Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 septembre 2017, 16-16.747 16-16.748 16-16.749 16-16.751 16-16.752 16-16.753 16-16.754, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-20
Numéro d'affaire : 16-16747
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-03-15
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Monod, Colin et Stoclet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° J 16-16. 747, K 16-16. 748, M 16-16. 749, P 16-16. 751, Q 16-16. 752, R 16-16. 753 et S 16-16. 754 ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2016), que M. X..., né le 7 août 1954, commandant de bord sur Airbus A330, s'est porté volontaire pour un stage de qualification sur divers appareils au cours de la saison hiver 2010-2011, sans qu'il soit retenu, et ce au profit de salariés moins bien placés sur la liste d'ancienneté ; qu'il lui a été proposé le 13 novembre 2013 de participer à un stage de qualification Boeing B777 moyennant la signature d'une clause de dédit-formation ; qu'il s'est désisté le 17 mars 2014 de sa demande de stage de qualification ; qu'il a saisi, avec six autres salariés se trouvant dans la même situation, la juridiction prud'homale le 14 octobre 2013 d'une demande d'indemnisation du préjudice résultant des manquements de l'employeur aux obligations d'évolution de carrière lui incombant ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que les salariés ont été victimes d'une discrimination liée à l'âge et de le condamner à leur verser une somme à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de 60 ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de 65 ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir, notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote, pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion), doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de 60 ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé aux salariés, qui auraient atteint 60 ans durant leur période minimale d'affectation sur B777, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2010, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de 60 ans, à l'activité de vol en copilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de 60 ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de 60 ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur ; Mais attendu qu'ayant rappelé que l'article L. 1132-1 du code du travail interdit qu'une personne fasse l'objet d'une mesure de discrimination, directe ou indirecte, notamment en matière de formation, de qualification ou de promotion professionnelle, en raison de son âge, la cour d'appel, qui a relevé que les salariés, auxquels l'employeur opposait explicitement leur âge pour leur appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentiellement exigées et leur refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant leur assurer une promotion, présentaient des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, et constaté que le refus opposé par l'employeur n'était pas justifié par un but légitime lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, et notamment que l'argument de l'employeur relatif à l'absence de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans était inopérant, l'incertitude quant au moment du départ en retraite n'étant pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge, a pu en déduire que le refus d'accès au stage en raison de leur âge opposé aux salariés par l'employeur constituait une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par un arrêt spécialement motivé sur la deuxième branche du moyen ci-après annexée, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Air France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Air France à payer à MM. X..., Y..., Z..., A..., B..., C...et D... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° J 16-16. 747 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. X...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur B777, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En dernier lieu, Jean-Claude X...apporte la preuve de ce que, s'il avait pu suivre la formation, sa dernière saison d'affectation se serait achevée avant qu'il n'atteigne l'âge de 65 ans ; il pouvait donc satisfaire à la durée minimale d'affectation au moment où il a présenté sa demande. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Jean-Claude X...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur B777, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol ; la société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Jean-Claude X...a en définitive renoncé à sa mise en stage sur B777 de lui-même au titre de la saison hiver 2013/ 2014 et ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Jean-Claude X...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en copilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 150 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante ans durant sa période minimale d'affectation sur B777 ou sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2010, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° K 16-16. 748 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. Y...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 175 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A340/ 330, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis en jeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. M. Y...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur A330/ 340, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol ; la société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Bruno Y...ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Bruno Y...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en co-pilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 175 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante ans durant sa période minimale d'affectation sur A340/ 330, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2008, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° M 16-16. 749 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. Z...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles. exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A380, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En dernier lieu, Pierre Z...apporte la preuve de ce que, s'il avait pu suivre la formation, sa dernière saison d'affectation se serait achevée avant qu'il n'atteigne l'âge de 65 ans. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Pierre Z...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur A380, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol. La société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; la société Air France réplique que Pierre Z...ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Pierre Z...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en copilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 150 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante durant sa période minimale d'affectation sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2010, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1, de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1, de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° P 16-16. 751 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. A...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité d'officier de pilote de ligne sur A380, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Jean-Christophe A...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions d'officier de pilote de ligne sur A380, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol ; la société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; en outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Jean-Christophe A...ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière. La société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Jean-Christophe A...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en co-pilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 150 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante ans durant sa période minimale d'affectation sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2009, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1, de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1, de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° Q 16-16. 752 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. B...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 125 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A380, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En dernier lieu, Armand B...apporte la preuve de ce que, s'il avait pu suivre la formation, sa dernière saison d'affectation se serait achevée avant qu'il n'atteigne l'âge de 65 ans. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Armand B...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur A380, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol. La société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Armand B...ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Armand B...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en copilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 125 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante durant sa période minimale d'affectation sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2009, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° R 16-16. 753 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. C...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A380, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaitre le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Jean-Paul C...évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur A380, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol. La société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Jean-Paul C...ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Jean-Paul C...de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en copilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 150 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante ans durant sa période minimale d'affectation sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2010, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° S 16-16. 754 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. D...). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/ 78 du 27. 11. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A380, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24. 02. 2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2. 4. 3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire. Par suite, peu importe que les dispositions conventionnelles et notamment l'article 2. 4. 3. 2, relatif à la durée minimale d'affectation sur type d'avion en cas de départ compagnie, ne mentionnent pas, quant à elles, d'âge limite, dès lors que l'employeur en impose un distinct de celui légalement prévu depuis le 01. 01. 2010, et peu importe encore qu'il n'y ait pas de garantie de prolongation d'activité par le salarié au-delà de l'âge de 60 ans. L'incertitude quant au moment du départ en retraite n'est pas de nature à faire disparaître le caractère illicite de la mesure fondée sur l'âge du pilote. Enfin, l'employeur ne démontre pas en quoi l'article L. 421-9- II du code de I'aviation civile contreviendrait dans son application individuelle aux dispositions conventionnelles dès lors qu'il s'applique à tout le " personnel navigant de l'aéronautique civile de la section A du registre prévu à l'article L. 421-3 » si le salarié remplit les conditions nécessaires à la poursuite de son activité de navigant. En dernier lieu, Alain D... apporte la preuve de ce que, s'il avait pu suivre la formation, sa dernière saison d'affectation se serait achevée avant qu'il n'atteigne l'âge de 65 ans ; il pouvait donc satisfaire à la durée minimale d'affectation au moment où il a présenté sa demande. En conséquence le refus d'accès au stage en raison de l'âge constitue une discrimination ne reposant sur aucun motif légitime. L'employeur se fonde en réponse également sur la différence de traitement qui serait justifiée objectivement et raisonnablement en application de l'article L. 1133-2 ; mais la société Air France ne donne aucun élément permettant de démontrer que la santé et la sécurité des travailleurs et des utilisateurs ou encore le bon fonctionnement de la navigation aérienne seraient mis enjeu du fait, pour le personnel PNT, de se voir accorder au-delà de 60 ans des formations qualifiantes leur permettant d'accéder à des avions de transport commercial plus sophistiqués, alors même que leur aptitude médicale aurait été vérifiée deux fois par an et que la situation des plus jeunes pilotes ne présente pas moins d'incertitude. Enfin la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ne concerne que le cas du recrutement et non celui d'une formation qualifiante pour du personnel embauché de longue date. L'employeur ne justifie pas de l'objectif légitime en terme de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle autorisant une telle différence de traitement fondée sur l'âge. Il n'est dès lors pas justifié de ce que les dispositions tendant à refuser à certains salariés d'accéder à un stage de formation et de qualification aient été nécessaires et appropriées ni que le but poursuivi ait été légitime. La discrimination par l'âge est caractérisée ; le jugement doit être infirmé. Alain D... évoque une perte de chance certaine d'accéder aux fonctions de commandant de bord sur A380, alors qu'il n'avait échoué à aucune des formations précédentes, que la condition de passer annuellement une visite médicale est commune à tous les pilotes au-delà de 40 ans et que la circonstance que des problèmes de santé lui imposeraient de mettre fin à ses fonctions navigantes n'est pas avérée. Il décline les conséquences de cette perte de chance en alléguant divers préjudices :- un préjudice de rémunération résultant de la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû percevoir sur un appareil mieux classé et fonction de la différence de primes de vol ; la société Air France relève pour sa part que le salarié n'aurait par définition et eu égard à son âge jamais obtenu la qualification requise, et que ce préjudice, par nature hypothétique puisque lié à la réussite de la période de formation, n'est pas constitué ; En outre selon l'employeur la réparation d'une perte de chance ne peut être que partielle.- un préjudice d'indemnité de fin de carrière, en application de l'article 2. 3. 2. du chapitre 7 de la convention PNT qui fixe cette indemnité par référence au salaire des 12 derniers mois d'activité du navigant ; La société Air France réplique que Alain D... ne peut se prévaloir de facto des augmentations alléguées.- un préjudice de retraite complémentaire déterminé par le calcul de la retraite complémentaire du navigant sur la base du salaire moyen indexé de carrière ; la société Air France rappelle que l'âge moyen de liquidation totale de la retraite pour les PNT est de 59, 7 ans et constate que peu de PNT prolongeant leur activité au-delà, la poursuite par Alain D... de son activité est donc là encore hypothétique et soumise à l'aléa de son état de santé. Le principe de ce préjudice financier unique trouve son origine dans la perte de chance d'accéder, grâce à une formation qualifiante, au pilotage d'un avion d'une classe supérieure et des droits qui en découlent en ce qui concerne tant la rémunération, que les droits à la retraite, et le montant de l'indemnité de fin de carrière. Néanmoins aucune certitude ne s'attache à la réussite de la formation revendiquée, au succès aux contrôles médicaux tous les six mois à compter de l'âge de 60 ans, à l'activité de vol en co-pilotage, et enfin le salarié pouvait à tout moment à partir de 60 ans demander son reclassement dans le personnel au sol sans que puisse lui être opposé un engagement préalable d'exercer jusqu'à un âge donné. En conséquence, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant du préjudice subi à la somme de 150 000 € ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile, tel qu'en vigueur au 1er janvier 2010, la limite d'âge pour exercer la fonction de pilote est de soixante ans ; que la possibilité ouverte par le législateur de piloter jusqu'à l'âge de soixante-cinq ans ne résulte pas de la volonté de l'employeur mais seulement d'un choix individuel exprimé par le salarié qui doit être renouvelé chaque année sous réserve de strictes conditions à remplir notamment médicales ; que l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique précise que le pilote pour changer de qualification sur un avion (pilotage d'un autre avion) doit satisfaire à une durée minimale d'affectation sur cet avion, déterminée en fonction de son cursus de carrière depuis son embauche ; qu'il résulte de ces dispositions que la période éventuelle de poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la durée minimale d'affectation sur un avion en raison de son caractère aléatoire, étranger à la volonté de l'employeur, ce qui est exclusif de toute discrimination ; que la cour d'appel a décidé que le refus opposé au salarié qui aurait atteint soixante ans durant sa période minimale d'affectation sur A380, d'accéder à ce stage de qualification lors de la saison IATA été 2009, était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé que la formation ou stage de qualification revendiqués étaient subordonnés au succès des examens médicaux exigés tous les six mois à compter de soixante ans, à l'activité de vol en co-pilotage et au fait que le salarié pouvait à tout moment, à partir de soixante-ans, demander un reclassement au sol, ce qui excluait le caractère discriminatoire de la décision de refus de l'employeur en raison du caractère incertain de la poursuite de l'activité de pilote au-delà de soixante ans, la cour d'appel a violé l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile et l'article 2. 4. 3. 2 de la convention d'entreprise du personnel navigant technique en vigueur. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1133-2 du code du travail et de l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, les différences de traitement fondées sur l'âge ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles consistent en la fixation d'un âge maximum pour le recrutement fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ; que le changement de qualification sur avion après une période de formation obligatoire et une durée minimale d'affectation sur cet avion permet de piloter un autre avion ; que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000.