Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 5 juillet 2018, 17-17.902 17-19.348 17-19.513, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2018-07-05
Numéro d'affaire : 17-17902
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2017-04-04
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Foussard et Froger, SCP Richard, SCP Spinosi et Sureau

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° M 17-19.513, n° K 17-17.902 et n° H 17-19.348 ; Donne acte à la société MAAF assurances (la MAAF) du désistement de son pourvoi incident ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 4 avril 2017), que M. et Mme Z... ont conclu avec la société JS constructions un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan ; que celle-ci a sous-traité le lot maçonnerie à M. Y..., assuré auprès de la MAAF, dont le fonds artisanal a été cédé à la société Entreprise maçonnerie carrelage Y... (la société EMC Y... ) ; qu'un différend étant survenu entre les parties au sujet de la qualité des travaux et de l'apurement des comptes, celles-ci sont convenues d'une résiliation amiable du contrat et les maîtres d'ouvrage ont fait terminer les travaux par d'autres entreprises ; qu'aucune réception formelle n'est intervenue ; qu'après expertise, la société JS constructions a assigné en paiement M. et Mme Z... qui, invoquant des désordres, ont appelé à l'instance leur assureur dommages-ouvrage, la société MMA IARD (la société MMA) ; que la société JS constructions a appelé en garantie M. Y..., la société EMC Y... et la MAAF ; Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° K 17-17.902 de la société EMC Y... , relevée d'office, après avis donné aux parties, conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 125 du code de procédure civile ; Attendu que la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt peut être relevée d'office ; Que la société EMC Y... , qui a été mise hors de cause, est dépourvue d'intérêt à agir ; D'où il suit que son pourvoi est irrecevable ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° M 17-19.513 de M. et Mme Z..., ci-après annexé : Attendu que M. et Mme Z... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à voir fixer à la somme de 110 000 euros le montant des travaux non réalisés par la société JS constructions et de les condamner à payer à celle-ci la somme totale de 58 757,75 euros au titre de l'exécution du contrat ; Mais attendu qu'ayant retenu que la résiliation n'était pas fautive et était intervenue d'un commun accord entre les parties, la cour d'appel a pu décider que, les désordres étant indemnisés par ailleurs, seul devait être déduit des sommes dues à la société JS constructions le montant des lots qui lui avaient été retirés ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen du pourvoi n° M 17-19.513 de M. et Mme Z..., ci-après annexé : Attendu que M. et Mme Z... font grief à l'arrêt de prononcer la réception judiciaire des travaux à la date du 26 janvier 1998, de rejeter leur demande tendant à voir la société JS constructions condamnée à leur payer la somme de 3 995,51 euros au titre du désordre n° 6 et de limiter la condamnation de la société JS constructions à leur égard à la somme 467 946 euros ; Mais attendu qu'ayant fixé la réception judiciaire à une certaine date et constaté qu'à cette date, M. et Mme Z... n'avaient pas émis de réserves pour le désordre n° 6 alors que le caractère apparent de ce désordre était évident, la cour d'appel, qui ne pouvait se substituer aux maîtres d'ouvrage pour émettre les réserves, en a exactement déduit que leur demande ne pouvait être accueillie de ce chef ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° K 17-17.902 de M. Y... pris en ses deux dernières branches, et le premier moyen du pourvoi n° H 17-19.348 de la société JS constructions, réunis, ci-après annexés : Attendu que M. Y... et la société JS constructions font grief à l'arrêt de prononcer la réception judiciaire des travaux au 26 janvier 1998 et M. Y..., seul, de condamner les sociétés JS constructions et MMA à payer des sommes à M. et Mme Z... et de le condamner à les garantir ; Mais attendu qu'ayant retenu que la société JS constructions avait différé la réception des travaux pendant un an et demi dès lors que le maître d'ouvrage manifestait de fortes inquiétudes sur la solidité de la maison, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite de motifs erronés mais surabondants, qu'avant la date qu'elle a souverainement fixée, la maison n'était pas en état d'être reçue ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi n° K 17-17.902 de M. Y..., pris en ses première, cinquième et sixième branches, ci-après annexé : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de condamner la société MMA à payer à M. et Mme Z... la somme de 23 300,88 euros en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, le condamner à payer à la société MMA la somme de 613,17 euros au titre de son recours subrogatoire, condamner la société JS constructions à payer à M. et Mme Z... la somme de 467 946,36 euros, condamner la société MMA à garantir la société JS constructions à concurrence de la somme de 23 300,88 euros, le condamner à garantir la société MMA de cette condamnation dans la limite de 18 557,65 euros et le condamner à garantir la société JS constructions dans la limite de 466 197,77 euros ; Mais attendu qu'ayant retenu que le désordre n° 1 était totalement imputable à des défauts d'exécution de M. Y..., qu'il n'était pas établi que M. et Mme Z... aient pu constater l'étendue du désordre n° 5 avant que l'expert ne relève, dans le délai décennal, l'existence des fissures généralisées et des affaissements de plancher rendant l'ouvrage impropre à sa destination et que le désordre n° 10 affectait le fonctionnement d'un drain, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que M. Y..., sous-traitant du lot affecté par les malfaçons, était responsable des fautes d'exécution relevées et a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° H 17-19.348 de la société JS constructions, ci-après annexé : Attendu que la société JS constructions fait grief à l'arrêt de juger que la non-conformité n° 3 engage sa responsabilité contractuelle de droit commun ; Mais attendu que, n'ayant pas retenu que le défaut de conformité d'une partie des fondations aux normes parasismiques était de nature à compromettre la solidité de la maison ni à la rendre impropre à sa destination mais seulement à entraîner un risque de perte dont elle n'a pas déterminé l'étendue, la cour d'appel a justement déduit de ces appréciations souveraines que ce défaut de conformité engageait la responsabilité contractuelle du constructeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : Déclare irrecevable le pourvoi de la société EMC Y... ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal n° K 17-17.902 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. Y... et de la société Entreprise maçonnerie carrelage Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action des sociétés JS constructions et MMA ; AUX MOTIFS QUE « sur le recours de la société JS constructions à l'encontre de M. Joao Y... E... , de la société Y... , M. Joao Y... E... et la société EMC Y... , d'autre part, opposent aux demandes formées à leur encontre par la société JS constructions une exception tirée de la prescription de l'action ; qu'ils ont été assignés pour la première fois par des exploits des 29 et 30 décembre 2008 ; qu'aucun d'entre eux n'était concerné par la première procédure de référé, l'expertise de M. X... à laquelle ils n'ont pas participé en qualité de parties ; qu'ils ne font l'objet d'aucune demande de condamnation directe de la part des époux Z... ; que la responsabilité contractuelle du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal, avant l'ordonnance du 2 juin 2005, se prescrivait par trente ans ; que cette ordonnance a introduit une nouvelle règle de prescription dans l'article 2270-2 devenu 1792-4-2 du code civil réduisant la prescription au maximum à dix ans à compter de la réception des travaux ; que le tribunal a exactement jugé que l'article 2222 alinéa 2 du code civil dispose qu'en cas de réduction de la durée d'un délai de prescription, celui-ci court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en l'espèce, la prescription réduite à dix ans a donc commencé à courir le 2 juin 2005 ; qu'aucune disposition ultérieure n'a réduit la prescription de sorte que l'action contre le sous-traitant en l'espèce, n'était pas prescrite avant le 2 juin 2015 ; que M. Joao Y... E... et la société EMC Y... ne sauraient invoquer utilement le délai de prescription décennale de l'article L 110-4 du code de commerce dans la mesure où il est admis que le point de départ de cette prescription n'est pas le jour de la livraison de l'ouvrage ou la réception des travaux, mais le jour où l'entrepreneur principal qui exerce un recours a lui-même été assigné par le maître de l'ouvrage ou son subrogé ; que la société JS constructions n'a pas été assignée par le maître d'ouvrage avant le 29 décembre 1998 ; que son action à l'encontre du sous-traitant n'est donc pas prescrite et doit être déclarée recevable » (arrêt, p. 22) ; AUX MOTIFS ENCORE QUE « sur le désordre numéro 1 : les poutrelles de la dalle du rez-de-chaussée comportent de nombreuses fissures et une flèche anormale dans le vide sanitaire ; que selon l'avis des experts qui doit être adopté et ne fait l'objet d'ailleurs d'aucune contestation, la fissuration des poutrelles est un désordre majeur qui affecte la structure de l'ouvrage dont la solidité ne peut pas être garantie ; que la flexion de la dalle a déjà été constatée dans le procès-verbal de constat par huissier de justice le 3 juin 1995 ; qu'ayant fait l'objet d'une réclamation, ce désordre doit être considéré comme ayant fait l'objet de réserves à la réception » (arrêt, p. 12 alinéas 9 à 11) ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « M. Joao Y... E... et la SARL EMC Y... contestent, à titre principal, la recevabilité de la demande de la SARL JS constructions qui, selon eux, est atteinte par la prescription de dix ans pour n'avoir été assignés que le 29 décembre 2008 [] ; que sur la prescription, il convient de relever que si les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent depuis l'ordonnance du 2 juin 2005, codifiée alors dans l'article 2270-2 du code civil (devenu 1792-4-1) par dix ans à compter de la réception des travaux, les travaux litigieux de l'espèce ont été engagés en 1995 et ont donné lieu à une réception, certes judiciaire, à la date du 30 juin 1996, à une époque où la prescription était trentenaire au regard du caractère purement contractuel des relations entrepreneur / sous-traitant ; que l'article 2222 alinéa 2 du code civil dispose qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en l'espèce, un nouveau délai de dix ans a donc commencé à courir le 2 juin 2005, à une époque où la prescription n'était pas acquise dans la relation contractuelle entre la SARL JS constructions et Monsieur Joao Y... E... ; qu'en conséquence, l'action de la SARL JS constructions, mais aussi celle de la compagnie d'assurance mutuelle du mans assurances IARD, qui tient ses droits tant des époux Z... que de la SARL JS constructions, sous réserve qu'elle justifie des sommes qu'elle leur a réglées et dont elle n'a pas encore obtenu remboursement, est recevable au titre de la prescription » (jugement, pp. 26-27) ; ALORS QUE, premièrement, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants à l'occasion d'une entreprise de construction se prescrivaient par dix ans à compter de la mise en cause de la responsabilité de l'entrepreneur principal ; qu'en décidant qu'antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2005-655 du 2 juin 2005, l'action de la société JS constructions se prescrivait par le délai trentenaire de droit commun (arrêt, p. 22 alinéa 6), les juges du fond ont violé les articles 189 bis devenu L 110-4 du code de commerce dans sa rédaction applicable ; ALORS QUE, deuxièmement, le délai de prescription de l'action de l'entrepreneur principal à l'encontre de son sous-traitant court à compter du premier acte dénonçant les dommages à l'entrepreneur principal ; qu'en décidant que n'était pas prescrite l'action contre le sous-traitant M. Z..., quand ils constataient que la flexion de la dalle avait été constatée dès le 3 juin 1995 (arrêt, p. 12 alinéa 11), soit plus de dix ans avant l'assignation des 29 et 30 décembre 2008, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, violant ainsi l'article 189 bis devenu L 110-4 du code de commerce dans sa rédaction applicable. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'il a, ayant infirmé le jugement sur ce point, prononcé la réception judiciaire des travaux au 26 janvier 1998, condamné les sociétés JS constructions et MMA à payer des sommes à M. et Mme Z..., puis condamné M. Y... à les garantir ; AUX MOTIFS QUE « sur la réception, la réception est aux termes de l'article 1792-6 du code civil l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; que selon la définition contractuelle dans le contrat de construction de maisons individuelles, la réceptions est l'acte par lequel le client déclare accepter l'ouvrage ; que les conditions générales stipulent en outre qu'à l'achèvement des travaux, il devait être procédé à la rédaction d'un procès-verbal écrit, signé par les deux parties, mentionnant que l'ouvrage est réceptionné sans ou avec réserves, et dans cette hypothèse comportant la liste de ces réserves ; que le contrat précise en outre qu'à défaut d'accord entre le client et « l'architecteur » pour fixer la date d'établissement du procès-verbal de réception, celui-ci pourra procéder à la convocation du client par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout acte extrajudiciaire, sous réserve de respecter un préavis de huit jours au-moins entre la date de l'envoi par lettre recommandée ou de la remise, même en mairie ou au parquet, de l'acte extrajudiciaire, et la date fixée par cette convocation ; qu'à la date de prise de possession des lieux le 1 juillet 1996, les époux Z... n'ont en aucun cas exprimé l'intention de recevoir les ouvrages déjà réalisés par la société JS constructions ; que non-seulement ils n'ont pas payé le solde, mais le décompte définitif ne leur a été adressé que le 22 décembre 1997, avec un solde à payer d'un montant de 639 867,62 francs TTC qu'ils ont contesté, ramené par le constructeur à la somme de 447 364,52 francs TTC le 23 décembre 1998, montant à nouveau contesté ; qu'il faut encore observer que la société JS constructions a proposé une réception de la villa le 26 janvier 1998 à 15 heures que les époux Z... ont implicitement refusée ; que plus précisément, par lettre du 22 décembre 1997, la société JS constructions, en adressant son décompte définitif, a précisé vouloir solder le dossier à la demande de son assureur, rappelant que les époux Z... avaient manifesté une forte inquiétude sur la solidité de la maison, qu'elle avait souhaité attendre un certain temps, en réalité un an et demi, afin de se rendre compte si le chantier pouvait être réceptionné ; que devant les protestations de ces derniers, la société JS constructions lui avait adressé un courrier complémentaire le 16 janvier 1998 pour les convoquer à une réunion de réception le 26 janvier 1998 à 15 heures ; qu'aucun accord n'est intervenu ce jour-là, ainsi qu'en témoigne un courrier des époux Z... du 16 septembre 1998, s'étonnant de recevoir huit mois plus tard une lettre simple ne contenant pas le relevé définitif et exacte des prestations effectuées ; qu'en conséquence, c'est en l'absence d'accord sur la réception et sur le décompte que la société JS constructions a pris l'initiative d'une mise en demeure préalable à une procédure de recouvrement, par lettre de son avocat le 23 décembre 1998 ; qu'aucun élément postérieur ne permet de retenir une intention quelconque du maître de l'ouvrage de réceptionner les ouvrages en l'état, même avec réserves ; que bien plus, les époux Z... affirment dans leurs conclusions « qu'il est donc constant que les ouvrages réalisés par la société JS constructions, sans même examiner les éventuels défauts qui les affectent, n'ont pas été réceptionnés » ; que cette affirmation constante s'analyse en un refus de prononcer la réception des ouvrages ; qu'il est admis dans l'hypothèse que le constructeur, pouvant y avoir un intérêt personnel, est fondé à solliciter du juge qu'il constate une réception tacite ou prononce une réception judiciaire de l'ouvrage ; que la réception tacite est en l'espèce exclue, compte-tenu des refus réitérés exprimés par les époux Z... de procéder à la réception ; que la réception judiciaire d'une maison construite dans le cadre d'un contrat de construction de maison individuelle est concevable, malgré l'existence d'une réception écrite implicitement mentionnée dans l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, car ce texte concerne exclusivement la date de cessation de la garantie de livraison ; que la réception judiciaire est subordonnée au constat que l'immeuble est en l'état d'être reçu et, lorsqu'il est à l'usage d'habitation, en état d'être habité ; qu'il est certain qu'au 1 juillet 1996, il n'était pas en l'état d'être habité ; que toutefois, le critère d'habitabilité ne doit pas être retenu dans la mesure où les parties sont convenues d'une résiliation amiable, qui avait pour effet que le constructeur a livré et que les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé ; que depuis cette date, ils n'étaient pas fondés à refuser de recevoir les travaux exécutés par la société JS constructions ; que pour autant, la réception judiciaire ne peut être prononcée qu'en raison du refus injustifié du maître de l'ouvrage, lequel ne s'est manifesté au plus tôt que le 26 janvier 1998, date pour laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la société JS constructions » (arrêt, pp. 11-12) ; ALORS QUE, premièrement, il y a réception tacite lorsque le maître de l'ouvrage manifeste la volonté sans équivoque d'accepter l'ouvrage dans l'état dans lequel il se trouve ; qu'ayant constaté que le 1 juillet 1996, les parties avaient mis fin d'un commun accord au contrat de construction et que le maître de l'ouvrage avait pris possession de la maison (arrêt, p. 10 alinéa 4-6), les juges du fond auraient dû rechercher si ces deux événements concomitants ne marquaient pas une l'expression d'une réception tacite, fût-ce avec réserve ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel de Chambéry a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, le prononcé de la réception judiciaire suppose que l'ouvrage soit en état d'être reçu, c'est-à-dire qu'il soit habitable lorsqu'il est destiné à l'habitation ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu de faire application du critère d'habitabilité pour prononcer la réception judiciaire de la maison d'habitation litigieuse, la cour d'appel de Chambéry a violé l'article 1792-6 du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, à supposer que dans l'hypothèse d'une résiliation amiable du contrat de construction, la réception judiciaire puisse être prononcée sans que l'ouvrage ne soit en état d'être reçu, sa date doit être fixée à la résiliation ; qu'en fixant la date de réception judiciaire au 26 janvier 1998, quand elle constaté que le contrat avait été résilié au 1 juillet 1996 (arrêt, p. 10 alinéas 5-6), la cour d'appel de Chambéry a violé l'article 1792-6 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'il a condamné la société MMA à payer à M. et Mme Z... la somme de 23 300,88 euros en sa qualité d'assureur dommage-ouvrage, condamné M. Y... à payer à la société MMA la somme de 613,17 euros au titre de son recours subrogatoire, condamné la société JS constructions à payer à M. et Mme Z... la somme de 467 946,36 euros, condamné la société MMA à garantir la société JS constructions à concurrence de la somme de 23 300,88 euros, condamné M. Y... à garantir la société MMA de cette condamnation dans la limite de 18 557,65 euros, condamné M. Y... à garantir la société JS constructions dans la limite de 466 197,77 euros ; AUX MOTIFS QUE « sur les désordres et non-conformités et sur la répartition des responsabilités, désordre numéro 1 : les poutrelles de la dalle du rez-de-chaussée comportent de nombreuses fissures et une flèche anormale dans le vide sanitaire ; que selon l'avis des experts qui doit être adopté et ne fait l'objet d'ailleurs d'aucune contestation, la fissuration des poutrelles est un désordre majeur qui affecte la structure de l'ouvrage dont la solidité ne peut pas être garantie ; que la flexion de la dalle a déjà été constatée dans la procès-verbal de constat par huissier de justice le 3 juin 1995 ; qu'ayant fait l'objet d'une réclamation, ce désordre doit être considéré comme ayant fait l'objet de réserves à la réception ; que l'expert a remarqué que le constaté précité avait noté que les poutrelles présentaient un effet de cintre alors qu'il n'y avait pas encore de plancher chauffant et de chape carrelée ; qu'il estimait tout à fait possible d'imputer cette flèche à un problème d'étaiement car pendant la mise en oeuvre de la dalle, certains étais étaient tombés ; que d'autre part, il a relevé que les plans d'exécution n'avaient pas été suivis, que le plancher mis en oeuvre est plus épais que prévu dans les plans du constructeur ; qu'enfin, l'expert a également établi que la quantité d'acier dans les poutrelles de la dalle est insuffisante ; qu'il a aussi remarqué que la pose de cloisons en agglos creux de 10 cm au lieu des briques plâtrières de 5 cm prévues au descriptif, avait constitué un facteur aggravant ; qu'au vu de ces constatations, il a considéré que l'entreprise Y... qui a réalisé les travaux était le principal responsable pour 70 %, la société JS constructions pour 30 % en qualité de donneur d'ordre devant contrôler le travail de son sous-traitant ; qu'il a considéré que les époux Z... avaient une part de responsabilité pour avoir demandé des cloisons en agglos creux ayant surchargé la dalle ; que la société JS constructions a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard des époux Z..., étant tenue d'une obligation de résultat ; que M. Joao Y... E... a engagé sa responsabilité délictuelle à leur égard ; que le maître de l'ouvrage, en demandant que l'on pose des cloisons en agglomérés, n'a pas commis de faute car les époux Z... ne sont pas techniciens ni constructeurs, et il appartenait à l'entreprise de vérifier, avant d'accéder à leur demande, que c'était techniquement possible et sans risque ; qu'en conséquence, les époux Z... devront être intégralement indemnisés des préjudices résultant de ce désordre, dont l'évaluation des conséquences par l'expert pour un montant de 64 230 euros hors-taxe doit être retenue ; que le désordre étant totalement imputable à un défaut d'exécution, dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la totale responsabilité» (arrêt, pp. 12-13) ; AUX MOTIFS ENCORE QUE « désordre n°2 : les hourdis du premier rang de la dalle du rez-de-chaussée sont cisaillées : qu'il s'agit pour l'expert d'un désordre qui affecte la structure de l'ouvrage et compromet sa solidité ; qu'il ne précise pas sa date d'apparition nécessairement postérieure selon lui au 26 septembre 1995 ; que l'expert ajoute que le plan d'exécution prévoyait sur la dalle du rez-de-chaussée que deux poutres soient noyées au droit de la porte d'entrée de la villa mais n'elles n'ont pas été posées et les poutrelles ont ainsi été posés toutes parallèles entre elles, mais il précise que cette non-conformité était visible à l'issue des travaux de maçonnerie ; qu'elle n'a pas fait l'objet de réserves à la réception de sorte que s'agissant d'un vice apparent, la seule non-conformité n'ouvre pas à garantie ; que toutefois, les hourdis cisaillés constituent un désordre qui a pour cause le fléchissement d'une poutrelle ; que selon l'expert, cela provient d'une faiblesse des appuis, du fait d'une ouverture sauvage de dimension 60 x 20 qui a été pratiquée dans le mur de refend, vraisemblablement par l'entreprise Vitton en charge des lots chauffage et sanitaires pour permettre le passage de tuyauterie ; que du côté est, la poutrelle est sur un appui qui n'est pas prévu au plan d'exécution et repose sur le renfort exécuté dans la hauteur du vide sanitaire ; que les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de ce désordre, de nature décennale, qui doit être considéré, à défaut de prétention et preuve contraire, comme un vice caché au jour de la réception, qui n'a pas fait l'objet de réserves, dont l'évaluation par l'expert pour un montant de 4 300 euros hors-taxe doit être retenue ; que le désordre étant partiellement imputable à un défaut d'exécution de l'entreprise Y..., dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la responsabilité pour 30 % selon l'avis de l'expert qui est adopté ; que la société JS constructions conservera à sa charge 70 % de responsabilité » (arrêt, pp. 13-14) ; ET AUX MOTIFS QUE « désordre numéro 3 : fissure verticale dans le pignon nord-ouest ; que l'expert note que cette fissuration est associée à un défaut de fondation, désordre majeur affectant la structure de l'ouvrage dont la solidité ne peut pas être garantie ; qu'il constate que M. Joao Y... E... n'a pas respecté les règles élémentaires de l'art lors de la mise en oeuvre des fondations, et qu'en particulier la fondation du mur nord-ouest repose à faux sur un assemblage de blocs d'agglomérés empilés et alignés les uns sur les autres ; que les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de ce désordre, de nature décennale, qui doit être considéré, à défaut de prétention et preuve contraire, comme un vice caché au jour de la réception, qui n'a pas fait l'objet de réserves, dont l'évaluation par l'expert pour un montant de 10 160 euros hors-taxes doit être retenue ; que le désordre étant totalement imputable à un défaut d'exécution de l'entreprise Y..., dans les rapports entre constructeurs, M Joao Y... E... doit en assumer la totale responsabilité » (arrêt, p. 14) ; ET AUX MOTIFS QUE « désordre numéro 5 : fissures multiples et affaissement localisé des planchers ; que ces multiples fissures ont été constatées au cours de l'expertise et leur date d'apparition est inconnue ; que l'expert les a contrôlées à quatre reprises sans jamais noter de variations importantes ; que pour lui, il faut en rechercher la cause dans un phénomène généralisé ayant plusieurs causes qui peuvent éventuellement se cumuler ; qu'il note en particulier une flexion du plancher de rez-de-chaussée et un mouvement de faible amplitude du radier en conséquence du désordre n°1, ainsi qu'une insuffisance des chaînages périphériques des planchers qui correspond à une non-conformité numéro 2 décrite plus loin ; que ce désordre est à mettre aussi en relation avec le désordre numéro 8 et la non-conformité numéro 2 ; que la date d'apparition de ce désordre n'est pas connue car les époux Z... ont certes dénoncé des fissures à l'intérieur de leur maison dans une lettre du 10 octobre 1996, mais il n'est pas établi qu'à cette date, il s'agissait déjà d'un phénomène généralisé ; qu'il faut donc considérer qu'il s'agit d'un vice caché à la réception qui rend l'ouvrage impropre à sa destination, depuis que la généralisation a été constatée par l'expert qui a préconisé le remplacement des carreaux sur la totalité de la surface du rez-de-chaussée ; que les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de ce désordre, de nature décennale, dont l'évaluation par l'expert pour un montant de 32 538 euros hors-taxe doit être retenue ; que le désordre étant imputable à un défaut d'exécution de l'entreprise Y..., dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la responsabilité » (arrêt, pp. 14-15) ; ET AUX MOTIFS QUE « désordre numéro 10 : dysfonctionnement du drain ; que l'expert judiciaire a admis des infiltrations d'eau à l'angle sud-ouest de la chaufferie du sous-sol ; que des décollements de peinture ont été constatés, au printemps 2004, neuf ans après la fin des travaux de gros oeuvre ; que comme l'avait admis l'assureur dommages ouvrage, il convient de considérer qu'il s'agit de désordres affectant l'étanchéité du bâtiment, le rendant impropre à sa destination ; que les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de ce désordre, de nature décennale, qui constitue un vice caché au jour de la réception, qui n'a pas fait l'objet de réserves, dont l'évaluation par l'expert pour un montant de 4 542 euros TTC doit être retenue ; que le désordre étant totalement imputable à un défaut d'exécution de l'entreprise Y..., dans les rapports entre constructeur, M. Joao Y... E... doit en assumer la totale responsabilité ; que le constructeur et son sous-traitant sont tenus in solidum à l'égard des époux Z... » (arrêt, p. 16 alinéas 8 et suivants) ; ET AUX MOTIFS QUE « non-conformité numéro 2 : absence de chaînages horizontaux et verticaux ; que l'expert a détecté l'absence de chaînage horizontal à la liaison entre la dalle du rez-de-chaussée et le mur pignon nord-ouest, et l'absence de chaînage vertical aux angles nord et ouest ainsi qu'aux droits des ouvertures de la façade sud-ouest ; qu'il estime qu'il s'agit d'une non-conformité majeure de ferraillage de la structure pouvant entraîner des désordres graves affectant la solidité de l'ouvrage ; qu'en conséquence, les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de cette non-conformité, dont l'évaluation des conséquences par l'expert pour un montant de 52 860 euros hors-taxes doit être retenue ; que cette non-conformité est imputable à un défaut d'exécution qui engage la responsabilité contractuelle du constructeur et la responsabilité délictuelle de son sous-traitant, de sorte que dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la responsabilité totale » (arrêt, p. 17) ; ET AUX MOTIFS QUE « frais annexes : dans l'appréciation des préjudices et frais annexes, l'expert B... a retenu que les postes suivants qu'il convient d'adopter, à défaut de critique sérieuse : - frais d'installation de chantier : 11 500 euros ; - dépose d'éléments : 34 450 euros TTC ; - nettoyage : 2 153 euros TTC ; - géotechnique : 1 818 euros TTC ; - maîtrise d'oeuvre : 36 046 euros TTC ; - contrôle technique : 13 635 euros TTC ; - assurance dommages-ouvrage : 7 682 euros TTC ; - privation de jouissance : 20 000 euros TTC correspondant à huit mois de travaux ; - frais de déménagement : 31 430 euros TTC ; - total TTC : 158 714 euros TTC ; que cette somme ayant été calculée globalement, il convient de juger, s'agissant de préjudices accessoires aux frais de réparation, qu'elle doit être mise à la charge in solidum de la société JS constructions et de M. Joao Y... E... , et qu'elle doit être répartie dans leurs rapports dans la même proportion que les responsabilités ; que de même, ces frais seront supports par les assureurs en proportion de leur obligation principale » (arrêt, p. 18) ALORS QUE, premièrement, M. Y... faisait valoir qu'une étude béton armé aurait dû être réalisée par la société JS constructions, dont l'absence aurait au-moins pour partie conduit au désordre constaté (conclusions de M. Y..., pp. 12-13) ; qu'en attribuant le désordre à la défaillance dans l'exécution du plan, sans s'interroger si le désordre n'était pas fût-ce partiellement imputable à l'absence d'étude, la cour d'appel de Chambéry a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 anciens du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, la charge de la preuve du caractère caché du vice invoqué pour mobiliser la garantie décennale pèse sur la partie qui invoque la garantie ; qu'en décidant que le vice invoqué au titre du désordre n°2 était caché « à défaut de prétention et preuve contraire » (arrêt, p. 13 in fine), quand la preuve du caractère caché à la date de la réception pesait sur M. et Mme Z..., la cour d'appel de Chambéry a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, la charge de la preuve du caractère caché du vice invoqué pour mobiliser la garantie décennale pèse sur la partie qui invoque la garantie ; qu'en décidant que le vice invoqué au titre du désordre n°3 était caché « à défaut de prétention et preuve contraire » (arrêt, p. 14 alinéa 5), quand la preuve du caractère caché à la date de la réception pesait sur M. et Mme Z..., la cour d'appel de Chambéry a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, la charge de la preuve du caractère caché du vice invoqué pour mobiliser la garantie décennale pèse sur la partie qui invoque la garantie ; qu'en décidant que le vice invoqué au titre du désordre n°5 était caché à raison de l'incertitude sur sa date d'apparition, quand la preuve du caractère caché à la date de la réception pesait sur M. et Mme Z..., la cour d'appel de Chambéry a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, la garantie décennale du constructeur n'est due qu'à raison d'un désordre portant atteinte à la solidité de l'ouvrage ; qu'il n'y a pas lieu à garantie si l'atteinte à la solidité de l'ouvrage n'est qu'éventuelle ; que faute de répondre aux conclusions de M. Y... faisant valoir que l'atteinte à la solidité de l'ouvrage n'était pas établie, le défaut invoqué par M. et Mme Z... n'évoluant pas nécessairement en une atteinte à la solidité de l'ouvrage, la cour d'appel de Chambéry a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ; ALORS QUE, sixièmement, la responsabilité contractuelle n'est engagée qu'à la condition d'établir une faute à l'origine du dommage dont la réparation est demandée ; qu'en décidant que le désordre n°10 était imputable à M. Y... sans établir un lien entre le préjudice et une des prestations effectuées par M. Y..., ni encore le caractère fautif dans l'exécution, la cour d'appel de Chambéry a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 anciens du code civil ; ALORS QUE, septièmement, M. Y... faisait valoir que la non-conformité n°2 était entièrement imputable au défaut du plan fourni par la société JS constructions, ce qui était de nature à exclure sa responsabilité (conclusions de M. Y..., pp. 15-16) ; qu'en décidant que M. Y... devait assumer dans les rapports entre constructeurs la totale responsabilité du préjudice de M. et Mme Z..., sans s'interroger sur l'imputabilité de la non-conformité à un défaut du plan fourni par la société JS constructions, la cour d'appel de Chambéry a privé sa décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 anciens du code civil ; ALORS QUE, huitièmement, la charge de la preuve du préjudice repose sur la partie qui demande réparation ; qu'en adoptant l'appréciation de l'expert « à défaut de critique sérieuse », la cour d'appel a en réalité opéré une inversion de la charge de la preuve en imposant à M. Y... de combattre l'allégation des demandeurs ; qu'à cet égard la cour d'appel de Chambéry a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'il a condamné la société MAAF à garantir M. Y... des condamnations prononcées à son encontre dans la limite de la somme de 201 815,8 euros, AUX MOTIFS QUE « sur le recours de M. Joao Y... E... et de la société EMC Y... à l'encontre de la société MAAF assurances, le recours de la société EMC Y... est sans objet puisqu'elle-même ne fait l'objet d'aucune condamnation ; que la société MAAF assurances ne conteste pas devoir garantir la responsabilité civile de son assuré ; que le recours de M. Joao Y... E... contre son assureur de responsabilité est fondée et doit s'exercer dans les mêmes limites que l'action directe de la société JS constructions, soit pour la somme de 201 815,8 euros » (arrêt, p. 26) ; ALORS QUE l'objet du litige est défini par les parties dans leurs conclusions ; que M. Y... demandait à être garanti des condamnations pouvant être prononcées contre lui par la société MAAF, son assureur (conclusions de M. Y..., p. 20) ; que la société MAAF ne contestait pas devoir cette garantie (arrêt, p. 26 alinéa 4) ; qu'en limitant la garantie de la MAAF à la somme de 201 815,8 euros, quand aucune contestation n'était élevée sur la garantie due, la cour d'appel de Chambéry a méconnu l'objet du litige, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° H 17-19.348 par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société JS Constructions PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la réception judiciaire des travaux réalisés en exécution de ce contrat au 26 janvier 1998 ; Aux motifs que « la réception est, aux termes de l'article 1792-6 du Code civil, l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Selon la définition contractuelle dans le contrat de construction de maisons individuelles, la réception et l'acte par lequel le client déclare accepter l'ouvrage. Les conditions générales stipulent en outre qu'à l'achèvement des travaux, il devait être procédé à la rédaction d'un procès-verbal écrit, signé par les deux parties, mentionnant que l'ouvrage est réceptionné sans ou avec réserves, et dans cette hypothèse comportant la liste de ces réserves. Le contrat précise en outre qu'à défaut d'accord entre le client et "l'architecteur" pour fixer la date d'établissement du procès-verbal de réception, celui-ci pourra procéder à la convocation du client par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout acte extrajudiciaire, sous réserve de respecter un préavis de 8 jours au moins entre la date d'envoi par lettre recommandée ou de la remise, même en mairie ou au parquet, de l'acte extrajudiciaire, et la date fixée par cette convocation. À la date de prise de possession des lieux le 1er juillet 1996, les époux Z... n'ont en aucun cas exprimé l'intention de recevoir les ouvrages déjà réalisés par la société JS Constructions ; non seulement ils n'ont pas payé le solde, mais le décompte définitif ne leur a été adressé que le 22 décembre 1997, avec un solde à payer d'un montant de 639 867,62 francs TTC qu'ils ont contesté, ramené par le constructeur à la somme de 447 364,52 francs TTC le 23 décembre 1998, montant à nouveau contesté. Il faut encore observer que la société JS Constructions a proposé une réception de la villa le 26 janvier 1998 à 15 heures que les époux Z... ont implicitement refusée. Plus précisément, par lettre du 22 décembre 1997, la société JS Constructions, en adressant son décompte définitif, a précisé vouloir solder le dossier à la demande de son assureur, rappelant que les époux Z... ayant manifesté une forte inquiétude sur la solidité de la maison, elle avait souhaité attendre un certain temps, en réalité un an et demi, afin de se rendre compte si le chantier pouvait être réceptionné. Devant les protestations de ces derniers, la société JS Constructions lui avait adressé un courrier complémentaire le 16 janvier 1998 pour les convoquer à une réunion de réception le 26 janvier 1998 à 15 heures. Aucun accord n'est intervenu ce jour-là, ainsi qu'en témoigne un courrier des époux Z... du 16 septembre 1998, s'étonnant de recevoir 8 mois plus tard une lettre simple ne contenant pas le relevé définitif et exact des prestations effectuées. C'est en conséquence en l'absence d'accord sur la réception et sur le décompte que la société JS Constructions a pris l'initiative d'une mise en demeure préalable à une procédure de recouvrement, par lettre de son avocat du 23 décembre 1998. Aucun élément postérieur ne permet de retenir une intention quelconque du maître de l'ouvrage de réceptionner les ouvrages en l'état, même avec réserves. Bien plus, les époux Z... affirment dans leurs conclusions « qu'il est donc constant que les ouvrages réalisés par la société JS constructions, sans même examiner les éventuels défauts qui les affectent, n'ont pas été réceptionnés ». Cette affirmation, constante, s'analyse en un refus de prononcer la réception des ouvrages. Il est admis dans cette hypothèse que le constructeur, pouvant y avoir un intérêt personnel, est fondé à solliciter du juge qu'il constate une réception tacite ou prononce une réception judiciaire de l'ouvrage. La réception tacite est en l'espèce exclue, compte tenu des refus réitérés exprimés par les époux Z... de procéder à la réception. La réception judiciaire d'une maison construite dans le cadre d'un contrat de construction de maison individuelle est concevable, malgré l'exigence d'une réception écrite implicitement mentionnée dans l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation, car ce texte concerne exclusivement la date de cessation de la garantie de livraison. La réception judiciaire est subordonnée au constat que l'immeuble est en état d'être reçu et, lorsqu'il est à usage d'habitation, en état d'être habité. Or, il certain qu'au 1er juillet 1996, il n'était pas en état d'être habité. Toutefois, le critère d'habitabilité ne doit pas en l'espèce être retenu dans la mesure où les parties sont convenues d'une résiliation amiable, qui avait pour effet que le constructeur a livré et que les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé. Depuis cette date, ils n'étaient pas fondés à refuser de recevoir les travaux exécutés par la société JS construction. Pour autant, la réception judiciaire ne peut être prononcée qu'en raison du refus injustifié du maître de l'ouvrage, lequel ne s'est manifesté au plus tôt que le 26 janvier 1998, date pour laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la société JS Constructions. La réception judiciaire doit donc être prononcée à effet du 26 janvier 1998, avec des réserves précédemment exprimées par le maître de l'ouvrage » ; Alors que la réception judicaire suppose que l'ouvrage soit en état d'être reçu ou habité ; qu'en matière de construction d'une maison individuelle, la date de réception judiciaire est le jour de la remise des clés ; qu'en décidant, au cas d'espèce, que la réception judiciaire doit être fixée au jour du refus injustifié du maître de l'ouvrage de réception des travaux, soit le 26 janvier 1998, date à laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la société JS CONSTRUCTIONS, tout en constatant pourtant que les parties sont convenues d'une résiliation amiable, lors de laquelle le constructeur a livré et les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé le 1er juillet 1996, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1792-6 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le désordre portant le numéro 8 engage la responsabilité contractuelle de droit commun de la société S CONSTRUCTIONS ; Aux motifs que « Désordre numéro 8 : l'épaisseur de la dalle de compression du plancher du premier étage est insuffisante et l'épaisseur totale du plancher est supérieure de 6 cm au plan d'exécution Les mesures ont été exécutées le 14 avril 2010, après la réception. Il s'agit d'un défaut de mise en oeuvre par l'entreprise Y.... Il en va de même de l'épaisseur de la dalle posée qui est plus importante que prévu ; cependant, l'expert note seulement une incertitude sur la tenue du plancher, et remarque que les calculs de descentes de charge montrent que les fondations réalisées sont en mesure de reprendre les charges de structure en place. En l'absence de désordres, la responsabilité décennale du constructeur n'est pas engagée, car les travaux préconisés par l'expert l'ont été à titre de précaution seulement, en l'absence d'informations sur le ferraillage. En revanche, il s'agit d'une non-conformité qui engage la responsabilité contractuelle de l'entreprise, totalement imputable à un défaut d'exécution. La nécessité des travaux résulte de cette non-conformité de sorte que l'éventuel surcharge qui pourrait résulter par ailleurs de l'épaisseur du plancher chauffant réalisé par les époux Z..., ne saurait dispenser l'entreprise de supporter les réparations directement imputables à sa propre faute. En conséquence, les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de cette non-conformité, dont l'évaluation des conséquences par l'expert pour un montant de 70 002 € hors-taxes doit être retenue. Cette non-conformité étant totalement imputable à un défaut d'exécution, dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la totale responsabilité » ; Alors qu'un préjudice dont la réalisation est hypothétique n'est pas réparable ; qu'en décidant que l'éventuelle surcharge qui pourrait résulter de l'épaisseur du plancher chauffant réalisé par les époux Z... ne saurait dispenser l'entreprise de supporter les réparations directement imputables, tout en constatant qu'il résultait seulement du désordre 8 une incertitude sur la tenue du plancher et que l'expert a signalé que les calculs de descentes de charge montrent que les fondations réalisées sont en mesure de reprendre les charges de structure en place et que les travaux préconisés par l'expert l'ont été à titre de précaution seulement, en l'absence d'informations sur le ferraillage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que les non-conformités n° 1 à 3 engagent la responsabilité contractuelle de droit commun de la société JS CONSTRUCTIONS ; Aux motifs que « non-conformité numéro 1 : le ferraillage du radier est inversé et insuffisant L'expert a relevé, par un essai destructif, que le ferraillage est inversé par rapport aux besoins réels, et par ailleurs incomplet. Il s'agit d'une non-conformité aux règles de l'art qui affecte la structure de l'ouvrage dont la solidité ne peut pas être garantie. Elle entraîne la responsabilité contractuelle du constructeur et la responsabilité délictuelle du sous-traitant. En conséquence, les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de cette non-conformité, dont l'évaluation des conséquences par l'expert pour un montant de 60 104€ hors-taxes doit être retenue. Cette non-conformité est partiellement imputable à un défaut d'exécution, et pour partie à une erreur du plan. Cependant, contrairement à l'appréciation du tribunal, ce plan n'a pas été établi par la société JS Constructions, mais par la société Truchon, ainsi qu'il résulte des pièces figurant aux pages 154 et suivantes du rapport d'expertise de M. X.... Or, la société Truchon n'a pas de lien contractuel avec la société JS Constructions mais elle est intervenue pour le compte de M. Y.... En conséquence, dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la responsabilité en totalité. Non-conformité numéro 2 : absence de chaînages horizontaux et verticaux. L'expert a détecté l'absence de chaînage horizontal à la liaison entre la dalle du rez-de-chaussée et le mur pignon nord-ouest, et l'absence de chaînage vertical aux angles Nord et Ouest ainsi qu'aux droits des ouvertures de la façade sud-ouest ; il estime qu'il s'agit d'une non-conformité majeure de ferraillage de la structure pouvant entraîner des désordres graves affectant la solidité de l'ouvrage. En conséquence, les époux Z... doivent être intégralement indemnisés des préjudices résultant de cette non-conformité, dont l'évaluation des conséquences par l'expert pour un montant de 52 860 € hors-taxes doit être retenue. Cette non-conformité est imputable à un défaut d'exécution qui engage la responsabilité contractuelle du constructeur et la responsabilité délictuelle de son sous-traitant, de sorte que dans les rapports entre constructeurs, M. Joao Y... E... doit en assumer la responsabilité en totalité. Non-conformité numéro 3 : hétérogénéité des fondations et absence de liaison mécanique entre fondations de type différent. L'expert a constaté, par sondages, que l'ouvrage est fondé sur des semelles filantes sous la moitié du mur Nord-Ouest et sous une partie du mur Nord-Est et sur un radier pour tous les autres murs. Il a également constaté qu'il n'y a pas de liaison mécanique entre les semelles filantes et les murs de refend ni de liaison mécanique entre les semelles filantes et le radier. Le tribunal doit être approuvé d'avoir considéré que le dépôt d'un permis de construire modificatif, qui a modifié de façon très sensible le permis initial, a pour conséquence de soumettre la construction aux règles parasismiques PS MI 89/92 s'appliquant aux maisons dans le permis construire ont été déposé à partir du le' août 1994. En effet, il y a lieu de considérer que le permis modificatif ne porte pas sur des plans révisés de l'ancien projet mais sur des plans nouvellement établis, datés du 9 novembre 1994, portant sur un ouvrage notablement différent dans sa géométrie, la surface construite, les fondations, la toiture, de sorte qu'il s'agit d'un véritable nouveau permis de construire, même s'il a pris la forme d'un permis modificatif. Le contrat de construction de maisons individuelles est lui-même daté du 17 octobre 1994 de même que, par conséquent, tous les marchés passés avec les sous-traitants. Considérant que le chantier devait être soumis à la réglementation susvisée, il en résulte que les fondations qui ne sont pas conformes au règlement parasismique présentent un risque de perte de l'ouvrage par séisme. La société JS constructions aurait dû établir des plans d'exécution tenant compte de la réglementation parasismique, mais l'entreprise Y... elle-même responsable de l'exécution de ses ouvrages, aurait dû respecter la réglementation applicable. Les époux Z... doivent être indemnisés des frais de reprise des fondations évaluées par l'expert à la somme de 6000 € hors-taxes. Dans les rapports entre constructeurs, la responsabilité sera partagée par moitiés entre la société JS constructions et M. Joao Y... E... » ; Alors que, d'une part, une non-conformité non apparente postérieure à la réception compromettant la solidité de l'ouvrage relève de la garantie décennale et exclut, par là-même la responsabilité contractuelle de droit commun ; qu'en décidant, pourtant, en l'espèce, que la non-conformité n°1 affecte la structure de l'ouvrage dont la solidité ne peut pas être garantie, tout en estimant que cette non-conformité engage la responsabilité contractuelle du constructeur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application, et l'article 1792 du Code civil par refus d'application ; Alors que, d'autre part, une non-conformité non apparente postérieure à la réception compromettant la solidité de l'ouvrage relève de la garantie décennale et exclut, par là-même la responsabilité contractuelle de droit commun ; qu'en décidant, pourtant, en l'espèce, que la non-conformité n°2 constitue une non-conformité majeure de ferraillage de la structure pouvant entraîner des désordres graves affectant la solidité de l'ouvrage, tout en estimant que cette non-conformité engage la responsabilité contractuelle du constructeur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application, et l'article 1792 du Code civil par refus d'application ; Alors que, enfin, une non-conformité non apparente postérieure à la réception compromettant la solidité de l'ouvrage relève de la garantie décennale et exclut, par là-même la responsabilité contractuelle de droit commun ; qu'en décidant, pourtant, en l'espèce, que les fondations qui ne sont pas conformes au règlement parasismique présentent un risque de perte de l'ouvrage par séisme, tout en estimant que cette non-conformité n°3 engage la responsabilité contractuelle du constructeur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application, et l'article 1792 du Code civil par refus d'application.Moyens produits au pourvoi n° M H 17-19.513 par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Z... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir annuler le rapport d'expertise de Monsieur X... et d'avoir statué sur les comptes entre les parties au vu de ce rapport ; AUX MOTIFS QU' il y a lieu de confirmer l'appréciation du tribunal, selon laquelle les manquements de l'expert qui a omis de joindre à son rapport 32 pièces qui lui avaient été remises, et de donner son avis sur celles-ci, n'ont causé aucun grief dans la mesure où, d'une part cela n'a eu aucune conséquence procédurale, et d'autre part et surtout, la deuxième expertise judiciaire ordonnée a été l'occasion d'un examen contradictoire de ces pièces et d'une discussion ; que la longueur des opérations d'expertise ou le retard de l'expert pour l'accomplissement de sa mission ne sont pas causes de nullité de la mesure d'instruction ; qu'en l'absence de grief subsistant résultant des irrégularités constatées il n'y a pas lieu d'annuler les opérations d'expertise de Monsieur X... ; ALORS QUE l'expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent et faire mention, dans son avis, de la suite qu'il aura donnée aux observations ou réclamations présentées, le tout, à peine de nullité de son rapport ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que le fait, pour l'expert X..., d'avoir omis de joindre à son rapport les 32 pièces qui lui avaient été remises par Monsieur et Madame Z... et de donner son avis sur celles-ci n'était pas de nature à justifier l'annulation du rapport, que ces derniers ne justifiaient d'aucun grief lié à cette irrégularité, dès lors qu'elle n'avait eu aucune conséquence procédurale et que lesdites pièces avaient été examinées lors de la seconde expertise, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce grief résultait dans le fait que les conclusions de ce rapport, que les juges du fond ont pris en considération pour statuer sur les comptes entre les parties, avaient été faussées de ce fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 276 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir fixer à la somme de 110.000 euros le montant des travaux non réalisés par la Société JS CONSTRUCTIONS et de les avoir en conséquence condamnés à payer à celle-ci la somme totale de 58.757,75 euros au titre de l'exécution du contrat qui les liait ; AUX MOTIFS QUE, sur les relations contractuelles, un contrat de construction de maisons individuelles a été signé le 17 octobre 1994 entre la Société JS CONSTRUCTIONS et les époux Z... portant sur la construction d'une maison individuelle à [...], selon des plans et une notice descriptive annexés, pour une surface hors oeuvre nette de 353,88 m², à réaliser dans un délai de 12 mois à compter de l'ouverture du chantier, moyennant le prix de 1 400 000 Fr., non compris certaines prestations restant à la charge du client pour un montant de 145 000 Fr. et les travaux de viabilité et branchements évalués à 10 000 Fr. ; que la déclaration réglementaire d'ouverture de chantier est en date du 21 novembre 1994 ; que les époux Z... n'ont pas accepté les avenants qui leur ont été proposés le 14 avril 95 et le 15 mai 1995 ; qu'aucune réception contradictoire des ouvrages n'a été constatée ; aucun procès-verbal de livraison n'a été établi ; que les époux Z... ont déclaré à l'administration fiscale par lettre du 7 novembre 1997 leur emménagement courant novembre 1997 ; qu'il résulte des correspondances échangées entre les parties courant juin 1995 qu'elles ont envisagé à partir du 31 mai 1995, une résiliation du contrat, qu'elles n'ont pas formalisé afin de ne pas perdre le bénéfice des garanties d'assurance liées au contrat de construction de maisons individuelles ; que toutefois, les époux Z... ont signé en septembre 1995 un devis en date du 30 août 1995 de la Société SP ISOLATION pour les menuiseries extérieures, à la suite duquel c'est la Société JS CONSTRUCTIONS qui a passé commande, avec remise d'un chèque d'acompte des époux Z... de 49 500 Fr. ; que c'est encore la Société JS CONSTRUCTIONS qui a été facturée ; que les époux Z... ont ainsi considéré que le contrat les liant à la Société JS CONSTRUCTIONS se poursuivait, ayant fait dresser le 3 juin et le 26 septembre 1995 des constats, suivis d'une sommation de reprendre les travaux le 16 octobre 1995 ; que l'expert B... a noté sans être contredit que les travaux s'étaient poursuivis à l'automne sous la direction de la Société JS CONSTRUCTIONS pour ce qui concerne le marché de menuiseries extérieures, donnant lieu à livraison le 30 novembre 1995, puis à des reprises d'avril à mai 1996 en raison d'une malfaçon de pose ; que de même, les travaux de chauffage/plomberie ont été réalisées par l'entreprise VITTON, sous la direction de la Société JS Constructions, et ne sont considérés comme terminés que le 31 juillet 1996 ; qu'un compte rendu de chantier du 13 novembre 1995 démontre que la Société JS CONSTRUCTIONS est encore sur le chantier, mais que, parallèlement, des artisans travaillent directement pour Monsieur et Madame Z..., pour des travaux de plâtrerie, d'électricité, de menuiserie bois ; qu'il en résulte que, mi-novembre 1995, les travaux de construction dirigés par la Société JS CONSTRUCTIONS ne sont pas terminés, mais que le maître d'ouvrage a lui-même fait intervenir des entreprises avec lesquelles il est directement lié par contrat de louage d'ouvrage ; que l'expert B... a pu estimer la date de la fin des travaux sous la direction de JS CONSTRUCTIONS au 30 juin 1996 ; qu'à cette date, les lots concernant les travaux de plâtrerie, électricité, isolation, carrelage, vitrerie, menuiseries intérieures, prévus au contrat de construction de maisons individuelles, n'ont pas été réalisés ; qu'ils ont été l'objet de contrats d'entreprise passés directement par les époux Z... ; qu'il résulte de ces constatations que pendant plusieurs mois, constituant une période transitoire, le contrat de construction de maisons individuelles s'est poursuivi en même temps que se sont exécutés les contrats de louage d'ouvrage liant directement les époux Z..., à plusieurs entreprises ; que ces derniers ne sont donc pas fondés à invoquer un abandon progressif du chantier, puisque c'est d'un commun accord que certains travaux ont été confiés directement par eux à diverses entreprises, s'agissant pourtant de prestations incluses dans le contrat de construction de maisons individuelles ; que de même, les époux Z... n'ont pas cherché à mobiliser la garantie de livraison faisant l'objet des dispositions du paragraphe III de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; que le tribunal doit en conséquence être approuvé d'avoir considéré que le contrat de construction de maisons individuelles, partiellement inachevé, avait été résilié d'un commun accord par les parties contractantes, de sorte qu'il ne peut pas être reproché à la Société JS CONSTRUCTIONS, ni une résiliation unilatérale fautive, ni l'inachèvement de prestations ; que malgré l'anticipation, d'un commun accord, qui a conduit les époux Z... à passer directement des contrats d'entreprise à partir de novembre 1995, on doit considérer qu'ils n'ont pour autant pas pris possession de l'immeuble à cette date puisque la Société JS CONSTRUCTIONS a elle-même continué à diriger des travaux en exécution du contrat de construction ; qu'il faut donc approuver l'expert B... lorsqu'il affirme que les époux Z... ont pris possession de l'ouvrage inachevé le 1er juillet 1996, qui marque la fin de l'intervention de la Société JS CONSTRUCTIONS ; que c'était également l'avis de l'expert X... (page 11) ; que cette date constitue tout à la fois la date de résiliation du contrat de construction de maisons individuelles, et la date de prise de possession avec réserves par les époux Z... ; que, sur l'apurement des comptes contractuels entre les époux Z... et la Société JS CONSTRUCTIONS, la Société JS CONSTRUCTIONS maintient sa réclamation d'apurement des comptes par liquidation de sa créance à la somme de 63 196 €, conformément aux ternies du rapport d'expertise, et les époux Z... maintiennent également leur position en demandant qu'il soit constaté que leur dette ne s'élève qu'à 173,45 € au titre du marché ; que le tribunal a partiellement fait droit à la demande dans la limite de 58 757,75 € ; que comme le Tribunal, la cour adoptera l'avis de l'expert B... ; qu'en effet, celui-ci, reprenant les prestations prévues dans le contrat de construction de maison individuelle, a précisément déterminé quelles étaient les prestations non effectuées au jour de la résiliation du contrat ; que cependant, l'évaluation de l'expert, à prestations égales, n'est pas sérieusement critiquée par les époux Z... dans la mesure où ils proposent des valeurs supérieures mais correspondant à des prestations supérieures à celles figurant dans le marché initial ; que les époux Z... l'admettent, mais ils prétendent avoir droit à la réparation intégrale de leur préjudice en se prévalant d'une résiliation fautive du contrat de construction ; que dans la mesure où il est jugé que la résiliation n'est pas fautive, qu'elle est intervenue d'un commun accord, les travaux non réalisés doivent donc être déduits pour le montant de 60 660 € TTC ; ALORS QUE l'entrepreneur qui n'exécute pas ses obligations en vertu du marché qu'il a signé avec la maître de l'ouvrage est tenu du prix de remplacement des travaux, peu importe que le contrat ait été résilié à titre amiable ; qu'en déboutant néanmoins Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir condamner la Société JS CONSTRUCTIONS à supporter le coût des travaux non réalisés, à hauteur du prix devant être exposé pour la réalisation des travaux par un tiers, et en limitant le coût à celui fixé dans le contrat de construction, motif pris que la résiliation du contrat de construction n'était pas fautive, la Cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande de réintégration de la somme de 9.166 euros au titre de la mise en place d'ardoises d'Espagne dans le prix global et forfaitaire de la construction et de les avoir en conséquence condamnés à payer à la Société JS CONSTRUCTIONS la somme totale de 58.757,75 euros, en exécution du contrat, et de leur demande tendant à voir condamner la Société JS CONSTRUCTIONS à leur payer la somme de 48.510,85 euros au titre de sa responsabilité contractuelle au regard des désordres affectant lesdites ardoises ; AUX MOTIFS QU'il convient de retenir la plus-value pour mise en place d'ardoise d'Espagne d'un montant de 9.166 € TTC car cela avait été prévu en supplément dans le marché initial; qu'ainsi, compte tenu des versements qui ont été effectués par le maître de l'ouvrage auprès de la société JS constructions ou de ses sous-traitants pour un montant de103.583 €, le solde dû par le maître de l'ouvrage s'élève à la somme de 58.757,75 € ; ET AUX MOTIFS QUE l'expert a pu constater qu'il s'agit d'ardoises épaisses qui se délitent à tel point qu'on retrouve dans les égouts de nombreux éclats ; que ce désordre est apparu au cours de l'été 2004, et constitue un phénomène habituel mais qui paraît anormal en l'espèce parce qu'il dure depuis sept ans au jour de l'expertise ; que selon l'expert, toutefois, aucun désordre n'a été constaté et il n'a pas été démontré qu'une ardoise effritée pouvait être perméable ; qu'il s'agit d'ardoises de mauvaise qualité, de second choix, qui selon l'expert font courir à la couverture un risque futur certain d'infiltration ; que toutefois, il convient de constater qu'aucun désordre n'a été constaté avant l'expiration du délai de la responsabilité décennale ; que d'autre part, l'expert évoque les différentes catégories d'ardoises mais relève que le contrat de construction de maisons individuelles ne précisait pas la qualité du matériau devant être livré de sorte qu'il n'est pas possible d'établir une non-conformité ; que la responsabilité des constructeurs n'est donc pas engagée ; 1°) ALORS QUE le devis descriptif du marché mentionne que la couverture de la maison serait « réalisée en Fibro Eternit 24/40 ou en ardoise d'Espagne, pour toiture et joues de jacobine » ; qu'il mentionne encore que la couverture, réalisée en « Fibro Eternit 24/40 » est comprise dans le prix convenu ; qu'en affirmant néanmoins que la mise en place d'ardoises d'Espagne, pour un montant de 9.166 euros, avait été prévu en supplément dans le marché initial, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce devis, en violation de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE, subsidiairement, le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires, dans le cadre d'un contrat de construction de maison individuelle, que si ces travaux ont fait l'objet d'un avenant, comportant la description et le chiffrage de ces travaux supplémentaires ; qu'en se bornant à énoncer que Monsieur et Madame Z... étaient tenus, à titre de travaux supplémentaires, au paiement d'une somme de 9.166,00 euros, correspondant à la plus-value pour mise en place d'ardoises d'Espagne, « car cela avait été prévu en supplément dans le marché initial », sans constater que ce supplément avait été préalablement chiffré et que ce chiffrage avait été accepté par Monsieur et Madame Z..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-2 du Code de la construction et de l'habitation ; 3°) ALORS QUE l'entrepreneur est tenu de procéder à la construction en ayant recours à des matériaux de qualité loyale et marchande ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur et Madame Z... n'étaient pas fondés à se plaindre de ce que la Société JS CONSTRUCTIONS avait procédé à la couverture du bâtiment au moyen d'ardoises de mauvaise qualité, de second choix, motif pris que le contrat de construction ne précisait pas la qualité du matériau devant être livré, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir réintégrer la somme de 419,75 euros au titre de branchements, dans le prix forfaitaire et global de la construction, et de les avoir en conséquence condamnés à payer à la Société JS CONSTRUCTIONS, la somme totale de 58.757,75 euros en exécution du contrat ; AUX MOTIFS QUE le Tribunal doit également être approuvé d'avoir retenu des travaux supplémentaires pour la somme de 419,75 € correspondant à des branchements qui avaient été prévus en supplément du marché initial, en rejetant les travaux supplémentaires prétendus par la Société JS CONSTRUCTIONS, qui devaient être compris dans le forfait du contrat de construction de maisons individuelles ; ALORS QUE le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires, dans le cadre d'un contrat de construction de maison individuelle, que si ces travaux ont fait l'objet d'un avenant, comportant la description et le chiffrage de ces travaux supplémentaires ; qu'en se bornant, pour décider que Monsieur et Madame Z... étaient tenus au paiement des travaux supplémentaires correspondant à des branchements, pour un montant de 419,75 €, à affirmer que ces branchements avaient été prévus en supplément du marché initial, sans pour autant constater que lesdits travaux avaient été chiffrés à cette occasion et que le prix avait été accepté par avance par Monsieur et Madame Z..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-2 du Code de la construction et de l'habitation. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la réception judiciaire des travaux réalisés en exécution du contrat de construction, à la date du 26 janvier 1998, puis d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir la Société JS CONSTRUCTIONS condamnée à lui payer la somme de 3.995,51 euros au titre du désordre n° 6 relatif au sciage de deux ouvertures dans les murs du sous-sol, et d'avoir en conséquence limité la condamnation de ladite société à leur égard à la somme 467.946 euros, déduction faite des sommes déjà perçues par Monsieur et Madame Z..., au titre de sa responsabilité contractuelle à leur égard ; AUX MOTIFS QUE la réception tacite est en l'espèce exclue, compte tenu des refus réitérés exprimés par les époux Z... de procéder à la réception ; que les parties sont convenues d'une résiliation amiable du contrat de construction, qui avait pour effet que le constructeur a livré et que les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé ; que depuis cette date, ils n'étaient pas fondés à refuser de recevoir les travaux exécutés par la Société JS CONSTRUCTIONS ; que pour autant, la réception judiciaire ne peut être prononcée en raison du refus injustifié du maître d'ouvrage, lequel ne s'est manifesté au plus tôt que le 26 janvier 1998, date pour laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles, par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la Société JS CONSTRUCTIONS ; que la réception judiciaire doit donc être prononcée à effet du 26 janvier 1998, avec des réserves précédemment exprimées par le maître de l'ouvrage ; [] ; que s'agissant du désordre n° 6 (sciage de deux ouvertures dans les murs du sous-sol), il s'agit de deux ouvertures qui ont été pratiquées dans les murs en béton banché du sous-sol par sciage des murs périphériques Nord-Ouest et au Sud-Est, sans qu'aucun linteau ni jambage n'ait été réalisé, alors que les aciers ont été sectionnés ; qu'il s'agit d'une non-conformité ayant entraîné une seule fissure verticale dans l'angle de droite n'ayant pas fait l'objet de réserves à la réception, alors que son caractère apparent est évident ; ALORS QUE le juge qui prononce la réception judiciaire des travaux doit réserver les désordres apparents ; qu'en prononçant la réception judiciaire des travaux, sans réserver la non-conformité ayant entraîné une fissure verticale dans un mur, puis en décidant que Monsieur et Madame Z... n'étaient pas fondés à agir sur le fondement de cette non-conformité, motif pris de ce que celle-ci n'avait pas fait l'objet de réserves à la réception, bien que son caractère apparent ait été évident, la Cour d'appel a violé l'article 1792-6 du Code civil, ensemble l'article 1147 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir condamner la Société JS CONSTRUCTIONS à leur payer la somme de 52.533 euros au titre du désordre n° 11 relatif aux menuiseries extérieures et d'avoir, en conséquence, limité la condamnation de ladite société à leur égard à la somme totale 467.946 euros, déduction faite des sommes déjà perçues par Monsieur et Madame Z..., au titre de sa responsabilité contractuelle à leur égard ; AUX MOTIFS QUE la réception tacite est en l'espèce exclue, compte tenu des refus réitérés exprimés par les époux Z... de procéder à la réception ; que les parties sont convenues d'une résiliation amiable du contrat de construction, qui avait pour effet que le constructeur a livré et que les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé ; que depuis cette date, ils n'étaient pas fondés à refuser de recevoir les travaux exécutés par la Société JS CONSTRUCTIONS ; que pour autant, la réception judiciaire ne peut être prononcée en raison du refus injustifié du maître d'ouvrage, lequel ne s'est manifesté au plus tôt que le 26 janvier 1998, date pour laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles, par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la Société JS CONSTRUCTIONS ; que la réception judiciaire doit donc être prononcée à effet du 26 janvier 1998, avec des réserves précédemment exprimées par le maître de l'ouvrage ; [] ; que, s'agissant des menuiseries extérieures, l'expert n'a retenu aucun désordre à ce titre ; que les époux Z... prétendent que certains éléments des menuiseries extérieures ne peuvent plus être verrouillés ; que le fabricant aurait constaté des défauts de métrés et de mise en oeuvre nécessitant le remplacement de certains châssis ; que cependant, aucun désordre n'a été contradictoirement constaté qui rende l'ouvrage impropre à sa destination, avant l'expiration du délai de dix ans suivant la réception ; que les garanties légales ne sont pas mobilisables ; 1°) ALORS QUE relèvent de la garantie décennale, les dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas établi que les désordres affectant les menuiseries extérieures rendaient l'ouvrage impropre à sa destination, sans indiquer en quoi le fait de ne plus pouvoir clore l'habitation, conformément à la destination des menuiseries, ne pouvait constituer un désordre rendant l'ouvrage impropre à sa destination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil ; 2°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que Monsieur et Madame Z... ne pouvaient se prévaloir de la garantie décennale, dès lors qu'aucun désordre n'avait été contradictoirement constaté avant l'expiration du délai de dix ans suivant la réception, sans indiquer à quelle date les désordres affectant les menuiseries extérieures avaient été constatées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-4-1 du Code civil. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Z... de leur demande tendant à voir condamner la Société JS CONSTRUCTIONS à leur payer la somme de 51.009,80 euros au titre des pénalités de retard et d'avoir en conséquence limité la condamnation de ladite société à leur égard à la somme 15.653 euros à ce titre ; AUX MOTIFS QUE la réception tacite est en l'espèce exclue, compte tenu des refus réitérés exprimés par les époux Z... de procéder à la réception ; que les parties sont convenues d'une résiliation amiable du contrat de construction, qui avait pour effet que le constructeur a livré et que les époux Z... ont pris possession volontairement d'un immeuble inachevé ; que depuis cette date, ils n'étaient pas fondés à refuser de recevoir les travaux exécutés par la Société JS CONSTRUCTIONS ; que pour autant, la réception judiciaire ne peut être prononcée en raison du refus injustifié du maître d'ouvrage, lequel ne s'est manifesté au plus tôt que le 26 janvier 1998, date pour laquelle il a été convoqué selon les prévisions contractuelles, par lettre recommandée pour une réunion de réception, à la requête de la Société JS CONSTRUCTIONS ; que la réception judiciaire doit donc être prononcée à effet du 26 janvier 1998, avec des réserves précédemment exprimées par le maître de l'ouvrage ; [] ; que le retard de livraison peut être indemnisé, compte tenu de la résiliation amiable du contrat, pour la période qui s'est écoulée entre la date d'achèvement théorique du chantier et la date de la résiliation amiable ; que cependant, le chantier devait être achevé dans le délai de 12 mois à compter de l'ouverture du chantier le 21 novembre 1994, de sorte qu'un retard est indemnisable pour la période du 21 novembre 1995 au 30 juin 1996 ; que le Tribunal doit en conséquence être approuvé d'avoir indemnisé les époux Z... pour 220 jours de retard, sur la base d'une pénalité contractuellement prévue d'1/3000 du montant du marché, soit 71,15 par jour de retard et au total une indemnité de 15.653 euros ; ALORS QUE la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; qu'il en résulte qu'en cas de retard de livraison, les pénalités de retard courent jusqu'à la date de la réception de l'ouvrage ; qu'en décidant néanmoins que les pénalités de retard avaient cessé de courir à la date de la résiliation amiable du contrat de construction, date à laquelle la réception n'était pas intervenue, la Cour d'appel a violé l'article L. 231-2, i, du Code de la construction et de l'habitation.