Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 juin 2016, 15-13.452 15-13.453 15-13.454 15-13.455 15-13.456 15-13.457 15-13.458 15-13.459 15-13.460 15-13.461 15-13.462 15-13.463 15-13.464, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-15
Numéro d'affaire : 15-13452
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-12-17
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° H 15-13.452, G 15-13.453, J 15-13.454, K 15-13.455, M 15-13.456, N 15-13.457, P 15-13.458, Q 15-13.459, R 15-13.460, S 15-13.461, T 15-13.462, U 15-13.463 et V 15-13.464 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 17 décembre 2014), que M. X... et douze autres salariés étaient au service de la société Loterie nationale et du loto national, devenue société Française des jeux et que le 30 novembre 1983, la société a crée par accord collectif un plan d'épargne entreprise prévoyant qu'il prendrait la forme d'un système d'épargne collectif ouvrant la faculté pour les salariés de participer à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières, les sommes versées au plan servant à la souscription de parts d'un fonds commun de placement ; qu'un avenant du 20 octobre 1988 a permis l'utilisation du plan pour recevoir le versement des salariés souhaitant acquérir des parts du fonds commun de placement, dénommé fonds commun de placement actionnariat, dont le portefeuille serait principalement composé d'actions de la société ; que le 8 février 1990, a été crée un fonds commun de placement dénommé Actionnariat France-loto n° 2 et en juillet 1990, le fonds commun de placement actionnariat et le fonds commun de placement Actionnariat France-loto n° 2 ont fusionné en un seul, le fonds commun de placement Actionnariat ; que le 18 avril 1991 a été crée la société Française de maintenance, filiale de la société Française des jeux et que le 1er septembre 1991, le contrat de travail des cent soixante-cinq salariés du secteur de maintenance et des services informatiques de cette société ont été transférés à la société Française de maintenance au sein de laquelle un plan d'épargne entreprise a été mis en place ; que les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour bénéficier du plan d'épargne d'entreprise de la société Française des jeux et obtenir des dommages-intérêts au titre de la perte de chance de pouvoir participer aux souscriptions d'actions dans ce plan d'épargne ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en l'espèce, les salariés exposants faisaient valoir qu'à la suite de leur filialisation auprès de la société Française de maintenance, la société Française des jeux s'était engagée à garantir leurs emplois et à les reprendre en son sein en cas de cessation d'activité de la FDM ; qu'ils ajoutaient que la politique menée par la Française des jeux jusqu'en 1998 avait abouti à une stratégie de groupe, l'ensemble de ses filiales étant directement associé à elle comme faisant partie intégrante de l'entité « La Française des jeux », ce qui ne pouvait que renforcer leur conviction que l' « Entreprise » visée par l'article 10 du règlement FCP créé en 1998 concernait l'ensemble des filiales du groupe ; qu'ils ajoutaient encore que le plan d'épargne d'entreprise de la Française des jeux était devenu de fait, lors de la filiation, un plan d'épargne groupe s'appliquant à l'ensemble des filiales dont la FDM, ainsi qu'en attestait la politique de communication orchestrée par la FDJ ; qu'ils soutenaient enfin que le sentiment d'appartenir à la mêmes entreprise était à ce point vrai qu'au-delà des liens étroits les unissant, ils avaient participé au 4e tour de souscription au FCP Actionnariat en juin 1991 bien que leur filialisation auprès de la FDM ait été effective depuis le 18 avril 1991 (conclusions d'appel des exposants, p. 18 et 19) ; qu'en se bornant dans ces conditions à rappeler que l'article 10 du règlement FCP prévoyait que « les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer de versement dans le présent fonds » pour affirmer qu'il « résulte donc clairement du règlement FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la FDJ, ne peuvent plus effectuer de versement sur ce fonds » quand il lui appartenait de rechercher, dans le cadre de son office, quel sens il convenait de donner au terme « Entreprise » employé par ledit article afin de respecter au mieux la commune intention des parties, qui n'avait rien de clair, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'il appartient au juge d'interpréter les stipulations qui ne sont pas claires, pour dégager la volonté des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de l'article 10 du règlement du FCP du 8 février 1990, le transfert des avoirs des salariés ayant quitté l'entreprise et n'ayant pas demandé le rachat de leurs parts ne s'appliquait pas en cas d'affectation dans une filiale détenue à plus de 50 % par France Loto ; que les salariés soutenaient que cela accréditait donc l'idée que les filiales à plus de 50 % entraient dans la notion d'entreprise telle qu'envisagée par le règlement du FCP ; qu'en affirmant qu'il résultait clairement du règlement du FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la société FDJ ne peuvent plus effectuer de versement, et qu'il ne pouvait pas être déduit du fait que le règlement prévoyait que les salariés affectés à une filiale détenue à plus de 50 % pouvaient conserver leurs parts, qu'ils avaient le droit d'en acquérir de nouvelles, quand à aucun moment le règlement litigieux n'excluaient expressément ni même clairement ce droit, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la cour d'appel a constaté que le protocole d'accord conclu le 26 juin 1992 stipulait que « il est expressément convenu que, sauf décision contraire de la Française des jeux, seuls les salariés de la Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat » ; qu'il s'évinçait de cette stipulation, qui n'aurait sinon eu aucun sens ni aucune portée, qu'avant la conclusion de ce protocole, des salariés d'autres entités que la Française des jeux avaient encore vocation à souscrire au FCP Actionnariat, et au premier chef les salariés transférés au sein de la société FDM, filiale à plus de 50 %, et dont le protocole conclu le 26 juin 1992 concernait précisément la situation ; qu'en affirmant pourtant qu'il était clair que le règlement du FCP du 8 février 1990 excluait les salariés ne faisant plus partie des effectifs de la FDJ, quand le rapprochement avec les stipulations du protocole du 26 juin 1992 tendait à établir le contraire et à tout le moins à accréditer l'existence d'une ambiguïté sur ce point déterminant, et exigeant donc une interprétation et une recherche de l'intention réelle des parties de la part de la cour d'appel, celle-ci a violé derechef l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'est irrégulier tout acte ou décision pris au cours d'une séance du comité d'entreprise, sans avoir fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour et ne se rattachant pas à un point de cet ordre du jour ; qu'en l'espèce, les salariés exposants soutenaient que le protocole d'accord du 26 juin 1992 était nul pour avoir été conclu au cours d'une séance du comité de groupe sans avoir nullement fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour ; qu'en retenant pourtant la validité de ce protocole, au motif qu'il importait peu qu'il ait été conclu au cours ou à l'issue d'une séance du comité de groupe, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il se rattachait à un point fixé régulièrement à l'ordre du jour, condition pour que les participants à la séance ait pu être informé à l'avance de la conclusion envisagée du protocole, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2325-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'il ressort des constatations de la cour d'appel que le protocole du 26 juin 1992 avait pour objet de limiter, « désormais », le bénéfice de la souscription au FCP Actionnariat aux seuls salariés de la FDJ, et de prendre acte de la volonté des collaborateurs de la société FDM de constituer leur propre FCP ; que compte tenu des intérêts divergents et potentiellement antagonistes entre les différentes parties - les salariés de la FDJ pouvant avoir intérêt à limiter le champ des bénéficiaires futurs du FCP, tandis que ceux transférés au sein de la FDM pouvaient avoir intérêt à continuer à bénéficier du FCP Actionnariat -, une telle décision ne pouvait pas être régulièrement prise au sein d'un protocole d'accord conclu au cours ou à l'issue d'une réunion de comité de groupe, et signé tant par le comité centrale d'entreprise de la FDJ que par le comité d'entreprise de la FDM, quand la divergence d'intérêts ne pouvait garantir la liberté du consentement des différents intervenants, en particulier celle du comité d'entreprise de la FDM ; qu'en retenant pourtant la validité du protocole conclu dans les conditions qu'elle a constatées, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ que la novation par changement d'objet postule la volonté d'éteindre l'obligation ancienne, de créer une obligation nouvelle, et de lier indissociablement les deux opérations qui se servent mutuellement de cause ; que partant, il faut que la volonté de nover résulte clairement de l'acte ; qu'au cas d'espèce, pour dire le protocole du 26 juin 1992 opposable aux salariés de la FDM, la cour d'appel a retenu que ledit accord, signé notamment par les parties signataires de l'accord créant le PEE et de ses avenants, disposait que les salariés de la FDM souhaitaient constituer leur propre FCP ; qu'il ne résultait cependant pas clairement de ce protocole que les parties se soient entendues pour éteindre l'ancienne obligation et donc la dette financière de la FDJ ; que faute d'avoir relevé ainsi le moindre élément qui puisse faire conclure à la volonté des salariés de la FDM d'éteindre leur droit de souscrire auprès de la FDJ, nonobstant leur volonté de créer leur propre FCP, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du code civil ; 7°/ que les conventions légalement formées ne peuvent être rompues que de l'accord mutuel des parties ; qu'en l'espèce, en considérant que le protocole du 26 juin 1992 avait pour conséquence de priver les salariés transférés au sein de la société FDM de leur droit à bénéficier pour l'avenir du PEE de la société FDJ, sans expliquer en quoi un tel protocole, auquel ils n'étaient pas parties, pouvait mettre fin aux droits précédemment acquis par eux de pouvoir souscrire au FCP Actionnariat servant de fondement au PEE de la FDJ, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu par motifs propres et adoptés, sans dénaturation, que tant l'accord du 30 novembre 1983 portant création du plan d'épargne d'entreprise de la société Française des jeux que son avenant du 20 octobre 1988, stipulent clairement que les salariés ne figurant plus dans l'entreprise ne pourront effectuer des versements dans le plan d'épargne, que ces règles n'avaient pas été modifiées par le règlement du 8 février 1990 du fonds commun de placement « actionnariat France-loto n° 2 » et que le protocole d'accord du 26 juin 1992 prévoyant la création d'un plan d'épargne d'entreprise dans la société Française de maintenance était régulier, la cour d'appel a exactement décidé que les salariés dont le contrat de travail avait été transféré à la société Française de maintenance, ne pouvaient plus, à compter de ce transfert, souscrire au fonds commun de placement de la société Française des jeux ; que le moyen, nouveau comme mélangé de fait et de droit dans sa cinquième branche et, partant irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les salariés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits aux pourvois par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour MM. X..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., Mmes J... et K.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de toutes leurs demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X..., comme l'ensemble des appelants, a travaillé au sein de la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN), devenue la société d'économie mixte La Française des jeux (FDJ), jusqu'au transfert de son contrat de travail à La Française de maintenance (FDM) intervenu le 1er septembre 1991 ; que, le 11 octobre 1983, le Comité Central d'Entreprise de la SLNLN a décidé de créer au sein de la société un Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) ; que, le 30 novembre 1983, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont signé un accord au terme duquel le PPE prendrait la forme d'un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés la faculté de participer, avec l'aide de l'entreprise, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières, les sommes versées au plan d'épargne servant à la souscription de parts ou fractions de parts d'un Fonds Commun de Placement (FCP) créé à cet effet ; que, par avenant du 20 octobre 1988, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont décidé que le PEE serait également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP dénommé FCP Actionnariat, dont le portefeuille serait principalement composé d'actions de la SLNLM ; que la SLNLN est devenue la société France Loto; que, le 8 février 1990, a été créé un FCP dénommé Actionnariat France-Loto n°2 ; qu'en juillet 1990, les FCP Actionnariat et FCP Actionnariat France-Loto n°2 ont fusionné en un seul, le FCP Actionnariat ; que, par arrêté du 11 avril 1991, le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget et le ministre délégué au budget ont autorisé la société France Loto à prendre une participation au capital de la société Maintenance informatique pour le commerce et le service (MICS) pour un montant de 18 000 500 francs, représentant 90 % du capital social de ladite société ; qu'au cours de l'année 1991 la société France Loto est devenue la société La Française des jeux ; que le 18 avril 1991, a été créée la SA La Française de maintenance ; que le 1er septembre 1991, les contrats de travail des 165 salariés du secteur de maintenance et des services informatiques de la Française des jeux ont été transférés à la Française de maintenance ; que le 26 juin 1992, un accord a été signé entre, d'une part la FDJ, d'autre part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDJ, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDM et la délégation du Comité de Groupe ; qu'il stipulait que, les collaborateurs de la FDM souhaitant constituer leur propre FCP, ils envisageaient de racheter les parts détenues par le FCP de la FDJ par l'intermédiaire d'une structure nouvelle à constituer ; qu'il prévoyait que " sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat " ; qu'un 5ème tour de souscription d'actionnariat du FCP Actionnariat a été organisé entre les mois de juin et août 1992, réservé aux seuls salariés de la FDJ ; qu'en 1998, la société EDS, numéro deux mondial des services informatiques, a acquis 65% du capital de la FDM détenu par la société et par les salariés au travers de son FCP ; qu'en 2003, la FDM a été totalement intégrée à la société EDS ; que la société EDS a vendu sa branche européenne EDS GFS (Global Field Services) au groupe de maintenance A&O en 2006, l'entité située en France ayant été revendue à la société ODEOLIS, nouvellement créée, en 2011, que M. X..., comme les autres appelants, a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence, par requête du 3 novembre 2004, d'une demande de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi du fait des agissements fautifs de la FDJ ; que, par arrêt du 23 février 2011, la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix en Provence du 10 novembre 2008 en ce qu'il s'était déclaré compétent matériellement, mais incompétent territorialement au profit du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ; considérant que M. X..., comme l'ensemble des appelants, soutient qu'il a été frauduleusement exclu par la FDJ du bénéfice du 5ème tour de souscription ; AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QUE sur le fond, M. X... soutient que la FDJ a créé une filiale, la FDM, en réalité seulement pour priver les salariés transférés du bénéfice de son PEE et de son FCP ; que les circonstances que la FDJ, par courrier du 26 août 1991 annonçant aux salariés leur transfert, s'engageait, dans l'hypothèse où la FDM viendrait à cesser son activité, à les réintégrer, qu'elle détenait lors de sa création 90 % du capital de la FDM, que le directeur informatique de la FDJ soit devenu Président Directeur Général de la FDM, que les deux sociétés utilisaient des documents à la présentation similaire, que l'ancienneté, avantages, rémunération fonction et coefficient des salariés transférés aient été maintenus, ne suffisent pas à établir que la FDM n'était qu'une société fictive n'ayant aucune autonomie; qu'aucun élément du dossier ne démontre que l'opération de filialisation menée par la FDJ, autorisée par arrêté ministériel, qui avait pour objet, dans le cadre d'une vaste opération de réorganisation qui avait conduit à un licenciement collectif pour motif économique concernant 321 salariés et à la mise en place d'un plan social, de créer une société dédiée à l'activité de maintenance qui utiliserait le savoir-faire des salariés de la FDJ pour le proposer au marché de la tierce maintenance et ainsi assurer sa pérennité, était frauduleuse ; qu'au contraire, la FDJ est bien fondée à soutenir que l'informatisation des machines entraînait nécessairement une diminution des tâches de maintenance et que ce secteur d'activité ne pouvait être maintenu avec l'intégralité de ses effectifs qu'en procédant à la création d'une autre société qui ne limiterait pas son activité à la maintenance du matériel de la FDJ mais s'ouvrirait à des marchés extérieurs ; que, d'ailleurs, si la FDM a réalisé les 2/3 de son chiffre d'affaires avec les sociétés du Groupe FDJ jusqu'en 1998, la part du chiffre d'affaires s'est ensuite équilibrée entre le chiffre d'affaires réalisé à l'intérieur et à l'extérieur du groupe ; que la FDM a finalement été rachetée par la société EDS en 1998 ; que le transfert des salariés à la FDM, en vertu des dispositions de l'article L. 122-12 alors en vigueur, n'a pas été contesté lors de la réalisation de l'opération ; que M. X... ne soumet à la cour aucun élément mettant en cause la réalité du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et la reprise de son activité par la FDM ; qu'il ne communique aucun élément établissant les pressions que les salariés auraient subies pour accepter ce transfert, le seul témoignage de M. L... relatant que sa demande de rester, pour des raisons de santé, au sein de la FDJ avait été refusée, étant insuffisante ; que la cohérence économique du projet de filialisation et la régularité juridique de l'opération de transfert de l'entité autonome dédiée à la maintenance à la FDM permettent de dire que la création de la FDM n'avait pas pour objet de priver les salariés transférés des avantages dont ils bénéficiaient en qualité de salariés de la FDJ ; considérant que, dès le 1er septembre 1992, la FDM a créé son propre PEE, prévoyant un abondement de l'entreprise dont les modalités pourraient ensuite être ensuite modifié et qui, pour l'exercice 1993, prévoyait un abondement représentant 100% des versements des salariés plafonné à 392 francs par mois ; qu'elle a également organisé, le 25 septembre 1992, un premier tour de souscription au profit de ses salariés ; que les sommes ainsi recueillies ont permis de créer, le 3 décembre 1992, le FCP Française de maintenance Actionnariat composé essentiellement des actions FDM ; que le PEE est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'il est régi par son règlement qui détermine les modalités de son fonctionnement ; que le règlement initial du PEE de la FDJ, du 30 novembre 1983, établi en vertu d'un accord signé avec la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise, en réservait le bénéfice aux salariés de la FDJ justifiant d'une durée minimum d'emploi de 3 mois et prévoyait que les sommes versées serviraient à la souscription de parts d'un Fonds Commun de Placement créé à cette effet ; que les avenants des 15 4 octobre 1985 et 17 février 1987 ont seulement modifié les modalités d'alimentation et d'abondement du PEE ; que l'avenant du 20 octobre 1998 a, notamment complété l'article 1 de l'accord du 30 novembre 1983 comme suit " Ce Plan d'Epargne d'Entreprise sera également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP Actionnariat dont le portefeuille sera principalement composé d'actions de la SLNLN " ; qu'alors qu'il n'est pas discuté que le FCP Actionnariat créé en 1998 et le FCP Actionnariat Loto n°2 créé le 8 février 1990 ont fusionné en juillet 1990 aucune partie ne tire argument d'un nouveau règlement de FCP ; que l'article 10 du règlement du FCP " Actionnariat France-Loto n°2 " du 8 février 1990 est ainsi rédigé : "Chaque salarié dispose d'un droit de copropriété sur les actifs du Fonds proportionnellement au nombre de parts inscrites à son nom. L'acquisition d'une part entraîne de plein droit l'adhésion au présent règlement ainsi qu'aux modifications qui pourraient y être apportées. Afin de réserver la diffusion des titres de l'Entreprise aux seuls salariés présents dans l'Entreprise, il sera procédé d'office, sur instructions de l'Entreprise tous les ans après la tenue de l'Assemblée Générale ayant approuvé les comptes de l'exercice (N), sur la base de la nouvelle valeur de part résultants desdits comptes, au transfert dans le FCP "PLAN 2" du Loto géré par SOGEPLAN (investi en valeurs mobilières extérieures à l'Entreprise) des avoirs des salariés ayant quitté l'Entreprise et n'ayant pas demandé le rachat de leurs parts. Cette mesure s'applique à tous les cas de cessation du contrat de travail (licenciement, démission, retraite, décès, etc...). Elle ne s'applique pas dans les cas de suspension provisoire du contrat de travail ou d'affectation dans une filiale détenue à plus de 50% par France Loto; Dès réalisation du transfert, le règlement du Fonds "Loto PLAN 2" sera applicable aux parts nouvellement crées par ce transfert. Bien entendu, les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer de versement dans le présent fonds" ; que le document prévoit qu'est désignée comme l'Entreprise la société France Loto SA, laquelle est devenue la FDJ ; qu'il résulte donc clairement du règlement du FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la FDJ ne peuvent plus effectuer de versement sur ce fonds ; que la circonstance que l'assemblée générale extraordinaire de la SLNLN, le 30 septembre 1998, ait décidé, d'une part, que pourraient être actionnaires de la société, à l'exclusion de toute autre personne morale ou physique, une société civile ou commerciale dont le capital serait détenu exclusivement par des personnes physiques ou morales ayant la qualité de courtiers mandataires agréés de la SLNLN et un Fonds Commun de Placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Loterie Nationale et du Loto National, d'autre part, modifiant l'article 2, que la souscription et la propriété des actions seraient exclusivement réservées à l'Etat, aux Associations d'Anciens Combattants, OEuvres ou Sociétés Mutuelles à but social, ainsi qu'à toutes personnes physiques ou morales autorisées à émettre des représentations de dixièmes de billets de la Loterie Nationale et à un fonds commun de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la SLNLN ou, à défaut, à une société anonyme dont le capital serait détenu exclusivement par lesdits salariés de la SLNLN et/ou par une filiale de la SLNLN ne contredit pas les termes du règlement du FCP du 9 février 1990 relatifs à la catégorie de salariés ayant droit à l'acquisition de nouvelles parts ; que le règlement du FCP prévoyait que les salariés affectés à une filiale détenue à plus de 50% par France-Loto pouvaient conserver leurs parts ; qu'il ne peut donc être déduit de ce que les salariés transférés aient pu conserver leurs parts jusqu'en 2003 qu'ils avaient également le droit d'acquérir de nouvelles parts ; que l'assemblée générale extraordinaire du 7 avril 1998 a modifié les statuts de la FDJ en prévoyant que ses actions pourraient être détenues par un ou plusieurs fonds communs de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Française des Jeux ou de toute autre entreprise dont la Française des jeux détenait plus du tiers du capital et, dans ce deuxième cas, aux salariés ayant acquis des parts de ces fonds communs de placement alors qu'ils étaient précédemment salariés de La française des jeux ; qu'elle n'a pas, pour autant, modifié les dispositions relatives à l'acquisition de nouvelles parts ; qu'il importe peu que l'article 15 des statuts de la SLNLN, modifié par l'assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 1988, ait prévu que la détention des actions de la société était réservée aux personnes visées à l'article 2 et que pour le cas où un actionnaire viendrait à ne plus remplir les conditions de capacité il s'obligerait irrévocablement, dès la constatation par le conseil d'administration de la société de la perte de ces conditions à céder immédiatement ses actions, puisque c'était le fonds commun de placement dont les parts étaient exclusivement réservées aux salariés qui était actionnaires et non les salariés eux-mêmes ; qu'il ne peut être déduit de ce que les versements automatiques destinés à l'acquisition de parts de la FCP de certains salariés transférés aient perduré après leur transfert à la FDM, au plus tard jusqu'au mois de décembre 1992, qu'ils avaient conservé la capacité juridique d'acquérir des parts de la FCP, puisque ces virements automatiques correspondaient à des opérations bancaires ordonnées par le salarié et qui n'étaient pas maîtrisées par la FDJ ; considérant que la FDJ, d'une part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe, d'autre part, ont signé, le 26 juin 1992, un protocole d'accord aux termes duquel l'article 2 de l'accord du 30 novembre 1983 était complété comme suit : " En outre La Française des jeux pourra établir des plafonds de souscription différents selon l'ancienneté des salariés; Les salariés pour souscrire ne devront ni être présent en période d'essai ni en période de préavis. Il est expressément convenu que, sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat "; que l'accord disposait également " Le FCP possède des actions de LA Française de maintenance. Les collaborateurs de cette société souhaitant constituer leur propre FCP, les parties donnent d'ores et déjà leur accord pour que le FCP Actionnariat cède les actions qu'il détient dans cette entreprise à un FCP à constituer. Le FCP se rapprochera de son gérant pour réaliser l'opération " ; que ce protocole, qui n'a pas la nature d'une transaction dès lors qu'il ne termine pas une contestation née et ne prévient pas une contestation à naître, signé, d'une part, par la FDJ, d'autre part, notamment par la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, parties signataires de l'accord créant le PEE et de ses avenants, est régulier, peu important que la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe soient également signataires ; qu'il importe également peu que ce protocole ait été signé au cours ou à l'issue de la réunion du comité de groupe qui s'était tenue le même jour ; que l'attestation de M. M..., alors secrétaire du comité de groupe, non datée, qui déclare qu'au cours de cette réunion la décision d'écarter les salariés de la FDM a été prise de façon unilatérale par la direction qui n'a donné aucune explication et n'a admis aucune discussion, qui n'est confirmée par aucun élément, n'est pas de nature à remettre en cause la validité du protocole ; qu'il soutient que les salariés de certaines filiales de la FDJ ont eu le droit de participer au 5e'ne tour de souscription mais qu'il ne les désigne pas et n'établit pas la réalité de cette affirmation ; que les attestations de M. N..., M. L..., M. P... et M. Q..., qui décrivent le contexte de mise en place du nouvel actionnariat et la perte pour les salariés de la FDM de revenus substantiels, corroborées par aucun autre élément, sont également sans conséquence sur la validité du protocole d'accord ; qu'aucun élément de fait n'est communiqué laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'égard des salariés de la FDM par rapport aux salariés des autres filiales du groupe ; considérant que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que les salariés de la FDM transférés depuis le 1er septembre 1991 n'avaient pas droit à la souscription au FCP de la FDJ organisée entre juillet et septembre 1992 et a débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les droits des demandeurs à souscrire au plan d'épargne en action de La Française des jeux postérieurement au 26 août 1991 ; que vu l'article L. 122-12 § 2 du code du travail, devenu L. 1224-1 : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fission, transformation du fonds, mise en société de l 'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise» ; que l'article L. 1224-1 du code du travail est un texte d'ordre public qui s'impose aux salariés comme à l'employeur ; que dès le 18 décembre 1990, le conseil d'administration de France-Loto auquel participaient sept administrateurs représentant les salariés, a été informé d'un projet de filialisation de l'activité maintenance, un des motifs de cette décision étant d'éviter le licenciement d'un nombre important de techniciens ; que le 9 avril 1991, la Direction de France Loto a informé le Comité Central d'Entreprise de la création d'une filiale maintenance, qui a par ailleurs été agrée par les autorités de tutelle le 18 avril 1991 ; que le 26 août 1991, les salariés demandeurs ont reçu de leur employeur de l'époque « France Loto » un courrier ainsi rédigé : « Comme cela vous a été proposé, je vous confirme par la présente votre transfert dans la filiale La Française de maintenance à compter du 1er septembre 1991. Ce transfert s'opère dans le cadre de l'article L122-12 du code du travail. Ainsi, les conditions générales de votre contrat de travail restent inchangées. Dans l'hypothèse où La Française de maintenance viendrait à cesser son activité, France Loto s'engage à vous réintégrer dans ses effectifs à un poste de même niveau et à conserver votre ancienneté intégralement. Je vous remercie de me confirmer votre accord en me retournant un exemplaire de la présente revêtu de votre « bon pour acceptation » ; que la procédure interne de filialisation a suivi normalement son cours et que ce transfert n'a pas été contesté par les salariés demandeurs qui ont expressément donné leur accord pour le transfert, ni par les instances représentatives du personnel, qu'il s'est fait dans le respect des exigences légales et qu'aucun des éléments constitutifs d'une fraude ne peut être retenu ; que la garantie de reprise du personnel donnée par France Loto en cas de cessation d'activité de La Française de maintenance n'implique en aucune manière le maintien par l'ancien employeur des droits en matière de plan d'épargne entreprise ; que selon les termes de l'article 4 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 1983, les sommes versées au plan d'épargne entreprise servent à la souscription de parts ou fractions de parts d'un fond commun de placement créé à cet effet ; que selon l'avenant n°3 du 20 octobre 1988, de l'accord d'entreprise du 30 novembre 1983, « les parts du FCP actionnariat devront être obligatoirement revendues en cas de cessation du contrat de travail dans les conditions prévues par le règlement du FCP. » ; que le Fond commun de placement créé le 27 octobre 1988 s'intitule « Fond commun de placement des salariés de la société SLNLN », que son article 2 précise : « l'objet du fond est de permettre la constitution d'un portefeuille de valeur mobilières françaises suivant les orientations définies à l'article 3, étant précisé que le fond ne peut recevoir que les sommes versées dans le cadre du plan d'épargne entreprise. » ; que le sixième alinéa de l'article 3 stipule : « Bien entendu les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer des versements dans le présent fond ; l'Entreprise étant expressément définie par la Société de La Loterie Nationale et du Loto National, société anonyme d'économie mixte au capital de F 500 millions, dont le siège est à Paris 8°, 20 rue La Boétie » ; que les mêmes règles sont reprises dans le règlement du fond commun de placement n°2 créé le 8 février 1990 ; qu'aucune disposition législative, conventionnelle, contractuelle ou jurisprudentielle existante en 1991, n'avait pour effet de transformer automatiquement le Plan d'Epargne Entreprise de La Française des jeux en plan d'épargne groupe à la suite de la filialisation de l'activité maintenance de la société ; que par ailleurs, un protocole d'accord a été signé le 26 juin 1992 entre La Française des jeux, son Comité central d'entreprise, le Comité d' Entreprise de La Française de maintenance et le Comité de Groupe, (ces deux derniers étant représentés par M. M... qui fait partie des salariés demandeurs à la présente instance) ; que ce protocole d'accord indique dans son préambule « De même, les collaborateurs de La Française de maintenance souhaitant constituer leur propre FCP envisagent de racheter les parts détenues par les FCP de la Française des jeux par l'intermédiaire d'une structure nouvelle à constituer » ; que le protocole poursuit dans son article 1 : « il est expressément convenu que sauf décision contraire de LA Française des jeux, seuls les salariés de LA Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat » ; que le protocole poursuit dans son article 2 « Le FCP possède des actions de La Française de maintenance. Les collaborateurs de cette société souhaitant constituer leur propre FCP, les parties donnent d'ores et déjà leur accord pour que le FCP Actionnariat cède les actions qu'il détient dans cette entreprise à un FCP à constituer » ; que le 1er septembre 1992, La Française de maintenance a mis en place un plan d'épargne entreprise au bénéfice de tout salarié de l'entreprise qui justifie d'une durée minimum d'emploi de six mois ou des salariés ayant quitté l'entreprise à la suite d'un départ en retraite ou en préretraite ; que le 3 décembre 1992, il a été créé un fond commun de placement spécifique pour les salariés de La Française de maintenance ; que la volonté des parties de séparer l'épargne salariale des deux sociétés est claire et non équivoque ; qu'il sera jugé que les salariés de La Française de maintenance depuis le 1er septembre 1991 n'avaient pas accès à la souscription au FCP de la Française des jeux en juillet 1992 ; 1) ALORS QUE la fraude consiste à appliquer une règle de droit dans le but de contourner l'application d'une autre règle de droit et de se soustraire à ses effets, tout en rendant la situation inattaquable sur le terrain du droit positif ; qu'ainsi, le propre de la fraude est d'accomplir un acte en principe licite, qui sera cependant corrompu en raison du mobile illégitime ayant animé son auteur ; que pour établir que l'opération de filialisation et le transfert de leurs contrats de travail auprès de la société Française de maintenance avaient été décidés en fraude de leurs droits, en vue de les évincer, eux et les autres salariés de la Française de maintenance, du plan d'épargne d'entreprise conclu au sein de la Française des jeux, les salariés exposants faisaient valoir que les salariés de la société Française des jeux transférés auprès de la société Française de maintenance avaient été exclus du droit de participer au 5ème tour d'actionnariat, tandis que les salariés d'autres filiales de la société Française des jeux avaient pu y participer, d'où s'évinçait une traitement inégal, et injustifiable, des différentes filialisations ; qu'ils ajoutaient que cette exclusion était intervenue très peu de temps après le transfert des contrats de travail et l'opération de filialisation, et qu'elle avait permis à la société Française des jeux de réaliser une importante économie en raison de ce que les salariés du service maintenance qui avaient été transférés au sein de la société Française de maintenance étaient justement les plus nombreux à bénéficier du plan d'épargne d'entreprise avant le transfert de leur contrat de travail, ce qui mettait en lumière, rétrospectivement, que la filialisation avait pour but l'éviction des salariés concernés du bénéfice du plan d'épargne entreprise ; qu'ils soulignaient, enfin, que la fraude aux droits des salariés ainsi externalisés et le préjudice subséquent n'avaient pu être découverts qu'une fois les avoirs versés, en 2003 ; qu'en se bornant pourtant, pour écarter la fraude, à relever de manière inopérante et en tous les cas insuffisante, que le processus de création de la filiale maintenance avait été autorisée par décision ministérielle, qu'il y avait une raison économique de réorganiser l'activité de maintenance, et que la création de cette filiale n'avait pas été contestée lors de la réalisation de l'opération, sans cependant rechercher si les circonstances de fait précitées n'étaient pas de nature à établir le caractère frauduleux de la filialisation, en elle-même juridiquement régulière, et subséquemment du transfert des contrats de travail des salariés exposants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la fraude corrompt tout, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en l'espèce, il était donc totalement indifférent que les salariés n'aient pas, lors de la réalisation de l'opération de filialisation, contesté leur transfert à la société Française de maintenance en vertu des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail alors en vigueur (arrêt, p. 5), dès lors que la simple connaissance d'un acte ne peut caractériser une renonciation tacite aux droits qui s'attachent à la fraude ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail, ensemble le principe selon lequel la fraude corrompt tout ; 3) ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en l'espèce, les salariés exposants faisaient valoir que la Française des jeux avait, dès avant la filialisation, eu conscience de l'incidence de cette opération sur l'actionnariat des salariés transférés et de ce que le projet d'externalisation risquait de porter atteinte aux droits légitimes des salariés ayant vocation à l'être (conclusions d'appel des exposants, p. 28 et 29 ); qu'ils ajoutaient encore que la FDJ avait d'autant plus conscience du risque de frustrer les salariés transférés auprès de la FDM des bénéfices auxquels ils pouvaient légitimement prétendre qu'elle avait décidé volontairement de ne pas mettre en oeuvre de plan d'épargne de groupe (conclusions d'appel des exposants, p. 14 et 32) ; qu'ils soutenaient enfin que pour les évincer sans encombre, la Française des jeux avait par le truchement du protocole signé le 26 juin 1992 et la création d'un fonds de placement spécifique à la filiale, donné l'illusion d'une compensation par rapport à la perte de bénéfice de l'abondement de la FDJ (conclusions d'appel des exposants, p. 38 à 40) ; qu'en opposant, dans ces conditions, aux exposants la validité du protocole d'accord du 26 juin 1992, sans s'expliquer sur ce point crucial du litige et vérifier comme elle y était invitée si la volonté de la société mère n'était pas de dissimuler, par un artifice juridique, l'objectif de placer hors du champ d'application du plan d'épargne d'entreprise conclu au sein de la FDJ les salariés transférés auprès de la FDM et d'éluder leurs droits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, ensemble au regard du principe selon lequel la fraude corrompt tout. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de toutes leurs demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X..., comme l'ensemble des appelants, a travaillé au sein de la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN), devenue la société d'économie mixte La Française des jeux (FDJ), jusqu'au transfert de son contrat de travail à La Française de maintenance (FDM) intervenu le 1er septembre 1991 ; que, le 11 octobre 1983, le Comité Central d'Entreprise de la SLNLN a décidé de créer au sein de la société un Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) ; que, le 30 novembre 1983, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont signé un accord au terme duquel le PPE prendrait la forme d'un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés la faculté de participer, avec l'aide de l'entreprise, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières, les sommes versées au plan d'épargne servant à la souscription de parts ou fractions de parts d'un Fonds Commun de Placement (FCP) créé à cet effet ; que, par avenant du 20 octobre 1988, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont décidé que le PEE serait également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP dénommé FCP Actionnariat, dont le portefeuille serait principalement composé d'actions de la SLNLM ; que la SLNLN est devenue la société France Loto; que, le 8 février 1990, a été créé un FCP dénommé Actionnariat France-Loto n°2 ; qu'en juillet 1990, les FCP Actionnariat et FCP Actionnariat France-Loto n°2 ont fusionné en un seul, le FCP Actionnariat ; que, par arrêté du 11 avril 1991, le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget et le ministre délégué au budget ont autorisé la société France Loto à prendre une participation au capital de la société Maintenance informatique pour le commerce et le service (MICS) pour un montant de 18 000 500 francs, représentant 90 % du capital social de ladite société ; qu'au cours de l'année 1991 la société France Loto est devenue la société La Française des jeux ; que le 18 avril 1991, a été créée la SA La Française de maintenance ; que le 1er septembre 1991, les contrats de travail des 165 salariés du secteur de maintenance et des services informatiques de la Française des jeux ont été transférés à la Française de maintenance ; que le 26 juin 1992, un accord a été signé entre, d'une part la FDJ, d'autre part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDJ, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDM et la délégation du Comité de Groupe ; qu'il stipulait que, les collaborateurs de la FDM souhaitant constituer leur propre FCP, ils envisageaient de racheter les parts détenues par le FCP de la FDJ par l'intermédiaire d'une structure nouvelle à constituer ; qu'il prévoyait que " sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat " ; qu'un 5ème tour de souscription d'actionnariat du FCP Actionnariat a été organisé entre les mois de juin et août 1992, réservé aux seuls salariés de la FDJ ; qu'en 1998, la société EDS, numéro deux mondial des services informatiques, a acquis 65% du capital de la FDM détenu par la société et par les salariés au travers de son FCP ; qu'en 2003, la FDM a été totalement intégrée à la société EDS ; que la société EDS a vendu sa branche européenne EDS GFS (Global Field Services) au groupe de maintenance A&O en 2006, l'entité située en France ayant été revendue à la société ODEOLIS, nouvellement créée, en 2011, que M. X..., comme les autres appelants, a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence, par requête du 3 novembre 2004, d'une demande de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi du fait des agissements fautifs de la FDJ ; que, par arrêt du 23 février 2011, la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix en Provence du 10 novembre 2008 en ce qu'il s'était déclaré compétent matériellement, mais incompétent territorialement au profit du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ; considérant que M. X..., comme l'ensemble des appelants, soutient qu'il a été frauduleusement exclu par la FDJ du bénéfice du 5ème tour de souscription ; AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QUE sur le fond, M. X... soutient que la FDJ a créé une filiale, la FDM, en réalité seulement pour priver les salariés transférés du bénéfice de son PEE et de son FCP ; que les circonstances que la FDJ, par courrier du 26 août 1991 annonçant aux salariés leur transfert, s'engageait, dans l'hypothèse où la FDM viendrait à cesser son activité, à les réintégrer, qu'elle détenait lors de sa création 90 % du capital de la FDM, que le directeur informatique de la FDJ soit devenu Président Directeur Général de la FDM, que les deux sociétés utilisaient des documents à la présentation similaire, que l'ancienneté, avantages, rémunération fonction et coefficient des salariés transférés aient été maintenus, ne suffisent pas à établir que la FDM n'était qu'une société fictive n'ayant aucune autonomie; qu'aucun élément du dossier ne démontre que l'opération de filialisation menée par la FDJ, autorisée par arrêté ministériel, qui avait pour objet, dans le cadre d'une vaste opération de réorganisation qui avait conduit à un licenciement collectif pour motif économique concernant 321 salariés et à la mise en place d'un plan social, de créer une société dédiée à l'activité de maintenance qui utiliserait le savoir-faire des salariés de la FDJ pour le proposer au marché de la tierce maintenance et ainsi assurer sa pérennité, était frauduleuse ; qu'au contraire, la FDJ est bien fondée à soutenir que l'informatisation des machines entraînait nécessairement une diminution des tâches de maintenance et que ce secteur d'activité ne pouvait être maintenu avec l'intégralité de ses effectifs qu'en procédant à la création d'une autre société qui ne limiterait pas son activité à la maintenance du matériel de la FDJ mais s'ouvrirait à des marchés extérieurs ; que, d'ailleurs, si la FDM a réalisé les 2/3 de son chiffre d'affaires avec les sociétés du Groupe FDJ jusqu'en 1998, la part du chiffre d'affaires s'est ensuite équilibrée entre le chiffre d'affaires réalisé à l'intérieur et à l'extérieur du groupe ; que la FDM a finalement été rachetée par la société EDS en 1998 ; que le transfert des salariés à la FDM, en vertu des dispositions de l'article L. 122-12 alors en vigueur, n'a pas été contesté lors de la réalisation de l'opération; que M. X... ne soumet à la cour aucun élément mettant en cause la réalité du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et la reprise de son activité par la FDM ; qu'il ne communique aucun élément établissant les pressions que les salariés auraient subies pour accepter ce transfert, le seul témoignage de M. L... relatant que sa demande de rester, pour des raisons de santé, au sein de la FDJ avait été refusée, étant insuffisante ; que la cohérence économique du projet de filialisation et la régularité juridique de l'opération de transfert de l'entité autonome dédiée à la maintenance à la FDM permettent de dire que la création de la FDM n'avait pas pour objet de priver les salariés transférés des avantages dont ils bénéficiaient en qualité de salariés de la FDJ ; considérant que, dès le 1er septembre 1992, la FDM a créé son propre PEE, prévoyant un abondement de l'entreprise dont les modalités pourraient ensuite être ensuite modifié et qui, pour l'exercice 1993, prévoyait un abondement représentant 100% des versements des salariés plafonné à 392 francs par mois ; qu'elle a également organisé, le 25 septembre 1992, un premier tour de souscription au profit de ses salariés ; que les sommes ainsi recueillies ont permis de créer, le 3 décembre 1992, le FCP Française de maintenance Actionnariat composé essentiellement des actions FDM ; que le PEE est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'il est régi par son règlement qui détermine les modalités de son fonctionnement ; que le règlement initial du PEE de la FDJ, du 30 novembre 1983, établi en vertu d'un accord signé avec la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise, en réservait le bénéfice aux salariés de la FDJ justifiant d'une durée minimum d'emploi de 3 mois et prévoyait que les sommes versées serviraient à la souscription de parts d'un Fonds Commun de Placement créé à cette effet ; que les avenants des 15 octobre 1985 et 17 février 1987 ont seulement modifié les modalités d'alimentation et d'abondement du PEE ; que l'avenant du 20 octobre 1998 a, notamment complété l'article 1 de l'accord du 30 novembre 1983 comme suit " Ce Plan d'Epargne d'Entreprise sera également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP Actionnariat dont le portefeuille sera principalement composé d'actions de la SLNLN " ; qu'alors qu'il n'est pas discuté que le FCP Actionnariat créé en 1998 et le FCP Actionnariat Loto n°2 créé le 8 février 1990 ont fusionné en juillet 1990 aucune partie ne tire argument d'un nouveau règlement de FCP ; que l'article 10 du règlement du FCP " Actionnariat France-Loto n°2 " du 8 février 1990 est ainsi rédigé : "Chaque salarié dispose d'un droit de copropriété sur les actifs du Fonds proportionnellement au nombre de parts inscrites à son nom. L'acquisition d'une part entraîne de plein droit l'adhésion au présent règlement ainsi qu'aux modifications qui pourraient y être apportées. Afin de réserver la diffusion des titres de l'Entreprise aux seuls salariés présents dans l'Entreprise, il sera procédé d'office, sur instructions de l'Entreprise tous les ans après la tenue de l'Assemblée Générale ayant approuvé les comptes de l'exercice (N), sur la base de la nouvelle valeur de part résultants desdits comptes, au transfert dans le FCP "PLAN 2" du Loto géré par SOGEPLAN (investi en valeurs mobilières extérieures à l'Entreprise) des avoirs des salariés ayant quitté l'Entreprise et n'ayant pas demandé le rachat de leurs parts. Cette mesure s'applique à tous les cas de cessation du contrat de travail (licenciement, démission, retraite, décès, etc...). Elle ne s'applique pas dans les cas de suspension provisoire du contrat de travail ou d'affectation dans une filiale détenue à plus de 50% par France Loto; Dès réalisation du transfert, le règlement du Fonds "Loto PLAN 2" sera applicable aux parts nouvellement crées par ce transfert. Bien entendu, les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer de versement dans le présent fonds" ; que le document prévoit qu'est désignée comme l'Entreprise la société France Loto SA, laquelle est devenue la FDJ ; qu'il résulte donc clairement du règlement du FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la FDJ ne peuvent plus effectuer de versement sur ce fonds ; que la circonstance que l'assemblée générale extraordinaire de la SLNLN, le 30 septembre 1998, ait décidé, d'une part, que pourraient être actionnaires de la société, à l'exclusion de toute autre personne morale ou physique, une société civile ou commerciale dont le capital serait détenu exclusivement par des personnes physiques ou morales ayant la qualité de courtiers mandataires agréés de la SLNLN et un Fonds Commun de Placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Loterie Nationale et du Loto National, d'autre part, modifiant l'article 2, que la souscription et la propriété des actions seraient exclusivement réservées à l'Etat, aux Associations d'Anciens Combattants, OEuvres ou Sociétés Mutuelles à but social, ainsi qu'à toutes personnes physiques ou morales autorisées à émettre des représentations de dixièmes de billets de la Loterie Nationale et à un fonds commun de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la SLNLN ou, à défaut, à une société anonyme dont le capital serait détenu exclusivement par lesdits salariés de la SLNLN et/ou par une filiale de la SLNLN ne contredit pas les termes du règlement du FCP du 9 février 1990 relatifs à la catégorie de salariés ayant droit à l'acquisition de nouvelles parts ; que le règlement du FCP prévoyait que les salariés affectés à une filiale détenue à plus de 50% par France-Loto pouvaient conserver leurs parts ; qu'il ne peut donc être déduit de ce que les salariés transférés aient pu conserver leurs parts jusqu'en 2003 qu'ils avaient également le droit d'acquérir de nouvelles parts ; que l'assemblée générale extraordinaire du 7 avril 1998 a modifié les statuts de la FDJ en prévoyant que ses actions pourraient être détenues par un ou plusieurs fonds communs de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Française des Jeux ou de toute autre entreprise dont la Française des jeux détenait plus du tiers du capital et, dans ce deuxième cas, aux salariés ayant acquis des parts de ces fonds communs de placement alors qu'ils étaient précédemment salariés de La française des jeux ; qu'elle n'a pas, pour autant, modifié les dispositions relatives à l'acquisition de nouvelles parts ; qu'il importe peu que l'article 15 des statuts de la SLNLN, modifié par l'assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 1988, ait prévu que la détention des actions de la société était réservée aux personnes visées à l'article 2 et que pour le cas où un actionnaire viendrait à ne plus remplir les conditions de capacité il s'obligerait irrévocablement, dès la constatation par le conseil d'administration de la société de la perte de ces conditions à céder immédiatement ses actions, puisque c'était le fonds commun de placement dont les parts étaient exclusivement réservées aux salariés qui était actionnaires et non les salariés eux-mêmes ; qu'il ne peut être déduit de ce que les versements automatiques destinés à l'acquisition de parts de la FCP de certains salariés transférés aient perduré après leur transfert à la FDM, au plus tard jusqu'au mois de décembre 1992, qu'ils avaient conservé la capacité juridique d'acquérir des parts de la FCP, puisque ces virements automatiques correspondaient à des opérations bancaires ordonnées par le salarié et qui n'étaient pas maîtrisées par la FDJ ; considérant que la FDJ, d'une part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe, d'autre part, ont signé, le 26 juin 1992, un protocole d'accord aux termes duquel l'article 2 de l'accord du 30 novembre 1983 était complété comme suit : " En outre La Française des jeux pourra établir des plafonds de souscription différents selon l'ancienneté des salariés; Les salariés pour souscrire ne devront ni être présent en période d'essai ni en période de préavis. Il est expressément convenu que, sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat "; que l'accord disposait également " Le FCP possède des actions de LA Française de maintenance. Les collaborateurs de cette société souhaitant constituer leur propre FCP, les parties donnent d'ores et déjà leur accord pour que le FCP Actionnariat cède les actions qu'il détient dans cette entreprise à un FCP à constituer. Le FCP se rapprochera de son gérant pour réaliser l'opération " ; que ce protocole, qui n'a pas la nature d'une transaction dès lors qu'il ne termine pas une contestation née et ne prévient pas une contestation à naître, signé, d'une part, par la FDJ, d'autre part, notamment par la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, parties signataires de l'accord créant le PEE et de ses avenants, est régulier, peu important que la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe soient également signataires ; qu'il importe également peu que ce protocole ait été signé au cours ou à l'issue de la réunion du comité de groupe qui s'était tenue le même jour ; que l'attestation de M. M..., alors secrétaire du comité de groupe, non datée, qui déclare qu'au cours de cette réunion la décision d'écarter les salariés de la FDM a été prise de façon unilatérale par la direction qui n'a donné aucune explication et n'a admis aucune discussion, qui n'est confirmée par aucun élément, n'est pas de nature à remettre en cause la validité du protocole ; qu'il soutient que les salariés de certaines filiales de la FDJ ont eu le droit de participer au 5e'ne tour de souscription mais qu'il ne les désigne pas et n'établit pas la réalité de cette affirmation ; que les attestations de M. N..., M. L..., M. P... et M. Q..., qui décrivent le contexte de mise en place du nouvel actionnariat et la perte pour les salariés de la FDM de revenus substantiels, corroborées par aucun autre élément, sont également sans conséquence sur la validité du protocole d'accord ; qu'aucun élément de fait n'est communiqué laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'égard des salariés de la FDM par rapport aux salariés des autres filiales du groupe ; considérant que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que les salariés de la FDM transférés depuis le 1er septembre 1991 n'avaient pas droit à la souscription au FCP de la FDJ organisée entre juillet et septembre 1992 et a débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les droits des demandeurs à souscrire au plan d'épargne en action de La Française des jeux postérieurement au 26 août 1991 ; que vu l'article L. 122-12 § 2 du code du travail, devenu L. 1224-1 : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fission, transformation du fonds, mise en société de l 'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise» ; que l'article L. 1224-1 du code du travail est un texte d'ordre public qui s'impose aux salariés comme à l'employeur ; que dès le 18 décembre 1990, le conseil d'administration de France-Loto auquel participaient sept administrateurs représentant les salariés, a été informé d'un projet de filialisation de l'activité maintenance, un des motifs de cette décision étant d'éviter le licenciement d'un nombre important de techniciens ; que le 9 avril 1991, la Direction de France Loto a informé le Comité Central d'Entreprise de la création d'une filiale maintenance, qui a par ailleurs été agrée par les autorités de tutelle le 18 avril 1991 ; que le 26 août 1991, les salariés demandeurs ont reçu de leur employeur de l'époque « France Loto » un courrier ainsi rédigé : « Comme cela vous a été proposé, je vous confirme par la présente votre transfert dans la filiale La Française de maintenance à compter du 1er septembre 1991. Ce transfert s'opère dans le cadre de l'article L122-12 du code du travail. Ainsi, les conditions générales de votre contrat de travail restent inchangées. Dans l'hypothèse où La Française de maintenance viendrait à cesser son activité, France Loto s'engage à vous réintégrer dans ses effectifs à un poste de même niveau et à conserver votre ancienneté intégralement. Je vous remercie de me confirmer votre accord en me retournant un exemplaire de la présente revêtu de votre « bon pour acceptation » ; que la procédure interne de filialisation a suivi normalement son cours et que ce transfert n'a pas été contesté par les salariés demandeurs qui ont expressément donné leur accord pour le transfert, ni par les instances représentatives du personnel, qu'il s'est fait dans le respect des exigences légales et qu'aucun des éléments constitutifs d'une fraude ne peut être retenu ; que la garantie de reprise du personnel donnée par France Loto en cas de cessation d'activité de La Française de maintenance n'implique en aucune manière le maintien par l'ancien employeur des droits en matière de plan d'épargne entreprise ; que selon les termes de l'article 4 de l'accord d'entreprise du 30 novembre 1983, les sommes versées au plan d'épargne entreprise servent à la souscription de parts ou fractions de parts d'un fond commun de placement créé à cet effet ; que selon l'avenant n°3 du 20 octobre 1988, de l'accord d'entreprise du 30 novembre 1983, « les parts du FCP actionnariat devront être obligatoirement revendues en cas de cessation du contrat de travail dans les conditions prévues par le règlement du FCP. » ; que le Fond commun de placement créé le 27 octobre 1988 s'intitule « Fond commun de placement des salariés de la société SLNLN », que son article 2 précise : « l'objet du fond est de permettre la constitution d'un portefeuille de valeur mobilières françaises suivant les orientations définies à l'article 3, étant précisé que le fond ne peut recevoir que les sommes versées dans le cadre du plan d'épargne entreprise. » ; que le sixième alinéa de l'article 3 stipule : « Bien entendu les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer des versements dans le présent fond ; l'Entreprise étant expressément définie par la Société de La Loterie Nationale et du Loto National, société anonyme d'économie mixte au capital de F 500 millions, dont le siège est à Paris 8°, 20 rue La Boétie » ; que les mêmes règles sont reprises dans le règlement du fond commun de placement n°2 créé le 8 février 1990 ; qu'aucune disposition législative, conventionnelle, contractuelle ou jurisprudentielle existante en 1991, n'avait pour effet de transformer automatiquement le Plan d'Epargne Entreprise de La Française des jeux en plan d'épargne groupe à la suite de la filialisation de l'activité maintenance de la société ; que par ailleurs, un protocole d'accord a été signé le 26 juin 1992 entre La Française des jeux, son Comité central d'entreprise, le Comité d' Entreprise de La Française de maintenance et le Comité de Groupe, (ces deux derniers étant représentés par M. M... qui fait partie des salariés demandeurs à la présente instance) ; que ce protocole d'accord indique dans son préambule « De même, les collaborateurs de La Française de maintenance souhaitant constituer leur propre FCP envisagent de racheter les parts détenues par les FCP de la Française des jeux par l'intermédiaire d'une structure nouvelle à constituer » ; que le protocole poursuit dans son article 1 : « il est expressément convenu que sauf décision contraire de LA Française des jeux, seuls les salariés de LA Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat » ; que le protocole poursuit dans son article 2 « Le FCP possède des actions de La Française de maintenance. Les collaborateurs de cette société souhaitant constituer leur propre FCP, les parties donnent d'ores et déjà leur accord pour que le FCP Actionnariat cède les actions qu'il détient dans cette entreprise à un FCP à constituer » ; que le 1er septembre 1992, La Française de maintenance a mis en place un plan d'épargne entreprise au bénéfice de tout salarié de l'entreprise qui justifie d'une durée minimum d'emploi de six mois ou des salariés ayant quitté l'entreprise à la suite d'un départ en retraite ou en préretraite ; que le 3 décembre 1992, il a été créé un fond commun de placement spécifique pour les salariés de La Française de maintenance ; que la volonté des parties de séparer l'épargne salariale des deux sociétés est claire et non équivoque ; qu'il sera jugé que les salariés de La Française de maintenance depuis le 1er septembre 1991 n'avaient pas accès à la souscription au FCP de la Française des jeux en juillet 1992 ; 1) ALORS QU'en l'espèce, les salariés exposants faisaient valoir qu'à la suite de leur filialisation auprès de la société Française de maintenance, la société Française des jeux s'était engagée à garantir leurs emplois et à les reprendre en son sein en cas de cessation d'activité de la FDM ; qu'ils ajoutaient que la politique menée par la Française des jeux jusqu'en 1998 avait abouti à une stratégie de groupe, l'ensemble de ses filiales étant directement associé à elle comme faisant partie intégrante de l'entité « La Française des jeux », ce qui ne pouvait que renforcer leur conviction que l' « Entreprise » visée par l'article 10 du règlement FCP créé en 1998 concernait l'ensemble des filiales du groupe ; qu'ils ajoutaient encore que le plan d'épargne d'entreprise de la Française des jeux était devenu de fait, lors de la filiation, un plan d'épargne groupe s'appliquant à l'ensemble des filiales dont la FDM, ainsi qu'en attestait la politique de communication orchestrée par la FDJ ; qu'ils soutenaient enfin que le sentiment d'appartenir à la mêmes entreprise était à ce point vrai qu'au-delà des liens étroits les unissant, ils avaient participé au 4ème tour de souscription au FCP Actionnariat en juin 1991 bien que leur filialisation auprès de la FDM ait été effective depuis le 18 avril 1991 (conclusions d'appel des exposants, p. 18 et 19) ; qu'en se bornant dans ces conditions à rappeler que l'article 10 du règlement FCP prévoyait que « les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer de versement dans le présent fonds » pour affirmer qu'il « résulte donc clairement du règlement FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la FDJ, ne peuvent plus effectuer de versement sur ce fonds » (arrêt, p. 7) quand il lui appartenait de rechercher, dans le cadre de son office, quel sens il convenait de donner au terme « Entreprise » employé par ledit article afin de respecter au mieux la commune intention des parties, qui n'avait rien de clair, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QU'il appartient au juge d'interpréter les stipulations qui ne sont pas claires, pour dégager la volonté des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de l'article 10 du règlement du FCP du 8 février 1990, le transfert des avoirs des salariés ayant quitté l'ENTREPRISE et n'ayant pas demandé le rachat de leurs parts ne s'appliquait pas en cas d'affectation dans une filiale détenue à plus de 50 % par France Loto (arrêt p. 6 in fine) ; que les salariés soutenaient que cela accréditait donc l'idée que les filiales à plus de 50 % entraient dans la notion d'ENTREPRISE telle qu'envisagée par le règlement du FCP ; qu'en affirmant qu'il résultait clairement du règlement du FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la société FDJ ne peuvent plus effectuer de versement, et qu'il ne pouvait pas être déduit du fait que le règlement prévoyait que les salariés affectés à une filiale détenue à plus de 50 % pouvaient conserver leurs parts, qu'ils avaient le droit d'en acquérir de nouvelles, quand à aucun moment le règlement litigieux n'excluaient expressément ni même clairement ce droit, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1134 du code civil ; 3) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que le protocole d'accord conclu le 26 juin 1992 stipulait que « il est expressément convenu que, sauf décision contraire de la Française des Jeux, seuls les salariés de la Française des Jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat » ; qu'il s'évinçait de cette stipulation, qui n'aurait sinon eu aucun sens ni aucune portée, qu'avant la conclusion de ce protocole, des salariés d'autres entités que la Française des Jeux avaient encore vocation à souscrire au FCP Actionnariat, et au premier chef les salariés transférés au sein de la société FDM, filiale à plus de 50 %, et dont le protocole conclu le 26 juin 1992 concernait précisément la situation ; qu'en affirmant pourtant qu'il était clair que le règlement du FCP du 8 février 1990 excluait les salariés ne faisant plus partie des effectifs de la FDJ, quand le rapprochement avec les stipulations du protocole du 26 juin 1992 tendait à établir le contraire et à tout le moins à accréditer l'existence d'une ambiguïté sur ce point déterminant, et exigeant donc une interprétation et une recherche de l'intention réelle des parties de la part de la cour d'appel, celle-ci a violé derechef l'article 1134 du code civil ; 4) ALORS QU'est irrégulier tout acte ou décision pris au cours d'une séance du comité d'entreprise, sans avoir fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour et ne se rattachant pas à un point de cet ordre du jour ; qu'en l'espèce, les salariés exposants soutenaient que le protocole d'accord du 26 juin 1992 était nul pour avoir été conclu au cours d'une séance du comité de groupe sans avoir nullement fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour (cf. conclusions p. 37 et s.) ; qu'en retenant pourtant la validité de ce protocole, au motif qu'il importait peu qu'il ait été conclu au cours ou à l'issue d'une séance du comité de groupe, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il se rattachait à un point fixé régulièrement à l'ordre du jour, condition pour que les participants à la séance ait pu être informé à l'avance de la conclusion envisagée du protocole, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2325-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 5) ALORS QU'il ressort des constatations de la cour d'appel que le protocole du 26 juin 1992 avait pour objet de limiter, « désormais », le bénéfice de la souscription au FCP Actionnariat aux seuls salariés de la FDJ, et de prendre acte de la volonté des collaborateurs de la société FDM de constituer leur propre FCP ; que compte tenu des intérêts divergents et potentiellement antagonistes entre les différentes parties- les salariés de la FDJ pouvant avoir intérêt à limiter le champ des bénéficiaires futurs du FCP, tandis que ceux transférés au sein de la FDM pouvaient avoir intérêt à continuer à bénéficier du FCP Actionnariat-, une telle décision ne pouvait pas être régulièrement prise au sein d'un protocole d'accord conclu au cours ou à l'issue d'une réunion de comité de groupe, et signé tant par le comité centrale d'entreprise de la FDJ que par le comité d'entreprise de la FDM, quand la divergence d'intérêts ne pouvait garantir la liberté du consentement des différents intervenants, en particulier celle du comité d'entreprise de la FDM ; qu'en retenant pourtant la validité du protocole conclu dans les conditions qu'elle a constatées, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6) ALORS QUE la novation par changement d'objet postule la volonté d'éteindre l'obligation ancienne, de créer une obligation nouvelle, et de lier indissociablement les deux opérations qui se servent mutuellement de cause ; que partant, il faut que la volonté de nover résulte clairement de l'acte ; qu'au cas d'espèce, pour dire le protocole du 26 juin 1992 opposable aux salariés de la FDM, la cour d'appel a retenu que ledit accord, signé notamment par les parties signataires de l'accord créant le PEE et de ses avenants, disposait que les salariés de la FDM souhaitaient constituer leur propre FCP (arrêt, p. 8) ; qu'il ne résultait cependant pas clairement de ce protocole que les parties se soient entendues pour éteindre l'ancienne obligation et donc la dette financière de la FDJ ; que faute d'avoir relevé ainsi le moindre élément qui puisse faire conclure à la volonté des salariés de la FDM d'éteindre leur droit de souscrire auprès de la FDJ, nonobstant leur volonté de créer leur propre FCP, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du code civil ; 7) ALORS en tout état de cause QUE les conventions légalement formées ne peuvent être rompues que de l'accord mutuel des parties ; qu'en l'espèce, en considérant que le protocole du 26 juin 1992 avait pour conséquence de priver les salariés transférés au sein de la société FDM de leur droit à bénéficier pour l'avenir du PEE de la société FDJ, sans expliquer en quoi un tel protocole, auquel ils n'étaient pas parties, pouvait mettre fin aux droits précédemment acquis par eux de pouvoir souscrire au FCP Actionnariat servant de fondement au PEE de la FDJ, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de toutes leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE M. X..., comme l'ensemble des appelants, a travaillé au sein de la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN), devenue la société d'économie mixte La Française des jeux (FDJ), jusqu'au transfert de son contrat de travail à LA Française de maintenance (FDM) intervenu le 1er septembre 1991 ; que, le 11 octobre 1983, le Comité Central d'Entreprise de la SLNLN a décidé de créer au sein de la société un Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) ; que, le 30 novembre 1983, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont signé un accord au terme duquel le PPE prendrait la forme d'un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés la faculté de participer, avec l'aide de l'entreprise, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières, les sommes versées au plan d'épargne servant à la souscription de parts ou fractions de parts d'un Fonds Commun de Placement (FCP) créé à cet effet ; que, par avenant du 20 octobre 1988, la SLNLN et le Comité Central d'Entreprise ont décidé que le PEE serait également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP dénommé FCP Actionnariat, dont le portefeuille serait principalement composé d'actions de la SLNLM ; que la SLNLN est devenue la société France Loto; que, le 8 février 1990, a été créé un FCP dénommé Actionnariat France-Loto n°2 ; qu'en juillet 1990, les FCP Actionnariat et FCP Actionnariat France-Loto n°2 ont fusionné en un seul, le FCP Actionnariat ; que, par arrêté du 11 avril 1991, le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget et le ministre délégué au budget ont autorisé la société France Loto à prendre une participation au capital de la société Maintenance informatique pour le commerce et le service (MICS) pour un montant de 18 000 500 francs, représentant 90 % du capital social de ladite société ; qu'au cours de l'année 1991 la société France Loto est devenue la société La Française des jeux ; que le 18 avril 1991, a été créée la SA La Française de maintenance ; que le 1er septembre 1991, les contrats de travail des 165 salariés du secteur de maintenance et des services informatiques de la Française des jeux ont été transférés à la Française de maintenance ; que le 26 juin 1992, un accord a été signé entre, d'une part la FDJ, d'autre part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDJ, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la FDM et la délégation du Comité de Groupe ; qu'il stipulait que, les collaborateurs de la FDM souhaitant constituer leur propre FCP, ils envisageaient de racheter les parts détenues par le FCP de la FDJ par l'intermédiaire d'une structure nouvelle à constituer ; qu'il prévoyait que " sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat " ; qu'un 5ème tour de souscription d'actionnariat du FCP Actionnariat a été organisé entre les mois de juin et août 1992, réservé aux seuls salariés de la FDJ ; qu'en 1998, la société EDS, numéro deux mondial des services informatiques, a acquis 65% du capital de la FDM détenu par la société et par les salariés au travers de son FCP ; qu'en 2003, la FDM a été totalement intégrée à la société EDS ; que la société EDS a vendu sa branche européenne EDS GFS (Global Field Services) au groupe de maintenance A&O en 2006, l'entité située en France ayant été revendue à la société ODEOLIS, nouvellement créée, en 2011, que M. X..., comme les autres appelants, a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence, par requête du 3 novembre 2004, d'une demande de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi du fait des agissements fautifs de la FDJ ; que, par arrêt du 23 février 2011, la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix en Provence du 10 novembre 2008 en ce qu'il s'était déclaré compétent matériellement, mais incompétent territorialement au profit du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ; considérant que M. X..., comme l'ensemble des appelants, soutient qu'il a été frauduleusement exclu par la FDJ du bénéfice du 5ème tour de souscription ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur le fond, M. X... soutient que la FDJ a créé une filiale, la FDM, en réalité seulement pour priver les salariés transférés du bénéfice de son PEE et de son FCP ; que les circonstances que la FDJ, par courrier du 26 août 1991 annonçant aux salariés leur transfert, s'engageait, dans l'hypothèse où la FDM viendrait à cesser son activité, à les réintégrer, qu'elle détenait lors de sa création 90 % du capital de la FDM, que le directeur informatique de la FDJ soit devenu Président Directeur Général de la FDM, que les deux sociétés utilisaient des documents à la présentation similaire, que l'ancienneté, avantages, rémunération fonction et coefficient des salariés transférés aient été maintenus, ne suffisent pas à établir que la FDM n'était qu'une société fictive n'ayant aucune autonomie; qu'aucun élément du dossier ne démontre que l'opération de filialisation menée par la FDJ, autorisée par arrêté ministériel, qui avait pour objet, dans le cadre d'une vaste opération de réorganisation qui avait conduit à un licenciement collectif pour motif économique concernant 321 salariés et à la mise en place d'un plan social, de créer une société dédiée à l'activité de maintenance qui utiliserait le savoir-faire des salariés de la FDJ pour le proposer au marché de la tierce maintenance et ainsi assurer sa pérennité, était frauduleuse ; qu'au contraire, la FDJ est bien fondée à soutenir que l'informatisation des machines entraînait nécessairement une diminution des tâches de maintenance et que ce secteur d'activité ne pouvait être maintenu avec l'intégralité de ses effectifs qu'en procédant à la création d'une autre société qui ne limiterait pas son activité à la maintenance du matériel de la FDJ mais s'ouvrirait à des marchés extérieurs ; que, d'ailleurs, si la FDM a réalisé les 2/3 de son chiffre d'affaires avec les sociétés du Groupe FDJ jusqu'en 1998, la part du chiffre d'affaires s'est ensuite équilibrée entre le chiffre d'affaires réalisé à l'intérieur et à l'extérieur du groupe ; que la FDM a finalement été rachetée par la société EDS en 1998 ; que le transfert des salariés à la FDM, en vertu des dispositions de l'article L. 122-12 alors en vigueur, n'a pas été contesté lors de la réalisation de l'opération ; que M. X... ne soumet à la cour aucun élément mettant en cause la réalité du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et la reprise de son activité par la FDM ; qu'il ne communique aucun élément établissant les pressions que les salariés auraient subies pour accepter ce transfert, le seul témoignage de M. L... relatant que sa demande de rester, pour des raisons de santé, au sein de la FDJ avait été refusée, étant insuffisante ; que la cohérence économique du projet de filialisation et la régularité juridique de l'opération de transfert de l'entité autonome dédiée à la maintenance à la FDM permettent de dire que la création de la FDM n'avait pas pour objet de priver les salariés transférés des avantages dont ils bénéficiaient en qualité de salariés de la FDJ ; considérant que, dès le 1er septembre 1992, la FDM a créé son propre PEE, prévoyant un abondement de l'entreprise dont les modalités pourraient ensuite être ensuite modifié et qui, pour l'exercice 1993, prévoyait un abondement représentant 100% des versements des salariés plafonné à 392 francs par mois ; qu'elle a également organisé, le 25 septembre 1992, un premier tour de souscription au profit de ses salariés ; que les sommes ainsi recueillies ont permis de créer, le 3 décembre 1992, le FCP Française de maintenance Actionnariat composé essentiellement des actions FDM ; que le PEE est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'il est régi par son règlement qui détermine les modalités de son fonctionnement ; que le règlement initial du PEE de la FDJ, du 30 novembre 1983, établi en vertu d'un accord signé avec la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise, en réservait le bénéfice aux salariés de la FDJ justifiant d'une durée minimum d'emploi de 3 mois et prévoyait que les sommes versées serviraient à la souscription de parts d'un Fonds Commun de Placement créé à cette effet ; que les avenants des 15 octobre 1985 et 17 février 1987 ont seulement modifié les modalités d'alimentation et d'abondement du PEE ; que l'avenant du 20 octobre 1998 a, notamment complété l'article 1 de l'accord du 30 novembre 1983 comme suit " Ce Plan d'Epargne d'Entreprise sera également utilisé pour recevoir les versements des salariés qui souhaiteraient acquérir des parts du FCP Actionnariat dont le portefeuille sera principalement composé d'actions de la SLNLN " ; qu'alors qu'il n'est pas discuté que le FCP Actionnariat créé en 1998 et le FCP Actionnariat Loto n°2 créé le 8 février 1990 ont fusionné en juillet 1990 aucune partie ne tire argument d'un nouveau règlement de FCP ; que l'article 10 du règlement du FCP " Actionnariat France-Loto n°2 " du 8 février 1990 est ainsi rédigé : "Chaque salarié dispose d'un droit de copropriété sur les actifs du Fonds proportionnellement au nombre de parts inscrites à son nom. L'acquisition d'une part entraîne de plein droit l'adhésion au présent règlement ainsi qu'aux modifications qui pourraient y être apportées. Afin de réserver la diffusion des titres de l'Entreprise aux seuls salariés présents dans l'Entreprise, il sera procédé d'office, sur instructions de l'Entreprise tous les ans après la tenue de l'Assemblée Générale ayant approuvé les comptes de l'exercice (N), sur la base de la nouvelle valeur de part résultants desdits comptes, au transfert dans le FCP "PLAN 2" du Loto géré par SOGEPLAN (investi en valeurs mobilières extérieures à l'Entreprise) des avoirs des salariés ayant quitté l'Entreprise et n'ayant pas demandé le rachat de leurs parts. Cette mesure s'applique à tous les cas de cessation du contrat de travail (licenciement, démission, retraite, décès, etc...). Elle ne s'applique pas dans les cas de suspension provisoire du contrat de travail ou d'affectation dans une filiale détenue à plus de 50% par France Loto; Dès réalisation du transfert, le règlement du Fonds "Loto PLAN 2" sera applicable aux parts nouvellement crées par ce transfert. Bien entendu, les salariés ne figurant plus à l'effectif de l'Entreprise ne pourront pas effectuer de versement dans le présent fonds" ; que le document prévoit qu'est désignée comme l'Entreprise la société France Loto SA, laquelle est devenue la FDJ ; qu'il résulte donc clairement du règlement du FCP que les salariés qui ne font plus partie des effectifs de la FDJ ne peuvent plus effectuer de versement sur ce fonds ; que la circonstance que l'assemblée générale extraordinaire de la SLNLN, le 30 septembre 1998, ait décidé, d'une part, que pourraient être actionnaires de la société, à l'exclusion de toute autre personne morale ou physique, une société civile ou commerciale dont le capital serait détenu exclusivement par des personnes physiques ou morales ayant la qualité de courtiers mandataires agréés de la SLNLN et un Fonds Commun de Placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Loterie Nationale et du Loto National, d'autre part, modifiant l'article 2, que la souscription et la propriété des actions seraient exclusivement réservées à l'Etat, aux Associations d'Anciens Combattants, OEuvres ou Sociétés Mutuelles à but social, ainsi qu'à toutes personnes physiques ou morales autorisées à émettre des représentations de dixièmes de billets de la Loterie Nationale et à un fonds commun de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la SLNLN ou, à défaut, à une société anonyme dont le capital serait détenu exclusivement par lesdits salariés de la SLNLN et/ou par une filiale de la SLNLN ne contredit pas les termes du règlement du FCP du 9 février 1990 relatifs à la catégorie de salariés ayant droit à l'acquisition de nouvelles parts ; que le règlement du FCP prévoyait que les salariés affectés à une filiale détenue à plus de 50% par France-Loto pouvaient conserver leurs parts ; qu'il ne peut donc être déduit de ce que les salariés transférés aient pu conserver leurs parts jusqu'en 2003 qu'ils avaient également le droit d'acquérir de nouvelles parts ; que l'assemblée générale extraordinaire du 7 avril 1998 a modifié les statuts de la FDJ en prévoyant que ses actions pourraient être détenues par un ou plusieurs fonds communs de placement dont les parts seraient exclusivement réservées aux personnes physiques ayant la qualité de salariés de la Française des Jeux ou de toute autre entreprise dont la Française des jeux détenait plus du tiers du capital et, dans ce deuxième cas, aux salariés ayant acquis des parts de ces fonds communs de placement alors qu'ils étaient précédemment salariés de La française des jeux ; qu'elle n'a pas, pour autant, modifié les dispositions relatives à l'acquisition de nouvelles parts ; qu'il importe peu que l'article 15 des statuts de la SLNLN, modifié par l'assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 1988, ait prévu que la détention des actions de la société était réservée aux personnes visées à l'article 2 et que pour le cas où un actionnaire viendrait à ne plus remplir les conditions de capacité il s'obligerait irrévocablement, dès la constatation par le conseil d'administration de la société de la perte de ces conditions à céder immédiatement ses actions, puisque c'était le fonds commun de placement dont les parts étaient exclusivement réservées aux salariés qui était actionnaires et non les salariés eux-mêmes ; qu'il ne peut être déduit de ce que les versements automatiques destinés à l'acquisition de parts de la FCP de certains salariés transférés aient perduré après leur transfert à la FDM, au plus tard jusqu'au mois de décembre 1992, qu'ils avaient conservé la capacité juridique d'acquérir des parts de la FCP, puisque ces virements automatiques correspondaient à des opérations bancaires ordonnées par le salarié et qui n'étaient pas maîtrisées par la FDJ ; considérant que la FDJ, d'une part, la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe, d'autre part, ont signé, le 26 juin 1992, un protocole d'accord aux termes duquel l'article 2 de l'accord du 30 novembre 1983 était complété comme suit : " En outre La Française des jeux pourra établir des plafonds de souscription différents selon l'ancienneté des salariés; Les salariés pour souscrire ne devront ni être présent en période d'essai ni en période de préavis. Il est expressément convenu que, sauf décision contraire de La Française des jeux, seuls les salariés de La Française des jeux peuvent désormais souscrire au FCP Actionnariat "; que l'accord disposait également " Le FCP possède des actions de LA Française de maintenance. Les collaborateurs de cette société souhaitant constituer leur propre FCP, les parties donnent d'ores et déjà leur accord pour que le FCP Actionnariat cède les actions qu'il détient dans cette entreprise à un FCP à constituer. Le FCP se rapprochera de son gérant pour réaliser l'opération " ; que ce protocole, qui n'a pas la nature d'une transaction dès lors qu'il ne termine pas une contestation née et ne prévient pas une contestation à naître, signé, d'une part, par la FDJ, d'autre part, notamment par la délégation du personnel au sein du Comité Central d'Entreprise de la Française des jeux, parties signataires de l'accord créant le PEE et de ses avenants, est régulier, peu important que la délégation du Comité d'entreprise de la Française de maintenance et la délégation du Comité de groupe soient également signataires ; qu'il importe également peu que ce protocole ait été signé au cours ou à l'issue de la réunion du comité de groupe qui s'était tenue le même jour ; que l'attestation de M. M..., alors secrétaire du comité de groupe, non datée, qui déclare qu'au cours de cette réunion la décision d'écarter les salariés de la FDM a été prise de façon unilatérale par la direction qui n'a donné aucune explication et n'a admis aucune discussion, qui n'est confirmée par aucun élément, n'est pas de nature à remettre en cause la validité du protocole ; qu'il soutient que les salariés de certaines filiales de la FDJ ont eu le droit de participer au 5e'ne tour de souscription mais qu'il ne les désigne pas et n'établit pas la réalité de cette affirmation ; que les attestations de M. N..., M. L..., M. P... et M. Q..., qui décrivent le contexte de mise en place du nouvel actionnariat et la perte pour les salariés de la FDM de revenus substantiels, corroborées par aucun autre élément, sont également sans conséquence sur la validité du protocole d'accord ; qu'aucun élément de fait n'est communiqué laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'égard des salariés de la FDM par rapport aux salariés des autres filiales du groupe ; considérant que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que les salariés de la FDM transférés depuis le 1er septembre 1991 n'avaient pas droit à la souscription au FCP de la FDJ organisée entre juillet et septembre 1992 et a débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ; ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que dans leurs conclusions d'appel oralement soutenues, M. X... et ses collègues, exposants, faisaient valoir que la Française des jeux avait voulu filialiser les salariés dont les fonctions étaient qualifiées à ses yeux de « tâches manuelles de basse technicité » ; qu'ils ajoutaient qu'une fois transférés, une inégalité de traitement s'était créée entre eux et les autres salariés du groupe de La Française des jeux ; qu'ils soutenait ainsi que la filialisation décidée par la FDJ avait eu pour conséquence de faire échec à leurs droits en les évinçant du bénéfice de son plan d'épargne d'entreprise si bien que cela avait créé « une rupture du lien d'égalité entre les salariés du groupe de La Française des jeux » (conclusions d'appel des exposants, p. 32) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure.