Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 juin 2009, 08-40.027, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-06-03
Numéro d'affaire : 08-40027
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2007-01-25
Président : Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. El Bachir X... a été engagé par M. Mohamed Y..., exploitant d'un fonds de commerce à usage de café, restaurant et épicerie, en qualité de vendeur par contrat de travail verbal à compter, selon l'employeur du 1er octobre 1988, et selon le salarié du 1er septembre 1984 ; que le salarié ayant été placé en détention provisoire du 13 juin au 31 octobre 1996, l'employeur lui a transmis un certificat de travail et une attestation ASSEDIC datés du 31 octobre 1996 faisant état d'une période d'emploi du 1er octobre 1988 au 13 juin 1996, le dernier document faisant état de ce que le contrat de travail avait été rompu pour force majeure ; que M. El Bachir X... a saisi la juridiction prud'homale en sollicitant le paiement de diverses sommes liées au caractère abusif de la rupture ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur les premier et deuxième moyens réunis : Vu les articles L. 122-9 et R. 122-2 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 et au décret n° 2002-785 du 3 mai 2002, et les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 devenus L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail ; Attendu qu' après avoir énoncé que le salarié démontrait que son temps de travail était supérieur à la durée légale d'un travail à temps plein et que les premiers juges avaient à juste titre requalifié le contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a limité les montants de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement respectivement à 623,85 euros et 733,02 euros en retenant comme base de calcul les salaires mentionnés sur les trois derniers bulletins de paie qui correspondaient à la rémunération d'un travail à temps partiel ; Qu'en statuant ainsi, alors que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a fixé à 733,02 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2004 l'indemnité de licenciement, et à 623,85 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 25 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. Y... aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Capron, avocat aux Conseils pour M. El Bachir X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR limité à la somme, en principal, de 733, 02 euros la condamnation de M. Mohamed Y... à payer à M. El Bachir X... une indemnité de licenciement et D'AVOIR ainsi débouté M. El Bachir X... de sa demande tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité de licenciement en tant que cette demande excédait, en principal, la somme de 733, 02 euros ; AUX MOTIFS QU' «en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat de travail est présumé à temps plein, Monsieur Mohamed Y... ne démontre pas la durée exacte du travail à laquelle était astreint Monsieur El Bachir X..., celui-ci rapportant la preuve, par de nombreuses attestations, que son temps de travail était supérieur à la durée légale. Si les premiers juges ont énoncé à bon droit que la prescription quinquennale ne faisait pas obstacle à la requalification du contrat de travail en un contrat à temps plein, c'est à tort qu'ils ont estimé que l'indemnité légale de licenciement dont Monsieur Le Bachir X... demande le paiement devait être calculée par référence au salaire théorique auquel lui ouvrait droit un travail à temps plein, celle-ci devant au contraire être fixée, ainsi qu'il résulte des dispositions des articles L. 122-9 et R. 122-2 du code du travail dans leur rédaction applicable à la date de la rupture, sur la rémunération moyenne brute dont bénéficiait le salarié au cours des trois derniers mois. Ce salaire moyen s'élève à la somme de 4 092, 16 F (623, 85 ). / Monsieur El Bachir X... indique avoir été engagé le 1er septembre 1984 mais n'avoir été déclaré qu'à compter du 1er octobre 1988. L'attestation établie par Monsieur A..., qui indique qu'il avait commencé à travailler dans le fonds de commerce de Monsieur Mohamed Y... à compter de 1984, permet également de retenir celle, dont elle corrobore les termes, établie par Monsieur Ahmed X... qui affirme que Monsieur El Bachir X... avait été engagé le 1er septembre 1984 bien que ce témoin, qui avait été lui-même salarié de cet établissement, ait été en procès avec l'employeur après son départ de l'entreprise. / La période d'ancienneté qui doit être retenue pour la fixation de l'indemnité de licenciement est donc celle ayant couru du 1er septembre 1984, date de l'embauche, au 13 juin 1996, date de l'incarcération. / L'indemnité de licenciement, qui doit représenter un dixième de mois par année de service dans l'entreprise, s'élève donc à la somme de 4 808, 28 F (733, 02 ). Il convient, dès lors, d'infirmer le jugement et de condamner Monsieur Mohamed Y... à payer à Monsieur El Bachir X... la somme de 733, 02 , avec intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2004, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes» (cf., arrêt attaqué, p. 5 et 6) ; ALORS QUE lorsqu'un contrat de travail à temps partiel constitue, en réalité, un contrat de travail à temps plein, les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération, correspondant à l'exécution du contrat de travail à temps plein, que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement reçue ; qu'en énonçant, dès lors, pour débouter M. El Bachir X... de sa demande tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité de licenciement en tant que cette demande excédait, en principal, la somme de 733, 02 euros, après avoir rappelé qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat de travail est présumé à temps plein, avoir relevé que M. Mohamed Y... ne démontrait pas quelle était la durée exacte de travail à laquelle était astreint M. El Bachir X... et que ce dernier apportait la preuve que son temps de travail était supérieur à la durée légale de travail et constaté, ainsi, que le contrat de travail à temps partiel liant M. Mohamed Y... et M. Le Bachir X... constituait, en réalité, un contrat de travail à temps plein, que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'indemnité légale de licenciement dont M. El Bachir X... demandait le paiement devait être calculée par référence au salaire théorique auquel lui ouvrait droit un travail à temps plein et que cette indemnité de licenciement devait être calculée sur la base de la rémunération effectivement perçue par M. El Bachir X..., la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 122-9 et R. 122-2 de l'ancien code du travail, recodifiés aux articles L. 1234-9 et R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR limité à la somme, en principal, de 623, 85 euros la condamnation de M. Mohamed Y... à payer à M. El Bachir X... une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement et D'AVOIR ainsi débouté M. El Bachir X... de sa demande tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement en tant que cette demande excédait, en principal, la somme de 623, 85 euros ; AUX MOTIFS QUE «Monsieur Mohamed Y... employait habituellement moins de onze personnes et son fonds de commerce n'était pas doté d'institutions représentatives du personnel. Monsieur El Bachir X... percevait, en dernier lieu, un salaire mensuel brut de 4 092, 16 F (623, 85 ) pour 80 heures de travail. / Alors qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat de travail est présumé à temps plein, Monsieur Mohamed Y... ne démontre pas la durée exacte du travail à laquelle était astreint Monsieur El Bachir X..., celui-ci rapportant la preuve, par de nombreuses attestations, que son temps de travail était supérieur à la durée légale. / Monsieur Mohamed Y..., qui n'a pas convoqué Monsieur El Bachir X... à un entretien préalable et ne lui a pas adressé de lettre de licenciement, n'a pas respecté la procédure de licenciement prescrite par les articles L. 122-14 et suivants du code du travail. En l'absence d'institutions représentatives du personnel, cette irrégularité de procédure doit être réparée par l'allocation d'une indemnité ne pouvant être supérieure à un mois de salaire par application combinée des dispositions des articles L. 122-14-5 et L. 122-14-4 du code du travail. Il convient dès lors, d'infirmer le jugement sur le montant de cette indemnité et de condamner Monsieur Mohamed Y... à payer à Monsieur El Bachir X..., à ce titre, la somme de 623, 85 , avec intérêts au taux légal à compter du jugement » (cf., arrêt attaqué, p. 2, p. 5 et 6) ; ALORS QUE lorsqu'un contrat de travail à temps partiel constitue, en réalité, un contrat de travail à temps plein, l'indemnité, prévue par les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 de l'ancien code du travail, recodifiés aux articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail, en cas de non respect des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, doit être calculée sur la base de la rémunération, correspondant à l'exécution du contrat de travail à temps plein, que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement reçue ; qu'en considérant, dès lors, pour débouter M. El Bachir X... de sa demande tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement en tant que cette demande excédait, en principal, la somme de 623, 85 euros, soit le salaire mensuel effectivement perçue par M. El Bachir X..., après avoir rappelé qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat de travail est présumé à temps plein, avoir relevé que M. Mohamed Y... ne démontrait pas quelle était la durée exacte de travail à laquelle était astreint M. El Bachir X... et que ce dernier apportait la preuve que son temps de travail était supérieur à la durée légale de travail et constaté, ainsi, que le contrat de travail à temps partiel liant M. Mohamed Y... et M. El Bachir X... constituait, en réalité, un contrat de travail à temps plein, que le non respect par M. Mohamed Y... des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller ne pouvait donner droit à M. El Bachir X... à l'octroi que d'une indemnité correspondant au salaire mensuel effectivement perçue par M. El Bachir X..., quand le non respect par M. Mohamed Y... de ces dispositions pouvait être réparé par l'allocation d'un indemnité dont le montant pouvait s'élever jusqu'au salaire mensuel, correspondant à l'exécution du contrat de travail à temps plein, que M. El Bachir X... aurait dû percevoir, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 de l'ancien code du travail, recodifiés aux articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. El Bachir X... de ses demande tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une somme de 10 572 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 057 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ; AUX MOTIFS QUE «l'incarcération d'un salarié a pour effet de suspendre le contrat de travail mais ne constitue pas un événement ayant pour effet d'en rendre la poursuite impossible. C'est donc à tort que Monsieur Mohamed Y... a estimé que el contrat de travail qui le liait à Monsieur El Bachir X... avait été rompu par la force majeure. En adressant au salarié une attestation Assedic et un certificat de travail datés du 31 octobre 1996, Monsieur Mohamed Y... a cependant manifesté sa volonté de rompre unilatéralement ce contrat. Ce licenciement, en l'absence d'une lettre conforme aux prescriptions de l'article L. 122-14-2 du code du travail énonçant le motif de la rupture, est dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que l'ont retenu les premiers juges. / Monsieur Mohamed Y... indique avoir adressé à Monsieur Le Bachir X... l'attestation Assedic et le certificat de travail datés du 31 octobre 1996 durant son incarcération, laquelle a pris fin le 31 octobre 1996 par son placement sous contrôle judiciaire ainsi qu'il résulte des énonciations du jugement rendu par le tribunal correctionnel de Nanterre le 25 mars 1997. Monsieur El Bachir X... ne précise pas la date de réception de ces documents dont il produit les originaux. L'examen des avis de paiement qu'il verse aux débats permet toutefois de constater que l'Assedic lui a versé des indemnités à compter du 21 novembre 1996 ce qui établit qu'il avait bien, à cette date, reçu son attestation Assedic. Il a saisi le conseil de prud'hommes le 2 février 2004. Ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis sont donc bien atteintes par la prescription quinquennale édictée par l'article L. 143-14 du code du travail comme le soutient Monsieur Mohamed Y.... Il convient en conséquence, d'infirmer le jugement qui a fait droit à ces demandes et de l'en débouter» (cf., arrêt attaqué, p. 4 et 5) ; ALORS QUE, de première part, les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ; qu'il en résulte que les juges ne peuvent se fonder, pour retenir le moyen résultant de la prescription, sur des faits que la partie, qui soulève un tel moyen, n'a pas spécialement invoqués au soutien de ses prétentions ; qu'en énonçant, dès lors, pour retenir que les demandes de M. El Bachir X... tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de congés payés sur préavis étaient atteintes par la prescription quinquennale, que des avis de paiement d'indemnités de chômage, versés aux débats par M. El Bachir X..., faisaient état de ce que ce dernier avait perçu des indemnités de chômage à compter du 21 novembre 1996 et que cette circonstance établissait que M. El Bachir X... avait bien reçu, à la date du 21 novembre 1996, l'attestation Assedic établie par M. Mohamed Y..., quand, à l'appui de la fin de non-recevoir tirée de la prescription qu'il soulevait, M. Mohamed Y... n'avait nullement invoqué ladite circonstance, ni soutenu qu'elle établissait que M. El Bachir X... avait, à cette date du 21 novembre 1996, reçu l'attestation Assedic qu'il avait établie, la cour d'appel, qui n'a pas justifié de la date réelle de la manifestation de volonté de M. Mohamed Y... de rompre unilatéralement le contrat de travail le liant à M. El Bachir X... par un autre motif que celui par lequel elle a considéré que M. El Bachir X... avait bien reçu, à la date du 21 novembre 1996, l'attestation Assedic établie par son employeur, a violé les articles 2223 du code civil et 7, alinéa 2, du code de procédure civile ; ALORS QUE, de seconde part et en tout état de cause, le juge ne peut user de la faculté qui lui est offerte par les dispositions de l'article 7, alinéa 2, du code de procédure civile, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'expliquer sur le moyen tiré des faits, non spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, qu'il a décidé de prendre en considération ; qu'en se fondant, dès lors, pour retenir que M. El Bachir X... avait bien reçu, à la date du 21 novembre 1996, l'attestation Assedic établie par M. Mohamed Y... et pour en déduire que les demandes de M. El Bachir X... tendant à la condamnation de M. Mohamed Y... à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de congés payés sur préavis étaient atteintes par la prescription quinquennale, sur la circonstance que des avis de paiement d'indemnités de chômage, versés aux débats par M. El Bachir X..., faisaient état de ce que ce dernier avait perçu des indemnités de chômage à compter du 21 novembre 1996, sans avoir, au préalable, invité M. El Bachir X... à s'expliquer sur le moyen tiré de ce que cette circonstance établirait que M. El Bachir X... avait bien reçu, à la date du 21 novembre 1996, l'attestation Assedic établie par M. Mohamed Y..., quand, à l'appui de la fin de nonrecevoir tirée de la prescription qu'il soulevait, M. Mohamed Y... n'avait ni invoqué cette circonstance, ni soutenu un tel moyen, la cour d'appel, qui n'a pas justifié de la date réelle de la manifestation de volonté de M. Mohamed Y... de rompre unilatéralement le contrat de travail le liant à M. El Bachir X... par un autre motif que celui par lequel elle a considéré que M. El Bachir X... avait bien reçu, à la date du 21 novembre 1996, l'attestation Assedic établie par son employeur, a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et les stipulations de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.