Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 juin 2010, 09-68.087, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-06-15
Numéro d'affaire : 09-68087
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2009-07-07
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Amiens, 7 juillet 2009) que, le 26 mai 2003, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Senlis a autorisé les agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances sis ..., à Boursonne susceptibles d'être occupés par M. X... et (ou) son épouse et (ou) les sociétés Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz aviation Ireland Limited, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Holco SAS ainsi que des sociétés Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz aviation Ireland Limited, au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ; que M. et Mme X... ont interjeté appel de cette décision et ont formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme X... font grief à l'ordonnance d'avoir déclaré régulière en la forme la décision du premier juge autorisant la visite de locaux occupés par eux et d'avoir confirmé celle-ci, alors, selon le moyen, que l'ordonnance du premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et la détention doit faire elle-même la preuve de sa régularité et comporter à cet effet les mentions certifiant que le dossier de l'affaire a, conformément aux dispositions de l'article L. 16 B II du livre des procédures fiscales, été transmis au greffe de la cour d'appel et placé à la disposition des parties ; qu'en l'absence de ces mentions, l'ordonnance attaquée méconnaît l'article L. 16 B II précité ; Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales n'impose pas au premier président de constater dans sa décision que le dossier a été expédié par le greffe du tribunal de grande instance à celui de la cour d'appel ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure civile et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne déroge pas aux dispositions de l'article 955 du code de procédure civile en vertu desquelles, lorsqu'elle confirme une décision, la juridiction d'appel est réputée en adopter les motifs non contraires aux siens ; que par motifs adoptés, l'ordonnance indique et analyse les pièces figurant au dossier et énonce que celles-ci ont une origine apparemment licite ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen, qu'il appartient au premier président de la cour d'appel, saisi à cette fin par les conclusions des parties, de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a apprécié, de façon concrète et effective, la portée des pièces et éléments d'information détenus et produits par l'administration requérante ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la circonstance que le juge a reçu la requête, a analysé les trente-trois pièces qui l'accompagnaient et a rendu sa décision dans la même journée et dans des termes exactement similaires à des ordonnances rendues le même jour par d'autres juges des libertés et de la détention ne faisait pas présumer que le juge des libertés avait paraphé un projet d'ordonnance présenté par l'administration sans avoir eu le temps d'exercer un contrôle effectif des éléments du dossier, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation ; que le nombre de pièces produites ne peut, à lui seul, laisser présumer que le premier juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de fraude fiscale ; que la circonstance que cette décision soit rédigée dans les mêmes termes que d'autres décisions visant les mêmes personnes et rendues par d'autres magistrats dans les limites de leur compétence, est sans incidence sur sa régularité ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / qu''il résulte du droit au respect de l'intégrité du domicile garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme que l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée ainsi que des termes de l'ordonnance déférée que cette dernière se borne à mentionner que toute difficulté d'exécution sera portée à la connaissance du juge des libertés et que les agents de l'administration fiscale sont tenus de respecter le secret professionnel et les droits de la défense sans indiquer les moyens par lesquels ce juge peut être saisi par la personne concernée ni obliger les agents précités à informer cette personne des modalités permettant cette saisine ou de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en considérant que ces mentions répondent aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2° / que le droit au respect de l'intégrité du domicile garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme impose que les visites domiciliaires soient réalisées sous le contrôle effectif du juge et que la personne du domicile concernée puisse saisir ce dernier avec, si nécessaire, l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que seul l'accusé au sens de l'article 6 de la Convention précitée dispose du droit à l'assistance d'un avocat, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 précité ; Mais attendu que le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé a le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur irrégularité et a la possibilité de faire appel à un conseil ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le cinquième moyen : Attendu que M. et Mme X... font enfin le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable ; qu'en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2° / que la seule circonstance qu'une banque d'affaires mandatée par une société pour trouver des investisseurs ne soit pas parvenue à ce résultat ne permet pas de présumer que les honoraires prévus pour rémunérer cette mission, quel que soit leur montant et quelle que soit la situation financière de la société concernée, ont été versés sans contrepartie et que leur inscription en comptabilité constitue une passation d'écritures inexactes ; qu'en déduisant du seul fait que la banque CIBC n'avait pas trouvé d'investisseurs que les honoraires qui lui avaient été versés n'avaient pas de justification et qu'il en résultait une présomption de passation d'écritures inexactes ou fictives, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 3° / que la domiciliation supposée fictive d'une société à l'étranger ne caractérise une présomption de fraude fiscale telle que prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales que dans la mesure où ces filiales exercent une activité en France ; qu'en se bornant à relever que la domiciliation des sociétés Mermoz au Luxembourg ou au Pays-Bas est fictive, sans constater le moindre élément de nature à établir que ces sociétés exercent une activité, que ce soit en France ou dans un autre Etat, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, qui organisent le droit de visite des agents de l'administration des impôts et le recours devant le premier président de la cour d'appel, assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale, de sorte que l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est proportionnée au but légitime poursuivi ; qu'ainsi elles ne contreviennent pas aux dispositions de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Et attendu, en second lieu, que l'ordonnance se réfère, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient ; que le premier président, qui a relevé les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence d'une présomption de fraude, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Mais, sur le sixième moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande de M. et Mme X... en vue de faire constater l'irrégularité des opérations de saisie et d'obtenir l'annulation du procès-verbal de visite et de saisie, le premier président retient qu'ils n'ont pas demandé, à titre subsidiaire, de prononcer la nullité des opérations de saisie opérées sur des correspondances et documents couverts par le secret professionnel ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans leurs conclusions, M. et Mme X... avaient demandé au premier président de juger irrégulière la saisie opérée ou, pour le moins, la saisie de certaines pièces couvertes par le secret professionnel, le premier président, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ces conclusions, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a rejeté le recours de M. et Mme X... contre le déroulement des opérations de visite et de saisie, l'ordonnance rendue le 7 juillet 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Douai ; Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; le condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les époux X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; ALORS QUE l'ordonnance du premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et la détention doit faire elle-même la preuve de sa régularité et comporter à cet effet les mentions certifiant que le dossier de l'affaire a, conformément aux dispositions de l'article L. 16 B II du livre des procédures fiscales, été transmis au greffe de la cour d'appel et placé à la disposition des parties ; qu'en l'absence de ces mentions, l'ordonnance attaquée méconnaît l'article L. 16 B II précité. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; AUX MOTIFS QU'il est précisé dans la requête qui a été présentée devant le juge des libertés et de la détention qu'il ressort des renseignements collectés et des enquête de l'administration fiscale que : la société Holco a grevé son résultat fiscal par des charges qui ne lui incombaient pas ou des dépenses sans contrepartie et qu'elle passait ainsi des écritures inexactes ou fictives afin de minorer ses impôts et que les sociétés Holco Lux, Coopérative Mermoz et Mermoz Aviation Ireland Limited ne disposaient dans leurs pays respectifs que d'une simple domiciliation et déploieraient des activités commerciales en France sans y souscrire de déclarations fiscales et sont ainsi présumées ne pas passer d'écritures comptables relatives à ces activités ; que ces faits laissent présumer que ces sociétés se sont soustraites partiellement ou totalement à l'établissement et au paiement des impôts sur les sociétés ou de la TVA en se livrant à des achats ou ventes sans facture ; qu'en utilisant ou délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou faire passer des écritures ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; que les éléments de fait, ainsi retenus par le requérant sont bien constitutifs des conditions limitatives strictement énumérées dans l'article L 16 B précité ; que l'existence de présomptions relativement à la réalité de ces faits résultent suffisamment des éléments de fait suivants ; qu'en ce qui concerne la société Holco : Monsieur Jean Charles X... en était le président ; cette société Holco était bénéficiaire du plan de cession d'entreprise intervenu dans le cadre du redressement judiciaire du groupe AOM Liberté ; cette société avait constitué pour l'exercice clos au 31 mars 2002 une provision pour la maintenance des avions antérieure au 1er août 2001 d'un montant de 30. 707. 937 euros alors cependant qu'aucun avion n'était inscrit dans son bilan, à l'actif immobilisé et qu'aucune charge de location d'avion n'était inscrite, à cette date, dans ses comptes, ce qui caractérise l'existence de présomptions en ce qui concerne la passation intentionnelle d'écritures inexactes ou fictives ; que la société AOM Air Liberté, filiale de Holco, avait été substituée à sa société mère dans l'ensemble des éléments d'actif et des contrats cédés comme dans l'ensemble de ses droits et obligations et supportait les frais d'exploitation de maintenance et de redevance aéroportuaire, de sorte que les provisions relatives aux avions n'auraient pas dû avoir d'impact sur la situation comptable de Holco-de sorte que la circonstance contraire établit la présomption selon laquelle les écritures relatives aux provisions n'avaient aucune justification comptable et n'étaient que des écritures inexactes passées intentionnellement ; que la société Holco avait passé en comptabilité sur le même exercice des honoraires d'un montant de 8. 232. 247 euros au profit d'une banque d'affaires CIBC afin de trouver des investisseurs ; or, ceux-ci n'avaient pas été trouvés compte tenu des fonds propres de Holco et de son important endettement, de tels montants d'honoraires versés n'avaient pas de justification de sorte que là encore ces éléments faisaient présumer l'existence de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ; ET AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne les sociétés étrangères Mermoz, la société Holco Lux a été créée en 2001 par la société Holco son siège social était fixé au Luxembourg à une adresse où 60 autres sociétés étaient domiciliées. La société Holco Lux ne disposait très curieusement d'aucune ligne téléphonique ; que la société Coopérative Mermoz était détenue à 100 % par Holco-son siège social était fixé au Pays-Bas à une adresse où 86 autres sociétés étaient domiciliées ; qu'elle ne disposait pas davantage, et très curieusement là encore, de ligne téléphonique ; que la société Mermoz Aviation Ireland était détenue à 100 % par Coopérative Mermoz ; qu'elle était domiciliée en Ireland à une adresse où étaient domiciliées 418 autres sociétés et ne disposait pas là encore, et tout aussi curieusement, de ligne téléphonique ; que ces divers faits concernant les sociétés étrangères Mermoz établissent que celles-ci ne disposaient, en réalité, que d'une domiciliation fictive hors de France, ce qui implique l'existence de présomptions s'agissant d'opérations entraînant l'établissement de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles prévu par l'article L 16 B précités ( ) ; que le premier juge a exactement apprécié les conditions juridiques permettant de prendre les mesures litigieuses comme il a exactement apprécié l'opportunité de celles-ci lesquelles, y compris les visites domiciliaires, étaient, compte tenu de la gravité des faits en cause et de l'importance du montant des impôts et droits éludés, nécessaires pour les investigations de l'administration fiscale et pour caractériser les infractions et en adéquation avec le but recherché par celle-ci ; ALORS QU'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure civile et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; AUX MOTIFS QUE le premier juge a exactement apprécié les conditions juridiques permettant de prendre les mesures litigieuses comme il a exactement apprécié l'opportunité de celles-ci lesquelles, y compris les visites domiciliaires, étaient, compte tenu de la gravité des faits en cause et de l'importance du montant des impôts et droits éludés, nécessaires pour les investigations de l'administration fiscale et pour caractériser les infractions et en adéquation avec le but recherché par celle-ci ; ALORS QU'il appartient au premier président de la cour d'appel, saisi à cette fin par les conclusions des parties, de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a apprécié, de façon concrète et effective, la portée des pièces et éléments d'information détenus et produits par l'administration requérante ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la circonstance que le juge a reçu la requête, a analysé les 33 pièces qui l'accompagnaient et a rendu sa décision dans la même journée et dans des termes exactement similaires à des ordonnances rendues le même jour par d'autres juges des libertés et de la détention ne faisait pas présumer que le juge des libertés avait paraphé un projet d'ordonnance présenté par l'administration sans avoir eu le temps d'exercer un contrôle effectif des éléments du dossier, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; AUX MOTIFS QU'il est soutenu, en outre, au soutien de la nullité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, que la Cour européenne des droits de l'homme estime que la mention de la faculté de se faire assister d'un conseil doit être signifiée aux personnes au domicile desquelles la visite domiciliaire est envisagée alors que cette mention ne figure pas dans l'ordonnance en cause ; que cependant, l'ordonnance en cause a été rendue en application de l'article L 16 B dans sa rédaction antérieure qui ne comportait pas cette obligation de sorte que le premier juge a exactement appliqué le droit en vigueur à l'époque où cette ordonnance a été rendue ; qu'au surplus les dispositions de l'article 6 § 3 c de la C. E. D. H. concernent le droit pour un accusé de bénéficier de l'assistance d'un conseil alors que la personne chez qui est réalisée une visite domiciliaire en application de l'article L 16 B n'est pas un accusé contre qui ont été notifiées des charges portant sur des éléments constitutifs d'infraction ; qu'il est encore soutenu que l'ordonnance en cause est irrégulière pour avoir autorisé des visites et saisies domiciliaires dans des lieux ou sur des documents couverts par le secret professionnel ; que l'ordonnance en cause n'a nullement ordonné la saisie de tels documents ni davantage la visite domiciliaire des lieux où seraient entreposés de tels documents ; qu'elle a, au contraire, pris la précaution de dire que toute difficulté d'exécution, ce qui implique la saisie de tels documents, sera portée à la connaissance du juge ; ET AUX MOTIFS QUE l'ordonnance en cause a pris la précaution de dire que toute difficulté d'exécution sera porté à la connaissance du juge ; l'ordonnance litigieuse a circonscrit la visite domiciliaire et a désigné nommément les agents habilités à effectuer les opérations ; que cette ordonnance a pris soin de préciser que toute difficulté d'exécution révélée lors des opérations devait être portée à la connaissance du juge et surtout que le juge devait être tenu informé du déroulement des opérations ; que l'ordonnance précisait en outre que les agents chargés de l'exécution devaient veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense ce qui implique la faculté de se faire assister d'un conseil faute de quoi cette mention n'avait pas de sens en l'occurrence ; ALORS D'UNE PART QU'il résulte du droit au respect de l'intégrité du domicile garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme que l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée ainsi que des termes de l'ordonnance déférée que cette dernière se borne à mentionner que toute difficulté d'exécution sera portée à la connaissance du juge des libertés et que les agents de l'administration fiscale sont tenus de respecter le secret professionnel et les droits de la défense sans indiquer les moyens par lesquels ce juge peut être saisi par la personne concernée ni obliger les agents précités à informer cette personne des modalités permettant cette saisine ou de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en considérant que ces mentions répondent aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QUE le droit au respect de l'intégrité du domicile garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme impose que les visites domiciliaires soient réalisées sous le contrôle effectif du juge et que la personne du domicile concernée puisse saisir ce dernier avec, si nécessaire, l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que seul l'accusé au sens de l'article 6 de la Convention précitée dispose du droit à l'assistance d'un avocat, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 précité. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; AUX MOTIFS QU'il est précisé dans la requête qui a été présentée devant le juge des libertés et de la détention qu'il ressort des renseignements collectés et des enquête de l'administration fiscale que : la société Holco a grevé son résultat fiscal par des charges qui ne lui incombaient pas ou des dépenses sans contrepartie et qu'elle passait ainsi des écritures inexactes ou fictives afin de minorer ses impôts et que les sociétés Holco Lux, Coopérative Mermoz et Mermoz Aviation Ireland Limited ne disposaient dans leurs pays respectifs que d'une simple domiciliation et déploieraient des activités commerciales en France sans y souscrire de déclarations fiscales et sont ainsi présumées ne pas passer d'écritures comptables relatives à ces activités ; que ces faits laissent présumer que ces sociétés se sont soustraites partiellement ou totalement à l'établissement et au paiement des impôts sur les sociétés ou de la TVA en se livrant à des achats ou ventes sans facture ; qu'en utilisant ou délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou faire passer des écritures ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; que les éléments de fait, ainsi retenus par le requérant sont bien constitutifs des conditions limitatives strictement énumérées dans l'article L 16 B précité ; que l'existence de présomptions relativement à la réalité de ces faits résultent suffisamment des éléments de fait suivants ; qu'en ce qui concerne la société Holco : Monsieur Jean Charles X... en était le président ; cette société Holco était bénéficiaire du plan de cession d'entreprise intervenu dans le cadre du redressement judiciaire du groupe AOM Liberté ; cette société avait constitué pour l'exercice clos au 31 mars 2002 une provision pour la maintenance des avions antérieure au 1er août 2001 d'un montant de 30. 707. 937 euros alors cependant qu'aucun avion n'était inscrit dans son bilan, à l'actif immobilisé et qu'aucune charge de location d'avion n'était inscrite, à cette date, dans ses comptes, ce qui caractérise l'existence de présomptions en ce qui concerne la passation intentionnelle d'écritures inexactes ou fictives ; que la société AOM Air Liberté, filiale de Holco, avait été substituée à sa société mère dans l'ensemble des éléments d'actif et des contrats cédés comme dans l'ensemble de ses droits et obligations et supportait les frais d'exploitation de maintenance et de redevance aéroportuaire, de sorte que les provisions relatives aux avions n'auraient pas dû avoir d'impact sur la situation comptable de Holco-de sorte que la circonstance contraire établit la présomption selon laquelle les écritures relatives aux provisions n'avaient aucune justification comptable et n'étaient que des écritures inexactes passées intentionnellement ; que la société Holco avait passé en comptabilité sur le même exercice des honoraires d'un montant de 8. 232. 247 euros au profit d'une banque d'affaires CIBC afin de trouver des investisseurs ; or, ceux-ci n'avaient pas été trouvés compte tenu des fonds propres de Holco et de son important endettement, de tels montants d'honoraires versés n'avaient pas de justification de sorte que là encore ces éléments faisaient présumer l'existence de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ; ET AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne les sociétés étrangères Mermoz, la société Holco Lux a été créée en 2001 par la société Holco son siège social était fixé au Luxembourg à une adresse où 60 autres sociétés étaient domiciliées ; la société Holco Lux ne disposait très curieusement d'aucune ligne téléphonique ; que la société Coopérative Mermoz était détenue à 100 % par Holco-son siège social était fixé au Pays-Bas à une adresse où 86 autres sociétés étaient domiciliées ; qu'elle ne disposait pas davantage, et très curieusement là encore, de ligne téléphonique ; que la société Mermoz Aviation Ireland était détenue à 100 % par Coopérative Mermoz ; qu'elle était domiciliée en Ireland à une adresse où étaient domiciliées 418 autres sociétés et ne disposait pas là encore, et tout aussi curieusement, de ligne téléphonique ; que ces divers faits concernant les sociétés étrangères Mermoz établissent que celles-ci ne disposaient, en réalité, que d'une domiciliation fictive hors de France, ce qui implique l'existence de présomptions s'agissant d'opérations entraînant l'établissement de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles prévu par l'article L 16 B précités ( ) ; que le premier juge a exactement apprécié les conditions juridiques permettant de prendre les mesures litigieuses comme il a exactement apprécié l'opportunité de celles-ci lesquelles, y compris les visites domiciliaires, étaient, compte tenu de la gravité des faits en cause et de l'importance du montant des impôts et droits éludés, nécessaires pour les investigations de l'administration fiscale et pour caractériser les infractions et en adéquation avec le but recherché par celle-ci ; ALORS D'UNE PART QUE l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable ; qu'en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du libre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QUE la seule circonstance qu'une banque d'affaires mandatée par une société pour trouver des investisseurs ne soit pas parvenue à ce résultat ne permet pas de présumer que les honoraires prévus pour rémunérer cette mission, quel que soit leur montant et quelle que soit la situation financière de la société concernée, ont été versés sans contrepartie et que leur inscription en comptabilité constitue une passation d'écritures inexactes ; qu'en déduisant du seul fait que la banque CIBC n'avait pas trouvé d'investisseurs que les honoraires qui lui avaient été versés n'avaient pas de justification et qu'il en résultait une présomption de passation d'écritures inexactes ou fictives, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; ALORS ENFIN QUE la domiciliation supposée fictive d'une société à l'étranger ne caractérise une présomption de fraude fiscale telle que prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales que dans la mesure où ces filiales exercent une activité en France ; qu'en se bornant à relever que la domiciliation des sociétés Mermoz au Luxembourg ou au Pays-Bas est fictive sans constater le moindre élément de nature à établir que ces sociétés exercent une activité, que ce soit en France ou dans un autre Etat, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé le 3 juin 2003 au terme de ces opérations ; AUX MOTIFS QUE les saisies du carnet d'adresses de Monsieur X..., de ses bulletins de paie, de son relevé de portefeuille d'actions n'apparaissent pas en contradiction avec les termes et l'autorisation de l'ordonnance ni qu'elles soient étrangères aux soupçons allégués puisqu'il importait " d'illustrer " par tous documents la fraude supposée ; qu'il est encore soutenu à l'appui de la demande de nullité des opérations, que le juge n'a pas effectué le contrôle qui lui incombait au regard de la protection du secret professionnel qui couvrait notamment les correspondances entre un client et son avocat dans la mesure où les saisies en cause ont porté sur de telles correspondances et ont violé de façon irréversible le secret professionnel ; qu'il n'y a cependant pas lieu à annulation de l'ensemble du procès-verbal établi à l'occasion de saisies portant sur de tels documents mais seulement à l'annulation des saisies portant sur les documents couverts par le secret professionnel ; qu'il suit des divers motifs qui précèdent que la demande tendant à déclarer irrégulières les opérations de saisie et prononcer la nullité du procès27 verbal de saisie n'est pas fondée ; que cette demande doit être rejetée ; que les appelants n'ont pas demandé à titre subsidiaire de prononcer la nullité des opérations de saisies opérées sur des correspondances et documents couverts par le secret professionnel ; ALORS D'UNE PART QU'en se bornant à constater que le périmètre de saisie comprenait tout document permettant d'illustrer la fraude sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 28) en quoi le carnet d'adresse de Monsieur X..., ses bulletins de paie et les documents afférents à son portefeuille d'actions permettaient une telle illustration, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée qu'il y a lieu à annulation des saisies portant sur les documents couverts par le secret professionnel ; qu'en refusant de prononcer l'annulation de ces opérations et le procès-verbal de visite et de saisie qui en relate le déroulement, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS ENFIN QUE la demande des époux X... tendant à voir constater l'irrégularité des opérations de saisie et prononcer l'annulation du procès-verbal de visite et de saisie inclut l'annulation de ce procèsverbal en ce qu'il relate les opérations de saisie portant illégalement sur des documents et correspondances couvertes par le secret professionnel ; qu'en retenant que les époux X... ne sollicitaient pas l'annulation des opérations de saisies opérées sur des correspondances couvertes par le secret professionnel, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire au sein des locaux du ..., à Boursonne, susceptibles d'être occupés par Monsieur X... et / ou son épouse et / ou par la société Holco Lux SA et / ou par la société Coopérative Mermoz et / ou Mermoz Aviation Ireland Limited, et d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes tendant à l'annulation de cette ordonnance ainsi qu'à l'annulation des opérations de saisie réalisées dans ces locaux et du procès-verbal de visite et de saisie dressé au terme de ces opérations le 3 juin 2003 ; ALORS QUE l'article L. 16 8 dans sa version antérieure à la loi du 4 août 2008 est contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité de cette disposition qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique.