Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 septembre 2009, 08-13.455, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-09-15
Numéro d'affaire : 08-13455
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2007-11-20
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Piwnica et Molinié, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol de ce qu'elle intervient en qualité d'administrateur judiciaire de la société Heuliez ; Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol, ès qualités, que sur le pourvoi incident relevé par Mme X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Demolin Caen ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 20 novembre 2007), que la société Heuliez a passé commande, suivant bon n° 09965 du 20 décembre 1999, accepté le 13 janvier 2000 par la société AAB Sistemas Industriales devenue la société Asea Brown Boveri (la société ABB), du démontage, du transport, du remontage de trois presses, et de l'élaboration d'une ligne de presses automatisées, que ce bon renvoyait expressément aux conditions exposées dans un courrier n° 532888 du 22 novembre 1999 ; que la société ABB a sous-traité les travaux concernant les trois presses à la société Demolin Caen, dite société ITS ; que cette dernière ayant quitté le chantier le 26 janvier 2001, la réception des trois presses litigieuses a été réalisée le 18 juin 2001 et la réception définitive de la ligne robotisée a eu lieu le 31 août 2001 sous contrôle d'un expert judiciaire ; que la société Heuliez, a fait assigner la société ABB en réparation de son préjudice ; que cette dernière a appelé en garantie la société Demolin Caen ; que les sociétés Heuliez et Demolin Caen, ayant fait l'objet de procédures collectives, la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol a été désignée commissaire à l'exécution du plan de la société Heuliez, M. Y... représentant des créanciers de cette société, et M. Z..., administrateur judiciaire de la société Demolin Caen, Mme X... représentant des créanciers puis liquidateur judiciaire de cette société ; que la compagnie Axa France IARD est intervenue volontairement ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol, ès qualités, font grief à l'arrêt de dire que le préjudice subi par la société Heuliez du fait du retard de mise en service des presses Danly s'élève à la somme de 91 469,41 HT, soit 109 397,41 TTC, dire que cette société a contribué à son propre préjudice à hauteur de 20 %, condamné la société ABB à lui payer la somme de 73 175,53 HT, soit 87 517,93 TTC, de la débouter de ses autres demandes et notamment de sa demande pour préjudice commercial, de la condamner à payer à la société ABB la somme de 87 137 HT, soit la somme de 104 215,85 TTC, alors, selon le moyen, que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de l'intéressé de renoncer ; qu'en considérant qu'en établissant un bon de commande prévoyant un paiement notamment de 30 % du prix "à la fin du montage" la société Heuliez avait manifestement renoncé à son exigence d'une acceptation préalable des presses pour s'en tenir aux conditions de règlement proposées par la société ABB, tout en constatant que ledit bon de commande précisait que cette commande était faite suivant les conditions de notre courrier n° 53288, lequel précisait que le paiement de 30 % du prix du marché se ferait «à la fin du montage (acceptation des presses), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève qu'il ressort des courriers échangés entre les parties préalablement au bon de commande établi le 20 décembre 1999 et accepté le 13 janvier 2000 que la société Heuliez avait proposé notamment un règlement de 30 % du prix du marché à la fin du montage (acceptation des presses) et que la société ABB avait indiqué en réponse qu'elle acceptait les conditions de règlement prévues à la fin du montage ; qu'il retient que la mention portée sur le bon de commande selon laquelle cette commande était faite suivant conditions du courrier n° 53288 précisant que le paiement de 30 % du prix du marché se ferait à la fin du montage (acceptation des presses) ne pouvaient que compléter, sans les modifier, les mentions portées sur ce bon, seul document signé par les deux parties; qu'en l'état de ces constatations, faisant ressortir que la société ABB avait expressément renoncé à son exigence d'une acceptation préalable des presses pour s'en tenir aux conditions de règlement proposées par la société ABB, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi : Attendu que la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol, ès qualités, font encore grief à l'arrêt de dire que le préjudice subi par la société Heuliez du fait du retard de mise en service des presses Danly s'élève à la somme de 91 469,41 HT, soit 109 397,41 TTC, dire que cette société a contribué à son propre préjudice à hauteur de 20 %, condamné la société ABB à lui payer la somme de 73 175,53 HT, soit 87 517,93 TTC, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque la convention porte que celui-ci qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ou moindre ; qu'en diminuant le montant de la clause pénale de 20 % à proportion de la faute qu'aurait commise la société Heuliez à l'origine de son préjudice, la cour d'appel a méconnu le caractère forfaitaire de la clause pénale en violation de l'article 1152 du code civil ; 2°/ que le juge ne peut réduire la peine convenue que si elle est manifestement excessive ; qu'en diminuant le forfait conventionnel sans constater le caractère manifestement excessif de cette peine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé que la clause pénale excluait l'indemnisation forfaitaire dès lors que l'inexécution de l'obligation sanctionnée était imputable au débiteur, la cour d'appel a retenu les retards dénoncés par la société Heuliez comme cause de son préjudice, et a constaté que cette société, à l'origine de certains retards, en était responsable dans une proportion de 20 % ; que le moyen manque en fait ; Sur le troisième moyen du même pourvoi : Attendu que la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve Abitbol, ès qualités, font enfin grief à l'arrêt de condamner la société Heuliez à payer à la société ABB la somme de 87 137 euros HT, soit 104 15,85 euros TTC et de débouter la société Heuliez de sa demande tendant à être garantie par la société Demolin Caen, alors, selon le moyen, que le rapport d'expertise de M. A... établissait que le travail de remise à niveau des presses avait été mal apprécié ce qui ne pouvait être imputé qu'à la société ITS et précisait que l'élément détonateur, c'est le refus de la société Heuillez de payer les 30 % du marché correspondant à l'achèvement de la phase montage, puis l'incident sur la presse Spierz, qui conduit finalement à la suspension du chantier par ITS ; que l'incident sur la presse Spierz ne pouvait qu'être imputé à la société ITS ayant selon les propres observations de l'expert, par une erreur de réglage de son personnel au point mort bas au lieu du point mort haut entraîné l'éclatement du chapiteau et la rupture de la couronne dentée en fonte ; qu'en considérant que la société Heuliez était seule à l'origine du préjudice d'ABB sans s'expliquer sur l'ensemble des ces éléments sur lequel elle prétendait de surcroît se fonder, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient qu'au vu du rapport de l'expert, la société Heuliez, qui avait manqué à ses obligations contractuelles pour ne pas avoir payé à la société ABB la part du prix des travaux prévue à un stade intermédiaire, est ainsi seule à l'origine du retard pris dans la réalisation des travaux, du 26 janvier 2001 au 12 avril 2001, date de leur reprise par la société Demolin Caen à l'instigation de l'expert ; qu'il retient encore que leur suspension pendant cette période n'était pas dolosive ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que Mme X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Demolin Caen, fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de condamnation in solidum de la société ABB et de la société Heuliez à lui payer la somme de 259 067 euros au titre des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés, alors, selon le moyen que le juge, à qui il appartient d'ordonner toute mesure d'instruction nécessaire, ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties, et qu'il ne peut notamment débouter une partie de sa demande d'indemnisation en refusant de statuer sur l'existence d'un préjudice dont il pouvait vérifier la réalité en recourant aux mesures d'instruction appropriées ; que l'arrêt constate que la société Demolin Caen faisait état d'un dépassement très significatif des heures réalisées par rapport aux heures contractuellement prévues (4 544 heures contre 840 heures), ainsi que d'un dépassement tout aussi significatif des fournitures fournies par rapport aux fournitures contractuellement prévues (330 714 euros contre 82 320 euros) ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de paiement formée au titre de travaux supplémentaires non prévus au contrat et non payés, que l'on ne pouvait pas "distinguer ce qui constituait des travaux réellement supplémentaires de ce qui constituait des erreurs d'estimation", la cour d'appel, qui s'est contentée de conclure que "rien ne permettait ainsi d'établir le bien fondé de la demande sur ce point" sans rechercher si les heures et les coûts supplémentaires invoqués par la société Demolin Caen ne correspondaient pas, au moins partiellement, à une réalité, et si, par conséquent, l'existence éventuelle d'erreurs d'estimation ne laissait pas subsister des travaux supplémentaires dont la demanderesse n'avait pas été indemnisée, a méconnu son office, et a ainsi violé l'article 4 du code civil, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'expert avait demandé en vain à la société Demolin Caen de quantifier les travaux réalisés sans être prévus dans le marché, en faisant bien attention à ne pas inclure les erreurs d'estimation, la cour d'appel a pu, sans méconnaître son office, statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol, ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Heuliez et la SCP Valliot-Le Guerneve-Abitbol, ès qualités, demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice subi par la société HEULIEZ du fait du retard de mise en service des presses DANLY s'élève à la somme de 91.469,41 HT, soit 109.397,41 TTC, dit que la société HEULIEZ a contribué à son propre préjudice à hauteur de 20 %, condamné la société ABB SISTEMAS INDUSTRIALES à payer à la SA HEULIEZ la somme de 73.175,53 HT, soit 87.517,93 TTC, débouté la société HEULIEZ de ses autres demandes et notamment de sa demande pour préjudice commercial, condamné la SA HEULIEZ à payer à la société ABB SISTEMAS INDUSTRIALES la somme de 87.137 HT, soit la somme de 104.215,85 TTC ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la relation contractuelle existant entre la société HEULIEZ et la société ABB FLEXIBLE AUTOMATION matérialisée par le bon de commande établi le 20 décembre 1999 par la première et accepté le 13 janvier 2000 par la seconde, il ressort des courriers échangés préalablement entre elles que la société HEULIEZ avait proposé par un courrier n° 53051 du 26 novembre 1999, notamment, un règlement de 30 % du prix du marché «à 60 jours par BO à la fin du montage ( acceptation des presses)» et que la société ABB FLEXIBLE AUTOMATION a indiqué en réponse, dans un courrier du 30 novembre 1999, qu'elle acceptait les conditions de règlement suivantes : «( )  30 % à 60 jours par BO à la fin du montage», il en résulte que la société HEULIEZ ne peut ainsi, même en se référant à la mention portée sur ce bon de commande suivant laquelle cette commande était faite «suivant conditions de notre courrier n° 53288», qui ne pouvaient que compléter, sans les modifier, les mentions portées sur ce bon, seul document signé par les deux parties, soutenir que le paiement «à la fin du montage» ne pouvait intervenir qu'après l'acceptation des presses alors qu'en établissant, le 20 décembre 1999, un bon de commande de divers travaux pour le prix de 12.000.000 F, prévoyant un paiement, notamment, de 30 % de ce prix «à la fin du montage», elle avait ainsi, manifestement, renoncé à son exigence d'une acceptation préalable des presses pour s'en tenir aux conditions de règlement proposées par la société ABB ; d'autre part, selon l'expert A..., la phase remontage des presses était, selon les rapports d'intervention dont il a pu prendre connaissance, effective au 12 septembre 2000, il résulte des constatations de l'expert sur ce point, que seule la société HEULIEZ critique en maintenant ses réserves sur la hauteur de dégagement des coulisseaux sans toutefois apporter d'éléments techniques permettant de contredire utilement l'avis, sur ce point, de M. A... qui considère que la remontée de 25 mm de ces coulisseaux était, à ce stade des travaux, un faux débat, -de première part, la société DEMOLIN CAEN était ainsi en droit de réclamer à la société ABB, selon les dispositions du contrat de sous-traitance, le paiement de 30 % du prix du marché sous-traité et il ne peut lui être reproché d'avoir, à défaut d'être payée, malgré des mises en demeure, dans le délai prévu par ce contrat, suspendu des travaux au mois de janvier 2001 ; -et, de seconde part, la société HEULIEZ, qui était en faute de ne pas avoir, contrairement à ses obligations contractuelles, payé à la société ABB la part du prix des travaux prévue à ce stade, est ainsi seule à l'origine du retard pris dans la réalisation des travaux, du 26 janvier 2001 au 12 avril 2001, date de leur reprise par la société ITS, à l'instigation de l'expert, il ressort de tout ceci que les premiers juges ont pu retenir que la société HEULIEZ était bien ainsi responsable de son préjudice dans une proportion qu'ils ont justement appréciée à 20 %, sur les préjudices invoqués, la société HEULIEZ, qui fait état d'une perte d'exploitation dans le domaine de l'emboutissage d'un montant de 12.308.230 F HT, d'une perte d'exploitation dans les domaines du ferrage, de l'assemblage et de la cataphorèse d'un montant de 3.350.000 F HT et d'un préjudice commercial d'image évalué à 3.000.000 F, soit donc d'un préjudice global évalué à 2.844.428,83 HT, critique le jugement en ce qu'il a, après avoir repris les analyses de l'expert, qui ne sont pas satisfaisantes, selon elle, au regard des coûts de l'immobilisation, pendant sept mois, d'une ligne d'emboutissage et des pertes de chiffres d'affaires qui en sont résultées, limité la réparation de son préjudice au montant de la clause pénale contractuelle qui est inapplicable en la cause dès lors que, d'une part, la société ABB a manqué à l'obligation essentielle que cette clause visait, que, d'autre part, la société ABB doit répondre de la faute dolosive commise par son sous-traitant, qui implique la réparation intégrale du préjudice qui en est résulté et que, enfin, la peine qu'elle prévoit est dérisoire, cependant, tout d'abord, la société ABB, qui avait pour obligation essentielle de livrer une ligne de presse pour le prix de 12.000.000 F, a bien rempli cette obligation, d'autre part, la suspension, par la société ITS, de ses travaux n'était pas, au regard de ce qui a été exposé plus haut, dolosive et, enfin, la peine prévue, qui avait été fixée à un maximum de 5 % du prix du marché, soit donc à la somme de 600.000 F, n'était pas dérisoire, le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu, pour la réparation du préjudice de la société HEULIEZ résultant du retard dans la livraison de la ligne de presse, la peine qui avait été prévue par la convention ; la société ABB fait pour sa part état, au titre de ses dommages, ( ) d'un préjudice résultant des frais qu'elle a dû exposer, pour la somme de 129.336,90 TTC, à la suite de l'abandon du chantier par la société ITS ( ) le jugement sera ( ) confirmé en ce qu'il a fixé le dommage résultant de la suspension par la société ITS de ses travaux à la somme retenue par l'expert A... et qu'il sera partiellement infirmé en ce qu'il a condamné cette société à payer cette somme in solidum avec la société HEULIEZ qui en conservera seule la charge dès lors qu'elle a été, par son attitude rappelée plus haut, seule à l'origine de son préjudice ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE c'est à juste titre, qu'ITS, pour se défendre de l'appel en garantie formé par ABB à son encontre au cas où une condamnation interviendrait, fait observer, qu'une clause pénale était prévue, ce que d'ailleurs sollicite ABB à titre très subsidiaire puisque dans la lettre n° 53288 du 22 décembre 1999 adressée à ABB BODY IN WHITE (mais qui fait partie intégrante du contrat avec ABB FLEXIBLE AUTOMATION, dès lors que le bon de commande n° 099065 y mentionne que c'est ce courrier qui fixe les conditions) figure une clause pénale au titre du délai de livraison ainsi libellée : «1 % de pénalité de retard par semaine, à concurrence de 5 %, sera appliqué à partir de la 19ème semaine» ; EAH n'invoque comme cause de son préjudice qu'un retard ; la clause pénale contractuelle doit donc recevoir application ; le préjudice d'EAH se monte donc à 5 % de 12.000.000 HT (soit 600.000 F HT), c'est-à-dire 91.469,41 HT et 109.397,41 TTC ; ( ) il est indéniable qu'EAH a contribué à son propre préjudice puisqu'en ne réglant pas ABB laquelle n'a pas réglé ITS, elle est à l'origine de l'interruption du chantier par ITS ; elle en est l'élément détonateur comme le dit l'expert ; si EAH n'est pas aussi spécialiste des presses qu'ITS, elle possède une certaine connaissance révélée par les courriers figurant dans les dossiers des conseils ; en outre, c'est elle qui a pris la responsabilité de commander des presses d'occasion qui se sont avérées en plus mauvais état que prévu ; il sera donc considéré qu'EAH a concouru à hauteur de 20 % à son propre préjudice, les 80 % restant devant être à la charge d'ITS qui est responsable des dégâts causés sur la presse SPIERTZ et qui ne pouvait pas interrompre le chantier sans être autorisé par une décision de justice car nul ne doit se faire justice à lui-même ; EAH n'a eu de lien de droit qu'avec ABB ; c'est donc la somme de 73.175,53 HT, soit 87.517,93 TTC qu'ABB sera condamnée à payer à EAH au titre du préjudice pour retard ; SUR LES DEMANDES D'ABB ( ) l'expert A... a retenu pour ABB un préjudice pour les surcoûts liés au retard à la somme de 87.137 TTC et non 108.141,22 HT ( ) ce n'est donc qu'à la somme de 87.137 HT retenue par l'expert soit 104.215,85 que le tribunal chiffrera son préjudice ; ( ) la société HEULIEZ, qui est, au regard de tout ce qui vient d'être dit, à l'origine de certains de ces retards, sera en conséquence condamnée à rembourser à la société ABB la somme de 45.504,28 correspondant aux retards qui lui sont imputables ; ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de l'intéressé de renoncer ; qu'en considérant qu'en établissant un bon de commande prévoyant un paiement notamment de 30 % du prix «à la fin du montage» la société HEULIEZ avait manifestement renoncé à son exigence d'une acceptation préalable des presses pour s'en tenir aux conditions de règlement proposées par la société ABB, tout en constatant que ledit bon de commande précisait que cette commande était faite «suivant les conditions de notre courrier n° 53288», lequel précisait que le paiement de 30 % du prix du marché se ferait «à la fin du montage (acceptation des presses)», la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice subi par la société HEULIEZ du fait du retard de mise en service des presses DANLY s'élève à la somme de 91.469,41 HT, soit 109.397,41 TTC, dit que la société HEULIEZ a contribué à son propre préjudice à hauteur de 20 %, condamné la société ABB SISTEMAS INDUSTRIALES à payer à la SA HEULIEZ la somme de 73.175,53 HT, soit 87.517,93 TTC ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la relation contractuelle existant entre la société HEULIEZ et la société ABB FLEXIBLE AUTOMATION matérialisée par le bon de commande établi le 20 décembre 1999 par la première et accepté le 13 janvier 2000 par la seconde, il ressort des courriers échangés préalablement entre elles que la société HEULIEZ avait proposé par un courrier n° 53051 du 26 novembre 1999, notamment, un règlement de 30 % du prix du marché «à 60 jours par BO à la fin du montage ( acceptation des presses)» et que la société ABB FLEXIBLE AUTOMATION a indiqué en réponse, dans un courrier du 30 novembre 1999, qu'elle acceptait les conditions de règlement suivantes : «( )  30 % à 60 jours par BO à la fin du montage», il en résulte que la société HEULIEZ ne peut ainsi, même en se référant à la mention portée sur ce bon de commande suivant laquelle cette commande était faite «suivant conditions de notre courrier n° 53288», qui ne pouvaient que compléter, sans les modifier, les mentions portées sur ce bon, seul document signé par les deux parties, soutenir que le paiement «à la fin du montage» ne pouvait intervenir qu'après l'acceptation des presses alors qu'en établissant, le 20 décembre 1999, un bon de commande de divers travaux pour le prix de 12.000.000 F, prévoyant un paiement, notamment, de 30 % de ce prix « à la fin du montage», elle avait ainsi, manifestement, renoncé à son exigence d'une acceptation préalable des presses pour s'en tenir aux conditions de règlement proposées par la société ABB ; d'autre part, selon l'expert A..., la phase remontage des presses était, selon les rapports d'intervention dont il a pu prendre connaissance, effective au 12 septembre 2000, il résulte des constatations de l'expert sur ce point, que seule la société HEULIEZ critique en maintenant ses réserves sur la hauteur de dégagement des coulisseaux sans toutefois apporter d'éléments techniques permettant de contredire utilement l'avis, sur ce point, de M. A... qui considère que la remontée de 25 mm de ces coulisseaux était, à ce stade des travaux, un faux débat, -de première part, la société DEMOLIN CAEN était ainsi en droit de réclamer à la société ABB, selon les dispositions du contrat de sous-traitance, le paiement de 30 % du prix du marché sous-traité et il ne peut lui être reproché d'avoir, à défaut d'être payée, malgré des mises en demeure, dans le délai prévu par ce contrat, suspendu des travaux au mois de janvier 2001 ; -et, de seconde part, la société HEULIEZ, qui était en faute de ne pas avoir, contrairement à ses obligations contractuelles, payé à la société ABB la part du prix des travaux prévue à ce stade, est ainsi seule à l'origine du retard pris dans la réalisation des travaux, du 26 janvier 2001 au 12 avril 2001, date de leur reprise par la société ITS, à l'instigation de l'expert, il ressort de tout ceci que les premiers juges ont pu retenir que la société HEULIEZ était bien ainsi responsable de son préjudice dans une proportion qu'ils ont justement appréciée à 20%, sur les préjudices invoqués, la société HEULIEZ, qui fait état d'une perte d'exploitation dans le domaine de l'emboutissage d'un montant de 12.308.230 F HT, d'une perte d'exploitation dans les domaines du ferrage, de l'assemblage et de la cataphorèse d'un montant de 3.350.000 F HT et d'un préjudice commercial d'image évalué à 3.000.000 F, soit donc d'un préjudice global évalué à 2.844.428,83 HT, critique le jugement en ce qu'il a, après avoir repris les analyses de l'expert, qui ne sont pas satisfaisantes, selon elle, au regard des coûts de l'immobilisation, pendant sept mois, d'une ligne d'emboutissage et des pertes de chiffres d'affaires qui en sont résultées, limité la réparation de son préjudice au montant de la clause pénale contractuelle qui est inapplicable en la cause dès lors que, d'une part, la société ABB a manqué à l'obligation essentielle que cette clause visait, que, d'autre part, la société ABB doit répondre de la faute dolosive commise par son sous-traitant, qui implique la réparation intégrale du préjudice qui en est résulté et que, enfin, la peine qu'elle prévoit est dérisoire, cependant, tout d'abord, la société ABB, qui avait pour obligation essentielle de livrer une ligne de presse pour le prix de 12.000.000 F, a bien rempli cette obligation, d'autre part, la suspension, par la société ITS, de ses travaux n'était pas, au regard de ce qui a été exposé plus haut, dolosive et, enfin, la peine prévue, qui avait été fixée à un maximum de 5 % du prix du marché, soit donc à la somme de 600.000 F, n'était pas dérisoire, le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu, pour la réparation du préjudice de la société HEULIEZ résultant du retard dans la livraison de la ligne de presse, la peine qui avait été prévue par la convention ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE c'est à juste titre, qu'ITS, pour se défendre de l'appel en garantie formé par ABB à son encontre au cas où une condamnation interviendrait, fait observer, qu'une clause pénale était prévue, ce que d'ailleurs sollicite ABB à titre très subsidiaire puisque dans la lettre n° 53288 du 22 décembre 1999 adressée à ABB BODY IN WHITE (mais qui fait partie intégrante du contrat avec ABB FLEXIBLE AUTOMATION, dès lors que le bon de commande n° 099065 y mentionne que c'est ce courrier qui fixe les conditions) figure une clause pénale au titre du délai de livraison ainsi libellée : «1 % de pénalité de retard par semaine, à concurrence de 5 %, sera appliqué à partir de la 19ème semaine» ; EAH n'invoque comme cause de son préjudice qu'un retard ; la clause pénale contractuelle doit donc recevoir application ; le préjudice d'EAH se monte donc à 5 % de 12.000.000 HT (soit 600.000 F HT), c'est-à-dire 91.469,41 HT et 109.397,41 TTC ; ( ) il est indéniable qu'EAH a contribué à son propre préjudice puisqu'en ne réglant pas ABB laquelle n'a pas réglé ITS, elle est à l'origine de l'interruption du chantier par ITS ; elle en est l'élément détonateur comme le dit l'expert ; si EAH n'est pas aussi spécialiste des presses qu'ITS, elle possède une certaine connaissance révélée par les courriers figurant dans les dossiers des conseils ; en outre, c'est elle qui a pris la responsabilité de commander des presses d'occasion qui se sont avérées en plus mauvais état que prévu ; il sera donc considéré qu'EAH a concouru à hauteur de 20 % à son propre préjudice, les 80 % restant devant être à la charge d'ITS qui est responsable des dégâts causés sur la presse SPIERTZ et qui ne pouvait pas interrompre le chantier sans être autorisé par une décision de justice car nul ne doit se faire justice à lui-même ; EAH n'a eu de lien de droit qu'avec ABB ; c'est donc la somme de 73.175,53 HT, soit 87.517,93 TTC qu'ABB sera condamnée à payer à EAH au titre du préjudice pour retard ; 1) ALORS QUE lorsque la convention porte que celui-ci qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ou moindre ; qu'en diminuant le montant de la clause pénale de 20 % à proportion de la faute qu'aurait commise la société HEULIEZ à l'origine de son préjudice, la cour d'appel a méconnu le caractère forfaitaire de la clause pénale en violation de l'article 1152 du code civil ; 2) ALORS QUE en tout état de cause, le juge ne peut réduire la peine convenue que si elle est manifestement excessive ; qu'en diminuant le forfait conventionnel sans constater le caractère manifestement excessif de cette peine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA HEULIEZ à payer à la SA ABB SISTEMAS INDUSTRIALES la somme de 87.137 HT, soit 104.215,85 TTC et débouté la société HEULIEZ de sa demande tendant à être garantie par la SA DEMOLIN  CAEN, AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de rappeler que les juges n'ont pas à homologuer les rapports d'expertise mais seulement à rechercher dans ces rapports les éléments de preuve de nature à établir leur conviction, sans qu'ils soient tenus de suivre les experts dans leurs conclusions, il convient en conséquence, la société HEULIEZ n'ayant pas demandé son annulation, de maintenir aux débats ce rapport dans lequel la cour puisera les éléments nécessaires à établir sa conviction, ( ), la société ABB fait pour sa part état, au titre de ses dommages ( ) d'un préjudice résultant des frais qu'elle a dû exposer, pour la somme de 129.336,90 TTC, à la suite de l'abandon de chantier par la société ITS, ( ) le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé le dommage résultant de la suspension par la société ITS de ses travaux à la somme retenue par l'expert A... et qu'il sera partiellement infirmé en ce qu'il a condamné cette société à payer cette somme in solidum avec la société HEULIEZ qui en conservera seule la charge dès lors qu'elle a été, par son attitude rappelée plus haut, seule à l'origine de ce préjudice ; ( ) la société ABB ne peut demander la garantie de la société ITS pour l'exécution tardive de sa propre obligation ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert A... a retenu pour ABB un préjudice pour les surcoûts liés au retard à la somme de 87.137 TTC et non pas 108.141,22 HT ( ) que ce n'est qu'à la somme de 87.137 HT retenue par l'expert soit 104.215,85 que le tribunal chiffrera son préjudice ; ALORS QUE le rapport d'expertise de M. A... établissait que le travail de remise à niveau des presses avait été mal apprécié (rapport d'expertise p 10 in fine) ce qui ne pouvait être imputé qu'à la société ITS et précisait que «l'élément «détonateur», c'est le refus d'EAH de payer les 30 % du marché correspondant à l'achèvement de la phase «montage», puis l'incident sur la presse SPIERZ, qui conduit finalement à la suspension du chantier par ITS» (rapport d'expertise p 22) ; que l'incident sur la presse SPIERZ ne pouvait qu'être imputé à la société ITS ayant selon les propres observations de l'expert, «par une erreur de réglage» de son personnel «au point mort bas au lieu du point mort haut» entraîné «l'éclatement du chapiteau et la rupture de la couronne dentée en fonte» (rapport p 7 in fine) ; qu'en considérant que la société HEULIEZ était seule à l'origine du préjudice d'ABB sans s'expliquer sur l'ensemble des ces éléments sur lequel elle prétendait de surcroît se fonder, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. Moyen produit par de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de Mme X..., ès qualités, demanderesse au pourvoi incident Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société DEMOLIN CAEN de sa demande de condamnation in solidum de la Société ABB et de la Société HEULIEZ à lui payer la somme de 259.067 euros au titre des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés ; Aux motifs que «sur les travaux supplémentaires, que la Société ITS fait valoir que le contrat de sous-traitance, eût-il constitué un marché à forfait, en a perdu le caractère compte-tenu des importants bouleversements intervenus dans son économie pendant le déroulement du chantier et notamment dans l'exécution des travaux prévus au poste D du cahier des charges, la Société HEULIEZ ayant invoqué des critères non précisés dans le cahier des charges pour refuser la réception des travaux, ce qui a provoqué un supplément de travail sans rapport avec les prévisions ; qu'il apparaît cependant que la Société ITS, à qui l'expert A... avait demandé, pour l'examen de ce poste de préjudice, de quantifier les travaux réalisés sans être prévus dans le marché, en faisant "bien attention à ne pas inclure les erreurs d'estimation", n'a établi qu'un tableau comparatif des heures prévues (840) et des heures réalisées (4.544) ainsi que des fournitures prévues (82.320 euros) et des fournitures effectives (330.714 euros) sans que l'on puisse distinguer ce qui constituait des travaux réellement supplémentaires, dus aux exigences, en cours de chantier, de la Société HEULIEZ, et ce qui constituait des erreurs d'estimation ; qu'il convient en conséquence, rien ne permettant ainsi d'établir le bien fondé de la demande de la Société ITS sur ce point, de l'en débouter» ; Alors que le juge, à qui il appartient d'ordonner toute mesure d'instruction nécessaire, ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties, et qu'il ne peut notamment débouter une partie de sa demande d'indemnisation en refusant de statuer sur l'existence d'un préjudice dont il pouvait vérifier la réalité en recourant aux mesures d'instruction appropriées ; que l'arrêt constate que la Société DEMOLIN CAEN faisait état d'un dépassement très significatif des heures réalisées par rapport aux heures contractuellement prévues (4.544 heures contre 840 heures), ainsi que d'un dépassement tout aussi significatif des fournitures fournies par rapport aux fournitures contractuellement prévues (330.714 euros contre 82.320 euros) ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de paiement formée au titre de travaux supplémentaires non prévus au contrat et non payés, que l'on ne pouvait pas "distinguer ce qui constituait des travaux réellement supplémentaires de ce qui constituait des erreurs d'estimation", la Cour d'appel, qui s'est contentée de conclure que "rien ne permettait ainsi d'établir le bien fondé de la demande sur ce point" sans rechercher si les heures et les coûts supplémentaires invoqués par la Société DEMOLIN CAEN ne correspondaient pas, au moins partiellement, à une réalité, et si, par conséquent, l'existence éventuelle d'erreurs d'estimation ne laissait pas subsister des travaux supplémentaires dont la demanderesse n'avait pas été indemnisée, a méconnu son office, et a ainsi violé l'article 4 du Code civil, ensemble l'article 12 du Code de procédure civile.