Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 juillet 2009, 08-40.961, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-07-07
Numéro d'affaire : 08-40961
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2007-12-21
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 21 décembre 2007), que M. X..., engagé le 16 mai 1983 par la société SPGO, en qualité d'aide comptable, et exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur administratif et financier, a été licencié pour faute grave le 11 mai 2004 ; Sur les cinq moyens réunis du pourvoi principal du salarié : Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes indemnitaires, alors, selon le moyen : 1° / que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et constituant une violation des obligations contractuelles dont l'importance rend impossible le maintien de la relation dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué n'a pas écarté tout manquement des commissaires aux comptes chargés de certifier les comptes et de s'assurer de leur régularité ; que dès lors, en présence de faits pouvant être imputables au salarié et aux commissaires aux comptes, la cour qui a néanmoins retenu la faute grave à l'encontre du salarié a violé l'article L. 132 22 2 du code du travail ; 2° / que l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; que l'absence de mauvaise volonté du salarié ne met pas en péril la société qui ne peut donc justifier d'une impossibilité de maintenir le salarié durant le délai du préavis ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122 32 2 du code du travail ; 3° / que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et constituant une violation des obligations contractuelles dont l'importance rend impossible le maintien de la relation dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a constaté l'erreur de la formule de calcul des allégements élaborée par la société SEDIR dans le logiciel informatique ; que par ailleurs, l'arrêt n'a pas écarté tout manquement des commissaires aux comptes chargés de certifier les comptes et de s'assurer de leur régularité ; que dès lors, en présence de faits pouvant être imputables au salarié, au fournisseur du logiciel informatique et aux commissaires aux comptes, la cour d'appel qui a néanmoins retenu la faute grave à l'encontre du salarié a violé l'article L. 122-6 du code du travail ; 4° / que la faute grave implique l'impossibilité de maintenir le salarié dans l'entreprise durant le prévis ; quel tel n'était pas le cas, en l'espèce, l'arrêt ayant constaté qu'il avait rectifié l'erreur constatée en 2003, dès l'année 2004 : que dès lors, en retenant néanmoins la faute grave, la cour d'appel a violé l'article L. 122 6 du code du travail ; 5° / que l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122-6 du code du travail ; 6° / que le licenciement disciplinaire doit être fondé sur des éléments constituant un manquement aux obligations qui résultent du contrat de travail ; que la faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée même limitée du préavis ; qu'ainsi, l'exercice, par le salarié, d'une activité ne concurrençant pas celle de l'employeur ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée limitée du préavis ; qu'en décidant néanmoins, en l'espèce, qu'il avait commis une faute grave, au motif qu'il n'avait pas prévenu l'employeur de ce qu'il était associé dans une société d'informatique fournisseur, sans constater comment ce grief rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-6 du code du travail ; 7° / que la faute grave ne peut être retenue pour des faits anciens qui n'ont fait l'objet d'aucunes remarques de l'employeur ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui paraît constater une habitude de M. X... de ne pas établir de tableaux de bord par agence, sans plus de précision sur la période de réalisation de ces faits, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6 et L. 122-44 du code du travail ; 8° / que l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; que dès lors, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement sur le défaut de tenue des tableaux de bord-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122 6 du code du travail ; 9° / qu'en procédant à une appréciation globale des manquements du salarié pour affirmer qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, l'arrêt attaqué qui n'a pas relevé la mauvaise volonté du salarié a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.. 122 6 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que les faits fautifs reprochés au salarié relevaient de l'insuffisance professionnelle et qui, par conséquent, n'était pas tenue, pour statuer comme elle a fait, de caractériser sa mauvaise volonté, et qui, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la sixième branche, a retenu d'une part, sans avoir à faire une recherche qui ne lui était pas demandée, que M. X...n'avait pas établi les tableaux de bord mensuels destinés à contrôler la gestion de chaque agence, d'autre part que, quelles qu'aient été les fautes éventuelles des commissaires aux comptes et de la société de prestations informatiques, il était responsable, en sa qualité de directeur administratif et financier, de l'absence de déclaration de la taxe professionnelle ayant entraîné un redressement fiscal et de l'erreur, découverte en 2004 mais dissimulée à l'employeur, affectant le calcul des allégements de cotisations sociales en 2003, a pu décider, par motifs propres et adoptés, qu'eu égard à son niveau de responsabilité, les fautes ainsi commises, et leur accumulation, rendaient impossible son maintien dans l'entreprise et constituaient une faute grave ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne M. X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... possédait le caractère réel et sérieux, d'une gravité telle que son maintien dans l'entreprise durant la durée du préavis était impossible, déboutant, en conséquence, le salarié de ses demandes indemnitaires, AUX MOTIFS QUE « Absence de déclaration de taxe professionnelle générant un redressement fiscal la SAS SPGO était assujettie à l  imposition minimale de taxe professionnelle dès lors que celle-ci avait réalisé un chiffre d'affaire excédant 7 600 00 ; au cours des années 2001 et 2002, la SAS SPGO était donc redevable de cette cotisation ; ces éléments de fait ne sont pas contestés par M. X... qui reconnaît avoir ignoré les modifications législatives concernant la taxe professionnelle, et qui se borne à invoquer la suppression des prestations d'expertise comptable par le dirigeant de l'entreprise et la faute des commissaires aux comptes qui ont certifié les comptes sans relever l'erreur ainsi commise et sans alerter sur les conséquences de la réforme de la taxe professionnelle ; mais l'attestation de M. Z...et la lettre du 27 décembre 2004 des commissaires aux comptes démontrent qu'il avait lui-même préconisé de faire cesser la mission d'expertise comptable portant sur la supervision et la vérification de la comptabilité confiée au cabinet SOREC jusqu'en 1999 ; ces éléments de preuve sont conformés par la lettre qu'il a adressé à son employeur le 20 janvier 2000 dans laquelle il reconnaissait avoir accepté la charge de l'établissement du bilan et des liasses fiscales qu'il assumait par le passé, et protestait contre un changement de position de l'employeur qui entendait maintenir tout ou partie de l'intervention du cabinet d'expertise comptable ; si, par lettre du 27 décembre 2004, les commissaires aux comptes reconnaissaient n'avoir pas alerté la SAS SPGO des conséquences de la réforme de la taxe professionnelle au regard de son activité de service, ce domaine ne relevait pas des missions délimitées du commissariat aux comptes impliquant une obligation de résultat ; l'intervention a postériori du commissaire aux comptes n'est soumise qu'à une obligation de moyens et les éventuelles fautes commise par lui ne sont pas de nature à ôter ou diminuer la responsabilité du directeur administratif et financier de l'entreprise ; par ailleurs, un changement de configuration sociale de l'entreprise aurait permis d'éviter tout ou partie du paiement de cette taxe, ce que M. X... a omis de proposer, alors qu'il n'explique pas pourquoi une modification de structure serait fortement déconseillée », ALORS D'UNE PART QUE, la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et constituant une violation des obligations contractuelles dont l'importance rend impossible le maintien de la relation dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué n'a pas écarté tout manquement des commissaires aux comptes chargés de certifier les comptes et de s'assurer de leur régularité ; que dès lors, en présence de faits pouvant être imputables au salarié et aux commissaires aux comptes, la Cour qui a néanmoins retenu la faute grave à l'encontre du salarié a violé l'article L 132-22-2 du Code du travail, ALORS D'AUTRE PART QUE, l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; l'absence de mauvaise volonté du salarié ne met pas en péril la société qui ne peut donc justifier d'une impossibilité de maintenir le salarié durant le délai du préavis ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122-32-2 du Code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... possédait le caractère réel et sérieux, d'une gravité telle que son maintien dans l'entreprise durant la durée du préavis était impossible, déboutant, en conséquence, le salarié de ses demandes indemnitaires, AUX MOTIFS QUE « A la suite d'un contrôle URSSAF 2001 à 2002, un redressement de cotisations sociales de l'ordre de 750 000 a été notifié au titre des allégements de cotisations sociales résultant des lois AUBRY ; M. X... ne conteste pas la réalité des erreurs ayant généré le redressement social ; il soutient que les erreurs ayant généré le redressement résultent d'un défaut de conception du logiciel commandé à la société SEDIR, qu'elles sont imputables au service du directeur des ressources humaines et n'ont pas été relevées par les commissaires aux comptes ; si les pièces du dossier ne permettent pas de déterminer l'origine exacte de l'insuffisance dans la mise en oeuvre du calcul à introduire au niveau du dispositif  rubrique complexe'dans le programme de paye, il appartenait au directeur administratif et financier de donner des instructions précises pour que seules puissent être prises en compte les heures de travail réellement effectuées et de vérifier la bonne application de cette formule de calcul et d'en assurer le contrôle avant de le mettre en application ; les explications de Monsieur X... ne sont pas convaincantes en ce qu'il invoque les méthodes d'édition des bulletins de paie, en soutenant que les horaires de travail effectués y étaient erronées, alors que l'URSSAF démontre que le redressement est né d'une différence entre les allégements calculés par l'entreprise et figurant sur le livre de paie et les allégements inscrits sur les tableaux récapitulatifs des cotisations ; la lettre du 9 avril 2004 du conseil de la SAS SPGO à l'URSSAF mettant en cause la formule de calcul des allégements élaborée par la société SEDIR n'évince pas la responsabilité de M. X... dans le contrôle de sa mise en application ; c'est encore vainement qu'il est prétendu que le paiement de salaires et des cotisations sociales relevait du directeur des ressources humaines. En effet, les fiches de fonction et l'organigramme établis à partir de février 2000 démontrent que le service de la paie relevait du service administratif et financier et non du service des ressources humaines ; alors que les commissaires aux comptes n'ont qu'une mission de certification à postériorité de la régularité et de la sincérité des comptes annuels à partir des éléments fournis par les services comptables de la société, leurs éventuelles fautes sur les erreurs d'allégement de cotisations, à les supposer même établies, ne sont pas en mesure à ôter ou diminuer la responsabilité du directeur administratif et financier ; le grief sera donc retenu, étant précisé que le salarié ne remet pas en cause celui-ci tenant à l'omission d'appliquer la baisse dégressive des aides en 2003 alors que les aides 2004 ont en revanche été exactement calculées, ce qui établit la conscience de l'erreur affectant l'année 2003 qui n'a pas été révélée à l'employeur », ALORS D'UNE PART QUE, la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et constituant une violation des obligations contractuelles dont l'importance rend impossible le maintien de la relation dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a constaté l'erreur de la formule de calcul des allègements élaborée par la société SEDIR dans le logiciel informatique ; que par ailleurs, l'arrêt n'a pas écarté tout manquement des commissaires aux comptes chargés de certifier les comptes et de s'assurer de leur régularité ; que dès lors, en présence de faits pouvant être imputables au salarié, au fournisseur du logiciel informatique et aux commissaires aux comptes, la Cour qui a néanmoins retenu la faute grave à l'encontre du salarié a violé l'article L 122-6 du Code du travail, ALORS D'AUTRE PART QUE, la faute grave implique l'impossibilité de maintenir le salarié dans l'entreprise durant le prévis ; quel tel n'était pas le cas, en l'espèce, l'arrêt ayant constaté que Monsieur X... avait rectifié l'erreur constatée en 2003, dès l'année 2004 : que dès lors, en retenant néanmoins la faute grave, la Cour d'appel a violé l'article L 122-6 du Code du travail, ET ALORS QUE, l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122-6 du Code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... possédait le caractère réel et sérieux, d'une gravité telle que son maintien dans l'entreprise durant la durée du préavis était impossible, déboutant, en conséquence, le salarié de ses demandes indemnitaires, AUX MOTIFS QUE « Sur les liens avec la société fournisseur de matériel informatique il est fait grief à M. X... d'avoir constitué une société de vente de matériel informatique qui est devenue le fournisseur attitré de la SAS SPGO, sans que soit révélé au PDG sa qualité associé dans cette entreprise ; si M. X... se borne à affirmer que la société LE CONSULTING a vendu en toute transparence du matériel à la SAS SPGO, à un prix loyal, sans que son employeur ait considéré que cette situation pouvait être source de difficultés, il ne soutient néanmoins pas avoir préalablement averti son employeur des intérêts qu'il avait dans l'entreprise qui devenait fournisseur de la SAS SPGO. Ce fait caractérise une absence de loyauté fautive dans l'exécution du contrat de travail », ALORS QUE, que licenciement disciplinaire doit être fondé sur des éléments constituant un manquement aux obligations qui résultent du contrat de travail ; que la faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée même limitée du préavis ; qu'ainsi, l'exercice, par le salarié, d'une activité ne concurrençant pas celle de l'employeur ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée limitée du préavis ; qu'en décidant néanmoins, en l'espèce, que Monsieur X... avait commis une faute grave, au motif qu'il n'avait pas prévenu l'employeur de ce qu'il était associé dans une société d'informatique fournisseur, sans constater comment ce grief rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-6 du Code du travail, QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... possédait le caractère réel et sérieux, d'une gravité telle que son maintien dans l'entreprise durant la durée du préavis était impossible, déboutant, en conséquence, le salarié de ses demandes indemnitaires, AUX MOTIFS QUE : « Sur l'absence de fourniture de tableaux de bord mensuels par l'agence Monsieur X... tout en faisant observer que son employeur n'avait pas exigé de lui remettre matériellement de tels documents, ne conteste cependant pas que l'établissements de tableaux de bord mensuels des situations notamment pour contrôler la gestion de chaque agence, entrait dans ses fonctions, et ainsi qu'il n'avait pas révélé que des ratios de gestion n'étaient pas respectés dans certaines agences, alors que sa fiche de poste lui confère avec le bénéfice d'un service de contrôle de gestion et de réalisation de statistiques, la mission d'alerter la direction de tous les éléments ayant des conséquences sur les comptes de l'entreprise. L'attestation de Monsieur Z...rapporte que M. X... communiquait très rarement avec les autres services sur le résultat mensuel et notamment ne rendait pas compte du tableau de bord mensuel de chaque agence demandé par l'ensemble des cadres et le PDG de », ALORS D'UNE PART QUE, la faute grave ne peut être retenue pour des faits anciens qui n'ont fait l'objet d'aucunes remarques de l'employeur ; que dès lors, en l'espèce, l'arrêt qui paraît constater une habitude de Monsieur X... de ne pas établir de tableaux de bord par agence, sans plus de précision sur la période de réalisation de ces faits, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 122-6 et L 122-44 du Code du travail, ALORS D'AUTRE PART QUE, l'insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute grave ; que dès lors, l'arrêt qui n'a pas caractérisé la mauvaise volonté du salarié-lequel n'avait jamais fait l'objet d'observations ou d'avertissement sur le défaut de tenue des tableaux de bord-n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 122-6 du Code du travail. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... possédait le caractère réel et sérieux, d'une gravité telle que son maintien dans l'entreprise durant la durée du préavis était impossible, déboutant, en conséquence, le salarié de ses demandes indemnitaires, AUX MOTIFS QUE : « L'ensemble des fautes professionnelles commises, ainsi que leur accumulation, eu égard au niveau très important de responsabilité confiée ( ) était d'une gravité telle au regard des conséquences réelles en termes de perturbations de trésorerie ou potentielles qu'elles entraînaient, qu'elles empêchaient la poursuite du contrat de travail même pour une durée limitée », ALORS QUE, en procédant à une appréciation globale des manquements du salarié pour affirmer qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, l'arrêt attaqué qui n'a pas relevé la mauvaise volonté du salarié a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-6 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société SPGO. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SPGO à payer à Monsieur X...5. 200, 24 au titre des congés payés non pris, AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X...invoque un usage de report de congés payés acquis sur une période de référence écoulée et non pris sur la période légale prévue à cet effet, ayant conduit à ce qu'il lui soit reconnu sur le bulletin de paie de mai 2004 25 jours de congé au titre des congés acquis sur la période de référence en cours et 25 jours sur la période de référence antérieure ; que pour justifier cet usage, il verse aux débats des bulletins de paie d'un autre cadre de l'entreprise qui portent également mention de congés restants et de congés acquis sur trois années différentes ; que si l'employeur conteste verbalement cet usage, il n'apporte alors qu'il en dispose aucun élément traduisant pour les cadres de l'entreprise l'absence de report des congés non pris d'une année sur l'autre ; que de même, l'employeur ne fournit aucun élément précis sur l'ensemble des congés pris par Monsieur X...tant au cours de la période de référence en cours que sur celles écoulées ; qu'alors que l'ensemble des congés acquis n'étaient que de 25 jours et non 29 au vu du dernier bulletin de paie et que 29 jours ont été réglés, il restera du au salarié au vu de la valeur d'un jour de congé figurant sur le bulletin de paie de mai 2004 la somme de 5. 200, 44 faute de preuve d'un droit supérieur ; 1. ALORS QU'il incombe au salarié qui invoque l'existence d'un usage de rapporter la preuve d'une pratique générale, fixe et constante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié, qui invoquait l'existence d'un usage de report des congés payés non pris, ne versait aux débats, outre son bulletin de paie de mai 2004, que les bulletins de paie d'un seul autre cadre de l'entreprise, portant mention de congés restants et de congés acquis sur trois années différentes ; que de tels motifs sont impropres à établir l'existence d'une pratique générale, fixe et constante de report des congés non pris, ce d'autant que l'employeur soulignait que c'était Monsieur X...lui-même qui rédigeait ses bulletins de salaire (conclusions d'appel de l'employeur, p. 12, § 1) ; qu'en reprochant cependant à l'employeur de n'apporter aucun élément traduisant pour les cadres de l'entreprise l'absence de report des congés non pris d'une année sur l'autre, quand celui-ci n'avait pas à rapporter la preuve, au demeurant impossible, de l'absence d'usage de report des congés payés non pris, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE le dernier bulletin de paie de Mr Ezi X...fait état d'un versement d'un solde de congés payés pour 29 jours acquis sur la période mais également d'un nombre de jours acquis et non pris au cours de l'exercice écoulé de 25 jours ; que certes, les congés doivent être pris conformément à l'article L. 223-7 du Code du travail dans la période légale de congés, faute d'être perdus ; que cependant, des reports peuvent exister en application de l'article L. 223-9 du Code du travail et les congés exercés « durant l'année civile suivant pendant laquelle a débuté l'année comprenant la période de prise de ces congés sans préjudice des article L. 122-32-25 et L. 227-1 » ; que Mr Ezi X...ne rapporte pas la preuve d'un tel accord mais rapport la preuve qu'il s'agissait bien d'un usage dans l'entreprise que certains cadres n'épuisent pas la totalité de leurs droits à congés ; que cet état de fait ne pouvait être ignoré de la direction de l'entreprise à laquelle revenait la responsabilité de fixer les dates de congés conformément à l'article L 223-7 du Code du travail ; 2. ALORS QU'un salarié ne peut obtenir de dommages et intérêts pour des congés payés non pris que s'il a été empêché de les prendre par l'employeur ; que la simple abstention de l'employeur de fixer les dates de congés du salarié avant l'expiration de la période de prise des congés payés ne suffit pas à justifier l'allocation de dommages et intérêts ; qu'en condamnant l'employeur à payer des dommages et intérêts au salarié pour les congés payés acquis durant la période antérieure à celle en cours au jour du licenciement et non pris durant la période légale de prise de congés, au prétexte qu'il existait un usage dans l'entreprise selon lequel certains cadres n'épuisaient pas la totalité de leurs droits à congés et que cet état de fait ne pouvait être ignoré de la direction de l'entreprise à laquelle revenait la responsabilité de fixer les dates de congés, la cour d'appel a violé les articles L. 223-7 et L. 223-11 devenus L. 3141-13, L. 3141-14, L. 3141-15 et L. 3141-22 du Code du travail.