Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 septembre 2021, 20-12.238, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2021-09-22
Numéro d'affaire : 20-12238
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2020-01-23
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 septembre 2021 Cassation partielle sans renvoi Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 630 F-D Pourvoi n° R 20-12.238 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 SEPTEMBRE 2021 1°/ La société SPM international (enseigne Bazarland), société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [Y] [K], agissant en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société SPM international, ont formé le pourvoi n° R 20-12.238 contre l'arrêt n° RG 18/00148 rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige les opposant : 1°/ à M. [U] [P], domicilié [Adresse 4], 2°/ à M. [N] [R], domicilié [Adresse 3], pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Distri Da, défendeurs à la cassation. M. [P] et M. [R], ès qualités, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de la société SPM international et de la société Etude Balincourt, ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [P] et de M. [R], ès qualités, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Intervention 1. Il est donné acte à la société Etude Balincourt, prise en la personne de M. [K], désignée en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la société SPM international, de son intervention volontaire. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 23 janvier 2020 n° RG 18/00148), la société SPM international (la société SPM) exploite un concept de solderie sous la forme d'un réseau ayant pour enseigne Bazarland. M. [P], désireux d'exploiter un point de vente sous cette enseigne, a constitué la société Distri Da, qui a conclu avec la société SPM une convention de partenariat en juin 2012. Ce contrat prévoyait la mise à disposition par la société SPM du concept Bazarland, d'une assistance et d'une exclusivité territoriale, en contrepartie desquelles la société Distri Da devait assumer diverses obligations financières et se conformer aux standards du concept Bazarland. Le magasin a ouvert ses portes le 12 septembre 2012, mais a rencontré des difficultés financières, qui ont conduit la société Distri Da à la liquidation judiciaire le 25 mai 2016. M. [P], ainsi que M. [R], désigné liquidateur, ont assigné la société SPM en annulation du contrat de partenariat et réparation des préjudices subis, sur le fondement du dol et subsidiairement de l'erreur. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal et les deux moyens du pourvoi incident, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le second moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 4. La société SPM fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. [P] la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant au montant de son apport en capital, alors « que le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers ; que l'action en remboursement d'un apport en capital, en ce qu'elle a trait à une fraction du préjudice subi par l'ensemble des créanciers, ne tend pas à l'indemnisation d'un préjudice personnel, de sorte qu'elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu'en décidant néanmoins que M. [P] était recevable à voir condamner la société SPM à lui payer la somme de 200 000 euros correspondant au montant de son apport en capital, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, il pouvait invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui lui avait été causé personnellement et directement, la cour d'appel a violé les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen : 5. M. [P] et M. [R] font valoir que le moyen est irrecevable comme n'ayant été formulé devant la cour d'appel qu'en ce qui concerne les apports en compte courant, en sorte qu'il est nouveau et mélangé de fait et de droit en ce qui concerne les apports en capitaux. 6. Cependant, la société SPM a fait valoir dans ses conclusions d'appel que seul le liquidateur avait qualité pour former une demande indemnitaire tant au titre des apports en capitaux, que du compte courant d'associé. 7. Le moyen est donc recevable. Bien fondé du moyen : Vu les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce : 8. Selon ces textes, seul le représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, ayant qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, un associé ou un créancier ne sont pas recevables à agir en réparation d'un préjudice qui ne constitue qu'une fraction du passif collectif dont l'apurement est assuré par le gage commun des créanciers, qu'il appartient au seul mandataire de reconstituer. 9. Pour condamner la société SPM à payer à M. [P] la somme de 200 000 euros, correspondant au montant de son apport initial au capital de la société Distri Da, l'arrêt retient que M. [P] est recevable en droit, en tant que tiers au contrat de partenariat, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, à invoquer un manquement contractuel pour le préjudice qui lui a été causé personnellement et directement. 10. En statuant ainsi, alors que le préjudice invoqué n'était qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers de la société Distri Da, en liquidation judiciaire, dont seul le liquidateur était recevable à demander réparation, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 11. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 12. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. 13. Le préjudice invoqué par M. [P] tendant en réalité à réparer le préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, dont le liquidateur a seul qualité pour demander réparation, cette demande est irrecevable. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société SPM international à payer à [O] [L] et [Q] [L] (lire M. [U] [P]) la somme de 200 000 euros à titre de préjudice personnel sur son patrimoine privé, l'arrêt rendu le 23 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Infirme le jugement déféré en ce qu'il déboute M. [P] de sa demande tendant au paiement par la société SPM international de la somme de 200 000 euros au titre de la perte de son apport initial en capital à la société Distri Da ; Déclare M. [U] [P] irrecevable en cette demande, Condamne M. [U] [P] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société SPM international et la société Etude Balincourt, ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d'information à l'égard de la Société DISTRI DA, telle qu'elle résulte des dispositions de l'article L 330-3 du Code de commerce, ainsi qu'à son obligation d'assistance, d'avoir en conséquence prononcé la nullité du contrat de partenariat du 4 juin 2012 pour erreur substantielle sur la rentabilité et d'avoir condamné la Société SPM INTERNATIONAL à payer, d'une part, à Maître [N] [R], ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société DISTRI DA, les sommes de 20.000 euros HT au titre du droit d'entrée, 5.000 euros HT au titre du dépôt de garantie et 22.500 euros HT au titre des redevances payées et, d'autre part, à Monsieur [U] [P], les sommes de 200.000 euros correspondant au montant de son apport en capital et 5.000 euros en réparation de son préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE l'article L 330-3 Code de commerce dispose : "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit. Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent." ; que l'article R330-1 Code de Commerce dispose : "Le document prévu au premier alinéa de l'article L. 330-3 contient les informations suivantes : 1° L'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ; 2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ou le numéro d'inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l'objet du contrat a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ; 3° La ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ; 4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants. Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 4511-2 du code monétaire et financier ; 5° Une présentation du réseau d'exploitants qui comporte : a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ; b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ; Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ; c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ; d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci ; 6° L'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités. Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation." ; que sur les vices de consentement induits par les défauts d'informations précontactuelles, les appelants invoquent la nullité du contrat pour défaut d'information précontractuelle constitutif d'un dol, car le document d'information préalable (D.I.P) donnait selon eux sur l'état général du marché national et les perspectives de développement des résultats très généraux et incomplets, alors qu'en même temps ils ignoraient personnellement la réalité du marché local et s'étaient vu de fait imposer le choix de la zone d'implantation proposée avec beaucoup d'assurances et d'affirmations péremptoires par la société BAZARLAND ; qu'à la suite de premiers contacts généraux et d'information en février 2012 avec le dirigeant d'alors [T] [Z], [U] [P] adressait sa candidature à une franchise BAZARLAND le 18 mai 2012 pour une implantation à étudier dans le département du Lot et Garonne, à [Localité 1] ; que le franchiseur n'a pas d'obligation de résultat bien sûr, mais une obligation de moyens et de transmission d'un savoir-faire et d'une structure de réseau ayant pour vocation de mettre en place les éléments raisonnables d'une réussite commerciale ; que dans les pièces jointes à son dossier [de] candidature, [U] [P] explique qu'il a un niveau bac économique et social, puis différents emplois dans la grande distribution ; qu'il est acquis qu'il n' a jamais dirigé en tout cas la moindre entreprise, qu'il n'a toujours été que salarié et qu'il est au jour de sa candidature à la recherche d'un emploi ; qu'il ne peut en aucun cas être considéré comme quelqu'un ayant une expérience réelle de gestion d'entreprise ou a fortiori être considéré comme un homme d'affaires de la grande distribution et du secteur commerçant en cause ; que l'ensemble des correspondances échangées et des documents produits démontrent au contraire une adhésion totale et confiante, sans restrictions, au projet de partenariat qui lui est présenté, faisant confiance au franchiseur pour suppléer son inexpérience ; que [U] [P] est certes assisté d'un expert-comptable qui lui a établi en l'état des informations fournies par les éléments du projet BAZARLAND connu un dossier prévisionnel qui respecte un cadre habituel en la matière (compte de résultat, plan de financement, bilan prévisionnel et notes annexes) mais expressément l'expert-comptable (document 59) énonce que ses comptes « n'ont pas fait l'objet d'une mission d'expression d'assurance » ; qu'il faut comprendre qu'il s'agit d'un cadre théorique avec des évaluations artificielles selon des éléments de [U] [P], qui lui-même ne les a construits que sur les informations communiquées par son franchiseur ; que ce document est établi le 22 mai 2012 et lui-même un prévisionnel modifié, transmis comme tel par [U] [P] au dirigeant [T] [Z] le 23 mai 2012, selon courrier ayant pour objet « prévisionnel modifié » et expressément dans la lettre : « veuillez trouver ci-joint le prévisionnel revu en fonction de la réduction de la structure" ; qu'il y a donc bien eu une discussion entre les partenaires, une demande de révision de structure, et une nouvelle analyse des comptes dans leur stade final ; qu'il ne résulte d'aucun document quelconque que ce prévisionnel revu, souhaité par le franchiseur, ait été contesté ou même ait fait la moindre analyse critique ou la moindre réserve de la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND ; qu'il s'agit pourtant d'un document de travail qui a pour base un chiffre d'affaires pour le premier exercice à cheval sur 2012 - 2013 de 1 067 000 €, 840 263 € en 2014 et une augmentation en 2015 à 882 276 € ; que les résultats nets annoncés sont pour la première période 27 060 € [soit sensiblement ce que gagne le couple [U] [P] selon la fiche de renseignements précitée] et une augmentation à 29 030 € en 2014, et 41 298 € dès 2015 ; que l'ensemble de ces informations concertées avec le dirigeant de la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND accrédite non pas seulement l'idée d'un projet réalisable mais même aussi et surtout d'un projet promis à un succès certain de la première année et un développement certain aussi et très vite fructueux, après une brève période initiale de lancement ; que [U] [P] ne dispose alors d'aucun conseil, d'aucune mise en garde, d'aucune formation, pour une situation qu'il a ni la formation ni les informations pour utilement en assurer la critique, d'autant qu'il constate que son projet ainsi initié est validé en toutes ses composantes par la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND ; que l'article L 330-3 du Code de Commerce parle d'"un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause." ; que ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, (...), l'état et les perspectives de développement du marché concerné (...) ; qu'il n'existe aucun élément précis, ni aucun document ou considération, permettant d'affirmer que de façon dolosive la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND aurait volontairement induit en erreur ou poussé à la faute [U] [P] ; qu'en tout état de cause cela aurait été contraire aux intérêts mêmes du franchiseur dans le cadre de son développement de réseau et de ses propres bénéfices ; que par contre, les bases mêmes du contrat, en relation avec le document précontractuel, ne recouvraient aucune réalité, à un niveau tel qu'il n'est pas possible de l'expliquer autrement que par une totale inadéquation des chiffres avancés et du contexte économique et concurrentiel de l'implantation du magasin de [U] [P] ; qu'en relation à ce propos avec les chiffres cités supra : - le chiffre d'affaires à cheval sur 2012-2013 fait apparaître un chiffre d'affaires de 702 328 € avec un résultat net comptable (perte) de - 78 829 €, - le chiffre d'affaires 2014 fait apparaître un chiffre d'affaires de 385 950 € pour un résultat net comptable (perte) de - 28 198 €, - le chiffre d'affaires 2015 fait apparaître un chiffre d'affaires de 348 312 € pour un résultat net comptable (perte) de - 40 960 € ; qu'une information sincère et utile aurait nécessité une étude du marché à l'échelon local, plus particulièrement au lieu d'implantation en tenant compte de la population du secteur, la population se déplaçant pour venir dans la zone commerciale, le type d'acheteur et l'environnement économique ou concurrentiel, avec l'indication des principaux concurrents de nature à influer sur les résultats du magasin ; que certes il appartient au franchisé d'analyser le choix d'implantation en une étude de marché mais il ne disposait pas des éléments lui permettant d'en déduire les performances attendues puisqu'il ignorait totalement - au moins initialement jusqu'à l'ouverture - les produits à vendre et la politique commerciale qui allait être promue et développée par le réseau auquel il adhérait en toute confiance, et qu'il rémunérait précisément pour limiter les risques commerciaux et s'assurer certains paramètres de réussite très attendus en l'état de son chômage et de son budget familial ; qu'en outre, le franchiseur avait l'obligation contractuelle d'assister le franchisé à l'élaboration de son plan prévisionnel et, compte tenu de son expérience, devait aider Monsieur [P] à faire en sorte que ce plan soit sérieux, et non un avatar des performances du réseau telles qu'annoncées dans des démarches publicitaires ; que la nullité ne peut être prononcée que si les manquements du franchiseur ont vicié le consentement du franchisé ; que l'erreur n'est une cause de nullité qu'à la condition d'avoir été déterminante du consentement : sans elle le contrat n'aurait pas été conclu ou en tout cas ne l'aurait pas été aux mêmes conditions ; qu'il est constant que la perspective raisonnable de rentabilité de l'opération est une composante essentielle du contrat de franchise et du partenariat commercial, élément substantiel et déterminant du contrat de franchise ; qu'en l'espèce il y a une erreur sur la rentabilité résultant d'informations pré-contractuelles artificielles et sans véritable étude ou réflexion de la part du franchiseur, contrairement à ses engagements contractuels ; que les chiffres d'affaires et les résultats des plus flatteurs annoncés ont été déterminants du consentement de Monsieur [P] qui ne se serait pas engagé dans une telle entreprise s'il avait connu les réelles perspectives d'expansion de la société - très inférieures aux prévisions - pour laquelle il s'est fortement endetté ; que sur la responsabilité invoquée du franchisé dans son échec, il est certain que le manquement aux informations précontractuelles et à la sincérité du document d'information préalable suffit pour la nullité du contrat, mais il convient d'y ajouter qu'en tout état de cause les manquements opérés dans l'exécution du contrat et les carences graves à cet égard de la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND, permettraient pareillement et suffiraient pour considérer que la rupture du contrat est imputable au franchiseur aussi pour manquement à ses obligations d'assistance au franchisé ; qu'en effet il faut nécessairement considérer qu'à tout le moins et à défaut d'un travail fait correctement en amont, en présence de graves et incontestables difficultés, le franchiseur devait multiplier les interventions et conseils pour redresser la situation dès les premiers mois après l'ouverture du magasin ; que la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND fait grand cas en ses écritures de ce qu'elle appelle le non-respect par le franchisés DISTRI DA du concept BAZARLAND et se retranche à ce propos (ses pièces 8, 9 et 10 qui sont des "fiches visites magasin" 2013,2014 et 2015 outre des notes de frais sommaires de son agent [E] [A], toutes d'août à septembre 2012 - c'est-à-dire la période d'ouverture de magasin-) ; que l'ensemble des fiches magasins précitées (une par mois) se présente comme un document sommaire à chaque fois d'une seule page avec une colonne "observations" et une colonne "préconisations" ; que les observations et préconisations sont faites en quelques très brèves lignes, ou en quelques mots ; que très artificiellement en ses écritures la S.A S.P.M INTERNATIONAL BAZAR LAND extrait ou surligne de brèves indications ou recommandations pour tenter d'accréditer l'idée d'une mauvaise volonté du franchisé, et artificiellement aussi elle extrait d'une lettre de [U] [P] (sa pièce 34) qui est une réflexion sur son analyse des tracts une phrase in fine expliquant : « c'est peut-être pour cela que je fais de moins en moins de tracts » pour prétendre qu'il se refusait à en faire ; que cette lettre n'a pas ce sens et date de plus du 2 février 2015, à une période où les difficultés sont avérées ; qu'il est par ailleurs mis en exergue que [U] [P] aurait refusé de se rendre aux réunions régionales et de respecter les préconisations, avec une citation d'une lettre, sans référence de la pièce, qui est très exactement au dossier sous la signature d'un nouveau dirigeant [S] [C] au moment de la crise contractuelle grave 6 mois avant la procédure collective, et qui est datée du 13 janvier 2016 seulement, et en réponse à un courrier de [U] [P] se plaignant du comportement de BAZARLAND [qui] est bien antérieure puisque en date du 24 novembre 2015 ; qu'il y a donc bien un défaut d'accompagnement du franchisé, celui-ci ne pouvant être seulement une suite de recommandations ponctuelles sur des fiches de visites mensuelles, en l'état de la gravité exceptionnelle de la situation ; que cela exclut toute responsabilité personnelle en son échec ; que le franchiseur met aussi en exergue la "dégradation de l'environnement concurrentiel", qui résulterait de l'implantation d'un important concurrent "GIFI" en 2013, mais elle prétend qu'un très bref mail de Mr [Z] du 24 mai 2012 ( seulement 11 jours avant la conclusion du contrat ) aurait suffi pour l'information de [U] [P] : le mail en question fait état de documents trouvés sur internet par Mr [Z] qui les transmet avec des liens informatiques et sans commentaires au regard du projet d'ouverture de magasin ; qu'il ne s'agit pas d'une véritable information à un partenaire ni a fortiori d'une assistance, d'une mise en garde ou d'une aide ; qu'il est donc particulièrement abusif de dire que "la société DISTRI DA doit ses difficultés à ses propres manquements et la dégradation de son environnement concurrentiel" ou a fortiori d'invoquer l'adage « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » ou de "l'attitude passive" de [U] [P] ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le contrat de franchise doit être annulé pour erreur sur la rentabilité ; 1°) ALORS QUE le dossier prévisionnel établi le 22 mai 2012 par l'expert-comptable de Monsieur [P], gérant de la Société DISTRI DA, se borne à indiquer que les comptes prévisionnels « n'ont pas fait l'objet d'une mission d'expression d'assurance », autrement dit que la véracité des éléments à partir desquels ces comptes prévisionnels ont été établis n'a pas été contrôlée ; que le dossier prévisionnel ne mentionne pas que ces comptes auraient été établis en considération de documents qui auraient été remis à l'expert-comptable par la Société SPM INTERNATIONAL; qu'en affirmant néanmoins qu'il résultait de cette mention de l'expert-comptable qu'il avait établi les comptes prévisionnels sur la base d'informations communiquées par la Société SPM INTERNATIONAL, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 2°) ALORS QU'en se bornant à énoncer, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d'information, que les comptes prévisionnels avaient été établis sur la base des informations communiquées par la Société SPM INTERNATIONAL, qui étaient en totale inadéquation avec la réalité économique, les chiffres d'affaires réalisés étant très éloignés de ceux figurant dans le dossier prévisionnel, sans indiquer quels éléments auraient fait ressortir que la Société SPM INTERNATIONAL, qui n'admettait avoir remis à Monsieur [P] que des données prévisionnelles de charges, lui aurait communiqué un chiffre d'affaires prévisionnel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ; 3°) ALORS QUE le franchiseur n'a pas à fournir au franchisé de comptes d'exploitation prévisionnels ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d'information, que le prévisionnel établi le 22 mai 2012 était un document qui avait été revu à la demande de la Société SPM INTERNATIONAL et qu'il ne résultait d'aucun document que cette dernière en ait contesté le contenu ou ait fait la moindre analyse critique ou la moindre réserve, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs qui ne sont pas de nature à faire peser sur le franchiseur la responsabilité du contenu erroné du prévisionnel qui avait été établi par l'expert-comptable de Monsieur [P], a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ; 4°) ALORS QUE le franchiseur n'est pas tenu d'établir une étude du marché local et il appartient au franchisé de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise ; qu'en décidant néanmoins que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d'information, au motif inopérant qu'une information sincère et utile aurait nécessité une étude du marché à l'échelon local, la Cour d'appel a violé l'article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ; 5°) ALORS QU'en se bornant à énoncer, pour décider que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation précontractuelle d'information, que les chiffres d'affaires et les résultats des plus flatteurs annoncés avaient été déterminants du consentement de Monsieur [P], qui ne se serait pas engagé dans une telle entreprise s'il avait connu les réelles perspectives d'expansion de la société, très inférieures aux prévisions, la Cour d'appel, qui a déduit le manquement de la Société SPM INTERNATIONAL à son obligation précontractuelle d'information du seul fait que les chiffres d'affaires escomptés par le franchisé n'avaient pas été atteints, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce ; 6°) ALORS QU'en prononçant la nullité du contrat de partenariat du 4 juin 2012 pour erreur substantielle sur la rentabilité, au motif inopérant que la Société SPM INTERNATIONAL avait manqué à son obligation d'assistance de la Société DISTRI DA pendant l'exécution du contrat, bien qu'un tel manquement du franchiseur, tenant à l'exécution du contrat, ait été impropre à caractériser que le consentement du franchisé aurait été vicié lors de la conclusion du contrat de partenariat, la Cour d'appel a violé l'article 1110 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 330-3 et R 330-1 du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la Société SPM INTERNATIONAL avait commis une faute au sens de l'article 1240 du Code civil à l'égard de Monsieur [U] [P] et de l'avoir en conséquence condamné à lui payer la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts, correspondant au montant de son apport en capital ; AUX MOTIFS QUE M. [U] [P] est recevable - en droit- en tant que tiers au contrat de partenariat sur le fondement de la responsabilité délictuelle d'invoquer un manquement contractuel pour le préjudice qui lui a été causé personnellement et directement ; qu'il fait valoir la perte de son apport en capital en la création de la société, la perte d'une rémunération espérée pour le temps de son travail, l'obligation d'assurer le remboursement de sommes empruntées, indépendamment d'un préjudice moral ; qu'il invoque des préjudices personnels pour la somme de 200.000,00 € au titre de la perte de son apport initial, de 304.504,00 € au titre de la perte de ses apports de trésorerie (apports en compte-courant), somme définitivement perdues en la procédure collective ; qu'il estime et demande la somme de 82.800,00 € au titre de la perte des salaires qu'il n'a pas eu pendant la période considérée ; qu'il justifie ainsi des composantes possibles à prendre en compte de son préjudice à cet égard et il invoquent enfin préjudice moral de 150 000 € ; qu'il convient de considérer dans un premier temps que le défaut d'information précontractuelle qui a induit une erreur substantielle est constitutif d'une faute mais le préjudice ne peut être équivalent tout à la fois à la somme misée initialement au capital de la société, et au fonctionnement de la société dont les associés assument la poursuite d'activité en ajoutant du financement par un compte courant d'associé ou des investissements ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir un préjudice de 200 000 € correspondant au montant de l'apport initial ; ALORS QUE le liquidateur désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers ; que l'action en remboursement d'un apport en capital, en ce qu'elle a trait à une fraction du préjudice subi par l'ensemble des créanciers, ne tend pas à l'indemnisation d'un préjudice personnel, de sorte qu'elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur [P] était recevable à voir condamner la Société SPM INTERNATIONAL à lui payer la somme de 200.000 euros correspondant au montant de son apport en capital, motif pris que, en tant que tiers au contrat de franchise, il pouvait invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel en réparation du préjudice qui lui avait été causé personnellement et directement, la Cour d'appel a violé les articles L 622-20 et L 641-4 du Code de commerce. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [P] et M. [R], ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, en condamnant la société SPM International à rembourser à Me [N] [R], en sa qualité de mandataire-liquidateur de la société Distri DA, les seules sommes de 20 000 euros HT au titre du droit d'entrée, 5 000 euros HT au titre du dépôt de garantie et 22 500 euros HT au titre des redevances versées, rejeté la demande de Me [R] tendant à ce que la société SPM International soit condamnée à lui verser, ès qualités, la somme de 124 660,46 euros au titre du passif déclaré et admis ; AUX MOTIFS QUE « Sur le préjudice causé à la S.a.r.l Distri DA, la S.a.r.l Distri DA peut légitiment intégrer en son préjudice les sommes initiales payées - droit d'entrée de franchise 20 000 € HT et dépôt de garantie 5000 € HT - et les redevances versées 27 500 € HT ; que les appelants demandent pour la S.a.r.l Distri DA la prise en charge du passif soit in fine 124 666,46 €, le montant du passif déclaré et admis ; qu'il convient de remarquer à cet égard que la poursuite d'activité dans des conditions déficitaires est un choix de la S.a.r.l Distri DA qui est à l'origine d'un passif qui ne peut être imputé à la S.A S.P.M International Bazar Land » ; ALORS QU'est causale la faute sans laquelle le dommage ne se serait pas produit ; qu'en rejetant la demande tendant à ce que la société SPM International soit condamnée, en raison des fautes commises dans l'exécution du contrat de franchise annulé, à prendre en charge le passif de la société franchisée motif pris que la poursuite d'activité dans des conditions déficitaires était un choix de la société Distri DA, tout en retenant à l'encontre de la société SPM International ses manquements dans l'exécution du contrat et ses carences graves résidant dans un défaut d'accompagnement du franchisé ayant abouti à sa liquidation judiciaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait qu'elle ne pouvait être exonérée de toute responsabilité dans la survenance du dommage, violant ainsi l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, en condamnant la S.A S.P.M International Bazar Land à payer à M. [P] les seules sommes de 200 000 euros en réparation de son préjudice personnel sur le patrimoine privé et de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral, rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société SPM International à lui payer la somme de 82 800 euros au titre de la perte de salaire ; AUX MOTIFS QUE « sur les préjudices personnels de Mr [U] [P], Mr [U] [P] est recevable - en droit- en tant que tiers au contrat de partenariat sur le fondement de la responsabilité délictuelle d'invoquer un manquement contractuel pour le préjudice qui lui a été causé personnellement et directement ; qu'il fait valoir la perte de son apport en capital en la création de la société, la perte d'une rémunération espérée pour le temps de son travail, l'obligation d'assurer le remboursement de sommes empruntées, indépendamment d'un préjudice moral ; qu'il invoque des préjudices personnels pour la somme de 200.000,00 € au titre de la perte de son apport initial, de 304.504,00 € au titre de la perte de ses apports de trésorerie (apports en compte-courant), somme définitivement perdues en la procédure collective ; qu'il estime et demande la somme de 82.800,00 € au titre de la perte des salaires qu'il n'a pas eu pendant la période considérée ; qu'il justifie ainsi des composantes possibles à prendre en compte de son préjudice à cet égard et il invoquent enfin préjudice moral de 150 000 € ; qu'il convient de considérer dans un premier temps que le défaut d'information précontractuelle qui a induit une erreur substantielle est constitutif d'une faute mais le préjudice ne peut être équivalent tout à la fois à la somme misée initialement au capital de la société, et au fonctionnement de la société dont les associés assument la poursuite d'activité en ajoutant du financement par un compte courant d'associé ou des investissements ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir un préjudice de 200 000 € correspondant au montant de l'apport initial ; que la perte de salaire personnel n'est pas justifiée puisque le projet même de budget de la société était déficitaire en tout état de cause au moins les trois premiers mois et que la poursuite d'activité, quoique déficitaire, résulte d'une décision des associés ; que les désillusions causées par l'échec du projet, les difficultés morales qui s'en sont suivies pendant la période d'incertitude jusqu'à la rupture du contrat, l'amertume de l'absence de perspectives d'un projet salarié ou d'un autre projet d'entreprise caractérise un préjudice moral qui sera indemnisé enfin par l'allocation de la somme de 5 000 € » ; 1°) ALORS QU'est causale la faute sans laquelle le dommage ne se serait pas produit ; qu'en rejetant la demande de M. [P] tendant à ce que la société SPM International soit condamnée, en raison des fautes commises dans l'exécution du contrat de franchise annulé, à prendre en charge sa perte de salaires motif pris que la poursuite d'activité, quoique déficitaire, résulte d'une décision des associés, tout en retenant à l'encontre de la société SPM International ses manquements dans l'exécution du contrat et ses carences graves résidant dans un défaut d'accompagnement du franchisé ayant abouti à sa liquidation judiciaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la société SPM International ne pouvait être exonérée de toute responsabilité dans la survenance du dommage résidant dans la perte de rémunération attendue par M. [P] de l'exploitation de la société, violant ainsi l'article 1382, devenu 1240, du code civil. 2°) ALORS QU'est causale la faute sans laquelle le dommage ne se serait pas produit ; qu'en rejetant la demande de M. [P] tendant à ce que la société SPM International soit condamnée à réparer le dommage résultant de la perte des rémunérations qu'il pouvait espérer de son activité dans la société Distri DA, motif pris que la perte de salaire n'est pas justifiée dès lors que le projet lui-même de budget de la société était déficitaire, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions de M. [P], p. 56, § 5), si la société SPM International n'avait pas elle-même annoncé un salaire mensuel d'un montant de 2 300 euros au titre du prévisionnel qu'elle avait contribué à établir et validé, de sorte que l'activité déficitaire de la société n'était pas, en elle-même, un obstacle à ce que M. [P] perçoive une rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.