Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 septembre 2019, 16-13.392 16-13.393, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-09-18
Numéro d'affaire : 16-13392
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2016-01-07
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° N 16-13.392 et P 16-13.393 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 7 janvier 2016), que M. F... et Mme W... ont été engagés le 1er mars 2010 par la société Carglass France (la société), respectivement en qualité de directeur général distribution Specials Europe et directrice des achats et ventes distribution Specials Europe ; que leurs contrats de travail prévoyaient une clause de non concurrence, dont la violation était sanctionnée par une pénalité fixée forfaitairement à dix mois du dernier salaire de base brut ; que les salariés ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail le 16 novembre 2010, et ont saisi la juridiction prud'homale ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes de condamnation de l'employeur à leur payer une somme au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes des contrats de travail et de leurs demandes tendant à voir juger qu'ils étaient libérés de la clause de non concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que le salarié est libéré de son obligation de non concurrence dès lors que l'employeur ne lui verse pas la contrepartie financière prévue par le contrat dès son départ effectif de l'entreprise ; qu'en l'espèce, à la supposer licite, la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail prévoyait que la société se réservait la possibilité de renoncer unilatéralement à l'interdiction de non concurrence à la condition d'en informer le salarié par courrier remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard le dernier jour du préavis entièrement exécuté ou dans les quinze jours suivant la date de départ effectif en l'absence de préavis applicable ou d'exécution partielle de ce dernier, suite à la notification de la rupture ; qu'il n'était pas contesté que la société n'avait pas renoncé au bénéfice de l'interdiction de concurrence dans le délai requis ; que le salarié faisait valoir que dans la mesure où aucune indemnité ne lui avait été réglée par son employeur lors de la rupture de son contrat de travail, il s'était trouvé libéré de l'obligation de non-concurrence ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de sa demande de condamnation de la société à lui payer une somme au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, sans constater que la société avait régulièrement renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai contractuellement prévu, ni qu'elle avait réglé la contrepartie financière dans les délais requis, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°/ qu'il incombe à l'employeur qui se prétend libéré du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ; qu'en l'espèce, en déboutant le salarié de sa demande de condamnation de la société à lui payer une somme au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, aux motifs que, pour pouvoir être indemnisé au titre de la clause de non-concurrence, encore faut-il que le salarié justifie la respecter, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les salariés n'avaient pas respecté leur obligation de non-concurrence, a exactement retenu, sans inverser la charge de la preuve, qu'ils n'étaient pas fondés à demander le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les condamner à payer à l'employeur une somme au titre de la pénalité forfaitaire prévue à l'article 9 de leur contrat de travail, alors, selon le moyen, que toute partie a droit à un procès équitable, ce qui implique le droit à une décision juridictionnelle motivée, a fortiori lorsqu'elle porte condamnation ; qu'il ne saurait être porté atteinte de manière disproportionnée au droit de toute personne au respect de ses biens ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait, en tout état de cause, que la pénalité forfaitaire réclamée par la société, représentant dix mois de rémunération, était excessive et devait être minorée par le juge ; qu'en condamnant le salarié à payer l'intégralité de la pénalité forfaitaire stipulée au contrat, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette pénalité n'était pas manifestement excessive, ni exposer les raisons pour lesquelles elle refusait de la modérer à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du premier protocole additionnel à cette Convention, ensemble l'article 1152 du code civil ; Mais attendu que le juge qui fixe la pénalité au montant forfaitaire prévu par le contrat juge, par là-même, que son montant n'est pas excessif ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen et sur les première à septième branches du troisième moyen ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne M. F... et Mme W... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° N 16-13.392 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. F... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F... était une démission, et D'AVOIR en conséquence débouté M. F... de toutes de ses demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail M. F... rappelle qu'un litige est né entre, la société ICE Investissment, lui et Mme W... d'une part et la société CARGLASS d'autre part quant au paiement du prix de cession, celui-ci devant se faire en plusieurs fois : une première échéance de 2 835 000 euros ayant été payée, mais une seconde de 1 181 252 euros n'ayant pas été honorée par la société CARGLASS à la date du 1er septembre 2010 si bien que la société ICE Investissement a dû saisir le tribunal de commerce de Paris. Dans le cadre de cette procédure, la société CARGLASS a invoqué la violation de l'engagement de non concurrence et de non embauchage du 1er mars 2010 et demandé une indemnisation à cet égard. Par jugement du 20 novembre 2014, le tribunal de commerce a débouté la société ICE Investissment, M. F... et Mme W... de leurs demandes et condamné in solidum la société ICE Investissement. M. F... et Mme W... à payer à la société CARGLASS la somme de 50 000 euros au titre de la clause pénale. Ce jugement est aujourd'hui définitif. Il fait valoir qu'une fois entré au sein de la société CARGLASS la place qui lui avait été promise ne lui a pas été donnée, qu'il n'avait pas de réelles fonctions, faute de fiche de poste détaillée, faute d'être sollicité pour travailler, d'être écouté quand il s'agissait d'apporter son savoir-faire dans le cadre de l'activité qu'il apportait, et du fait qu'il a été mis à l'écart au profit d'autres salariés. Il estime que la charge de la preuve pèse sur l'employeur qui doit démontrer qu'il lui a fourni du travail. Il explique qu'il était convenu que Mme W... et lui continuent de travailler pour la société OMTY et d'approvisionner les filiales du groupe Belron, ce que finalement la société CARGLASS a fait avec ses propres salariés déjà en poste sans profiter de leur savoir-faire. Il évoque le projet ICARE qui consistait à opérer un transfert des données contenues dans le logiciel "Proginove" utilisé par la société OMTY avant la cession vers le système informatique « Bridge » comprenant les logiciels Remedy et Oracle utilisés par la société afin que toute l'équipe travaille en interne à partir du même système. Pour la mise en place de ce projet il siégeait au « steering commitee" chargé d'évoquer les grandes lignes du projet pendant que Mme W... siégeait à l'operating commitee" tourné vers la réalisation du projet, auquel il a activement participé jusqu'à ce qu'il n'y soit plus convié, en raison des désaccords qui s'étaient manifestés lors des deux réunions auxquelles il avait assisté, en raison de l'utilisation par les salariés de plusieurs logiciels se superposant qui entraînait des erreurs. Les erreurs d'utilisation de logiciels et l'augmentation des prix décidée par la société CARGLASS ont provoqué le mécontentement des clients et leur départ. Durant la période estivale de 2010, la société CARGLASS a organisé sa mise à l'écart ainsi que celle de Mme W... et n'a pas cherché à écouter leurs conseils. A titre d'exemple, il indique qu'alors qu'il détenait un document contenant les prix pratiqués par la société Pilkington, les dirigeants de la société CARGLASS n'ont accordé aucune importance mais en outre M. R... est allé directement négocier avec la société l'achat de produits, ce qu'il lui aurait appartenu de faire et ce qui a valu à M. R... des félicitations (cf pièces 54 et55). Il précise en outre qu'il avait bénéficié de cours d'anglais qui lui ont été supprimés à compter d'octobre 2010. (Cf pièces 59 et 60). Une rupture conventionnelle a été évoquée avec la société CARGLASS à sa demande, mais aucun accord n'a pu être trouvé et compte tenu de l'inertie de la société. Il précise que la vente des centres Mondial Parebrise est intervenue tardivement en raison des difficultés rencontrées par la société ICE lnvestissernent, et non par eux, pour trouver un repreneur et que Mme W... et lui ont développé des activités bien différentes lorsqu'ils ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail. En substance, il reproche à la société CARGLASS de ne lui avoir attribué aucune des prérogatives attachées au poste de directeur général distribution specials Europe que ce statut supposait l'octroi de responsabilités au sein de la société. La société CARGLASS répond que ni M. F... ni Mme W... ne se sont jamais véritablement investis dans le projet ICAR et qu'en outre, ils n'ont pas réalisé l'opération de désinvestissement dans les centres Mondial Parebrise qu'ils continuaient d'exploiter, ce qui l'a obligée à différer le paiement des 25% du prix qui était lié à l'exécution de ce désinvestissement. La poursuite par les deux salariés de l'exploitation de leurs neuf centres Mondial parebrise constituait également une violation caractérisée de l'obligation de fidélité qu'imposait leur contrat de travail. En outre, leur désintérêt pour les postes qu'ils occupaient s'est renforcé au retour des congés annuels, l'un et l'autre restant constamment en Alsace, sans donner signe de vie et sans exécuter leurs obligations contractuelles de salariés. Ils avaient déclaré à la presse spécialisée qu'ils n'avaient pas l'intention de céder leur réseau Mondial Parebrise. La société rappelle que M. F... a été embauché au niveau IV ce qui indique qu'il était cadre de direction, titulaire d'une importante délégation de pouvoir. Il lui revenait donc de tracer les lignes de son action, d'animer les services confiés à sa responsabilité et de rendre compte à son responsable hiérarchique qui était M. R.... Elle estime que les deux salariés étaient maintenus dans le même environnement professionnel humain, collaborant avec les mêmes anciens salariés de l'organisation OMTY, auxquels s'ajoutaient de nouveaux collaborateurs que M. F... et Mme W... avait la responsabilité de recruter, qu'ils continuaient à occuper leur bureau historique en Alsace et que dans ces conditions, il ne peut se dire victime de placardisation. Il a cessé d'exécuter son contrat de travail à partir du mois d'août 2010. La société conteste le mail envoyé par M. F... à M. R... le 9 septembre 2010 à 22h38, dont une copie a été envoyée sur les adresses électroniques personnelles de M. F... et de Mme W..., et duquel il résulte que M. R... aurait demandé aux collaborateurs de ne plus rendre compte à lui comme à Mme W... mais à Mme S..., alors qu'il a toujours recherché la collaboration de l'un comme de l'autre puisqu'ils étaient deux spécialistes de ce marché très particulier. En réalité, selon la société CARGLASS, M. F... et Mme W... ont poursuivi activement l'exploitation de leur réseau portant l'enseigne Mondial Parebrise, tout en s'investissant dans une nouvelle activité visant à l'exploitation commerciale de biens immobiliers sous forme de gîtes touristiques et ce faisant, ils ont trahi sa confiance et n'ont pas mis leur expérience à son service ne cherchant qu'à valoriser OMTY. La société précise que la rupture conventionnelle a été sollicitée par M. F... qui lui a adressé finalement une lettre de prise d'acte de la rupture alors qu'il avait évoqué une démission. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire d'une démission. La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié. A titre liminaire, la cour écarte des débats les pièces produites par les parties qui sont rédigées en anglais et non traduites. La cour observe également, avant toute discussion au fond, que M. F... a pris acte de la rupture de son contrat de travail sept mois et demi seulement après sa signature et sa mise en oeuvre. En l'espèce, M. F... ne rapporte pas la preuve de ce qu'il appelle sa "mise au placard", qui a fondé sa prise d'acte de la rupture, pas plus que de l'absence des attributions attachées à son poste. Si plusieurs des documents produits mettent en évidence les difficultés survenues dans le changement de système informatique intervenu en mai 2010, qui ont entraîné des erreurs de facturation, des absences de réponse aux clients, la perte de certains clients et des hausses de tarifs, cela ne recouvre pus en soi des manquements aux obligations contractuelles de la société CARGI.ASS à l'égard du salarié. Les courriels produits par M. F... et par la société CARGLASS démontrent que lui, comme Mme W..., étaient consultés ou mis en copie et non écartés des discussions entre collaborateurs de la société CARGLASS. M. F... ne prouve pas qu'il n'était pas convié aux `steering commitee' comme il le soutient, alors qu'au contraire M. R... atteste qu'il était convoqué systématiquement mais qu'il n'y assistait pas, de même qu'aux autres réunions et qu'il ne répondait pas aux demandes d'avis qui lui étaient transmises. Le plus souvent, l'intéressé se trouvait en Alsace où il conservait d'autres activités. Mme T..., 'senior group legal counsel' au sein du groupe Belron, et ex-avocat de celui-ci, ainsi que M. C... U..., DRH, le confirment également. Des courriels échangés en octobre 2010 montrent également que M. F... ne répondait pas aux sollicitations de M. R.... Par son attestation (pièce 58-1 des deux salariés). M. L... H.... assistant de direction, explique que lors de ses congés de septembre 2010, Mme Y... S... et M. R..., directeur Europe de Carglass l'ont contacté par téléphone pour lui demander désormais de rendre des comptes à Mme S..., celle-ci était « -en charge d'OMTY jusqu'à l'arrivé de M. Z... P... » qui a pris le relais courant octobre 2010, et non plus Mme W... et à M. I... F.... Outre le fait qu'il est difficile d'expliquer que cette demande lui ait été faite lors de ses congés, cet écrit ne suffit pas à caractériser une mise à l'écart des intéressés, s'agissant des dires d'un seul salarié. Le courriel envoyé le 9 septembre 2010 par M. F... à M. R... dans lequel il indique de façon sibylline qu'il prend acte avec Mme W... de sa décision de faire reporter l'ensemble de leurs actions par les salariés d'OMTY à Q... (S...) à compter du même jour, n'est corroboré par aucun autre élément objectif en dehors de l'attestation de M. H... précitée. En outre, le libellé de cet écrit, qui est contesté par la société, ne mentionne pas que les comptes rendus des salariés devaient se faire exclusivement à Mme S.... La note du 1er juillet 2010 établie par M. K... , après l'intégration de Car&Bus, sur la nouvelle organisation de la société Carglass specials, ne cite pas expressément M. F... et Mme W... comme membres de cette équipe. Cependant sa lecture fait ressortir en substance les changements qui interviennent dans l'équipe de direction. M. F... étant déjà présent dans l'équipe de direction et son poste n'étant pas modifié, le fait qu'il n'ait pas été cité ne permet pas d'en déduire que, pour autant, il est exclu de cette équipe et mis au placard. En ce qui concerne les hausses de tarifs invoqués par M. F..., le responsable commercial de la société CARGLASS. M. E..., annonce le 21 juillet 2010, que la politique tarifaire de la société CARGLASS Spécials met en difficulté le secteur nord dont il est responsable. A l'inverse, par un courriel du 21 mai 2010, M. B... K... , directeur France de Carglass Spécials, reproche à M. R..., mais aussi à M. F... et à Mme W... une hausse de 20% des tarifs OMTY à l'égard du Réseau Carglass Spécials ainsi que leur manque de transparence à cet égard. Ces hausses tarifaires, si elles sont imputables à la société CARGLA.SS, ne peuvent lui être reprochées dans le cadre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F..., dès lors qu'ils ne constituent pas un manquement de l'employeur vis à vis du salarié. Les pièces produites par la société CARGLASS démontrent en réalité qu'après leur différend financier qui a donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Paris n'ayant pas fait droit à leurs demandes. M. F... et Mme W... se sont peu à peu tournés vers d'autres activités, abandonnant leurs fonctions au sein de la société CARGLASS. Ils ont ainsi créé la SCI Renaissance en août 2010 et la SCI AS VOSGES en en janvier 2011 ayant pour objet l'acquisition de biens immobiliers pour la location et en particulier de gîtes en Alsace. M. F... continuait encore à travailler pour ICE SERVICE, et l'activité de Mondial Pare-brise er .janvier 2011, ainsi qu'une annonce pour un emploi de technico-commercial mentionnant que les candidatures devaient lui être adressées, en témoigne. Il résulte par ailleurs des éléments du dossier que dès le 1er octobre 2010, M. F... et Mme W... souhaitaient parvenir à une rupture conventionnelle avec la société et qu'une réunion avait eu lieu à cet effet le 20 octobre 2010 et qu'une autre était programmée pour le 16 novembre 2010, date à laquelle les deux salariés ont rédigé et envoyé leur lettre de prise d'acte de la rupture de leur contrat de travail MIN torts de leur employeur. Les échanges de courriels à cet égard sont à plusieurs reprises écrits à leur initiative ce qui contredit le fait que c'est la société CARGLASS qui a été à l'origine d'une demande de rupture conventionnelle. Enfin, en janvier 2011, M. F... et Mme W... ont expliqué à un journaliste spécialisé (pièce 7 de la société) qu'en parallèle de la société OMTY, ils s'étaient également ouverts début 2000 au marché du particulier en tant que master franchisé; Mondial Pare-brise et qu'après la vente d'OMTY, ils avaient décidé de quitter le nouveau groupe Belron pour se concentrer sur l'activité de la franchise Mondial Pare-brise et qu'ils venaient d'emménager dans les bureaux à Entzheim où étaient réunies les fonctions support. Au vu de ces éléments, les manquements reprochés par M. F... à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société CARGLASS ne sont pas établis. La prise d'acte de la rupture par M. F... s'analysant donc en une démission, M. F... doit être débouté de ses demandes indemnitaires au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la demande de requalification de la rupture en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que la prise d'acte est un acte par lequel le salarié prend l'initiative de la rupture de son contrat de travail en imputant la responsabilité à l'employeur auquel il reproche des manquements à ses obligations contractuelles découlant de son contrat de travail ; Attendu que la lettre de prise d'acte est ainsi libellée : " Depuis plus de deux mois vous m'avez constamment éloigné des prérogatives et des obligations qui sont celles de fournitures de travail de la part d'un employeur. " Compte-tenu de cette " mise au placard et des conséquences en découlant entre autres par l'impossibilité qui est la mienne d'exercer mes fonctions " ; Attendu que dans le cadre de la présente instance, Monsieur F... soutient que son employeur ne lui fournissait plus de travail ; Attendu qu'il importe à Monsieur F... de rapporter la preuve d'un lien de causalité entre le manquement imputé à la société Carglass et la rupture de son contrat de travail ; Attendu en l'espèce, que Monsieur F... était de par son contrat de travail : " Directeur général distribution spécial Europe " ; Attendu qu'il dépendait du directeur général Europe ; Attendu qu'il avait la qualité de cadre dirigeant : force est de constater qu'à ce niveau de responsabilité la " fourniture de travail n'est pas un élément opérant ; Attendu que la seule pièce en faveur des arguments du demandeur est une attestation de Monsieur H... expliquant qu'il ne devait plus rendre de compte à Monsieur F... mais à Madame S... ; Attendu que cette attestation date de trois ans après les faits ; Attendu qu'il apparaît que le directeur Europe aurait contacté un collaborateur (assistant de direction) pendant ses congés , Attendu qu'il apparaît au Conseil que cette attestation semble invraisemblable à tout le moins établie pour les besoins de la cause étant datée du 21 septembre 2013 soit entre un premier bureau de jugement ayant décidé du renvoi (16 Septembre 2013) et celui du 16 Octobre 2013 ; Attendu qu'il n'y a aucune autre pièce pouvant accréditer la thèse que Monsieur F... se serait vu retirer ses prérogatives ; Attendu au contraire qu'il apparaît, par les pièces versées par la société Carglass que Monsieur F... était peu, ou pas présent dans l'entreprise tant par les attestations de Monsieur R..., que celle de Madame A... ; Attendu qu'en réalité il apparaît au Conseil que la véritable cause de la rupture des relations contractuelles est le non-paiement par Carglass d'une partie des actions d'Ice Investissement, Monsieur F... écrivait le 1" octobre 2010 à Madame A... : " Je reviens vers vous suite à la discussion que nous avons eue avec X... la semaine dernière à savoir : ‘‘ proposition de rupture conventionnelle de contrat pour G... et moi paiement dès votre départ de la quotepart (d'Ice Investissement) de 25 % de la vente du groupe Omty-Car Bus Glass ; Attendu de plus que lors d'un entretien avec la presse entre Monsieur F... précisant : " Après la vente d'Omty, nous avons décidé mon associée et moi de quitter le nouveau groupe (Carglass) pour nous concentrer sur cette nouvelle activité (Mondial Parebrise) ; Attendu que Monsieur F... n'apporte non seulement pas la preuve que son employeur l'aurait privé de travail mais qu'en plus la vraie cause de la rupture et le non-paiement d'actions d'Ice Investissement ni dépendant du contrat de travail, En conséquence, le Conseil décide que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur I... F... s'analyse comme une démission et le déboute de ses demandes y afférentes. 1°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture de son contrat ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F... s'analysait en une démission, sans examiner le grief invoqué par celui-ci tiré de l'absence de description de son poste (cf. conclusions d'appel de M. F... p.13 et arrêt attaqué p.3), la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F... s'analysait en une démission, sans examiner le grief invoqué par celui-ci tiré du fait que la société Carglass avait organisé son éviction une fois achevée la transmission des données de la société Omty au profit de la société Carglass, le 1er juillet 2010 (cf. conclusions d'appel de M. F... p.13-17), la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 3°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié au soutien de sa prise d'acte ;qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F... s'analysait en une démission, sans examiner le grief invoqué par celui-ci tiré de la suppression brutale par la société Carglass des cours d'anglais qu'elle lui avait fait dispenser auparavant (cf. conclusions d'appel de M. F... p. 18 et arrêt attaqué p.4), la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 4°) ALORS QU'en cas de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié, les juges doivent statuer sur l'imputabilité de la rupture ; qu'en l'espèce, en se bornant, pour juger que la prise d'acte s'analysait en une démission, à relever que M. F... n'accomplissait pas son travail et avait d'autres activités, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'était pas à l'origine de l'impossibilité pour M. F... d'accomplir son travail et ne l'avait pas contraint à envisager de trouver un autre travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 5°) ALORS enfin, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, QUE l'existence d'un contrat de travail se caractérise par l'exécution d'une prestation de travail, sous la subordination de l'employeur, moyennant rémunération ; qu'en conséquence, l'absence de fourniture de travail justifie la requalification de la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant, par motifs adoptés des premiers juges, que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. F... s'analysait en une démission au motif qu'au niveau de responsabilité de cadre dirigeant, la fourniture de travail n'est pas un élément opérant, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. F... de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme de 63 000 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail et de sa demande tendant à voir dire et juger qu'il était libéré de la clause de non concurrence. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la clause de non concurrence M. F... plaide en premier lieu que cette clause n'est pas limitée dans l'espace et qu'elle ne prend pas en compte les spécificités de son activité et en second lieu que la société CARGLASS a méconnu ses obligations contractuelles concernant la clause de non concurrence insérée à son contrat de travail soit celle de lui payer une indemnité compensatrice soit celle de la libérer de toute obligation de non concurrence. Il ajoute que dans la mesure où aucune indemnité ne lui a été réglée par son employeur lors de la rupture du contrat de travail, il s'est trouvé libéré de l'obligation de non concurrence. La société CARGLASS réplique que M. F... a enfreint son devoir de fidélité du 1er juillet 2010 au 16 février 2011 date de la rupture effective de la relation de travail puisqu'il n'a procédé à aucun désinvestissement des participations qu'il possédait dans les centres de pose de vitrages automobiles Mondial pare-brise qu'il exploitait avec Mme W... via la société Holding ICE. Elle précise qu'à l'expiration de son contrat de travail, le salarié restait lié pendant deux ans par une clause post-contractuelle de non concurrence qui lui interdisait de gérer le réseau Mondial Pare-brise, interdiction dont il n'a pas tenu compte. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarie et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. La clause de non-concurrence prévue à l'article 9 du contrat de travail de la salariée interdisait à M. F... de participer directement ou indirectement à une entreprise vendant ou installant à titre principal ou accessoire des produits susceptibles de concurrencer ceux de la société CARGLASS au titre de l'ensemble de ses activités, à savoir tous produits ou services en matière de vitrage, de réparation de vitrage, d'optiques de Outres et de leurs accessoires, pendant une durée de deux ans à compter de la date de départ effectif de M. F..., et ce, sur le territoire national français métropolitain. ainsi qu'en Hongrie et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Spécials de Belron dans la mesure où l'intéressée a des fonctions européennes. En contrepartie de l'exécution de cette clause, la société CARGLASS devait verser à M. F... pendant deux ans chaque mois, une indemnité brute forfaitaire correspondant à 35% de sa rémunération brute de base en vigueur au moment du départ de l'intéressé. L'interdiction de se livrer à la vente de vitrages automobiles qui résulte de celte clause n'apparait pas illicite, contrairement à ce que soutient M. F..., dès lors que la Société OMTY qu'elle a contribué à créer et développer, avait aussi une activité dans les accessoires automobiles et que son expérience professionnelle qui ne se réduit pas aux vitrages automobiles ou de poids lourds pouvait lui permettre de retrouver une activité. La clause n'apparaît pas davantage disproportionnée dans l'espace qui est limité au territoire national et à certains pays européens. Elle prévoyait en outre une contrepartie financière. Cette clause est donc licite. Pour pouvoir être indemnisé au titre de la clause de non concurrence, encore faut-il que le salarié justifie la respecter. En l'espèce, M. F... ne conteste pas s'être livre à l'activité prohibée pendant la durée contractuelle mais aussi postérieurement. En effet, selon les déclarations qu'il a faites avec Mme W... au journal spécialisé précité, il a continué à avoir une activité au sein des sociétés dans lesquelles il avait des parts sociales et avant conclu un contrat de franchise avec la société Mondial Pare-brise. Il n'est pas contesté qu'il n'a pas cédé ses parts sociales dans ces sociétés malgré l'obligation qui lui en était faite dans le cadre de l'acte séparé de non concurrence et de désinvestissement du 1er mars 2010. Dans ces conditions, M. F... doit être débouté de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non concurrence et le jugement entrepris confirmé. ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la clause de non concurrence Attendu que la clause de non concurrence du contrat de travail est ainsi libellé ARTICLE 9 - CLAUSE DE NON-SOLLICITATION / CLAUSE DE NON-CONCURRENCE : Au cas où le présent contrat viendrait à être rompu par l'une ou l'autre des parties pour quelque cause que ce soit, Monsieur I... F... compte-tenu de sa connaissance de la stratégie commerciale de l'entreprise, de sa politique d'achat, de vente et de distribution, de ses partenaires et de sa clientèle, s'interdit expressément d'entrer au service d'une maison vendant et installant, à titre principal ou accessoire, des produits ou services susceptibles de concurrencer ceux de la société Carglass SAS au titre de l'ensemble de ses activités (l'activité Spécials et les autres activités) ou ambitionnant de le faire, à savoir tous produits ou services en matière de vitrage (pare-brise, vitres latérales, lunettes, custodes,...), de réparation de vitrage, d'optiques de phares et de leurs accessoires de créer en France pour son propre compte une entreprise du même genre ou d'y participer directement ou indirectement, même en qualité de commanditaire ou de conseil ; de proposer, directement ou indirectement, un emploi à toute personne qui était, au moment de ce départ effectif ou au cours des douze mois précédents, un salarié de la société ou de tenter, par quelque moyen que ce soit, de persuader ou d'inciter cette personne à accepter un autre emploi ou à quitter la société. Il est expressément convenu que la présente interdiction est limitée à une période de deux ans à compter de la date de départ effectif de la société de Monsieur I... F... et s'applique sur le territoire national français métropolitain, ainsi qu'en Hongrie, et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Spécials de Belron, dans la mesure où Monsieur I... F... a des fonctions européennes. En contrepartie de l'exécution de la présente clause, la société versera mensuellement, à terme échu, à Monsieur I... F... pendant toute la période de non-concurrence, une indemnité brute forfaitaire (incluant l'indemnité congés payés afférente) correspondant à 35 % (trente-cinq pour cent) de sa rémunération mensuelle brute de base (hors parties variables) en vigueur à la date du dit départ. Il est entendu que la société se réserve la possibilité de renoncer unilatéralement à cette interdiction de non-concurrence et de non-sollicitation, à la condition toutefois d'en informer Monsieur I... F... par courrier remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard : le dernier jour du préavis entièrement exécuté, ou dans les quinze (15) jours suivant la date de départ effectif en l'absence de préavis applicable ou d'exécution partielle de ce dernier, suite à la notification de la rupture. Au cas où Monsieur I... F... enfreindrait, de quelque manière que ce soit, la présente clause, Monsieur I... F... se rendrait automatiquement redevable d'une pénalité fixée forfaitairement à 10 (dix) mois de son dernier salaire de base brut (hors part variable) et au remboursement immédiat des contreparties pécuniaires indûment perçues. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits, que se réserve la société Carglass SAS, de poursuivre Monsieur I... F... en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle. Attendu que la clause de non concurrence du contrat de travail de Monsieur I... F... est limitée dans le temps, dans l'espace et comporte une contrepartie financière ; Attendu que cette clause de non concurrence est donc valablement constituée entre les parties, Attendu qu'il est admis par les parties que Monsieur F... en dehors de son activité au sein d' Omty exerçait également une activité au sein de Mondial Parebrise directement concurrente avec celle de son employeur ; Attendu que l'employeur avait toléré le maintien de cette activité jusqu'au 1" juillet 2010 ; Attendu qu'il apparaît par les pièces versées aux débats que cette activité a perduré au-delà du 1er juillet 2010 ; Attendu que Monsieur F... déclare en janvier 2011 : " En parallèle d'Omty nous nous étions également ouverts début 2000 au marché du particulier en tant que master franchisé Mondial Parebrise. Après la vente d'OMTY, nous avons décidé mon associée et moi de quitter le nouveau groupe pour non concentrer sur le développement de cette activité- Nous venons d'emménager dans de nouveaux bureaux à ENTZHEIM où sont réunies les fonctions support. Nous avons recruté en 2006 un chargé de développement et couvrons aujourd'hui un secteur allant de Lons le Saulnier à Schweighouse (25 personnes CA 2010 4 Millions d'Euros) ; Attendu que force est de constater que Monsieur F... a continué l'activité qu'il devait arrêter le l" juillet 2010 non seulement pendant son contrat de travail mais après violant délibérément la clause de non concurrence qu'il avait signée, En conséquence, il sera débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre. 1°) ALORS QUE l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que le salarié est libéré de son obligation de nonconcurrence dès lors que l'employeur ne lui verse pas la contrepartie financière prévue par le contrat dès son départ effectif de l'entreprise ; qu'en l'espèce, à la supposer licite, la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de M. F... prévoyait que la société se réservait la possibilité de renoncer unilatéralement à l'interdiction de non concurrence à la condition d'en informer M. F... par courrier remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard le dernier jour du préavis entièrement exécuté ou dans les 15 jours suivant la date de départ effectif en l'absence de préavis applicable ou d'exécution partielle de ce dernier, suite à la notification de la rupture ; qu'il n'était pas contesté que la société Carglass n'avait pas renoncé au bénéfice de l'interdiction de concurrence dans le délai requis ; que M. F... faisait valoir que dans la mesure où aucune indemnité ne lui avait été réglée par son employeur lors de la rupture de son contrat de travail, il s'était trouvé libéré de l'obligation de non concurrence ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme de 63 000 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, sans constater que la société Carglass avait régulièrement renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai contractuellement prévu, ni qu'elle avait réglé la contrepartie financière dans les délais requis, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°) ALORS QU'il incombe à l'employeur qui se prétend libéré du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ; qu'en l'espèce, en déboutant M. F... de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme de 63 000 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, aux motifs que, pour pouvoir être indemnisé au titre de la clause de non concurrence, encore faut-il que le salarié justifie la respecter, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. F... à payer à la société Carglass la somme de 75 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la pénalité forfaitaire prévue à l'article 9 de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Sur les demandes indemnitaires de la société CARGLASS La société CARGLASS relève que la concurrence illicite à laquelle s'est livré M. F... a débuté le 1er juillet 2010 et s'est terminée le 4 janvier 2012, date de la cession de toutes ses participations dans les centres franchisés Mondial Pare-brise directement à la société Mondial Pare-brise et que l'ensemble du préjudice qu'elle a subi pendant cette période doit être réparé, au titre de la réparation forfaitaire prévue au contrat de travail et au titre aussi du préjudice pécuniaire el moral qu'elle a effectivement subi, ce qui est aussi prévu au contrat de travail. M. F... relève la tardiveté de celle demande de la société CARGLASS au titre de la prétendue violation de son obligation de loyauté par un courrier du 13 niai 2011 après qu'elle ait retenu pendant plus d'une année le solde du prix de cession dû à la société ICE Investissement. Il estime que la société opère une confusion entre la société ICE Investissement, société holding co-gérée par lui et sa situation de salarié, faisant état de faits reprochés en réalité à la société ICE Investissement dans le cadre du litige commercial et l'obligation de désinvestissement de cette dernière société qui demeure indépendamment de la rupture du contrat de travail. Il conteste avoir commis une faute lourde ainsi que la société CARGLASS le prétend en rappelant qu'il n'a jamais fait l'objet d'une mesure disciplinaire, n'a fait l'objet d'aucun licenciement pour faute grave voire lourde, et que la société a accepté qu'il effectue son préavis de trois mois. Quant à la violation de la clause de non concurrence, il soutient encore que cette clause a porté une atteinte manifeste au principe de libre exercice d'une activité professionnelle et qu'elle est nulle. Il conteste le préjudice invoqué par la société CARGLASS aux motifs que celle-ci a enregistré une baisse de chiffre d'affaires sur l'intégralité des sociétés qu'elle a acquises (Proglass Est, Proglass IDF et OMTY), qu'elle reconnaît rencontrer aussi des difficultés économiques puisqu'elle a procédé à des licenciements économiques dans le courant de l'année 2012 et que lui et Mme W... l'ont alerté quant aux conséquences négatives de sa politique de prix des produits de la société OMTY avant entrainé une pelle de confiance des clients. Subsidiairement, il demande que la somme réclamée par la société CARGLASS à supposer qu'elle justifie d'un réel préjudice, soit ramenée a de plus justes proportions. Le contrat de travail de M. F... contient, en son article 8, une clause d'exclusivité et de loyauté ainsi libellée : Monsieur I... F... sera tenu de consacrer l'intégralité de son temps d'activité professionnelle à l'exercice de ses fonctions. Il s'interdit par conséquent, pendant toute la durée du présent contrat de travailler à quelque titre que ce soit. y compris en tant que mandataire social personnellement ou par personne physique ou morale interposée. pour toute autre société même non concurrente sauf accord préalable écrit d'un représentant légal de la Société. Monsieur I... F... s'engage par ailleurs à user des pouvoirs qui lui sont conférés par ses fondions avec loyauté, intégrité et dans l'intérêt exclusif de la Société et du Groupe ». L'article 9 relatif à la clause de non-sollicitation et à la clause de non concurrence du contrat ajoute : « Au cas où Monsieur I... F... enfreindrait de quelque manière que ce soit la présente clause, Monsieur I... F... se rendrait automatiquement redevable d'une pénalité fixée forfaitairement à 10 (dix) mois de soit dernier salaire de base brut (hors part variable) et au remboursement immédiat des contreparties pécuniaires indûment perçues. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que se réserve la société CARGLASS de poursuivre Monsieur I... F... en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle". Pour ce qui concerne la période d'exécution du contrat de travail, la cour constate que la société CARGLASS ne justifie pas d'un préjudice distinct que celui qui a été réparé par l'octroi de la somme de 50 000 euros qui lui a été allouée par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 20 novembre 2014 et qui a été mise à la charge de la société ICE Investissement, de M. F... et de Mme W... au titre de la violation par eux de l'engagement de non concurrence du 1er mars 2010. En revanche, l'activité que M. F... a continué d'exercer indirectement par la société ICE Investissement dans le cadre des sociétés franchisées de la société Mondial Parebrise en violation de la clause de non concurrence, une fois la rupture du contrat de travail consommée, soit après le départ effectif de l'intéressé, le 16 février 2011, et jusqu'au 4 janvier 2012, date de cession de ses parts, a pu causer un préjudice au moins moral à la société CARGLASS. Dès lors l'indemnisation forfaitaire prévue contractuellement doit s'appliquer. Il sera fait droit à la demande de la société CARGLASS au titre du préjudice forfaitaire tel que fixé à l'article 9 du contrat de travail. Le jugement sera infirmé à cet égard. En ce qui concerne l'indemnité complémentaire sollicitée sous la forme de dommages et intérêts, la société produit des tableaux reprenant l'évolution des chiffres d'affaires des sociétés OMTY et du Périmètre Specials' qui retracent tous une diminution des chiffres d'affaires, mais qui, pour une raison qui échappe à la cour, ne mentionnent pas l'année 2010 et qui, par ailleurs, ne permettent pas d'établir un lien de causalité certain entre la violation de la clause de non concurrence par M. F... et cette diminution d'activité. La demande formée par la société CARGLASS à ce titre doit donc être rejetée et le jugement entrepris sera confirmé sur cette demande. 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen, en ce qu'il a jugé à tort que M. F... devait être débouté de sa demande de paiement de la contrepartie financière prévue par la clause de non concurrence, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné M. F... à régler à la société Carglass la somme de 75 000 euros au titre de la pénalité forfaitaire prévue à l'article 9 de son contrat de travail, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés. 2°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, en considérant que la clause de non concurrence stipulée dans la contrat de travail de M. F... n'apparaissait pas disproportionnée dans l'espace qui est limité au territoire national et à certains pays européens, après avoir relevé que la clause litigieuse prévoyait que l'interdiction s'appliquait sur le territoire national français métropolitain, ainsi qu'en Hongrie et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Specials de Belron, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail de M. F... (production), en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QUE la clause de non concurrence qui laisse le salarié dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler doit être annulée en son ensemble ; que la validité de la clause de non concurrence s'apprécie à la date de sa signature ; qu'en l'espèce, ainsi que l'avait fait valoir M. F..., la mention relative à l'interdiction sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Spécials de Belron était purement potestative, et ne permettait pas au salarié d'avoir une visibilité quant au territoire concerné au jour de la signature de son contrat de travail ; qu'en décidant néanmoins que la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de M. F... était licite, tandis qu'elle laissait manifestement M. F... dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE le juge doit indiquer l'origine et la nature des renseignements qui ont servi à motiver sa décision et préciser les éléments qui lui ont permis de constater les faits considérés ; que la clause de non-concurrence doit laisser au salarié la possibilité d'exercer normalement son activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle et lui permettre de conserver son niveau de rémunération ; que M. F... a fait valoir qu'il avait acquis des compétences particulières quant à la gestion d'entreprises de réparation de vitrages au cours des années précédant son embauche au sein de la société Carglass, ce qui avait conditionné son recrutement dans ce secteur qu'il connaissait particulièrement, et que la clause litigieuse, par sa formulation générale et transversale, couvrait l'ensemble de ses compétences, et même audelà ; qu'en considérant que l'interdiction de se livrer à la vente de vitrages automobiles qui résultait de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail de M. F... n'était pas illicite dès lors que la société Omty qu'il a contribué à créer et développer avait aussi une activité dans les accessoires automobiles et que son expérience professionnelle ne se réduit pas aux vitrages automobiles ou de poids lourds pouvant lui permettre de retrouver une activité, sans indiquer l'origine et la nature des renseignements qui ont servi à motiver sa décision et préciser les éléments qui lui ont permis de constater ces faits, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; qu'en l'espèce, par jugement définitif du tribunal de commerce de Paris en date du 20 novembre 2014 (production), M. F... a été condamné personnellement à verser la somme de 50 000 euros à la société Carglass au titre de la clause pénale de l'engagement de non-concurrence du 1er mars 2010, in solidum avec la société ICE investissement et Mme W... ; que, dans le cadre de cette instance commerciale, la société Carglass avait fait valoir que M. F... n'avait pas respecté son obligation de se désinvestir dans les centres de pose sous contrat de franchise Mondial pare-brise jusqu'au 4 janvier 2012, ce qui avait causé une baisse du chiffre d'affaires des sociétés cédées (cf. conclusions de la société Carglass devant le tribunal de commerce – à produire) ; que le tribunal de commerce, dans son jugement du 20 novembre 2014, n'a nullement distingué la période d'exécution du contrat de travail et la période postérieure, et n'a nullement limité la période au titre de laquelle il a indemnisé l'entier préjudice de la société Carglass, soit jusqu'au 4 janvier 2012 ; que devant la juridiction prud'homale, pour s'opposer au paiement de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M. F... et solliciter le paiement de la pénalité forfaitaire prévue par cette même clause, la société Carglass a de nouveau fait valoir que M. F... avait enfreint la clause de non concurrence en conservant les participations qu'il détenait directement et indirectement dans les centres de pose de vitrage automobiles Mondial pare-brise jusqu'au 4 janvier 2012, ce qui avait causé une baisse du chiffre d'affaires des sociétés cédées (cf. conclusions d'appel de l'employeur p.12 à 15 et arrêt attaqué p.6-7) ; qu'en condamnant néanmoins M. F... à payer à la société Carglass la somme de 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'interdiction de non concurrence, tandis que la demande de la société Carglass dans l'instance prud'homale se heurtait à l'autorité de la chose jugée du jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 20 novembre 2014 (production), qui avait déjà fait droit à une demande de la société ayant le même objet et la même cause, entre les mêmes parties, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu, sans perte ni profit ; qu'un même préjudice ne peut donc être réparé deux fois ; qu'en l'espèce, en allouant à la société Carglass une indemnité forfaitaire à hauteur de 75 000 euros pour violation de l'interdiction de concurrence par M. F..., tandis qu'elle avait déjà obtenu à ce même titre une somme de 50 000 euros allouée par le tribunal de commerce de Paris aux termes de son jugement définitif du 20 novembre 2014 toute cause de préjudice confondue, aux motifs que l'activité de M. F... entre le 17 février 2011 et le 4 janvier 2012 a pu causer un préjudice au moins moral à la société Carglass, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale ensemble l'article 1147 du code civil ; 7°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par des motifs hypothétiques ; qu'en condamnant M. F... à la pénalité de 75000 euros, au motif que la société Carglass avait pu subir un préjudice moral du fait de l'activité de M. F... entre le 17 février 2011 et le 4 janvier 2012, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°) ALORS QUE toute partie a droit à un procès équitable, ce qui implique le droit à une décision juridictionnelle motivée, a fortiori lorsqu'elle porte condamnation ; qu'il ne saurait être porté atteinte de manière disproportionnée au droit de toute personne au respect de ses biens ; qu'en l'espèce, M. F... soutenait, en tout état de cause, que la pénalité forfaitaire réclamée par la société Carglass, représentant 10 mois de rémunération, était excessive et devait être minorée par le juge (conclusions p. 31 et 32) ; qu'en condamnant M. F... à payer l'intégralité de la pénalité forfaitaire stipulée au contrat, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette pénalité n'était pas manifestement excessive, ni exposer les raisons pour lesquelles elle refusait de la modérer à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du premier protocole additionnel à la cette Convention, ensemble l'article 1152 du code civil. Moyens produits au pourvoi n° P 16-13.393 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme W... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme W... était une démission, et D'AVOIR en conséquence débouté Mme W... de toutes de ses demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : Mme W... rappelle qu'un litige est né entre, la société ICE Investissment, elle et M. F... d'une part et la société CARGLASS d'autre part quant au paiement du prix de cession, celui-ci devant se faire en plusieurs fois : une première échéance de 2 835 000 euros ayant été payée, mais une seconde de 1 181 252 euros n'ayant pas été honorée par la société CARGLASS à la date du 1er septembre 2010 si bien que la société ICE Investissement a dû saisir le tribunal de commerce de Paris. Dans le cadre de cette procédure, la société CARGLASS a invoqué la violation de l'engagement de non concurrence et de non embauchage du 1er mars 2010 et demandé une indemnisation à cet égard. Par jugement du 20 novembre 2014, le tribunal de commerce a débouté la société ICE Investissment, Mme W... et M. F... de leurs demandes et condamné in solidum la société ICE Investissement. Mme W... et M. F... à payer à la société CARGLASS la somme de 50 000 euros au titre de la clause pénale. Ce jugement est aujourd'hui définitif. Elle fait valoir qu'une fois entrée au sein de la société CARGLASS, la place qui lui avait été promise ne lui a pas été donnée, qu'elle n'avait pas de réelles fonctions, faute de fiche de poste détaillée, faute d'être sollicitée pour travailler, d'être écoutée quand il s'agissait d'apporter son savoirfaire dans le cadre de l'activité qu'elle apportait, et du fait qu'elle a été mise à l'écart au profit d'autres salariés. Elle estime que la charge de la preuve pèse sur l'employeur qui doit démontrer qu'il lui a fourni du travail. Elle explique qu'il était convenu que M. F... et elle, continuent de travailler pour la société OMTY et d'approvisionner les filiales du groupe Belron, ce que finalement la société CARGLASS a fait avec ses propres salariés déjà en poste sans profiter de leur savoir-faire. Elle évoque le projet ICAR qui consistait à opérer un transfert des données contenues dans le logiciel "Proginove" utilisé par la société OMTY avant la cession vers le système informatique « Bridge » comprenant les logiciels Remedy et Oracle utilisés par la société, afin que toute l'équipe travaille en interne à partir du même système. Pour la mise en place de ce projet M. F... siégeait au « steering commitee" chargé d'évoquer les grandes lignes du projet pendant qu'elle siégeait à l' « operating commitee » tourné vers la réalisation du projet, auquel elle a activement participé jusqu'à ce qu'elle n'y soit plus conviée, en raison des désaccords qui s'étaient manifestés lors des deux réunions auxquelles elle avait assisté, et notamment entre M. F... et la société Carglass, en raison de l'utilisation par les salariés de plusieurs logiciels se superposant, ce qui entraînait des erreurs. Les erreurs d'utilisation de logiciels et l'augmentation des prix décidée par la société CARGLASS ont provoqué le mécontentement des clients et leur départ. Durant la période estivale de 2010, la société CARGLASS a organisé sa mise à l'écart ainsi que celle de M. F... et n'a pas cherché à écouter leurs conseils. Une rupture conventionnelle a été évoquée avec la société CARGLASS à sa demande, mais aucun accord n'a pu être trouvé et compte tenu de l'inertie de la société. Elle précise que la vente des centres Mondial Parebrise est intervenue tardivement en raison des difficultés rencontrées par la société ICE Investissement, et non par eux, pour trouver un repreneur et que M. F... et elle ont développé des activités bien différentes lorsqu'ils ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail. En substance, elle reproche à la société CARGLASS de ne lui avoir attribué aucune des prérogatives attachées au poste de directrice des achats et vente distribution specials Europe que ce statut supposait l'octroi de responsabilités au sein de la société. La société CARGLASS répond que ni Mme W... ni M. F... ne se sont jamais véritablement investis dans le projet ICAR et qu'en outre, ils n'ont pas réalisé l'opération de désinvestissement dans les centres Mondial Parebrise qu'ils continuaient d'exploiter, ce qui l'a obligée à différer le paiement des 25% du prix qui était lié à l'exécution de ce désinvestissement. La poursuite par les deux salariés de l'exploitation de leurs neuf centres Mondial parebrise constituait également une violation caractérisée de l'obligation de fidélité qu'imposait leur contrat de travail. En outre, leur désintérêt pour les postes qu'ils occupaient s'est renforcé au retour des congés annuels, l'un et l'autre restant constamment en Alsace, sans donner signe de vie et sans exécuter leurs obligations contractuelles de salariés. Ils avaient déclaré à la presse spécialisée qu'ils n'avaient pas l'intention de céder leur réseau Mondial Parebrise. La société rappelle que Mme W... a été embauchée au niveau IV ce qui indique qu'elle était cadre de direction, titulaire d'une importante délégation de pouvoir. Il lui revenait donc de tracer les lignes de son action, d'animer les services confiés à sa responsabilité et de rendre compte à son responsable hiérarchique qui était M. F... pour ce qui la concernait. Elle estime que les deux salariés étaient maintenus dans le même environnement professionnel humain, collaborant avec les mêmes anciens salariés de l'organisation OMTY, auxquels s'ajoutaient de nouveaux collaborateurs que M. F... et elle avait la responsabilité de recruter, qu'ils continuaient à occuper leur bureau historique en Alsace et que dans ces conditions, elle ne peut se dire victime de placardisation. Elle a cessé d'exécuter son contrat de travail à partir du mois d'août 2010 et s'est même « auto-accordé » une semaine de congés fin octobre 2010. La société conteste le mail envoyé par M. F... à M. R... le 9 septembre 2010 à 22h38, dont une copie a été envoyée sur les adresses électroniques personnelles de M. F... et de Mme W..., et duquel il résulte que M. R... aurait demandé aux collaborateurs de ne plus rendre compte à elle comme à M. F... mais à Mme S..., alors qu'il a toujours recherché la collaboration de l'un comme de l'autre puisqu'ils étaient deux spécialistes de ce marché très particulier. En réalité, selon la société CARGLASS, M. F... et Mme W... ont poursuivi activement l'exploitation de leur réseau portant l'enseigne Mondial Parebrise, tout en s'investissant dans une nouvelle activité visant à l'exploitation commerciale de biens immobiliers sous forme de gîtes touristiques et ce faisant, ils ont trahi sa confiance et n'ont pas mis leur expérience à son service ne cherchant qu'à valoriser OMTY. La société précise que la rupture conventionnelle a été sollicitée par Mme W... qui lui a adressé finalement une lettre de prise d'acte de la rupture alors qu'elle avait évoqué une démission. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire d'une démission. La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié. A titre liminaire, la cour écarte des débats les pièces produites par les parties qui sont rédigées en anglais et non traduites. La cour observe également, avant toute discussion au fond, que Mme W... a pris acte de la rupture de son contrat de travail sept mois et demi seulement après sa signature et sa mise en oeuvre. En l'espèce, Mme W... ne rapporte pas la preuve de ce qu'il appelle sa "mise au placard", qui a fondé sa prise d'acte de la rupture, pas plus que de l'absence des attributions attachées à son poste. Si plusieurs des documents produits mettent en évidence les difficultés survenues dans le changement de système informatique intervenu en mai 2010, qui ont entraîné des erreurs de facturation, des absences de réponse aux clients, la perte de certains clients et des hausses de tarifs, cela ne recouvre pus en soi des manquements aux obligations contractuelles de la société CARGI.ASS à l'égard du salarié. Les courriels produits par Mme W... et par la société CARGLASS démontrent qu'elle, comme M. F..., étaient consultés ou mis en copie et non écartés des discussions entre collaborateurs de la société CARGLASS. Mme W... a assisté régulièrement aux « operating committee » dont elle n'a pas été exclue. Un écrit datant du 1er septembre 2010 de Mme W... mentionne des critiques de sa part sur son absence d'information concernant la nouvelle procédure d'encaissement des clients de la société OMTY. Il ne peut suffire à caractériser une mise au placard de l'intéressée. Par son attestation (pièce 58-1 des deux salariés). M. L... H.... assistant de direction, explique que lors de ses congés de septembre 2010, Mme Loukiaa S... et M. R..., directeur Europe de Carglass specials l'ont contacté par téléphone pour lui demander désormais de rendre des comptes à Mme S..., celle-ci était « -en charge d'OMTY jusqu'à l'arrivé de M. Z... P... » qui a pris le relais courant octobre 2010, et non plus Mme W... et à M. I... F.... Outre le fait qu'il est difficile d'expliquer que cette demande lui ait été faite lors de ses congés, cet écrit ne suffit pas à caractériser une mise à l'écart des intéressés, s'agissant des dires d'un seul salarié. Le courriel envoyé le 9 septembre 2010 par M. F... à M. R... dans lequel il indique de façon sibylline qu'il prend acte avec Mme W... de sa décision de faire reporter l'ensemble de leurs actions par les salariés d'OMTY à Q... (S...) à compter du même jour, n'est corroboré par aucun autre élément objectif en dehors de l'attestation de M. H... précitée. En outre, le libellé de cet écrit, qui est contesté par la société, ne mentionne pas que les comptes rendus des salariés devaient se faire exclusivement à Mme S.... La note du 1er juillet 2010 établie par M. K... , après l'intégration de Car&Bus, sur la nouvelle organisation de la société Carglass specials, ne cite pas expressément Mme W... et M. F... comme membres de cette équipe. Cependant sa lecture fait ressortir en substance les changements qui interviennent dans l'équipe de direction. Mme W... étant déjà présente dans l'équipe de direction et son poste n'étant pas modifié, le fait qu'elle n'ait pas été citée ne permet pas d'en déduire que, pour autant, elle est exclue de cette équipe et mise au placard. En ce qui concerne les hausses de tarifs invoqués par Mme W..., le responsable commercial de la société CARGLASS, M. E..., annonce le 21 juillet 2010, que la politique tarifaire de la société CARGLASS Specials met en difficulté le secteur nord dont il est responsable. A l'inverse, par un courriel du 21 mai 2010, M. B... K... , directeur France de Carglass Specials, reproche à M. R..., mais aussi à M. F... et à Mme W... une hausse de 20% des tarifs OMTY à l'égard du Réseau Carglass Specials ainsi que leur manque de transparence à cet égard. Ces hausses tarifaires, si elles sont imputables à la société CARGLA.SS, ne peuvent lui être reprochées dans le cadre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme W..., dès lors qu'ils ne constituent pas un manquement de l'employeur vis à vis de la salariée. Les pièces produites par la société CARGLASS démontrent en réalité qu'après leur différend financier qui a donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Paris n'ayant pas fait droit à leurs demandes, Mme W... et M. F... se sont peu à peu tournés vers d'autres activités, abandonnant leurs fonctions au sein de la société CARGLASS. Ils ont ainsi créé la SCI Renaissance en août 2010 et la SCI AS VOSGES en en janvier 2011 ayant pour objet l'acquisition de biens immobiliers pour la location et en particulier de gîtes en Alsace. Il résulte par ailleurs des éléments du dossier que dès le 1er octobre 2010, Mme W... et M. F... souhaitaient parvenir à une rupture conventionnelle avec la société et qu'une réunion avait eu lieu à cet effet le 20 octobre 2010 et qu'une autre était programmée pour le 16 novembre 2010, date à laquelle les deux salariés ont rédigé et envoyé leur lettre de prise d'acte de la rupture de leur contrat de travail aux torts de leur employeur. Les échanges de courriels à cet égard sont à plusieurs reprises écrits à leur initiative ce qui contredit le fait que c'est la société CARGLASS qui a été à l'origine d'une demande de rupture conventionnelle. Enfin, en janvier 2011, Mme W... et M. F... ont expliqué à un journaliste spécialisé (pièce 7 de la société) qu'en parallèle de la société OMTY, ils s'étaient également ouverts début 2000 au marché du particulier en tant que master franchisé; Mondial Pare-brise et qu'après la vente d'OMTY, ils avaient décidé de quitter le nouveau groupe Belron pour se concentrer sur l'activité de la franchise Mondial Pare-brise et qu'ils venaient d'emménager dans les bureaux à Entzheim où étaient réunies les fonctions support. Au vu de ces éléments, les manquements reprochés par Mme W... à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société CARGLASS ne sont pas établis. La prise d'acte de la rupture par Mme W... s'analysant donc en une démission, Mme W... doit être déboutée de ses demandes indemnitaires au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la demande de requalification de la rupture en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que la prise d'acte est un acte par lequel le salarié prend l'initiative de la rupture de son contrat de travail en imputant la responsabilité à l'employeur auquel il reproche des manquements à ses obligations contractuelles découlant de son contrat de travail ; Attendu que la lettre de prise d'acte est ainsi libellée : " Depuis plus de deux mois vous m'avez constamment éloignée des prérogatives et des obligations qui sont celles de fournitures de travail de la part d'un employeur. " Compte-tenu de cette " mise au placard et des conséquences en découlant entre autres par l'impossibilité qui est la mienne d'exercer mes fonctions " ; Attendu que dans le cadre de la présente instance, Madame G... W... soutient que son employeur ne lui fournissait plus de travail ; Attendu qu'il importe à Madame W... de rapporter la preuve d'un lien de causalité entre le manquement imputé à la société Carglass et la rupture de son contrat de travail ; Attendu en l'espèce, que Madame W... était cadre dirigeant en tant que Directrice des achats ; Attendu qu'elle avait pour vocation d'animer la structure d'Omty qu'elle connaissait parfaitement pour l'avoir dirigé ; Attendu qu'à ce niveau de responsabilité et de connaissance des produits, Madame W... ne devait pas ‘attendre' la fourniture de travail de son employeur étant tout à fait à même d'organiser son activité ; Attendu qu'il n'y a aucune pièce pouvant accréditer la thèse que Carglass ne lui fournissait plus de travail et lui avait retiré ses prérogatives ; Attendu au contraire qu'il apparaît, par les diverses attestations versés aux débats que Madame W... était peu présente dans l'entreprise en tout cas à compter du 2ème semestre 2010 ; Attendu qu'en réalité il apparaît au Conseil que la véritable cause de la rupture des relations contractuelles est le non-paiement par Carglass d'une partie des actions d'Ice Investissement, Madame W... écrivait le 1er octobre 2010 à Madame A... : " Je reviens vers vous suite à la discussion que nous avons eue avec X... la semaine dernière à savoir : ‘‘ proposition de rupture conventionnelle de contrat pour G... (W...) et moi paiement dès votre départ de la quotepart (d'Ice Investissement) de 25 % de la vente du groupe Omty-Car Bus Glass ; Attendu de plus que lors d'un entretien avec la presse Madame W... disait : " Après la vente d'Omty, nous avons décidé mon associée et moi de quitter le nouveau groupe (Carglass) pour nous concentrer sur cette nouvelle activité (Mondial Parebrise) » ; Attendu que Madame G... W... n'apporte aucune preuve à l'appui de la thèse qu'elle défend, Attendu qu'il apparaît que la vraie cause de la rupture est financière dans le non-paiement ou le sursis à payer d'actions, Attendu que l'employeur n'a commis aucun manquement en relation avec le contrat de travail, En conséquence, le Conseil décide que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Madame G... W... s'analyse comme une démission et la déboute de ses demandes y afférentes. 1°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture de son contrat ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme W... s'analysait en une démission, sans examiner le grief invoqué par celle-ci tiré de l'absence de description de son poste (cf. conclusions d'appel de Mme W... p.13-14 et arrêt attaqué p.3), la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié au soutien de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme W... s'analysait en une démission, sans examiner le grief invoqué par celle-ci tiré du fait que la société Carglass avait organisé son éviction une fois achevée la transmission des données de la société Omty au profit de la société Carglass, le 1er juillet 2010 (cf. conclusions d'appel de Mme W... p.14-19), la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 3°) ALORS QU'en cas de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié, les juges doivent statuer sur l'imputabilité de la rupture ; qu'en l'espèce, en se bornant, pour juger que la prise d'acte s'analysait en une démission, à relever que Mme W... n'accomplissait pas son travail et avait d'autres activités, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'était pas à l'origine de l'impossibilité pour Mme W... d'accomplir son travail et ne l'avait pas contrainte à envisager de trouver un autre travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 4°) ALORS enfin, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, QUE l'existence d'un contrat de travail se caractérise par l'exécution d'une prestation de travail, sous la subordination de l'employeur, moyennant rémunération ; qu'en conséquence, l'absence de fourniture de travail justifie la requalification de la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant, par motifs adoptés des premiers juges, que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme W... s'analysait en une démission au motif qu'au niveau de responsabilité de cadre dirigeant, la fourniture de travail n'est pas un élément opérant, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme W... de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme de 48 999,84 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail et de sa demande tendant à voir dire et juger qu'il était libéré de la clause de non concurrence. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la clause de non concurrence Mme W... plaide en premier lieu que cette clause n'est pas limitée dans l'espace et qu'elle ne prend pas en compte les spécificités de son activité et en second lieu que la société CARGLASS a méconnu ses obligations contractuelles concernant la clause de non concurrence insérée à son contrat de travail soit celle de lui payer une indemnité compensatrice soit celle de la libérer de toute obligation de non concurrence. Elle ajoute que dans la mesure où aucune indemnité ne lui a été réglée par son employeur lors de la rupture du contrat de travail, elle s'est trouver libérée de l'obligation de non concurrence. La société CARGLASS réplique que Mme W... a enfreint son devoir de fidélité du 1er juillet 2010 au 16 février 2011 date de la rupture effective de la relation de travail puisqu'elle n'a procédé à aucun désinvestissement des participations qu'elle possédait dans les centres de pose de vitrages automobiles Mondial pare-brise qu'elle exploitait avec M. F... via la société Holding ICE. Elle précise qu'à l'expiration de son contrat de travail, elle restait liée pendant deux ans par une clause post-contractuelle de non concurrence qui lui interdisait de gérer le réseau Mondial Pare-brise, interdiction dont elle n'a pas tenu compte. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarie et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. La clause de non-concurrence prévue à l'article 9 du contrat de travail de la salariée interdisait à Mme W... de participer directement ou indirectement à une entreprise vendant ou installant à titre principal ou accessoire des produits susceptibles de concurrencer ceux de la société CARGLASS au titre de l'ensemble de ses activités, à savoir tous produits ou services en matière de vitrage, de réparation de vitrage, d'optiques de phares et de leurs accessoires, pendant une durée de deux ans à compter de la date de départ effectif de Mme W..., et ce, sur le territoire national français métropolitain, ainsi qu'en Hongrie et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Specials de Belron dans la mesure où l'intéressée a des fonctions européennes. En contrepartie de l'exécution de cette clause, la société CARGLASS devait verser à Mme W... pendant deux ans chaque mois, une indemnité brute forfaitaire correspondant à 35% de sa rémunération brute de base en vigueur au moment du départ de l'intéressée. L'interdiction de se livrer à la vente de vitrages automobiles qui résulte de celte clause n'apparait pas illicite, contrairement à ce que soutient Mme W..., dès lors que la Société OMTY qu'elle a contribué à créer et développer, avait aussi une activité dans les accessoires automobiles et que son expérience professionnelle qui ne se réduit pas aux vitrages automobiles ou de poids lourds pouvait lui permettre de retrouver une activité. La clause n'apparaît pas davantage disproportionnée dans l'espace qui est limité au territoire national et à certains pays européens. Elle prévoyait en outre une contrepartie financière. Cette clause est donc licite. Pour pouvoir être indemnisé au titre de la clause de non concurrence, encore faut-il que le salarié justifie la respecter. En l'espèce, Mme W... ne conteste pas s'être livrée à l'activité prohibée pendant la durée contractuelle mais aussi postérieurement. En effet, selon les déclarations qu'elle a faites avec M. F... au journal spécialisé précité, elle a continué à avoir une activité au sein des sociétés dans lesquelles elle avait des parts sociales et ayant conclu un contrat de franchise avec la société Mondial Pare-brise. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas cédé ses parts sociales dans ces sociétés malgré l'obligation qui lui en était faite dans le cadre de l'acte séparé de non concurrence et de désinvestissement du 1er mars 2010. Dans ces conditions, Mme W... doit être déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non concurrence et le jugement entrepris confirmé. ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la clause de non concurrence Attendu que la clause de non concurrence du contrat de travail est ainsi libellé ARTICLE 9 - CLAUSE DE NON-SOLLICITATION / CLAUSE DE NON-CONCURRENCE : Au cas où le présent contrat viendrait à être rompu par l'une ou l'autre des parties pour quelque cause que ce soit, Madame G... W... compte-tenu de sa connaissance de la stratégie commerciale de l'entreprise, de sa politique d'achat, de vente et de distribution, de ses partenaires et de sa clientèle, s'interdit expressément d'entrer au service d'une maison vendant et installant, à titre principal ou accessoire, des produits ou services susceptibles de concurrencer ceux de la société Carglass SAS au titre de l'ensemble de ses activités (l'activité Spécials et les autres activités) ou ambitionnant de le faire, à savoir tous produits ou services en matière de vitrage (pare-brise, vitres latérales, lunettes, custodes,...), de réparation de vitrage, d'optiques de phares et de leurs accessoires de créer en France pour son propre compte une entreprise du même genre ou d'y participer directement ou indirectement, même en qualité de commanditaire ou de conseil ; de proposer, directement ou indirectement, un emploi à toute personne qui était, au moment de ce départ effectif ou au cours des douze mois précédents, un salarié de la société ou de tenter, par quelque moyen que ce soit, de persuader ou d'inciter cette personne à accepter un autre emploi ou à quitter la société. Il est expressément convenu que la présente interdiction est limitée à une période de deux ans à compter de la date de départ effectif de la société de Madame G... W... et s'applique sur le territoire national français métropolitain, ainsi qu'en Hongrie, et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Spécials de Belron, dans la mesure où Madame G... W... a des fonctions européennes. En contrepartie de l'exécution de la présente clause, la société versera mensuellement, à terme échu, à Madame G... W... pendant toute la période de non-concurrence, une indemnité brute forfaitaire (incluant l'indemnité congés payés afférente) correspondant à 35 % (trente-cinq pour cent) de sa rémunération mensuelle brute de base (hors parties variables) en vigueur à la date du dit départ. Il est entendu que la société se réserve la possibilité de renoncer unilatéralement à cette interdiction de nonconcurrence et de non-sollicitation, à la condition toutefois d'en informer Madame G... W... par courrier remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard : le dernier jour du préavis entièrement exécuté, ou dans les quinze (15) jours suivant la date de départ effectif en l'absence de préavis applicable ou d'exécution partielle de ce dernier, suite à la notification de la rupture. Au cas où Madame G... W... enfreindrait, de quelque manière que ce soit, la présente clause, Madame G... W... se rendrait automatiquement redevable d'une pénalité fixée forfaitairement à 10 (dix) mois de son dernier salaire de base brut (hors part variable) et au remboursement immédiat des contreparties pécuniaires indûment perçues. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits, que se réserve la société Carglass SAS, de poursuivre Madame G... W... en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle. Attendu que la clause de non concurrence du contrat de travail de Madame G... W... est limitée dans le temps, dans l'espace et comporte une contrepartie financière ; Attendu que cette clause de non concurrence est donc valablement constituée entre les parties, Attendu qu'il est admis par les parties que Madame G... W... en dehors de son activité au sein d'Omty exerçait également une activité au sein de Mondial Parebrise avec l'autorisation de son employeur jusqu'au 1er juillet 2010 ; Attendu qu'il apparaît par les pièces versées aux débats que cette activité a perduré au-delà du 1er juillet 2010 ; Attendu que Madame G... W... déclare en janvier 2011 : " En parallèle d'Omty nous nous étions également ouverts début 2000 au marché du particulier en tant que master franchisé Mondial Parebrise. Après la vente d'OMTY, nous avons décidé mon associée et moi de quitter le nouveau groupe pour non concentrer sur le développement de cette activité- Nous venons d'emménager dans de nouveaux bureaux... Nous avons recruté en 2006 un Chargé de développement et couvrons aujourd'hui un secteur allant de Lons le Saulnier à Schweighoux (25 personnes CA2010 4 millions d'euros) ; Attendu qu'il y a lieu de constater que Madame W... n'a jamais cessé de travailler pour une activité concurrente de Carglass qu'elle devait arrêter le 1er juillet 2010 en violation de la clause de non concurrence qu'elle avait signée, En conséquence, elle sera déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre. 1°) ALORS QUE l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que le salarié est libéré de son obligation de nonconcurrence dès lors que l'employeur ne lui verse pas la contrepartie financière prévue par le contrat dès son départ effectif de l'entreprise ; qu'en l'espèce, à la supposer licite, la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de Mme W... prévoyait que la société se réservait la possibilité de renoncer unilatéralement à l'interdiction de non concurrence à la condition d'en informer Mme W... par courrier remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard le dernier jour du préavis entièrement exécuté ou dans les 15 jours suivant la date de départ effectif en l'absence de préavis applicable ou d'exécution partielle de ce dernier, suite à la notification de la rupture ; qu'il n'était pas contesté que la société Carglass n'avait pas renoncé au bénéfice de l'interdiction de concurrence dans le délai requis ; que Mme W... faisait valoir que dans la mesure où aucune indemnité ne lui avait été réglée par son employeur lors de la rupture de son contrat de travail, elle s'était trouvée libérée de l'obligation de non concurrence ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme de 48 999,84 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, sans constater que la société Carglass avait régulièrement renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai contractuellement prévu, ni qu'elle avait réglé la contrepartie financière dans les délais requis, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°) ALORS QU'il incombe à l'employeur qui se prétend libéré du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ; qu'en l'espèce, en déboutant Mme W... de sa demande de condamnation de la société Carglass à lui payer la somme 48 999,84 euros au titre de l'indemnité afférente à l'obligation de non concurrence prévue aux termes du contrat de travail, aux motifs que, pour pouvoir être indemnisé au titre de la clause de non concurrence, encore faut-il que le salarié justifie la respecter, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme W... à payer à la société Carglass la somme de 58 333 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la pénalité forfaitaire prévue à l'article 9 de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Sur les demandes indemnitaires de la société CARGLASS La société CARGLASS relève que la concurrence illicite à laquelle s'est livrée Mme W... a débuté le 1er juillet 2010 et s'est terminée le 4 janvier 2012, date de la cession de toutes ses participations dans les centres franchisés Mondial Pare-brise directement à la société Mondial Pare-brise et que l'ensemble du préjudice qu'elle a subi pendant cette période doit être réparé, au titre de la réparation forfaitaire prévue au contrat de travail et au titre aussi du préjudice pécuniaire el moral qu'elle a effectivement subi, ce qui est aussi prévu au contrat de travail. Mme W... relève la tardiveté de cette demande de la société CARGLASS au titre de la prétendue violation de son obligation de loyauté par un courrier du 13 mai 2011 après qu'elle ait retenu pendant plus d'une année le solde du prix de cession dû à la société ICE Investissement. Elle estime que la société opère une confusion entre la société ICE Investissement, société holding co-gérée par elle et sa situation de salariée, faisant état de faits reprochés en réalité à la société ICE Investissement dans le cadre du litige commercial et l'obligation de désinvestissement de cette dernière société qui demeure indépendamment de la rupture du contrat de travail. Elle conteste avoir commis une faute lourde ainsi que la société CARGLASS le prétend en rappelant qu'elle n'a jamais fait l'objet d'une mesure disciplinaire, n'a fait l'objet d'aucun licenciement pour faute grave voire lourde, et que la société a accepté qu'elle effectue son préavis de trois mois. Quant à la violation de la clause de non concurrence, elle soutient encore que cette clause a porté une atteinte manifeste au principe de libre exercice d'une activité professionnelle et qu'elle est nulle. Elle conteste le préjudice invoqué par la société CARGLASS aux motifs que celle-ci a enregistré une baisse de chiffre d'affaires sur l'intégralité des sociétés qu'elle a acquises (Proglass Est, Proglass IDF et OMTY), qu'elle reconnaît rencontrer aussi des difficultés économiques puisqu'elle a procédé à des licenciements économiques dans le courant de l'année 2012 et que elle et M. F... l'ont alerté quant aux conséquences négatives de sa politique de prix des produits de la société OMTY avant entrainé une perte de confiance des clients. Subsidiairement, elle demande que la somme réclamée par la société CARGLASS à supposer qu'elle justifie d'un réel préjudice, soit ramenée à de plus justes proportions. Le contrat de travail de Mme W... contient, en son article 8, une clause d'exclusivité et de loyauté ainsi libellée : Madame G... W... sera tenu de consacrer l'intégralité de son temps d'activité professionnelle à l'exercice de ses fonctions. Elle s'interdit par conséquent, pendant toute la durée du présent contrat de travailler à quelque titre que ce soit. y compris en tant que mandataire social personnellement ou par personne physique ou morale interposée pour toute autre société même non concurrente sauf accord préalable écrit d'un représentant légal de la Société. Madame G... W... s'engage par ailleurs à user des pouvoirs qui lui sont conférés par ses fondions avec loyauté, intégrité et dans l'intérêt exclusif de la Société et du Groupe ». L'article 9 relatif à la clause de non-sollicitation et à la clause de non concurrence du contrat ajoute : « Au cas où Madame G... W... enfreindrait de quelque manière que ce soit la présente clause, Madame G... W... se rendrait automatiquement redevable d'une pénalité fixée forfaitairement à 10 (dix) mois de soit dernier salaire de base brut (hors part variable) et au remboursement immédiat des contreparties pécuniaires indûment perçues. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que se réserve la société CARGLASS de poursuivre Madame G... W... en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle". Pour ce qui concerne la période d'exécution du contrat de travail, la cour constate que la société CARGLASS ne justifie pas d'un préjudice distinct que celui qui a été réparé par l'octroi de la somme de 50 000 euros qui lui a été allouée par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 20 novembre 2014 et qui a été mise à la charge de la société ICE Investissement, de Mme W... et de M. F... au titre de la violation par eux de l'engagement de non concurrence du 1er mars 2010. En revanche, l'activité que Mme W... a continué d'exercer indirectement par la société ICE Investissement dans le cadre des sociétés franchisées de la société Mondial Parebrise en violation de la clause de non concurrence, une fois la rupture du contrat de travail consommée, soit après le départ effectif de l'intéressée, le 16 février 2011, et jusqu'au 4 janvier 2012, date de cession de ses parts, a pu causer un préjudice au moins moral à la société CARGLASS. Dès lors l'indemnisation forfaitaire prévue contractuellement doit s'appliquer. Il sera fait droit à la demande de la société CARGLASS au titre du préjudice forfaitaire tel que fixé à l'article 9 du contrat de travail. Le jugement sera infirmé à cet égard. En ce qui concerne l'indemnité complémentaire sollicitée sous la forme de dommages et intérêts, la société produit des tableaux reprenant l'évolution des chiffres d'affaires des sociétés OMTY et du Périmètre Specials qui retracent tous une diminution des chiffres d'affaires, mais qui, pour une raison qui échappe à la cour, ne mentionnent pas l'année 2010 et qui, par ailleurs, ne permettent pas d'établir un lien de causalité certain entre la violation de la clause de non concurrence par Mme W... et cette diminution d'activité. La demande formée par la société CARGLASS à ce titre doit donc être rejetée et le jugement entrepris sera confirmé sur cette demande. 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen, en ce qu'il a jugé à tort que Mme W... devait être déboutée de sa demande de paiement de la contrepartie financière prévue par la clause de non concurrence, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné Mme W... à régler à la société Carglass la somme de 58 333 euros au titre de la pénalité forfaitaire prévue à l'article 9 de son contrat de travail, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ; 2°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, en considérant que la clause de non concurrence stipulée dans la contrat de travail de Mme W... n'apparaissait pas disproportionnée dans l'espace qui est limité au territoire national et à certains pays européens, après avoir relevé que la clause litigieuse prévoyait que l'interdiction s'appliquait sur le territoire national français métropolitain, ainsi qu'en Hongrie et sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Specials de Belron, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail de Mme W... (production), en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QUE la clause de non concurrence qui laisse le salarié dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler doit être annulée en son ensemble ; que la validité de la clause de non concurrence s'apprécie à la date de sa signature ; qu'en l'espèce, ainsi que l'avait fait valoir Mme W..., la mention relative à l'interdiction sur tout autre pays européen où s'implanterait l'activité Specials de Belron était purement potestative, et ne permettait pas à la salariée d'avoir une visibilité quant au territoire concerné au jour de la signature de son contrat de travail ; qu'en décidant néanmoins que la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de Mme W... était licite, tandis qu'elle laissait manifestement Mme W... dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE le juge doit indiquer l'origine et la nature des renseignements qui ont servi à motiver sa décision et préciser les éléments qui lui ont permis de constater les faits considérés ; que la clause de non-concurrence doit laisser au salarié la possibilité d'exercer normalement son activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle et lui permettre de conserver son niveau de rémunération ; que Mme W... a fait valoir qu'elle avait acquis des compétences particulières quant à la gestion d'entreprises de réparation de vitrages au cours des années précédant son embauche au sein de la société Carglass, ce qui avait conditionné son recrutement dans ce secteur qu'elle connaissait particulièrement, et que la clause litigieuse, par sa formulation générale et transversale, couvrait l'ensemble de ses compétences, et même au-delà ; qu'en considérant que l'interdiction de se livrer à la vente de vitrages automobiles qui résultait de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail de Mme W... n'était pas illicite dès lors que la société Omty qu'elle a contribué à créer et développer avait aussi une activité dans les accessoires automobiles et que son expérience professionnelle ne se réduit pas aux vitrages automobiles ou de poids lourds pouvant lui permettre de retrouver une activité, sans indiquer l'origine et la nature des renseignements qui ont servi à motiver sa décision et préciser les éléments qui lui ont permis de constater ces faits, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; qu'en l'espèce, par jugement définitif du tribunal de commerce de Paris en date du 20 novembre 2014 (production), Mme W... a été condamnée personnellement à verser la somme de 50 000 euros à la société Carglass au titre de la clause pénale de l'engagement de non-concurrence du 1er mars 2010, in solidum avec la société ICE investissement et M. F... ; que, dans le cadre de cette instance commerciale, la société Carglass avait fait valoir que Mme W... n'avait pas respecté son obligation de se désinvestir dans les centres de pose sous contrat de franchise Mondial pare-brise jusqu'au 4 janvier 2012, ce qui avait causé une baisse du chiffre d'affaires des sociétés cédées (cf. conclusions de la société Carglass devant le tribunal de commerce – production) ; que le tribunal de commerce, dans son jugement du 20 novembre 2014, n'a nullement distingué la période d'exécution du contrat de travail et la période postérieure, et n'a nullement limité la période au titre de laquelle il a indemnisé l'entier préjudice de la société Carglass, soit jusqu'au 4 janvier 2012 ; que devant la juridiction prud'homale, pour s'opposer au paiement de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de Mme W... et solliciter le paiement de la pénalité forfaitaire prévue par cette même clause, la société Carglass a de nouveau fait valoir que Mme W... avait enfreint la clause de non concurrence en conservant les participations qu'elle détenait directement et indirectement dans les centres de pose de vitrage automobiles Mondial pare-brise jusqu'au 4 janvier 2012, ce qui avait causé une baisse du chiffre d'affaires des sociétés cédées (cf. conclusions d'appel de l'employeur p.12 à 15 et arrêt attaqué p.6-7) ; qu'en condamnant néanmoins Mme W... à payer à la société Carglass la somme de 58 333 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'interdiction de non concurrence, tandis que la demande de la société Carglass dans l'instance prud'homale se heurtait à l'autorité de la chose jugée du jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 20 novembre 2014 (production), qui avait déjà fait droit à une demande de la société ayant le même objet et la même cause, entre les mêmes parties, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu, sans perte ni profit ; qu'un même préjudice ne peut donc être réparé deux fois ; qu'en l'espèce, en allouant à la société Carglass une indemnité forfaitaire à hauteur de 58 333 euros pour violation de l'interdiction de concurrence par Mme W..., tandis qu'elle avait déjà obtenu à ce même titre une somme de 50 000 euros allouée par le tribunal de commerce de Paris aux termes de son jugement définitif du 20 novembre 2014 toute cause de préjudice confondue, aux motifs que l'activité de Mme W... entre le 17 février 2011 et le 4 janvier 2012 a pu causer un préjudice au moins moral à la société Carglass, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale ensemble l'article 1147 du code civil ; 7°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par des motifs hypothétiques ; qu'en condamnant Mme W... à la pénalité de 58 333 euros, au motif que la société Carglass avait pu subir un préjudice moral du fait de l'activité de Mme W... entre le 17 février 2011 et le 4 janvier 2012, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°) ALORS QUE toute partie a droit à un procès équitable, ce qui implique le droit à une décision juridictionnelle motivée, a fortiori lorsqu'elle porte condamnation ; qu'il ne saurait être porté atteinte de manière disproportionnée au droit de toute personne au respect de ses biens ; qu'en l'espèce, Mme W... soutenait, en tout état de cause, que la pénalité forfaitaire réclamée par la société Carglass, représentant 10 mois de rémunération, était excessive et devait être minorée par le juge (conclusions p. 32) ; qu'en condamnant Mme W... à payer l'intégralité de la pénalité forfaitaire stipulée au contrat, sans rechercher comme elle y était invitée, si cette pénalité n'était pas manifestement excessive, ni exposer les raisons pour lesquelles elle refusait de la modérer à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du premier protocole additionnel à la cette Convention, ensemble l'article 1152 du code civil.