Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2009, 08-44.848, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-12-15
Numéro d'affaire : 08-44848
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-06-26
Président : M. Chauviré (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bachellier et Potier de La Varde, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été employé à compter du 12 février 2001 en qualité d'ingénieur commercial par la société Alma Consulting Group ; que le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence pendant une durée de deux années et une rémunération compensatrice versée mensuellement pendant 12 mois d'un montant égal à 20 % du dernier salaire mensuel fixe ; que M. X... percevait une rémunération fixe et une rémunération variable en fonction des objectifs commerciaux fixés chaque année ; qu'un avenant du 9 septembre 2003 à un accord d'entreprise du 26 mars 2002 a fixé de nouvelles modalités concernant les clauses de non-concurrence ; que M. X... a été licencié le 25 mars 2005 pour faute grave ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Attendu que l'arrêt retient que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse, mais non par une faute grave ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que M. X... avait eu à plusieurs reprises des gestes inconvenants vis-à-vis d'une de ses collègues malgré les remarques et protestations de celle-ci, ce dont il résultait que de tels agissements du salarié rendaient impossible son maintien dans l'entreprise et constituaient une faute grave, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa première branche : Vu les articles L. 2254-1 du code du travail et 1134 du code civil, ensemble l'accord d'entreprise de la société Alma Consulting Group du 27 mars 2002 modifié par avenant du 9 septembre 2003 ; Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que le dernier prévoit qu'il sera versé au salarié pendant toute la durée de l'engagement de non-concurrence (24 mois), selon le calcul le plus favorable, 1/12e de 25 % de la partie fixe annuelle brute de sa rémunération, ou 1/12e de 20 % de la moyenne des douze derniers mois de sa rémunération globale annuelle ; Attendu que pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et condamner l'employeur à payer au salarié à ce titre des dommages-intérêts, l'arrêt retient que cette clause comportait une contrepartie financière versée pendant un temps inférieur à la durée de la clause et calculée sur une partie seulement de la rémunération ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la disposition de l'accord collectif relative au montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, plus favorable que celle du contrat de travail, devait recevoir application, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa troisième branche : Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ; Attendu que pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et condamner l'employeur à payer au salarié à ce titre des dommages-intérêts, l'arrêt retient que cette clause comporte une interdiction de concurrence s'étendant à l'ensemble du territoire français ; Attendu, cependant, que la seule extension du champ d'application géographique à l'ensemble du territoire français de la clause ne rendait pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle et qu'il appartenait donc à la cour d'appel de rechercher si, compte tenu de la limitation de l'interdiction à l'activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés et aux clients et fournisseurs de l'employeur, l'intéressé se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle ; Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de commissions, l'arrêt retient que ce dernier ne peut réclamer, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, les commissions prévues par l'avenant du 19 mars 2004 fixant un minimum de commissions en cas de départ de la société en 2004, alors qu'il a refusé de signer le nouvel avenant au titre de l'année 2005 prévoyant de nouvelles modalités pour ce qui concerne un départ de la société dans l'année 2005 ; Qu'en statuant ainsi, alors que le droit à commissions du salarié résultait de son contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Alma Consulting Group à payer à M. X... des sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence, et le déboute de sa demande de rappel de commissions, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef du licenciement ; Déboute M. X... de ses demandes au titre de son licenciement ; Renvoie la cause et les parties pour qu'il soit statué sur les points restant en litige devant la cour d'appel de Paris ; Laisse à chaque partie la charge de ses propre dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Alma Consulting Group à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Alma consulting group PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'exposante à payer à M. X... 4.193,77  au titre du salaire non versé durant la mise à pied conservatoire outre 419,37  au titre des congés payés afférents, 20.434,80  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.043,48  au titre des congés payés afférents, 9.945,98  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 26 avril 2005, ainsi que 3.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L.1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail (anciens articles L. 122-14- 1, alinéa 1 et L.122-14-2, alinéa 1) "lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur"; Selon l'article L.1232-1 du même code (ancien article L.122-14-3, alinéa 1 phrase 1) tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; Enfin selon l'article L.123 5-1 (ancien article L.122-14-3, alinéa 1 phrase 1 et alinéa 2) "en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié" ; La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l'autre partie d'en rapporter seul la preuve ; Au cas présent la société ALMA CONSULTING GROUP a notifié à Fabien X... son licenciement pour faute grave lui reprochant, dans les termes ci-dessus reproduits, d'avoir harcelé sexuellement Isabelle Y... depuis le mois de septembre 2004 en vue d'obtenir ses faveurs et d'avoir eu à nouveau le 8 mars 2005 un comportement inacceptable envers cette même personne en "portant sa main sur la couture de son pantalon et en touchant son postérieur" ; Fabien X... a toujours et immédiatement contesté les faits reprochés y voyant une manipulation de son employeur pour justifier la rupture du contrat de travail alors qu'il refusait depuis plusieurs mois de signer un avenant modifiant le calcul de sa rémunération variable pour l'année 2005; Il convient tout d'abord de relever la concomitance le 8 mars 2005 entre la dénonciation des faits par Isabelle Y... (à 12 heures 04) avec copies du courriel de protestation à trois de ses supérieurs hiérarchiques, dont Pascal Z... en charge de la négociation des rémunérations, et l'entretien fixé à 15 heures par ce dernier pour la signature de l'avenant contesté ; il n'est toutefois pas établi qu'Isabelle Y... connaissait les difficultés rencontrées par Fabien X... relativement à la négociation de sa rémunération ; Cependant il résulte de l'enquête effectuée par le CHSCT antérieurement à l'entretien préalable au licenciement : - que Fabien X... était connu comme ayant un comportement habituellement exubérant et extraverti, qualifié par Isabelle Y... elle-même "de gamin qui fait le clown", s'adonnant à des plaisanteries avec démonstrations affectueuses se manifestant de manière spontanée et identique avec toutes les femmes, - que depuis l'installation d'Isabelle Y... dans un bureau à proximité de Fabien X..., celui-ci avait pris l'habitude, alors même que cette salariée partageait son espace professionnel avec un autre salarié, Antoine A..., de venir fréquemment l'importuner (plus particulièrement la faire rire et lui emprunter des sachets de thé) provoquant l'agacement de cette jeune femme voire son irritation, - qu'Isabelle Y... a déclaré qu'elle ne travaillait pas avec Fabien X... et que celui-ci lui avait proposé à plusieurs reprises de la rencontrer à l'extérieur, ce qu'elle avait refusé déclarant "qu'elle n'était pas libre" et qu'en toute hypothèse elle ne souhaitait pas avoir avec lui une quelconque relation, - qu'Isabelle Y... a précisé qu'elle devait subir les assauts répétés de la part de Fabien X... et qu'elle avait le sentiment de "gestes volés" commis d'une façon furtive précisant enfin qu'elle n'avait jamais vraiment parlé de cette gêne grandissante à son entourage car elle pensait pouvoir se débrouiller toute seule, - qu'enfin Isabelle Y... a indiqué que le 8 mars 2005 vers 11 heures, alors qu'elle se tenait dans le couloir à proximité de son bureau, Fabien X... s'est dirigé vers elle, en voulant l'embrasser puis lui a mis la main à son fessier avant de s'enfuir dans son propre bureau ; Antoine A... a confirmé avoir vu Fabien X... le 8 mars 2005 s'approcher d'Isabelle Y..., "badiner" avec elle en la prenant par l'épaule, être repoussé par la jeune femme et "porter alors sa main sur le postérieur de celle-ci" ; Les autres personnes interrogées dans le cadre de l'enquête n'ont pas assisté à l'incident du 8 mars 2005 mais ont précisé, s'agissant de Françoise B... et de Guénola C..., qu'elles avaient reçu les confidences d'Isabelle Y... se plaignant du comportement malsain à son égard de Fabien X... ; Malgré les dénégations de Fabien X..., il résulte de cette enquête que s'il a adopté pendant plusieurs mois vis à vis d'Isabelle Y... un comportement présentant un caractère excessif provoquant une désapprobation totale de la part de cette jeune femme, pour autant il résulte de l'ensemble des déclarations de toutes les personnes interrogées qu'il n'a pas commis d'agissements dans le but d'obtenir de sa part des faveurs de nature sexuelle, Isabelle Y... n'ayant elle-même jamais invoqué de telles propositions après avoir fait connaître qu'elle ne souhaitait pas le rencontrer à l'extérieur de l'entreprise ; il est établi également que Fabien X... a toujours agi spontanément en présence d' autres personnes travaillant au même étage, sans provoquer d'ailleurs aucune réaction négative auprès de délégués du personnel ou de ses supérieurs hiérarchiques ; Les faits de harcèlement sexuel ne sont donc pas établis ; Par contre il est établi que Fabien X... a eu à plusieurs reprises et notamment le mars 2005 des gestes inconvenants vis à vis d'Isabelle Y... malgré les remarques et protestations de celle-ci ; ces gestes répétés constituent une faute justifiant la rupture du contrat de travail ; Toutefois en raison de l'absence de collaboration professionnelle entre Fabien X... et Isabelle Y... ne nécessitant pas leur rencontre pour l'exécution des missions relevant d'un même service et compte tenu de la possibilité d'imposer à Fabien X... la réalisation de ses missions dans un lieu distinct compte tenu de l'importance des locaux mis à la disposition des salariés de l'entreprise, il n' était pas impossible pour l'employeur de laisser Fabien X... effectuer son préavis ; Il convient donc d'infirmer le jugement déféré, d'écarter la faute grave et de dire que le licenciement de Fabien X... reposait sur une cause réelle et sérieuse ; Fabien X... peut prétendre au paiement du salaire impayé durant la mise à pied conservatoire et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, ces sommes étant calculées sur la moyenne de la rémunération globale (fixe et variable) versée au salarié au cours des trois derniers mois ; Fabien X... revendique l'application de la convention collective nationale des personnels des bureaux d'études techniques du 15 décembre 1987, dite convention Syntec, alors que la société ALMA CONSULTING GROUP précise qu'en l'absence de convention collective applicable en raison de la diversité des métiers entrant dans l'exercice de son activité professionnelle elle a conclu un accord d'entreprise en date du 26 mars 2002 complété par avenant en date du 9 septembre 2003 ; Il n'est pas contesté que la société ALMA CONSULTING GROUP adhère au syndicat professionnel Syntec-Conseil en management, membre de la Fédération des syndicats des sociétés d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils et a pour activité principale la réalisation, pour le compte de ses clients, d'études techniques permettant la réduction du coût des charges fiscales et sociales (Fabien X... étant affecté au département social) ; ainsi l'activité de cette société la place dans le champ d'application de la convention collective Syntec même si le code APE 748 K qui lui a été attribué correspond aux services annexes à la production et même si le personnel qu'elle emploie relève de métiers différents , enfin il convient de relever que l'application de la convention collective Syntec ne privait pas la société ALMA CONSULTING GROUP de conclure un accord d'entreprise sous réserve toutefois de ne pas restreindre les avantages accordés aux salariés au titre de cette convention ; L'indemnité de licenciement due à Fabien X..., en application des articles 18 et 19 de la convention collective Syntec, doit être calculée à partir de la moyenne des douze derniers mois ; elle s'établit ainsi à la somme de 9 945,98  » ; ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour un salarié d'avoir eu, de manière récurrente, des gestes inconvenants et indécents à l'égard d'une salariée malgré sa désapprobation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que M. X... avait adopté pendant plusieurs mois vis-à-vis de Mlle Y..., malgré les protestations de celle-ci et sa totale désapprobation, un comportement inconvenant et même totalement indécent notamment en lui mettant la main sur son postérieur ; qu'en jugeant que ce comportement ne constituait pas une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à M. X... la somme de 8.114,25  à titre de complément de congés payés, ainsi que 3.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « les mentions portées sur les bulletins de salaire ne permettent pas d'identifier la part du salaire représentant l'indemnité de congés payés alors que la société ALMA CONSULTING GROUP invoque les dispositions de l'avenant du 9 septembre 2003 ayant prévu que la rémunération variable serait versée "indemnité de congés payés incluse"; En l'état du montant total de la rémunération versée, la réclamation présentée par Fabien X... à hauteur de la somme de 8 114,25  est justifiée; Les intérêts accordés à compter de la première demande en justice réparent suffisamment le non paiement de la totalité des congés payés ; qu'ainsi toute demande complémentaire en paiement de dommages-intérêts doit être écartée » ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, les bulletins de paie mentionnaient de manière claire et précise les jours de congés pris par le salarié sur le mois considéré et la part du salaire représentant l'indemnité de congés payés ; qu'en affirmant que les mentions portées sur les bulletins de salaire ne permettaient pas d'identifier la part du salaire représentant l'indemnité de congés payés, la Cour d'appel a dénaturé les bulletins de salaire en violation de l'article 1134 du code civil ; 2. ALORS QUE les parties peuvent convenir que la rémunération variable inclut les congés payés et les bulletins de salaire n'ayant pas à mentionner dans ce cas, la part de la rémunération variable représentant l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, les avenants au contrat de travail prévoyant depuis 2003 l'inclusion des congés payés dans la rémunération variable, l'exposante soutenait que l'assiette de calcul du solde des congés payés était constituée par les rémunérations mensuelles fixes et variables versées par la société au titre des exercices en 2001 et 2002, et les rémunérations mensuelles fixes uniquement au titre de l'exercice 2003 ; que les bulletins de salaires, qui mentionnaient les montants de la rémunération fixe, de la rémunération variable et des congés payés pris durant les mois concernés, permettaient de calculer l'assiette des congés payés, les droits à congés payés en résultant et le montant total des congés payés réglés par l'employeur, et donc de déterminer s'il existait ou non un solde de congés payés en faveur du salarié ; qu'en retenant de manière inopérante que les mentions portées sur les bulletins de salaire ne permettaient pas d'identifier la part du salaire représentant l'indemnité de congés payés pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une indemnité complémentaire de congés payés calculée par rapport au montant de la rémunération totale versée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L3141-22 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail était nulle et de nul effet, et d'AVOIR condamné l'exposante à payer à M. X... la somme 35.000  à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, ainsi que 3.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU' « une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; La clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail liant les parties est ainsi libellée : « Il vous est interdit, pendant une durée de deux ans après votre départ de la société, de participer directement ou indirectement ou d'exercer toutes fonctions dans une société située sur le territoire français et ayant une activité faisant concurrence à la société ALMA D... et plus généralement, à toutes sociétés faisant partie du groupe ALMAPRG, du fait des connaissances que vous aurez acquises sur les activités de toutes les sociétés du groupe. Plus précisément, il vous est interdit de commercialiser toute activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés, d'entrer au service d'un des clients ou fournisseurs de la société sans autorisation expresse et écrite d'ALMA D... Par client, il convient d'entendre toute personne physique ou morale ayant eu recours à nos services, ainsi qu'aux firmes alliées aux clients ou placées sous leur dépendance et ce tant en France métropolitaine qu'aux DOM-TOM En contrepartie de cette clause, une indemnité compensatrice vous sera versée mensuellement pendant les douze mois suivant votre départ de la société, d'un montant égal à 20% de votre dernier salaire mensuel fixe ». Cette clause rédigée en termes trop généraux quant au périmètre de l'interdiction, sans limitation dans l'espace national et comportant une contrepartie financière versée pendant un temps inférieur à la durée de la clause et calculée sur une partie seulement de la rémunération, n'est pas valable ; Le salarié, qui a respecté une clause de non-concurrence illicite, n'a pas droit à une indemnité compensatrice de non-concurrence mais il peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi consécutivement à l'atteinte portée à sa liberté d'exercer une activité professionnelle ; Au cas présent il n'est pas contesté que Fabien X... a respecté la clause de non-concurrence ; Il convient d'accorder à Fabien X... la somme globale de 35 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ; de cette somme doit être déduite l'indemnité versée par la société ALMA CONSULTING GROUP au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence ; qu'aucune somme n'est due au titre des congés payés sur la somme versée dès lors que la clause de non-concurrence a été déclarée illicite » ; 1. ALORS QUE la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par un accord collectif s'applique de plein droit dès lors que le contrat de travail, qui comporte une clause de non-concurrence, se réfère à cet accord ; qu'en l'espèce, le contrat de travail faisait expressément référence à l'accord d'entreprise du 27 mars 2002 modifié par avenant du 9 septembre 2003 qui prévoyait une contrepartie financière à la clause de non-concurrence versée pendant toute la durée de l'interdiction et calculée soit sur la rémunération fixe, soit sur la rémunération globale, selon le calcul le plus favorable au salarié ; qu'en jugeant que la clause de non-concurrence, figurant dans le contrat de travail, était nulle car le contrat de travail ne prévoyait qu'une contrepartie financière versée pendant un temps inférieur à la durée de la clause et calculée sur une partie seulement de la rémunération, bien que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par l'accord d'entreprise s'appliquait de plein droit, rendant ainsi valable la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'accord d'entreprise de la société ALMA CONSULTING GROUP du 27 mars 2002 modifié par avenant du 9 septembre 2003 ; 2. ALORS QU' en tout état de cause, les parties sont libres de déterminer le montant de la contrepartie-financière à la clause de non-concurrence, sous réserve qu'il ne soit pas dérisoire ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoyait, en contrepartie de l'engagement de non-concurrence de deux ans, une indemnité compensatrice versée mensuellement pendant douze mois d'un montant égal à 20% du dernier salaire mensuel fixe, ce dont il résultait que la contrepartie financière n'était nullement dérisoire ; qu'en jugeant que la clause de non-concurrence n'était pas valable motif pris que la contrepartie financière était versée pendant une durée inférieure à la durée de la clause et calculée sur une partie seulement de la rémunération, en d'autres termes que la contrepartie financière était insuffisante par rapport à l'engagement de non-concurrence, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3. ALORS QU' une clause de non-concurrence s'étendant au territoire national comporte une limitation dans l'espace et la seule étendue du champ d'application géographique de la clause ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle ; qu'en l'espèce, pour annuler la clause de non-concurrence, la Cour d'appel s'est bornée à retenir que cette clause ne comportait pas de limitation dans l'espace national ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, compte tenu de la limitation de l'interdiction à l'activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés et aux clients de l'employeur, le salarié se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Bachellier et Potier de la Varde, avocat aux Conseils pour M. X... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de commission ; AUX MOTIFS QUE Fabien X... ne peut réclamer, postérieurement à la rupture de son contrat de travail en mars 2005, les commissions prévues par l'avenant en date du 19 mars 2004 fixant un minimum de commissions en cas de départ de la société dans l'année 2004, alors qu'il a refusé de signer le nouvel avenant au titre de l'année 2005 prévoyant de nouvelles modalités pour ce qui concerne un départ de la société dans l'année 2005. ALORS QUE la rémunération fixée au contrat de travail est due en toutes circonstances ; qu'ainsi, en l'espèce où le contrat de travail prévoyait la rémunération d'une commission de 1 % sur les encaissements dans les 12 mois suivant le départ effectif sur les affaires signées par le salarié, la Cour d'appel, en retenant, pour refuser à Monsieur X..., licencié le 23 mars 2005, le versement de cette commission que celle-ci avait été fixée à 20.000 euros pour un départ en 2004 par un avenant du 19 mars 2004 et qu'aucun avenant n'avait été signé au titre de l'année 2005, a violé l'article 1134 du code civil.