Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2011, 10-15.920, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-11-23
Numéro d'affaire : 10-15920
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2010-02-24
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Foussard, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 25 septembre 2000 par la société de Rijke Méditerranée, entreprise de transport routier de marchandises soumise à la convention collective nationale des transports routiers, en qualité de conducteur routier ; que le 5 janvier 2006, il a été victime d'un accident du travail ; qu'ayant subi deux examens médicaux les 26 août et 11 septembre 2006, il a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail ; que la société l'ayant licencié le 22 septembre 2006, il a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs non pris et d'indemnité en raison de la nullité de son licenciement, l'inaptitude ayant été selon lui constatée irrégulièrement et étant la conséquence de faits de harcèlement moral ; " Sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul alors selon le moyen : 1°/ que M. Ahmdaoui X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que son inaptitude résultait du harcèlement moral dont il était la victime ; qu'il faisait notamment valoir que son employeur lui avait retiré les tournées nationales et internationales pour ne plus lui confier que les tournées régionales (conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que sont constitutifs d'un harcèlement moral « les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'en retenant que les documents versés aux débats mettaient en évidence une fragilité psychologique du salarié inhérente à sa vie privée pour exclure le harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail 3°/ que le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie ; que la visite médicale de reprise a lieu à l'issue des périodes de suspension ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. Ahmdaoui X... était en arrêt de travail consécutif à un accident du travail lorsque le médecin du travail a délivré les avis d'inaptitude ; qu'en refusant de constater la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7 à L. 1226-10 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a estimé qu'aucun élément matériellement établi n'était susceptible de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, les attestations des collègues de travail ne pouvant être retenues car ne portant pas sur des faits qui concernaient le salarié et le certificat médical ne pouvant à lui seul laisser présumer l'existence de faits de harcèlement moral ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche, est mal fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen du pourvoi incident : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour violation des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail, alors, selon le moyen qu'il contestait la régularité du procès-verbal de carence produit par l'employeur ; qu'en fondant sa décision sur l'existence de ce procès-verbal de carence sans s'assurer de sa régularité et de la régularité du processus électoral, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur avait justifié d'une carence d'élection et que les délégués du personnel n'avaient été élus que le 2 octobre 2006, soit postérieurement au licenciement de M. X..., la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Mais sur le moyen unique du pourvoir principal de l'employeur : Vu l'article 4 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail dans les transports routiers de marchandises ; Attendu, selon l'article 4, paragraphe 3 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail dans les transports routiers de marchandises, dans sa version applicable au litige, qu'à défaut d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 devenu L. 3122-9 du code du travail, dans le cas où, pour des raisons techniques d'exploitation, il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour les personnels roulants marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine pouvant être égale à un mois au plus, après avis du comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétent ; Attendu que pour condamner la société de Rijke Méditerranée à payer à M. X... diverses sommes aux titres de rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents, des dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs non pris, et de rappel d'heures de nuit, l'arrêt retient que si en principe, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile par rapport à l'horaire hebdomadaire moyen une convention collective ou un accord d'entreprise peuvent dans certains secteurs déroger à cette règle et prévoir un décompte sur une période plus longue ; que ces dispositions sont d'ordre public et la dérogation administrative obtenue par l'employeur ne saurait suppléer l'absence d'accord collectif du travail ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait obtenu l'autorisation de l'inspecteur du travail de calculer la durée hebdomadaire du travail sur une durée supérieure à la semaine et pouvant être égale au plus à un mois, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé le texte susvisé ; Et sur les premier et deuxième moyen du pourvoi incident : Attendu que la cassation sur le pourvoi principal emporte la cassation par voie de conséquence sur les dispositions de l'arrêt limitant à 6 455, 64 euros ; 645, 56 euros et 2 362, 40 euros les sommes dues à M. X... respectivement à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents et de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société de Rijke Méditerranée à payer à M. X... la somme de 6 455, 64  à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période non prescrite, outre les congés payés y afférents, soit la somme de 645, 56 , la somme de 2 360, 40  à titre de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs non pris, celle de 334, 49  à titre de rappel d'heures de nuit sur la période susvisée, outre celle de 33, 49  au titre des congés payés y afférents et de délivrer au salarié les bulletins de salaires documents légaux de rupture rectifiés en conséquence, l'arrêt rendu le 24 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société De Rijke Méditerranée. L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a, évoquant sur les heures supplémentaires après examen du rapport d'expertise, condamné la société DE RIJKE MEDITERRANEE à payer à Monsieur X... la somme de 6 455, 64  à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période non prescrite, outre les congés payés y afférents, soit la somme de 645, 56 , la somme de 2360, 40  à titre de dommages et intérêts compensatoires des repos compensateurs non pris, celle de 334, 49  à titre de rappel d'heures de nuit sur la période susvisée, outre celle de 33, 49  au titre des congés payés y afférents et de délivrer au salarié les bulletins de salaires documents légaux de rupture rectifiés en conséquence ; AUX MOTIFS QUE la durée du travail a été déterminée en fonction des textes applicables aux différentes périodes mais les parties divergent sur le mode de décompte des heures supplémentaires et repos compensateurs et en fonction de l'accord salaires du 23 avril 2002 fixant les règles de rémunération des heures de temps de service des personnels roulants, leur rémunération varie selon que ledit temps de service est décompté sur la semaine ou sur le mois ; qu'en principe, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile par rapport à 1'horaire hebdomadaire moyen ; que cependant, une convention collective ou un accord d'entreprise peuvent dans certains secteurs déroger à cette règle et prévoir un décompte sur une période plus longue, en vertu de l'article L. 3121-21 (ancien article L. 212-5-2) du Code du travail ; que ces dispositions sont d'ordre public et la dérogation administrative obtenue par l'employeur ne saurait suppléer l'absence d'accord collectif du travail ; que seul le calcul de l'expert conforme au décompte hebdomadaire du temps de travail sera donc retenu ; ALORS QU'il résulte des dispositions combinées du décret n° 83-40 26 janvier 1983 et de l'article 2. 1. 2. de l'accord collectif « salaires personnel roulant-grands routiers ou longue distance » du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 21 octobre 2002 que les entreprises de transport routier employant des conducteurs « grands routiers ou longue distance » peuvent procéder à un décompte du temps de service sur le mois sous réserve d'obtenir notamment une autorisation de l'inspecteur du travail ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, qu'un décompte hebdomadaire des heures de travail devait être retenu, en s'appuyant sur le motif aussi erroné qu'inopérant selon lequel la dérogation administrative obtenue par l'employeur ne saurait suppléer l'absence d'accord collectif de travail prévu par l'article L. 3121-21 du Code du travail, tout en considérant que l'accord collectif du 23 avril 2002 était applicable, ce après avoir constaté que l'employeur avait obtenu une autorisation administrative pour procéder à un décompte sur une base mensuelle, la cour d'appel a violé, par refus d'application, le décret n° 83-40 du 26 Janvier 1983 et l'article 2. 1. 2. de l'accord collectif « salaires personnel roulant-grands routiers ou longue distance » du 23 avril 2002 et, par fausse application, l'article L. 3121-21 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir limité à 6. 455, 64 euros ; 645, 56 euros et 2. 362, 40 euros les sommes dues à Monsieur Ahmdaoui X... respectivement à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents et de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs. AUX MOTIFS QUE il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du Travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que l'appelant soutient qu'il effectuait des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées en tant que telles et qui ouvraient droit à repos compensateur ; que le premier juge a ordonné une expertise au vu des éléments fournis de part et d'autre ; que l'employeur n'a pas produit les disques chronotachygraphes sur la période travaillée mais seulement leur lecture « scan », laquelle selon le salarié, n'est pas fiable ; que cependant, l'expert a comparé ladite lecture avec les disques existants sur une période de trois mois complets (page 8 du rapport d'expertise) et à d'autres journées par sondage ; qu'il en résulte des différences minimes de quelques minutes et dès lors, la méthode de calcul retenue par l'expert d'après lesdits scan sera homologuée. ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que « l'expert a comparé ladite lecture avec les disques existants sur une période de trois mois complets (page 8 du rapport d'expertise) et à d'autres journées par sondage et qu'il en résulte des différences minimes de quelques minutes » ; qu'en validant la méthode de calcul retenue par l'expert d'après lesdits scan après avoir constaté que ces scans n'étaient pas fidèles aux relevés des disques chronotachygraphes, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir limité à 2. 362, 40 euros la somme due à Monsieur Ahmdaoui X... à titre de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs. AUX MOTIFS PRECITES ALORS QU'en validant le calcul de l'expert sans tenir compte des congés payés incidents, la Cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir débouté Monsieur Ahmdaoui X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul. AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement est libellée en ces termes : « Monsieur, Par deux avis de la médecine du travail en date du 28 août et 11 septembre 2006 nous avons pris acte de la fiche d'inaptitude définitive au poste de conducteur routier. Après correspondances échangées avec la médecine du Travail et différentes sociétés du Groupe DE RIJKB en France, nous ne pouvons que conclure à notre impossibilité de vous reclasser à quelque poste que ce soit dans le groupe » ; qu'il est constant que l'inaptitude physique de Monsieur Ahmdaoui X... à son poste de travail dans l'entreprise a été prononcée par le médecin du travail à la suite de deux avis médicaux espacés de quinze jours, conformément à l'article R. 241-51-1 du Code du Travail ; que le salarié inapte en conséquence d'un accident du travail bénéficie d'un droit à reclassement prévu à l'article L. 1226-10 du Code du Travail et l'employeur ne peut prononcer le licenciement que s'il justifie soit de l'impossibilité du reclassement, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé ; que ledit article précise que l'employeur propose au salarié un autre emploi approprié à ses capacités et que ladite proposition prend en compte, après avis de 5 délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur a fait valoir qu'il n'existait dans l'entreprise, aucun poste de reclassement pour Monsieur X..., nonobstant les recherches qu'il a opérées avec le Médecin du travail ; que le premier juge a considéré à juste titre que l'employeur avait rempli son obligation de reclassement en l'espèce ; que selon le salarié, l'employeur ne justifie pas avoir consulté les délégués du personnel ; que cependant, l'employeur justifie d'une carence d'élection après avoir respecté le processus électoral, à savoir pas de candidature au premier tout prévu le 11 septembre 2004, ni au deuxième tour le 11 octobre 2004 ; que l'employeur a dressé un procès-verbal de carence en date du 12 octobre 2004 qui a été envoyé le jour même à l'Inspection du Travail, conformément aux dispositions de l'article L. 2314-5 du Code du travail ; que les irrégularités soulevées par le salarié au niveau de la négociation d'un protocole d'accord n'auraient eu d'incidence qu'en cas d'élections contestées ; que des délégués du personnel n'ont été élus que le 2 octobre 2006, soit postérieurement au licenciement de Monsieur X... ; que l'appelant ne peut donc prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 1226-15 du Code du Travail, pour licenciement illégitime ; qu'il invoque l'irrégularité de la constatation de son inaptitude à son poste de travail, discutant l'analyse des deux examens médicaux des 28 août et 11 septembre en des visites de reprise en raison de l'existence notamment de prolongations de son arrêt de travail par son médecin traitant ; que les fiches établies par le médecin du travail font état de visites de reprise et ont déclaré le salarié inapte, peu important que le salarié ait continué à bénéficier d'un arrêt de travail de son médecin traitant jusqu'au 11 septembre ; que l'intervention du médecin du travail s'est inscrite en vue de la reprise du travail et dès lors, l'inaptitude de Monsieur X... a été constatée régulièrement ; qu'enfin, l'appelant soutient que son licenciement est nul car reposant sur une inaptitude engendrée par des actes de harcèlement ; que cependant, selon la déclaration d'accident du travail le 6 janvier 2006, sur le site de Rhodia à Pont de Claix, Monsieur X... aurait senti « une mauvaise odeur au poste de chargement » et que lorsqu'il est « descendu du conteneur, il a ressenti mal de tête et étourdissement. » ; que dès lors, le salarié a lié ses vertiges à une probable intoxication et non à des faits de harcèlement ; que les attestations produites par Monsieur X... n'emportent pas la conviction de la Cour sur le comportement de l'employeur à cet égard, leurs auteurs (Y..., Z..., A...) faisant état de leur propre cas et d'aucun fait précis permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, selon l'article L 1154-1 du Code du Travail ; que le seul certificat médical de son médecin traitant, le Docteur B..., faisant état de stress lié à des conflits professionnels, ne saurait suffire, le praticien s'étant fait l'écho des propos de Monsieur X... et ce d'autant plus que l'examen des visites de celui-ci devant la médecine du travail au cours de l'année 2005 fait ressortir une amélioration de l'état de santé du salarié nonobstant un divorce « mal vécu » ; qu'en conséquence, l'examen des pièces versées aux débats ne permet pas de démontrer que c'est le comportement de l'employeur qui est à l'origine de l'inexécution de la prestation de travail de Monsieur X... et le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du licenciement. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en application d'une jurisprudence constante, la seule prolongation d'un arrêt de travail, même lié à un accident du travail, est inopérante pour faire obstacle au licenciement d'un salarié qui a fait l'objet de deux avis d'inaptitude consécutivement aux visites de reprise prévues aux alinéas 1 à 3 de l'article R 241-51 du Code du Travail ; qu'en l'espèce, il ressort des éléments produits aux débats de part et d'autre qu'à partir du 5 janvier 2006 M. X... a été en arrêt de travail pour accident du travail ; que le 12 août 2006, il a bénéficié d'une prolongation jusqu'au 27 août 2006 ; que dès lors, l'employeur était fondé à considérer que la reprise effective du travail devait intervenir le 28 août 2006 ; que le 28 août 2006, M. X... a :- rencontré le médecin du travail en vue de la reprise du travail et a fait l'objet d'un avis d'inaptitude temporaire, le médecin du travail le convoquant pour la seconde visite le 11 septembre 2006,- bénéficié d'une nouvelle prolongation de son arrêt de travail jusqu'au 10 septembre 2006 ; que par ailleurs, le 11 septembre 2006, le médecin du travail a émis un avis d'inaptitude définitive " à tous postes dans l'entreprise " ; qu'il résulte de la chronologie rappelée ci-dessus que les deux visites (18 août 2006 et 11 septembre 2006) subies par M. X... s'analysent bien en des visites de reprise, l'employeur étant fondé, au vu des éléments dont il disposait, à supposer que le salarié allait effectivement reprendre son travail et à solliciter l'avis du médecin du travail relativement à son aptitude conformément au premier alinéa de l'article R 241-51 du Code du Travail et à l'article R 241-51-1 du même code ; que dès lors, conformément au principe jurisprudentiel sus-énoncé, la procédure ayant conduit à la déclaration d'inaptitude de M. X... est régulière et le seul fait que l'intéressé ait adressé des arrêts de travail après la fin de la période de suspension est inopérant pour invalider le licenciement prononcé ; qu'en conséquence, le grief de nullité du licenciement pour violation des dispositions de l'article L122-32-2 du Code du Travail doit être écarté ; qu'en outre, ainsi que le rappelle le premier alinéa de l'article L 122-32-5 du Code du Travail, l'employeur doit recueillir l'avis des délégués du personnel avant de licencier un salarié reconnu inapte à son poste à la suite d'un accident du travail ; que cependant, le défaut de respect de cette formalité, susceptible de caractériser le délit d'entrave, ouvre droit à indemnité pour le salarié et n'est pas de nature à invalider le licenciement prononcé ; qu'en l'occurrence, dans la mesure où M. X... ne réclame rien, aucune somme ne peut lui être allouée de ce chef ; qu'enfin, alors qu'il produit des témoignages imprécis (accusations de harcèlement moral non détaillées, non étayées et non datées) M. X... ne rapporte pas la preuve que son accident du travail ait été consécutif à un harcèlement moral dont il affirme avoir été victime ; que bien au contraire, la société DE RIJKE verse aux débats des documents (comptes rendus de visites médicales, décisions de justice, courrier du médecin du travail...) qui mettent en évidence une fragilité psychologique inhérente à la vie privée du salarié et susceptible d'interférer négativement sur sa capacité à travailler, que dès lors, le grief de harcèlement moral doit être écarté ; que conformément à l'article L 122-32-5 du Code du Travail, l'employeur, après avis écrit du médecin du travail, doit chercher à reclasser son salarié dans son entreprise et dans le groupe auquel elle appartient, y compris en aménageant un poste. ALORS QUE Monsieur Ahmdaoui X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que son inaptitude résultait du harcèlement moral dont il était la victime ; qu'il faisait notamment valoir que son employeur lui avait retiré les tournées nationales et internationales pour ne plus lui confier que les tournées régionales (conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. ET ALORS QUE sont constitutifs d'un harcèlement moral « les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'en retenant que les documents versés aux débats mettaient en évidence une fragilité psychologique du salarié inhérente à sa vie privée pour exclure le harcèlement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ALORS encore QUE le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie ; que la visite médicale de reprise a lieu à l'issue des périodes de suspension ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Monsieur Ahmdaoui X... était en arrêt de travail consécutif à un accident du travail lorsque le médecin du travail a délivré les avis d'inaptitude ; qu'en refusant de constater la nullité du licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1226-7 à L. 1226-10 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir débouté Monsieur Ahmdaoui X... de sa demande de dommages-intérêts pour violation des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail. AUX MOTIFS QUE le salarié inapte en conséquence d'un accident du travail bénéficie d'un droit à reclassement prévu à l'article L. 1226-10 du Code du Travail et l'employeur ne peut prononcer le licenciement que s'il justifie soit de l'impossibilité du reclassement, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé ; que ledit article précise que l'employeur propose au salarié un autre emploi approprié à ses capacités et que ladite proposition prend en compte, après avis de 5 délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur a fait valoir qu'il n'existait dans l'entreprise, aucun poste de reclassement pour Monsieur X..., nonobstant les recherches qu'il a opérées avec le Médecin du travail ; que le premier juge a considéré à juste titre que l'employeur avait rempli son obligation de reclassement en l'espèce ; que selon le salarié, l'employeur ne justifie pas avoir consulté les délégués du personnel ; que cependant, l'employeur justifie d'une carence d'élection après avoir respecté le processus électoral, à savoir pas de candidature au premier tout prévu le 11 septembre 2004, ni au deuxième tour le 11 octobre 2004 ; que l'employeur a dressé un procès-verbal de carence en date du 12 octobre 2004 qui a été envoyé le jour même à l'Inspection du Travail, conformément aux dispositions de l'article L. 2314-5 du Code du travail ; que les irrégularités soulevées par le salarié au niveau de la négociation d'un protocole d'accord n'auraient eu d'incidence qu'en cas d'élections contestées ; que des délégués du personnel n'ont été élus que le 2 octobre 2006, soit postérieurement au licenciement de Monsieur X... ; que l'appelant ne peut donc prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 1226-15 du Code du Travail, pour licenciement illégitime. ALORS QUE Monsieur Ahmdaoui X... contestait la régularité du procès-verbal de carence produit par l'employeur ; qu'en fondant sa décision sur l'existence de ce procès-verbal de carence sans s'assurer de sa régularité et de la régularité du processus électoral, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail.