Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 6 novembre 2018, 17-82.973, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2018-11-06
Numéro d'affaire : 17-82973
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2017-04-13
Président : M. Soulard (président)
Avocats : SCP L. Poulet-Odent, SCP Richard, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : --M. Patrick X...,Mme Magali Y... épouse Z..., contre l'arrêt de la cour d'appel de POITIERS, chambre correctionnelle, en date du 13 avril 2017, qui, pour homicide involontaire, a condamné le premier à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, la seconde à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 25 septembre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme E..., conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Bray ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire E..., les observations de la société civile professionnelle L. POULET-ODENT, de la société civile professionnelle RICHARD, de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général F... ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le 26 novembre 2010, à 11 heures, à la clinique Arc-en-Ciel à Châtellerault, Muriel A... épouse B... a fait l'objet d'une thyroïdectomie réalisée par M. Patrick X..., médecin oto-rhino-laryngologiste (ORL), assisté de M. Fabrice C..., anesthésiste, au terme de laquelle M. X... a posé deux drains de Redon et un pansement circulaire cervical ; qu'après une orientation en salle de réveil, la patiente a été placée en secteur d'hospitalisation où le médecin est venu la voir à 20 heures ; que dans la nuit, elle a appelé à plusieurs reprises l'infirmière, Mme Magali Y... épouse Z..., en indiquant ne pas se sentir bien et craindre de faire un hématome compressif ; qu'à 4 heures 30, elle a fait un arrêt cardiaque justifiant des manoeuvres de réanimation par l'anesthésiste de garde rejoint par M. X... qui constatait la présence d'un hématome compressif ; que prise en charge par le Centre hospitalier universitaire de Poitiers, malgré une reprise chirurgicale pour évacuation de l'hématome, elle est décédée le [...] d'un arrêt cardio-respiratoire avec encéphalopathie post-anoxique secondaire à un hématome de la loge thyroïdienne post-thyroïdectomie ; qu'à la suite des plaintes avec constitution de partie civile déposées par son mari, sa fille et sa soeur, une information a été ouverte au cours de laquelle le juge d'instruction a ordonné une expertise médicale confiée à un chirurgien ORL et à un anesthésiste réanimateur concluant notamment à une compression trachéale par un hématome de la loge thyroïdienne ; qu'au terme de l'information, M. X... et Mme Z... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour homicide involontaire, le premier pour avoir négligé notamment d'adapter sa pratique professionnelle aux données acquises de la science, en optant pour un pansement cervical circulaire, ne pas avoir donné de consignes écrites ou verbales quant aux signes cliniques d'appel à observer ni précisé la conduite à tenir en cas de doute ou d'anomalie, la seconde pour avoir négligé notamment d'appeler ou de demander l'avis d'un médecin face aux doléances et aux signes cliniques de la patiente, de défaire le pansement pour examiner la plaie du cou, de rechercher les causes de l'hypotension en appelant un médecin, de surveiller périodiquement les constantes de la patiente ; que le tribunal les a relaxés des fins de la poursuite ; que les parties civiles et le ministère public ont interjeté appel ; En cet état ; Sur le pourvoi formé par M. X... : Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3, et 221-6 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Patrick X... coupable d'homicide involontaire et l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende, puis a ordonné le renvoi de l'affaire sur intérêts civils ; "aux motifs que, en ce qui concerne M. X..., les experts relèvent :- que la pose d'un pansement circulaire compressif après thyroïdectomie totale n'était pas conforme aux données acquises de la science en novembre 2010, qu'un tel pansement ne doit pas être mis en place après ce type de chirurgie, qu'il peut masquer la constitution à bas bruit d'un hématome,- que les consignes post-opératoires données par lui à destination du personnel infirmier étaient limitées à "sortira en fonction des Redons" ; que le docteur X... a posé après l'intervention un pansement compressif, comme il l'avait appris pendant ses études de médecine achevées en 1990 ; qu'il s'agit d'un pansement réalisé avec des compresses appliquées sur l'incision cervicale, maintenues par une bande enroulée autour du cou, la compression étant d'autant plus forte que la bande est serrée ; qu'un tel pansement était préconisé dans le Traité de technique chirurgicale ORL et cervico-faciale du professeur Yves Guerrier édité en 1988 ; que toutefois, ainsi que l'indiquent les experts, depuis 1988, les techniques chirurgicales ont considérablement évolué du fait du risque bien connu d'hématome compressif ; qu'ainsi, selon le rapport de la société française d'ORL de Pathologie Cervico-Faciale de 1995, rédigé par plusieurs équipes nationales ayant une grande expérience dans la chirurgie thyroïdienne : « L'hématome post-opératoire après thyroïdectomie totale est la seule complication susceptible de mettre en jeu la vie du patient ; qu'en fin d'intervention on se contentera de micro pansement sur la cicatrice ; qu'on verra ainsi l'hématome au début de sa constitution ; que l'hématome de la région thyroïdienne constitue un risque vital par la compression trachéale qu''il entraîne ; qu'il peut être artériel et survenir très précocement dans les premières heures imposant la reprise chirurgicale immédiate et l'hémostase de l'artère qui saigne ; qu'on assiste alors à un remplissage rapide du flacon du drain de redon par du sang rouge vif ; d'autres fois, l'hématome se constitue à bas bruit, lentement, dû à des suffusions hémorragiques qui coagulent sur place et qui ne se drainent que très partiellement par les drains de redon laissant s'accumuler un caillot qui s'organise et s'étend dans les espaces décollables ; que cet hématome, dès qu'il atteint une certaine taille, entraîne, comme un barrage qui cède, un affaissement brutal de la trachée avec asphyxie aiguë rapidement mortelle ; qu'il est volontiers masqué par un pansement important ; que ce pansement doit toujours être de petite taille et ne couvrir que l'incision cutanée ce qui simplifie la surveillance » ; que dans les monographies Amplifon, chirurgie de la thyroïde et de la parathyroïde édition 2006, il est noté au chapitre « "suites post-opératoires et complications" : Un pansement minimum non compressif est mis en place avant la sortie de salle opératoire en cas de surjet intra-dermique. Si on a recours à la colle de couverture cutanée aucun pansement ne s'avère nécessaire » ; que dans l'EMC (techniques chirurgicales-thyroïdectomies 2004), il est préconisé au chapitre fermeture : « Après suppression de l'hyperextension cervicale, la fermeture de la cicatrice cervicale s'effectue par des points séparés puis des Stéri-Strip sur la peau placés perpendiculairement à la cicatrice » ; que le docteur X... avait, en conséquence, à sa disposition ces trois ouvrages lui permettant d'actualiser la méthode qui lui avait été enseignée et il entrait dans ses obligations professionnelles de se maintenir constamment informé des découvertes, principalement en matière de prévention des risques, et de l'évolution des techniques dans son domaine d'intervention ; qu'il a d'ailleurs immédiatement compris qu'allait être mise en cause la pose du pansement cervical compressif et admis qu'il savait qu'il y avait d'autres techniques, ce qui signifie qu'il connaissait les risques induits par ce système ; que son ignorance de données acquises depuis quinze ans aurait, en tout état de cause, été fautive ; que les consignes post-opératoires au personnel infirmier du docteur X..., ORL, étaient : "thyroïdectomie totale, 2 redons + pansement compressif Sortira en fonction des redons lui prendre un RDV d'ablation des fils le 07 décembre 2010 au local" ; que les experts indiquent qu'en matière d'instructions spécifiques pour la surveillance post-opératoire, il n'existe pas de règles bien précises et cela dépend des équipes chirurgicales :- soit il existe des recommandations écrites, déposées en salle de soins,- soit le chirurgien peut mentionner : « surveillance des redons, parfois surveillance du périmètre cervical, parfois surveillance de la respiration notamment l'apparition d'une dyspnée » ; qu'ainsi que le fait valoir le docteur X... dans ses conclusions, il a rédigé par ailleurs puis validé le 15 mai 2009 un protocole de thyroïdectomie à destination du personnel infirmier, qui prescrivait :"Retour du bloc : [...]Le patient revient avec un pansement compressif et deux redons [...]. faire la surveillance post opératoire des arrivées dans la chambre []scoper le patient pendant 24 heures . relever les constantes pouls, tension, température, conscience, faire EVA . surveiller les redons (saignements. relever régulière les quantités, si quantité ++ avertir le chirurgien)- surveiller le pansement (ne pas faire de marque sur le pansement)- noter toutes les constantes sur la feuille de surveillance post-opératoire prendre connaissance des consignes post-opératoires (bilan sanguin...) [...] prendre connaissance des consignes particulières Jour J1 [...]- refaire le pansement (pansement à faire à l'Héxomédine) en semi-compressif [1 Jours J2 et J3 [...]- refaire les pansements (Héxomédine) [...]. pendant l'hospitalisation surveiller l'apparition d'un hématome, de crampes dans les mains" ; qu'il ressort de ces consignes que, le risque d'hématome n'est mentionné qu'à partir du 2ème jour, que la façon de détecter l'hématome (défaire le pansement, palper le cou) n'est pas indiquée, que rien de spécifique n'est mentionné sur la particularité du pansement compressif et la façon de surveiller un tel pansement ; que les experts indiquent que la prévention de ce type d'hématome impose une recherche systématique en palpant systématiquement le cou du patient à travers le pansement et en cas de doute après l'avoir défait ; qu'ils notent également que le risque d'hématome survient dans 70% des cas dans les six heures qui suivent l'opération, dans 25% des cas entre 7 et 24 heures après, ce que le docteur X..., spécialisé dans ce genre d'intervention savait nécessairement ; que seule la surveillance des drains de Redon est détaillée dans le protocole et elle est seule mentionnée comme cas dans lequel il faut prévenir le chirurgien ; qu'ainsi que le relèvent les experts, la surveillance de cette seule variable était insuffisante et d'ailleurs en l'espèce, les drains "ont donné normalement" ; qu'ainsi, qu'on se réfère au protocole post-opératoire en vigueur dans la clinique ou aux consignes particulières données par le chirurgien en l'espèce, les recommandations minimales adaptées au genre d'intervention considérée qui s'imposaient, surtout compte tenu de la particularité du pansement choisi par le docteur X... et des risques supplémentaires inhérents à ce choix, n'ont pas été fournies par lui au personnel chargé de la surveillance post-opératoire, spécialement aux infirmières ; que M. X... a donc dans un premier temps délibérément fait un choix à risque en décidant de poser un pansement circulaire compressif après la thyroïdectomie totale pratiquée sur Muriel B..., ce qui n'était pas conforme aux données acquises de la science et présentait des inconvénients connus au regard de la détection d'un éventuel hématome compressif toujours envisageable, ce qu'il savait ; qu'il a, dans un deuxième temps, commis une faute en ne fournissant pas au personnel infirmier des consignes post-opératoires suffisamment explicites et complètes pour ce type d'intervention, lesquelles étaient d'autant plus indispensables en l'espèce compte tenu des inconvénients inhérents au type de pansement qu'il avait choisi, inconvénients qu'il connaissait ; que les obligations ou les fautes éventuelles des autres personnels de santé ou la circonstance, à la supposer démontrée, d'une pratique commune habituelle, n'étaient pas de nature à dispenser le médecin de l'accomplissement de ses propres charges et du respect de ses propres obligations ; que la faute ainsi commise par M. X... est d'une particulière gravité en ce qu'elle touche à la sécurité et au pronostic vital de la patiente qui s'en était remise à lui ; que M. X... savait qu'un hématome compressif était possible ; qu'il s'agissait pratiquement du seul événement préoccupant envisageable à surveiller ; qu'il savait également que le type de pansement qu'il utilisait entravait cette surveillance indispensable au niveau visuel ; qu'il lui appartenait au premier chef de prendre toutes les précautions pour qu'un éventuel hématome soit décelé le plus vite possible et éviter une issue fatale ; que sa carence en directives a donc procédé d'un comportement gravement blâmable et constitue une faute caractérisée ; qu'en fonction de son savoir de médecin spécialisé et des informations à sa disposition, M. X... avait connaissance de la nécessité impérative de déceler au plus vite un hématome en voie de formation et il ne pouvait ignorer le risque vital encouru à défaut par sa patiente ; [] que les fautes retenues à la charge du docteur X... d'une part et de Mme Z... d'autre part ne s'excluent pas l'une l'autre et sont en lien certain avec le décès de Muriel B... ; qu'elles s'imbriquent et se cumulent et ont chacune contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage, c'est-à-dire le décès de Muriel B..., en ce qu'elles ont participé chacune à ce que l'hématome soit découvert trop tardivement pour qu'une intervention soit efficace ; qu'elles sont donc de nature à engager la responsabilité pénale de chacun des prévenus dans le cadre des poursuites pour homicide involontaire dont ils font actuellement l'objet ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et M. X... ainsi que Mme Z... doivent être déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ; "1°) alors que les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable d'homicide involontaire, qu'il avait fait un choix qui n'était pas conforme aux données acquises de la science et qui présentait des inconvénients connus, en posant un pansement circulaire compressif après la thyroïdectomie totale pratiquée sur Muriel B..., la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir la faute caractérisée qu'elle a retenue à l'encontre de M. X..., a exposé sa décision à la censure de la Cour de cassation ; "2°) alors que les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable d'homicide involontaire, qu'il s'était abstenu de donner au personnel infirmier des consignes post-opératoires suffisamment explicites et complètes pour détecter dans les meilleurs délais la survenance d'un hématome compressif, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir la faute caractérisée qu'elle a retenue à l'encontre de M. X..., a exposé sa décision à la cassation ; "3°) alors que le délit d'homicide involontaire ne peut être consommé en l'absence d'un lien de causalité certain entre la faute révélée et le décès ; qu'il en résulte que le délit d'homicide involontaire est exclu lorsque la faute révélée n'a pas provoqué la mort de la victime mais lui a uniquement fait perdre une chance de survie ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable d'homicide involontaire, d'une part, qu'il avait fait un choix qui n'était pas conforme aux données acquises de la science et qui présentait des inconvénients connus en posant un pansement circulaire compressif après la thyroïdectomie totale pratiquée sur Muriel B..., et d'autre part, qu'il s'était abstenu de donner au personnel infirmier des consignes post-opératoires suffisamment explicites et complètes pour détecter dans les meilleurs délais la survenance d'un hématome compressif, après avoir pourtant constaté que ces fautes avaient uniquement fait courir un risque vital à sa patiente, ce dont il résultait qu'elles n'avaient pas privé Muriel B... de toute chance de survie mais lui avaient fait perdre une chance de survie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que, pour infirmer le jugement et déclarer M. X... coupable d'homicide involontaire, l'arrêt énonce que, dans un premier temps il a délibérément fait un choix à risque en décidant de poser un pansement circulaire compressif après la thyroïdectomie totale pratiquée sur Muriel B..., ce qui n'était pas conforme aux données acquises de la science et présentait des inconvénients connus au regard de la détection d'un éventuel hématome compressif toujours envisageable, ce qu'il savait ; que les juges ajoutent que, dans un deuxième temps, il a commis une faute en ne fournissant pas au personnel infirmier des consignes post-opératoires suffisamment explicites et complètes pour ce type d'intervention, lesquelles étaient d'autant plus indispensables en l'espèce compte tenu des inconvénients inhérents au type de pansement qu'il avait choisi, et connus de lui ; qu'ils retiennent que la faute ainsi commise est d'une particulière gravité en ce qu'elle touche à la sécurité et au pronostic vital de la patiente qui s'en était remise à lui alors qu'il savait d'une part, qu'un hématome compressif était possible et qu'il s'agissait pratiquement du seul événement préoccupant envisageable à surveiller, d'autre part, que le type de pansement utilisé entravait cette surveillance indispensable au niveau visuel et qu'il lui appartenait au premier chef de prendre toutes les précautions pour qu'un éventuel hématome soit décelé le plus vite possible et éviter une issue fatale ; qu'ils en déduisent que cette carence en directives a procédé d'un comportement gravement blâmable et constitue une faute caractérisée ; que la cour d'appel relève en outre qu'en fonction de son savoir de médecin spécialisé et des informations à sa disposition, M. X... avait connaissance de la nécessité impérative de déceler au plus vite un hématome en voie de formation et ne pouvait ignorer le risque vital encouru à défaut par sa patiente ; Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs établissant tant l'existence de fautes caractérisées que le lien de causalité entre ces fautes et le décès de la patiente, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le pourvoi formé par Mme Y... : Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 et 221-6 du code pénal, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a reconnu la prévenue coupable d'homicide involontaire, l'a condamnée à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et a renvoyé l'affaire sur intérêts civils à une audience ultérieure ; "aux motifs que s'agissant de l'intervention de Mme Magali Z..., les experts constatent :- que la périodicité de la surveillance n'a plus été adaptée entre 23 heures et 4 heures, la fiche de surveillance n'étant plus renseignée,- qu'en tout cas, la perfusion de Restorvol à 3 heures 30 aurait dû être complétée par une recherche de la cause de l'hypotension et la consultation d'un avis médical et que, plus encore, à 23 heures, la patiente avait présenté une symptomatologie fortement évocatrice d'un hématome compressif qui constituait un risque vital et que les risques cliniques et les plaintes fonctionnelles indiquaient que l'infirmière enlève le pansement compressif et appelle l'anesthésiste et le chirurgien, qu'ainsi son abstention n'était pas adaptée ; qu'ils expliquent qu'il n'existe pas de qualification spécifique en chirurgie ORL pour les IDE mais qu'une infirmière dans un service ORL est apte à déceler ce type de complication et à contacter un médecin en cas de doute ; qu'ils soulignent qu'il ne faut pas avoir de compétences professionnelles particulières pour faire part au médecin de ce qu'elle constatait elle-même comme étant : « angoisse +++, a peur d'avoir un hématome, dit que cela lui serre la gorge et a du mal à déglutir » ; que, selon eux, le pansement important qui masquait la constitution d'un hématome cervical aurait dû conduire l'infirmière à une recherche systématique par palpation du cou ; que, en cas de doute, elle aurait dû défaire le pansement pour prévenir l'accident et il n'était pas possible qu'elle ne remarque pas d'anomalie au niveau de la plaie ; qu'ainsi, Mme Z... a commis une première faute en ne renseignant pas la fiche de surveillance, ce qui ne permet d'établir ni qu'elle s'est acquittée de cette obligation entre 23 heures et 4 heures, ni qu'elle l'a fait, le cas échéant, de manière adaptée ; que la seconde faute qu'elle a commise est d'avoir négligé les plaintes et doléances, pourtant de plus en plus pressantes, de la patiente, d'avoir négligé et/ou mal apprécié les signes cliniques et symptômes, pourtant fortement évocateurs d'une complication vitale, que celle-ci présentait et de s'être abstenue jusqu'à ce qu'il soit trop tard pour appeler l'anesthésiste et le chirurgien ; que Mme Z... ne peut tenter d'échapper aux conséquences de sa faute en invoquant les obligations et le comportement en amont, du médecin, ceux-ci n'étant pas de nature à l'exonérer de l'exécution de ses propres charges ; que le comportement fautif ainsi imputable à Mme Z... est particulièrement grave en ce qu'il affecte l'obligation primordiale de surveillance dévolue à l'infirmière en post-opératoire et que la négligence a perduré sur plusieurs heures sans que l'intéressée remette en cause sa mauvaise appréciation de la situation malgré les plaintes renouvelées de sa patiente ; qu'il s'agit d'une faute caractérisée ; qu'en fonction de ce qu'elle constatait elle-même et des informations à sa disposition, Mme Z... ne pouvait ignorer le risque vital encouru par sa patiente en cas de défaillance ; que les fautes retenues à la charge du docteur X... d'une part et de Mme Z... d'autre part ne s'excluent pas l'une de l'autre et sont en lien certain avec le décès de Muriel B... ; qu'elles s'imbriquent et se cumulent et ont chacune contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage, c'est-à-dire le décès de Muriel B..., en ce qu'elles ont participé chacune à ce que l'hématome soit découvert trop tardivement pour qu'une intervention soit efficace ; qu'elles sont donc de nature à engager la responsabilité pénale de chacun des prévenus dans le cadre des poursuites pour homicide involontaire dont ils font actuellement l'objet ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et M. X... ainsi que Mme Z... doivent être déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ; /.../ ; que Mme Z... n'a jamais été condamnée ; que pour elle non plus la question de la réinsertion sociale et professionnelle ne se pose pas ; que compte tenu des circonstances et (sic) la gravité des faits dont elle a été déclarée coupable ainsi que (sic) sa personnalité, de son comportement et de sa situation, tels qu'ils résultent des pièces du dossier et des débats ainsi que des développements ci-dessus, elle sera condamnée à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, peine qui satisfait aux exigences des articles 130-1 et 132-1 du code pénal en qui la concerne ; "1°) alors que le délit d'homicide involontaire suppose la certitude du lien de causalité entre la faute et le décès de la victime ; qu'il en résulte que la faute caractérisée reprochée au prévenu doit avoir fait perdre toute chance de survie à la victime pour que le délit d'homicide involontaire soit constitué ; que, dans l'incertitude quant à l'existence d'un lien de causalité, soit en présence d'une simple perte de chance de survie, la responsabilité de l'auteur indirect ne peut être retenue ; qu'en l'espèce, aucun des experts sollicités n'a affirmé que les fautes reprochées à la prévenue, à les supposer établies, avaient fait perdre à la victime toute chance de survie ; qu'en déclarant la prévenue coupable d'homicide involontaire, sans rechercher, ainsi que l'y invitait la prévenue, si la faute qui lui était reprochée avait fait perdre à la victime toute chance de survie, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen et privé sa décision de base légale ; "2)° alors que l'erreur de diagnostic n'est pas constitutive d'une faute pénalement punissable lorsqu'elle est due à des symptômes équivoques et à la difficulté de leur constatation et de leur interprétation ; qu'en l'espèce, ainsi que l'avaient relevé les premiers juges, les symptômes présentés par la patiente n'étaient pas univoques, dès lors que, d'une part, à 23 heures, ils correspondaient à l'angoisse et aux douleurs post-opératoires communes à toute opération de la gorge, d'autre part, ils laissaient objectivement penser à un malaise vagal déjà constaté dans la journée et que la patiente elle-même avait indiqué avoir l'impression d'en faire à nouveau un vers 3 heures 30 ; qu'en d'autres termes, les symptômes étaient de nature à orienter la prévenue vers un diagnostic erroné ; qu'en lui reprochant d'avoir négligé les plaintes de la patiente et d'avoir mal interprété les signes cliniques et les symptômes, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; "3°) alors que la faute caractérisée n'est constituée qu'autant qu'il est démontré que la personne poursuivie a été en mesure d'avoir connaissance de la situation de danger encourue par la victime ; qu'en l'espèce, la prévenue n'avait notamment reçu aucune information préalable sur le risque d'hématome par le chirurgien et n'avait auparavant jamais surveillé de patient ayant subi une thyroïdectomie ; que la prévenue ne pouvait donc, faute d'expérience, donc de compétence, avoir conscience du risque encouru par la patiente ; que, pour retenir la connaissance du risque, la cour d'appel a pourtant énoncé que, en fonction des informations à sa disposition, la prévenue ne pouvait ignorer le risque vital encouru par sa patiente ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "4°) alors que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à fonder la décision, l'insuffisance des motifs équivalant à leur absence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que la prévenue avait « commis une première faute en ne renseignant pas la fiche de surveillance, ce qui ne permet d'établir ni qu'elle s'est acquittée de cette obligation entre 23 heures et 4 heures, ni qu'elle l'a fait, le cas échéant, de manière adaptée » ; que l'absence de renseignement de la fiche de surveillance n'est en aucun cas en lien de causalité avec le décès de la victime ; qu'en statuant ainsi, par motifs inopérants, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen et a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs" ; Attendu que, pour infirmer le jugement et déclarer Mme Z... coupable d'homicide involontaire, l'arrêt relève qu'elle a commis une première faute en ne renseignant pas la fiche de surveillance, ce qui ne permet d'établir ni qu'elle s'est acquittée de cette obligation entre 23 heures et 4 heures, ni qu'elle l'a fait, le cas échéant, de façon adaptée, puis une seconde faute pour avoir négligé les plaintes et doléances, pourtant de plus en plus pressantes, de la patiente, négligé et/ou mal apprécié les signes cliniques et symptômes, pourtant fortement évocateurs d'une complication vitale, que celle-ci présentait et de s'être abstenue jusqu'à ce qu'il soit trop tard pour appeler l'anesthésiste et le chirurgien ; que les juges ajoutent que ce comportement fautif est particulièrement grave en ce qu'il affecte l'obligation primordiale de surveillance dévolue à l'infirmière en postopératoire et que la négligence a perduré sur plusieurs heures sans que l'intéressée remette en cause sa mauvaise appréciation de la situation malgré les plaintes renouvelées de sa patiente et qu'il s'agit d'une faute caractérisée ; qu'ils relèvent qu'en fonction de ce qu'elle constatait elle-même et des informations à sa disposition, la prévenue ne pouvait ignorer le risque vital encouru par sa patiente en cas de défaillance de sa surveillance ; qu'ils en déduisent que, cette faute, comme celle de M. X..., a contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage, c'est-à-dire le décès de Muriel B..., en ce qu'elle a participé à ce que l'hématome soit découvert trop tardivement pour qu'une intervention soit efficace ; Attendu qu'en qu'en prononçant ainsi, par des motifs établissant l'existence d'une faute de surveillance caractérisée et d'un lien de causalité certain entre elle et le décès, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 1242 du code civil dans sa version issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré recevables les constitutions de partie civile de l'époux, de la soeur et de la fille de la victime et ordonné le renvoi de l'affaire sur intérêts civils à l'audience du lundi 18 septembre 2017 à 14 heures mais sans mise en cause de la clinique, employeur de l'infirmière ; "aux motifs que les déclarations de culpabilité ci-dessus rendent recevables les constitutions de partie civile de Régis B..., de Joanna B... et de Mme Sylvie A... épouse D..., respectivement époux, fille et soeur de la victime ; que M. X... fait valoir à titre préalable que doivent être appelés dans la cause son assureur et la clinique, employeur de Mme Z... au moment des faits, en tant que civilement responsable de sa salariée ; que les juges répressifs, sous réserve des règles propres à la mise en cause et à l'intervention de l'assureur, ne peuvent, après une décision qui a statué sur l'action publique et sur la recevabilité de la constitution de partie civile, admettre la mise en cause, en appel, d'une partie n'ayant pas été citée en vue de la décision au fond sur ladite action ; que, dès lors, la mise en cause dans l'instance actuelle d'appel de la clinique, employeur de Mme Z..., afin de voir retenir sa responsabilité civile, alors qu'elle n'a pas participé à la discussion sur l'action publique et sur la faute, serait tardive et ne sera pas ordonnée ; "alors que la faute pénale non intentionnelle ne fait pas perdre l'immunité du préposé ayant agi dans le cadre de sa mission ; que, dès lors, la victime ne peut engager que la responsabilité civile du commettant ; que cette règle s'impose au juge pénal qui doit déclarer irrecevable toute constitution de partie civile à l'encontre du préposé ; qu'en déclarant recevables les constitutions de parties civiles à l'encontre de la prévenue, préposée bénéficiant de l'immunité civile, la cour d'appel a violé l'article 1242 du code civil" ; Attendu que n'excède pas sa compétence l'arrêt qui déclare recevables les constitutions de partie civile des ayants droit de la victime d'un homicide involontaire, sans statuer sur le principe même de la responsabilité civile de la prévenue, préposée d'une clinique privée ; D'ou il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 2 500 euros la somme globale que M. Patrick X... devra payer aux parties représentées par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; FIXE à 2 500 euros la somme globale que Mme Magali Y... épouse Z... devra payer aux parties représentées par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six novembre deux mille dix-huit ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.