Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 septembre 2013, 12-17.124 12-17.175, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-09-25
Numéro d'affaire : 12-17124
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2012-02-09
Président : M. Ballouhey (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 12-17.124 et S 12-17.175 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er juillet 1976 par la caisse d'épargne et de prévoyance Midi-Pyrénées (la caisse d'épargne) et occupait, en dernier lieu, les fonctions de directeur d'agence ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les dix premières branches du moyen unique du pourvoi n° M 12-17.124 de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi n° S 12-17.175 du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le moyen unique du pourvoi n° M 12-17-124 de l'employeur, pris en sa onzième branche en ce qu'elle vise la demande de la caisse d'épargne en répétition de l'indu s'agissant de l'indemnité de congés payés : Vu les articles 1235 et 1376 du code civil ; Attendu que pour rejeter l'action de la caisse d'épargne en répétition du différentiel d'indemnités de congés payés versées sur la base d'un salaire de base incluant les primes de vacances, familiale, d'expérience, d'ancienneté et la prime Midi-Pyrénées, la cour d'appel, après avoir ordonné la rectification des bulletins de paie de sorte qu'ils fassent apparaître, de manière distincte, d'une part le salaire de base, d'autre part lesdites primes, a retenu que l'employeur avait unilatéralement décidé de calculer l'indemnité de congés payés sur le salaire de base globalisé ; Qu'en statuant ainsi, alors que le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la caisse d'épargne et de prévoyance Midi-Pyrénées de sa demande en répétition de l'indu s'agissant des indemnités de congés payés, l'arrêt rendu le 9 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Ballouhey, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen produit au pourvoi n° M 12-17.124 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la caisse d'épargne et de prévoyance Midi-Pyrénées. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'intervention du Syndicat SPB CGT de la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES, d'AVOIR dit que M. X... avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, lui AVOIR alloué la somme de 25.535 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période non prescrite, ainsi que l'indemnité de congés payés de 10% y afférente déduction faite du montant des primes d'intéressement et de participation ainsi que du 13ème mois, la somme de 38.000 ¿ pour diminution de ses droits à retraite et préjudice moral, la somme de 400 ¿ nets de prime, ainsi qu'une somme de 607,95 ¿ à titre d'indemnité de congés payés sur la part variable de son salaire, d'AVOIR ordonné à la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES de remettre des bulletins de paie rectifiés, détaillant les divers éléments de rémunération pour la période de novembre 2002 à décembre 2009 inclus, d'AVOIR condamné la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES à payer au Syndicat SPB CGT de LA CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES la somme de 1.000 ¿ à titre de dommages intérêts, d'AVOIR condamné la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES à payer à M. Jean Louis X... une indemnité de 500¿ pour les frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et 1.000¿ en appel ainsi qu'aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « 1/- sur la discrimination syndicale alléguée Le salarié invoque une discrimination fondée sur son activité syndicale qui se serait manifestée par une stagnation voire une régression dans le déroulement dans sa carrière, à la différence de ses collègues de situation comparable. Le régime de la preuve en la matière a été exactement rappelé par le premier juge. En l'espèce, il nécessite une comparaison qui peut être effectuée dans le temps, par une analyse de la situation du salarié avant et après le début de ses activités syndicales, et/ou par rapport à ses collègues placés dans une situation identique. Le panel de comparaison doit dès lors inclure tous les salariés embauchés à la même époque, au même niveau, dans la même filière professionnelle, avec les mêmes diplômes ou des diplômes équivalents. C'est à tort que la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES estime qu'il y a lieu de ne retenir que les salariés se trouvant dans une situation identique à celle de M. X... à la date à laquelle celui-ci invoque le début de la discrimination, c'est-à- dire en 1995 ; en effet une interprétation trop restrictive de la notion d'identité de situation reviendrait en l'espèce à priver le salarié d'un panel de comparaison, en réduisant à l'excès les salariés ayant un profil identique : ainsi, seul un salarié du panel, M. Y..., répond à ces critères. Il y a lieu de maintenir dans le panel tous les salariés de même niveau à l'embauche, à charge pour l'employeur d'objectiver les différences. * évolution dans le temps de la carrière de M. X... Les premières responsabilités syndicales de M. X... datent de mars 1994 et augmenteront à compter de 1999 (fonctions prud'homales, jusqu'aux fonctions de secrétaire de comité d'entreprise). Il a été exactement relevé que l'évolution normale du salarié de 1976 à 1994 (des fonctions d'employé principal niveau 3 E à celles de conseiller financier classification D en novembre 1988, puis de responsable et directeur d'agence, même classification), a stoppé puis régressé en termes de responsabilités et de classification après 1994 (poste de conseiller commercial classification D en 1996) de telle sorte qu'à l'occasion de la mise en oeuvre de la nouvelle grille de classification en 2003, la pesée de son poste, qualifié d'assistant commercial itinérant, de catégorie C, lui valait la nouvelle classification de T3, correspondant à un niveau de technicien, et non plus de technicien/manager comme le sont les postes de conseiller commercial et de directeur d'agence de proximité antérieurement occupés. La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES n'est pas fondée à soutenir que seuls les desiderata du salarié et ses difficultés dans les tâches managériales sont à l'origine de cette situation. En effet, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, les demandes de M. X... depuis 1994 (et non 1997 comme le soutient l'employeur) visaient de façon constante un poste de chargé de clientèle professionnelle, poste spécialisé, à la différence des postes qui lui ont été attribués, et pour lesquels l'employeur n'a jamais recueilli l'accord du salarié. La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES ne s'explique pas non plus sur la dégradation évidente résultant de l'affectation du salarié au dernier poste d'assistant commercial itinérant, toujours sans avenant, qui s'est concrétisée dans la classification de T3, correspondant effectivement à l'emploi occupé, de moindre responsabilité que les postes précédents. Et à cet égard, elle n'invoque aucune faiblesse dans le dossier du salarié de nature à justifier ce changement (qui serait en toute hypothèse illicite, car procédant d'une modification unilatérale du contrat de travail, au surplus à l'égard d'un salarié protégé). Il y a bien objectivement une nette rupture dans l'évolution de la carrière du salarié avant et après sa prise de responsabilités syndicales, et une régression évidente qui n'aurait pu être légitimée que par l'accord exprès du salarié de réduire son activité professionnelle, sauf procédure disciplinaire. * comparaison avec d'autres salariés Les cinq salariés sur lesquels s'expliquent les parties présentaient une identité de situation à l'embauche (ancienneté, diplômes). A la date de la comparaison (2008) quatre d'entre eux avaient atteint le niveau CM6, un, M. Z..., se trouvait au même niveau que M. X.... La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES fait certes observer à juste titre que sur les quatre salariés classés CM6, (niveau cadre/manager) deux d'entre eux (MM. A... et X...,) se situaient déjà aux niveaux de classification F en mars 1994, date de la prise de responsabilité syndicale de M. X..., une troisième, Mme B... étant passée au niveau E en juin 1994, ce qui témoignait d'une meilleure progression professionnelle. D'un autre côté, M. Z... était quant à lui à un niveau inférieur à celui de M. X... en mars 1994 (niveau C), niveau que M. X... avait dépassé depuis 1988, et il n'a jamais évolué, demeurant sur AUSSILLON-MAZAMET. On constate donc que le seul salarié présentant un parcours identique à celui de M. X... avant la prise par ce dernier de responsabilités syndicales, M. Y..., a obtenu par la suite un poste avec une classification de cadre. Cette autre approche ne fait donc que confirmer la disparité de traitement qu'a subie M. X... à compter de 1994. Les dossiers particuliers des salariés ayant connu une évolution vers une classification de cadre révèlent des souhaits et des aptitudes plus identifiés vers des fonctions de direction d'agence (ce ne sera le cas pour M. Y... qu'en 2002) que le dossier de M. X... ; cependant, cette différence est prise en considération par M. X... lui-même qui ne prétend pas à la même classification, mais seulement à celle qu'il aurait dû normalement conserver s'il n'avait pas subi la régression constatée depuis 1994. Ainsi, les objections formulées par la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES à l'encontre du jugement ne permettent pas de remettre en cause la qualification de discriminatoire qu'a exactement faite le premier juge de l'évolution de carrière vécue par M. X... à la suite de l'analyse pertinente du dossier. D'autres éléments ont été invoqués par M. X... au soutien de son action : - le refus de rémunération de ses heures supplémentaires ; M. X... n'établit cependant pas que les autres salariés auraient connu un traitement différent du sien, ce refus s'inscrivant dans la position générale alors adoptée par l'employeur ; - le non-paiement d'un chèque cadeau (prime afférente au Challenge 2006) ; pour les motifs adoptés du jugement, cette non-attribution qui revient à sanctionner l'absence du salarié pour raisons syndicales, est discriminatoire ; le jugement est d'ores et déjà confirmé en ce qu'il fait droit à la demande en paiement de cette prime ; - une différence de traitement avec d'autres représentants syndicaux ; la Cour ne trouve pas dans les seuls éléments présentés par le salarié (bénéfice d'augmentations accordées à certains autres représentants syndicaux) la preuve d'un traitement discriminatoire, faute d'éléments permettant de vérifier l'identité de situation entre ces représentants au regard des critères énoncés par l'accord ; - l'absence d'entretien de carrière depuis 2004 ; l'entretien de carrière est indispensable à l'évolution professionnelle, et sa périodicité minimale de 5 ans, contenue dans l'accord national du 25 juin 2004, est prévue dans l'intérêt des salariés. En n'y procédant pas à l'égard de ce salarié qui accusait déjà un net retard dans sa carrière, l'employeur qui ne fournit aucune justification objective, (l'absence de réclamation du salarié étant inopérante) a commis un acte discriminatoire. 2/- sur le préjudice * la reclassification et le rappel de salaire La classification TM 5 a été à juste titre retenue, comme correspondant à la classification actuelle du poste antérieurement occupé par M. X..., même si elle intègre l'évolution de cette agence, passée de un à trois salariés, en plus du directeur. En effet un maintien du salarié à son poste lui aurait permis de prétendre également à cette évolution, qui demeure inférieure à celle des autres salariés du panel, à l'exception de M. Z..., dont il a été noté qu'il n'avait connu aucune évolution avant 1994. Le calcul qui a été proposé en première instance par M. X... et retenu par le Conseil repose, selon les explications fournies, sur la comparaison entre le salaire brut perçu par M. X... et celui qui aurait été le sien s'il n'avait pas été déclassé en 1996, avec la promotion en classification E (TM5) en mars 2002, en même temps que l'évolution de l'agence. Il ne s'agit donc pas d'allouer au salarié le bénéfice d'une comparaison avec des salariés ayant obtenu des classifications supérieures. De plus, le solde devra être alloué en brut, ce qui garantit la juste indemnisation du préjudice salarial. La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES qui critique ce décompte, se borne à présenter un graphique duquel il résulte que M. X... percevrait un salaire supérieur au salaire minimum (ou moyen ) pour une classification TM 5. Ce tableau est sans valeur, dès lors qu'il ne tient pas compte des nombreux éléments de salaire liés à l'ancienneté et la situation familiale de M. X..., qui s'ajoutent à la rémunération liée à la classification et qui sont des variables importantes de nature à fausser totalement la comparaison. En revanche, la nouvelle évaluation du rappel de salaire à laquelle procède le salarié n'apparaît pas pertinente pour les raisons suivantes : - il déclare procéder à une comparaison avec les salaires de ses collègues du panel, ce qui n'est pas justifié, s'agissant de salariés dont quatre ont obtenu une classification bien supérieure ; - le système d'intégration dans le salaire de base des avantages individuels acquis auquel a procédé l'employeur à compter de novembre 2002 a été identique pour tous les salariés, de sorte que M. X... ne saurait comparer son salaire de base, déduction faite des avantages individuels acquis à celui de ses collègues qui les intègre ; et l'augmentation conséquente que sollicite M. X... en cause d'appel ne peut s'expliquer autrement. En conséquence, il ya lieu de confirmer l'évaluation du rappel de salaire faite par le Conseil, sauf à dire que l'indemnité de congés payés sera calculée hors le rappel de salaire concernant les primes d'intéressement et de participation ainsi que le 13ème mois. A la différence de la Cour, les parties sont en mesure de procéder à ce calcul, par référence au décompte qu'avait fourni le salarié au Conseil de Prud'hommes. Le jugement est confirmé en ce qu'il ordonne le paiement du salaire conformément à la classification TM5 qu'il aurait perçue, en tenant compte d'un passage à ce niveau en mars 2002, avec prise en compte des avantages d'entreprise auxquels il a droit. * les dommages intérêts Le montant alloué par le Conseil en réparation du préjudice moral et de la perte des droits à retraite constitue une juste indemnisation au regard de la durée de la situation discriminatoire, et doit être confirmé. 2/ sur la rectification des bulletins de paie La situation à l'origine de cette demande est la suivante : Sous l'empire de l'accord du 19 décembre 1985, les salariés bénéficiaient d'un salaire de base ainsi que de primes, notamment de primes familiales et de vacances. Du fait de la dénonciation de cet accord et de l'absence d'accord de substitution, les salariés ont au terme du délai prévu par l'article L 2261-13 du Code du travail, soit le 20 octobre 2002, conservé les avantages individuels acquis en application de l'accord dénoncé. A compter de novembre 2002 et jusqu'au 31décembre 2009, l'employeur a incorporé dans le salaire de base ces différents avantages acquis, sans l'accord des salariés. M. X... est fondé en conséquence à solliciter, pour cette seule période, la rectification des bulletins de paie et leur présentation en faisant apparaître le salaire de base, la prime d'ancienneté, la prime MIDI PYRÉNÉES, la prime de vacances et la prime de durée d'expérience. Aucune circonstance particulière ne justifie d'assortir d'une astreinte l'injonction faite à la CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES de remettre ces pièces. La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES qui unilatéralement a décidé de calculer l'indemnité de congés payés sur le salaire de base globalisé n'est pas fondée à obtenir la restitution des sommes versées à ce titre. 3/ sur la prime de 13ème mois L'article 17 de l'accord collectif du 19 décembre 1985 ouvrait droit aux salariés du réseau des caisses d'Epargne à une gratification de fin d'année, égale à un mois de salaire, proratisée en fonction du nombre de jours de paiement à taux plein dans l'année. Du fait de l'absence de signature d'un nouvel accord avant l'expiration du délai de quinze mois ayant suivi la dénonciation de l'accord précité, la prime de 13ème mois a constitué, quant au montant qu'elle avait atteint, un avantage individuel acquis pour M. X..., qui s'est incorporé de plein droit à son contrat de travail. Comme tous les salariés, M. X... perçoit depuis 2003 une rémunération annuelle versée en treize mensualités, sans que, selon les propres explications du salarié, ce treizième mois ne résulte d'un nouvel accord. Il s'agit donc d'un usage qui a pour objet de consentir un avantage de même nature que l'avantage contractualisé, et qui s'avère plus favorable au salarié dans la mesure où l'avantage individuel acquis est figé au montant obtenu en 2001, alors que la treizième mensualité résultant de l'usage évolue avec la rémunération. Il s'ensuit que M. X... ne peut prétendre à l'octroi de la gratification de 13ème mois en plus de celle qui lui est déjà versée. Cette demande est rejetée. 4/ sur l'indemnité de congés payés afférente à la part variable La CAISSE D'EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI PYRÉNÉES n'émet aucune critique sur ce point à l'encontre du jugement qui est confirmé pour les motifs qui y sont développés et que la Cour adopte. 5/ sur l'intervention du Syndicat SPB CGT de LA Caisse d'Epargne Prévoyance MIDI PYRÉNÉES Le Conseil a déclaré à juste titre cette intervention recevable, en application de l'article L 2132-3 du Code du travail. La demande en dommages intérêts du Syndicat SPB CGT de LA Caisse d'Epargne Prévoyance MIDI PYRÉNÉES apparaît fondée, dès lors que les faits de discrimination syndicale portent atteinte à l'intérêt collectif de ses membres et des salariés ayant un engagement syndical. Il lui est alloué la somme de 1.000 ¿ à ce titre En application de l'article 700 du Code de procédure civile, il est alloué à M. Jean Louis X... l'indemnité fixée au dispositif de cette décision » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1/ Sur l'évolution de carrière de Monsieur Jean-Louis X... : Monsieur Jean-Louis X... se plaint d'un blocage dans l'évolution de sa carrière et de discrimination à compter de 1994. A cette date, il occupait le poste de directeur d'agence à Marssac sur Tarn, classification D de l'ancienne nomenclature des Caisses d'épargne. Sa rémunération brute moyenne sur l'année 2005 s'élevait à 17 658,25 francs soit 2 691,98 ¿. Au sein de cette agence, il était seul avec un guichetier classé en catégorie C. Aucun avertissement ni reproche n'est adressé par l'employeur à ce salarié ; celui-ci est nommé le 13 février 1996 sur un poste de conseiller commercial, classé D, à l'agence de Gaillac. Le consentement du salarié n'a nullement été recueilli sur ce changement de fonctions, il s'agissait pourtant d'une modification substantielle du contrat de travail même si la classification et la rémunération étaient maintenue ; Monsieur Jean-Louis X... n'avait plus, notamment, de tâches de management. Les entretiens annuels d'activité, en vigueur dans l'entreprise de 1991 à 1997, ne révèlent aucun manquement professionnel et ne révèlent pas davantage de demande de changement de fonctions de Monsieur Jean-Louis X..., autre que pour les fonctions de chargé de clientèle professionnelle qu'il n'obtiendra jamais, Le dernier entretien effectué avant changement de fonctions, c'est-à-dire celui de l'année 1995, mentionne "de bonnes qualités professionnelles et humaines mais toujours des réticences à manager une équipe" ; cette appréciation unilatérale, accompagnée dans le même temps d'une évaluation positive sur l'atteinte des objectifs, ne peut justifier à elle seule un changement de poste avec retrait des fonctions de direction, Par ailleurs, en 2003, Monsieur Jean-Louis X... est déclassé d'un poste de conseiller commercial classé D vers un poste d'assistant commercial itinérant classé C, ce qui correspond à une classification inférieure à celui qu'il occupait avant 1988, en qualité de simple guichetier tel que la personne qu'il dirigeait à l'agence de Marssac. La S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES ne justifie pas davantage du consentement du salarié sur ce changement de poste constituant une rétrogradation, étant précisé que la simple poursuite des relations contractuelles dans le nouveau poste ne peut constituer une acceptation du salarié. En outre, Monsieur Jean-Louis X... était salarié protégé et ne pouvait subir même une simple modification de ses conditions de travail sans son accord. L'employeur ne fournit pas même une explication sur cette rétrogradation dans le cadre de la présente instance. Aucune explication à cette rétrogradation ne peut être trouvée dans les entretiens annuels: le dernier en date, effectué pour l'année 1997 alors que Monsieur Jean-Louis X... était conseiller commercial, mentionne sa bonne intégration à l'équipe et ses bons résultats et son souhait d'occuper de nouveau des fonctions de « responsable d'agence de 2 personnes » et se déclare disponible « dès la première opportunité » ; son supérieur hiérarchique indique, en réponse à ce voeu: « pour ma part, je crois J.L. X... capable d'assurer de telles fonctions » Suite à la mise en place de la nouvelle grille de classification, le poste de Monsieur Jean-Louis X... est classé T3, ce qui correspond à un niveau de technicien, tandis que les postes TM correspondent à des niveaux de techniciens/ managers et les niveaux CM correspondent à des niveaux de cadres/managers. Il est observé que les fonctions précédemment occupées par Monsieur Jean-Louis X..., avant 2003, sont classées aujourd'hui: - TM4 pour le poste de conseiller commercial, - TM5 pour directeur d'agence de proximité. Ces éléments confirment la déclassification dont a fait l'objet Monsieur Jean-Louis X... en 2003, en passant d'un poste D à un poste C, devenu T3. Aucun élément objectif ne vient justifier cette situation désavantageuse pour le salarié. Par ailleurs, la comparaison avec d'autres salariés de la S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PREVOYANCE MIDI-PYRENEES confirme que la carrière de Monsieur Jean-Louis X... a stagné, étant rappelé que Monsieur Jean-Louis X... est embauché depuis 1976, est titulaire d'un BEP et du diplôme interne BAI (salaire: 3 023,08 ¿/mois) : - Monsieur A..., entré en 1976, titulaire d'un BEP, non titulaire du BA 1, est aujourd'hui directeur d'agence de Saint-Girons, classé CM6 (salaire: 3 784,76 ¿/mois), - Monsieur Y..., entré en 1975, titulaire d'un BEP et du BA 1, est aujourd'hui chargé d'affaires, classé CM6 (salaire: 3 554,42 ¿/mois), - Monsieur C..., entré en 1976, titulaire d'un BEP et du BA 1, est aujourd'hui classé CM6 (salaire: 3 814,89 ¿/mois), - Madame B..., titulaire d'un BEP et du BA 1, est aujourd'hui directrice d'agence de proximité, classée CM6. Le cas de Monsieur Z..., signalé par l'employeur comme ayant la même ancienneté et la même classification C (puis T3) que Monsieur Jean-Louis X..., n'est pas probant dans la mesure où ce salarié n'a jamais été nommé sur un poste classé D et n'a donc jamais subi de rétrogradation. En outre, il ressort de ses entretiens annuels d'évaluation pour l'année 1994 qu'il a des difficultés relationnelles avec les clients et pour l'année 1995 que les objectifs de l'année ne sont pas atteints. Les arguments du défendeur selon lesquels Madame B... et Monsieur C... auraient été plus mobiles que Monsieur Jean-Louis X..., et Monsieur Y... aurait de meilleures capacités d'animation, ne sont pas étayés par les diverses pièces versées au débat. Dès lors, les éléments versés aux débats confirment bien que Monsieur Jean-Louis X... n'a pas obtenu, notamment à compter de 1996, une évolution de carrière conforme à ses capacités, son ancienneté, son niveau de diplôme et son parcours professionnel jusqu'à cette date et qu'il se trouve aujourd'hui dans une situation professionnelle bien inférieure à celle de ses collègues de même ancienneté, de même niveau de diplôme et de même parcours professionnel avant 1996. 2/ Sur la discrimination: En vertu de l'article L. 2141-5 du Code du travail: « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ». Au regard des dispositions de l'article L. 1134-1 du même Code, il appartient à Monsieur Jean-Louis X... de produire au Conseil des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale, C'est en présence de ces éléments que la S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE MIDI-PYRENEES doit démontrer que le traitement réservé au salarié repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Les éléments examinés précédemment, relatifs à la carrière du demandeur, sont à mettre en perspective avec le développement de l'activité syndicale de Monsieur Jean-Louis X.... En effet, il est constaté que ce dernier a, en mars 1994, été désigné délégué syndical CFDT, et a accru à compter de cette date son nombre d'heures de délégation. En avril 1995, il a pris une part très active à un mouvement de grève opposant les organisations syndicales de la Caisse d'Epargne du Pays albigeois à sa Direction. Or, la carrière de Monsieur Jean-Louis X... a cessé d'évoluer à compter de 1996, alors qu'il bénéficiait d'un avancement classique jusqu'alors. En décembre 1999, Monsieur Jean-Louis X... occupait les fonctions de Conseiller Prud'hommes et occupait des fonctions importantes au sein du Comité d'entreprise à compter de 2001-2002. Il a subi une rétrogradation de poste en 2003. Le 2 août 2007, il a été destinataire d'un courrier de la S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES par lequel il a été informé d'une augmentation de 38,06 ¿ par application d'un dispositif destiné à compenser les retards d'avancement des militants syndicaux, ce qui est largement inférieur à l'augmentation accordée aux autres bénéficiaires mais qui, implicitement, laisse transparaître la discrimination dont ceux-ci ont tous fait l'objet antérieurement. Face à ces éléments de faits de nature à faire présumer une discrimination, l'employeur ne démontre nullement que le traitement réservé à Monsieur Jean-Louis X... reposerait sur des considérations objectives, étrangères à toute discrimination. Dès lors, il est avéré que Monsieur Jean-Louis X... a bien été victime d'une discrimination syndicale. 3/ Sur la réparation du préjudice de Monsieur Jean-Louis X...: En premier lieu, dès lors qu'il est établi que Monsieur Jean-Louis X... n'aurait jamais dû être disqualifié dans son emploi lorsqu'il occupait un poste classé D et aurait dû au contraire continuer d'évoluer, il doit aujourd'hui lui être reconnu une classification sur un poste TM5 (ou E dans l'ancienne nomenclature), ceci correspondant notamment au niveau actuel de classification du poste de directeur d'agence qu'il a occupé à Marssac avant 1996. Ce niveau de classification correspond également à celui des différents salariés de même profil (ancienneté, diplômes, compétences, parcours professionnel) que Monsieur Jean-Louis X.... Au regard de la prescription quinquennale, Monsieur Jean-Louis X... est bien fondé à percevoir un rattrapage de salaire à compter du 7 mai 2003. Le calcul de la perte de salaire, détaillé en pièce n° 66 du demandeur, n'est pas contesté dans sa méthode par le défendeur et apparaît reposer sur des éléments sérieux, objectifs et vérifiés mathématiquement. Dès lors, il est accordé à Monsieur Jean-Louis X... la somme de 25535 ¿ bruts à titre de rappel de salaire (13ème mois, intéressement, participation et prime Midi-Pyrénées inclus) pour la période du 07/05/2003 au 30/11/2009, outre la somme de 2553,50 ¿ bruts au titre des congés payés y afférents. Par ailleurs, Monsieur Jean-Louis X... devra continuer, à compter du 01/12/2009, à percevoir une rémunération conforme au niveau TM5 avec prise en compte des divers avantages d'entreprise tels que le 13ème mois, la participation, la prime Midi-Pyrénées, la prime de durée d'expérience, la prime familiale et l'intéressement. Enfin, la perte des droits à retraite et le préjudice moral résultant de la discrimination syndicale justifient d'allouer à Monsieur Jean-Louis X... la somme de 38 000 ¿ à titre de dommages-intérêts. 4/ Sur la prime de 400 ¿: En 2006, Monsieur Jean-Louis X... a été privé d'une prime versée sous forme de chèque-cadeau de 400 ¿ à tous les salariés de son agence, au motif, selon l'employeur, qu'il était absent lors du Challenge ayant permis à l'agence de remporter ce prix. Dès lors que cette absence résultait de manière directe de l'activité syndicale de Monsieur Jean-Louis X..., par l'utilisation de ses heures, de délégation, la S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE MIDI-PYRENEES ne peut, sans commettre de discrimination syndicale, utiliser ce critère pour priver le salarié d'une prime accordée à tous ses autres collègues de l'agence. Dès lors, la S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES est condamnée à verser à Monsieur Jean-Louis X... une prime de 400 ¿ nets. (...) 6/ Sur la part variable et le calcul des congés payés: L'accord du 16 septembre 2003 prévoit en son article 2 la création d'un dispositif de « part variable » s'ajoutant au salaire de base et destinée à reconnaître la performance individuelle et/ou collective relative à l'atteinte d'objectifs. Les critères retenus pour calculer cette part variable renvoient à la notion de performance conditionnée par l'activité individuelle et/ou collective des salariés de sorte que l'assiette de la prime se trouve constituée des salaires des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés. Dès lors, cette prime doit nécessairement être incluse dans l'assiette de calcul des congés payés. Le fait que l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Toulouse en ce sens, le 6 février 2009, fasse l'objet d'un pourvoi en cassation encore en cours, n'implique aucune obligation pour le Conseil de céans de surseoir à statuer dans un litige opposant un autre salarié à la S.A.CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE MIDI-PYRENEES. Le sursis à statuer n'apparaît aucunement opportun en l'espèce, étant observé que le défendeur n'indique pas au Conseil quels sont les moyens de cassation invoqués au soutien du pourvoi. En conséquence, la S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRENEES est condamnée à verser à Monsieur Jean-Louis X... la somme de 607,95 ¿ bruts au titre des congés payés afférents à la part variable de 6 079,51 ¿ qu'il a perçue entre mai 2005 et avril 2008. L'exécution provisoire, autre que de droit, ne se justifie en l'espèce par aucun élément tiré de l'urgence ou des circonstances de la cause. L'équité et la situation économique des parties commandent d'allouer à Monsieur Jean-Louis X... la somme de 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La S.A. CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES partie succombant à l'instance, est condamnée aux entiers dépens » ; 1°) ALORS QUE si l'intention de nover ne se présume pas, il n'est pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause ; qu'en l'espèce, la CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES faisait valoir que Monsieur X..., nommé au poste de directeur d'agence à MARSSAC SUR TARN, classification D en 1992, avait manifesté, dans ses entretiens d'appréciation annuels son souhait d'accéder à un poste distinct de la direction d'agence de proximité, dont il ne parvenait pas à répondre aux exigences dans les aspects organisationnel et de management, et que l'employeur n'avait fait qu'accéder à sa demande en l'affectant à des fonctions de conseiller commercial, sans changement de classification ni de rémunération, puis d'assistant commercial itinérant pour lui permettre de mettre en avant les capacités professionnelles identifiées au cours des années antérieures ; que s'il n'avait pu être confié à Monsieur X... le poste spécifique qu'il sollicitait au regard des contraintes que cela impliquait en termes de zone géographique et du nombre limité des offres disponibles, les nouvelles fonctions avaient à tout le moins reçu l'accord tacite du salarié qui ne les avaient jamais remises en cause dans les entretiens d'évaluations successifs ultérieurs avant l'introduction de son action, soit douze ans plus tard ; qu'en jugeant que le salarié avait subi une régression de carrière à laquelle il n'avait jamais donné un accord formalisé par voie d'avenant et qui ne correspondait pas précisément à ses voeux de poste, la Cour d'appel qui n'a pas recherché l'existence d'un accord tacite du salarié à une modification du contrat dont il était à l'initiative, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1273 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'accord du 30 septembre 2003 a introduit un dispositif de classification fondé sur une méthode d'évaluation fondée sur 6 critères classants dont le contenu de l'emploi occupé, une mise en corrélation avec les critères de référence retenus et un pesage du poste rendant vaine toute tentative de comparaison entre la nouvelle classification et l'ancienne, ces dernières reposant sur des logiques et des critères distincts ; qu'en se bornant à apprécier une éventuelle rétrogradation du salarié à l'aune d'une comparaison entre son ancienne et sa nouvelle classification, la Cour d'appel a violé le titre I de l'accord national du 19 décembre 1985 et les articles 2, 3, 4 et 5 de l'accord du 30 septembre 2003 ; 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'en se dispensant de répondre au moyen péremptoire des conclusions de l'employeur qui faisait valoir que le salarié n'avait jamais jugé opportun de saisir la commission locale de suivi afin de contester sa classification, après l'introduction de l'accord du 30 septembre 2003 comme ce dernier le lui permettait (V. conclusions d'appel de l'exposante p. 13, §2 à 6), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'il résultait des éléments versés aux débats dont le CV de Monsieur Y... que ce dernier, qui présentait un parcours identique à celui de Monsieur X... avant la prise par ce dernier de fonctions syndicales soit 1994, avait connu la même évolution que Monsieur X... jusqu'en 1999 en occupant les mêmes fonctions et le même niveau conventionnel (i.e. conseiller commercial, classification D) puis avait évolué vers d'autres postes pour obtenir une classification de cadre au regard de ses souhaits d'évolution de carrière et de ses capacités ; qu'en affirmant qu'il résultait de la comparaison de la situation de Monsieur X... et de Monsieur Y... la confirmation d'une disparité de traitement à compter de 1994, sans justifier en quoi il en irait ainsi nonobstant l'identité de leurs situations jusqu'en 1999, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; 5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES versait aux débats le formulaire d'entretien d'appréciation annuels de Monsieur Y... pour l'année 1996 dont il ressortait que dernier avait manifesté le souhait et reçu un avis favorable en ce sens, d'accéder à des fonctions de direction d'agence ; qu'en affirmant péremptoirement que Monsieur Y... avait manifesté une telle intention uniquement à partir de 2002, la Cour d'appel qui n'a pas analysé fût-ce sommairement cette pièce régulièrement versée aux débats, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE seule une disparité de traitement entre des salariés placés dans une situation identique et justifiée par l'activité syndicale de l'un d'eux est susceptible de caractériser une discrimination syndicale ; qu'en se bornant à relever que Monsieur X... n'avait pas fait l'objet d'un entretien de carrière depuis 2004 sans caractériser que les autres salariés, singulièrement ceux dépourvus de responsabilité syndicale, avait bénéficié de cet entretien postérieurement à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 7°) ALORS QUE les juges ne peuvent retenir une discrimination sans s'être expliqués sur l'ensemble des éléments objectifs invoqués par l'employeur pour justifier sa décision ; qu'en se bornant à retenir que l'absence d'entretien de carrière depuis 2004 constituait un acte discriminatoire sans répondre aux éléments avancés par l'employeur selon lesquels la CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES n'est plus autorisée, par décision de justice et depuis 1998, à réaliser des entretiens annuels d'évaluation et de décider par accord collectif des modalités de déroulement de carrière et qu'en toute hypothèse, le salarié disposait d'une alternative, i.e. un bilan professionnel institué par l'accord du 17 février 2009, qu'il n'avait jamais sollicité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail 8°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en retenant l'existence d'une discrimination à l'encontre de Monsieur X... à compter de 1994 sur la seule base du non-paiement d'un chèque cadeau correspondant au challenge 2006 qui avait été distribué aux salariés y ayant effectivement participé ce qui n'avait pas été le cas de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 9°) ALORS subsidiairement QUE dans l'hypothèse de l'attribution par le juge, d'un coefficient hiérarchique supérieur à un salarié, l'employeur n'est tenu qu'au paiement d'un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel de rémunération afférent à ce coefficient ; qu'en l'espèce, la CAISSE D'ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE MIDI-PYRÉNÉES soutenait et offrait de prouver par la production d'un graphique que la rémunération de Monsieur X... était supérieure à la rémunération annuelle minimale inhérente au coefficient TM5 que le salarié revendiquait ; que pour allouer à Monsieur X..., après l'avoir repositionné au niveau TM5, un rappel de salaire, la Cour d'appel qui s'est déterminé non pas au regard du minimum conventionnel inhérent à ce niveau mais au regard de celui-ci cumulé avec la part variable, a violé les articles 1134 du code civil, L. 3221-2, L. 3221-3 et L. 3221-4 du Code du travail ; 10°) ALORS subsidiairement QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice personnel qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à allouer à Monsieur X... la somme de 38.000¿ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et de la perte des droits à la retraite sans caractériser en quoi la situation éventuellement discriminatoire subie par le salarié, par ailleurs indemnisé en termes de rattrapage de salaire, avait généré de tels dommages, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 11°) ALORS QUE ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition y compris lorsque le paiement est devenu ultérieurement indu ; que sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les primes et gratifications qui sont allouées globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés, confondues ; qu'en condamnant l'employeur à rectifier les bulletins de paie de son salarié lesquels incluaient les différents avantages acquis (la prime d'ancienneté, la prime MIDI-PYRENEES, la prime de vacances et la prime de durée d'expérience) dans le salaire de base afin de dissocier ces différents éléments tout en jugeant que l'employeur n'était pas fondé à solliciter le remboursement de la différence entre l'indemnité de congés payés calculée sur le salaire de base globalisé et celle assise sur le salaire de base dissocié au motif inopérant qu'il avait décidé unilatéralement une telle incorporation, la Cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du Code du travail, ensemble l'article L. 1376 du Code civil. Moyen produit au pourvoi n° S 12-17.175 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la Caisse d'Epargne Midi Pyrénées au paiement de la somme de 16.142,13 euros au titre de l'avantage individuel acquis constitué par la gratification de fin d'année devant être versée en sus de sa rémunération annuelle brute, pour les années 2002 à 2011 ; AUX MOTIFS QUE l'article 17 de l'accord collectif du 19 décembre 1985 ouvrait droit aux salariés du réseau des caisses d'épargne à une gratification de fin d'année, égale à un mois de salaire, proratisée en fonction du nombre de jours de paiement à taux plein dans l'année ; que du fait de l'absence de signature d'un nouvel accord avant l'expiration du délai de quinze mois ayant suivi la dénonciation de l'accord précité, la prime de 13ème mois a constitué, quant au montant qu'elle avait atteint, un avantage individuel acquis pour Monsieur X..., qui s'est incorporé de plein droit à son contrat de travail ; que comme tous les salariés, Monsieur X... perçoit depuis 2003, une rémunération annuelle versée en treize mensualités, sans que, selon les propres explications du salarié, ce treizième mois ne résulte d'un nouvel accord ; qu'il s'agit donc d'un usage qui a pour objet de consentir un avantage de même nature que l'avantage contractualisé et qui s'avère plus favorable au salarié dans la mesure où l'avantage individuel acquis est figé au montant obtenu en 2001, alors que la treizième mensualité résultant de l'usage évolue avec la rémunération ; ALORS QUE les avantages individuels acquis sont incorporés au contrat de travail au jour où la convention ou l'accord collectif dénoncé cesse de produire effet de sorte qu'ils ne peuvent plus être supprimés ou modifiés sans l'accord du salarié, quand bien même l'employeur prétendrait que la modification serait plus avantageuse pour lui ; que la structure de la rémunération constitue un avantage acquis qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; qu'enfin, la seule circonstance que des salariés aient été engagés avant ou après la dénonciation d'un accord collectif ne saurait justifier les différences de traitement entre eux à la seule exception de celles résultant pour les salariés engagés avant la dénonciation des avantages individuels acquis par ces derniers lesquels ont pour objet de compenser, en l'absence de conclusions d'un accord de substitution, le préjudice qu'ils subissent du fait de la dénonciation de l'accord collectif dont ils tiraient ces avantages ; que dès lors, l'intangibilité de la structure de la rémunération des salariés engagés avant le 22 octobre 2002 interdisait à la Caisse d'Epargne Midi Pyrénées de substituer un avantage nouveau, accordé par voie de mesure unilatérale à tous les salariés en contrepartie du travail, à l'avantage acquis dont les salariés anciens étaient titulaires faisant ainsi disparaître cet avantage acquis, absorbé par l'avantage nouveau ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... ne pouvait prétendre à l'octroi de la gratification de 13ème mois en plus de celle qui lui était déjà versée, la Cour d'appel a violé les articles L 2261-13 du Code du travail et 1134 du Code civil ;