Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 octobre 2012, 11-17.254, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-10-24
Numéro d'affaire : 11-17254
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2011-01-11
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé en décembre 1968 par la CRAM de Limoges, M. X... a été muté à Dijon en juin 1974, puis promu à un poste de responsable d'unité du service tarification, statut cadre niveau VI ; qu'il était titulaire de divers mandats électifs de membre du comité d'entreprise, délégué du personnel suppléant et conseiller prud'homme; qu'à la suite de la fusion des deux unités du service tarification, il a, le 23 juin 2008, saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre de la violation de l'égalité de traitement ainsi que sa demande de reclassification alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence d'une différence de traitement en raison de ses activités syndicales ou de son âge avec un salarié effectuant un travail identique ou de valeur égale, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. X... soutenait que la mutation de son collègue, M. Y..., exerçant les mêmes fonctions, au poste de chargé de développement et de contrôle, sans que ce poste ne lui soit attribué ni même proposé, alors même qu'il avait une ancienneté supérieure, présentait un caractère discriminatoire en raison de ses activités syndicales et de son âge ; qu'en s'abstenant de rechercher si la CRAM de Bourgogne et Franche-Comté apportait des éléments objectifs de nature à justifier cette différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°/ qu'en retenant «qu'aucune atteinte au principe d'égalité de traitement ne peut ainsi être retenue en l'espèce, en raison notamment de ce que M. X..., du fait de sa qualité de salarié protégé, ne se trouvait pas dans la même situation juridique que M. Y...», la loi interdit justement à l'employeur de tenir compte des activités représentatives du salarié pour justifier une différence de traitement par rapport aux salariés non protégés, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-4 du code du travail ; 3°/ qu'en énonçant que M. X... n'a pas «fait part de son intérêt pour le poste de chargé de développement et de contrôle » et «qu'il ne fait guère de doute en effet, qu'eu égard à sa qualité de salarié protégé et à son ancienneté, il n'aurait pas manqué de considérer une telle proposition comme vexatoire et discriminatoire» pour déduire l'absence d'atteinte au principe d'égalité de traitement, quand ni le silence du salarié et encore moins l'exercice de mandats représentatifs ne permettaient de présumer son refus d'être muté à ce poste, la cour d'appel qui s'est déterminée par un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4°/ qu'il résulte de l'application combinée des articles 18 de la convention collective nationale de travail du 8 février 1957 du personnel des organismes de sécurité sociale et 6 du protocole d'accord du 30 novembre 2004 relatif au dispositif de rémunération et à la classification des emplois, qu'en cas de vacance d'un poste, la caisse régionale d'assurance maladie est tenue d'informer tous les salariés afin qu'ils puissent poser leur candidature ; qu'en retenant que la CRAM de Bourgogne et Franche-Comté n'avait pas méconnu ces dispositions lors de la mutation de M. Y... au poste de chargé de développement et de contrôle quand elle constatait que M. X... n'avait pas été informé de l'existence de ce poste «disponible» et n'avait pu en conséquence s'y porter candidat, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les textes susvisés ; 5°/ que le juge ne peut se déterminer par un motif hypothétique ou dubitatif ; qu'en retenant, par adoption de motifs, «qu'il n'apparaît pas évident que M. X... n'aurait pas en temps voulu été renseigné sur la vacance du poste concerné», la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu d'abord qu'ayant constaté qu'à la suite de la réorganisation du service gestion tarification décidée par la caisse en mars 2008 M. X... a été maintenu à son poste de responsable d'unité tandis que son homologue dont le poste avait été supprimé suite au regroupement des deux unités de tarification, a été affecté sur le poste de "chargé de contrôle et développement tarification", filière technique, niveau 6, relevant du même département, que la classification de ce poste est donc identique à celle de responsable d'unité et que la nouvelle affectation de M. Y... ne constituait nullement une promotion, que M. X..., qui n'allègue pas avoir lors du projet de réorganisation, fait part de son intérêt pour le poste en cause, ne saurait de bonne foi faire grief à l'employeur d'avoir proposé uniquement à M. Y... une mutation sur celui-ci qui s'analysait en une modification radicale de ses attributions et responsabilités nécessitant un effort d'adaptation important sans contrepartie immédiate, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que le salarié n'apportait pas d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision au regard du principe de l'égalité de traitement ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel a décidé à bon droit que l'article 18 de la convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale n'était pas applicable en l'absence de vacance de poste, la réorganisation du service gestion tarification impliquant la suppression d'un poste de responsable d'unité et le reclassement de son titulaire sur le poste de chargé de développement et de contrôle ; Attendu, enfin, que le motif visé par la cinquième branche du moyen est surabondant ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu les articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ces textes qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé, et qu'en cas de refus par celui-ci de cette modification ou de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licenciement ; Attendu que, pour rejeter la demande du salarié de dommages-intérêts, l'arrêt retient que, s'il est constant en droit que l'employeur ne peut imposer unilatéralement à un salarié protégé une telle modification, et qu'en cas de refus de celle-ci par l'intéressé, il n'a d'autre alternative que de poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou d'engager la procédure de licenciement en sollicitant l'autorisation de l'inspecteur du travail, il n'en résulte pas que l'employeur doive recueillir préalablement à toute modification de tâches, d'horaires ou d'aménagement quelconque du poste de travail, l'accord exprès du salarié concerné si celle-ci n'affecte pas les éléments essentiels du contrat de travail et relève de son pouvoir de direction ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la réorganisation du service en une seule unité de tarification sous la responsabilité du salarié, avec création de deux postes d'adjoints par évolution des fonctions des deux agents de maîtrise techniciens, entraînait une modification de ses conditions de travail, ce dont il résultait que l'employeur devait recueillir son accord, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts au titre de la modification unilatérale des conditions de travail de M. X..., l'arrêt rendu le 11 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; Condamne la CARSAT de Bourgogne et Franche-Comté aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Jacques X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts au titre de la modification de son contrat de travail ou du changement de ses conditions de travail à compter du 1er avril 2008, et de rappels de salaire et de congés payés au titre de la reconnaissance du niveau professionnel 7 pour la période du 1er avril 2008 au 30 septembre 2010 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE les premiers juges ont considéré à juste titre que le fait pour Monsieur X... de se voir confier à l'avenir la responsabilité de la nouvelle unité issue du regroupement des deux unités existantes, ne constituait pas une modification de son contrat de travail, la nature de ses attributions et responsabilités n'étant pas intrinsèquement modifiée, sa classification et sa rémunération étant maintenues de même que son positionnement hiérarchique ; que la réorganisation du service en une seule unité de tarification sous sa responsabilité, avec création de deux postes d'adjoints par évolution des fonctions des deux agents de maîtrise techniciens, entraînait tout au plus une modification de ses conditions de travail ; que s'il est constant en droit que l'employeur ne peut imposer unilatéralement à un salarié protégé une telle modification, et qu'en cas de refus de celle-ci par l'intéressé, il n'a d'autre alternative que de poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou d'engager la procédure de licenciement en sollicitant l'autorisation de l'inspecteur du travail, il n'en résulte pas que l'employeur doive recueillir préalablement à toute modification de tâches, d'horaires ou d'aménagement quelconque du poste de travail, l'accord exprès du salarié concerné si celle-ci n'affecte pas les éléments essentiels du contrat de travail et relève de son pouvoir de direction ; que seul un refus clair et non équivoque de la part du salarié de la modification des conditions de travail mise en oeuvre par l'employeur entraîne l'obligation pour ce dernier de renoncer à ladite modification et de poursuivre l'exécution du contrat aux conditions antérieures, et à défaut d'engager la procédure de licenciement ; qu'en l'état des pièces produites et des écritures des parties, il apparaît que si Monsieur X... a exprimé en réunion d'encadrement au sein du comité d'entreprise en sa qualité d'élu, et dans un courrier en date du 30 avril 2008, son désaccord de principe sur le projet de réorganisation en ce qu'il entraînait des suppressions de postes et ses interrogations sur la répartition des tâches au sein de l'unité regroupée, il n'a à aucun moment notifié à l'employeur de manière claire et non équivoque qu'il refusait d'assurer la responsabilité de l'équipe de l'unité 2 précédemment dirigée par Monsieur Y... et s' opposait à toute modification de ses conditions de travail, en considération de son statut de salarié protégé ; qu'il reconnaît tout au contraire dans ses écritures qu'il a accepté de se soumettre à la nouvelle organisation par loyauté à l'égard de l'employeur, et il résulte du compte rendu de son entretien individuel d'évaluation en date du 25 juillet 2008 qu'en dépit de ses désaccords sur certains aspects de la réorganisation, il s'est impliqué dans la mise en place concrète de celle-ci et a assumé pleinement ses fonctions de management et de supervision dans le souci de l'intérêt du service ; qu'il n'a jamais fait état par ailleurs, ni lors des réunions préalables à la réorganisation, ni dans ses écritures postérieures, d'une incompatibilité entre ses nouvelles conditions de travail et l'exercice de ses mandats de représentant du personnel et de conseiller prud'homal, étant rappelé que le statut protecteur d'ordre public conféré à ceux-ci a pour finalité essentielle de préserver l'exercice de leur mandat en les mettant à l'abri d'atteintes directes et indirectes de la part de l'employeur, et non pas de leur conférer une situation privilégiée sans rapport avec les exigences de celui-ci ; qu'il ne peut en conséquence se prévaloir d'aucun manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles et ne justifie d'aucun préjudice indemnisable ; que sa demande de dommages et intérêts ne peut qu'être rejetée ; que sur la demande de rappels de salaire, monsieur X... réclame une revalorisation de sa rémunération en fonction d'une classification au niveau 7 de la grille conventionnelle ; que l'examen des pièces produites aux débats relative à la définition des niveaux de qualification des emplois, à la structure de ceux-ci au sein de la caisse, et à l'évolution de carrière de l'intéressé ne permet pas d'entériner le raisonnement qu'il développe à l'appui de celle-ci ; que les activités de management de premier niveau relèvent en effet des niveaux 5A, 5B et 6 et la majorité des responsables d'unité sont classés au niveau 6 ; que la création de postes d'adjoints au responsable d'unité, agissant par délégation de pouvoirs de celui-ci et le doublement du nombre d'agents placés sous son autorité répartis en deux équipes, ne modifient pas la nature de ses attributions ni le niveau de ses responsabilités et son positionnement hiérarchique ; qu'il ne peut soutenir qu'il exerce des responsabilités équivalentes à celles du responsable du service classé au niveau 7 puis 8 qui supervise non seulement l'activité de l'unité gestion tarification mais également l'activité du chargé de contrôle et développement et il n'établit pas concrètement que la réorganisation l'a amené à exercer des activités nouvelles relevant du niveau 7 à savoir des "activités de management contribuant à la réalisation des objectifs généraux de l'organisme ou des activités d'études ou de conception requérant une expertise élevée" justifiant d'emblée une promotion à ce niveau; que sa demande de rappel de salaires ne peut donc être accueilli ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'il est acquis que le pouvoir de direction reconnu à l'employeur implique d'aménager les conditions de travail du salarié, il ne lui est pas possible de modifier le contrat de travail de celui-ci sans son accord ; qu'il est reconnu comme constant qu'il y a modification du contrat de travail lorsqu'un élément par nature essentiel ou jugé comme tel par les parties au moment de la conclusion du contrat est affecté ; qu'en l'espèce il est reproché à l'employeur d'avoir modifié les conditions de travail avec pour effet la modification unilatérale du contrat le liant au salarié ; que l'employeur doit respecter l'exigence de bonne foi dans la mise en oeuvre de changement des conditions de travail ; que c'est au salarié de prouver, le cas échéant, que la décision a été mise en oeuvre en méconnaissance des intérêts de l'entreprise et de son salarié ; que pour le cas précis exposé par monsieur X..., le Conseil se prononcera sur la modification du contrat de travail résultant de la modification des conditions de travail tout en respectant le principe de non ingérence dans la conduite de la stratégie organisationnelle de l'entreprise pour laquelle il n'est pas compétent ; que sur la résiliation judiciaire, après avoir pris connaissance précisément du contexte clairement exposé par les parties, le Conseil relève les points suivants qui lui paraissent essentiels : - suite aux débats du Comité d'entreprise sur la réorganisation concernée; la secrétaire motive, dans son courrier du 22 avril, son avis défavorable par la suppression de 3 postes dont un responsable d'unité, le transfert de tâches sur les techniciens et une surcharge de travail pour tout le personnel ; que les documents produits, débats et lettre de la secrétaire, ne précisent pas en quoi la nouvelle réorganisation serait particulièrement défavorable au responsable.de service ; - la non attribution de points de compétence - courrier de la CRAM BEC du 5 juin 2008 - s'inscrit dans un contexte d'entretiens d'évaluation 2006 et 2007 plutôt favorables ; que sauf à ce que cette attribution de points relèverait de conventions contractuelles, il n'appartient pas au Conseil d'en juger le bien fondé ; que monsieur X... fait état de son regret de ne s'être pas vu proposer le poste attribué à M. Y..., il produit aux débats l'article 18 de la convention collective applicable qui précise que les candidatures aux emplois vacants seront sollicitées par priorité parmi le personnel en fonction dans la caisse ; qu'il n'apparaît pas évident que monsieur X... n'aurait pas en temps voulu été renseigné sur la vacance du poste concerné, la décision de l'employeur n'apparaît pas comme fautive au regard des conventions ; que cet élément est, pour le Conseil, sans emport sur la demande de résiliation judiciaire motivée par une modification substantielle du contrat de travail du salarié ; que le Conseil relève que monsieur X... a clairement précisé que, bien qu'en désaccord sur l'adaptation de l'organisation, il accompagne le service sur la mise en place de cette réorganisation, il ne peut lui être fait grief de ne pas l'avoir refusée ; qu'il est effectif que M. Jacques X... est maintenu dans son emploi, son périmètre d'activité changeant par le regroupement des deux services ; que le demandeur s'inquiète de ce qu'il ne lui a été donné aucune précision sur son nouveau poste mais à l'évidence n'apporte d'élément prouvant que sa fonction et ses charges de travail sont sensiblement modifiées, si ce n'est l'augmentation des effectifs gérés, ni en quoi elles l'auraient été de façon défavorable ; qu'il n'apporte pas non plus d'élément déterminant qu'il ne serait pas en capacité de déléguer des tâches ou fonctions aux deux adjointes nommées ou à d'autres personnes ; que la description des tâches incombant à monsieur X... et leur évolution depuis la mise en oeuvre, qui est loin d'avoir été précipitée au vu du dossier, n'apparaissent pas suffisantes, au Conseil, pour déterminer clairement que la réorganisation dont il est question a mis le demandeur en situation d'avoir été lésé par la non exécution d'obligations de l'employeur ; que Monsieur X... a surtout, au cours de la procédure, fait part de ses craintes plutôt que constaté des changements défavorables ; qu'il fait état de certaines tâches redéployées mais sans que ceci n'apparaisse comme un retrait de ses fonctions, ces allégements pouvant contrebalancer l'accroissement de la charge de travail évoqué ; qu'il ne peut en conséquence être dit que ces évolutions ont modifié les conditions de travail dans une telle mesure qu'il y a eu modification substantielle du contrat de travail ; que dans un même ordre d'idée et constatant le statut de salarié protégé, il ne peut pas être dit que monsieur X... ait refusé catégoriquement le changement au point de se voir appliquer les jurisprudences citées aux débats obligeant l'employeur à renoncer à son projet ou à engager une procédure de licenciement à l'encontre du salarié ; qu'en conséquence, le Conseil constate que les modifications des conditions de travail ne sont pas, en l'espèce, de nature à porter atteinte à l'intégrité du contrat de travail liant monsieur X... à la CRAM ; 1) ALORS QUE l'employeur ne peut imposer au salarié protégé un changement de ses conditions de travail ; qu'en retenant que, nonobstant son statut de salarié protégé, l'employeur avait pu imposer à monsieur X... un changement de ses conditions de travail en procédant à la réorganisation du service tarification en une seule unité sans avoir obtenu au préalable son consentement exprès, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail ; 2) ALORS QUE la modification du contrat de travail ou le changement des conditions de travail du salarié protégé doit faire l'objet d'un accord clair et non équivoque de ce dernier et ne saurait se déduire de son silence, de son absence de protestation ou de la poursuite des relations contractuelles aux nouvelles conditions ; qu'en retenant que monsieur X... n'a pas opposé de « refus clair et non équivoque » à la modification unilatérale de ses conditions de travail, s'est soumis « par loyauté » à la nouvelle organisation du travail et a poursuivi les relations contractuelles aux nouvelles conditions durant quelques mois, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail ; 3) ALORS QUE (subsidiairement) en retenant que le salarié « reconnaît ( ) dans ses écritures qu'il a accepté de se soumettre à la nouvelle organisation par loyauté à l'égard de l'employeur» (p. 6 § 2), la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel du salarié et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4) ALORS QU'en retenant que les nouvelles fonctions de monsieur X... n'étaient pas incompatibles avec l'exercice de ses mandats représentatifs et de conseiller prud'homal, la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant a violé les articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts pour violation du principe d'égalité professionnelle lors de la réorganisation du service tarification, et de rappel de salaire et de congés payés au titre de la reconnaissance du niveau professionnel 7 pour la période du 1er avril 2008 au 30 septembre 2010 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE à la suite de la réorganisation du service gestion tarification décidée par la direction de la caisse en mars 2008 à effet du 1er avril 2008, Monsieur X... a été maintenu à son poste de responsable d'unité, tandis que son homologue, Monsieur Y..., dont le poste avait été supprimé suite au regroupement des deux unités de tarification en une seule, a été affecté, suivant avenant en date du 3 avril 2008, sur le poste de "chargé de contrôle et développement tarification", filière technique, niveau 6, relevant du même département ; que la classification de ce poste est donc identique à celle de responsable d'unité, et contrairement aux allégations de Monsieur X..., la nouvelle affectation de Monsieur Y... ne constituait nullement une promotion ; que Monsieur X..., qui n'allègue pas avoir, lors du départ du précédent titulaire du poste ou lors de la soumission au comité d'entreprise le 25 mars 2008 du projet de réorganisation, fait part de son intérêt pour le poste en cause, ne saurait de bonne foi faire grief à l'employeur d'avoir proposé uniquement à Monsieur Y... une mutation sur celui-ci, s'analysant en une modification radicale de ses attributions et responsabilités, nécessitant un effort d'adaptation important sans contrepartie immédiate ; qu'il ne fait guère de doute en effet, qu'eu égard à sa qualité de salarié protégé et à son ancienneté, il n'aurait pas manqué de considérer une telle proposition comme vexatoire et discriminatoire dès lors qu'elle impliquait la perte de ses responsabilités en matière de management d'équipe et un isolement de la base des agents ; qu'aucune atteinte au principe d'égalité de traitement ne peut ainsi être retenue en l'espèce, en raison notamment de ce que Monsieur X..., du fait de sa qualité de salarié protégé, ne se trouvait pas dans la même situation juridique que Monsieur Y... ; qu'aucune violation des dispositions conventionnelles ne peut non plus être invoquée ; que l'article 18 de la convention collective nationale du personnel.des organismes de sécurité sociale et de l'article 6 du protocole d'accord du 30 novembre 2004 n'ont vocation à s'appliquer qu'en cas de vacance de poste déclarée ; qu'or en l'espèce, le projet de réorganisation du service gestion tarification impliquant la suppression d'un poste de responsable d'unité et le reclassement de son titulaire sur un poste disponible, il ne peut être fait grief à la caisse de n'avoir pas déclaré la vacance du poste de chargé de développement et de contrôle qu'elle envisageait de proposer à titre de reclassement à Monsieur Y..., sous réserve de son accord ; qu'enfin il ne peut être déduit du fait que le précédent titulaire du poste, Monsieur Gilles Z..., ait été promu ultérieurement au poste de responsable de service niveau 7 que la mutation à ce poste de niveau 6 constitue un tremplin pour l'accès à des fonctions supérieures, dont Monsieur X... aurait été injustement privé ; que la perte de chance dont se plaint celui-ci apparaît en définitive totalement hypothétique, de sorte que sa demande de dommages et intérêts est dénuée de fondement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur X... fait état de son regret de ne s'être pas vu proposer le poste attribué à monsieur Y..., il produit aux débats l'article 18 de la convention collective applicable qui précise que les candidatures aux emplois vacants seront sollicitées par priorité parmi le personnel en fonction dans la caisse ; qu'il n'apparaît pas évident que monsieur X... n'aurait pas en temps voulu été renseigné sur la vacance du poste concerné, la décision de l'employeur n'apparaît pas comme fautive au regard des conventions ; 1) ALORS QUE lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence d'une différence de traitement en raison de ses activités syndicales ou de son âge avec un salarié effectuant un travail identique ou de valeur égale, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que Monsieur X... soutenait que la mutation de son collègue, monsieur Y..., exerçant les mêmes fonctions, au poste de chargé de développement et de contrôle, sans que ce poste ne lui soit attribué ni même proposé, alors même qu'il avait une ancienneté supérieure, présentait un caractère discriminatoire en raison de ses activités syndicales et de son âge ; qu'en s'abstenant de rechercher si la CRAM de Bourgogne et Franche-Comté apportait des éléments objectifs de nature à justifier cette différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2) ALORS QU'en retenant « qu'aucune atteinte au principe d'égalité de traitement ne peut ainsi être retenue en l'espèce, en raison notamment de ce que Monsieur X..., du fait de sa qualité de salarié protégé, ne se trouvait pas dans la même situation juridique que Monsieur Y... » (p. 5 § 2), la loi interdit justement à l'employeur de tenir compte des activités représentatives du salarié pour justifier une différence de traitement par rapport aux salariés non protégés, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-4 du code du travail ; 3) ALORS QU'en énonçant que monsieur X... n'a pas « fait part de son intérêt pour le poste de chargé de développement et de contrôle » et « qu'il ne fait guère de doute en effet, qu'eu égard à sa qualité de salarié protégé et à son ancienneté, il n'aurait pas manqué de considérer une telle proposition comme vexatoire et discriminatoire» (arrêt p 4 § 10 et p 5 § 1) pour déduire l'absence d'atteinte au principe d'égalité de traitement, quand ni le silence du salarié et encore moins l'exercice de mandats représentatifs ne permettaient de présumer son refus d'être muté à ce poste, la cour d'appel qui s'est déterminée par un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4) ALORS QU'il résulte de l'application combinée des articles 18 de la convention collective nationale de travail du 8 février 1957 du personnel des organismes de sécurité sociale et 6 du protocole d'accord du 30 novembre 2004 relatif au dispositif de rémunération et à la classification des emplois, qu'en cas de vacance d'un poste, la caisse régionale d'assurance maladie est tenue d'informer tous les salariés afin qu'ils puissent poser leur candidature ; qu'en retenant que la CRAM de Bourgogne et Franche-Comté n'avait pas méconnu ces dispositions lors de la mutation de monsieur Y... au poste de chargé de développement et de contrôle quand elle constatait que monsieur X... n'avait pas été informé de l'existence de ce poste « disponible » et n'avait pu en conséquence s'y porter candidat, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les textes susvisés ; 5) ALORS ENFIN QUE le juge ne peut se déterminer par un motif hypothétique ou dubitatif ; qu'en retenant, par adoption de motifs, « qu'il n'apparaît pas évident que monsieur X... n'aurait pas en temps voulu été renseigné sur la vacance du poste concerné » (jugement p. 5 § 10), la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif en violation de l'article 455 du code de procédure civile.