Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 septembre 2017, 16-15.511, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-20
Numéro d'affaire : 16-15511
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2016-02-17
Président : Mme Guyot (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité de chargée d'affaires à compter du 1er mars 2010 par la société Proman 062, société d'entreprise de travail temporaire faisant partie du groupe Proman performance regroupant dans le secteur de la Gironde trois autres sociétés, soit les sociétés Proman 057, 061 et 090 ; qu'après avoir démissionné le 18 mai 2012, la salariée a saisi la juridiction prud'homale ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes de la société Proman 062 à l'encontre de la salariée pour actes de concurrence déloyale, l'arrêt retient que ces demandes ne sont pas recevables dans la mesure où la première chambre de la Cour est déjà saisie de ces mêmes demandes ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle énonçait que les parties avaient repris et développé oralement à l'audience leurs écritures, et que celles-ci ne comportent aucun moyen selon lequel les demandes de la société à l'encontre de la salariée pour faits de concurrence déloyale seraient irrecevables, ce dont il résulte qu'elle a soulevé ce moyen d'office sans avoir recueilli préalablement les observations des parties, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les demandes de la société Proman 062 à l'encontre de Mme X... au titre de sa responsabilité délictuelle pour actes de concurrence déloyale, l'arrêt rendu le 17 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne Mme X..., la société 33 Intérim et la société JPI Holding aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Proman 062 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de non-concurrence figurant à l'article 7 du contrat de travail est illicite, d'AVOIR prononcé la nullité de ladite clause et dit que la clause est inopposable à la salariée, ainsi que d'AVOIR condamné la société Proman 062 aux dépens et à payer à la salariée une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'article 7 du contrat de travail signé par les parties dispose que : « la clause de non concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et du groupe Proman. En conséquence il est convenu qu'en cas de rupture du présent contrat à l'initiative de l'employeur ou du salarié, pour quelque raison que ce soit, y compris pendant la période d'essai, le salarié s'interdit d'entrer directement ou indirectement au service d'une entreprise de travail temporaire dans le secteur géographique suivant : départements 33 et limitrophes et tous les départements où le collaborateur a, durant les trois années qui ont précédé la rupture du contrat de travail, exercé son activité. Cette interdiction est limitée à deux ans à compter de la date de la cessation du contrat. En contrepartie de cette obligation de non concurrence, le salarié percevra à compter de la cessation définitive de son contrat de travail et pendant la durée d'application de la clause, une indemnité mensuelle brute de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise, 20% pour la première année et à 15 % pour la deuxième année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que "prorata temporis". Cette indemnité sera versée dans les conditions suivantes: les demandes de paiement et les attestations seront adressées tous les mois au siège de la société. A défaut aucun paiement ni rétroactivité n'auront lieu. L'employeur se réserve également la possibilité de réduire unilatéralement l'étendue géographique de l'interdiction ou de la durée d'application de la clause, sous la seule réserve de prévenir le salarié dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 7-4 de la convention collective pour lever la clause de non concurrence. Le non-respect de la clause de non concurrence l'exposerait au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses douze derniers mois d'activité par infraction commise, d'une astreinte (clause pénale à) égale à 305 euros par jour de retard jusqu'à la cessation de l'infraction à compter de la mise en demeure qui lui aura été signifiée par tout moyen ; de dommages et intérêts, au remboursement de la contrepartie financière éventuellement versée ». Pour être licite la clause de non concurrence doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace et comporter une contrepartie pécuniaire versée au salarié, le tout tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié, ces conditions étant cumulatives. En l'espèce, l'article 7 précité dispose que la clause de non concurrence "est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et du groupe Proman". Or, il est constant que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail ne peut concerner que la société avec laquelle le salarié a contracté. La clause de non-concurrence ne pouvait donc concerner que la société Proman 062 et non les cent-quatre-vingt autres sociétés dudit groupe. Il s'ensuit que c'est à bon droit donc, que le premier juge a dit que cette clause de non concurrence était illicite, et en a prononcé la nullité. Il s'ensuit que cette clause est donc inopposable à la salariée, contrairement à ce qu'a retenu le Conseil. Au vu des éléments produits par les parties, Madame X... a exercé un travail interdit par la clause de non concurrence, atteinte de nullité, il s'ensuit qu'elle ne justifie en l'espèce d'aucun préjudice, aussi la déboute de sa demande de dommages et intérêts » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « c'est à juste titre que la salariée souligne le caractère très large et imprécis de la clause contractuelle de non concurrence. En effet, cette clause entend préserver les intérêts de l'entreprise et du Groupe PROMAN, lequel est constitué de 140 sociétés dans toute la France. Or, Mme X... n'a contracté qu'avec la seule société PROMAN 062. De plus, s'agissant de la limitation géographique de cette clause, si le territoire de l'interdiction est d'abord fixé aux départements 33 (Gironde) et limitrophes, ce qui constitue déjà une zone d'interdiction de concurrence considérable, cette zone peut également être étendue à d'autres départements dans lesquels le salarié a travaillé les trois années précédant la rupture du contrat. Enfin, le paiement de la contrepartie financière est soumis à un formalisme qui peut aussi bien s'analyser en la mise en place de conditions aléatoires de paiement qu'en modalités de paiement. En conséquence il sera jugé que cette clause de non-concurrence est illicite et il en sera prononcé la nullité. La société défenderesse ne peut arguer d'un commencement d'exécution et de la perception par Madame X... de sommes en vertu de cette clause, qui aurait entraîné la renonciation tacite au droit de la contester, alors que d'une part le prononcé de la nullité entraîne rétroactivement celle de tous les actes d'exécution en vertu de ladite clause et que d'autre part l'employeur ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » 1/ ALORS QUE si la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail ne peut concerner que la société avec laquelle le salarié a contracté, la seule mention qu'elle est instituée dans l'intérêt de l'employeur et du groupe auquel il appartient n'affecte pas sa licéité, laquelle est subordonnée aux conditions qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tienne compte des spécificités de l'emploi du salarié et qu'elle comporte une contrepartie financière ; qu'en se bornant à constater que la clause de non-concurrence litigieuse mentionnait incidemment qu'elle était " indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et du groupe Proman", pour la déclarer illicite, prononcer sa nullité et la déclarer inopposable à la salariée, sans caractériser qu'elle n'était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société Proman 062, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QU'est licite la clause de non-concurrence limitée dans l'espace au secteur où le salarié a exercé son activité; qu'il résulte des propres constatations des juges du fond que la clause de non-concurrence litigieuse était limitée aux départements 33 (Gironde) et limitrophes, et aux départements dans lesquels la salariée avait travaillé les trois années précédant la rupture du contrat ; qu'en jugeant que le secteur géographique de la clause ainsi défini l'affectait de nullité, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de motifs dubitatifs ; qu'en jugeant que le paiement de la contrepartie financière est soumis à un formalisme « qui peut aussi bien s'analyser en la mise en place de conditions aléatoires de paiement qu'en modalités de paiement », la Cour d'appel qui a statué par un motif dubitatif, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4/ ALORS QUE la clause de non-concurrence stipulait que l'indemnité versée à titre de contrepartie pécuniaire « sera versée dans les conditions suivantes: Chaque mois, aux dates normales de paiement des salaires du personnel de la société sur présentation d'une attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation de l'ANPE justifiant de sa situation de non emploi. Les demandes de paiement et les attestations seront adressées tous les mois au siège de la société. A défaut aucun paiement ni rétroactivité n'auront lieu » ; qu'en jugeant que ce formalisme pouvait s'analyser en la mise en place de conditions aléatoires de paiement bien que se bornant à subordonner le paiement à une demande et à la fourniture d'une attestation de situation à adresser au siège de la société, il n'instaurait aucun aléa, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail ; 5/ ALORS en tout état de cause QUE la violation immédiate par le salarié de la clause de non-concurrence dès la rupture du contrat de travail fait obstacle à l'annulation de la clause ; qu'en annulant la clause de non-concurrence litigieuse, sans rechercher comme elle y était invitée, si la violation de la clause par la salariée n'avait pas été immédiate, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les autres demandes de la société Proman 062 tendant à voir reconnaître la responsabilité délictuelle de Madame X... en lui reprochant des actes de concurrence déloyale, dans la mesure où la Première Chambre de la Cour est déjà saisie de ces mêmes demandes, et d'AVOIR condamné la société Proman 062 aux dépens et au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « S'il est constant que la nullité de la clause de non concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre son ex salarié dont il est démontré qu'il s'est livré à des actes de concurrence déloyales. Il y a toutefois lieu d'observer, en l'espèce, que les sociétés du groupe Proman ont déjà saisi le Tribunal de Commerce de Bordeaux en désignation d'un huissier de justice, avec pour mission d'effectuer une saisie dans les locaux de la société 33 Intérim, afin de mettre en lumière l'étendue de la violation de la clause de non-concurrence par les anciens salariés. Par acte du 5 novembre 2012, les cinq sociétés requérantes ont saisi le juge des référés du Tribunal de Commerce, afin de voir autoriser l'huissier de justice à leur communiquer les documents saisis dans les locaux de 33 Intérim et séquestrés en son étude. Le tribunal a fait droit à cette requête par ordonnance du 27 novembre 2012. Ces sociétés ont ensuite saisi le Tribunal de Commerce de Bordeaux d'une action en concurrence déloyale et en complicité de violation de clause de non-concurrence, dirigée contre diverses sociétés dont Intérim 33. Les sociétés Proman 057, 061 et 062 ont également fait assigner en référé Madame Séverine X..., Madame Virginie Y..., Monsieur Cédric Z..., Monsieur A... devant le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux afin de faire cesser l'activité concurrentielle illicite. Ces demandes ont été rejetées par arrêt confirmatif du 1l avril 2013. Par ailleurs, régulièrement autorisées par ordonnance du 4 décembre 2012, les sociétés Proman Performance, Proman 057, Proman 061, Proman 062, Proman 090 ont, par acte du 13 décembre 2012, fait assigner Madame Séverine X..., Madame Virginie Y..., Monsieur Cédric Z..., Monsieur A..., la société 33 Intérim, la société JPI Holding et la société Groupe JTI devant le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, afin notamment de voir reconnaître la responsabilité délictuelle des anciens salariés en leur reprochant des actes de concurrence déloyale et de violation de clause de non-concurrence. Ces procédures sont toujours en cours devant la première chambre de la Cour d'Appel de Bordeaux. Il s'ensuit que les demandes présentées par la SAS Proman 062 tendant à voir reconnaître la responsabilité délictuelle de Madame X... en lui reprochant des actes de concurrence déloyale ne sont pas recevables dans la mesure où la première chambre de la Cour est déjà saisie de ces mêmes demandes » 1/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en relevant d'office que la demande de la société Proman 062 tendant à voir condamner son ancienne salariée pour acte de concurrence déloyale était irrecevable parce que la juridiction civile était saisie « des mêmes demandes » et que cette procédure était toujours en cours, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur cette fin de non-recevoir, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile; 2/ ALORS QUE le juge doit préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en déclarant irrecevable la demande de la société Proman 062 tendant à voir condamner son ancienne salariée pour acte de concurrence déloyale après avoir relevé qu'une même demande était pendante devant la juridiction civile, sans préciser le fondement juridique de cette irrecevabilité, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; 3/ ALORS QU'il résulte des jugements rendus par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 16 avril 2013 et des arrêts rendus par la Cour d'appel de Bordeaux le 8 septembre 2014 par lesquels cette dernière a sursis à statuer dans l'attente des décisions définitives de la juridiction prud'homale, que devant la juridiction civile, la société Proman 062 n'avait attrait que Mme Y... et M. Z... et Rollain, qui n'étaient pas ses salariés, tandis que Mme X... avait été attraite par les sociétés Proman 057, Proman 061, Proman 090 et Proman Performance qui n'avaient pas été ses employeurs ; qu'en jugeant que les demandes présentées par la société Proman 062 tendant à voir reconnaître la responsabilité délictuelle de son ancienne salariée Madame X... en lui reprochant des actes de concurrence déloyale n'étaient pas recevables parce que la première chambre civile de la Cour d'appel était déjà saisie de ces « mêmes demandes », la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR validé le redressement sur le poste 3 et fixé au passif du redressement judiciaire de la société LE HARICOT la créance de l'URSSAF à la somme de 160.120 euros en principal dont 11.263 euros au titre dudit poste 3 ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article R 243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant ; que ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement ; qu'il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix ; qu'en application de ce texte, la mise en demeure délivrée par l'URSSAF, qui comprend la lettre d'observation, doit permettre au cotisant de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation ; qu'en l'espèce, la lettre d'observation distingue trois postes de redressement principaux, elle est rédigée dans les termes suivants : 1)… ; 2)… ; 3) Travail dissimulé avec verbalisation, dissimulation d'emploi salarié : redressement forfaitaire. Melle Caroline B..., M. Clément C... et M. David D... travaillaient au sein de la SARL LE HARICOT le 21 septembre 2011, sans avoir fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche alors que son activité était profitable à l'entreprise. Les éléments relevés sont constitutifs du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés tels que définis par les articles L 8221-1 et L 8221-5 du Code du travail ; que, sur les deux premiers postes du redressement le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement : que le travail dissimulé par défaut de DPAE concernant les trois salariés contrôlés Melle Caroline B..., M. Clément C... et M. David D... et le défaut de déclarations sociales pour 2007, 2008 et 2009 sont caractérisés et le redressement de ce chef fondé pour un montant de 11.263 + 148.857 = 160.120 euros; ALORS D'UNE PART QUE le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L 8221-5 1° du code du travail suppose que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l'absence de déclaration préalable à l'embauche des trois salariés concernés n'était pas intentionnelle, qu'elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d'une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d'exercice auprès des différents organismes , que le restaurant devait faire face à un turn over important s'agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l'absence de déclaration préalable à l'embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l'URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration (Conclusions d'appel p 10) ; qu'en se bornant à relever que s'agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, la Cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, tiré du caractère non intentionnel du défaut de déclaration préalable à l'embauche des trois salariés concernés et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L 8221-5 1° du code du travail suppose établi que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l'absence de déclaration préalable à l'embauche des trois salariés concernés n'était pas intentionnelle, qu'elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d'une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d'exercice auprès des différents organismes , que le restaurant devait faire face à un turn over important s'agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l'absence de déclaration préalable à l'embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l'URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration (Conclusions d'appel p 10) ; qu'en se bornant à relever que s'agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, sans nullement rechercher ni caractériser, comme elle y était invitée, d'où il ressortait qu'en l'espèce, c'est de manière intentionnelle que l'employeur se serait soustrait à l'accomplissement de la formalité de la déclaration préalable à l'embauche des trois salariés concernés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8221-5 1° et L 8221-1 du code du travail ;