Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 septembre 2017, 15-24.999, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-20
Numéro d'affaire : 15-24999
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-07-08
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er décembre 2008 par la société Automatisme BFT France en qualité de directeur de filiale ; que, cette filiale ayant été supprimée, il a été proposé au salarié d'occuper le poste de "directeur national tertiaire" créé à cette occasion ; que le salarié a occupé ce poste à compter du 1er janvier 2012, sans qu'un avenant ne soit signé ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 11 octobre 2012 d'une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de rappels de salaire au titre de la rémunération variable ; que le salarié a présenté sa candidature aux élections de délégués du personnel organisées à la délégation unique du personnel et a été élu le 21 décembre 2012 ; qu'il a, postérieurement à ces élections, saisi de nouveau la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire ; Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire qu'un salarié protégé ne peut invoquer ce statut protecteur que si, au jour de la saisine de la juridiction, il bénéficiait d'un mandat représentatif, de refuser de dire que la résiliation judiciaire du contrat devait produire les effets du licenciement nul d'un salarié protégé et de le débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié, qui acquiert un mandat représentatif au cours de la procédure judiciaire de résiliation de son contrat et dont la demande de résiliation est accueillie, a droit à l'indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de prise d'effet de la résiliation jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant de son mandat ; qu'ayant constaté que M. X... avait été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, le 21 décembre 2012, soit après une première demande de résiliation de son contrat en date du 11 octobre 2012 et en le privant de sa demande de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur au motif inopérant qu'il ne bénéficiait pas de ce statut au jour de cette demande , la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ; 2°/ que quand bien même serait-il jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur n'ouvre droit, au profit du salarié protégé, au paiement de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur que s'il est investi d'un mandat représentatif au jour de sa demande en résiliation judiciaire, la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise le 21 décembre 2012 et avait formé, le 18 février 2014, une nouvelle demande de résiliation de son contrat en raison de la persistance des manquements de l'employeur invoqués au soutien de sa première demande et de ceux portés à l'exercice de ses mandats, ne pouvait le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur dès lors qu'il bénéficiait d'un mandat représentatif au jour de l'introduction de sa nouvelle demande de résiliation pour violation de ce statut et que la cour d'appel a relevé que les différents manquements de l'employeur avaient perduré jusqu'à la date du prononcé de l'arrêt ; que la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ; 3° / que la violation du statut protecteur ouvre droit au paiement de dommages-intérêts ; qu'ayant relevé que M. X..., élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, avait formé dans le cadre d'une nouvelle saisine du conseil de prud'hommes une demande de dommages-intérêts pour violation de son statut protecteur en invoquant notamment les atteintes portées par la société Automatismes BFT France à son mandat et en refusant d'examiner ces griefs au motif qu'ils ne changeaient pas la nature des conséquences attachées au prononcé de la résiliation du contrat quand l'atteinte portée à l'exercice du mandat ouvrait droit à réparation, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ; Mais attendu que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ; qu'il en résulte que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'au jour de la demande de résiliation judiciaire, le salarié ne bénéficiant pas d'un statut protecteur, la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur la première branche du second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié n'a pas la qualité de cadre dirigeant et de le condamner au paiement de sommes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents alors, selon le moyen, que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la société Automatismes BFT France soutenait qu'en qualité de directeur d'une filiale, puis de directeur national tertiaire, M. X... participait au comité de direction et, ainsi, à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que M. X... ne participait pas à la direction de l'entreprise, qu'il n'était plus associé à l'évolution de carrière de son unique collaborateur à compter de la prise de ses fonctions de directeur national tertiaire, sans s'expliquer sur sa participation au comité de direction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que, si le salarié percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de celles pratiquées dans l'entreprise et bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de ses fonctions, il n'était plus associé à l'évolution de carrière de son unique collaborateur à compter de la prise de ses fonctions de directeur national tertiaire, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen et la deuxième branche du second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur la troisième branche du second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que le salarié n'étant pas cadre dirigeant, était soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du temps de travail, que l'employeur n'avait instauré aucun système destiné à contrôler la durée de travail du salarié, qu'il a ainsi manqué à son obligation de sécurité, ce qui fait nécessairement grief au salarié ; Attendu cependant que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si le salarié avait subi un préjudice résultant de l'absence de système destiné à contrôler sa durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Automatisme BFT France à verser à M. X... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 8 juillet 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'un salarié protégé ne peut invoquer ce statut protecteur que si, au jour de la saisine de la juridiction, il bénéficiait d'un mandat représentatif, d'AVOIR refusé de dire que la résiliation judiciaire du contrat devait produire les effets du licenciement nul d'un salarié protégé et d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE les manquements de l'employeur qui a modifié le contrat de travail de M. Olivier X... en réduisant sans son accord écrit le périmètre de ses fonctions et de ses responsabilités et que payé avec difficulté la partie variable de son salaire a commis des manquements graves, rendant impossible la poursuite du lien contractuel. Ces différents manquements ont perduré jusqu'à ce jour ; (…) ; qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de prononcer la résiliation du contrat de travail au jour du prononcé de l'arrêt, la relation de travail des parties ayant perduré jusqu'à ce jour ; que les autres manquements reprochés par le salarié dans l'exécution de son contrat de travail, dans le cadre de sa nouvelle saisine du conseil de prud'hommes, dont la cour est saisie en vertu de la règle de l'unicité de l'instance, ne portent pour l'essentiel que sur la continuation des griefs ayant motivé la saisine initiale du conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation du contrat de travail et que la cour juge suffisamment graves pour entraîner le prononcé de la résiliation du contrat de travail ; que le fait que d'autres manquements aient été relevés par le salarié postérieurement à la saisine initiale du conseil de prud'hommes et liés notamment à l'exercice de son mandat électif, ne change pas la nature des conséquences attachées au prononcé de la résiliation du contrat ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de les examiner ; Et que : le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection du mandat le plus long en cours au jour de sa demande ; qu'au jour de l'introduction de la demande en justice, M. X... n'avait pas la qualité de salarié protégé, puisqu'il n'a été candidat à des élections organisées dans l'entreprise et n'a été élu que postérieurement à cette date ; que dans ces conditions, il importe peu que le salarié poursuive actuellement le prononcé de la résiliation de son contrat également pour des griefs liés à l'entrave de l'exercice de son mandat de délégué du personnel, quand bien même, il aurait cru devoir malgré la règle de l'unicité de l'instance, introduire une nouvelle procédure relative au même contrat de travail, alors que la demande tendant au prononcé de la résiliation du contrat de travail avait été plaidée et que le jugement en cours de délibéré n'avait pas encore été prononcé ; qu'il reconnaît que la cour est saisie de l'ensemble des manquements reprochés à l'employeur, en vertu de cette règle ; qu'en conséquence, la résiliation dont s'agit ne peut produire les effets du licenciement illicite d'un salarié protégé ; qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement ainsi qu'à des dommages-intérêts, qui ne peuvent s'agissant d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de onze salariés être inférieurs au montant des salaires des six derniers mois ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que de jurisprudence constante, un salarié protégé peut agir devant le conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire de son contrat de travail, s'il justifie de manquements suffisamment graves à son encontre ; que si cette demande est accueillie favorablement par le juge, la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d'un licenciement nul en violation du statut protecteur du salarié ; qu'en conséquence, le salarié protégé aura droit en outre au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de son mandat et de la période résiduelle de protection ; que néanmoins il est précisé que cette indemnisation devait être calculée suivant la date « d'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande » ; que le conseil de prud'hommes de Lyon dit et juge que l'existence et la durée du mandat ouvrant droit pour le salarié protégé à une indemnisation au titre de la violation de son statut protecteur doivent s'analyser au jour de la demande de résiliation judiciaire ; 1°- ALORS QUE le salarié, qui acquiert un mandat représentatif au cours de la procédure judiciaire de résiliation de son contrat et dont la demande de résiliation est accueillie, a droit à l'indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de prise d'effet de la résiliation jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant de son mandat ; qu'ayant constaté que M. X... avait été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, le 21 décembre 2012, soit après une première demande de résiliation de son contrat en date du 11 octobre 2012 et en le privant de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur au motif inopérant qu'il ne bénéficiait pas de ce statut au jour de cette demande, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ; 2°- ALORS, en tout état de cause, que quand bien même serait-il jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur n'ouvre droit, au profit du salarié protégé, au paiement de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur que s'il est investi d'un mandat représentatif au jour de sa demande en résiliation judiciaire, la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise le 21 décembre 2012 et avait formé, le 18 février 2014, une nouvelle demande de résiliation de son contrat en raison de la persistance des manquements de l'employeur invoqués au soutien de sa première demande et de ceux portés à l'exercice de ses mandats, ne pouvait le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur dès lors qu'il bénéficiait d'un mandat représentatif au jour de l'introduction de sa nouvelle demande de résiliation pour violation de ce statut et que la cour a relevé que les différents manquements de l'employeur avaient perduré jusqu'à la date du prononcé de l'arrêt ; que la cour a violé l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ; 3°- ALORS en outre que la violation du statut protecteur ouvre droit au paiement de dommages et intérêts ; qu'ayant relevé que M. X..., élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, avait formé dans le cadre d'une nouvelle saisine du conseil de prud'hommes une demande de dommages et intérêts pour violation de son statut protecteur en invoquant notamment les atteintes portées par la société Automatismes BFT France à son mandat et en refusant d'examiner ces griefs au motif qu'ils ne changeaient pas la nature des conséquences attachées au prononcé de la résiliation du contrat quand l'atteinte portée à l'exercice du mandat ouvrait droit à réparation, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé l'article 12 du code de procédure civile ensemble l'article 1184 du code civil et les articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Automatismes BFT France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Automatismes BFT France à verser à Monsieur X... diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014, et à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « M. Olivier X... a été engagé comme « directeur de filiale » et il a occupé un poste correspondant à cette fonction. La filiale qu'il dirigeait ayant été supprimée, il lui a été proposé d'occuper le poste de « directeur national tertiaire ». Il s'agissait d'un poste nouvellement créé. Alors que M. Olivier X... avait sous sa responsabilité vingt collaborateurs lorsqu'il dirigeait une filiale, il n'a plus encadré qu'un à deux salariés, dans des conditions telles qu'il a pu interroger son employeur sur le pouvoir hiérarchique qu'il conservait sur son subordonné. Par ailleurs, la société AUTOMATISME BFT FRANCE reconnaît dans ses écritures en page 25 la perte de certains clients qui auraient dû relever du périmètre du nouveau poste occupé par le salarié, selon elle « conséquence directe de la demande expresse de ces clients à continuer à travailler directement avec la succursale italienne »… Elle reconnaît ainsi que ce nouveau poste, qui était un poste créé dans le cadre d'une réorganisation, n'a pas connu le développement souhaité. La cour retient qu'il y a eu donc eu une véritable modification du contrat de travail du salarié en raison d'une diminution de ses responsabilités et non pas une simple modification de ses conditions de travail et que s'agissant d'une modification du contrat de travail, celle-ci était subordonnée à la conclusion d'un avenant audit contrat. Le seul fait que M. Olivier X... ait occupé cette nouvelle fonction ne peut suffire à suppléer à cette absence d'avenant. En outre, aucun accord n'ayant existé entre les parties sur la conclusion d'un nouvel avenant au contrat de travail relatif au calcul du bonus, malgré des discussions à ce sujet, l'employeur a finalement continué à appliquer le contrat initial en ce qui concerne le calcul de la part variable, alors même que celle-ci qui s'élevait à 30 % de la rémunération annuelle fixe pour 2009 était selon les termes du contrat « une prime sur objectifs liée à la filiale dont il a la responsabilité (...) ». Un conflit a opposé les parties sur le paiement de la part variable de la rémunération du salarié, lié notamment au versement d'un « super-bonus » de 11.000 € prévu à l'avenant de 2009. La cour observe que l'avenant doit s'interpréter en prenant en considération les caractères gras, adoptés par les rédacteurs et qui mettent en évidence une partie du texte, et ainsi permettent de rechercher la commune intention des parties. Si on isole dans l'avenant les phrases écrites en caractère gras, celui-ci est rédigé ainsi qu'il suit : « vous recevrez un bonus de 33.000 € brut sous réserve de l'atteinte des objectifs suivants : A - réalisation d'un CA sous votre responsabilité de 5.173.000 € qui correspond au réel 2008 pour la force de vente hors fabricants+intégrations des fabricants en 2009+le développement sur la zone ABFC (conformément à votre forecast 2009). Pour un CA compris entre 5.170.000 € et 5.400.000 € un bonus de 11.000 € brut vous sera versé. B - développement du réseau automaticien conseil (...) un bonus de 11.000 € brut vous sera attribué pour la réussite de cet objectif. C - la réussite de projets clés pour la filiale Automatisme BFT France (...) l'attribution de 11.000 € brut s'effectuera en fonction du pourcentage d'atteinte de ces projets que nous définirons ensemble lors d'un entretien d'évaluation de fin d'année ». En outre, l'avenant précise en ce qui concerne le point A que pour « Pour un CA compris entre 5.400.000 € et 5.600.000 € un bonus de 17.000 € vous sera versé » et « pour un CA supérieur à 5.600.000 € un bonus de 22.000 € brut vous sera versé ». Il en résulte que dans ces deux hypothèses, l'avenant prévoyait que le salarié devait recevoir dans le premier cas un super-bonus de 6.000 € et dans le second cas un super-bonus de 11.000 €. La cour relève que tous les objectifs étant fixés par rapport aux résultats de la filiale placée sous la responsabilité de M. Olivier X..., ils devenaient sans objet, en raison de la suppression de la filiale. Cependant, le salaire de M. Olivier X... étant contractuellement composé d'une partie fixe et d'une partie variable, l'employeur était tenu de continuer à verser au salarié la part variable de son salaire quand bien même aucun nouvel avenant n'était signé par le salarié. Cette part variable était fixée à 30 % du salaire annuel brut, soit 33.000 € en cas de résultat « normaux » le super-bonus de 11.000 € étant déclenché par la réalisation « d'un CA supérieur à 5.600.000 € ». Faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, cette rémunération devait être payée intégralement. Sur le rappel des parts variables : C'est à l'employeur de justifier que la non-atteinte des objectifs était imputable au salarié, Pour l'année 2009, le calcul de cette part variable devait se faire conformément à l'avenant signé entre les parties qui précisait les objectifs devant être atteints. En conséquence, M. Olivier X... pouvait percevoir 9208€X12mois=110.496€X30%=33.148,80€ augmenté de 11.000 € en cas de « CA supérieur à 5.600.000 € ». Il reconnaît avoir perçu 28.000 € à ce titre en février 2010. L'employeur ne justifie pas que le salarié n'avait pas atteint les objectifs fixés pour déclencher le super bonus de 11.000 € supplémentaire. En conséquence, il est dû au salarié : 33148€-28.000€+11.000€=16.148€. Pour l'année 2010, le salarié pouvait percevoir une somme de 33.148 €. Il a perçu 33.000 € et une prime complémentaire de 6.000 € destinée selon l'employeur à le motiver mais qui ne correspondait pas au super-bonus contractuel. Il reste dû au salarié : 148€+11.000€-6000€=5.148€ ramenée à 5.000 € conformément aux demandes du salarié. Pour l'année 2011, le salarié pouvait percevoir la somme de 35.287,20 €. Il a tout d'abord perçu la somme de 5.000 € en 2012, puis en juillet 2013 une somme de 30.287,20 €. M. Olivier X... est justifié à solliciter en outre la somme de 11.000 €, ramenée par le salarié à la somme de 10.999,80 €. Pour l'année 2012, M. Olivier X... a perçu une somme totale, après régularisation en juillet 2013, de 37.080 € correspondant à 30 % de sa rémunération annuelle brute. Il est bien fondé à solliciter en outre une somme de 11.000 €. Pour l'année 2013, M. Olivier X... a reçu une prime de 18.540 € au motif qu'il n'aurait pas atteint ses objectifs. L'employeur ne justifie pas que le salarié n'a pas atteint ses objectifs. Il est dû au salarié 37.080€+11.000€48.080€-18.540€=29.540€. Pour l'année 2014, M. Olivier X... aurait dû percevoir une somme de 37.080 € au titre du bonus augmentée de 11.000 € au titre du super-bonus. la société AUTOMATISME BFT FRANCE indique dans ses conclusions avoir appliqué l'avenant de 2009, tout en déclarant qu'elle n'a pas versé la somme totale résultant de l'application de cet avenant au motif que le salarié n'avait pas atteint ses objectifs. L'employeur ne justifiant pas de la non-atteinte des objectifs, le salarié est en droit d'obtenir la totalité de la somme due à ce titre » ; 1. ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoyait le paiement d'une prime sur objectifs et précisait que, pour l'année 2009, cette prime était fixée à 30 % de la rémunération annuelle fixe ; que l'avenant au contrat conclu pour l'exercice 2009 prévoyait que le salarié recevra un « bonus de 33 000 € bruts sous réserve de l'atteinte des objectifs » fixés dans cet avenant, et en cas de dépassement des objectifs de chiffre d'affaires, le paiement d'un complément de bonus de 6.000 ou 11.000 euros selon le montant du chiffre d'affaires réalisé ; que le paiement d'un complément de bonus n'étant envisagé que dans l'avenant conclu pour l'exercice 2009, et non dans le contrat de travail initial, le salarié n'avait donc aucun droit à l'attribution, chaque année, en plus d'une rémunération variable égale à 30 % de sa rémunération fixe, au paiement d'un complément de bonus de 11.000 euros ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ; 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ; qu'en conséquence, lorsque le seul accord conclu par les parties, pour fixer les objectifs du salarié et la rémunération variable, prévoit le paiement d'un complément de bonus, en cas de dépassement des objectifs, il appartient au juge, pour déterminer si le salarié a droit les années suivantes à ce complément de bonus, d'apprécier s'il a dépassé les objectifs qui devaient être fixés ; qu'en affirmant que, faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser, la rémunération variable prévue par l'avenant conclu en 2009 devait être intégralement payée, cependant qu'il lui appartenait de fixer ces objectifs et de déterminer si les résultats du salarié justifiaient le paiement d'un complément de bonus au regard de ces objectifs, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, d'AVOIR dit que la société Automatismes BFT France a manqué à ses obligations au titre du contrôle de la durée du travail, d'AVOIR condamné la société Automatismes BFT France à verser à Monsieur X... les sommes de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts, de 47.934,28 euros au titre des heures supplémentaires et de 4.793,42 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « M. Olivier X... soutient qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et en conséquence qu'il ne pouvait être exclu de la législation sur la durée du travail ; ce que conteste l'employeur. Selon l'article L. 3111-2 du code du travail qui exclut les cadres dirigeants de la législation sur la durée du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ». Ces trois critères qui se dégagent de cette définition légale sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants au sens de ce texte les cadres participant à la direction de l'entreprise. En l'espèce, s'il n'est pas contesté que M. Olivier X... percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de celles pratiquées dans l'entreprise et qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de ses fonctions, pour autant il ne participait pas à la direction de l'entreprise et à compter de la prise de ses fonctions de directeur national tertiaire, il n'était même plus associé à l'évolution de carrière de son unique collaborateur. Dans ces conditions, M. Olivier X... est bien fondé soutenir qu'il n'était pas un cadre dirigeant. La cour ne reconnaissant pas au salarié le statut de cadre dirigeant, il était de ce fait soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du temps de travail. L'employeur n'avait instauré aucun système destiné à contrôler la durée du travail de M. Olivier X.... L'employeur a ainsi manqué à son obligation de sécurité ce qui fait nécessairement grief au salarié. La cour est en mesure d'évaluer le préjudice ainsi subi à la somme de 3.000 €. M. Olivier X... peut solliciter le paiement d'heures supplémentaires, réalisées au-delà de la durée légale du travail. La preuve des heures supplémentaires incombe aux deux parties. En l'espèce, le salarié produit aux débats un tableau récapitulant ses heures de travail, rendant ainsi possible pour l'employeur d'apporter des preuves contraires. La société AUTOMATISME BFT FRANCE ne peut se contenter, pour conclure au débouté de salarié de soutenir que le décompte du salarié doit être écarté car établi de manière unilatérale et dépourvu de toute objectivité. En conséquence, il convient de condamner la société AUTOMATISME BFT FRANCE à payer à M. Olivier X... la somme de 47.934,28 € au titre des heures supplémentaires travaillées et non payées augmentées des congés payés afférents » ; 1. ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la société Automatismes BFT France soutenait qu'en qualité de Directeur d'une filiale, puis de Directeur National Tertiaire, Monsieur X... participait au comité de direction et, ainsi, à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que Monsieur X... ne participait pas à la direction de l'entreprise, qu'il n'était plus associé à l'évolution de carrière de son unique collaborateur à compter de la prise de ses fonctions de Directeur National Tertiaire, sans s'expliquer sur sa participation au comité de direction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail ; 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il appartient au salarié qui réclame le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis quant aux horaires qu'il prétend avoir réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que, pour répondre à cette exigence, les éléments produits par le salarié doivent renseigner l'employeur sur les horaires de travail qu'il prétend avoir effectués ; qu'en conséquence, ne constitue pas un élément suffisamment précis le tableau de décompte des journées travaillées, qui ne renseigne ni sur les heures de début et de fin de chaque jour de travail, ni même sur la durée du travail par journée, par semaine ou par mois ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande, Monsieur X... se bornait à produire un tableau de décompte du nombre de jours travaillés chaque mois, qui ne précisait ni les heures de début et de fin de chaque journée travaillée, ni le nombre d'heures de travail accomplies par jour, par semaine ou par mois ; qu'en retenant néanmoins que ce tableau récapitulant ses heures de travail rendait possible pour l'employeur d'apporter des preuves contraires, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 3. ALORS, ENFIN, QUE l'absence de contrôle, par l'employeur, de la durée du travail d'un salarié n'est pas en lui-même de nature à caractériser un manquement à son obligation de sécurité, ni à créer un préjudice au salarié ; qu'en retenant qu'en raison de l'assimilation injustifiée du salarié à un cadre dirigeant, l'employeur qui n'avait pas instauré de système de contrôle de la durée du travail avait manqué à son obligation de sécurité, pour accorder au salarié une indemnisation à ce titre, sans constater que l'absence d'un tel système de contrôle avait conduit le salarié à dépasser les durées de travail maximales pour accomplir ses fonctions ou qu'il a été privé des temps de repos minimaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.