Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-12.318, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-09-28
Numéro d'affaire : 21-12318
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2020-12-17
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH9 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 septembre 2022 Cassation partielle partiellement sans renvoi M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1031 F-D Pourvoi n° Y 21-12.318 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022 La société Elior services propreté et santé (la société ESPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 110], a formé le pourvoi n° Y 21-12.318 contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2020 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [TS] [Y], domiciliée [Adresse 54], 2°/ à Mme [NE] [K], domiciliée [Adresse 52], 3°/ à Mme [EP] [S], domiciliée [Adresse 32], 4°/ à Mme [XB] [U], domiciliée [Adresse 30], 5°/ à M. [FP] [A], domicilié [Adresse 9], 6°/ à Mme [B] [L], domiciliée [Adresse 23], 7°/ à Mme [WW] [X], domiciliée [Adresse 48], 8°/ à Mme [F] [C] épouse [D], domiciliée [Adresse 56], 9°/ à Mme [TX] [E], domiciliée [Adresse 31], 10°/ à M. [WJ] [Z], domicilié [Adresse 43], 11°/ à Mme [KG] [V], domiciliée [Adresse 90], 12°/ à Mme [US] [J], domiciliée [Adresse 28], 13°/ à Mme [SL] [P], domiciliée [Adresse 68], 14°/ à M. [MY] [I], domicilié [Adresse 58], 15°/ à Mme [IF] [H], domiciliée [Adresse 26], 16°/ à Mme [NP] [NB], domiciliée [Adresse 29], 17°/ à Mme [CD] [LV], domiciliée [Adresse 61], 18°/ à Mme [GT] [LV], domiciliée [Adresse 16], 19°/ à Mme [ZI] [HN], domiciliée [Adresse 50], 20°/ à M. [CW] [CA], domicilié [Adresse 12], 21°/ à M. [W] [RC], domicilié [Adresse 75], 22°/ à M. [CT] [KA], domicilié [Adresse 59], 23°/ à Mme [ZC] [UV], domiciliée [Adresse 13], 24°/ à M. [UY] [UV], domicilié [Adresse 96], 25°/ à Mme [NM] [DG], domiciliée [Adresse 37], 26°/ à Mme [EY] [KO], domiciliée [Adresse 65], 27°/ à Mme [WP] [EM], domiciliée [Adresse 101], 28°/ à Mme [JA] [FB], domiciliée [Adresse 84], 29°/ à Mme [NW] [OW], domiciliée [Adresse 57], 30°/ à Mme [JF] [AD], domiciliée [Adresse 83], 31°/ à Mme [CD] [WB], domiciliée [Adresse 20], 32°/ à Mme [OH] [IC], domiciliée [Adresse 7], 33°/ à Mme [YR] [CZ], domiciliée [Adresse 80], 34°/ à Mme [FW] [JI], domiciliée [Adresse 14], 35°/ à Mme [TI] [TA], domiciliée [Adresse 42], 36°/ à Mme [YH] [RU], domiciliée [Adresse 38], 37°/ à M. [CG] [PN], domicilié [Adresse 10], 38°/ à Mme [RR] [GZ], domiciliée [Adresse 6], 39°/ à Mme [TS] [GW], domiciliée [Adresse 62], 40°/ à Mme [TI] [OZ], domiciliée [Adresse 5], 41°/ à Mme [VG] [NT], domiciliée [Adresse 35], 42°/ à Mme [CS] [SX], domiciliée [Adresse 53], 43°/ à Mme [ZX] [AY], domiciliée [Adresse 4], 44°/ à Mme [HC] [LD], domiciliée [Adresse 36], 45°/ à M. [MJ] [AW], domicilié [Adresse 11], 46°/ à M. [XW] [ZU], domicilié [Adresse 70], 47°/ à Mme [DK] [VY], domiciliée [Adresse 27], 48°/ à Mme [G] [YN], domiciliée [Adresse 21], 49°/ à Mme [AT] [YN], domiciliée [Adresse 21], 50°/ à M. [JL] [BP], domicilié [Adresse 28], 51°/ à Mme [WH] [XZ], domiciliée [Adresse 41], 52°/ à Mme [R] [WT], domiciliée [Adresse 24], 53°/ à M. [FP] [VM], domicilié [Adresse 86], 54°/ à Mme [HZ] [UG], domiciliée [Adresse 78], 55°/ à Mme [LO] [KS], domiciliée [Adresse 67], 56°/ à Mme [R] [DD], domiciliée [Adresse 60], 57°/ à M. [MM] [IR], domicilié [Adresse 28], 58°/ à M. [LS] [CK], domicilié [Adresse 1], 59°/ à Mme [DM] [RF], domiciliée [Adresse 87], 60°/ à Mme [OE] [GK], domiciliée [Adresse 15], 61°/ à Mme [BM] [HK], domiciliée [Adresse 72], 62°/ à Mme [KV] [GE], domiciliée [Adresse 25], 63°/ à Mme [UD] [PZ], domiciliée [Adresse 33], 64°/ à Mme [ZR] [SF], domiciliée [Adresse 97], 65°/ à Mme [SC] [TL], domiciliée [Adresse 79], 66°/ à Mme [VD] [DJ], domiciliée [Adresse 88], 67°/ à Mme [M] [WM], domiciliée [Adresse 8], 68°/ à M. [FH] [XK], domicilié [Adresse 2], 69°/ à Mme [BJ] [OT], domiciliée [Adresse 63], 70°/ à Mme [KI] [LJ], domiciliée [Adresse 92], 71°/ à M. [UY] [KD], domicilié [Adresse 77], 72°/ à Mme [N] [AF], domiciliée [Adresse 19], 73°/ à Mme [JX] [TD], domiciliée [Adresse 76], 74°/ à M. [TV] [KL], domicilié [Adresse 85], 75°/ à M. [EJ] [RX], domicilié [Adresse 71], 76°/ à Mme [NH] [CL], domiciliée [Adresse 39], 77°/ à M. [VJ] [RN], domicilié [Adresse 51], 78°/ à Mme [AK] [JO], domiciliée [Adresse 51], 79°/ à Mme [XT] [UA], domiciliée [Adresse 82], 80°/ à Mme [MG] [II], domiciliée [Adresse 40], 81°/ à Mme [UD] [FM], domiciliée [Adresse 100], 82°/ à M. [IX] [LA], domicilié [Adresse 64], 83°/ à Mme [VV] [EG], domiciliée [Adresse 93], 84°/ à M. [LY] [YC], domicilié [Adresse 44], 85°/ à Mme [MG] [ZN], domiciliée [Adresse 49], 86°/ à Mme [FT] [PH], domiciliée [Adresse 89], 87°/ à Mme [PR] [UJ], domiciliée [Adresse 98], 88°/ à M. [XE] [VB], domicilié [Adresse 95], 89°/ à Mme [PC] [JU], domiciliée [Adresse 81], 90°/ à M. [LG] [SO], domicilié [Adresse 74], 91°/ à Mme [IU] [RI], domiciliée [Adresse 17], 92°/ à Mme [MP] [HH], domiciliée [Adresse 18], 93°/ à Mme [T] [DU], domiciliée [Adresse 45], 94°/ à Mme [LM] [BA], domiciliée [Adresse 47], 95°/ à Mme [NP] [MV], domiciliée [Adresse 73], 96°/ à Mme [XB] [ON], domiciliée [Adresse 46], 97°/ à M. [OB] [MB], domicilié [Adresse 22], 98°/ à Mme [WE] [JC], domiciliée [Adresse 34], 99°/ à Mme [DR] [HU], domiciliée [Adresse 55], 100°/ à Mme [HR] [GB], domiciliée [Adresse 91], 101°/ à Mme [R] [XP], domiciliée [Adresse 99], 102°/ à Mme [PW] [YW], domiciliée [Adresse 69], 103°/ à Mme [O] [ZK], domiciliée [Adresse 66], 104°/ à Mme [YZ] [VT], domiciliée [Adresse 94], 105°/ à Mme [UO] [FZ], domiciliée [Adresse 3], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [Y] et des soixante seize autres salariés, après débats en l'audience publique du 29 juin 2022 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Laulom, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 17 décembre 2020), Mme [Y] et cent douze autres salariés, engagés en qualité d'agent de services, par la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS), ont saisi la juridiction prud'homale courant 2016 aux fins de paiement, en application du principe d' égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois, d'une prime d'assiduité et d'une prime de dimanches travaillés, versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la polyclinique de [Localité 108], de la clinique de la [104] à [Localité 102] et de la clinique [103] à Aix-en-Provence. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser aux salariés un rappel de prime de treizième mois, alors : « 2°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour condamner l'exposante à verser aux salariés un rappel de prime de 13ème mois, la cour d'appel s'est bornée à constater le versement régulier et ininterrompu à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de 13ème mois qu'ils revendiquaient" pour en déduire qu'il constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés" ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés [XH] et autres du site de Narbonne ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par un premier collectif de 35 salariés du site de Narbonne - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [XH] et autres du même site dont les jugements avant dire droit, rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013, avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre et non équivoque de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, 1103 et 1104 du code civil ; 3°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [XH] et autres constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés", la cour d'appel s'est bornée à constater un versement régulier et ininterrompu à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de 13ème mois qu'ils revendiquaient" ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de Narbonne n'était pas de nature à exclure toute volonté libre et non équivoque de sa part d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail, 1103 et 1104 du code civil. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 3. Les salariés contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que la critique est irrecevable, comme nouvelle et mélangée de fait et de droit en sa deuxième branche, en ce que la société ESPS n'avait pas soutenu, devant les juges du fond, que la persistance des versements de la prime en 2013 et 2014 au profit des salariés [XH] et autres affectés sur le site de [Localité 108] s'expliquait par l'existence d'un lien étroit entre les deux contentieux précités, qui serait résulté des jugements avant dire droit du 29 avril 2013. 4. Cependant ce lien avait été expressément évoqué par la société ESPS qui faisait valoir dans ses conclusions d'appel que sa décision visait à maintenir un climat social apaisé dans un contexte de multiplication des actions judiciaires. 5. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil : 6. Pour faire droit à la demande des salariés en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient qu'à l'examen des bulletins de salaire de Mmes [XH], [FE], [SU], [IN] et M. [SI], une prime de treizième mois est servie par la société depuis novembre 2012 (pour la première) et 2013 (pour les suivants), à hauteur de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année), à ses salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108], toutes catégories professionnelles confondues, que si la société ESPS a effectivement été condamnée par les juridictions prud'homales à régulariser des rappels de salaire sur prime de treizième mois à certains de ses salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108], au motif que ceux-ci ne pouvaient être exclus des dispositions contenues dans le protocole de fin de conflit formalisé en novembre 2001, ayant instauré une prime de treizième mois au bénéfice des employés affectés sur le site de l'hôpital [105] de [Localité 107], il doit cependant être observé que les salariés de la société ESPS affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108] avaient en réalité pu bénéficier « hors de tout accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives » du versement régulier et ininterrompu, à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de treizième mois qu'ils revendiquaient, de sorte que la société ne peut sérieusement arguer d'un versement de prime contraint à raison des décisions de justice précitées, ni, en l'absence de toute démonstration utile et à la seule faveur des attestations établies - dans des termes sensiblement contradictoires - se prévaloir d'une erreur d'écriture comptable découverte tardivement, pour nier tout avantage spontanément reconnu à ses salariés du site de la polyclinique de [Localité 108]. L'arrêt en conclut que la prime litigieuse, servie spontanément, sans interruption depuis la fin d'année 2012 aux employés de son site de [Localité 108], sans distinction catégorielle, constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés. 7. En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que, par jugement du 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne avait fait droit à la demande de plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 108], notamment Mmes [XH], [FE], [SU], [IN] et M. [SI], lesquels avaient saisi la juridiction le 27 septembre 2012 pour réclamer un rappel de prime de treizième mois, sur le fondement de l'égalité de traitement, en se comparant à des salariés affectés sur le site du centre hospitalier [105] à [Localité 107], que, par ailleurs, trente-cinq salariés exerçant au sein de la polyclinique de [Localité 108] avaient, sur le même fondement, saisi aussi le conseil de prud'hommes de Narbonne en 2011 pour revendiquer la prime de treizième mois et avaient obtenu gain de cause par jugement du 2 avril 2012 confirmé sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Montpellier rendu le 26 mars 2014 et sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si la remise en cause par l'employeur de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 108] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés. Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 7. L'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il le condamne à verser aux salariés un rappel de prime d'assiduité, alors « que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant que la rupture d'égalité mise en évidence n'est justifiée par aucun élément objectif" et en accueillant ainsi la demande de rappel de prime d'assiduité formée par les salariés intimés", quand elle avait expressément constaté que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la SAS Elior services propreté et santé a fait bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur ancien employeur", ce dont il résultait nécessairement que la différence de traitement avec les salariés, non concernés par ce transfert, était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ainsi que l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 8. L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique par application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ou en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de ce même texte, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 9. Pour reconnaître l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité et condamner l'employeur à verser aux salariés une somme à ce titre, l'arrêt retient que Mmes [DY] et [EB], embauchées respectivement à compter des 1er janvier 2012 et 1er mars 2007 par la société ESPS pour être affectée en qualité d'agent de service sur le site de la clinique de la [104] à [Localité 102], bénéficient d'une prime d'assiduité perçue en deux versements identiques en juin et décembre de chaque année, à hauteur de 100 euros par semestre depuis décembre 2013 s'agissant de la première, et de 172,78 euros pour l'année 2012, 190 euros pour l'année 2013 et 200 euros pour l'année 2014, s'agissant de la seconde, que les reprises d'ancienneté mentionnées aux contrats de travail des intéressés n'étant pas corroborées par d'autres éléments, il ne peut être considéré que les embauches de Mmes [DY] et [EB] par la société ESPS seraient en réalité liées à l'application des dispositions conventionnelles de maintien d'emploi en cas de reprise d'un marché (article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ou des dispositions légales de l'article L. 1224-1 du code du travail, qu'il en résulte que la société ESPS a unilatéralement consenti à ses deux salariées affectées sur le site de la clinique de la [104] à [Localité 102], auxquelles les salariées intimées se comparent utilement compte-tenu de la similarité des tâches confiées, le versement de la prime considérée, et que la société ESPS ne justifie par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable la différence de traitement née du non-versement de cette prime aux salariées intimées. 10. L'arrêt ajoute que les mêmes constatations s'observent s'agissant de Mmes [GH], [GN], [EV], [ZF]-[YK], [OK] et [VP] recrutées en qualité d'agent de service à compter du 1er juin 2014 par la société ESPS ensuite de la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers du site de la clinique [103] d'Aix-en-Provence, que les contrats de travail régularisés par les intéressées avec la société ESPS exposent que le transfert du contrat de travail intervient « Suite à la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers (...) dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail », et stipulent (article 6 « Rémunération/durée du travail ») que cette prime d'assiduité, « anciennement appelée « prime de fidélité » serait « attribuée selon les dispositions (...) identiques à celles prévues par votre ancien employeur », que, dès lors que la clinique [103] ne relevait pas de la convention collective des entreprises de nettoyage, de sorte que la garantie conventionnelle d'emploi prévue à son article 7 ne pouvait trouver à s'appliquer à la reprise du marché dont s'agit, il apparaît que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la société ESPS a fait bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur, que la société ESPS, qui ne justifie pas du transfert d'une entité économique autonome à l'occasion de la reprise des contrats de travail de salariés de la clinique [103] d'Aix-en-Provence, ne peut légitimement se prévaloir des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail pour justifier la disparité de rémunération qui s'observe entre ses agents de service et se départir de l'obligation qui lui est faite d'assurer une stricte égalité entre salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables. 12. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Et sur le troisième moyen Enoncé du moyen 11. L'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il le condamne à verser aux salariées [OZ], [ZK], et [FZ] un rappel de prime du dimanche, alors « que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant qu' il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté que [TI] [OZ], [O] [ZK] et [UO] [FZ] ont été indûment privées de la majoration à hauteur de 80 % de la rémunération des dimanches travaillés et condamné la SAS Elior services propreté et santé aux rappels de salaires afférents", quand elle avait expressément constaté que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la société française de gestion hospitalière Hôpital services, aux droits de laquelle vient la SAS Elior services propreté et santé, a entendu faire bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels acquis qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur", ce dont il résultait nécessairement que la différence de traitement avec les salariées [OZ], [ZK], et [FZ], non concernées par ce transfert, était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ainsi que l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 12. Les salariées contestent la recevabilité du moyen. Elles soutiennent, d'abord, que le jugement n'a mis aucune condamnation à la charge de la société Elior s'agissant de Mme [OZ], et que le moyen est irrecevable en ce qui la concerne, et ensuite, que la critique est nouvelle, la société ESPS n'ayant jamais prétendu, s'agissant de la majoration pour dimanches travaillés à 80 % (ou prime de dimanche), que la différence de traitement entre les salariés du site de [109] et les salariés se serait expliquée, hors du cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail, par une application volontaire de ces dispositions qui aurait constitué une raison objective et pertinente à la disparité de rémunération ainsi constatée entre des salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables. 13. D'abord, le moyen est irrecevable s'agissant de Mme [OZ], en ce qu'il critique un chef de dispositif inexistant. 14. Ensuite, la société ESPS soutenait que le maintien de la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % du taux horaire de base leur était acquis au moment de la reprise des salariés qui ont intégré ses effectifs par l'effet du transfert du contrat de travail qui les liaient à l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [109], par l'effet des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, peu important qu'elle l'ait interprété comme relevant de son application légale plutôt que volontaire. 15. Le moyen est donc recevable pour le surplus. Bien-fondé du moyen Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 16. Pour confirmer le jugement en ce qu'il condamne l'employeur à verser aux salariées [ZK] et [FZ] un rappel de prime du dimanche, l'arrêt retient qu'il ressort notamment des annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés auxquels les intéressées se comparent, que la majoration, à hauteur de 80 % du taux horaire de base pour le travail du dimanche qui leur a été consentie, résulte de la reprise par leur nouvel employeur des avantages individuels acquis au jour du transfert de leurs contrats de travail, ensuite de l'externalisation et de la reprise à compter du 1er mai 2006 par la société Hôpital service, ultérieurement absorbée par la société ESPS, du marché du bio-nettoyage et services hôteliers de l'AGOH [109] à [Localité 106] auquel elles étaient précédemment affectées, que pourtant la société ESPS ne justifie par la production d'aucune pièce probante de la réalité de ses allégations selon lesquelles la décision de l'AGOH [109] d'externaliser ses services de bio-nettoyage et services hôteliers à compter du 1er mai 2016 aurait donné lieu au transfert d'une entité économique autonome, et que, dès lors que l'AGOH [109] ne relevait pas de la convention collective des entreprises de nettoyage, la garantie conventionnelle d'emploi prévue à son article 7 n'aurait pu trouver à s'appliquer à la reprise du marché dont s'agit. L'arrêt en conclut que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la société Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société ESPS, a entendu faire bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur, de sorte que la société ESPS ne peut légitimement se prévaloir des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail pour justifier la disparité de rémunération qui s'observe entre ses agents de service et se départir de l'obligation qui lui est faite d'assurer une stricte égalité entre salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables. 17. En statuant ainsi, alors que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique par application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ou en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de ce même texte, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 18. Sur la demande de la société ESPS, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 19. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond sur la demande des salariés en paiement d'un rappel de prime d'assiduité et sur la demande de Mmes [ZK] et [FZ] d'un rappel de prime des dimanches. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à verser aux salariés diverses sommes à titre de rappel de prime de treizième mois, de rappel de prime d'assiduité et à verser à Mmes [ZK] et [FZ] un rappel de prime de dimanche, l'arrêt rendu le 17 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; DIT n'y avoir lieu à renvoi des chefs de dispositif relatifs au rappel de prime d'assiduité et au rappel de prime de dimanches ; Déboute les salariés de leur demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité ; Déboute Mme [ZK] et Mme [FZ] de leur demande de rappel de prime des dimanches ; Renvoie, sur le rappel de prime de treizième mois restant en litige, la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne Mme [Y] et les cent quatre autres salariés aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'avait condamnée à verser aux salariés [Y] et autres un rappel de prime de 13ème mois ; ALORS, D'UNE PART, QUE le jugement doit être motivé ; que pour exclure toute erreur de l'employeur dans le versement en 2012 d'une prime de 13ème mois à quelques salariés du site de Narbonne (dits les salariés [XH] et autres) et condamner, en conséquence, la société ESPS à verser aux salariés [Y] et autres un rappel de prime de 13ème mois sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel s'est bornée à constater « les termes sensiblement contradictoires » des attestations de Madame [TO] et de Monsieur [PK] versées aux débats par l'exposante ; qu'en statuant ainsi, sans cependant préciser en quoi ces attestations seraient contradictoires, alors que celles-ci faisaient toutes les deux état d'une erreur du service de paie qui avait versé une prime de 13ème mois à des salariés du site de Narbonne sans attendre l'issue de la procédure judiciaire qu'ils avaient engagée à l'encontre de la société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour condamner l'exposante à verser aux salariés [Y] et autres un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel s'est bornée à constater le « versement régulier et ininterrompu à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de 13ème mois qu'ils revendiquaient » pour en déduire qu'il « constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés [XH] et autres du site de Narbonne ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par un premier collectif de 35 salariés du site de Narbonne - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [XH] et autres du même site dont les jugements avant dire droit, rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013, avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre et non équivoque de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail, 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [XH] et autres « constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés », la Cour d'appel s'est bornée à constater un « versement régulier et ininterrompu à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de 13ème mois qu'ils revendiquaient » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de Narbonne n'était pas de nature à exclure toute volonté libre et non équivoque de sa part d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail, 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'en affirmant, pour justifier sa décision, que « la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne peut sérieusement arguer d'un versement de prime contraint à raison des décisions de justice précitées », quand elle avait expressément reconnu la condamnation de la société ESPS à verser aux salariés [XH] et autres du site de Narbonne une prime de 13ème mois, par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015 (arrêt attaqué page 42, § 1 et 2), ce dont il résultait nécessairement que cette décision de justice constituait une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec les salariés [Y] et autres qui n'étaient pas partie au procès, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS, DE CINQUIEME PART, et subsidiairement aux première, deuxième et troisième branches, QUE pour condamner la société exposante à verser aux salariés [Y] et autres une prime de 13ème mois au titre des années postérieures à 2014, la Cour d'appel s'est bornée à constater l'existence d'un « versement régulier et ininterrompu, à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de 13ème mois qu'ils revendiquaient » et à affirmer que « la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne peut sérieusement arguer d'un versement de prime contraint à raison des décisions de justice précitées » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser une prime de 13ème mois aux salariés [XH] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne rendus le 5 janvier 2015 et qui avaient retrouvé leur force exécutoire après l'arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2017, de sorte que la différence de traitement avec les salariés [Y] et autres, qui n'étaient pas partie au procès, était justifiée objectivement pour la période postérieure au 5 janvier 2015, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, ENFIN et subsidiairement à la cinquième branche, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; que pour condamner la société ESPS à verser aux salariés [Y] et autres une prime de 13ème mois pour les années postérieures à 2014, la Cour s'est bornée à affirmer que « la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne peut sérieusement arguer d'un versement de prime contraint à raison des décisions de justice précitées, ni (?) se prévaloir d'une erreur d'écriture comptable découverte tardivement pour nier tout avantage spontanément reconnu à ses salariés du site de la polyclinique de Narbonne » de sorte que « les salariés intimés, qui se trouvaient dans une situation similaire aux salariés de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108] auxquels ils se comparent, étaient effectivement fondés à solliciter le versement de la prime de 13ème mois dont bénéficiaient déjà ces derniers depuis le mois de novembre 2012 » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés [XH] et autres - et qui avaient retrouvé leur force exécutoire après l'arrêt de cassation du 13 décembre 2017 - ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral que ces salariés bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec les salariés [Y] et autres, qui n'étaient pas partie au procès, était justifiée objectivement pour la période postérieure au 5 janvier 2015, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement. DEUXIEME MOYEN DE CASSSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'avait condamnée à verser aux salariés [Y] et autres un rappel de prime d'assiduité ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique autonome, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage ou d'un engagement unilatéral en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que pour juger que les salariés de la Clinique [103] affectés au service de bio-nettoyage n'avaient pas été transférés de plein droit à la société ESPS, de sorte que la différence de traitement avec les salariés [Y] et autres n'était pas justifiée, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'« il n'est ainsi justifié par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ni de l'ampleur du transfert de personnel intervenu, ni des connaissances techniques ou du savoir-faire qualifié du personnel transféré, ni d'aucun transfert d'éléments corporels ou incorporels attachés au marché externalisé » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de bio-nettoyage exercée au sein de la Clinique [103] ne constituait pas une entité économique autonome ayant maintenu son identité lors du transfert, non contesté par les parties, de tous les salariés affectés à cette activité vers la société ESPS, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du travail et du principe d'égalité de traitement ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant que « la rupture d'égalité mise en évidence n'est justifiée par aucun élément objectif » et en accueillant ainsi « la demande de rappel de prime d'assiduité formée par les salariés intimés », quand elle avait expressément constaté que « c'est par application volontaire des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail que la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a fait bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur ancien employeur », ce dont il résultait nécessairement que la différence de traitement avec les salariés [Y] et autres, non concernés par ce transfert, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ainsi que l'article L 1224-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'avait condamnée à verser aux salariées [OZ], [ZK] et [FZ] un rappel de prime du dimanche ; ALORS QUE l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant qu'« il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté que [TI] [OZ], [O] [ZK] et [UO] [FZ] ont été indûment privées de la majoration à hauteur de 80 % de la rémunération des dimanches travaillés et condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE aux rappels de salaires afférents », quand elle avait expressément constaté que « c'est par application volontaire des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail que la société française de gestion hospitalière HOPITAL SERVICES, aux droits de laquelle vient la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, a entendu faire bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels acquis qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur », ce dont il résultait nécessairement que la différence de traitement avec les salariées [OZ], [ZK] et [FZ], non concernées par ce transfert, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ainsi que l'article L 1224-1 du Code du travail.