Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juillet 2015, 14-18.644, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-07-07
Numéro d'affaire : 14-18644
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2014-03-25
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Marc Lévis, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X... ont vendu à la société Michèle A...- Z... un fonds de commerce de vente de plantes ; que l'acte de vente stipulait que les cédants devaient apporter leur assistance commerciale à la cessionnaire pour l'exploitation du fonds et la présentation à la clientèle ainsi qu'aux fournisseurs pendant un an à compter de l'entrée en jouissance ; que se prévalant du non-respect par M. et Mme X... de leurs obligations contractuelles, la société Michèle A...- Z... les a assignés en réparation de son préjudice ; Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches, et sur le second moyen, réunis : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1315 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Michèle A...- Z..., après avoir constaté que M. et Mme X... s'étaient engagés à assister la cessionnaire pour la présentation à la clientèle, l'arrêt retient que l'annonce de la vente du magasin, sans référence à cette société, publiée par les cédants dans un journal, n'est pas de nature à démontrer qu'ils n'ont pas satisfait à leur obligation de présenter la clientèle cédée avec leur fonds de commerce à leur successeur ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à M. et Mme X... de justifier de l'exécution de leur obligation de présenter la société Michèle A...- Z... à la clientèle du fonds vendu, dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu ¿ il rejette la demande de dommages-intérêts de la société Michèle A...- Z... à l'encontre de M. et Mme X... pour violation de leur obligation d'assistance commerciale à son égard, l'arrêt rendu le 25 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Met hors de cause, sur leur demande, M. et Mme Y... et la société Joëlle fleurs actuelles, dont la présence devant la cour de renvoi n'est plus nécessaire à la solution du litige ; Condamne M. et Mme X... aux dépens à l'exception de ceux concernant la mise en cause de M. et Mme Y... et de la société Joëlle fleurs actuelles laissés à la charge de la société Michèle A...- Z... ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Michèle A...- Z... à payer à M. et Mme Y... et à la société Joëlle fleurs actuelles la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Michèle A...- Z... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société A...- Z... de ses demandes à l'encontre de Monsieur Jean X... et Madame Luce B... épouse X... et de Monsieur Jean-Christophe Y... et Madame Joëlle X... épouse Y... et, l'infirmant partiellement, de l'avoir débouté de sa demande de paiement de la somme de 2 678, 21 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Michèle A... Z... reproche aux époux X... de ne pas avoir respecté l'engagement de non-concurrence qu'ils ont pris en signant l'acte de cession du fonds de commerce et de ne pas avoir exécuté le contrat de bonne foi ; que l'acte de cession du fonds de commerce prévoyait que " le cédant s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, même par personne physique interposée à une activité similaire ou semblable dans le secteur dans lequel il exerçait jusqu'à ce jour, pendant une période de cinq années à compter du 1er janvier 2004 et ce, dans un rayon géographique de trente kilomètres autour du lieu actuel de l'exploitation du fonds cédé " ; qu'il s'est de plus engagé à " apporter gracieusement sa collaboration et son assistance commerciale au cessionnaire pour l'exploitation du fonds repris, et, notamment la présentation à la clientèle et aux fournisseurs. A cet effet, le cédant se tiendra à la disposition du cessionnaire sur simple demande de ces derniers pendant un délai de douze mois à compter de l'entrée en jouissance " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1134 du code civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour des causes que la loi autorise ; qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que la SARL Joëlle Fleurs Actuelles, a été constituée au cours du mois d'avril 2004 par M. Y... et par Mme Joëlle X... épouse Y... qui exploite depuis le mois de juin 2004 un magasin de fleurs situé route de Soissons à Tinqueux ; que les statuts de cette société créée par la fille et le gendre des époux X... établissent que ces derniers ne sont pas associés de cette société et aucune pièce du dossier ne démontre qu'ils étaient, d'une manière ou d'une autre, intéressés à la création ou à l'exploitation de ce nouveau fonds de commerce géré par leur fille ; que la société Michèle A... Z... présente à l'appui de son appel plusieurs attestations indiquant, pour celle établie par M. Karl B..., époux d'une salariée de cette société, qu'il a, le 1er juin vers 17 heures 45, vu M. X... devant le magasin Joëlle Fleurs Actuelles ; que l'attestation de Mme C... indique qu'elle a le 11 juin 2004 vers 21 heures, aperçu M. et Mme X... devant leur domicile, Mme X... semblait faire le guet, tandis que son mari transportait un carton de dossiers rouge et noir, que M. Y... chargeait dans son véhicule ; que M. D..., époux d'une salariée de la société appelante, mentionne dans son attestation datée du 27 juin 2004, qu'il a le 19 juin à 10 heures 45, vu M. X... devant le magasin Joëlle Fleurs Actuelles près d'un véhicule Mercedes blanc, les bras chargés ; que Mme E..., salariée de la société Michèle A... Z... indique avoir appris par sa belle-soeur, salariée du club de golf, que M. et Mme X... plantaient des arbustes et des fleurs sur le terrain de golf ; qu'elle précise enfin dans une attestation du 9 juin 2004, qu'elle a le 2 juin 2004, alors qu'elle entrait dans le magasin Renaud fourniture de fleuriste avec Mme Z..., rencontré Mme X..., qui était en train d'acquérir des fournitures de fleuristerie qu'elle a fait charger dans sa voiture : que les trois premières attestations faisant état de la présence des intimés devant le magasin de leur fille ou aux côtés de leur gendre ne peuvent d'aucune façon établir que les époux X... participent à l'exploitation de leur commerce ou s'intéressent indirectement à une activité concurrente à celle de la société Michèle Du bois Z... ; que l'acquisition par Mme X... de fournitures de fleuristerie dans un magasin réservé aux professionnels dans lequel elle avait manifestement l'habitude de se rendre durant sa vie professionnelle, ne démontre pas plus que ces acquisitions étaient destinées à l'exploitation du commerce de la société Joëlle Fleurs Actuelles ou à toute autre activité susceptible de concurrencer celle de la société Michèle A... Z... ; qu'au surplus, dans son attestation M. F..., employé des établissements Renaud, conteste avoir chargé de la marchandise dans le véhicule de Mme X... tel que l'indique Mme E... dans son témoignage ; qu'enfin, la présence des époux X... au sein d'un club de golf et leur participation à des activités en plantation de végétaux divers, ne démontrent nullement qu'ils se livrent à une concurrence déloyale au profit d'une société concurrente au détriment des acquéreurs de leur fonds de commerce ; que les faits qui leurs sont reprochés peuvent parfaitement constituer une activité bénévole au sein d'une association dont ils sont membres et il n'est ni démontré ni soutenu qu'ils sont intervenus à titre onéreux ; qu'il n'est donc nullement démontré que M. et Mme X..., qui sont retraités, ont apporté leur aide à la création, par leur fille, d'une société concurrente à celle exploitée par la société Michèle A... Z..., qu'ils ont participé à l'activité de cette société, se sont impliqués dans l'installation de cette dernière et qu'ils ont violé la clause de non concurrence figurant dans l'acte de cession ; que de tels agissements ne peuvent en tout état de cause résulter de leur seule présence au magasin Joëlle Fleurs Actuelles, le jour de son ouverture ; que la société Michèle A... Z... reproche en outre aux époux X... de ne pas leur avoir permis d'accéder aux livres comptables qu'ils devaient tenir à leur disposition et notamment les livres de jour 2003 ; que la cour observe, que les chiffres d'affaires et les bénéfices réalisés au cours de trois années précédant la vente du fonds de commerce ont été communiqués, (2000, 2001, 2002) ainsi que le chiffre d'affaires 2003, étant précisé que ce chiffre d'affaires était celui qui résultait des déclarations de TVA souscrites par le cédant au titre de cet exercice ; que l'acte de cession précise que le cessionnaire a expressément renoncé à la communication par le cédant du résultat net comptable arrêté au 31 décembre 2003 et du chiffre d'affaires réalisé depuis le 1er janvier 2004, le cédant s'engageant à communiquer ces chiffres dès que les éléments comptables seront arrêtés ; qu'en ce qui concerne les livres de jour 2003, les pièces produites établissent que les époux X... ont sur demande de la société Michèle A... Z... proposé la consultation à leur domicile du livre de jour dans la mesure où ils ne souhaitaient pas se séparer de cette pièce comptable et que Mme Z... s'est rendue à ce rendez-vous ; que l'appelante ne justifie nullement du préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'insuffisance de possibilité de consultation du livre journal 2003 et aucun élément du dossier ne permet d'établir comme elle le soutient, que les époux X... ont recelé ce livre journal aux fins de faire bénéficier la société Joëlle Fleurs Actuelles des informations qu'il contenait ; que la publication dans le journal l'Union les 10, 11, 12 et 19 juillet 2004 d'un communiqué par lequel les époux X... ont informé leur clientèle de la vente en date du 31 janvier 2004 de leur fonds de commerce de fleurs et plantes toute nationale à Muizon et l'ont remercié de sa fidélité, n'est pas concomitante à l'installation de leur fille ; qu'elle ne fait pas état de la création de la société Joëlle Fleurs Actuelles, ne permet pas de faire un lien entre les époux X... et cet établissement et n'a pas eu pour effet de détourner la clientèle cédée ; que l'annonce d'une vente du magasin laissait à l'évidence supposer l'existence d'une reprise et d'une poursuite d'activité quand bien même le nom du successeur n'était pas cité ; que cette publication n'est pas susceptible de démontrer que les époux X... n'ont pas satisfait à leur obligation de présenter la clientèle cédée avec leur fonds de commerce à leur successeur dans l'exploitation du fonds X... Fleurs et Plantes ; qu'il n'est donc pas établi que les époux X... ont manqué à leur obligation d'assurer au cessionnaire la possession paisible de la clientèle cédée ; que la mauvaise foi et les manquements qui leurs sont reprochés à l'occasion de l'exécution du contrat de cession de leur fonds de commerce ne sont pas établis » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la clause de non concurrence incluse dans l'acte dénommé " cession de fonds de commerce " signé entre les parties le 30 janvier 2004, stipule que le cédant s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, même par personne physique ou morale interposée, à une activité similaire ou semblable dans le secteur dans lequel il exerçait jusqu'à ce jour, pendant une durée de cinq années à compter du 1er février 2004 et ce, dans un rayon de trente kilomètres autour du lieu actuel de l'exploitation du lieu cédé ; que de plus les cédants se sont engagés à apporter gracieusement leur collaboration et leur assistance commerciale au cessionnaire pour l'exploitation dudit fonds et notamment la présentation à la clientèle et aux fournisseurs ; que les cédants se tiendront à la disposition du cessionnaire, sur simple demande de ce dernier pendant un délai de douze mois à compter de l'entrée en jouissance ; que tant le manquement à l'obligation de non concurrence que celui à l'obligation de collaboration et assistance sont reprochés à Monsieur et Madame X... ; que la SARL MICHELE A...- Z... pour imputer aux époux X... une violation de leur clause de non-concurrence produit quelques témoignages et deux rapports de détectives privés, que la présente juridiction examinera comme moyen de preuve au même titre que les attestations produites ; que dans le premier rapport, il est relaté qu'un homme a livré des jardinières de fleurs à un golf, qu'une femme l'a aidé à décharger ; que cet homme a ensuite " fait un golf " ; que le deuxième rapport relate qu'une femme a été vue près de la boutique JOELLE FLEURS ACTUELLES ; que le troisième rapport décrit des allées et venues d'une personne dans ledit magasin ; que de ces attestations, il ne peut être établi que Monsieur et Madame X... ont violé la clause de non-concurrence figurant dans l'acte de cession de leur fond de commerce ; qu'en effet, il est légitime qu'ils se soient rendus dans les locaux exploités par leurs enfants et qu'ils fleurissent un golf dans lequel ils jouent ; que sur les parutions dans la presse locale, il est indiqué que Monsieur et Madame X... ont vendu leur magasin et qu'ils remercient leur clientèle fidèle, même s'il est curieux que la parution a été réitérée cinq fois, ceci n'est pas constitutif d'acte de concurrence déloyale ; que sur la prétendue absence de production de certains documents comptables qui pourrait être constitutive d'un manquement à l'obligation de collaboration et d'assistance commerciale, la lettre de Monsieur et Madame X... du 28 juin 2004 montre qu'ils ne se sont pas opposés à la consultation du livre jour mais qu'ils souhaitaient le conserver pour des raisons de respect des délais administratifs ; que quoiqu'il en soit les griefs invoqués par la SARL MICHELE DUBOISMANDOIS, à supposer qu'ils soient prouvés ce qui est loin d'être le cas, ne sont pas constitutifs de fautes ou de manquements à l'obligation de non-concurrence ou à celle de collaboration et d'assistance commerciale » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le cédant d'un fonds de commerce doit mettre les livres de comptabilité, tenus par lui et qui se réfèrent aux trois années précédant la vente, à la disposition de l'acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds ; qu'en retenant que les manquements des époux X... à l'occasion de l'exécution du contrat de cession de leur fonds de commerce n'étaient pas établis quand elle avait pourtant relevé « l'insuffisance de possibilité de consultation du livre journal 2003 » donnée par les époux X... à la société A...- Z..., ce dont il résultait que les époux X... n'avaient pas rempli leur obligation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 141-2 du code de commerce ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'aucun obstacle ne doit empêcher la consultation par l'acquéreur du fonds de commerce des livres de comptabilités mis à sa disposition par le vendeur ; qu'en retenant que les manquements des époux X... à l'occasion de l'exécution du contrat de cession de leur fonds de commerce n'était pas établis sans rechercher, comme elle y était invitée, si la consultation du livre journal n'était pas empêchée par certains obstacles, et notamment, ainsi que le faisait valoir la société A...- Z..., par les date, horaires, durée et conditions de consultation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-2 du code de commerce ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le manquement par le vendeur du fonds de commerce à son obligation de communiquer les livres de comptabilité, qui est d'ordre public, cause nécessairement un préjudice à l'acquéreur du fonds de commerce ; qu'en déboutant la société A...- Z... de sa demande en réparation motif pris qu'elle « ne justifie nullement du préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'insuffisance de possibilité de consultation du livre journal 2003 », la cour d'appel a derechef violé l'article L. 141-2 du code de commerce ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en retenant que la publication par les époux X... dans le journal l'UNION d'une annonce remerciant ses clients sans aucune référence à leur repreneur « n'est pas susceptible de démontrer que les époux X... n'ont pas satisfait à leur obligation de présenter la clientèle cédée avec leur fonds de commerce à leur successeur », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve de l'exécution de cette obligation en violation de l'article 1315 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société A...- Z... de ses demandes à l'encontre de Monsieur Jean X... et Madame Luce B... épouse X... et de Monsieur Jean-Christophe Y... et Madame Joëlle X... épouse Y... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Michèle A... Z... soutient qu'à l'occasion de leur installation, les époux Y..., qui étaient ses anciens salariés, ont commis des agissements déloyaux aux fins de détourner la clientèle à leur profit et invoque l'application des dispositions de l'article 1382 du code civil ; qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, un salarié est libre de s'installer ou de créer une entreprise concurrente, de rivaliser avec son ancien employeur afin de conquérir et retenir la clientèle ; qu'il lui appartient toutefois de faire usage de moyens loyaux ; que les époux Y... ont respectivement démissionné de l'emploi de fleuriste et d'employé de pépinière qu'ils occupaient au sein de l'établissement X... Fleurs et Plantes, le 31 mars 2004 ; qu'ils ont quitté l'entreprise le 30 avril 2004 après avoir effectué leur préavis ; que M. Y... a par la suite occupé un emploi salarié et Mme Y... a travaillé au sein du fonds de vente de fleurs et de plantes vertes qu'ils ont créé et qui a ouvert ses portes le 1er juin 2004 ; que la société Michèle A... Z... fait valoir, qu'en s'installant à proximité du fonds cédé par leurs parents et beaux-parents dans lequel ils avaient travaillé pendant plusieurs années, les époux Y... savaient qu'ils capteraient la clientèle cédée ; que la cour constate toutefois que les époux Y... ont créé le fonds de commerce litigieux dans une autre commune, distante de 7 kilomètres et non à proximité immédiate du fonds cédé par leurs parents ; que l'enseigne créée ne fait aucune référence au fonds de commerce qui a été exploité, puis cédé par les époux X... ; que la société Michèle A... Z... exploite un fonds étendu sur 2 500 mètres carrés qui emploie onze salariés, dont deux employés horticoles et deux employés en pépinière ; qu'elle a racheté le matériel d'exploitation des époux X..., à savoir, une tondeuse, du matériel de serre, un tracteur, 20 caddies, quatre véhicules de transport dont un camion Mercedes, un fourgon Mercedes et deux véhicules Kangoo ; qu'elle a, outre son activité de vente de fleurs et de compositions florales, une activité de production avec une installation de serres et selon l'attestation de Mme H..." son magasin ressemble plus à une jardinière qu'à une boutique de fleurs " ; que la société Joëlle Fleurs Actuelles a quant à elle pour objet, l'achat et la vente de fleurs et n'assure aucune production, son activité s'exerce au sein d'une boutique de 150 mètres carrés et d'une remise de 100 mètres carrés ; qu'elle occupe Mme Y... aidée par une salariée recrutée le 18 juin 2004, ainsi qu'une deuxième salariée embauchée le 13 octobre 2014 ; que bien qu'exerçant dans des conditions différentes, les deux fonds de commerce sont concurrents sur l'activité de vente de fleurs qui représente, au vu des chiffres d'affaires réalisés sur plusieurs exercices, 30 % de l'activité de la société Michèle A... Z... ; que la société appelante ne discute pas le droit de démissionner des époux Y... dont les contrats de travail lui avaient été transférés à l'occasion de la vente du fonds, mais estime que ces derniers ont en s'installant, désorganisé l'entreprise et profité de leur situation particulière pour détourner les clients ; que les pièces versées aux débats établissent certes que M. et Mme Y... ont démissionné le même jour soit le 31 mars 2004 en respectant un délai de préavis d'un mois de sorte qu'ils ont tous deux quitté l'entreprise le 30 avril 2004 ; qu'ils n'ont débuté l'activité de la société Joëlle Fleurs Actuelles que le 1er juin 2004, et les pièces produites, contrat de bail commercial, statuts de la société, achat de matériel d'exploitation, démontrent qu'ils n'ont organisé leur nouvelle activité qu'après avoir démissionné de leur emploi ; que Mme Y... occupait un emploi de fleuriste et exerçait les fonctions de responsable du magasin et M. Y... travaillait comme employé pépinière ; que l'entreprise comptait d'autres salariés ayant les mêmes qualifications et aucune pièce ne démontre que le départ simultané de ces deux salariés a désorganisé la société appelante ; que Mme G..., n'a adressé sa lettre de démission à la société Michèle A... Z... que le 17 mai 2004 et a respecté un préavis d'un mois et n'a quitté son employeur que le 17 juin 2004 ; qu'elle a été embauchée par la société Joëlle Fleurs Actuelles le 18 juin 2004 ; qu'aucune pièce ne démontre que la société appelante a été désorganisée par ce départ ; qu'enfin l'attestation de Mme B..., salariée de l'appelante, indiquant qu'elle a été contactée au début du mois de mai 2004 par Mme Y..., qui lui a proposé une embauche à compter du 6 juin 2004 au même salaire, n'est pas de nature à démontrer des agissements déloyaux de la part de Mme Y..., puisqu'il ne s'agit pas d'une offre d'embauche massive susceptible de désorganiser la société Michèle A... Z..., ni d'une offre faite à des conditions anormales destinée à détourner la salariée de son ancien employeur ; que dans ces conditions, les faits de désorganisation ne sont pas établis ; que la société Michèle A... Z... reproche à la société Joëlle Fleurs Actuelles d'avoir détourné sa clientèle par voie de dénigrement et d'avoir entretenu la confusion entre les deux fonds ; que dans son attestation Mme D... fleuriste ancienne collègue de travail de Mme Y... rapporte, que très rapidement après la cession du fonds de commerce, Mme Y... ne supportait pas Mme Z... et la dénigrait auprès des salariés et des clients alors que cette dernière lui faisait confiance ; qu'elle précise qu'au cours de l'exécution de son préavis, le comportement de Mme Y... s'est amplifié, qu'elle interpellait les clients derrière le dos de Mme Z... pour les informer de sa mésentente avec la nouvelle direction et leur indiquer l'adresse de sa future boutique ; qu'il en résulte que les faits dénoncés ont été commis pendant l'exécution du contrat de travail et non dans le cadre d'une activité concurrente, quand bien même Mme Y... avait déjà le projet de s'installer ; qu'aucune pièce ne démontre que Mme Y... a pendant sa période de préavis, procédé à un démarchage de la clientèle dans son seul intérêt ; qu'en tout état de cause, les noms des clients cités par Mme D... dans son attestation, à savoir I..., J..., K..., L..., ne se retrouvent pas dans la liste des premiers clients de la société Joëlle Fleurs Actuelles relevée par la SCP Witasse & Van Canneyt dans son constat des 21 et 22 décembre 2004 ; que l'attestation de Mme E..., exposant qu'elle a reçu des clients, qui après avoir passé commande par téléphone, se présentaient au magasin de Muizon, alors qu'ils avaient commandé chez " X... Tinqueux " n'est pas suffisante pour démontrer que la société Joëlle Fleurs Actuelles a cherché à créer dans l'esprit de la clientèle une confusion entre les deux fonds de commerce aux fins de détourner la clientèle à son profit ; qu'en effet, les noms des deux fonds de commerce sont bien distincts, les publicités qui ont été diffusées (pièce numéro 24) par la société Joëlle Fleurs Actuelles portant la photographie de Mme Y... ne mentionnent pas le nom de X..., font état de l'installation d'un nouveau fleuriste à une adresse et sous une enseigne qui ne pouvaient pas être confondues avec celle de " X... Fleurs et Plantes " exploitée par la société Michèle A... Z... à Muizon ; qu'enfin, si le procès-verbal de constat dressé par la SCP Witasse et Van Canneyt huissier de justice les 21 et 22 décembre 2004, démontrent que les premiers clients de la société Joëlle Fleurs Actuelles étaient d'anciens clients du fonds X... Fleurs et Plantes et qu'il en était ainsi notamment pour les clients le Millénaire, Mumm Verzenay, commune de Jonchery, Novotel de Tinqueux, Cliquot Droits de l'Homme, ATS, Gaz Distribution, ce transfert de clientèle ne constitue pas, en l'absence de toute preuve de manoeuvres ou de procédés déloyaux, la preuve de l'existence d'actes de concurrence fautifs ; que les nombreuses attestations produites par la société Joëlle Fleurs Actuelles émanant de ces clients, établissent que ces derniers sont de leur propre chef, venus se fournir auprès de la société Joëlle Fleurs Actuelles lors de son installation et n'ont pas été démarchés par elle ; qu'au vu de ces éléments il n'est pas démontré, alors que d'anciens clients du fonds X... Fleurs et Plantes cédé à la société Michèle A... Z... par les époux X... se sont incontestablement reportés sur le fonds ouvert par la société Joëlle Fleurs Actuelles et que le chiffre d'affaires réalisé par la société Michèle A... Z... a baissé au cours des deux exercices suivant l'acquisition du fonds, que ce transfert de clientèle a été réalisé au moyen d'un comportement déloyal émanant des époux Y... ou de la société Joëlle Fleurs Actuelles ; que la cour observe de plus que l'appréciation dans leur ensemble, des comportements respectifs des époux X... qui ont cédé leurs fonds de commerce, des époux Y... qui ont quitté leur employeur pour créer leur propre activité d'achat et de vente de fleurs, et de la société Joëlle Fleurs Actuelles, ne permet pas de caractériser l'existence d'agissements conjugués ayant pour objet de détourner la clientèle cédé à la société Michèle A... Z... au profit de la société Joëlle Fleurs Actuelles ; que la preuve de tels agissements ne résulte pas notamment de la création du magasin Joëlle Fleurs Actuelles, de la présence de Mme X... au sein du magasin Renaud le 2 juin 2004, de la publication au mois de juillet 2004 d'un communiqué par lesquels les époux X... ont informé leur clientèle de la vente du fonds X... Fleurs et Plantes en date du 31 janvier 2004 et l'ont remercié de sa fidélité, de la distribution au cours du mois d'août 2004 de tracts publicitaires annonçant l'ouverture d'un nouveau magasin de fleurs à Tinqueux sous l'enseigne Joëlle Fleurs Actuelles et de la présence d'anciens clients X... Fleurs et Plantes dans son livre de commandes de la société Joëlle Fleurs Actuelles ; qu'en conséquence il n'est pas démontré que les baisses de chiffres d'affaires et de résultats au cours des deux années suivant l'acquisition du fonds de commerce des époux X..., dont se plaint la société Michèle A... Z..., est imputable à des manquements fautifs des époux X..., des époux Y... ou de la société Joëlle Fleurs Actuelles ; que ses demandes en dommages et intérêts et en dommages et intérêts pour préjudice moral ne sont pas fondées et ont justement été rejetées ; que le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les allégations à l'encontre de Monsieur et Madame Y..., leur sont reprochés des actes de concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ; que la concurrence déloyale consiste, pour l'essentiel, dans l'utilisation de procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à détourner la clientèle d'un concurrent ; que classiquement on peut classer les fautes, qui doivent être prouvées par celui qui les allègue, en quatre catégories, le dénigrement, la confusion, la désorganisation et les actes parasitaires ; qu'en l'espèce, selon les documents produits Monsieur et Madame Y... ont démissionné par lettre du 31 mars 2004 ; que leur préavis s'achevant fin avril 2004, ils ont débuté une activité similaire à celle de la SARL MICHEL A...- Z... qu'ils quittaient le 1er juin 2004 ; que ce calendrier montre que l'on ne peut leur incriminer l'acte de création de leur entreprise comme constitutif de concurrence déloyale ; que la dénomination JOELLE FLEURS ACTUELLES est très éloignée de celle de l'entreprise X... FLEURS ET PLANTES utilisée par leurs parents ; que le fait que Madame Y... utilise son nom patronymique X... au registre du commerce et des sociétés n'est pas susceptible de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle qui va rarement consulter ce registre avant un achat de fleurs ; que de plus, il n'est pas démontré que Madame Y... utilise son nom patronymique à des fins de détourner la clientèle en essayant d'induire une confusion dans l'esprit de celle-ci ; que de même le choix de l'emplacement ne peut être critiqué, aucune clause de non-rétablissement dans un périmètre donné n'a été insérée dans les contrats de travail des époux Y... ; que la parution dans le journal l'UNION d'un article sur l'ouverture d'un nouveau magasin de fleurs ne mentionne pas le nom de X..., il y est juste mentionné " Après quinze ans d'activité familiale, Joëlle décide de voler de ses propres ailes ¿ " ; que la SARL MICHEL A...- Z... ne prouve pas non plus le démarchage par les époux Y... pour récupérer la clientèle du fonds cédé ; qu'en outre, la perte du chiffre d'affaire de la SARL MICHELE A...- Z... qui est bien réelle peut davantage s'expliquer par la gestion des cessionnaires que par des actes de détournement de clientèle de Monsieur et Madame Y... ; qu'enfin, l'embauche par la société JOELLE FLEURS ACTUELLES de deux anciens salariés de la SARL MICHELE A...-Z... n'apparaît pas comme fautive dans la mesure où cette dernière ne prouve pas la désorganisation que ces pertes lui ont causé » ; ALORS, D'UNE PART, QU'ayant constaté qu'il résultait de l'attestation de Madame D... que, peu avant sa démission de la société A...- Z... et la création de sa société concurrente, Madame Y... dénigrait son employeur devant la clientèle et informait celle-ci de sa mésentente avec son employeur et de l'adresse de son futur magasin, la cour d'appel ne pouvait retenir que le transfert de clientèle, qu'elle constatait entre le fonds de commerce de la société A...-Z... et le magasin JOËLLE FLEURS ACTUELLES des époux Y..., ne constituait pas un acte de concurrence fautif en l'absence de toute preuve de manoeuvres ou de procédés déloyaux sans rechercher si ce transfert de clientèle n'était pas précisément le fruit des comportements fautifs de Madame Y... pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'à défaut, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en déniant tout caractère fautif aux faits reprochés à Madame Y..., consistant à avoir dénigré son employeur devant la clientèle et informé celle-ci de sa mésentente avec son employeur et de l'adresse de son futur magasin, au motif que « les faits dénoncés ont été commis pendant l'exécution du contrat de travail et non dans le cadre d'une activité concurrente, quand bien même Mme Y... avait déjà le projet de s'installer », la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 1382 du code civil.