Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 octobre 2016, 15-12.898 15-12.901 15-12.902 15-12.906, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-10-05
Numéro d'affaire : 15-12898
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2014-12-04
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° E 15-12. 898, G 15-12. 901, J 15-12. 902 et, P 15-12. 906 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Rennes, 4 décembre 2014), que Mmes X..., Y..., Z..., A..., salariées de la société Lidl, ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen, ci-après annexé, commun à tous les pourvois : Attendu que la cour d'appel, qui était saisie d'une demande en rappel de salaire a exactement retenu que la pause étant une pause non payée sauf à établir que les salariées devaient rester à la disposition de l'employeur pendant sa durée, a décidé à bon droit que le non-respect allégué des temps de pause ne pouvait donner droit à un rappel de salaire ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen des pourvois n° G 15-12. 901, J 15-12. 902, P 15-12. 906 : Attendu que les salariées font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes afférentes à la requalification de leur contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, alors, selon le moyen, que le recours par l'employeur à des heures complémentaires qui a pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée, la durée de travail du salarié au-delà de la durée légale emporte de plein droit requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet ; que la charge de la preuve des heures de travail réalisées ne pèse pas exclusivement sur le salarié ; que la cour d'appel a débouté les salariées de leur demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein aux motifs que Mme Y... et Mme X... qui ont signé respectivement trente et vingt-sept avenants à leur contrat de travail de 2006 à 2011 et Mme Z... quatre avenants de 2008 à 2009, aux termes desquels elle occupaient les fonctions de chef de caisse pour une durée hebdomadaire de travail fixée à trente et une heures et qui produisaient des bulletins de salaire et des plannings de travail, ne rapportaient pas la preuve de ce que leur temps de travail effectif en qualité de chef caissière ait dépassé la durée légale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail accomplies sur les seules salariées, bien qu'en présence d'éléments de nature à étayer leur demande, l'employeur était tenu de justifier de la durée exacte de travail, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; Mais attendu que sous le couvert de grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en question l'appréciation des juges du fond qui ont relevé que les avenants au contrat de travail avaient augmenté, pour leur durée, le temps de travail hebdomadaire des salariées sans porter celui-ci jusqu'à hauteur de la durée légale de 35 heures ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les demanderesses aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme A..., demanderesse au pourvoi n° E 15-12. 898. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes indemnitaires afférentes au non respect par l'employeur des temps de pause obligatoires ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause de 20 minutes, des dispositions plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. S'agissant du temps de pause prévu par l'article L. 3121-33 du code du travail, il s'agit d'une pause non payée sauf à établir que le salarié devait rester à la disposition de l'employeur pendant sa durée et il incombe au salarié d'établir qu'il a effectué un temps de travail atteignant une durée de 6 heures peu important que ces six heures aient été fractionnées par des interruptions inférieures à la durée de vingt minutes, la preuve incombant alors à l'employeur de ce qu'il avait mis en oeuvre cette pause. La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du travail effectif et que toute heure travaillée donne droit à une pause de 3 minutes. Suivant l'accord d'entreprise du 3 août 1999 conclu au sein de la société Lidl, il est attribué aux caissières à temps partiel pour une semaine complète de travail une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire, la pause payée étant calculée au prorata des heures travaillées en cas de semaine incomplète ou d'horaires inférieurs à 22h. Il est également précisé que les salariés bénéficient de 6 minutes de pause pour toute demi journée de travail, à prendre à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6h étant considérée comme comptant pour deux demi journées. Ce temps de 6 minutes a été porté à 7 minutes le 22 mars 2004 par une note interne. Mme A... fait valoir que cet accord d'entreprise qui prévoit une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire lui est moins favorable que la convention collective qui prévoit une pause payée à raison de 5 % du travail effectif, et que les dispositions légales qui prévoient un temps de pause de vingt minutes dès que le temps de travail atteint six heures et demande un rappel de salaire sur le temps de pause dont elle n'a pas bénéficié. Sur le non respect des dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, à supposer que ce temps de pause soit dû, ainsi qu'il a été rappelé, il s'agit d'une pause non payée en sorte que son non respect ne peut en tout état de cause donner droit à un rappel de salaire. S'agissant de la perte de salaire fondée sur le droit à une pause payée de 5 % du temps travaillé prévu par la convention collective, force est de constater ainsi que l'ont fait les premiers juges que les demandes de la salariée ne prennent pas en compte les temps de pause de 7 minutes par demi journée, lesquelles sont portées sur ses bulletins de salaires comme l'est l'indemnité de pause payée hebdomadaire, et qu'elles ne prennent pas d'avantage en compte ses périodes de congés, d'absences, de maladie ou congés maternité. Il convient en conséquence de la débouter de sa demande ainsi que l'ont fait les premiers juges, qui ont rappelé les déclarations faites à l'audience par une autre caissière qui a reconnu la prise effective de pause en expliquant qu'elle était accordée par le chef du magasin, qui soit lui demandait de prendre sa pause, soit la lui accordait sur sa demande. Mme A... fait valoir qu'elle a subi des accords d'entreprise sur des temps de pause qui lui sont défavorables, son employeur ne respectant pas la convention collective, et qu'elle a subi en conséquence un préjudice consistant en une dégradation de son aptitude physique. Il convient de constater que les accords d'entreprises ont été signés par les organisations représentatives en sorte que leur application ne peut être reprochée à l'employeur alors au surplus que Mme A... a été signataire ainsi que l'ensemble de l'équipe du magasin où elle travaille une pétition demandant le maintien de l'accord d'entreprise de 1999. Elle est donc mal fondée en sa demande fondée sur l'exécution du contrat de travail de mauvaise foi par LIDL en ce que son employeur n'a pas respecté la convention collective mais l'accord d'entreprise3.. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 3121-33 du code du travail énonce : « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; Mme A... forme une demande de rappel de salaire pour non respect par la société Lidl de ces dispositions et de celles de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire qui prévoient en leur article 5. 4. « qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise de pause sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. A défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la cinquième heure ». L'accord du 6 mars 1997 (C. F. T. C., C. G. T-F. O, C. G. T) déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi dispose : " conformément à l'article 3 de l'avenant n º 66 du 10. 07. 96, les salariés bénéficient de 3 minutes de pause par heure complète travaillée. L'octroi de ces pauses est organisé sur la semaine en instaurant deux régimes : Les pauses payées : pour une semaine complète de travail, les salariés bénéficient de 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22 heures hebdomadaires. En cas de semaine de travail incomplète ou d'horaire inférieur à 22 heures hebdomadaires (hors cas de modulation), la pause payée est calculée au prorata du nombre d'heures travaillées. Cette pause sera payée chaque mois et fera l'objet d'une ligne détaillée sur la fiche de paie sous l'intitulé « indemnité compensatrice de pause non prise ». Les pauses prises : Les salariés bénéficient pour toute demi-journée travaillée de 6 minutes de pause à prendre à l'intérieur de leur amplitude de travail. La prise de cette pause ne pourra avoir pour effet de réduire l'amplitude de travail. Toute amplitude de travail supérieure à 6 heures est considérée comme comportant deux demi-journées et donne droit à 12 minutes de pause payée. " Vu l'accord du 18 mars 1998, (C. F. T. C., F. O., C. G. C), déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi qui précise sur l'organisation de l'horaire de travail du personnel travaillant en magasin : « toute demi-journée de travail du matin se termine au plus tard à 14 h, la demi-journée de travail de l'après-midi ne peut commencer avant 12 h, chacune de ces demi-journées devant comporter un horaire minimum de 3 heures. Toutefois, si par exception, un horaire chevauchant ces limites était appliqué, il compterait pour deux demi-journées et donc engendrerait 12 minutes de pause payée et serait interrompu par une coupure d'une durée minimum de 35 minutes. » L'accord du 3 août 1999 (C. F. D. T) réaffirme les dispositions fixées par les deux précédents accords. Une note interne du 22 mars 2004 prévoit le passage de 6 à 7 minutes de pause par demi-journée de travail. Tout salarié est en droit de se prévaloir des dispositions légales quand celles-ci sont plus favorables que les dispositions conventionnelles. Mme A... soutient, en premier lieu, que la pause de 7 minutes par demi-journée, instaurée au sein de la société Lidl par les accords des 6 mars 1977, 18 mars 1998 et 3 août 1999 est moins favorable que la convention collective nationale applicable. Mme A... effectuait 121 heures 35 par mois, les 5 % du temps de travail effectif équivaudraient à 84 minutes de pause par semaine, soit 6, 062 heures de pause par mois. Il convient de rappeler que la pause de 20 minutes prévue par le code du travail n'est pas une pause payée. Il résulte ensuite des accords collectifs pris au sein de la société Lidl, qu'en ce qui concerne les « temps partiels magasin », les salariés bénéficient d'une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22 heures hebdomadaires de travail et d'une pause prise et payée de 6 minutes portées à 7 minutes (à compter du 1er avril 2004) pour toute demi-journée de travail, pause devant être prise à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6 heures étant considérée comme comptant pour deux demi-journées et ouvrant droit à 12 minutes (14 minutes à compter du 1er avril 2004) de pause payée à prendre. La convention collective précitée prévoit l'attribution d'une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif, mais laisse aux entreprises le soin de définir les conditions de prise de pause ; les deux termes « attribution » et « prise de pause » ne sont donc pas équivalents de sorte que les 5 % de pause ne signifient pas que des pauses doivent impérativement être prises à hauteur de 5 % du temps effectif de travail. Les bulletins de salaire de Mme A... produits aux débats, démontrent que celle-ci percevait, en application des accords d'entreprise, une indemnité de pause de deux heures par mois auquel s'ajoute le paiement des pauses prises par demijournée (6, 07 heures minimum). Il est incontestable que le montant total mensuel des pauses qui lui a été payé est à hauteur du pourcentage imposé par la convention collective. Il apparaît dès lors qu'elle est mal fondée à soutenir que l'accord d'entreprise est moins favorable que les dispositions légales et conventionnelles. Mme A... rappelle ensuite qu'elle a travaillé couramment plus de 6 heures consécutives sans avoir la pause de 20 minutes prévue par les dispositions légales. Une note interne de l'entreprise du 28 juin 2010 interdit à compter de septembre 2010 des journées de travail continues de six heures et plus et plus et donne pour instruction de planifier au maximum à 5, 75 heures en continu par demi-journée et une planification sur six demi-journées minimum pour les chefs caissières et cinq pour les caissières en libre service. De son côté, la société Lidl soutient que les caissiers employés libre service n'effectuant jamais 6 heures consécutives de travail puisque ces tranches horaires sont nécessairement entrecoupées d'une pause de 7 minutes, il ne peut lui être reproché de ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail. Elle souligne d'ailleurs que les accords collectifs pris au sein de l'entreprise sont considérés par une majorité du personnel comme plus favorables que les dispositions du code du travail. L'article 1315 du code civil prévoit : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. " L'article 9 du code de procédure civile dispose : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention " La jurisprudence rappelle qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (cassation sociale 25 février 2004 n º 01-45-441). Mais pour que l'employeur soit contraint de se justifier, encore faut-il que la prétention du salarié soit recevable, c'est-à-dire suffisamment étayée afin d'entraîner le renouvellement de la charge de la preuve. Les documents permettant le contrôle ne doivent pas être dépourvus d'exactitude et de sincérité. Pour l'année 2010, Mme A... sollicite un rappel de salaire sur 52 semaines et sur l'année 2009, 51 semaines. Le conseil constate que Mme A... a pris des congés payés et a été absente à plusieurs reprises. Mme A... produit certes, des documents qui démontrent que des salariés de Ia société Lidl sont amenés à effectuer des demi-journées de plus de 6 heures, mais force est de constater qu'elle ne démontre par aucun élément objectif qu'elle-même effectue couramment des demi-journées de travail sans bénéficier d'une pause médiane. Mme A... fournit un planning sur une semaine du 16 août au 22 août 2010 où il n'apparaît aucune journée de travail consécutif de plus de 6 heures de travail effectif. En l'occurrence, Mme A..., à l'appui de ses demandes qui correspondent à 129 semaines, présente uniquement un planning, dont aucune demi-journée n'est supérieure à 6 heures de travail effectif. Si toutefois, Mme A... n'a pas été en mesure de prendre ses pauses, elle doit préciser et détailler les jours où elle a été dans l''impossibilité de les prendre. Lors de l'audience, Mme Y... soutient dans le principe du fonctionnement des pauses : « les pauses sont prises à notre initiative, si l'on juge qu'il n'y a pas trop de monde, je demande d'abord à mon chef de magasin, dans tous les cas c'est mon chef de magasin qui m'autorise, soit que je l'ai ai demandée ou soit on me dit de la prendre, si elle m'est accordée je suis remplacée, si elle m'est refusée je continue mon travail ; de par ces propos, il est reconnu la prise de pause. " Par ailleurs, il est à noter que Mme A... demande 52 semaines ou 51 semaines de temps de pause par année complète sans toutefois considérer les périodes de congés payés et d'absences. Il résulte des bulletins de salaires de Mme A..., produits aux débats, que celle-ci a été mensuellement rémunérée au titre des temps de pause pris en application des accords collectifs précités ; faute d'élément de preuve venant contredire ce fait constant, Mme A... ne peut valablement soutenir qu'elle aurait travaillé régulièrement 6 heures consécutives sans prendre de pause. Il apparaît donc que sa demande de rappel de salaire à ce titre n'est pas fondée. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». La société Lidl est soumise à la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; elle a signé des accords d'entreprise. La société Lidl ne s'est pas opposée à l'application de la convention collective ou des accords d'entreprise. Le différend avec Mme A... résulte de la comptabilisation des temps de pause et de leur organisation. Mme A... ne démontre pas en quoi la Lidl n'aurait pas exécuté le contrat de travail de bonne foi. En conséquence il n'y a pas lieu d'accéder à cette demande ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la directive 2003/ 88/ CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que seules des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande indemnitaire afférente à la violation par l'employeur des temps de pause obligatoires, bien qu'elle ait constaté qu'en application des accords collectifs en vigueur dans l'entreprise, pour une amplitude de travail supérieure à six heures, le temps de pause était inférieur à vingt minutes ; que la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article L. 3121-33 du code du travail. ET ALORS QUE la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne en matière de temps de travail incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts formulée au titre de la violation par l'employeur de la législation sur les temps de pause, que cette dernière ne justifiait pas avoir travaillé six heures, en sorte que l'employeur n'avait pas à démontrer qu'il lui avait accordé une pose de vingt minutes, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-33 du code du travail et l'article 1315 du code civil. ALORS ENFIN QUE la cassation à intervenir du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur des temps de pause obligatoires entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt qui a débouté l'intéressée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat par l'employeur qui a délibérément violé la législation sur les temps de pause au préjudice de la santé de la salariée en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi n° G 15-12. 901. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes indemnitaires afférentes au non respect par l'employeur des temps de pause obligatoires ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause de 20 minutes, des dispositions plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. S'agissant du temps de pause prévu par l'article L. 3121-33 du code du travail, il s'agit d'une pause non payée sauf à établir que le salarié devait rester à la disposition de l'employeur pendant sa durée et il incombe au salarié d'établir qu'il a effectué un temps de travail atteignant une durée de 6 heures peu important que ces six heures aient été fractionnées par des interruptions inférieures à la durée de vingt minutes, la preuve incombant alors à l'employeur de ce qu'il avait mis en oeuvre cette pause. La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du travail effectif et que toute heure travaillée donne droit à une pause de 3 minutes. Suivant l'accord d'entreprise du 3 août 1999 conclu au sein de la société Lidl, il est attribué aux caissières à temps partiel pour une semaine complète de travail une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire, la pause payée étant calculée au prorata des heures travaillées en cas de semaine incomplète ou d'horaires inférieurs à 22h. Il est également précisé que les salariés bénéficient de 6 minutes de pause pour toute demi journée de travail, à prendre à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6h étant considérée comme comptant pour deux demi journées. Ce temps de 6 minutes a été porté à 7 minutes le 22 mars 2004 par une note interne. Mme Y... fait valoir que cet accord d'entreprise qui prévoit une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire lui est moins favorable que la convention collective qui prévoit une pause payée à raison de 5 % du travail effectif, et que les dispositions légales qui prévoient un temps de pause de vingt minutes dès que le temps de travail atteint six heures et demande un rappel de salaire sur le temps de pause dont elle n'a pas bénéficié. Sur le non respect des dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, à supposer que ce temps de pause soit dû, ainsi qu'il a été rappelé, il s'agit d'une pause non payée en sorte que son non respect ne peut en tout état de cause donner droit à un rappel de salaire. S'agissant de la perte de salaire fondée sur le droit à une pause payée de 5 % du temps travaillé prévu par la convention collective, force est de constater ainsi que l'ont fait les premiers juges que les demandes de la salariée ne prennent pas en compte les temps de pause de 7 minutes par demi journée, lesquelles sont portées sur ses bulletins de salaires comme l'est l'indemnité de pause payée hebdomadaire, et qu'elles ne prennent pas d'avantage en compte ses périodes de congés, d'absences, de maladie ou congés maternité. Il convient en conséquence de la débouter de sa demande ainsi que l'ont fait les premiers juges, qui ont rappelé les déclarations faites à l'audience par une autre caissière qui a reconnu la prise effective de pause en expliquant qu'elle était accordée par le chef du magasin, qui soit lui demandait de prendre sa pause, soit la lui accordait sur sa demande. Mme Y... fait valoir qu'elle a subi des accords d'entreprise sur des temps de pause qui lui sont défavorables, son employeur ne respectant pas la convention collective, et qu'elle a subi en conséquence un préjudice consistant en une dégradation de son aptitude physique. Il convient de constater que les accords d'entreprises ont été signés par les organisations représentatives en sorte que leur application ne peut être reprochée à l'employeur alors au surplus que Mme Y... a été signataire ainsi que l'ensemble de l'équipe du magasin où elle travaille une pétition demandant le maintien de l'accord d'entreprise de 1999. Elle est donc mal fondée en sa demande fondée sur l'exécution du contrat de travail de mauvaise foi par LIDL en ce que son employeur n'a pas respecté la convention collective mais l'accord d'entreprise ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 3121-33 du code du travail énonce : « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; Mme Y... forme une demande de rappel de salaire pour non respect par la société Lidl de ces dispositions et de celles de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire qui prévoient en leur article 5. 4. « qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise de pause sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. A défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la cinquième heure ». L'accord du 6 mars 1997 (C. F. T. C., C. G. T-F. O, C. G. T) déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi dispose : " conformément à l'article 3 de l'avenant n º 66 du 10. 07. 96, les salariés bénéficient de 3 minutes de pause par heure complète travaillée. L'octroi de ces pauses est organisé sur la semaine en instaurant deux régimes : Les pauses payées : pour une semaine complète de travail, les salariés bénéficient de 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22 heures hebdomadaires. En cas de semaine de travail incomplète ou d'horaire inférieur à 22 heures hebdomadaires (hors cas de modulation), la pause payée est calculée au prorata du nombre d'heures travaillées. Cette pause sera payée chaque mois et fera l'objet d'une ligne détaillée sur la fiche de paie sous l'intitulé « indemnité compensatrice de pause non prise ». Les pauses prises : Les salariés bénéficient pour toute demi-journée travaillée de 6 minutes de pause à prendre à l'intérieur de leur amplitude de travail. La prise de cette pause ne pourra avoir pour effet de réduire l'amplitude de travail. Toute amplitude de travail supérieure à 6 heures est considérée comme comportant deux demi-journées et donne droit à 12 minutes de pause payée. " Vu l'accord du 18 mars 1998, (C. F. T. C., F. O., C. G. C), déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi qui précise sur l'organisation de l'horaire de travail du personnel travaillant en magasin : « toute demi-journée de travail du matin se termine au plus tard à 14 h, la demi-journée de travail de l'après-midi ne peut commencer avant 12 h, chacune de ces demi-journées devant comporter un horaire minimum de 3 heures. Toutefois, si par exception, un horaire chevauchant ces limites était appliqué, il compterait pour deux demi-journées et donc engendrerait 12 minutes de pause payée et serait interrompu par une coupure d'une durée minimum de 35 minutes. » L'accord du 3 août 1999 (C. F. D. T) réaffirme les dispositions fixées par les deux précédents accords. Une note interne du 22 mars 2004 prévoit le passage de 6 à 7 minutes de pause par demi-journée de travail. Tout salarié est en droit de se prévaloir des dispositions légales quand celles-ci sont plus favorables que les dispositions conventionnelles. Mme Y... soutient, en premier lieu, que la pause de 7 minutes par demi-journée, instaurée au sein de la société Lidl par les accords des 6 mars 1977, 18 mars 1998 et 3 août 1999 est moins favorable que la convention collective nationale applicable. Mme Y... effectuait 121 heures 35 par mois, les 5 % du temps de travail effectif équivaudraient à 84 minutes de pause par semaine, soit 6, 062 heures de pause par mois. Il convient de rappeler que la pause de 20 minutes prévue par le code du travail n'est pas une pause payée. Il résulte ensuite des accords collectifs pris au sein de la société Lidl, qu'en ce qui concerne les « temps partiels magasin », les salariés bénéficient d'une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22 heures hebdomadaires de travail et d'une pause prise et payée de 6 minutes portées à 7 minutes (à compter du 1er avril 2004) pour toute demi-journée de travail, pause devant être prise à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6 heures étant considérée comme comptant pour deux demi-journées et ouvrant droit à 12 minutes (14 minutes à compter du 1er avril 2004) de pause payée à prendre. La convention collective précitée prévoit l'attribution d'une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif, mais laisse aux entreprises le soin de définir les conditions de prise de pause ; les deux termes « attribution » et « prise de pause » ne sont donc pas équivalents de sorte que les 5 % de pause ne signifient pas que des pauses doivent impérativement être prises à hauteur de 5 % du temps effectif de travail. Les bulletins de salaire de Mme Y... produits aux débats, démontrent que celle-ci percevait, en application des accords d'entreprise, une indemnité de pause de deux heures par mois auquel s'ajoute le paiement des pauses prises par demijournée (6, 07 heures minimum). Il est incontestable que le montant total mensuel des pauses qui lui a été payé est à hauteur du pourcentage imposé par la convention collective. Il apparaît dès lors qu'elle est mal fondée à soutenir que l'accord d'entreprise est moins favorable que les dispositions légales et conventionnelles. Mme Y... rappelle ensuite qu'elle a travaillé couramment plus de 6 heures consécutives sans avoir la pause de 20 minutes prévue par les dispositions légales. Une note interne de l'entreprise du 28 juin 2010 interdit à compter de septembre 2010 des journées de travail continues de six heures et plus et plus et donne pour instruction de planifier au maximum à 5, 75 heures en continu par demi-journée et une planification sur six demi-journées minimum pour les chefs caissières et cinq pour les caissières en libre service. De son côté, la société Lidl soutient que les caissiers employés libre service n'effectuant jamais 6 heures consécutives de travail puisque ces tranches horaires sont nécessairement entrecoupées d'une pause de 7 minutes, il ne peut lui être reproché de ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail. Elle souligne d'ailleurs que les accords collectifs pris au sein de l'entreprise sont considérés par une majorité du personnel comme plus favorables que les dispositions du code du travail. L'article 1315 du code civil prévoit : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. " L'article 9 du code de procédure civile dispose : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention " La jurisprudence rappelle qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (cassation sociale 25 février 2004 n º 01-45-441). Mais pour que l'employeur soit contraint de se justifier, encore faut-il que la prétention du salarié soit recevable, c'est-à-dire suffisamment étayée afin d'entraîner le renouvellement de la charge de la preuve. Les documents permettant le contrôle ne doivent pas être dépourvus d'exactitude et de sincérité. Pour l'année 2007, Mme Y... sollicite un rappel de salaire sur 52 semaines pour les années 2007, 2008 et 2009. Le conseil constate que Mme Y... a pris des congés payés. Mme Y... produit certes, des documents qui démontrent que des salariés de Ia société Lidl sont amenés à effectuer des demijournées de plus de 6 heures, mais force est de constater qu'elle ne démontre par aucun élément objectif qu'elle-même effectue couramment des demi-journées de travail sans bénéficier d'une pause médiane. Mme Y... fournit un planning pour la période du 8 septembre 2008 au 13 septembre 2008 où il apparaît quatre jours de travail consécutifs de plus de six heures de travail effectif. En l'occurrence, Mme Y..., à l'appui de ses demandes qui correspondent à 265 semaines, présente uniquement un planning de quatre jours dont les demi-journées sont supérieures à six heures de travail. Si toutefois, Mme Y... n'a pas été en mesure de prendre ses pauses, elle doit préciser et détailler les jours où elle a été dans l''impossibilité de les prendre. Lors de l'audience, Mme Y... soutient dans le principe du fonctionnement des pauses : « les pauses sont prises à notre initiative, si l'on juge qu'il n'y a pas trop de monde, je demande d'abord à mon chef de magasin, dans tous les cas c'est mon chef de magasin qui m'autorise, soit que je l'ai ai demandée ou soit on me dit de la prendre, si elle m'est accordée je suis remplacée, si elle m'est refusée je continue mon travail ; de par ces propos, il est reconnu la prise de pause. " Par ailleurs, il est à noter que Mme Y... demande 52 semaines de temps de pause par année complète sans toutefois considérer les périodes de congés payés et d'absences. Il résulte des bulletins de salaires de Mme Y..., produits aux débats, que celle-ci a été mensuellement rémunérée au titre des temps de pause pris en application des accords collectifs précités ; faute d'élément de preuve venant contredire ce fait constant, Mme Y... ne peut valablement soutenir qu'elle aurait travaillé régulièrement 6 heures consécutives sans prendre de pause. Il apparaît donc que sa demande de rappel de salaire à ce titre n'est pas fondée. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». La société Lidl est soumise à la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; elle a signé des accords d'entreprise. La société Lidl ne s'est pas opposée à l'application de la convention collective ou des accords d'entreprise. Le différend avec Mme Y... résulte de la comptabilisation des temps de pause et de leur organisation. Mme Y... ne démontre pas en quoi la Lidl n'aurait pas exécuté le contrat de travail de bonne foi. En conséquence il n'y a pas lieu d'accéder à cette demande ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la directive 2003/ 88/ CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que seules des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande indemnitaire afférente à la violation par l'employeur des temps de pause obligatoires, bien qu'elle ait constaté qu'en application des accords collectifs en vigueur dans l'entreprise, pour une amplitude de travail supérieure à six heures, le temps de pause était inférieur à vingt minutes ; que la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article L. 3121-33 du code du travail. ET ALORS QUE la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne en matière de temps de travail incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts formulée au titre de la violation par l'employeur de la législation sur les temps de pause, que cette dernière ne justifiait pas avoir travaillé six heures, en sorte que l'employeur n'avait pas à démontrer qu'il lui avait accordé une pose de vingt minutes, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-33 du code du travail et l'article 1315 du code civil. ALORS ENFIN QUE la cassation à intervenir du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur des temps de pause obligatoires entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt qui a débouté l'intéressée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat par l'employeur qui a délibérément violé la législation sur les temps de pause au préjudice de la santé de la salariée en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes afférentes à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, Mme Y... qui forme cette demande de requalification en cause d'appel produit un contrat de travail à durée indéterminée qui mentionne la durée mensuelle comme hebdomadaire du travail ainsi que sa répartition sur cinq jours. En outre, selon ses contrats le planning de travail devait être communiqué au moins sept jours à l'avance par l'affichage des horaires détaillés dans les locaux de travail et Lidl sans être démentie indique que ces plannings étaient communiqués quinze jours à l'avance. Les avenants conclus augmentent pour leur durée le temps de travail hebdomadaire sans atteindre la durée légale de trente-cinq heures puisqu'ils mentionnent une durée portée à trente et une heure par semaine. Le contrat conclu comme les avenants répondent ainsi aux exigences des dispositions de l'article L 3123-14 du code du travail. Mme Y... ne rapporte pas la preuve de ce que son temps de travail effectif ait dépassé la durée légale. Elle invoque pour soutenir que son temps de travail a pu dépasser la durée légale un bulletin de salaire de mai 2006 qui porte une durée totale pour le mois de 137, 68 heures. Cependant à défaut de toute autre pièce il ne peut s'en déduire qu'elle a travaillé ce mois là au-delà de la durée légale de 35h par semaine et il ressort de ses bulletins de salaires qu'elle a bien été rémunérée pour le temps dépassant la durée de travail prévue dans le contrat initial sur la base de la rémunération majorée des heures complémentaires Elle produit également deux planning dont l'un n'est pas daté, le second mentionnant une date d'édition du 22 novembre 2010, dont il résulte en tous cas une durée de travail de 31 h, et 106 h pour le mois se décomposant en 28, 25, 28 et 31 h ce qui n'établit pas d'avantage sa demande. Il n'y a donc pas lieu à requalification ». ALORS QUE le recours par l'employeur à des heures complémentaires qui a pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée, la durée de travail du salarié audelà de la durée légale emporte de plein droit requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet ; que la charge de la preuve des heures de travail réalisées ne pèse pas exclusivement sur le salarié ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein aux motifs que l'intéressée qui a signé trente avenants à son contrat de travail de 2006 à 2011 aux termes desquels elle occupait les fonctions de chef de caisse pour une durée hebdomadaire de travail fixée à trente et une heures et qui produisait des bulletins de salaire et des plannings de travail ne rapportait pas la preuve de ce que son temps de travail effectif en qualité de chef caissière ait dépassé la durée légale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail accomplies sur la seule salariée, bien qu'en présence d'éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur était tenu de justifier de la durée exacte de travail, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi n° J 15-12. 902. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes indemnitaires afférentes au non respect par l'employeur des temps de pause obligatoires ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause de 20 minutes, des dispositions plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. S'agissant du temps de pause prévu par l'article L. 3121-33 du code du travail, il s'agit d'une pause non payée sauf à établir que le salarié devait rester à la disposition de l'employeur pendant sa durée et il incombe au salarié d'établir qu'il a effectué un temps de travail atteignant une durée de 6 heures peu important que ces six heures aient été fractionnées par des interruptions inférieures à la durée de vingt minutes, la preuve incombant alors à l'employeur de ce qu'il avait mis en oeuvre cette pause. La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du travail effectif et que toute heure travaillée donne droit à une pause de 3 minutes. Suivant l'accord d'entreprise du 3 août 1999 conclu au sein de la société Lidl, il est attribué aux caissières à temps partiel pour une semaine complète de travail une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire, la pause payée étant calculée au prorata des heures travaillées en cas de semaine incomplète ou d'horaires inférieurs à 22h. Il est également précisé que les salariés bénéficient de 6 minutes de pause pour toute demi journée de travail, à prendre à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6h étant considérée comme comptant pour deux demi journées. Ce temps de 6 minutes a été porté à 7 minutes le 22 mars 2004 par une note interne. Mme X... fait valoir que cet accord d'entreprise qui prévoit une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire lui est moins favorable que la convention collective qui prévoit une pause payée à raison de 5 % du travail effectif, et que les dispositions légales qui prévoient un temps de pause de vingt minutes dès que le temps de travail atteint six heures et demande un rappel de salaire sur le temps de pause dont elle n'a pas bénéficié. Sur le non respect des dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, à supposer que ce temps de pause soit dû, ainsi qu'il a été rappelé, il s'agit d'une pause non payée en sorte que son non respect ne peut en tout état de cause donner droit à un rappel de salaire. S'agissant de la perte de salaire fondée sur le droit à une pause payée de 5 % du temps travaillé prévu par la convention collective, force est de constater ainsi que l'ont fait les premiers juges que les demandes de la salariée ne prennent pas en compte les temps de pause de 7 minutes par demi journée, lesquelles sont portées sur ses bulletins de salaires comme l'est l'indemnité de pause payée hebdomadaire, et qu'elles ne prennent pas d'avantage en compte ses périodes de congés, d'absences, de maladie ou congés maternité. Il convient en conséquence de la débouter de sa demande ainsi que l'ont fait les premiers juges, qui ont rappelé les déclarations faites à l'audience par une autre caissière qui a reconnu la prise effective de pause en expliquant qu'elle était accordée par le chef du magasin, qui soit lui demandait de prendre sa pause, soit la lui accordait sur sa demande. Mme X... fait valoir qu'elle a subi des accords d'entreprise sur des temps de pause qui lui sont défavorables, son employeur ne respectant pas la convention collective, et qu'elle a subi en conséquence un préjudice consistant en une dégradation de son aptitude physique. Il convient de constater que les accords d'entreprises ont été signés par les organisations représentatives en sorte que leur application ne peut être reprochée à l'employeur alors au surplus que Mme X... a été signataire ainsi que l'ensemble de l'équipe du magasin où elle travaille une pétition demandant le maintien de l'accord d'entreprise de 1999. Elle est donc mal fondée en sa demande fondée sur l'exécution du contrat de travail de mauvaise foi par LIDL en ce que son employeur n'a pas respecté la convention collective mais l'accord d'entreprise ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 3121-33 du code du travail énonce : « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; Mme X... forme une demande de rappel de salaire pour non respect par la société Lidl de ces dispositions et de celles de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire qui prévoient en leur article 5. 4. « qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise de pause sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. A défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la cinquième heure ». L'accord du 6 mars 1997 (C. F. T. C., C. G. T-F. O, C. G. T) déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi dispose : " conformément à l'article 3 de l'avenant n º 66 du 10. 07. 96, les salariés bénéficient de 3 minutes de pause par heure complète travaillée. L'octroi de ces pauses est organisé sur la semaine en instaurant deux régimes : Les pauses payées : pour une semaine complète de travail, les salariés bénéficient de 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22 heures hebdomadaires. En cas de semaine de travail incomplète ou d'horaire inférieur à 22 heures hebdomadaires (hors cas de modulation), la pause payée est calculée au prorata du nombre d'heures travaillées. Cette pause sera payée chaque mois et fera l'objet d'une ligne détaillée sur la fiche de paie sous l'intitulé « indemnité compensatrice de pause non prise ». Les pauses prises : Les salariés bénéficient pour toute demi-journée travaillée de 6 minutes de pause à prendre à l'intérieur de leur amplitude de travail. La prise de cette pause ne pourra avoir pour effet de réduire l'amplitude de travail. Toute amplitude de travail supérieure à 6 heures est considérée comme comportant deux demi-journées et donne droit à 12 minutes de pause payée. " Vu l'accord du 18 mars 1998, (C. F. T. C., F. O., C. G. C), déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi qui précise sur l'organisation de l'horaire de travail du personnel travaillant en magasin : « toute demi-journée de travail du matin se termine au plus tard à 14 h, la demi-journée de travail de l'après-midi ne peut commencer avant 12 h, chacune de ces demi-journées devant comporter un horaire minimum de 3 heures. Toutefois, si par exception, un horaire chevauchant ces limites était appliqué, il compterait pour deux demi-journées et donc engendrerait 12 minutes de pause payée et serait interrompu par une coupure d'une durée minimum de 35 minutes. » L'accord du 3 août 1999 (C. F. D. T) réaffirme les dispositions fixées par les deux précédents accords. Une note interne du 22 mars 2004 prévoit le passage de 6 à 7 minutes de pause par demi-journée de travail. Tout salarié est en droit de se prévaloir des dispositions légales quand celles-ci sont plus favorables que les dispositions conventionnelles. Mme X... soutient, en premier lieu, que la pause de 7 minutes par demi-journée, instaurée au sein de la société Lidl par les accords des 6 mars 1977, 18 mars 1998 et 3 août 1999 est moins favorable que la convention collective nationale applicable. Mme X... effectuait 121 heures 35 par mois, les 5 % du temps de travail effectif équivaudraient à 84 minutes de pause par semaine, soit 6, 062 heures de pause par mois. Il convient de rappeler que la pause de 20 minutes prévue par le code du travail n'est pas une pause payée. Il résulte ensuite des accords collectifs pris au sein de la société Lidl, qu'en ce qui concerne les « temps partiels magasin », les salariés bénéficient d'une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22 heures hebdomadaires de travail et d'une pause prise et payée de 6 minutes portées à 7 minutes (à compter du 1er avril 2004) pour toute demi-journée de travail, pause devant être prise à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6 heures étant considérée comme comptant pour deux demi-journées et ouvrant droit à 12 minutes (14 minutes à compter du 1er avril 2004) de pause payée à prendre. La convention collective précitée prévoit l'attribution d'une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif, mais laisse aux entreprises le soin de définir les conditions de prise de pause ; les deux termes « attribution » et « prise de pause » ne sont donc pas équivalents de sorte que les 5 % de pause ne signifient pas que des pauses doivent impérativement être prises à hauteur de 5 % du temps effectif de travail. Les bulletins de salaire de Mme X... produits aux débats, démontrent que celle-ci percevait, en application des accords d'entreprise, une indemnité de pause de deux heures par mois auquel s'ajoute le paiement des pauses prises par demijournée (6, 07 heures minimum). Il est incontestable que le montant total mensuel des pauses qui lui a été payé est à hauteur du pourcentage imposé par la convention collective. Il apparaît dès lors qu'elle est mal fondée à soutenir que l'accord d'entreprise est moins favorable que les dispositions légales et conventionnelles. Mme X... rappelle ensuite qu'elle a travaillé couramment plus de 6 heures consécutives sans avoir la pause de 20 minutes prévue par les dispositions légales. Une note interne de l'entreprise du 28 juin 2010 interdit à compter de septembre 2010 des journées de travail continues de six heures et plus et plus et donne pour instruction de planifier au maximum à 5, 75 heures en continu par demi-journée et une planification sur six demi-journées minimum pour les chefs caissières et cinq pour les caissières en libre service. De son côté, la société Lidl soutient que les caissiers employés libre service n'effectuant jamais 6 heures consécutives de travail puisque ces tranches horaires sont nécessairement entrecoupées d'une pause de 7 minutes, il ne peut lui être reproché de ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail. Elle souligne d'ailleurs que les accords collectifs pris au sein de l'entreprise sont considérés par une majorité du personnel comme plus favorables que les dispositions du code du travail. L'article 1315 du code civil prévoit : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. " L'article 9 du code de procédure civile dispose : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention " La jurisprudence rappelle qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (cassation sociale 25 février 2004 n º 01-45-441). Mais pour que l'employeur soit contraint de se justifier, encore faut-il que la prétention du salarié soit recevable, c'est-à-dire suffisamment étayée afin d'entraîner le renouvellement de la charge de la preuve. Les documents permettant le contrôle ne doivent pas être dépourvus d'exactitude et de sincérité. Pour l'année 2010, Mme X... sollicite un rappel de salaire sur 52 semaines et sur l'année 2009, 51 semaines. Le conseil constate que Mme X... pris des congés payés et a été absente à plusieurs reprises. Mme X... produit certes, des documents qui démontrent que des salariés de Ia société Lidl sont amenés à effectuer des demi-journées de plus de 6 heures, mais force est de constater qu'elle ne démontre par aucun élément objectif qu'elle-même effectue couramment des demi-journées de travail sans bénéficier d'une pause médiane. Mme X... fournit un essentiellement un planning des semaines 40, du 3 au 8 octobre 2011 où il apparaît une journée de plus de six heures et la semaine 41, du 10 au 15 octobre où il apparaît aussi une journée et enfin une semaine du 16 au 22 août 2010 où aucune journée n'apparaît. Seuls deux jours font apparaître que Mme X... a effectué plus de six heures de travail effectif. En l'occurrence, Mme X... à l'appui de ses demandes qui correspondent à 211 semaines, présente uniquement un planning, dont aucune demi-journée n'est supérieure à 6 heures de travail effectif. Si toutefois, Mme X... n'a pas été en mesure de prendre ses pauses, elle doit préciser et détailler les jours où elle a été dans l''impossibilité de les prendre. Lors de l'audience, Mme Y... soutient dans le principe du fonctionnement des pauses : « les pauses sont prises à notre initiative, si l'on juge qu'il n'y a pas trop de monde, je demande d'abord à mon chef de magasin, dans tous les cas c'est mon chef de magasin qui m'autorise, soit que je l'ai ai demandée ou soit on me dit de la prendre, si elle m'est accordée je suis remplacée, si elle m'est refusée je continue mon travail ; de par ces propos, il est reconnu la prise de pause. " Par ailleurs, il est à noter que Mme X... demande 52 semaines de temps de pause par année complète sans toutefois considérer les périodes de congés payés et d'absences maladie, allant même à demander 55 semaines sur l'année 2010. Il résulte des bulletins de salaires de Mme X..., produits aux débats, que celle-ci a été mensuellement rémunérée au titre des temps de pause pris en application des accords collectifs précités ; faute d'élément de preuve venant contredire ce fait constant, Mme X... ne peut valablement soutenir qu'elle aurait travaillé régulièrement 6 heures consécutives sans prendre de pause. Il apparaît donc que sa demande de rappel de salaire à ce titre n'est pas fondée. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». La société Lidl est soumise à la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; elle a signé des accords d'entreprise. La société Lidl ne s'est pas opposée à l'application de la convention collective ou des accords d'entreprise. Le différend avec Mme X... résulte de la comptabilisation des temps de pause et de leur organisation. Mme X... ne démontre pas en quoi la Lidl n'aurait pas exécuté le contrat de travail de bonne foi. En conséquence il n'y a pas lieu d'accéder à cette demande ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la directive 2003/ 88/ CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que seules des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande indemnitaire afférente à la violation par l'employeur des temps de pause obligatoires, bien qu'elle ait constaté qu'en application des accords collectifs en vigueur dans l'entreprise, pour une amplitude de travail supérieure à six heures, le temps de pause était inférieur à vingt minutes ; que la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article L. 3121-33 du code du travail. ET ALORS QUE la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne en matière de temps de travail incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts formulée au titre de la violation par l'employeur de la législation sur les temps de pause, que cette dernière ne justifiait pas avoir travaillé six heures, en sorte que l'employeur n'avait pas à démontrer qu'il lui avait accordé une pose de vingt minutes, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-33 du code du travail et l'article 1315 du code civil. ALORS ENFIN QUE la cassation à intervenir du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur des temps de pause obligatoires entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt qui a débouté l'intéressée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat par l'employeur qui a délibérément violé la législation sur les temps de pause au préjudice de la santé de la salariée en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes afférentes à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, Mme X... qui forme cette demande de requalification en cause d'appel a conclu un premier contrat écrit le 31 octobre 2005 à durée déterminée d'un an du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2006 puis un second contrat écrit à durée indéterminée le 30 octobre 2006 qui prévoyaient une durée mensuelle de 121, 35 puis 112, 68 h et prévoyaient une répartition de la durée de travail par semaine comportant deux variantes selon que le mois comporte quatre ou cinq semaines soit : S1 = 28 h, S2 = 27h, S3 = 24h, S4 = 25h ou S1 = 28 h, S2 = 28h, S3 = 24h, S4 = 24h, S5 = 26h ; En outre, selon ses contrats le planning de travail devait être communiqué au moins sept jours à l'avance par l'affichage des horaires détaillés dans les locaux de travail et Lidl sans être démentie indique que ces plannings étaient communiqués quinze jours à l'avance. Les avenants conclus augmentent pour leur durée le temps de travail hebdomadaire sans atteindre la durée légale de trente-cinq heures. Les contrats conclus répondent ainsi aux exigences des dispositions de l'article L 3123-14 du code du travail. Au surplus Mme X... ne rapporte pas la preuve de ce que son temps de travail effectif ait dépassé la durée légale. Le bulletin de salaire d'août 2006 qu'elle invoque et qui mentionne une durée travaillée pour ce mois de 132, 68 h est insuffisant à démontrer que la durée hebdomadaire ainsi qu'elle le soutient a atteint ou dépassé les 35 heures. Le planning qu'elle produit mentionne pour une semaine qui n'est au demeurant pas précisé une durée de travail de 32, 5 h, inférieure au seuil légal et il ressort de ses bulletins de salaires qu'elle a bien été rémunérée pour le temps dépassant la durée de travail prévue dans le contrat initial sur la base de la rémunération majorée des heures complémentaires. Il n'y a donc pas lieu à requalification ». ALORS QUE le recours par l'employeur à des heures complémentaires qui a pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée, la durée de travail du salarié audelà de la durée légale emporte de plein droit requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet ; que la charge de la preuve des heures de travail réalisées ne pèse pas exclusivement sur le salarié ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein aux motifs que l'intéressée qui a signé vingt-sept avenants à son contrat de travail de 2006 à 2011 aux termes desquels elle occupait les fonctions de chef de caisse pour une durée hebdomadaire de travail fixée à trente et une heures et qui produisait des bulletins de salaire et des plannings de travail ne rapportait pas la preuve de ce que son temps de travail effectif en qualité de chef caissière ait dépassé la durée légale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail accomplies sur la seule salariée, bien qu'en présence d'éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur était tenu de justifier de la durée exacte de travail, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., demanderesse au pourvoi n° P 15-12. 906. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes indemnitaires afférentes au non respect par l'employeur des temps de pause obligatoires ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause de 20 minutes, des dispositions plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. S'agissant du temps de pause prévu par l'article L. 3121-33 du code du travail, il s'agit d'une pause non payée sauf à établir que le salarié devait rester à la disposition de l'employeur pendant sa durée et il incombe au salarié d'établir qu'il a effectué un temps de travail atteignant une durée de 6 heures peu important que ces six heures aient été fractionnées par des interruptions inférieures à la durée de vingt minutes, la preuve incombant alors à l'employeur de ce qu'il avait mis en oeuvre cette pause. La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du travail effectif et que toute heure travaillée donne droit à une pause de 3 minutes. Suivant l'accord d'entreprise du 3 août 1999 conclu au sein de la société Lidl, il est attribué aux caissières à temps partiel pour une semaine complète de travail une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire, la pause payée étant calculée au prorata des heures travaillées en cas de semaine incomplète ou d'horaires inférieurs à 22h. Il est également précisé que les salariés bénéficient de 6 minutes de pause pour toute demi journée de travail, à prendre à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6h étant considérée comme comptant pour deux demi journées. Ce temps de 6 minutes a été porté à 7 minutes le 22 mars 2004 par une note interne. Mme Z... fait valoir que cet accord d'entreprise qui prévoit une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22h de travail hebdomadaire lui est moins favorable que la convention collective qui prévoit une pause payée à raison de 5 % du travail effectif, et que les dispositions légales qui prévoient un temps de pause de vingt minutes dès que le temps de travail atteint six heures et demande un rappel de salaire sur le temps de pause dont elle n'a pas bénéficié. Sur le non respect des dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, à supposer que ce temps de pause soit dû, ainsi qu'il a été rappelé, il s'agit d'une pause non payée en sorte que son non respect ne peut en tout état de cause donner droit à un rappel de salaire. S'agissant de la perte de salaire fondée sur le droit à une pause payée de 5 % du temps travaillé prévu par la convention collective, force est de constater ainsi que l'ont fait les premiers juges que les demandes de la salariée ne prennent pas en compte les temps de pause de 7 minutes par demi journée, lesquelles sont portées sur ses bulletins de salaires comme l'est l'indemnité de pause payée hebdomadaire, et qu'elles ne prennent pas d'avantage en compte ses périodes de congés, d'absences, de maladie ou congés maternité. Il convient en conséquence de la débouter de sa demande ainsi que l'ont fait les premiers juges, qui ont rappelé les déclarations faites à l'audience par une autre caissière qui a reconnu la prise effective de pause en expliquant qu'elle était accordée par le chef du magasin, qui soit lui demandait de prendre sa pause, soit la lui accordait sur sa demande. Mme Z... fait valoir qu'elle a subi des accords d'entreprise sur des temps de pause qui lui sont défavorables, son employeur ne respectant pas la convention collective, et qu'elle a subi en conséquence un préjudice consistant en une dégradation de son aptitude physique. Il convient de constater que les accords d'entreprises ont été signés par les organisations représentatives en sorte que leur application ne peut être reprochée à l'employeur alors au surplus que Mme Z... a été signataire ainsi que l'ensemble de l'équipe du magasin où elle travaille une pétition demandant le maintien de l'accord d'entreprise de 1999. Elle est donc mal fondée en sa demande fondée sur l'exécution du contrat de travail de mauvaise foi par LIDL en ce que son employeur n'a pas respecté la convention collective mais l'accord d'entreprise ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 3121-33 du code du travail énonce : « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; Mme Z... forme une demande de rappel de salaire pour non respect par la société Lidl de ces dispositions et de celles de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire qui prévoient en leur article 5. 4. « qu'une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise de pause sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. A défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la cinquième heure ». L'accord du 6 mars 1997 (C. F. T. C., C. G. T-F. O, C. G. T) déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi dispose : " conformément à l'article 3 de l'avenant n º 66 du 10. 07. 96, les salariés bénéficient de 3 minutes de pause par heure complète travaillée. L'octroi de ces pauses est organisé sur la semaine en instaurant deux régimes : Les pauses payées : pour une semaine complète de travail, les salariés bénéficient de 30 minutes de pause payées pour un minimum de 22 heures hebdomadaires. En cas de semaine de travail incomplète ou d'horaire inférieur à 22 heures hebdomadaires (hors cas de modulation), la pause payée est calculée au prorata du nombre d'heures travaillées. Cette pause sera payée chaque mois et fera l'objet d'une ligne détaillée sur la fiche de paie sous l'intitulé « indemnité compensatrice de pause non prise ». Les pauses prises : Les salariés bénéficient pour toute demi-journée travaillée de 6 minutes de pause à prendre à l'intérieur de leur amplitude de travail. La prise de cette pause ne pourra avoir pour effet de réduire l'amplitude de travail. Toute amplitude de travail supérieure à 6 heures est considérée comme comportant deux demi-journées et donne droit à 12 minutes de pause payée. " Vu l'accord du 18 mars 1998, (C. F. T. C., F. O., C. G. C), déposé à la direction départementale du travail et de l'emploi qui précise sur l'organisation de l'horaire de travail du personnel travaillant en magasin : « toute demi-journée de travail du matin se termine au plus tard à 14 h, la demi-journée de travail de l'après-midi ne peut commencer avant 12 h, chacune de ces demi-journées devant comporter un horaire minimum de 3 heures. Toutefois, si par exception, un horaire chevauchant ces limites était appliqué, il compterait pour deux demi-journées et donc engendrerait 12 minutes de pause payée et serait interrompu par une coupure d'une durée minimum de 35 minutes. » L'accord du 3 août 1999 (C. F. D. T) réaffirme les dispositions fixées par les deux précédents accords. Une note interne du 22 mars 2004 prévoit le passage de 6 à 7 minutes de pause par demi-journée de travail. Tout salarié est en droit de se prévaloir des dispositions légales quand celles-ci sont plus favorables que les dispositions conventionnelles. Mme Z... soutient, en premier lieu, que la pause de 7 minutes par demi-journée, instaurée au sein de la société Lidl par les accords des 6 mars 1977, 18 mars 1998 et 3 août 1999 est moins favorable que la convention collective nationale applicable. Mme Z... effectuait 121 heures 35 par mois, les 5 % du temps de travail effectif équivaudraient à 84 minutes de pause par semaine, soit 6, 062 heures de pause par mois. Il convient de rappeler que la pause de 20 minutes prévue par le code du travail n'est pas une pause payée. Il résulte ensuite des accords collectifs pris au sein de la société Lidl, qu'en ce qui concerne les « temps partiels magasin », les salariés bénéficient d'une indemnité correspondant à 30 minutes de pause payée pour un minimum de 22 heures hebdomadaires de travail et d'une pause prise et payée de 6 minutes portées à 7 minutes (à compter du 1er avril 2004) pour toute demi-journée de travail, pause devant être prise à l'intérieur de l'amplitude de travail, toute amplitude supérieure à 6 heures étant considérée comme comptant pour deux demi-journées et ouvrant droit à 12 minutes (14 minutes à compter du 1er avril 2004) de pause payée à prendre. La convention collective précitée prévoit l'attribution d'une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif, mais laisse aux entreprises le soin de définir les conditions de prise de pause ; les deux termes « attribution » et « prise de pause » ne sont donc pas équivalents de sorte que les 5 % de pause ne signifient pas que des pauses doivent impérativement être prises à hauteur de 5 % du temps effectif de travail. Les bulletins de salaire de Mme Z... produits aux débats, démontrent que celle-ci percevait, en application des accords d'entreprise, une indemnité de pause de deux heures par mois auquel s'ajoute le paiement des pauses prises par demijournée (6, 07 heures minimum). Il est incontestable que le montant total mensuel des pauses qui lui a été payé est à hauteur du pourcentage imposé par la convention collective. Il apparaît dès lors qu'elle est mal fondée à soutenir que l'accord d'entreprise est moins favorable que les dispositions légales et conventionnelles. Mme Z... rappelle ensuite qu'elle a travaillé couramment plus de 6 heures consécutives sans avoir la pause de 20 minutes prévue par les dispositions légales. Une note interne de l'entreprise du 28 juin 2010 interdit à compter de septembre 2010 des journées de travail continues de six heures et plus et plus et donne pour instruction de planifier au maximum à 5, 75 heures en continu par demi-journée et une planification sur six demi-journées minimum pour les chefs caissières et cinq pour les caissières en libre service. De son côté, la société Lidl soutient que les caissiers employés libre service n'effectuant jamais 6 heures consécutives de travail puisque ces tranches horaires sont nécessairement entrecoupées d'une pause de 7 minutes, il ne peut lui être reproché de ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail. Elle souligne d'ailleurs que les accords collectifs pris au sein de l'entreprise sont considérés par une majorité du personnel comme plus favorables que les dispositions du code du travail. L'article 1315 du code civil prévoit : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. " L'article 9 du code de procédure civile dispose : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention " La jurisprudence rappelle qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (cassation sociale 25 février 2004 n º 01-45-441). Mais pour que l'employeur soit contraint de se justifier, encore faut-il que la prétention du salarié soit recevable, c'est-à-dire suffisamment étayée afin d'entraîner le renouvellement de la charge de la preuve. Les documents permettant le contrôle ne doivent pas être dépourvus d'exactitude et de sincérité. Mme Z... produit certes, des documents qui démontrent que des salariés de Ia société Lidl sont amenés à effectuer des demi-journées de plus de 6 heures, mais force est de constater qu'elle ne démontre par aucun élément objectif qu'elle-même effectue couramment des demi-journées de travail sans bénéficier d'une pause médiane. Mme Z... fournit un essentiellement un planning de quatre semaines, la semaine du 8 septembre au 13 septembre 2008 dont trois jours de plus de six heures de travail puis les semaines du 16 août au 22 août 2010, du 3 octobre au 8 octobre 2011 et enfin du 10 octobre au 15 octobre 2011, toutes sans aucune journée de plus de six heures. En l'occurrence, Mme Z... à l'appui de ses demandes qui correspondent à 200 semaines, présente uniquement un planning de trois jours dont les demi-journée sont supérieures à 6 heures de travail effectif. Si toutefois, Mme Z... n'a pas été en mesure de prendre ses pauses, elle doit préciser et détailler les jours où elle a été dans l''impossibilité de les prendre. Lors de l'audience, Mme Y... soutient dans le principe du fonctionnement des pauses : « les pauses sont prises à notre initiative, si l'on juge qu'il n'y a pas trop de monde, je demande d'abord à mon chef de magasin, dans tous les cas c'est mon chef de magasin qui m'autorise, soit que je l'ai ai demandée ou soit on me dit de la prendre, si elle m'est accordée je suis remplacée, si elle m'est refusée je continue mon travail ; de par ces propos, il est reconnu la prise de pause. " Par ailleurs, il est à noter que demande 52 semaines de temps de pause par année complète sans toutefois considérer les périodes de congés payés et d'absences maladie. Il résulte des bulletins de salaires de Mme Z..., produits aux débats, que celle-ci a été mensuellement rémunérée au titre des temps de pause pris en application des accords collectifs précités ; faute d'élément de preuve venant contredire ce fait constant, Mme Z... ne peut valablement soutenir qu'elle aurait travaillé régulièrement 6 heures consécutives sans prendre de pause. Il apparaît donc que sa demande de rappel de salaire à ce titre n'est pas fondée. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». La société Lidl est soumise à la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; elle a signé des accords d'entreprise. La société Lidl ne s'est pas opposée à l'application de la convention collective ou des accords d'entreprise. Le différend avec Mme Z... résulte de la comptabilisation des temps de pause et de leur organisation. Mme Z... ne démontre pas en quoi la Lidl n'aurait pas exécuté le contrat de travail de bonne foi. En conséquence il n'y a pas lieu d'accéder à cette demande ». ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la directive 2003/ 88/ CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que seules des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande indemnitaire afférente à la violation par l'employeur des temps de pause obligatoires, bien qu'elle ait constaté qu'en application des accords collectifs en vigueur dans l'entreprise, pour une amplitude de travail supérieure à six heures, le temps de pause était inférieur à vingt minutes ; que la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article L. 3121-33 du code du travail. ET ALORS QUE la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne en matière de temps de travail incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts formulée au titre de la violation par l'employeur de la législation sur les temps de pause, que cette dernière ne justifiait pas avoir travaillé six heures, en sorte que l'employeur n'avait pas à démontrer qu'il lui avait accordé une pose de vingt minutes, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-33 du code du travail et l'article 1315 du code civil. ALORS ENFIN QUE la cassation à intervenir du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur des temps de pause obligatoires entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt qui a débouté l'intéressée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat par l'employeur qui a délibérément violé la législation sur les temps de pause au préjudice de la santé de la salariée en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes afférentes à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, Mme Z... qui forme cette demande de requalification en cause d'appel a conclu un premier contrat écrit à durée déterminée puis un second contrat écrit à durée indéterminée qui prévoyaient une durée mensuelle de 112, 68 h ainsi qu'une répartition de la durée de travail par semaine comportant deux variantes selon que le mois comporte quatre ou cinq semaines soit : S1 = 28 h, S2 = 27h, S3 = 24h, S4 = 25h ou S1 = 28 h, S2 = 28h, S3 = 24h, S4 = 24h, S5 = 26h ; En outre, selon ses contrats le planning de travail devait être communiqué au moins sept jours à l'avance par l'affichage des horaires détaillés dans les locaux de travail et Lidl sans être démentie indique que ces plannings étaient communiqués quinze jours à l'avance. Les avenants conclus augmentent pour leur durée le temps de travail hebdomadaire sans atteindre la durée légale de trente-cinq heures. Les contrats conclus répondent ainsi aux exigences des dispositions de l'article L 3123-14 du code du travail. Au surplus Mme Z... ne rapporte pas la preuve de ce que son temps de travail effectif ait dépassé la durée légale. Le bulletin de salaire d'août 2008 mentionne 1h60 d'heure complémentaire et les plannings de 2010 qu'elle produit mentionnent des durées hebdomadaires inférieures aux 35 heures (27, 27, 18, 25 et 28 h) et il ressort de ses bulletins de salaires qu'elle a bien été rémunérée pour le temps dépassant la durée de travail prévue dans le contrat initial sur la base de la rémunération majorée des heures complémentaires. Il n'y a donc pas lieu à requalification ». ALORS QUE le recours par l'employeur à des heures complémentaires qui a pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée, la durée de travail du salarié au14 delà de la durée légale emporte de plein droit requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet ; que la charge de la preuve des heures de travail réalisées ne pèse pas exclusivement sur le salarié ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein aux motifs que l'intéressée qui a signé quatre avenants à son contrat de travail de 2008 à 2009 aux termes desquels elle occupait les fonctions de chef de caisse pour une durée hebdomadaire de travail fixée à trente et une heures et qui produisait des bulletins de salaire et des plannings de travail ne rapportait pas la preuve de ce que son temps de travail effectif en qualité de chef caissière ait dépassé la durée légale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail accomplies sur la seule salariée, bien qu'en présence d'éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur était tenu de justifier de la durée exacte de travail, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil.