doute profitant au salarié, non-avérés ; 2- Des plannings inexploitables Attendu que la cour trouve au dossier de l'appelante deux plannings du salarié concernant les mois de février et mars 2011 ; Que l'affirmation que ces plannings seraient inexploitables n'est pas établie autrement que par les dires de l'employeur qui s'abstient de produire tout élément de comparaison avec les documents établis pendant vingt ans par Monsieur Patrick X... ou avec les documents de même nature établis par ses collègues à la même époque ; qu'en outre le salarié soutient, que s'il est tenu contractuellement de rédiger des rapports de visite, il n'a pas d'obligation contractuelle s'agissant de la rédaction de plannings ; qu'une telle obligation n'est en effet mentionnée ni dans son contrat de travail ni dans sa fiche de poste ; Qu'il apparaît donc à tout point de vue que la réalité du grief n'est pas établie ; 3- Non-respect des jours de travail Attendu que de ce chef, il est en réalité reproché à Monsieur Patrick X... d'avoir décidé de ne plus travailler les samedis, journée consacrée aux animations commerciales ; Que Monsieur Patrick X... soutient que son contrat de travail ne comportait aucune obligation de travailler le samedi, encore moins d'y faire des démonstrations ; Attendu que la lecture du contrat de travail du salarié montre qu'il ne comportait aucune mention relative à la durée du travail et à sa répartition sur la semaine, ce qui est assez habituel s'agissant des VRP ; que l'activité du représentant décrite à l'article 9 du contrat, ne prévoit aucune tache d'animation commerciale réalisée par lui-même, que ce soit le samedi ou un autre jour de la semaine ; que sa fiche de poste (pièce n° 29 de l'appelante) prévoit seulement qu'il gère les journées d'animation, encadre les animateurs démonstrateurs et entretient des relations avec les sociétés d'animation ; Qu'en réalité, l'obligation pour Monsieur Patrick X... de travailler les samedis pour y faire des animations en magasin était si peu contractuelle, que son introduction dans les relations entre les parties était une des clauses des avenants soumis successivement à Monsieur Patrick X... et refusés par lui ; Que l'employeur est donc infondé à faire quelque reproche que ce soit à Monsieur Patrick X... à ce titre 4- Le disque dur de l'ordinateur Attendu que le salarié dont l'ordinateur professionnel était en panne et auquel on avait demandé d'en rapporter le disque dur lors de l'entretien préalable à sanction a omis de le faire ce jour-là ; Que ce grief est dénué de sérieux ; 5- L'entretien périodique et professionnel de l'animateur Attendu qu'il est reproché à Monsieur Patrick X... de ne pas avoir effectué l'entretien de l'animateur affecté à son secteur, en tant que son supérieur hiérarchique ; Que cependant, il ressort du contrat de travail de Monsieur B..., animateur démonstrateur, que son supérieur hiérarchique était Monsieur Y..., chef des ventes et qu'à son égard, Monsieur Patrick X... n'avait qu'une relation fonctionnelle (pièce n° 13 de l'intimé) ; Qu'il ne pouvait être reproché de bonne foi à l'intimé de ne pas avoir réalisé une tâche entrant dans les prérogatives du supérieur hiérarchique commun à l'animateur et à lui-même ; 6- Sur l'annulation de l'avertissement Attendu qu'aucun des griefs formulés à l'encontre de Monsieur Patrick X... ne justifiant une sanction, même minime, l'avertissement qui lui a été infligé doit être annulé » 1/ ALORS QUE dans l'exercice de son pouvoir de direction, l'employeur donne des directives à ses salariés auxquelles il leur appartient de se conformer, peu important qu'elles ne figurent ni dans le contrat de travail, ni dans la fiche de poste ; que la société INITIATIVE DECORATIONS versait aux débats deux note du 28 octobre 1998 et du 25 juin 2008 à l'attention des salariés concernant la rédaction et la remise de leurs plannings d'activité, ainsi que de nombreuses demandes et plusieurs rappels à l'ordre adressés à Monsieur X... concernant la remise de ses plannings (pièces n° 7 et 8 produites en appel), dont il résultait que ce dernier ne se conformait pas aux directives de l'employeur ; qu'en jugeant que ce dernier n'était pas tenu contractuellement à la remise de plannings dès lors qu'une telle obligation ne figurait ni dans son contrat de travail, ni dans sa fiche de poste, sans cependant s'expliquer sur les directives et consignes adressées par la société aux salariés sur ce point et les nombreuses relances adressées à Monsieur X... aux fins d'obtenir ses plannings dans les délais qui lui étaient impartis afin de pouvoir utilement les exploiter, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1121-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE relève de l'exercice de son pouvoir de direction la fixation par l'employeur des jours et horaires de travail, sauf lorsque ceux-ci ont été contractualisés par leur indication dans le contrat de travail et une clause excluant leur modification sans l'accord du salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le contrat de travail de Monsieur X... ne mentionnait aucun horaire de travail, de sorte que la société INITIATIVE DECORATIONS était en droit d'exiger du salarié qu'il vienne travailler le samedi ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 1121-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la société INITIATIVE DECORATIONS à lui verser diverses sommes à ce titre, ainsi qu'à rembourser le pôle emploi concerné des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois, et à verser au salarié une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur Patrick X... a été licencié aux termes d'une lettre du 9 mars 2011, ainsi motivée : «... Nous sommes dans l'obligation de rompre votre contrat de travail. Les motifs de cette mesure sont les suivants : Non-respect des consignes et des procédures internes à l'entreprise Abus de confiance Relations plus que difficiles avec vos responsables ainsi qu'avec plusieurs autres salariés Ces motifs perturbent l'activité de l'entreprise et ne sont pas tolérables. Vous avez été alerté à maintes reprises sans que cela soit suivi d'effet. La situation conflictuelle que vous avez instaurée n'a que trop duré. Les faits qui vous sont reprochés empêchent toute continuation de l'activité professionnelle. Par conséquent, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave... » ; Attendu que l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; Attendu qu'alors que les griefs formulés par la lettre de licenciement ne sont pas circonstanciés, s'écartant de l'usage habituellement suivi, la défense de l'employeur, tant à la barre que dans ses conclusions, n'a pas distingué chacun des griefs articulés en s'efforçant de les justifier et de les documenter séparément ; qu'elle a préféré les aborder sans les différencier, en fournissant néanmoins quelques indications de date (pages 10 et 11 de ses conclusions) ; que la cour ne s'écartant pas des usages les plus habituels examinera séparément chacun des griefs invoqués pour vérifier s'il est avéré ; 1- Non-respect des consignes et procédures au sein de l'entreprise Attendu que l'employeur soutient qu'en dépit des consignes, des rappels qui ont pu lui être faits, des avertissements qui lui ont été notifiés, Monsieur Patrick X... a continué à ne pas transmettre de comptes rendus de visite, ses plannings, ses demandes de congés payés ou, à les transmettre hors délai ou encore sous la forme de documents inexploitables ; qu'il a persisté à positionner ses récupérations les samedis, malgré les refus répétés de la SARL INITIATIVES DECORATIONS ; Que, pour sa part, le salarié affirme s'être comporté en conformité avec ses obligations contractuelles, fait observer que le grief formulé à son encontre est vague et général et n'est en réalité que la riposte à son refus de signer un avenant à son contrat de travail ; Attendu que la cour observe que lors du dernier entretien d'évaluation de Monsieur Patrick X..., son supérieur hiérarchique a noté qu'il connaissait bien les procédures de l'entreprise, qu'il était en amélioration du point de vue de la rigueur et n'a assigné à son subordonné aucun objectif d'amélioration dans ce domaine ; que ce fait est au demeurant peu compatible avec la thèse à présent soutenue par la SARL INITIATIVES DECORATIONS ; que cependant, pour illustrer ses affirmations, l'appelante renvoie la cour à diverses pièces et principalement :- une note de service non datée demandant aux représentants de remettre les plannings un mois à l'avance, avec menace à compter du 1 er janvier 1999 de ne pas payer les commissions en cas de retard et de licenciement pour faute grave en cas de réitération,- une lettre recommandée reçue par Monsieur Patrick X... le 9 février 2008 réclamant le planning du même mois,- un courriel de Madame C..., assistante commerciale, au directeur commercial du 11 février 2008 reprochant au planning fourni par Monsieur Patrick X... de ne pas être assez détaillé,- une télécopie de Madame C...à Monsieur Patrick X... du 4 mars 2008, exposant que le 11 février c'était en fait le prévisionnel de mars qui avait été reçu,- les plannings prévisionnels établis par Monsieur Patrick X... pour les mois de février et mars 2011,- une attestation de Madame C...qui déclare que les envois tardifs de plannings, rapports de visite et autres documents ont « perturbé le bon suivi de la tâche qui lui était confiée », sans néanmoins citer l'identité du ou des auteurs de ces retards,- un rappel à l'ordre envoyé à Monsieur Patrick X... sous le timbre du président directeur général du 22 juin 2011 évoquant : l'obligation pour le salarié de respecter la journée de solidarité, la nécessité pour lui d'indiquer ses voeux en matière de congés, son obligation de réaliser des animations les samedis, lui reprochant que son planning pour le mois de juillet ne soit pas suffisamment clair et concis, un défaut d'information du back office concernant le règlement d'un litige à Lyon ; Attendu que l'examen de l'ensemble de ces pièces, pour la plupart trop anciennes pour justifier une sanction disciplinaire et de celles, non visées expressément par cet arrêt mais également versées aux débats, n'apporte pas la justification que Monsieur Patrick X... aurait manqué à son obligation contractuelle de fournir des rapports de visite ; que s'agissant des plannings dont il n'est fait mention ni dans le contrat de travail du salarié, ni dans sa fiche de poste, il apparaît que le salarié en établissait et que, sans souci de la contradiction, il lui a été reproché qu'ils ne soient pas suffisamment détaillés ou au contraire qu'ils ne soient pas assez concis ; Qu'en revanche, alors que pour le précédent exercice, l'activité dans le domaine de Monsieur Patrick X... ne justifiait aucune observation négative de son employeur, il y a une corrélation remarquable entre le refus du salarié d'accepter un avenant modificatif de son contrat de travail (visant à modifier sa rémunération et à lui imposer de travailler les samedis dans le cadre de démonstrations) et les reproches qui ont commencé à être formulés à son encontre ; Que pourtant l'employeur ne peut modifier unilatéralement le système contractuel de rémunération ; qu'il a par ailleurs lui-même reconnu, lors d'une réunion commerciale les 9 et 10 juin 2011 (pièce n° 23 de l'intimé) qu'il ne pouvait obliger à faire des démonstrations les salariés dont le contrat ne le prévoyait pas ; Qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour juge que ce grief est articulé pour les besoins de la cause et non sérieux ; 2- Abus de confiance Attendu qu'ainsi que le fait observer l'intimé, J'abus de confiance est une infraction pénale et, à ce titre, un reproche d'une extrême gravité faite au salarié ; Que néanmoins, il apparaît que l'employeur ni ne justifie cette accusation, ni même tente de le faire, se bornant à exposer qu'alors que l'entreprise accordait une certaine confiance à l'intimé, elle n'en a pas été récompensée, l'intéressé faisant preuve de duplicité ; que, pour illustrer son propos, elle prétend qu'il aurait été en définitive lui-même à l'origine de la proposition d'avenants traitant des samedis et aurait par la suite pris la tête de la fronde des représentants s'y opposant ; Qu'aucun élément versé aux débats ne justifie pourtant que Monsieur Patrick X... ait d'une quelconque manière pu être le promoteur de ces avenants qui, en outre, loin de se limiter au problème des samedis, remettaient en cause également le mode de rémunération du salarié ; Qu'en conséquence, ce grief n'est ni réel ni sérieux ; 3- Relations difficiles avec supérieurs et collègues Attendu que la SARL INITIATIVES DECORATIONS indique que le « comportement à double sens » de Monsieur Patrick X... a nécessairement rejailli sur les relations avec ses collègues et ses supérieurs ; que le chef des ventes, depuis l'altercation intervenue en février 2011, appréhendait toute rencontre avec son subordonné ; que Madame Z..., après réception d'une lettre insultante, a déposé plainte auprès du procureur de la République ; Mais attendu que la cour a retenu que la réalité d'un comportement répréhensible du salarié à l'égard de Monsieur Y..., en février 2011, n'était pas établie ; qu'en outre, le courriel de Monsieur Y... au directeur commercial où il l'informe reporter un rendez-vous, pour ne pas rencontrer Monsieur Patrick X... qui lui a téléphoné pour lui dire qu'il venait lui parler cinq minutes, est daté du 7 septembre 2011 ; qu'étant postérieur au licenciement de l'intimé, il n'a pu influer sur la décision de l'entreprise de licencier Monsieur Patrick X... ; Que la responsable des ressources humaines de la société a effectivement porté plainte entre les mains du procureur de la République près le tribunal de grande instance de La Rochelle, pour injures et diffamation, dénonciation calomnieuse, suite à un courrier du 21 juillet 2011, adressé au président directeur général, où Monsieur Patrick X... écrivait : «... Pour avoir eu le malheur de lui faire part de mon étonnement le 27/ 06, j'ai reçu une réponse insultante me taxant désormais de « manipulateur » cherchant à saisir les prud'hommes pour m'enrichir.... De tels propos sont honteux de la part d'une DRH alors que cela fait six mois que je subis pression sur pression pour me faire démissionner... » ; « En réponse, je reçois successivement de nouveaux reproches de la DRH (qui n'était pourtant pas destinataire de ces échanges) et des griefs du directeur commercial qui prendrait fait et cause pour M Y... et considère que mes explications et mes propositions fondées sur la connaissance du client et du terrain ne valent rien puisqu'elles sont calomnieuses, mensongères, dénigrantes... » ; Attendu cependant gue les tenues du courrier du salarié (première citation) ne sont que la retranscription assez fidèle d'un courriel de Madame Z... du 27 juin 2011, où celle-ci l'accuse de manipuler, en lui signalant que « les prud'hommes ne sont pas une loterie où l'on gagne à coup sûr » ; Que la deuxième citation se réfère à un courriel de Madame Z... que sa rédactrice terminait en ces termes ; « Je trouve ton comportement déplorable, notamment par respect envers les salariés qui se sont « décarcassés » pendant ton absence. » ; Attendu que les courriers rédigés par le salarié ne comportent aucun propos diffamatoire, s'ils sont particulièrement fermes, ne recèlent ni termes grossiers ni injures ; qu'ils s'inscrivent dans le cadre d'échanges épistolaires avec ses supérieurs hiérarchique et la responsable des relations humaines où ses interlocuteurs ont usé de termes dépréciatifs le concernant ; que, dans le cadre de la liberté d'expression dont jouit tout salarié, aucun abus n'est caractérisé et encore moins une infraction pénale ; que par ailleurs, il résulte des pièces du dossier que Monsieur Patrick X... n'est pas à l'origine de ces joutes verbales ; Qu'en conséquence, les faits reprochés à Monsieur Patrick X... ne peuvent d'aucune façon lui être imputés à tort ; 4- Sur la qualification du licenciement Attendu qu'aucun des griefs formulés à l'encontre du salarié ne pouvant être retenu, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur Patrick X... Sur les conséquences du licenciement Attendu que Monsieur Patrick X... ayant été licencié sans cause réelle et sérieuse, il est en droit de prétendre à une indemnité représentative de préavis et congés afférents, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'à une indemnité de clientèle ou, à défaut à une indemnité de licenciement ; Attendu que le salaire de Monsieur Patrick X..., assis essentiellement sur des commissions, était très variable ; qu'au regard des salaires perçus par Monsieur Patrick X... durant les douze mois précédents son licenciement, il est justifié, comme l'a fait le conseil de prud'hommes, sur une base mensuelle de 3. 650, 92 €, de retenir que, s'il avait travaillé son préavis de trois mois, Monsieur Patrick X... aurait perçu un salaire de 10. 952, 76 € ; qu'en conséquence, la cour confirmant le jugement entrepris condamne la SARL INITIATIVES DECORATIONS à payer à Monsieur Patrick X... la somme de 10. 952, 76 € à titre d'indemnité représentative de préavis, outre 1. 095, 28 € au titre des congés afférents ; Attendu que Monsieur Patrick X... a été licencié, alors qu'il comptait plus de vingt années d'ancienneté et qu'il était âgé de 46 ans ; qu'il fait observer qu'étant autodidacte et ayant fait toute sa carrière au sein de la SARL INITIATIVES DECORATIONS, il subit un préjudice important ; Que cependant, il s'abstient de verser aux débats les justificatifs de sa situation actuelle ; que cette abstention amène la cour à estimer qu'il a recouvré rapidement un emploi lui assurant un salaire au moins équivalent à celui qu'il percevait chez la SARL INITIATIVES DECORATIONS ; que, dans ces conditions, la cour approuve les premiers juges d'avoir alloué à Monsieur Patrick X... la somme de 32. 500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; (...) ; Attendu qu'au terme de son préavis, Monsieur Patrick X... aurait compté une ancienneté de 21 ans et 8 mois ; que sur la base de son salaire moyen des douze derniers mois, solution la plus avantageuse en son cas et compte tenu de son droit à rappel de commissions constaté par le présent arrêt sur la même période, il peut prétendre à une indemnité légale de licenciement de : (((4. 351, 50 x 0, 2) x 21) + ((4. 351, 50 x 0, 2) x 8/ 12) + ((4. 351, 50 x 2/ 15) x Il) + ((4. 351, 50 x2/ 15) x 8/ 12) = 25. 625, 50 € ; Qu'en conséquence, la cour, statuant dans les limites de la demande dont elle est saisie, condamne la SARL INITIATIVES DECORATIONS à payer à Monsieur Patrick X... la somme de 25. 142 E à titre d'indemnité de licenciement ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 1235-4 du Code du travail : « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées » ; Qu'en l'occurrence, il y a lieu de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a ordonné à l'employeur de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage perçues par Monsieur Patrick X... dans la limite de six mois » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Le licenciement de Monsieur Patrick X... a été prononcé pour faute grave.- La lettre de licenciement énonce trois motifs :- Non-respect des consignes et procédures internes à l'entreprise.- Abus de confiance.- Relations plus que difficiles avec vos responsables ainsi qu'avec plusieurs autres salariés. Attendu que le non-respect des consignes n'est pas démontré par l'employeur qui nous signale des retards et des documents mal remplis, Attendu que l'abus de confiance ne repose sur aucun fait précis, Attendu qu'il existait bien un état de tension important dans les rapports entre M X... et ses supérieurs hiérarchiques à la date de son licenciement mais non détaillé dans la lettre de licenciement, Le Conseil juge que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse et fixe le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'il lui octroie à 32 500 € ; M. X... doit également être rempli de ses droits en matière d'indemnités compensatrices de préavis à hauteur de 10952, 76 € brut et 1 095, 28 € de congés payés » 1/ ALORS QUE la lettre de licenciement n'est pas un instrument de preuve des griefs reprochés au salarié ; que sont matériellement vérifiables les griefs reprochant au salarié « le nonrespect des consignes et procédures internes à l'entreprise », un « abus de confiance », et des « Relations plus que difficiles avec vos responsables ainsi qu'avec plusieurs autres salariés » ; qu'en les jugeant non suffisamment circonstanciés, la Cour d'appel a violé l'article L 1232-6 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE dans l'exercice de son pouvoir de direction, l'employeur donne des directives à ses salariés auxquelles il leur appartient de se conformer, peu important qu'elles ne figurent ni dans le contrat de travail, ni dans la fiche de poste ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société INITIATIVE DECORATIONS versait aux débats une note à l'attention des salariés exigeant qu'ils établissent et remettent des plannings prévisionnels un mois à l'avance, à compter du 1er janvier 1999, ainsi que de nombreuses relances et plusieurs rappels à l'ordre adressés à Monsieur X... lui reprochant notamment une remise tardive desdits plannings, ce dont il résultait que ce dernier ne se conformait pas aux directives de l'employeur ; qu'en retenant que l'obligation d'établir des plannings prévisionnels ne figurait ni dans son contrat de travail, ni dans sa fiche de poste, et que Monsieur X... en établissait, pour écarter le grief pris du non-respect des consignes et procédures de l'entreprise, sans cependant s'expliquer sur les retards dans leur remise qui lui étaient reprochés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1121-1 et L 1235-1 du Code du travail ; 3/ ALORS QU'il résultait encore des propres constatations de l'arrêt qu'il était régulièrement reproché au salarié de ne pas informer la société de ses voeux pour ses dates de congé, de ne pas respecter la journée de solidarité, et de refuser de travailler le samedi ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces griefs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1235-1 du Code du travail ; 4/ ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société INITIATIVES DECORATION versait aux débats des courriers reprochant au salarié le non-respect des directives de son employeur, que la Cour d'appel a jugé trop anciens pour justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en retenant ensuite qu'il y avait une corrélation remarquable entre le refus du salarié d'accepter un avenant modificatif de son contrat de travail visant à modifier sa rémunération et à lui imposer de travailler les samedis dans le cadre de démonstrations, au mois de février 2011 et les reproches qui ont commencé à être formulés à son encontre, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article L 1235-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société INITIATIVES DECORATION à verser au salarié des dommages et intérêts pour harcèlement moral ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « le salarié soutient qu'il est en droit d'obtenir réparation d'un préjudice distinct justifié par le harcèlement mis en oeuvre par l'employeur durant six mois et les pratiques persécutrices auxquelles il a procédé qui ont porté atteinte à son psychisme ; Que, selon lui, caractérisent ce harcèlement :- la multiplication de rappels à l'ordre et d'avertissements fondés sur des faits anodins, erronés ou injustifiés (rappels à l'ordre du 1 er février 2011, convocation pour licenciement, avertissement du 7 mars 2011, rappel à l'ordre du 9 mars 20ll, rappel à l'ordre du 22 juin 2011) et l'usage systématique de la lettre recommandée,- la mise en oeuvre d'une surveillance des faits et gestes du salarié (vérification des comptes rendus auprès des clients),- des attitudes d'humiliation et d'intimidation pour obtenir la signature de documents par le salarié (l'usage du nom patronymique pour désigner la personne et utilisation d'un niveau verbal élevé et menaçant pendant l'entretien du 15 février 2011),- le retrait des instruments confiés au salarié pour l'exécution du contrat pendant une période de suspension pour maladie sans nécessité en raison du non-remplacement du salarié,- l'alternance de propos apaisants et punitifs (rappel à l'ordre du 1 er février 2011 et compte rendu d'évaluation élogieux du 1 er février 2011, lettre du PDG du 22 juin 2011, suivie d'un rappel à l'ordre du même jour),- la mise à l'écart du salarié à l'occasion de réunions concernant ses fonctions (réunion commerciale des 9 et 10 juin à laquelle Monsieur Patrick X... n'a pas été convié) ;- réprimandes écrites en réponse aux justifications du salarié (courriels de Madame Z...et de Monsieur E...du 20 juillet 2011) ; Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Qu'en application de l'article L. 1154-1 du même code, il appartient au salarié qui se dit victime de harcèlement d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Attendu qu'en réponse aux faits allégués par le salarié, l'appelante répond que sa demande est dénuée de sérieux et ne peut être accueillie, en ce que :- le salarié n'a pas fait l'objet de harcèlement,- aucun commencement de preuve n'est apporté, obligeant l'employeur à se justifier,- les échanges de courriers entre l'employeur et le salarié ne peuvent en aucun cas s'apparenter à un harcèlement ; Attendu cependant que les pièces produites aux débats par les parties mettent en évidence qu'entre février 2011 et son licenciement, bien qu'il ait été en arrêt maladie du 8 mars 2011 au 10 juin suivant, l'intimé a été la cible de mesures disciplinaires et de correspondances dépréciatives multiples, entrecoupées il est vrai d'autres au ton plus onctueux ; que le gérant de la société GEBATCO atteste avoir été contacté par la SARL INITIATIVES DECORATIONS pour vérifier si l'intimé était bien passé pour régler un problème sur les produits distribués en juillet 2011 ; Que Monsieur F..., qui a assisté le salarié lors de l'entretien préalable du 15 février 2011, rapporte dans le compte rendu qu'il en a rédigé que le directeur commercial a usé à l'égard de son subordonné d'un ton violent et insultant, cherchant à obtenir qu'il signe un document remis au cours de l'entretien ; que le 28 avril 2011, la société a fait récupérer le matériel professionnel confié au salarié, suite à la prorogation de son arrêt maladie ; qu'en revanche, le salarié étant en arrêt maladie jusqu'au 10 juin 2011, il ne peut raisonnablement reprocher à son employeur de ne pas l'avoir convoqué à une réunion commerciale s'étant tenue les 9 et 10 juin 2011 ; Attendu que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, s'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Qu'en l'espèce, même s'il n'est pas établi que la dégradation de l'état de santé de Monsieur Patrick X... soit la conséquence des-agissements de son employeur, ceux que la cour retient comme établis, considérés dans leur ensemble, sont de nature à faire présumer un harcèlement moral ; Que la SARL INITIATIVES DECORATIONS estimant ne pas devoir s'en expliquer, la cour constate que l'entreprise ne renverse pas la présomption et juge le harcèlement moral établi ; Mais attendu que l'incidence du harcèlement moral sur la dégradation de l'état de santé du salarié n'est pas démontrée avec certitude ; que du fait des arrêts maladie consentis au salarié, celui-ci a subi effectivement le harcèlement pendant une durée de trois mois environ ; Que la cour juge dans ces conditions que le conseil de prud'hommes a fait une appréciation excessive du préjudice de Monsieur Patrick X... sur ce plan en lui allouant 10. 900 € de dommages et intérêts ; Que la cour, réformant le jugement entrepris sur ce point, condamne la SARL INITIATIVES DECORATIONS à payer à Monsieur Patrick X... la somme de 5. 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice distinct induit par le harcèlement moral » ET AUX MOTIFS QUE « l'employeur soutient qu'en dépit des consignes, des rappels qui ont pu lui être faits, des avertissements qui lui ont été notifiés, Monsieur Patrick X... a continué à ne pas transmettre de comptes rendus de visite, ses plannings, ses demandes de congés payés ou, à les transmettre hors délai ou encore sous la forme de documents inexploitables ; qu'il a persisté à positionner ses récupérations les samedis, malgré les refus répétés de la SARL INITIATIVES DECORATIONS » 1/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société INITIATIVE DECORATIONS soutenait qu'en dépit des consignes, des rappels qui lui ont été faits et des avertissements qui lui ont été notifiés, Monsieur Patrick X... a continué à ne pas transmettre de comptes rendus de visite, ses plannings, ses demandes de congés payés ou, à les transmettre hors délai ou encore sous la forme de documents inexploitables et qu'il a persisté à positionner ses récupérations les samedis, malgré les refus répétés de la SARL INITIATIVES DECORATIONS (arrêt attaqué p 7), ce dont il s'évinçait que selon l'employeur, l'ensemble des courriers et sanctions disciplinaires adressés au salarié étaient parfaitement justifiés ; qu'en retenant néanmoins que la société « estimait ne pas devoir s'expliquer » sur les éléments apportés par le salarié au soutien de sa demande fondée sur le harcèlement moral, parmi lesquels figuraient les mesures disciplinaires et les correspondances dépréciatives multiples dont il avait fait l'objet, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE pour annuler l'avertissement du 7 mars 2011 et dire le licenciement du salarié dénué de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a jugé que la société INITIATIVES DECORATION n'était pas fondée à reprocher à Monsieur X... le non-respect de ses consignes et directives concernant l'établissement et la remise de ses plannings prévisionnels, ses jours de travail et la prise de ses congés ; que pour retenir l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel a retenu que le salarié avait été la cible de mesures disciplinaires et de correspondances dépréciatives multiples ; que dès lors, la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens entraînera la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société INITIATIVE DECORATIONS à verser au salarié diverses sommes à titre de rappels de commissions ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « 1- Sur le rappel au titre des déductions à la base Attendu que l'article 5 du contrat de travail comporte un alinéa 3 ainsi rédigé : « Les commissions ne seront définitivement acquises au VRP qu'après paiement par le client. Elles seront calculées sur le montant net des factures, après déduction, s'il y a lieu des : escomptes, BFA ou RFA et ducroire et de tous les frais dont peut être grevée la vente, notamment ceux de transport et d'emballage, de la taxe à la production, de la taxe locale ou tout autre taxe ou impôt présent ou futur » ; Attendu que le salarié sollicite que soient réintégrées pour les cinq dernières années, dans la base servant au calcul de ses commissions, les RFA (rétro-commissions payées à la grande distribution), dans la mesure où l'employeur ne justifie pas des abattements pratiqués ; Que la SARL INITIATIVES DECORATIONS, pour sa part, rappelle que la déduction RFA est prévue au contrat ; que celles-ci aboutissent à des taux très variables et sont inapplicables au moment du calcul des commissions dues chaque mois aux VRP, puisque le montant et leur taux ne sont connus qu'a posteriori et pour la plupart, en fin d'année ; que c'est pourquoi, elle a choisi d'appliquer un taux moyen de RFA sur chaque calcul de commission ; Attendu que c'est exactement que la SARL INITIATIVES DECORATIONS soutient que le contrat prévoit la déduction, notamment des RFA, pour déterminer la base servant au calcul des commissions ; qu'un système de déduction forfaitaire n'est cependant pas conforme aux dispositions contractuelles ci-dessus rappelées et la SARL INITIATIVES DECORATIONS ne justifie pas que son salarié ait donné son accord sur cette façon de procéder ; Que l'employeur, débiteur des commissions, doit justifier des déductions opérées sur l'assiette servant à leur calcul, à défaut d'un accord du salarié sur un système forfaitaire ; Que, c'est donc en inversant la charge de la preuve, que le conseil de prud'hommes a débouté Monsieur Patrick X... de sa réclamation ; Attendu que le salarié produit une feuille de calcul des commissions déduites par l'employeur au titre de la RFA, sur laquelle la SARL INITIATIVES DECORATIONS ne fait aucune observation ; que l'intimé ayant saisi le conseil de prud'hommes le 2 janvier 2012, un rappel est dû sur les commissions versées depuis janvier 2007 ; Qu'en conséquence, la cour infirmant le jugement déféré condamne la SARL INITIATIVES DECORATIONS à payer à Monsieur Patrick X... la somme de 24. 533, 76 € brut à titre de rappel de commissions, outre 2. 453, 38 € brut, au titre des congés correspondants ; 2- Commissions due au titre du client LA BOÎTE A OUTILS Attendu qu'il est constant qu'un client, situé dans la zone attribuée à Monsieur Patrick X... et démarché par lui en 2008, une centrale d'achats à l'enseigne LA BOÎTE A OUTILS, a passé ses premières commandes en 2011, antérieurement au licenciement du salarié ; que ce dernier soutient avoir droit à son commissionnement sur ces affaires, jusqu'à son licenciement ; Que, pour sa part, l'employeur ne l'a pas commissionné et lui dénie tout droit à commission faisant observer que l'affaire n'a pas été conclue par Monsieur Patrick X... et que le contact pris est trop lointain pour pouvoir être à l'origine des commandes enregistrées ; Attendu que cette affaire correspond à une difficulté concernant ce qu'il est d'usage de dénommer les ordres indirects ; que ceux-ci ne sont abordés par le contrat de travail qu'en cas de maladie ou empêchement momentané du salarié ; qu'en effet, l'article 16 du contrat stipule : « Dans ce cas maladie ou accident, comme dans celui de tout autre empêchement d'exercer momentanément son activité, le représenté pourra faire visiter la clientèle après un délai de 20 jours ouvrables, par toute personne de son choix, le VRP n'ayant droit aux commissions que sur les ordres qui seront la suite directe des offres et démarches faites par lui antérieurement ; Attendu que l'entreprise ne s'étant pas réservé contractuellement des clients et le contrat prévoyant que des commissions ne seraient pas dues sur les ordres indirects en cas de maladie ou empêchement du salarié durant 20 jours, circonstances non alléguées en l'espèce, Monsieur Patrick X... est en droit de se voir commissionner sur les commandes enregistrées ; Que l'employeur ne contestant pas le calcul de rappel de commissions effectué par son exsalarié, la cour infirmant le jugement déféré sur ce point, condamne la SARL INITIATIVES DECORATIONS à payer à Monsieur Patrick X... à titre de rappel la somme de 4. 033, 46 € brut, outre 403, 34 € brut au titre des congés afférents » 1/ ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'article 5 du contrat de travail de Monsieur X... prévoyait la déduction des RFA (remises de fin d'année) de ses commissions ; qu'en revanche le contrat de travail ne précisait pas les modalités de cette déduction ; que la société INITIATIVES DECORATION faisait valoir que la déduction forfaitaire au titre des RFA qu'elle pratiquait sur chaque commission permettait d'éviter en fin d'année qu'elle pratique une reprise des commissions versées au salarié à proportion des RFA effectivement consenties à ses clients en fin d'année, de sorte qu'elle était plus favorable à ces derniers ; qu'en jugeant que ce mode de déduction n'était pas conforme aux stipulations contractuelles, lorsque le contrat de travail était muet sur les modalités de celle-ci, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2/ ALORS QUE les commissions sur les ordres indirects ne sont dues au représentant que dans le cas d'un accord contractuel ou d'un éventuel usage ; qu'en l'espèce le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoyait nullement que le salarié avait droit aux ordres indirects sur son secteur ; qu'en jugeant néanmoins qu'il pouvait y prétendre hors les cas d'empêchement momentané d'exercer ses fonctions pour lesquels l'article 16 du contrat de travail précisait expressément qu'en cas de substitution de toute personne de son choix pour le remplacer, il n'aurait droit qu'aux commissions sur les ordres directs, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE, en toute hypothèse, les commissions sur les ordres indirects ne sont dues que si ces ordres sont la suite des offres et démarches faites par le salarié ; qu'en affirmant un droit du salarié sur tous les ordres passés dans son secteur sans rechercher si les ordres indirects des clients du secteur, dont elle a noté qu'ils appartenaient à l'entreprise (cf. arrêt, p. 10 § 7 et 8), étaient la suite de l'intervention initiale du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L 2221-1 à L 2221-3 et L 7313-1 à L 7313-3 du Code du travail.