Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 décembre 2015, 13-21.588, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-16
Numéro d'affaire : 13-21588
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2013-05-22
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Spinosi et Sureau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X...a été engagée par contrat de travail à durée déterminée le 17 avril 2000 par l'association de Parents d'enfants inadaptés-APEI de l'Aube en qualité d'aide à l'encadrement et d'agent de service pour exercer son activité à la Résidence Le Labourat qui est un lieu d'hébergement des adultes déficients ; que son contrat de travail a été modifié à plusieurs reprises et elle a travaillé à temps partiel à raison de trois-quart de temps puis à mi-temps, avec réalisation d'heures complémentaires ; qu'elle a signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 5 août 2002 puis à temps plein le 25 août 2003 et son lieu de travail a été fixé à la résidence Le Parc ; que la convention collective applicable est celle du travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; qu'invoquant le non-respect par l'employeur des règles légales et conventionnelles, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en exécution de son contrat de travail ; Sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, modifié par accord-cadre du 12 mars 1999 ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire, l'arrêt retient que la rédaction de l'article 21 de la convention collective modifiée par l'accord cadre du 12 mars 1999 concerne le fractionnement du repos hebdomadaire des deux catégories de salariés ; que si cette disposition ne concernait que le repos hebdomadaire de deux jours, et donc une seule catégorie de salariés, le fractionnement aurait été indiqué à la suite, en second alinéa ; qu'en conséquence, le fractionnement et les avantages obtenus concernent également le personnel éducatif ou soignant qui doit en bénéficier ; que si le salarié dispose de deux jours et demi de repos hebdomadaire, il ne peut bénéficier de 60 heures comme le prétend l'employeur (24 + 24 + 12) mais de 71 heures (11 + 24 + 24 + 12) ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 21 alinéa 3 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ne vise que le cas du fractionnement des deux jours de repos hebdomadaire, et non celui, prévu par l'alinéa 2, relatif à une durée de repos portée à deux jours et demi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'APEI de l'Aube à payer à Mme X...la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire conventionnel, l'arrêt rendu le 22 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne Mme X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association de Parents d'enfants inadaptés de l'Aube. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat à durée déterminée de la salariée en contrat à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2000, d'AVOIR condamné l'exposante à payer à la salariée une indemnité de requalification, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE : « Madame X...sollicite la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée et avenants à compter du 1 " juillet 2000 en contrat à durée indéterminée au motif de nombreuses irrégularités affectant tous les contrats de travail tels que l'absence de désignation du poste, la conclusion du contrat postérieurement à l'embauche, l'absence de respect des règles relatives au temps de travail, la violation de la règle du tiers temps ainsi que du renouvellement du contrat et de la durée ; que ces contrats n'avaient d'autre but que de la faire participer à l'activité normale et permanente de l'entreprise et que la violation répétée par l'employeur de ses obligations justifie une condamnation à trois mois de salaire soit 5. 630, 73 euros ; que l'employeur demande le rejet de cette demande au motif que la salariée n'a fait aucune remarque, n'a subi aucun préjudice, et que sa demande est de pure opportunité puisqu'elle a bénéficié à compter du 5 août 2002 d'un Contrat de travail à durée indéterminée ; que subsidiairement la demande doit être limitée à un mois de salaire sur la base de 20 % soit 241, 51 euros et très subsidiairement en considération de son salaire actuel, 1. 876 euros ; Mais attendu que le conseil de prud'hommes a justement relevé les irrégularités affectant les contrats de travail à durée déterminée de Madame X...dont elle demande la requalification à compter du second contrat conclu le 21 juillet 2000 à effet du ler juillet 2000 ; que cette demande lui sera accordée ; que les premiers juges ont toutefois limité à tort l'indemnité au salaire perçu en juillet 2000 alors que l'employeur reconnaît à juste titre qu'il y a lieu d'appliquer le dernier salaire mensuel perçu par le salarié ; qu'au regard du préjudice subi par Madame X..., il lui sera accordé une somme de 2. 000 euros à titre d'indemnité de requalification » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « en application de l'article L 1245-1 est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4, 1242-6 à L 1242-8, L 1242-12 alinéa, L 1243-11 alinéa 1 ", L 1243-13, L 1244-3 et 1244-4 relatives notamment aux durées maximales, aux conditions de successions, à la nécessité d'un contrat écrit. En application du second alinéa de l'article L 1245-2 du Code du travail, lorsque le Conseil des prud'hommes fait droit à la demande de requalification, il accorde au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur ; " ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. " Dans le cas d'espèce le premier contrat conclu entre l'APEI de l'Aube et Mme X...le 18 avril 2000 ne contient aucune précision sur les circonstances de fait qui justifient la conclusion d'un contrat à durée déterminée. Le second contrat à effet au 1 " juillet 2000 n'a été signé par les parties que le 21 juillet 2000. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de requalification en considérant que Mme X...est embauchée pour une durée indéterminée depuis le 1er juillet 2000 ». 1. ALORS QUE lorsque la signature d'un contrat à durée indéterminée succède à celle d'un contrat à durée déterminée, le salarié ne peut prétendre à l'indemnité de requalification ; qu'en en décidant autrement, la Cour d'appel a violé l'article L. 1245-2 du Code du travail ; 2. ET ALORS subsidiairement QUE lorsqu'un contrat à durée indéterminée succède à un contrat à durée déterminée, l'indemnité de requalification n'est due qu'à raison des irrégularités de forme affectant le cas échéant le contrat à durée déterminée ; qu'en allouant le bénéfice d'une telle indemnité au motif le second contrat à durée déterminée avait fait l'objet d'une signature tardive, ce qui n'affectait pas la forme du contrat, la Cour d'appel a violé les articles L. 1245-2, L. 1242-1 et L. 1242-2 du Code du Travail ; 3. ET ALORS QU'en se fondant aussi, pour allouer l'indemnité de requalification, sur la circonstance que le contrat 18 avril 2000 n'énoncerait pas son motif, quand ce dernier précisait qu'il avait été conclu « en raison d'un surcroît de travail dû aux absences du personnel en congés exceptionnels », la Cour d'appel a dénaturé ledit contrat en méconnaissance de l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter d'aout 2002, d'AVOIR condamné l'exposante à payer à la salariée un rappel de salaire à ce titre, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE Madame X...sollicite la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en temps plein au motif que les contrats de travail étaient irréguliers comme ne mentionnant pas la répartition de la durée du travail et qu'elle a dû signer deux contrats en juillet 2002 qui portaient ses horaires à 35 heures et plus par semaine à compter du 5 août 2002 ; qu'elle sollicite un rappel de salaire à compter de septembre 2002 soit une somme de 1389, 66 euros pour l'année 2002, et 4. 430, 53 euros pour l'année 2003 (janvier à août) soit une somme totale de 5. 820, 19 euros plus les congés payés afférents ; attendu que l'employeur réplique que même si la durée hebdomadaire variait et pouvait atteindre 45 heures certaines semaines, la durée mensuelle du travail de Madame X...a toujours été inférieure ou au plus égale à la durée légale du plein temps ; qu'il faut apprécier la répartition par mois et non par semaine ; Mais attendu que l'absence d'un contrat écrit sur la répartition des horaires de travail fait présumer l'existence d'un contrat à temps plein ; que l'employeur ne justifie pas que la salariée bénéficiait d'un planning lui permettant de prévoir à quel rythme elle devait travailler ; qu'il n'est pas contesté par 1'employeur que la salariée a travaillé une semaine sur quatre entre 42 et 45 heures, deux semaines plus de 23 heures et une semaine 9, 5 heures ; que ce faisant la salariée a dû se maintenir à la disposition permanente de l'employeur dès septembre 2002 et ne pouvait avoir une autre activité en raison de la répartition inégalitaire des horaires par jour et par semaine et de l'absence de connaissance de ceux-ci au moment de la signature du contrat de travail ; qu'ainsi un des contrats signé le 2 juillet 2002 mentionne qu'elle travaille à 20 % du temps de travail et qu'elle « accepte expressément les sujétions d'horaires liées à l'organisation du service et à la nature des fonctions confiées » « les horaires de travail seront déterminés par la Direction... toute modification dans la répartition initialement prévue dans les horaires et jours de travail donne lieu à une rectification du tableau de service lorsqu'elle est motivée par une situation d'urgence » ; que la requalification à temps plein doit être accueillie ; que le jugement sera infirmé et il sera accordé à Madame X...une somme de 5. 820, 19 euros plus les congés payés afférents soit 582, 01 euros ; ALORS QUE la circonstance que les horaires ne soient pas également répartis sur une période donnée ou que le salarié n'en ait pas encore connaissance à la signature de son contrat, ne sont pas en elles-mêmes de nature à exclure le temps partiel ; qu'en se fondant sur de tels éléments pour procéder à une requalification en contrat à temps plein, la Cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du Code du Travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait admis un calcul par cycle de travail sur plusieurs semaines, d'AVOIR retenu que le calcul des heures supplémentaires, des repos hebdomadaires, des heures de nuit s'apprécient sur la semaine, d'AVOIR condamné l'exposante à ce titre ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la réduction et l'aménagement du temps de travail : Attendu que les parties s'opposent sur l'interprétation des textes relatifs à la réduction et l'aménagement du temps de travail pris en application de la loi du 13 juin 1998 sur les 35 heures ; que l'employeur soutient que cette réduction se fait sous la forme d'un cycle de travail en application de la loi précitée, de l'accord de branche du ler avril 1999 (article 10) et de l'accord d'entreprise du 24 décembre 1999 (article 3. 2) ; que la salariée rejette l'idée d'un cycle de travail car il ne serait pas conforme aux dispositions de la convention collective nationale du 15 mars 1966, de l'accord cadre du 12 mars 1999, de l'accord de branche du ler avril 1999 et de l'accord d'entreprise conclu le 24 décembre 1999 et que les partenaires sociaux ont prévu dans certains établissements, dont celui dans lequel elle travaille « LE LABOURAT », des repos compensateurs soit une réduction du temps de travail à 37 heures hebdomadaire et l'octroi de 12 jours de repos compensateurs dans l'année et non un travail par cycle de plusieurs semaines ; Attendu que l'accord collectif d'entreprise du 24 décembre 1999 qui fait référence à l'accord cadre du 12 mars 1999 indique que les formes possibles de la réduction de la durée hebdomadaire du travail se fait de façon hebdomadaire, ou par quatorzaine, ou par cycle de plusieurs semaines, ou par annualisation ; que les heures supplémentaires donnent lieu à compensation en jours de repos par journée ou demi-journée ; que le décompte des heures de travail est organisé en cycle de travail dont la durée maximale ne peut dépasser 12 semaines consécutives et que les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la durée moyenne hebdomadaire légale calculée sur la durée du cycle pour les établissements visés aux annexes 1 à 22 ; que la période de référence est l'année civile ; qu'en cas de dépassement de la durée annuelle, les heures effectuées au-delà de cette durée seront compensées par l'octroi d'un repos majoré de 25 ; que la limite supérieure de l'horaire collectif de travail est de 44 heures par semaine travaillée ou 44 heures sur 4 semaines consécutives et la limite inférieure de 21 heures ; Attendu que les annexes de l'accord précisent le mode de réduction applicable selon les établissements ; que dans certains établissements dont LE LABOURAT, la réduction du temps de travail se fait sous forme de jours de repos compensateurs ; que l'annexe 16 vise la résidence LE LABOURAT et indique que la réduction hebdomadaire du temps de travail est fixée à 37 heures et 12 jours de repos compensateurs au cours de l'année ; Attendu qu'il n'y a donc pas de cycle de travail sur plusieurs semaines à la différence d'autres établissements dont le cycle est précisé comme l'Etablissement l'ADRET ; que la référence pour l'établissement LE LABOURAT est la semaine et les heures de travail sont fixées à 37 heures compensées par des jours de repos compensateurs ; Attendu qu'un audit en date du 2 octobre 2007 a été réalisé par le cabinet ESSOR, qui contrairement à ce que soutient l'employeur est un document important, puisqu'il dresse un état des lieux du temps de travail de l'APEI de l'AUBE ; qu'il indique que l'accord sur la réduction du temps de travail au sein de la résidence LE LABOURAT qui est un établissement à formule unique dans l'accord, soit heures par semaine et 12 jours de repos, a fait l'objet d'une application partielle et que le service éducatif se voit appliquer l'accord sur un cycle de 4 semaines et non d'une semaine, ce qui est confirmé par les parties et les pièces produites ; Attendu que l'audit pointe de façon générale des amplitudes importantes avec des horaires coupés contraignants, des repos quotidiens réduits et pour l'établissement LE LABOURAT peu de week-end libres ; Attendu que contrairement à ce qu'indique l'APEI, il a été contrevenu aux dispositions de l'accord d'entreprise en organisant le travail sous forme de cycle de plusieurs semaines alors que la référence du temps de travail dans l'établissement LE LABOURAT était la semaine en application de l'accord d'entreprise ayant fixé cette modalité pour cet établissement ainsi que le nombre d'heures hebdomadaires soit 37 heures et le nombre de jour de RTT soit 12 jours ; que de ce fait, le calcul des heures supplémentaires, des repos hebdomadaires, des heures de nuit s'apprécient par semaine ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a admis un calcul par cycle de travail sur plusieurs semaines » ; 1. ALORS QUE l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail au sein de l'APEI de l'AUBE, en date du 24 décembre 1999, précise, dans son article 3. 2 qu'une liste d'établissements, recensés dans ses annexes 1 à 22, appliquent un décompte du temps de travail sous forme de cycles de travail ; que l'établissement LE LABOURAT, dans lequel travaille la salariée, figure parmi cette liste (annexe 16) ; que pour considérer que le décompte de la durée du travail devait s'effectuer sur la semaine, la Cour d'appel a retenu qu'il était mentionné dans l'annexe 16 une réduction hebdomadaire du temps de travail fixée à 37 heures par l'octroi de 12 jours de repos compensateurs sur l'année ; que toutefois ces dispositions, relatives à la durée du travail, étaient sans rapport avec le mode de décompte du temps de travail, lequel était fixé par l'article 3. 2 de l'accord ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail au sein de l'APEI de l'AUBE, en date du 24 décembre 1999, ensemble l'article 10 de l'accord de branche, en date du 1er avril 1999, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, ainsi que l'article L. 3122-2 du Code du Travail dans sa version applicable à l'époque des faits ; 2. ET ALORS QUE l'article L. 3122-3 du Code du Travail, dans sa version alors applicable, prévoyait que l'employeur pouvait mettre en place, indépendamment de tout accord collectif, une organisation du travail par cycle, ce à la condition que l'entreprise fonctionne en continu ; que l'APEI de l'AUBE se prévalait de ces dispositions en soulignant que les premiers juges avaient à cet égard retenu qu'il n'était pas contesté que l'établissement LE LABOURAT « travaille de façon habituelle en continu en accueillant des pensionnaires 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 et les jours fériés », ce dont ils avaient déduit que l'employeur avait pu unilatéralement décider de mettre en place des cycles de travail ; qu'ainsi, en n'examinant pas si l'entreprise ne fonctionnait pas en continu et si ce mode de fonctionnement ne justifiait pas, indépendamment de l'accord d'entreprise susmentionné, la mise en place de cycles de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3122-3 du Code du Travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire, ainsi que de l'AVOIR condamné au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur le repos hebdomadaire et l'amplitude : Attendu que concernant le repos hebdomadaire, la convention collective prévoit un repos fixé à 2 jours dont au moins un jour et demi consécutif et au minimum 2 dimanches pour 4 semaines ; que pour le personnel éducatif, la durée du repos est portée à 2 jours et demi dont au moins dimanches pour 4 semaines en considération de l'anomalie du rythme de travail tel que prévu par la convention collective, étant précisé que l'irrégularité du repos hebdomadaire s'apprécie par semaine ; qu'en cas de fractionnement des 2 jours, chacun des jours ouvre droit à un repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent 11 heures de repos journalier entre deux jours de travail ; que l'amplitude de travail est fixée de façon maximale à 13 heures avec un repos quotidien de 11 heures, pouvant être portée à 15 heures avec un repos quotidien réduit de 9 heures ; que la durée du travail est fixée à 10 heures maximum pouvant être portée à 12 heures ; Attendu que le CHSCT dans sa réunion exceptionnelle du 22 juillet 2005 pointe des irrégularités dans l'application de l'accord collectif sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 24 décembre 1999 relatif à l'amplitude horaire de 15 heures au foyer LE LABOURAT, le repos quotidien de 11 heures et les 2 dimanches minimum, le fractionnement, la prise en compte des 11 heures de repos quotidien en cas de fractionnement de 2 jours 1/ 2 de repos hebdomadaires à la résidence LE LABOURAT ; Attendu que la direction générale de l'APEI a prévu dans un courrier du 7 juillet 2005 adressé à Madame Y..., déléguée du personnel, la régularisation des temps de repos pour la période 2000 à 2005 sous forme de jours de récupération ; que l'employeur a aussi proposé en 2007 à certains salariés une indemnisation forfaitaire du repos quotidien et du repos hebdomadaire pour la période 2000 à 2005 ; Attendu qu'au regard de la lettre du 18 novembre 2005 adressée par le Président et comportant une fiche de recueil des éléments permettant de régulariser pour les années 2000 à 2005 les dérogations aux repos quotidiens et repos hebdomadaires, l'association APEI paraît avoir la même analyse que les salariés pour le repos quotidien, mais adopte un mode de calcul du repos hebdomadaire différent, l'employeur ne prenant plus en compte le repos quotidien alors que les salariés l'ajoutent au repos hebdomadaire ; que l'employeur prétend aussi, contrairement aux salariés, que le fractionnement du repos hebdomadaire ne concerne pas les salariés qui bénéficient de deux jours et demi de repos mais seulement ceux qui ont deux jours de repos ; Mais attendu que l'interprétation de l'employeur est inexacte au regard de la rédaction de l'article 21 de la convention collective modifiée par l'accord cadre du 12 mars 1999 qui évoque le fractionnement en troisième alinéa après avoir rappelé les repos hebdomadaires des deux catégories de salariés ; que si cette disposition ne concernait que le repos hebdomadaire de deux jours, et donc une seule catégorie de salariés, le fractionnement aurait été indiqué à la suite, en second alinéa ; qu'en conséquence, le fractionnement et les avantages obtenus concernent l'ensemble des salariés ; que la salariée, personnel éducatif ou soignant devait également en bénéficier ; Attendu que la loi AUBRY II a prévu qu'au repos hebdomadaire d'au moins 24 heures consécutives est ajouté le repos quotidien de 11 heures, ce qui porte le repos hebdomadaire à 35 heures ; que lorsque le repos hebdomadaire est équivalent à deux jours, le salarié dispose de 59 heures d'affilée soit 11 heures de repos quotidien plus heures de repos hebdomadaire ; que si le salarié dispose de deux jours et demi, il ne peut bénéficier de 60 heures comme le prétend l'employeur (24 + 24 + 12) mais de 71 heures (11 7 + 24 + 24 + 12) ; qu'en effet, il y aurait une incohérence à admettre qu'un jour de repos représente 35 heures et qu'un jour et demi ne représente que 36 heures ou que deux jours représente 59 heures et que deux jours et demi représente 60 heures ; que le repos quotidien serait ainsi absorbé dans le repos hebdomadaire, ce qui annulerait l'avantage obtenu pour cette catégorie de personnel alors qu'il est destiné à favoriser des salariés qui subissent des anomalies du rythme de travail, peu important les interprétations sur lesquelles s'appuie l'employeur ; Attendu que la salariée qui indique avoir été privée de ce droit au repos à de nombreuses reprises a droit à des dommages et intérêts (¿) ; Mais attendu que le calcul proposé par la salariée (¿) comporte des erreurs (¿) ; que le calcul de l'employeur n'est pas plus respectueux de la réalité des heures décomptées, en indiquant en repos hebdomadaire ce qui est en réalité du repos quotidien ; que le salarié qui a été privé du temps de repos hebdomadaire auquel il avait droit ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, qu'au regard des arguments et des éléments produits par les parties, il sera alloué à la salariée une somme de ¿ euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire » ; 1. ALORS QUE l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 dispose que « le repos hebdomadaire est fixé à 2 jours (¿) (alinéa 1) ; « toutefois, pour les personnels éducatifs ou soignants prenant en charge les usagers et subissant les anomalies du rythme de travail (...), la durée du repos hebdomadaire est portée à 2 jours et demi (...) » (alinéa 2) ; « en cas de fractionnement des 2 jours de repos hebdomadaire, chacun des jours ouvre droit à un repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent 11 heures de repos journalier entre 2 journées de travail » (alinéa 3) ; qu'ainsi, en visant les 2 jours de repos tels qu'accordés à l'alinéa 1, le troisième alinéa n'a vocation à s'appliquer qu'aux catégories de personnels ne bénéficiant que de deux jours de congés ; qu'en considérant que les dispositions du troisième alinéa s'appliquaient indifféremment aux personnels ayant deux jours de congé et à ceux bénéficiant de deux jours et demi de congés, la Cour d'appel a violé l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; 2. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3132-2 du Code du travail, « le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien », à savoir 11 heures en application de l'article L. 3131-1 de ce même code ; qu'ainsi, le Code du travail institue une durée de repos minimale de 35 heures mais n'oblige pas à ajouter 11 heures à des repos conventionnels excédant le seuil légal ; qu'en considérant que les alinéas 1 et 2 de l'article 21 précité accordant respectivement 2 jours et deux jours et demi aux personnels concernés devaient s'analyser, en application de l'article L. 3132-2 précité, comme leur attribuant respectivement 59 et 71 heures, les heures de repos quotidien s'ajoutant à ces deux jours ou deux jours et demi de repos, la Cour d'appel a violé les articles L. 3132-2, L. 3131-1 du Code du Travail, ensemble l'article 21 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions relatives à l'amplitude de travail, ainsi que de l'AVOIR condamné au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur le repos hebdomadaire et l'amplitude : (¿) Attendu que concernant l'amplitude de travail, il doit être rappelé en application des dispositions du décret du 22 juin 1998 relatif au repos quotidien, de la convention collective et de l'accord de branche du 1er avril 1999 que le repos quotidien est de 11 heures consécutives et peut être réduit à 9 heures et que dans ce cas, les salariés acquièrent une compensation de deux heures qui ouvrent droit à des journées ou demi-journées de repos ; que l'amplitude de la journée de travail est limitée à 13 heures mais peut aller jusqu'à 15 heures si le repos est de 9 heures ; qu'elle n'est que de ll heures pour les salariés à temps partiel ; Attendu que la salariée soutient que l'employeur n'a pas respecté à de multiples reprises l'amplitude de travail ; qu'elle réclame pour la période de 2002 à 2005 une somme de 17. 250 euros soit 50 euros par violation de l'amplitude ; Attendu que l'employeur reconnaît un dépassement mineur de quinze minutes lorsque le salarié prend son service à 6 heures 45 et termine à 22 heures mais soutient que ceci a cessé en 2005 et offre à titre subsidiaire une somme de 531, 56 euros ; Mais attendu que le non-respect l'amplitude de travail est établie au regard des explications des parties et des documents produits ; que le conseil de prud'hommes a parfaitement analysé l'obligation de respecter la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/ 34/ CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000 fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier qui se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin ; que le salarié est en droit de percevoir une indemnisation sans que l'employeur puisse lui opposer les dispositions de l'accord de branche autorisant les dépassements de l'amplitude journalière de 13 heures, ces dispositions étant contraires au seuil communautaire et le salarié a droit à un repos compensateur de deux heures quelle qu'ait été la diminution de repos subie ; qu'il convient d'accorder au salarié des dommages et intérêts et non un rappel de salaire puisqu'il s'agit d'indemniser un temps de repos insuffisant ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé une somme de 3. 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de l'amplitude de travail ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le seuil communautaire qui résulte de la Directive 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/ 34/ CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000 fixe à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier. Il se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures, celle-ci étant définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin (cour de cassation chambre sociale 28 septembre 2010 n° 09-41. 276, 09-41. 512). Il est par ailleurs pas contestable qu'en application de l'article 20. 5 de la convention collective applicable, l'amplitude de la journée de travail est limitée à 11 heures pour les salariés à temps partiel. Le salarié qui a travaillé sur une amplitude supérieure à 11 heures (pour un travail à temps partiel) ou supérieur à 13 heures (pour un travail à temps plein) est en conséquence en droit de percevoir une indemnité à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice lequel doit s'analyser s'analyser en fonction de l'importance des manquements et des répercussions que ces manquements ont pu avoir dans sa vie. Les manquements relevés par la salariée n'étant pas sérieusement contestés par l'APEI de l'Aube dont les tableaux mettent en évidence le non-respect des dispositions applicables, il convient de condamner cette dernière à lui payer une somme de ¿ euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QUE si le seuil communautaire, qui résulte de la directive 93/ 104/ CE du Conseil du 31 décembre 1993, modifiée par la directive 2000/ 34 CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000, fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier, se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures, le droit interne prévoit aussi expressément, aux articles L. 3131-2 et D. 3131-1 à D. 3131-7 du Code du travail, la possibilité de déroger à une telle amplitude par accord collectif, à la condition de conserver un repos quotidien d'au moins 9 heures et d'attribuer des périodes de repos équivalentes aux dérogations ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'il doit être tenu compte des congés de compensation accordés par l'employeur en application d'un accord collectif qui lui-même respecte les dispositions légales et réglementaires permettant de déroger audit seuil ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord cadre de la branche sanitaire de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non-lucratif visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, conclu le 1er avril 1999 et étendu par arrêté du 4 août 1999, prévoit que, « par dérogation au principe fixé par l'article 6 de la loi du 13 juin 1998 et en application du décret n° 98-496 du 22 juin 1998 relatif au repos quotidien, la durée minimale de 11 heures de repos entre 2 journées de travail peut être réduite à 9 heures pour les personnels assurant le coucher et le lever des usagers ; pour le secteur sanitaire, cette disposition concerne tous les personnels ; les salariés concernés par l'alinéa précédent acquièrent une compensation de 2 heures (...) » ; que l'employeur soutenait que les dépassements de l'amplitude de 13 heures, au demeurant mineurs, avaient tous été compensés par l'attribution de repos équivalents en application de l'accord cadre précité ; qu'en n'examinant pas l'incidence de ces repos attribués conformément à un texte conventionnel conforme aux exigences du Code du Travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3131-2 et D. 3131-1 à D. 3131-7 du Code ensemble de l'article 6 de l'accord cadre de la branche sanitaire de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale a but non-lucratif visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, conclu le 1er avril 1999, et étendu par arrêté du 4 août 1999.