Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 novembre 2016, 15-13.943, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2016-11-17
Numéro d'affaire : 15-13943
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2014-12-11
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 décembre 2014), que la Société hôtelière et immobilière de Nice (société SHIN), propriétaire exploitante d'un hôtel, a conclu, le 27 novembre 2000, avec la société Elsie Restauration (société ER) un contrat de restauration portant sur l'exploitation de deux restaurants, de la terrasse et d'un bar attenant et d'un autre bar et d'une salle situés au 8ème étage, ainsi que de quatre salles de réunion ; que l'échéance de ce contrat a été reportée, par avenant, au 30 novembre 2006 ; qu'en novembre 2005, la société SHIN a réduit la surface des locaux loués et l'activité de restauration a été transférée du rez-de-chaussée au 8ème étage, puis, le 3 juin 2006, elle a informé la société ER qu'elle ne renouvellerait pas le contrat venant à terme en novembre ; qu'un arrêt irrévocable du 13 janvier 2011 a rejeté la demande de la société ER tendant à la requalification du contrat en bail commercial ; qu'un nouveau congé se prévalant de celui du 3 juin 2006 a été délivré le 24 janvier 2011 à la société ER restée dans les lieux ; que cette société a assigné la société SHIN en caducité du congé du 3 juin 2006 et en paiement de diverses sommes au titre de perte de clientèle et de chiffre d'affaires, ainsi que d'un trop payé de loyers ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société SHIN, pris en sa seconde branche : Attendu que la société SHIN fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande de la société ER au titre de la réduction de loyer de novembre 2005 au 30 novembre 2006, et de la condamner au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen, qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; qu'il est impossible d'introduire une nouvelle instance pour faire valoir des demandes tentant aux mêmes fins que celles déjà rejetées par une décision devenue définitive ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt du 13 janvier 2011 comme de l'arrêt attaqué que la société Elsie avait, dans le cadre d'une première instance, sollicité le paiement de diverses sommes au prétexte que «la société SHIN l'a privé unilatéralement de son restaurant du rez-de-chaussée avec accès direct sur la voie publique », ces demandes ayant été rejetées par une décision devenue définitive ; que la cour d'appel a constaté dans son arrêt attaqué du 11 décembre 2014 que, dans le cadre d'une nouvelle procédure, la société Elsie demandait encore que l'exposante soit condamnée à lui payer des sommes, notamment en invoquant un moyen tiré de l'existence d'une créance de loyers indus cette fois, à raison du «transfert du restaurant « Chez Hugo » du rez-de-chaussée de l'établissement Splendid ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci » ; qu'il s'en évinçait que comme la demande originaire, la demande dont elle était saisie, formée entre les mêmes parties, tendait aux mêmes fins ; qu'en jugeant cependant que cette demande était recevable, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu, d'une part, que, contrairement aux énonciations du moyen, la cour d'appel n'a pas statué par arrêt du 13 janvier 2011 sur la demande de condamnation de la société SHIN au titre d'un trop perçu locatif à compter de novembre 2005 dont elle n'avait pas été saisie avant le 17 novembre 2010, date de l'ordonnance de clôture ; Attendu, d'autre part, que, fondée sur le même fait du transfert en novembre 2005 de l'activité de restauration au huitième étage, la demande en paiement d'une indemnité pour perte de chiffre d'affaires ou de clientèle, rejetée par l'arrêt de 2011, était distincte de celle en indemnisation d'un trop-perçu locatif en raison de la réduction des locaux, accueillie dans l'instance ayant abouti à l'arrêt attaqué ; D'où il suit que le moyen, qui pour partie manque en fait, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le second moyen du pourvoi incident : Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que, pour condamner la société SHIN au paiement d'une certaine somme au titre de la réduction des loyers de novembre 2005 au 30 novembre 2006, l'arrêt retient que le transfert du restaurant, du rez-de-chaussée de l'établissement ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci, a réduit le nombre des locaux et de restaurants exploités et que, le loyer ayant été fixé par le contrat du 27 mai 2000 au regard des prestations devant être accomplies dans les locaux énumérés au contrat, la réduction de ceux-ci justifiait une réduction des loyers ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait été définitivement jugé que les parties n'étaient pas liées par un bail commercial, ce dont il résultait que le juge n'avait pas le pouvoir de réviser la contrepartie financière de la mise à disposition des locaux prévue au contrat de restauration, la cour d'appel, qui a méconnu la loi des parties, a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens du pourvoi principal et sur la première branche du premier moyen du pourvoi incident qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Société hôtelière et immobilière de Nice à verser une somme de 12 538,72 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2011 au titre de la réduction des loyers pour la période de novembre 2005 au 30 novembre 2006, l'arrêt rendu le 11 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Elsie Restauration aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Elsie Restauration, la condamne à payer à la Société hôtelière et immobilière de Nice la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Elsie restauration (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a, infirmant le jugement, déclaré irrecevables les demandes de la société ELSIE RESTAURATION tendant à la condamnation de la société SHIN au paiement de diverses sommes en réparation de sa perte de clientèle et de chiffres d'affaires, comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Attendu qu'aux termes de l'article 1351 du code civil l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit faite entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ; Attendu qu'en vertu de l'article 480 du code de procédure civile le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ....a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; Attendu que par exploit du 6 mars 2006 la société ELSIE RESTAURATION faisant valoir que la société SHIN avait depuis novembre 2005 supprimé le restaurant sis au RDC de l'établissement pour aménager un SPA, empêchant l'exploitation du restaurant au mépris de la convention liant les parties dont elle demandait qu'elle soit requalifié en bail commercial, soutenant subir un préjudice grave résultant du comportement de la société SHIN ayant perdu le chiffre d'affaires depuis novembre 2005 outre sa clientèle et son fonds de commerce, a assigné la société SHIN devant le TGI de NICE pour voir dire que les parties étaient liées par un bail commercial, entendre condamner la société SHIN à remettre les lieux en leur état d'origine sous astreinte, la condamner au paiement d'une somme de 800.000 curas à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel subi et celle de 100.000 euros en réparation du préjudice moral subi ; Attendu que par jugement du 23 février 2009 le TGI de NICE a dit que la convention conclue le 27 novembre 2000 entre les parties était un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux, débouté la société ELSIE RESTAURATION de sa demande de remise en état des lieux, et a ordonné, avant dire droit sur le préjudice de la société ELSIE RESTAURATION, une expertise avec mission de "déterminer la perte d'exploitation et la perte du chiffre d'affaires générées par la fermeture du restaurant CHEZ HUGO en novembre 2005 et le préjudice commercial subi par la société ELSIE RESTAURATION du fait de cette fermeture" et "compte tenu ...du changement de la consistance des lieux loués avec réduction conséquente de la surface louée indiquer le manque à gagner qui en résulte pour la société ELSIE RESTAURATION, les préjudices que cela occasionne ainsi que le montant de l'indemnité d'éviction à lui allouer et le nouveau montant du bail commercial qui pourrait être retenu" ; Attendu que sur appel de la société SHIN, devant la Cour 1a société ELSIE RESTAURATION demandait la confirmation du jugement et la condamnation de la société SHIN à lui payer la somme de 614.711,65 euros pour la perte du chiffre d'affaires définitive, celle de 80.000 euros pour la perte de clientèle, et celle de 370.238 euros au titre de l'indemnité d'éviction, se plaignant de ce que la société SHIN l'avait privée unilatéralement du restaurant situé au RDC avec accès direct sur la voie publique ; Attendu que par arrêt du 13 janvier 2011 la Cour de céans a infirmé le jugement précité, dit que le contrat du 27 novembre 2000, ses avenants, l'exploitation des lieux par la société ELSIE RESTAURATION ne caractérisaient pas un bail commercial, a débouté la société ELSIE RESTAURATION de l'ensemble de ses prétentions ; Attendu que le pourvoi formé contre cet arrêt en ce qu'il a jugé que le contrat n'était pas un bail commercial ayant été rejeté, cette décision est définitive y compris dans le débouté de la société ELSIE RESTAURATION de ses prétentions indemnitaires ; Attendu qu'ainsi il a été définitivement statué sur la demande d'indemnisation présentée par la société ELSIE RESTAURATION à l'encontre de la société SHIN au titre de la réparation du préjudice subi par suite de la suppression unilatéralement par SHIN du restaurant CHEZ HUGO depuis novembre 2005, en méconnaissance du contrat liant les parties, préjudice consistant en une perte de chiffre d'affaires et de clientèle, et l'arrêt du 13 janvier 2011 étant revêtu de l'autorité de la chose jugée ; Attendu que dans la présente procédure initiée par la société ELSIE RESTAURATION le 20 avril 2011 soit après l'intervention de l'arrêt précité de la Cour de céans, demande la condamnation de la société SHIN à lui payer la somme de 1.098.340 euros au titre de la perte de chiffre d'affaire et de clientèle depuis le 20 novembre 2005 date de la suppression unilatérale par la société SHIN du restaurant CHEZ HUGO situé au RDC de l'établissement, jusqu'au 30 mars 2011; Attendu que cette demande indemnitaire augmentée en cours de procédure de la somme de 276.869 euros pour la perte de clientèle et de chiffre d'affaires du 1er avril au 30 août 2011 procède du manquement reproché à la société SIUN dans l'exécution du contrat d'exploitation de restauration du 27 novembre 2000 et de ses avenants ; Attendu que cette demande, qui est la même que celle présentée le 6 mars 2006 bien qu'augmentée dans son quantum, procède de la même cause, est faite entre les mêmes parties et est formée contre elles et par elles en la même qualité ; Attendu qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 13 janvier 2011 comme le soutient la société SHIN ; Attendu que seront en conséquence déclarées irrecevables les demandes de condamnation de la société SHIN au paiement des sommes de 1.098.340 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de clientèle et de chiffres d'affaires entre le 20 octobre 2005 et le 30 avril 2011 et de 276.869 euros au titre du préjudice subi entre le 1er mai 2011 et le 31 août 2011; en application de l'article 122 du code de procédure civile » ; ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'elle couvre une période postérieure à l'ordonnance de clôture intervenue dans le cadre de la précédente procédure et en tout cas à l'arrêt qui a clos la précédente procédure, la demande ne peut être déclarée irrecevable, à raison de l'autorité de chose jugée attachée à la première décision ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt, que la demande de la société ELSIE RESTAURATION visait notamment des préjudices couvrant des périodes allant jusqu'au 30 avril 2011 pour l'un et du 1er mai 2011 au 31 août 2011 pour l'autre, quand l'ordonnance de clôture, s'agissant de la première procédure, est intervenue le 17 novembre 2010, sachant qu'en tout état de cause le précédent arrêt a été rendu le 13 janvier 2011 ; qu'en opposant à de telles demandes l'exception de chose jugée, les juges du fond ont violé l'article 480 du code de procédure civile et l'article 1351 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en opposant aux demandes formulées dans les conditions précédemment rappelées, l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 13 janvier 2011, sans s'expliquer sur le point de savoir comment un arrêt rendu à cette date, après ordonnance de clôture intervenue le 17 novembre 2010, pouvait concerner des périodes postérieures, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a, infirmant le jugement, dit régulier le congé donné le 3 juin 2006 pour le 30 novembre 2006 par la société SHIN à la société ELSIE RESTAURATION ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que le contrat de restauration du 27 novembre 2000 était conclu pour une durée de trois ans à compter du 1" décembre 2000 et, sauf dénonciation effectuée par l'une ou l'autre des parties par LRAR avec préavis de trois mois pour cette échéance, se poursuivait par tacite reconduction pour une durée indéterminée; qu'au-delà des trois ans chacune des parties pouvait en faire cesser l'effet à tout moment sans indemnité de part et d'autre pour une fin de mois calendaire à condition expresse de prévenir l'autre partie par LRAR au moins trois mois avant la fin du mois retenue ; Attendu que par avenant du 29 mai 2002 les parties ont repoussé l'échéance du contrat au 30 novembre 2006, qu'il était prévu que la partie souhaitant mettre fin au contrat à cette date le notifie par LRAR à l'autre partie avant le 31 août 2006 et qu'a défaut le contrat se poursuivait par tacite reconduction, au-delà du 1" décembre 2006 chacune pouvant dénoncer le contrat sans indemnité de part et d'autre pour une fin de mois calendaire à condition expresse de prévenir l'autre partie par LRAR au moins trois mois avant la fin du mois retenue ; Attendu que la société SHIN, par courrier RAR du 3 juin 2006, a notifié à la société la société ELSIE RESTAURATION ne pas renouveler le contrat qui venait à expiration le 30 novembre 2006 ; Attendu qu'elle a réitéré cette fin de contrat par courrier du 23 août 2006 "nonobstant les procédures en cours" et le 27 octobre 2006 a dit vouloir procéder à l'inventaire physique des locaux matériels, mobiliers et équipements le 28 ou 29 novembre 2006 à la convenance de la société ELSIE RESTAURATION ; Attendu que dès l'intervention de l'arrêt du 11 janvier 2011, par courrier RAR du 24 janvier 2011 intitulé "résiliation du contrat de concession de gestion de restauration", la société SHIN a indiqué à la société ELSIE RESTAURATION que la résiliation notifiée le 3 juin 2006 avait régulièrement pris son plein effet, lui demandant de procéder en collaboration avec elle aux opérations normales de fin de contrat, lui demandant de libérer les locaux et de cesser ses prestations le 30 avril 2011 au plus tard ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION a contesté que la société SHIN puisse se prévaloir du "congé" du 3 juin 2006 non suivi d'effet soutenant qu'elle y avait renoncé et qu'en l'absence de nouveau "congé" régulièrement délivré, elle restait dans les lieux ; Attendu que par courrier RAR du 18 février 2011 la société SHIN a répondu que le congé du 3 juin 2006 avait été régulièrement notifié, et qu'en l'état de la procédure engagée par la société ELSIE RESTAURATION celle-ci s'était maintenue dans les lieux prétextant un bail commercial et que dans le souci d'éviter des contestations dilatoires elle avait en tant que de besoin réitéré ce congé par LRAR du 24 janvier 2011, l'invitant sur la base de ce congé à retirer ses affaires, cesser ses prestations et lui remettre les clés ; qu'elle précisait in fine en tant que de besoin réitérer le congé délivré par lettre du 24 janvier 2011 en cas d'invalidation par la juridiction saisie par la société ELSIE RESTAURATION, préservant ainsi son droit à résiliation ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION soutient que la société SHIN a renoncé au congé du 3 juin 2006 en la laissant dans les lieux au-delà du 30 novembre 2006, en percevant les loyers et que cette renonciation résulte des courriers du 24 janvier et 18 février 2011 ; Attendu que l'envoi conformément à l'article 9 du contrat modifié par avenant par la société SHIN du courrier RAR du 3 juin 2006 informant sa cocontractante plus de trois mois avant le terme du contrat de sa décision de ne pas le renouveler à son expiration, caractérise sa volonté de mettre fin au contrat et le fait qu'elle n'ait fait aucune diligence pour obtenir le départ forcé de l'occupante des locaux après le 30 novembre 2006, alors que celle-ci avait engagé une procédure aux fins de voir requalifier le contrat en bail commercial avec toutes conséquences de droit et s'était maintenue dans les lieux, ne démontre pas la renonciation non équivoque de la société SHIN au bénéfice de la résiliation du contrat notifiée le 3 juin 2006 pour le 30 novembre 2006 ni son accord au maintien dans les lieux de la société ELSIE RESTAURATION en vertu de ce contrat ; Attendu que la renonciation invoquée est d'ailleurs contredite par l'envoi du courrier du 24 janvier 2011 rappelant la résiliation du contrat notifiée le 3 juin 2006, et ne saurait être tirée des termes du courrier du 18 février 2011 par lequel la société SHIN se contente de préserver ses droits à résiliation eu égard à l'attitude dilatoire de la société ELSIE RESTAURATION ayant introduite l'action en nullité du congé du 3 juin 2006 ; Attendu que le non-renouvellement du contrat notifié le 3 juin 2006 n'est pas frappé de caducité et a reçu son plein effet ; que la société ELSIE RESTAURATION ne peut donc soutenir que le contrat a été poursuivi par tacite reconduction au-delà du 1" décembre 2006 ; Attendu qu'il s'ensuit que la société SHIN est fondée à soutenir que le contrat de restauration est venu à expiration au 30 novembre 2006 ; Attendu que la résiliation du contrat du 27 novembre 2000 modifié le 29 mai 2002 est intervenue conformément au contrat, plus de trois mois avant son terme ; Attendu que cette rupture conventionnelle n'est ni abusive, ni brutale la société SIN ayant bénéficié d'un délai de presque 6 mois pour organiser son retrait, la société SHIN s'étant portée fort dans l'article 3,4.2 du contrat de faire reprendre par le successeur de la société ELSIE RESTAURATION l'ensemble de son personnel, s'engageant en l'absence de repreneur à les reprendre elle-même ; Attendu qu'elle pouvait intervenir sans motif, chacun des deux cocontractants étant libre de ne pas renouveler le contrat sous la seule condition de respecter le délai de préavis de trois mois ; Attendu que le jugement ayant dit le congé délivré le 3 juin 2006 caduc et celui délivré le 18 février 2011 nul et non avenu et la rupture unilatérale du contrat de restauration brusque, abusive, aux torts exclusifs de la société SHIN sera en conséquence réformé » ; ALORS QUE, premièrement, il y a renonciation tacite lorsque des actes accomplis par le titulaire du droit révèlent sa volonté non équivoque d'abdiquer ce droit ; qu'aux termes de ses conclusions d'appel, la société ELSIE RESTAURATION faisait valoir que la société SHIN avait accompli nombre d'actes positifs démontrant sa volonté non équivoque de renoncer au bénéfice du congé délivré le 3 juin 2006 ; qu'en écartant toutefois toute renonciation, sans s'expliquer sur les actes positifs de la société SHIN, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, il y a renonciation tacite lorsque des actes accomplis par le titulaire du droit révèlent sa volonté non équivoque d'abdiquer ce droit ; que pour écarter toute renonciation de la part de la société SHIN au bénéfice du congé délivré le 3 juin 2006, les juges du fond ont retenu que sa volonté était équivoque dès lors que le maintien dans les lieux de la société ELSIE RESTAURATION pouvait s'expliquer à raison des procédures en cours ; que toutefois, les juges du fond avaient, au préalable, constaté que la société SHIN, aux termes d'un courrier du 23 août 2006, souhaitait donner suite au congé « nonobstant les procédures en cours », ce qui excluait que la procédure en cours ait pu avoir une quelconque incidence sur le comportement de la société SHIN ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations et ont violé l'article 1134 du code de civil ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, il était exclu que les juges du fond écartent toute renonciation sans préciser au regard de quels éléments ils ont pu retenir que, malgré le courrier du 23 août 2006, le maintien dans les lieux pouvaient s'expliquer à raison des procédures en cours ; qu'ainsi, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, la volonté d'abdiquer un droit s'apprécie au jour de la renonciation alléguée ; qu'en conséquence, il était exclu que les juges du fond s'appuient sur le contenu d'un courrier en date du 24 janvier 2011 aux fins d'apprécier la volonté de la société SHIN d'abdiquer le bénéfice de son congé délivré le 3 juin 2006 portant effets au 30 novembre 2006 ; que ce faisant, les juges du fond ont violé l'article 1134 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a, infirmant le jugement, débouté la société ELSIE RESTAURATION de sa demande de réduction des loyers pour la période allant du 1er décembre 2006 au 30 avril 2011 ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que les demandes au titre de la perte du chiffre d'affaires et de clientèle pour les motifs précités, sont irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION demande la condamnation de la société SHIN à lui verser, au titre du trop-perçu allégué de loyers en raison de la réduction de la surface commerciale exploitée de 153 M2 à compter de novembre 2005, qu'elle évalue à la somme de 45.245,46 euros HT de novembre 2005 au 31 mars 2011 ; Attendu que cette demande étant présentée pour la première fois dans cette instance, est recevable ; Attendu que le contrat ayant lié les parties est un contrat de restauration, la société SHIN ayant confié à la société ELSIE RESTAURATION, dans le cadre d'une concession de gestion, la mission de fournir les prestations énumérées au contrat, en vue de la restauration des clients de l'hôtel SPLENDID, du personnel et des visiteurs et de l'exploitation de ses salons dans son établissement sis 50 boulevard Victor HUGO ; Attendu que les prestations étaient réalisées au sein des locaux de l'établissement HÔTEL SPLENDID soit deux restaurants au RDC et au 8éme étage, 4 salles de conférences et banquets situées au RDC ; Attendu que le loyer était fixé en 2000 à 10.000 F mensuel TTC, soit 1.524,49 euros, et était révisable chaque année selon l'indice du coût de la construction ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION verse un tableau faisant mention d'un loyer versé en novembre 2005 de 1.457,76 euros HT et en 2011 de 1.794,53 euros HT et d'un montant total des loyers versés de novembre 2005 à avril 2011 de 110.638,57 euros HT ; Attendu s'agissant de la période de novembre 2005 au 30 novembre 2006, le transfert du restaurant "CHEZ HUGO" du RDC de l'établissement SPLENDID ouvrant sur le boulevard au 8' étage de celui-ci a réduit le nombre des locaux et de restaurants exploités ; Attendu que le loyer ayant été fixé par le contrat du 27 mai 2000 au regard des prestations devant être accomplies dans les locaux énumérés au contrat, la réduction de ceux-ci justifiaient une réduction des loyers ; Attendu que la société SHIN sera condamnée à lui verser au titre de la réduction des loyers dus dans le cadre du contrat de restauration venu à terme au 30 novembre 2006 la somme de (10.783,85 euros + 1.754,87 euros) 12.538,72 euros ; Attendu que les intérêts au taux légal seront dus sur cette somme à compter du 20 avril 2011, date de l'assignation ; Attendu s'agissant de la période postérieure au non-renouvellement du contrat, que la société ELSIE RESTAURATION s'est volontairement maintenue dans les lieux après l'expiration du contrat de restauration au 30 novembre 2006, en toute connaissance de cause de la suppression du restaurant CHEZ HUGO en RDC effective depuis novembre 2005, du transfert du restaurant CHEZ HUGO au 8ème étage de l'établissement comme en atteste le PV d'huissier du 23 janvier 2006 qu'elle verse aux débats, après avoir candidaté en janvier 2006, sur un appel d'offre de SHIN parue dans une revue spécialisée mentionnant "bar et restauration de 70 couverts panoramiques...", au renouvellement du contrat de concession de restauration dont elle dit que les conditions financières étaient exorbitantes ; Attendu par ailleurs qu'elle a réglé les "loyers" révisés jusqu'en avril 2011 au titre de son occupation depuis le 1er décembre 2006, sans jamais contester leur montant ni demander leur révision, et a encore prétendu au maintien dans les lieux en 2011 au titre du contrat de restauration dont elle soutenait qu'il s'était tacitement reconduit et que les congés étaient caducs ou nuls ; Attendu qu'elle ne peut utilement prétendre maintenant à une réduction du montant des loyers versés depuis le 1er décembre 2006 au titre de son maintien dans les lieux » ; ALORS QU' à l'expiration d'un contrat emportant bail, le maintien dans les lieux du preneur ouvre droit, au profit du bailleur, à une indemnité d'occupation ; que le preneur, ayant continué d'acquitter les loyers, est en droit d'obtenir remboursement du trop-perçu quand il s'avère que le montant du loyer est supérieur au montant de l'indemnité d'occupation fixée par le juge ; que pour écarter toute prétention de la société ELSIE RESTAURATION au titre des loyers versés postérieurement au 30 novembre 2006, date d'effet du congé, les juges du fond ont retenu que ladite société avait accepté que l'indemnité d'occupation soit fixée à hauteur du loyer contractuellement prévu dès lors qu'elle « s'est volontairement maintenue dans les lieux (…) en toute connaissance de cause » ; qu'en statuant ainsi, quand, aux termes de ses conclusions, la société ELSIE RESTAURATION sollicitait d'une part, qu'il soit reconnu que le contrat a été tacitement reconduit après le 30 novembre 2006 et d'autre part, les loyers soient réduits, prétentions qui excluaient tout accord de sa part quant à la fixation d'une éventuelle indemnité d'occupation à hauteur du loyer initialement convenu, les juges du fond ont violé les articles 1134, par fausse application, et 1382, par refus d'application, du code civil. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocats aux Conseils, pour la Société Hôtelière et immobilière de Nice (demanderesse au pourvoi incident). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable la demande présentée par la société Elsie restauration au titre de la réduction de loyer et d'AVOIR condamné la société SHIN au paiement de 12 538,72 € au titre de la réduction des loyers de novembre 2005 au 30 novembre 2006, avec intérêt au taux légal à compter du 20 avril 2011 ; AUX MOTIFS QUE : « Sur la réduction fautive de la surface d'exploitation : Attendu que les demandes au titre de la perte du chiffre d'affaires et de clientèle pour les motifs précités, sont irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION demande la condamnation de la société SHIN à lui verser, au titre du trop-perçu allégué de loyers en raison de la réduction de la surface commerciale exploitée de 153 M2 à compter de novembre 2005, qu'elle évalue à la somme de 45.245,46 euros HT de novembre 2005 au 31 mars 2011 ; Attendu que cette demande étant présentée pour la première fois dans cette instance, est recevable ; Attendu que le contrat ayant lié les parties est un contrat de restauration, la société SHIN ayant confié à la société ELSIE RESTAURATION, dans le cadre d'une concession de gestion, la mission de fournir les prestations énumérées au contrat, en vue de la restauration des clients de l'hôtel SPLENDID, du personnel et des visiteurs et de l'exploitation de ses salons dans son établissement sis [...] ; Attendu que les prestations étaient réalisées au sein des locaux de l'établissement HÔTEL SPLENDID soit deux restaurants au RDC et au 8éme étage, 4 salles de conférences et banquets situées au RDC ; Attendu que le loyer était fixé en 2000 à 10.000 F mensuel TTC, soit 1.524,49 euros, et était révisable chaque année selon l'indice du coût de la construction ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION verse un tableau faisant mention d'un loyer versé en novembre 2005 de 1.457,76 euros HT et en 2011 de 1.794,53 euros HT et d'un montant total des loyers versés de novembre 2005 à avril 2011 de 110.638,57 euros HT ; Attendu s'agissant de la période de novembre 2005 au 30 novembre 2006, le transfert du restaurant "CHEZ HUGO" du RDC de l'établissement SPLENDID ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci a réduit le nombre des locaux et de restaurants exploités ; Attendu que le loyer ayant été fixé par le contrat du 27 mai 2000 au regard des prestations devant être accomplies dans les locaux énumérés au contrat, la réduction de ceux-ci justifiaient une réduction des loyers ; Attendu que la société SHIN sera condamnée à lui verser au titre de la réduction des loyers dus dans le cadre du contrat de restauration venu à terme au 30 novembre 2006 la somme de (10.783,85 euros + 1.754,87 euros) 12.538,72 euros ; Attendu que les intérêts au taux légal seront dus sur cette somme à compter du 20 avril 2011, date de l'assignation » ; 1) ALORS QUE l'arrêt rendu le 13 janvier 2011 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence a clairement relevé que la Sarl Elsie restauration « demande l'évocation de l'affaire outre la condamnation de l'appelante lui payer 60 089,81 euros, au titre du trop-perçu locatif » ; qu'en affirmant cependant que la demande de réduction des loyers de la société était présentée pour la première fois dans le cadre de l'instance ayant donné lieu à son arrêt du 11 décembre 2014, de sorte qu'elle était recevable, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. 2) ALORS QU'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; qu'il est impossible d'introduire une nouvelle instance pour faire valoir des demandes tentant aux mêmes fins que celles déjà rejetées par une décision devenue définitive ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt du 13 janvier 2011 (page 4, deux derniers §) comme de l'arrêt attaqué (page 6, avant dernier §) que la société Elsie avait, dans le cadre d'une première instance, sollicité le paiement de diverses sommes au prétexte que « la société SHIN l'a privée unilatéralement de son restaurant du rez-de-chaussée avec accès direct sur la voie publique », ces demandes ayant été rejetées par une décision devenue définitive ; que la cour d'appel a constaté dans son arrêt attaqué du 11 décembre 2014 que, dans le cadre d'une nouvelle procédure, la société Elsie demandait encore que l'exposante soit condamnée à lui payer des sommes, notamment en invoquant un moyen tiré de l'existence d'une créance de loyers indus cette fois, à raison du « transfert du restaurant "Chez Hugo" du RDC de l'établissement Splendid ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci » ; qu'il s'en évinçait que comme la demande originaire, la demande dont elle était saisie, formée entre les mêmes parties, tendait aux mêmes fins ; qu'en jugeant cependant que cette demande était recevable, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du nouveau code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SHIN au paiement de 12 538,72 € au titre de la réduction des loyers de novembre 2005 au 30 novembre 2006, avec intérêt au taux légal à compter du 20 avril 2011 ; AUX MOTIFS QUE : « Sur la réduction fautive de la surface d'exploitation : Attendu que les demandes au titre de la perte du chiffre d'affaires et de clientèle pour les motifs précités, sont irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION demande la condamnation de la société SHIN à lui verser, au titre du trop-perçu allégué de loyers en raison de la réduction de la surface commerciale exploitée de 153 M2 à compter de novembre 2005, qu'elle évalue à la somme de 45.245,46 euros HT de novembre 2005 au 31 mars 2011 ; Attendu que cette demande étant présentée pour la première fois dans cette instance, est recevable ; Attendu que le contrat ayant lié les parties est un contrat de restauration, la société SHIN ayant confié à la société ELSIE RESTAURATION, dans le cadre d'une concession de gestion, la mission de fournir les prestations énumérées au contrat, en vue de la restauration des clients de l'hôtel SPLENDID, du personnel et des visiteurs et de l'exploitation de ses salons dans son établissement sis [...] ; Attendu que les prestations étaient réalisées au sein des locaux de l'établissement HÔTEL SPLENDID soit deux restaurants au RDC et au 8éme étage, 4 salles de conférences et banquets situées au RDC ; Attendu que le loyer était fixé en 2000 à 10.000 F mensuel TTC, soit 1.524,49 euros, et était révisable chaque année selon l'indice du coût de la construction ; Attendu que la société ELSIE RESTAURATION verse un tableau faisant mention d'un loyer versé en novembre 2005 de 1.457,76 euros HT et en 2011 de 1.794,53 euros HT et d'un montant total des loyers versés de novembre 2005 à avril 2011 de 110.638,57 euros HT ; Attendu s'agissant de la période de novembre 2005 au 30 novembre 2006, le transfert du restaurant "CHEZ HUGO" du RDC de l'établissement SPLENDID ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci a réduit le nombre des locaux et de restaurants exploités ; Attendu que le loyer ayant été fixé par le contrat du 27 mai 2000 au regard des prestations devant être accomplies dans les locaux énumérés au contrat, la réduction de ceux-ci justifiaient une réduction des loyers ; Attendu que la société SHIN sera condamnée à lui verser au titre de la réduction des loyers dus dans le cadre du contrat de restauration venu à terme au 30 novembre 2006 la somme de (10.783,85 euros + 1.754,87 euros) 12.538,72 euros ; Attendu que les intérêts au taux légal seront dus sur cette somme à compter du 20 avril 2011, date de l'assignation » ; 1) ALORS QUE les éléments essentiels du contrat, qui participent à ce titre de la loi des parties, échappent au pouvoir de révision du juge ; qu'en s'arrogeant en l'espèce le droit de modifier le montant du loyer fixé par les parties dans le contrat dit de restauration, dont il était acquis qu'il ne pouvait être qualifié de bail commercial, au prétexte d'une modification des locaux mis à disposition, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2) ALORS en tout état de cause QU'en affirmant que la société SHIN sera condamnée à verser au titre de la réduction des loyers dus dans le cadre du contrat de restauration venu à terme au 30 novembre 2006 la somme de (10.783,85 euros + 1.754,87 euros) 12.538,72 euros, sans aucunement justifier comment elle avait calculé la réduction de loyer opérée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.