Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 février 2013, 11-23.724, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-02-20
Numéro d'affaire : 11-23724
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-06-28
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 9 novembre 2010 et 28 juin 2011) que Mme X..., engagée le 18 février 2000, en qualité de VRP exclusif, par la société Anne Carole immobilier a été licenciée, le 17 avril 2008, pour faute grave au motif d'une agression verbale et physique sur son employeur et d'un abus de langage au cours de l'entretien préalable ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en ses cinquième, sixième et septième branches et sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre premières branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt du 28 juin 2011 de dire que le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que la salariée avait agressé physiquement Mme Z... le 3 avril 2007, la société Anne Carole immobilier produisait l'attestation de M. Y... ainsi que le procès-verbal d'audition de ce dernier qui faisaient état de ce qu'il avait été témoin direct des violences commises par Mme X... ; qu'en affirmant que « la société Anne Carole immobilier ne rapporte pas la preuve de violences de Mme X... à l'encontre de Mme Z... », sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement les documents dûment versés aux débats par l'employeur et dont il résultait que la salariée avait agressé physiquement son employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que commet une faute grave ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement le salarié qui profère publiquement des propos insultants et agressifs à l'encontre de son employeur, peu important que ces propos aient été tenus à la suite d'un reproche formulé par ce dernier après une certaine période d'ancienneté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis la réalité de l'incident invoqué par l'employeur et constaté que la salariée avait « reconnu s'être vraiment énervée, avoir vidé son sac, crié, insulté Mme Z... » ; qu'en écartant cependant l'existence d'une cause réelle et sérieuse, au seul prétexte que le comportement de la salariée était unique et venait en défense à des reproches professionnels après huit années de collaboration dans un moment de forte tension du fait de l'engagement antérieur d'une procédure prud'homale par la salariée, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3°/ qu'il appartient au salarié d'établir la réalité du fait qu'il invoque pour justifier son comportement qui lui est reproché par l'employeur ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait que les propos insultants et agressifs qu'elle avait adressés à Mme Z... étaient justifiés par le comportement de cette dernière ; qu'en retenant « que la société Anne Carole immobilier ne rapporte pas par ailleurs la preuve de l'attitude de Mme Z... elle-même », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 du code civil ; 4°/ les paroles prononcées par le salarié, pour réfuter le grief invoqué contre lui au cours de l'entretien préalable pendant lequel l'employeur est tenu de recueillir ses explications sur les motifs de la décision envisagée peuvent en cas d'abus constituer une cause de licenciement ; que caractérise un abus, le fait pour un salarié de remettre en cause la probité et l'honnêteté de son employeur ; que la cour d'appel a constaté que la salariée avait affirmé lors de l'entretien préalable à son licenciement que l'employeur ne pourrait que produire de faux témoignages à son encontre ; qu'en affirmant pourtant que ces propos ne pouvaient constituer un abus, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, sans être tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle écartait et sans renverser la charge de la preuve, que les violences physiques alléguées par l'employeur n'étaient pas établies et que les faits de violence verbale reprochés à la salariée s'inscrivaient, à la suite de reproches professionnels formulés après huit années de collaboration, dans un contexte de forte tension né de l'engagement antérieur d'une procédure prud'homale par la salariée, et qui a relevé, d'autre part, que les propos tenus par l'intéressée au cours de l'entretien préalable au licenciement ne caractérisaient pas un abus, a pu en déduire qu'aucune faute grave n'était démontrée à l'encontre de la salariée, et a décidé, dans l'exercice du pouvoir souverain qu'elle tient de l'article L. 1235-3 du code du travail, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Anne Carole immobilier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Anne Carole immobilier et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Anne Carole immobilier PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé les avertissements notifiés à Madame X... par la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER les 10 novembre et 17 décembre 2007 et d'AVOIR condamné la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER à payer à sa salariée la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les sanctions des 10 novembre et 17 décembre 2007 Attendu que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER fait grief dans son courrier d'avertissement à Mme X..., en premier lieu, d'avoir commercialisé un bien de M. et Mme A... à un prix inférieur à celui retenu lors de la signature de leur mandat de vente initial, le prix proposé passant sans avenant préalable de 1. 370. 000 euros, à 1. 065. 000 euros puis à 1. 165. 000 euros et enfin à 1. 200. 000 euros après une négociation avec M. B... et sa compagne à 1. 130. 000 euros ; que Mme Z... a constaté à son retour de congé le 6 novembre 2007 que malgré sa demande de retrait du bien à la vente, celui-ci est toujours présenté en vitrine et sur internet au prix de 1. 200. 000 euros ; Que l'intimée fait valoir que le seul avenant de baisse de prix obtenu par Mme X... n'a été obtenu que le 27 novembre 2007 postérieurement à l'avertissement ; que Mme X... a donc violé la loi HOGUET du 2 janvier 1970 et son décret d'application du 20 juillet 1972 ; Mais attendu que Mme X... disposait à la date de l'avertissement non seulement d'un mandat de vente, mais également d'un accord express de M. et Mme A... vendeurs, ce dont M. A... atteste le 27 novembre 2007 en précisant avoir demandé à trois reprises à Mme X... de modifier le prix de vente, avoir reçu les projets avenants à ce titre, les avoir régularisés, mais avoir tardé à les remettre à l'agence ; Qu'il s'évince de ces éléments, que les époux A... ont donné leur accord à Mme X... pour baisser le prix de mise en vente de leur bien, mais que M. A... n'a pas fait diligence immédiate pour faire retour des avenants correspondants ; Que le défaut de diligences à la date de l'avertissement n'étant pas imputable à Mme X..., aucune faute à ce titre ne justifiait une sanction disciplinaire ; Attendu que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER fait également grief à Mme X... d'avoir dans un dossier SCI LEALTE accepté un mandat de vente d'un bien de cette société le 6 octobre 2007 sans détenir le procès-verbal de son assemblée générale habilitant la gérante, Mme Christine C..., à vendre cet actif, l'agence étant en conséquence dans l'obligation de retirer ce produit à la vente ; que cependant Mme X..., produit les statuts de la SCI LEALTE en date du 3 mars 2006, lesquels, s'ils imposent en leur article 15 une autorisation préalable, mais seulement de l'assemblée générale ordinaire des associés pour vendre les immeubles de la SCI, donne pouvoir à la gérance de faire tous actes de gestion ; que confiée à une agence un mandat pour rechercher un acquéreur n'emporte pas vente du bien en l'absence d'une promesse de vente ; Que de surcroît, l'assemblée générale des actionnaires a donné pouvoir à Mme Christine C... le 6 novembre 2007, antérieurement à l'avertissement le mandat en cause ; que Mme Christine C... était associée majoritaire avec 64 parts sur 100 ; que seule une associée minoritaire avec 9 parts s'étant abstenue, l'autorisation donnée à Mme Christine C... a été décidée à la majorité de 91 parts sur 100 ; Que le grief n'est pas sérieux ; Et attendu que pour autant la société ANNE CAROLE IMMOBILIER l'a maintenu comme motif de son second avertissement du 17 décembre 2007 comme celui concernant le mandat de vente A... nonobstant la justification de la salariée d'une remise d'avenants sur le prix par la salariée ; que le procès d'intention selon lequel la salariée a rajouté la mention sur son agenda à la date du 7 novembre 2007 de téléphoner à Mme C... concernant l'assemblée générale de la SCI LEALTE " pour faire croire " avoir contacté Mme C... n'est étayé par aucun élément ; que l'agenda manuscrit de la salariée comporte la même mention ; que le procès-verbal de l'assemblée générale a été déposé dans la boîte de l'agence par Mme C... dès le 11 novembre ; que ce dernier grief énoncé plus d'un mois après n'est pas sérieux ; Attendu en conséquence, qu'il doit être fait droit aux demandes d'annulation des avertissements notifiés les 10 novembre et 17 décembre 2007 à Mme X... » ; 1°) ALORS QU'est fautif le salarié, VRP exclusif au sein d'une agence immobilière, qui présente le bien d'un client à la vente et en fait la publicité à un prix inférieur à celui du mandat de vente sans préalablement conclure un avenant écrit de baisse de prix ; qu'en l'espèce, il était constant que Madame X... avait modifié le prix de vente du bien des époux A... en septembre et octobre 2007, sans toutefois détenir d'avenant écrit à cet effet, un tel avenant n'ayant été conclu que postérieurement le 27 novembre 2007 ; qu'en affirmant qu'aucune faute ne justifiait une sanction disciplinaire (arrêt p. 5 § 3) aux motifs inopérants qu'il aurait résulté d'une attestation que « les époux A... ont donné leur accord à Madame X... pour baisser le prix de mise en vente de leur bien, mais que M. A... n'a pas fait diligence immédiate pour faire retour des avenants correspondants », la Cour d'appel a violé l'article 6 de la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970, l'article 72 de son décret d'application du 20 juillet 1972 et les articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE connaît une faute le salarié, VRP d'une agence immobilière, qui accepte un mandat de vente sans s'assurer de la validité des engagements du mandant ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que Madame X... avait conclu le 6 octobre 2007 avec la SCI LEALTE « un mandat de vente d'un bien de cette société » ; que ce contrat spécifiait expressément que le mandant « s'engage à signer aux prix, charges et conditions convenues toute promesse de vente ou tout compromis de vente avec tout acquéreur présenté par le mandataire » ; que cependant, à cette date, aucune délibération de l'assemblée générale de la SCI n'avait autorisé la vente, si bien que le mandat n'avait pu valablement s'engager à signer un compromis ou une promesse de vente, la Cour d'appel ayant elle-même constaté qu'une autorisation préalable de l'assemblée générale était nécessaire pour vendre les immeubles appartenant à la SCI ; qu'en jugeant cependant que Madame X... n'avait pas commis de faute en acceptant le mandat malgré l'absence de décision d'assemblée générale, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970, l'article 72 de son décret d'application du 20 juillet 1972 et les articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dire une sanction disciplinaire injustifiée sans avoir au préalable examiné tous les griefs invoqués par l'employeur dans la lettre notifiant cette sanction ; qu'en l'espèce, dans la lettre d'avertissement du 10 novembre 2007, l'employeur invoquait à l'appui de la sanction, outre les griefs relatifs aux dossiers A... et SCI LEALTE, un troisième grief relatif au non-respect par la salariée des instructions de son employeur ; que la Cour d'appel, qui, pour dire la sanction injustifiée, n'a examiné que les deux premiers griefs, a violé les articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du Code du travail ; 4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour justifier l'avertissement notifié à la salariée le 17 décembre 2007, la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER produisait l'agenda de la salariée pour la semaine du 5 au 10 novembre 2007 imprimé au 6 novembre 2007, ce même agenda imprimé au 1er décembre 2007 ainsi qu'un document intitulé « constatation d'ajout de données par Monsieur D... du 12 décembre 2007 » qui établissaient que la salariée avait rajouté a posteriori une mention sur son agenda à la date du 7 novembre 2007 relative à un appel à Madame C... au sujet de l'assemblée générale de la S. C. I. LEALTE ; qu'en affirmant que « le procès d'intention selon lequel la salariée a rajouté la mention sur son agenda à la date du 7 novembre 2007 de téléphoner à Mme C... concernant l'assemblée générale de la SCI LEALTE " pour faire croire " avoir contacté Mme C... n'est étayé par aucun élément » (arrêt p. 5 § 7), sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement, les documents dûment versés aux débats par l'employeur et dont il résultait que la salariée avait rajouté a posteriori la mention relative à un appel à Madame C... quant à l'assemblée générale de la S. C. I. LEALTE, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce pour estimer que la salariée n'avait pas rajouté a posteriori une mention dans son agenda, la Cour d'appel a retenu que « l'agenda manuscrit de la salariée comporte la même mention » (arrêt p. 5 § 7) ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 6°) ALORS QUE tenu de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement que « le procès-verbal de l'assemblée générale a été déposé dans la boite de l'agence par Mme C... dès le 11 novembre » (arrêt p. 5 § 7 in fine), sans préciser d'où elle déduisait cet élément de fait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER à payer à sa salariée les sommes de 607, 28  au titre de retenue de salaire afférente à sa mise à pied, de 9. 317, 14  à titre d'indemnité de préavis, de 931, 71  au titre des congés payés incidents, de 6. 211, 60  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 35. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, d'AVOIR ordonné à la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER de remettre à Madame X... une attestation conforme à l'arrêt quant à l'intégralité des commissions dues à la salariée et d'AVOIR condamné la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER à payer à sa salariée la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement Attendu que Mme X... ne se prévaut pas d'un état de grossesse à la date du licenciement ; Attendu que la salariée a été licenciée pour fautes graves aux motifs en premier lieu, d'avoir provoqué une griffure au visage de Mme Z... le 3 avril 2008 en lui jetant un mandat de vente E..., en l'accusant de lui faire " tapiner " et d'être un " monstre " alors qu'elle était enceinte dans le but de la culpabiliser, de l'avoir menacée de ne pas en rester là, de lui avoir pris les deux bras en la secouant violemment plusieurs fois, de l'avoir frappée aux bras ; en deuxième lieu, d'avoir envisagé lors de l'entretien préalable au licenciement que les témoignages qu'elle produisait seraient des faux ; en troisième lieu, d'avoir fait intervenir son conseil en lui donnant une fausse version des faits sur deux dossiers E... et F..., après s'être approprié le premier qui revenait à M. G... et n'avoir pas assuré le suivi du second avant de se contenter, malgré la préconisation de l'agence de faire envisager une reprise de permis de construire par l'acquéreur, le candidat, la société SMBI, afin d'amener la propriétaire, Mme F..., à accepter une baisse de prix, d'indiquer à la société d'avoir à présenter une offre au prix initial ; Attendu sur le premier grief, que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER nonobstant la plainte pénale qu'elle a formulée ne rapporte pas la preuve de violences de Mme X... à l'encontre de Mme Z... ; que le dossier d'enquête comme le jugement du tribunal de police produits aux débats révèlent que si Mme Z... présentait des " contusions " lors de l'examen médical consécutif, le jour même, à l'entretien qu'elle a eu avec Mme X... le 3 avril 2007, aucune griffure n'était cependant constatée ; que le moyen tiré du doute, le tribunal ayant motivé sa décision d'absence de culpabilité sur le constat d'aucune certitude quant à l'existence des violences physiques dénoncées, ne peut prospérer, seule la preuve des faits pouvant être rapportée au titre d'une faute grave ; que le jugement du tribunal de police ne fait état que de " débordements verbaux " ; que lors de l'enquête de police le 29 avril 2008 Mme X... a reconnu s'être vraiment énervée, avoir vidé son sac, crié, insulté Mme Z..., mais avoir été surprise de sa réaction après 8 ans de collaboration, Mme Z... lui ayant reproché d'avoir traité un dossier ne lui étant pas affecté, refusé de lui faire ce grief par écrit et dit qu'elle était directrice de l'agence et faisait ce qu'elle voulait ; qu'un tel énervement s'il est en conséquence réel ne peut fonder un licenciement puisque unique et venant en défense à des reproches professionnels après 8 années de collaboration dans un moment de forte tension du fait de l'engagement antérieur d'une procédure prud'homale par la salariée ; que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER ne rapporte pas par ailleurs la preuve de l'attitude de Mme Z... elle-même ; que le grief ne peut fonder une faute grave ; Attendu que sur le deuxième grief, que les propos de la salariée au cours de l'entretien préalable sur l'impossibilité d'attestations à son encontre, sauf à considérer qu'ils seraient dans le cas contraire des faux, ne constituent pas un abus des droits de la défense s'une salariée dont le licenciement pour fautes graves est envisagé et ne peuvent fonder cette sanction ; Attendu sur le troisième grief, que l'intervention d'un conseil en défense d'une salariée ne peut constituer non plus un motif de licenciement ; que la négation par la société ANNE CAROLE IMMOBILIER de la thèse de ce conseil ne constitue pas en soi la preuve du caractère mensonger des faits énoncés ; que Mme X... produit pour sa part des attestations de collègues et d'une cliente faisant état des entraves dont faisait l'objet dans son travail ; qu'il s'évince par ailleurs des explications des parties et de l'attestation de Mme E... produite que les époux E... étaient des prospects de longue date de Mme X... ; que si M. G... a eu un contact avec ces clients et si Mme X... a reconnu avoir récupéré le mandat donné par ceux-ci, la preuve d'une faute de Mme X... n'est pas dans ce contexte établie, alors qu'est manifeste la volonté de la directrice de l'agence de privilégier son collègue, M. G..., malgré ces circonstances ; que concernant le dossier F..., la société ANNE CAROLE IMMOBILIER se contente d'affirmer que Mme X... disposait d'une marge de négociation qu'elle n'a pas utilisée ; que pendant l'appelante produit une attestation de Mme F... qui vient démontrer qu'en réalité ce fut l'agence qui, concernant les négociations avec la société PERENNE, avait refusé de réduire le montant de la commission et que la lenteur du dossier avait été imputable au notaire chargé de réaliser la vente et que concernant la vente à la société SMBI, ce fut à nouveau Mme Z... qui refusé de réduire la commission d'agence, le travail de Mme X... ne portant pas à critique ; que le grief n'est pas fondé ; Attendu en conséquence qu'il ressort de l'ensemble des motifs qui précèdent que le licenciement pour fautes graves de Mme X... sur le fondement des griefs énoncés dans la lettre de rupture ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L 1235-5 du Code du travail ; Attendu que Mme X... intègre à juste titre dans l'assiette de calcul de ses indemnités de rupture, l'ensemble des commissions qu'elle devait percevoir au titre des douze derniers mois au cours desquels elle a effectivement travaillé, notamment en exécution de son droit de suite ; que le salaire de base brut mensuel moyen à prendre en compte s'élève à 3. 166  ; qu'au regard des dispositions afférentes de la convention collective de l'immobilier il lui est dû 9. 567  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre l'incidence des congés payés selon la règle du dixième, 6. 211, 60  au titre de l'indemnité de licenciement ; qu'elle doit percevoir en outre son salaire au titre de la période de la mise à pied notifiée à son encontre, soit la somme de 607, 28  retenue à ce titre sur sa fiche de paie ; Attendu que Mme X... au regard des circonstances de la rupture et du fait de la perte de son emploi n'a paiement retrouver un travail avant mai 2009 ; qu'au regard des dispositions de l'article L 1235-4 du Code du travail applicable en l'espèce, elle doit être indemnisée au regard des éléments que révèlent les pièces qu'elle fournit par la somme de 35. 000  à titre dommages et intérêts pour licenciement abusif » ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que la salariée avait agressé physiquement Madame Z... le 3 avril 2007, la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER produisait l'attestation de Monsieur Y... ainsi que le procès-verbal d'audition de ce dernier qui faisaient état de ce qu'il avait été témoin direct des violences commises par Madame X... ; qu'en affirmant que « la société ANNE CAROLE IMMOBILIER ne rapporte pas la preuve de violences de Mme X... à l'encontre de Mme Z... » (arrêt p. 6 § 2), sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement les documents dûment versés aux débats par l'employeur et dont il résultait que la salariée avait agressé physiquement son employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE commet une faute grave ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement le salarié qui profère publiquement des propos insultants et agressifs à l'encontre de son employeur, peu important que ces propos aient été tenus à la suite d'un reproche formulé par ce dernier après une certaine période d'ancienneté ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a admis la réalité de l'incident invoqué par l'employeur et constaté que la salariée avait « reconnu s'être vraiment énervée, avoir vidé son sac, crié, insulté Mme Z... » (arrêt p. 6 § 4) ; qu'en écartant cependant l'existence d'une cause réelle et sérieuse, au seul prétexte que le comportement de la salariée était unique et venait en défense à des reproches professionnels après 8 années de collaboration dans un moment de forte tension du fait de l'engagement antérieur d'une procédure prud'homale par la salariée, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 3°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir la réalité du fait qu'il invoque pour justifier son comportement qui lui est reproché par l'employeur ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait que les propos insultants et agressifs qu'elle avait adressés à Madame Z... étaient justifiés par le comportement de cette dernière ; qu'en retenant « que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER ne rapporte pas par ailleurs la preuve de l'attitude de Mme Z... elle-même » (arrêt p. 6 § 5), la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 du Code civil ; 4°) ALORS QUE les paroles prononcées par le salarié, pour réfuter le grief invoqué contre lui au cours de l'entretien préalable pendant lequel l'employeur est tenu de recueillir ses explications sur les motifs de la décision envisagée peuvent en cas d'abus constituer une cause de licenciement ; que caractérise un abus, le fait pour un salarié de remettre en cause la probité et l'honnêteté de son employeur ; que la Cour d'appel a constaté que la salariée avait affirmé lors de l'entretien préalable à son licenciement que l'employeur ne pourrait que produire de faux témoignages à son encontre ; qu'en affirmant pourtant que ces propos ne pouvaient constituer un abus, la Cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 5°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, les douze derniers bulletins de salaire de la salariée mentionnaient les sommes de 1570  (mars 2008), 1583, 78  (février 2008), de 2120  (janvier 2008), de1985, 15  (décembre 2007), de 1657, 56  (novembre 2007), de 2100  (octobre 2007), de 1980, 18  (septembre 2007), de 2293, 10  (août 2007), de 2171, 55  (juillet 2007), de 3190  (juin 2007), de 2848, 80  (mai 2007) et de 2090  (avril 2007) ; qu'en intégrant les sommes versées au titre du droit de suite (2117, 06  en juin 2008, 2612, 88  en juillet 2008 et 5016, 72  en octobre 2008), il résultait des bulletins de salaire que le salaire brut moyen était de 2944, 73  ; qu'en affirmant que « le salaire de base brut mensuel moyen à prendre en considération s'élève à 3. 166  » (arrêt p. 7 § 4), la Cour d'appel a dénaturé ces documents et violé le principe susvisé ; 6°) ALORS en outre QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant péremptoirement que le salaire brut moyen à prendre en compte s'élève à 3. 166  sans préciser ni faire apparaître les éléments de calcul sur lesquels elle s'était fondée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE la Convention collective nationale de l'immobilier prévoit en son article 32 que les VRP non-cadres ayant plus de deux ans d'ancienneté bénéficient en cas de rupture, sauf faute grave ou lourde, d'un préavis de 3 mois ; que la Cour d'appel qui a constaté que la salariée avait été engagée en qualité de VRP et bénéficiait d'une ancienneté de plus de 8 ans, a retenu un salaire de base brut mensuel moyen de 3. 166  ; qu'il en résultait que conformément aux dispositions de la Convention collective, la salariée pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis s'élevant à 9498  ; qu'en allouant à la salariée la somme de 9. 567  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la Cour d'appel a violé l'article 32 de la Convention collective nationale de l'immobilier. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société S. A. ANNE CAROLE IMMOBILIER à payer à sa salariée la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral Attendu que Mme X... a été licenciée alors qu'elle venait de faire l'objet de deux sanctions disciplinaires injustifiées ; qu'elle produit des attestations de collègues selon lesquelles la gérante Mme Z..., se " méfiait d'elle ", vu son ancienneté et son chiffre d'affaires, l'empêchait de travailler avec une autre collègue, avait à son encontre des propos dévalorisants, (attestation de Mme H...), limitait son champ d'action depuis son retour de congé maternité en redistribuant ses dossiers, recherchait à connaître son emploi du temps alors qu'elle avait son agenda sous ses yeux, lui faisait comprendre que sa période de présence dans l'entreprise devenait trop importante (attestation de mme J...) ; qu'un témoin qualifie même l'attitude de Mme Z... à l'égard de Mme X... de harcèlement (attestation de M. I...) ; que la société ANNE CAROLE IMMOBILIER n'apporte aucune critique sérieuse sur les attestations produites qui décrivent des faits précis et présentent tout garantie, peu important qu'elles soient antérieures à la procédure de licenciement ou contemporaines ; que de même l'énoncé a posteriori sur " des libertés de comportement " de Mme X... depuis août 2006, telles des absences les 22 et 27 juin 2007, ou après son licenciement concernant ses réclamations au titre de l'attestation Assedic qui lui avait été remise n'exonère pas l'employeur de ses manquements à l'exécution de bonne foi du contrat de travail ; que du fait du comportement de son employeur Mme X... a subi un préjudice qu'il convient de réparer sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, mais non de l'article 1382 de ce code comme débattu à l'audience ; qu'au vu des circonstances et de la persistance du comportement de l'employeur, Mme X... justifie d'un préjudice dont l'indemnisation doit être fixée à 5. 000  » ; 1°) ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en accordant à la salariée la somme de 5. 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur sans caractériser l'existence d'un préjudice autrement qu'en affirmant que « du fait du comportement de son employeur Mme X... a subi un préjudice qu'il convient de réparer sur le fondement de l'article 1134 du Code civil », la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait précisément les attestations versées aux débats par la salariée ; qu'en affirmant que l'employeur ne contestait pas sérieusement les attestations produites, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.