Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 9 décembre 2014, 13-23.582, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2014-12-09
Numéro d'affaire : 13-23582
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2013-05-24
Président : M. Terrier (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Piwnica et Molinié, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 24 mai 2013), que la société d'HLM Clairsienne (la société Clairsienne) a confié la maîtrise d'oeuvre de la construction de logements à un groupement constitué des sociétés V2Z Architecture (la société V2Z) et Atce Ingénierie (la société Atce), aux droits de laquelle se trouve après fusion-absorption, la société Compétence Ingénierie Services (la société CIS), assurée auprès de la société Covea risks, et la réalisation des VRD et espaces verts à la société Sattanino, aux droits de laquelle se trouve la société Eiffage construction travaux publics Sud-Ouest (la société Eiffage) ; que le permis de construire comportant des prescriptions spécifiques pour le niveau d'implantation de la voirie et des radiers situés en terrain inondable, la direction de l'équipement de Gironde a, avant réception, notifié des infractions au permis de construire sur ces points, ce qui a amené la société Clairsienne à financer la mise en conformité des ouvrages et à demander le remboursement des travaux aux sociétés V2Z, Atce et Eiffage ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que la société Eiffage fait grief à l'arrêt de la déclarer responsable des dommages subis par la société Clairsienne et de la condamner, in solidum, à payer à celle-ci certaines sommes en indemnisation alors, selon le moyen : 1°/ que l'entrepreneur chargé de l'exécution d'un lot est responsable des non-conformités de ses prestations aux règles de l'art et aux prescriptions imposées au maître de l'ouvrage lors de l'obtention du permis de construire mais à la condition que ces prescriptions lui aient été transmises et qu'elle se soit abstenue de faire contrôler, par le maître d'oeuvre, comme il avait été prévu, ses prestations au fur et à mesure de leur exécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la société Eiffage venant aux droits de la société Sattanino à réparer, à hauteur de 70 %, les préjudices allégués par la société Clairsienne, mais n'a pas recherché, comme elle y était invitée, au regard de quels documents la non conformité des prestations pouvait être retenue, et si l'entreprise, chargée du lot VRD et espaces verts, avait été informée, avec précision, des prescriptions spécifiques imposées au maître de l'ouvrage pour obtenir le permis de construire en zone potentiellement inondable, et par la remise de quels documents ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°/ que l'entreprise chargée de l'exécution d'un lot n'est tenue de réparer les préjudices allégués par le maître de l'ouvrage qu'à la condition qu'ils soient en relation directe avec l'exécution de ses prestations et non pas avec les options initiales du maître de l'ouvrage ou le défaut d'exécution de ses obligations par le maître d'oeuvre ; que dans ses conclusions, la société Eiffage a fait valoir qu'elle ne pouvait pas se voir imputer les non conformités de l'ouvrage relevées par la DDE, celles-ci incombant, ce qu'avait retenu le premier juge, au choix du maître de l'ouvrage et au groupement de maîtrise d'oeuvre, constitué par la société d'architecture V2Z et la société Atce, chargée du contrôle de l'exécution ; que la cour d'appel a condamné la société Eiffage à réparer les préjudices allégués par la société Clairsienne à hauteur de 70 % mais n'a pas recherché si l'approbation, par le groupement de maîtrise d'oeuvre, et le défaut de toute observation lors de l'exécution, contrôlée régulièrement par le maître d'oeuvre, ne privait pas de toute relation causale les non conformités retenues par la DDE et les prestations exécutées par la société Sattanino ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ que dans ses conclusions, la société Eiffage a fait valoir que la société Clairsienne avait elle-même demandé à la société Sattanino de « revoir les rampes d'accès aux logements, nécessité d'un palier » afin de rendre les logements accessibles aux handicapés, ce qui avait conduit l'entreprise à intégrer cette demande en se basant sur les normes techniques d'accessibilité pour les handicapés, éditées par le CRIPH et renforçait l'impossibilité de respecter la cote du terrain naturel pour les voiries ; qu'en s'abstenant de prendre en compte l'impact de cette demande formulée par un maître de l'ouvrage, parfaitement informé du risque inondation et des normes à respecter, sur les prestations d'un entrepreneur qui n'en avait pas été informé, la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen mais qui a condamné la société Eiffage à réparer le préjudice allégué par la société Clairsienne à hauteur de 70 % n'a pas, en statuant ainsi, satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que dans ses conclusions, la société Eiffage, se fondant sur les obligations du groupement de maîtrise d'oeuvre complète constitué entre la société V2Z d'architecture et la société Atce selon lesquelles, dans le cadre de la direction de l'exécution du contrat des travaux, il devait « s'assurer que des documents d'exécution ainsi que les ouvrages en cours de réalisation respectent les études effectuées », avait encore fait valoir que la société Sattanino avait suivi le circuit de présentation et d'approbation des plans d'exécution qu'elle établissait, soit la remise des plans d'exécution à la maîtrise d'oeuvre lors des réunions de chantier, que celle-ci les remettait à la CUB pour approbation et le renvoi des plans à l'entreprise, ainsi visés et approuvés, ce qui excluait qu'elle ait pris quelque liberté avec les procédures de visa et d'exécution des travaux sur des plans non approuvés et ce qui imposait de dire qu'elle ne pouvait se voir imputer quelque faute dans l'exécution des travaux ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, et en se bornant à affirmer que la société Sattanino n'avait pas respecté les plans d'exécution, la cour d'appel qui l'a condamnée à réparer le préjudice allégué par la société Clairsienne à hauteur de 70 % a, en statuant ainsi, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que s'agissant spécialement de remise des terres excédentaires dans les zones des jardins, la société Eiffage a fait valoir que la société Sattanino avait exécuté selon les prescriptions des articles 3. 10.1 pages 32 / 36, et 3. 02.5 alinéa 7 page 17 / 36 du CCTP, prévoyant la mise en forme des terres végétales autour des jardins privatifs afin de récupérer le niveau des jardins avec la hauteur des bâtiments, ce qui en outre n'avait suscité aucune observation de la part de la maîtrise d'oeuvre, ce qui entraînait leur approbation, et établissait que ces travaux étaient conformes aux pièces du marché ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il ressortait que la société Sattanino avait respecté ses obligations, Ia cour d'appel qui l'a néanmoins condamnée à réparer les préjudices allégués par le maître de l'ouvrage à hauteur de 70 % n'a pas en statuant ainsi, satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant, par référence aux conclusions de l'expert judiciaire, retenu que l'entreprise n'avait pas respecté les dispositions du permis de construire et les plans d'exécution dont elle ne soutenait pas avoir ignoré l'existence, avait réparti les terres excédentaires au lieu de les évacuer et que, n'ayant pas à choisir entre le respect des normes pour handicapés et les prescriptions du permis de construire, elle aurait dû en référer au maître d'oeuvre au lieu de transgresser de sa propre initiative les prescriptions du permis de construire, la cour d'appel, qui retient que ces fautes sont directement à l'origine des non-conformités et que l'entreprise ne peut invoquer aucune cause d'exonération, en a exactement déduit que la société Eiffage devait, in solidum avec le groupement de maîtrise d'oeuvre, indemniser la société Clairsienne du préjudice subi ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident : Attendu que la société CIS fait grief à l'arrêt de déclarer recevables les demandes de la société Clairsienne à son encontre de la société CIS et de la condamner, in solidum avec la société Eiffage Travaux Publics Sud-Ouest, les souscripteurs du Lloyd's en qualité d'assureurs de la société V2Z Architecture, à payer certaines sommes à la société Clairsienne alors, selon le moyen, que sauf évolution du litige une partie ne saurait formuler aucune demande en appel contre une autre partie qui n'était pas présente en première instance ; que la cour d'appel a reconnu qu'aucune demande n'avait été formée à l'encontre de la société CIS qui n'était pas intervenue en première instance et que l'assignation formée à l'encontre de la société Atce, absorbée par la société CIS, était nulle ; qu'en se fondant, pour déclarer recevables les demandes formées pour la première fois en appel par la société Clairsienne à l'encontre de la société CIS sur les motifs erronés et inopérants pris de ce que la société CIS, en s'abstenant d'intervenir en première instance pour contester la recevabilité des demandes dirigées contre la société Atce, puis en concluant en appel, au nom de cette dernière, se serait contredite au détriment d'autrui, la cour d'appel a violé l'article 555 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que la société CIS, qui ne contestait pas venir aux droits de la société Atce en vertu de la fusion-absorption, n'avait jamais soulevé de contestation sur la recevabilité des demandes formulées contre la société absorbée et avait relevé appel du jugement, en son nom personnel, ne pouvait se contredire aux dépens de la société Clairsienne, la cour d'appel a pu en déduire que les demandes formées contre la société CIS étaient recevables ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident : Attendu que la société CIS fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'appel en intervention forcée de la SA Covea Risks sur le fondement de l'article 555 du code de procédure civile alors, selon le moyen : 1°/ que l'intervention d¿un tiers en cause d'appel est recevable dès lors qu'elle est motivée par une circonstance révélée postérieurement au jugement entrepris ; qu'en l'espèce l'assureur de la société CIS, qui avait dirigé le procès en première instance sans cependant intervenir aux côtés de son assurée, a, postérieurement au jugement, entendu dénier sa garantie ; que ce refus de garantie constituait une circonstance nouvelle justifiant la mise en cause de l'assureur devant la cour d'appel et la demande de garantie formée à son encontre ; qu'en décidant, au regard de telles circonstances, que l'intervention forcée de l'assureur devant la cour d'appel, à l'initiative de l'assurée, était irrecevable faute d'évolution du litige, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ; 2°/ que la direction du procès par l'assureur interdit à l'assuré toute intervention sauf s'il en a un intérêt spécifique ; qu'en l'espèce la société CIS, dont l'assureur avait pris la direction du procès en première instance, n'avait aucun intérêt et ne pouvait, en conséquence, diriger aucune demande contre son assureur devant les premiers juges ; qu'en déclarant irrecevable l'intervention forcée de la société Covea Risks en cause d'appel aux motifs que l'assuré, ayant connaissance des demandes de condamnation formées à son encontre et des conclusions de l'expert commis, pouvait, compte tenu des données du litige, mettre en cause son assureur devant les premiers juges, au lieu de le laisser "intervenir" en son nom, dans le cadre d'une clause de direction du procès, la cour d'appel a violé l'article L. 113-17 du code des assurances ; Mais attendu que, dans ses écritures d'appel, la société Covea Risks, dont il n'est pas démontré qu'elle avait, avant le jugement, adopté une position différente, ne contestait pas sa garantie et demandait l'application du plafond et de la franchise mentionnées au contrat ; qu'ayant retenu que l'assuré ayant connaissance des demandes de condamnation formées à son encontre et des conclusions de l'expert commis, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il pouvait mettre en cause la compagnie devant les premiers juges et qu'il n'existait aucune évolution des données juridiques du litige impliquant la mise en cause de cet assureur en appel ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Eiffage travaux publics Sud-Ouest (demanderesse au pourvoi principal). Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir déclaré la Sté EIFFAGE TRAVAUX PUBLICS SUD OUEST responsable des dommages subis par la Sté d'HLM CLAIRSIENNE sur le chantier du lotissement Les Rives de Lansac, commune de Ambés en Gironde, et de l'avoir condamnée in solidum à payer à la Sté CLAIRSIENNE les sommes de 530 983 ¿ pour le préjudice matériel et les frais afférents aux travaux de reprise, de 300 000 ¿ à titre de dommages intérêts pour préjudice commercial et financier, les deux sommes augmentées des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités, en l'absence de réception des travaux litigieux, le maître de l'ouvrage recherche la responsabilité contractuelle de droit commun des constructeurs : maître d'oeuvre et entreprise ; qu'à l'égard du maître d'oeuvre, il lui appartient de rapporter la preuve de fautes commises dans l'exécution de sa mission qui sont à l'origine du préjudice subi ; que l'entreprise est tenue à une obligation de résultat, et doit livrer un ouvrage conforme aux dispositions contractuelles et exempt de vices ; que dès lors que le même dommage a été causé par plusieurs fautes, imputables aux constructeurs, chacun est tenu d'en réparer la totalité, ce qui justifie de les condamner in solidum avec leurs assureurs à indemniser la victime du dommage, sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il peut être procédé entre eux ; qu'en l'espèce, en vertu du contrat de maîtrise d'oeuvre du 27 octobre 2004, le groupement EURL V 2Z ARCHITECTURE sT2 ATCE INGENIERIE aux droits de laquelle se trouve la Sté CIS, était investi d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre comportant la direction de l'exécution des travaux : qu'il n'est pas contesté la Sté V 2Z ARCHITECTURE était le mandataire du groupement, et que la Sté ATCE INGENIERIE aux droits de laquelle se trouve la Sté CIS était plus spécialement chargée d'assurer la mission de maîtrise d'oeuvre, au stade de l'exécution des travaux de VRD (lettre du 7 octobre 2008 de V 2Z à ATCE) ; qu'il ressort des recherches de l'expert judiciaire dont le sérieux, la compétence et l'impartialité ne sont discutées par aucune des parties, qui n'ont produit aucune pièce émanant d'un professionnel, venant contredire ses appréciations, que pour cette opération de construction dans une zone inondable, comportant des prescriptions spécifiques, maintien des voiries de desserte au niveau du T. N. et implantations des radiers de 0,50 m au dessus du T.N. : l'étude hydraulique n'était pas impérative, du moment que les prescriptions du permis de construire étaient respectées, -le niveau des voiries réalisées se situe dans 50 % des profils relevés entre +13 cm et 1,09 m, -la côte des radiers des habitations est dans 4 sur 35 des cas supérieure de 0,55 m à 0,72 m au niveau prescrit, -après la pose des réseaux et l'exécution des voiries, l'entreprise SATTANINO a remis dans les zones des jardins les terres excédentaires, au lieu de les évacuer, ce qui a conduit à une élévation de plusieurs dizaines de centimètres de l'altimétrie des terrains, -cette entreprise n'a pas respecté les plans d'exécution et a réalisé la voirie à environ 0 à 100 cm trop haut, -les travaux de terrassement qu'elle a réalisés ne sont donc pas conformes aux prescriptions du permis de construire, -si l'entreprise estimait que le projet n'était pas « faisable », elle aurait pas dû de son propre chef réaliser un projet non conforme aux prescriptions du permis de construire mais en faire part pat écrit au maître de l'ouvrage, -ce n'était pas à elle de choisir entre le respect des normes « handicapés » et les prescriptions du permis de construire, -« la maîtrise d'oeuvre et en particulier le bureau d'études ATCE pour le lot VRD avait pour mission le contrôle des plans d'exécution que devait fournir l'entreprise SATTANINO et le contrôle de l'exécution des travaux. Mais cette mission n'a pas été accomplie avec toute la diligence requise », puisqu'elle « a laissé faire ce réglage d'excédent de terre, sans mettre en demeure l'entreprise de procéder à l'évacuation pour rester conforme aux prescriptions du permis de construire, -les contrôles qui auraient dû être faits par ATCE ne pouvaient pas se limiter à un simple contrôle visuel, cette société aurait dû contrôler par ses propres moyens l'altimétrie ou du moins contrôler les relevés par l'entreprise, ce qui aurait immanquablement mis en lumière les non conformités, -en sa qualité de mandataire du groupement, V 2Z aurait dû exiger beaucoup plus de rigueur de ses co traitants et ne pouvait pas ignorer les non conformités au projet ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'il y avait lieu de retenir les responsabilité de la maîtrise d'oeuvre qui n'avait pas respecté ses obligations d'assurer effectivement la direction de l'exécution des travaux et notamment de vérifier que ceux-ci étaient conformes aux prescriptions du permis de construire dans une opération particulière puisque réalisée sur un terrain inondable, qu'il s'agisse du mandataire du groupement ou de ATCE, aux droits de laquelle vient cependant CIS, seule société pouvant être condamnée après la fusion absorption étant rappelée qu'à l'égard du maître de l'ouvrage, tous deux sont tenus de respecter les obligations résultant de respecter les obligations résultant du contrat de maîtrise d'oeuvre ; que par contre, alors que l'entreprise a manqué à son obligation de résultat en réalisant un ouvrage non conforme aux prescriptions du permis de construire en prenant sur elle de réaliser des ouvrages à une altimétrie différente de celle prévue, de laisser sur place des terres excédentaires, elle doit également être déclarée responsable des dommages subis par le maître de l'ouvrage résultant de cette non conformité dont elle est directement à l'origine étant précise qu'elle ne justifie d'aucune cause exonératoire de responsabilité ; que chacun des constructeurs, qu'il s'agisse des membres du groupement de maîtrise d'oeuvre ou de l'entreprise ayant par son comportement fautif, été à l'origine de l'entier dommage subi par le maître de l'ouvrage, il convient de les condamner in solidum à réparer le dommage ; que compte tenu des demandes de la Sté CLAIRSIENNE, de la liquidation judiciaire de V 2Z ARCHITECTURE, la Sté CIS, les souscripteurs du LLOYD'S de Londres qui ne dénient pas leur garantie à l'égard de V 2Z ARCHITECTURE et de la Sté EIFFAGE venant aux droits de la Sté SATTANINO seront condamnés in solidum à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage ; cependant, compte tenu des éléments précités, et du rôle de chaque intervenant, dans leurs rapports, le montant des réparations et autres condamnations sera supporté comme suit : 15 % par les souscripteurs du LLOYD'S de Londres en qualité d'assureur de V 2Z ARCHITECTURE, 15 % par CIS, sauf à ce que son assureur prenne en charge le sinistre, 70 % par la Sté EIFFAGE, 1) ALORS QUE l'entrepreneur chargé de l'exécution d'un lot est responsable des non conformités de ses prestations aux règles de l'art et aux prescriptions imposées au maître de l'ouvrage lors de l'obtention du permis de construire mais à la condition que ces prescriptions lui aient été transmises et qu'elle se soit abstenue de faire contrôler, par le maître d'oeuvre, comme il avait été prévu, ses prestations au fur et à mesure de leur exécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la Sté EIFFAGE venant aux droits de la Sté SATTANINO à réparer, à hauteur de 70 %, les préjudices allégués par la Sté CLAIRSIENNE, mais n'a pas recherché, comme elle y était invitée, au regard de quels documents la non conformité des prestations pouvait être retenue, et si l'entreprise, chargée du lot VRD et espaces verts, avait été informée, avec précision, des prescriptions spécifiques imposées au maître de l'ouvrage pour obtenir le permis de construire en zone potentiellement inondable, et par la remise de quels documents ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2) ALORS QUE l'entreprise chargée de l'exécution d'un lot n'est tenue de réparer les préjudices allégués par le maître de l'ouvrage qu'à la condition qu'ils soient en relation directe avec l'exécution de ses prestations et non pas avec les options initiales du maître de l'ouvrage ou le défaut d'exécution de ses obligations par le maître d'oeuvre ; que dans ses conclusions, la Sté EIFFAGE a fait valoir qu'elle ne pouvait pas se voir imputer les non conformités de l'ouvrage relevées par la DDE, celles-ci incombant, ce qu'avait retenu le premier juge, au choix du maître de l'ouvrage et au groupement de maîtrise d'oeuvre, constitué par la Sté d'architecture V 2Z et la Sté ATCE, chargée du contrôle de l'exécution ; que la cour d'appel a condamné la Sté EIFFAGE à réparer les préjudices allégués par la Sté CLAIRSIENNE à hauteur de 70 % mais n'a pas recherché si l'approbation, par le groupement de maîtrise d'oeuvre, et le défaut de toute observation lors de l'exécution, contrôlée régulièrement par le maître d'oeuvre, ne privait pas de toute relation causale les non conformités retenues par la DDE et les prestations exécutées par la Sté SATTANINO ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3) ALORS QUE dans ses conclusions, la Sté EIFFAGE a fait valoir que la Sté CLAIRSIENNE avait elle-même demandé à la Sté SATTANINO de « revoir les rampes d'accès aux logements, nécessité d'un palier » afin de rendre les logements accessibles aux handicapés, ce qui avait conduit l'entreprise à intégrer cette demande en se basant sur les normes techniques d'accessibilité pour les handicapés, éditées par le CRIPH et renforçait l'impossibilité de respecter la cote du terrain naturel pour les voiries ; qu'en s'abstenant de prendre en compte l'impact de cette demande formulée par un maître de l'ouvrage, parfaitement informé du risque inondation et des normes à respecter, sur les prestations d'un entrepreneur qui n'en avait pas été informé, la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen mais qui a condamné la Sté EIFFAGE à réparer le préjudice allégué par la Sté CLAIRSIENNE à hauteur de 70 % n'a pas, en statuant ainsi, satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE dans ses conclusions, la Sté EIFFAGE, se fondant sur les obligations du groupement de maîtrise d'oeuvre complète constitué entre la Sté V 2Z d'architecture et la St ATCE selon lesquelles, dans le cadre de la direction de l'exécution du contrat des travaux, il devait « s'assurer que des documents d'exécution ainsi que les ouvrages en cours de réalisation respectent les études effectuées », avait encore fait valoir que la Sté SATTANINO avait suivi le circuit de présentation et d'approbation des plans d'exécution qu'elle établissait, soit la remise des plans d'exécution à la maîtrise d'oeuvre lors des réunions de chantier, que celle-ci les remettait à la CUB pour approbation et le renvoi des plans à l'entreprise, ainsi visés et approuvés, ce qui excluait qu'elle ait pris quelque liberté avec les procédures de visa et d'exécution des travaux sur des plans non approuvés et ce qui imposait de dire qu'elle ne pouvait se voir imputer quelque faute dans l'exécution des travaux ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, et en se bornant à affirmer que la Sté SATTANINO n'avait pas respecté les plans d'exécution, la cour d'appel qui l'a condamnée à réparer le préjudice allégué par la Sté CLAIRSIENNE à hauteur de 70 % a, en statuant ainsi, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS QUE s'agissant spécialement de remise des terres excédentaires dans les zones des jardins, la Sté EIFFAGE a fait valoir que la Sté SATTANINO avait exécuté selon les prescriptions des articles 3. 10. 1 pages 32 / 36, et 3. 02.5 alinéa 7 page 17 / 36 du CCTP, prévoyant la mise en forme des terres végétales autour des jardins privatifs afin de récupérer le niveau des jardins avec la hauteur des bâtiments, ce qui en outre n'avait suscité aucune observation de la part de la maîtrise d'oeuvre, ce qui entraînait leur approbation, et établissait que ces travaux étaient conformes aux pièces du marché ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il ressortait que la Sté SATTANINO avait respecté ses obligations, Ia cour d'appel qui l'a néanmoins condamnée à réparer les préjudices allégués par le maître de l'ouvrage à hauteur de 70 % n'a pas en statuant ainsi, satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Atce ingénierie et Compétences ingénierie services (demanderesses au pourvoi incident). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevables les demandes de la société Clairsienne à l'encontre de la société CIS et d'avoir condamné cette dernière in solidum avec la société Eiffage Travaux Publics Sud Ouest, les souscripteurs du Lloyd's en qualité d'assureurs de la société V2Z Architecture, à payer à la société Clairsienne les sommes principales de 530 983,43 ¿ et 300 000 ¿ en réparation de son préjudice ; AUX MOTIFS QUE : « dans leurs dernières conclusions, la société Compétence Ingénierie Services (CIS) et la société Adour Techniques Conception Equipements Ingénierie (ATCE), demandent à la cour de prononcer la nullité des assignations délivrées par la société Clairsienne à la société Acte les 25 et 26.8.2010, et, en toutes hypothèses, la nullité du jugement déféré en ce qui concerne la société Acte, faisant valoir qu'à la date de la délivrance des assignations, Acte n'avait plus d'existence légale en raison d'une fusion absorption par la société Compétence Ingénierie Services (CIS) du 15.4.2009 ayant donné lieu à radiation d'Acte du registre du commerce et des métiers le 20.5.2009, et de déclarer en conséquence irrecevables et mal fondées toutes les demandes susceptibles d'être présentées aussi bien contre la société Acte que contre la société CIS, qui n'était pas présente en première instance et dont la présence en appel n'est pas justifiée par une évolution du litige ; qu'en application des articles 117 et suivants du code de procédure civile, le défaut de capacité d'ester en justice constitue une irrégularité de fond affectant la validité d'un acte le rendant nul, sans qu'il y ait lieu de justifier de l'existence d'un grief et l'irrégularité d'une procédure tenant à l'inexistence d'une personne morale qui agit en justice, telle une société dissoute à la suite d'une fusion absorption, ne peut être couverte ; qu'en conséquence, alors que le 15.4.2009 la société ATCE fit l'objet d'une fusion absorption par la société Compétence Ingénierie Services (CIS) et le 20.5.2009 d'une radiation du registre du commerce et des métiers, elle n'avait plus d'existence légale le 26.8.2010, au moment où l'assignation lui fut délivrée par la société Clairsienne ; que cette assignation délivrée à une personne morale inexistante est donc nulle, comme l'est par voie de conséquence, le jugement déféré en ce que les premiers juges ont condamné "la société ATCE" ; qu'il ne peut être invoqué utilement des écritures ou dires émanant de ACTE postérieurement à sa dissolution et à sa radiation, puisque qu'ils émanent précisément d'une personne dépourvue de toute existence légale ; qu'enfin, l'erreur commise par l'assureur de Acte dans le cadre de la direction du procès concernant son assuré ou par CIS, société ayant absorbée ACTE, ne peut rendre valide l'assignation litigieuse ; que par contre, alors que des conclusions furent déposées sous le nom de Acte en référé et au fond , que la société CIS qui ne conteste pas venir aux droits de Acte en vertu de la fusion absorption précitée n'a pas cru devoir intervenir et soulever la moindre contestation relativement à la recevabilité ou à la nullité des demandes formulées contre Acte, qu'elle a interjeté appel, avec Acte, le 17.8.2011 et le 2.9.2011, que ses dernières écritures sont déposées en son nom mais aussi en celui de Acte, elle ne peut, en vertu du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, adopter devant la cour une position désormais contraire au détriment de la société Clairsienne, en estimant que les demandes la concernant seraient irrecevables ;que l'assignation délivrée à Acte alors qu'elle était dissoute étant nulle, comme le sont les dispositions du jugement la concernant, la décision déférée doit être partiellement annulée ; ALORS QUE sauf évolution du litige une partie ne saurait formuler aucune demande en appel contre une autre partie qui n'était pas présente en première instance ; que la cour d'appel a reconnu qu'aucune demande n'avait été formée à l'encontre de la société CIS qui n'était pas intervenue en première instance et que l'assignation formée à l'encontre de la société ATCE, absorbée par la société CIS, était nulle ; qu'en se fondant, pour déclarer recevables les demandes formées pour la première fois en appel par la société Clairsienne à l'encontre de la société CIS sur les motifs erronés et inopérants pris de ce que la société CIS, en s'abstenant d'intervenir en première instance pour contester la recevabilité des demandes dirigées contre la société ACTE, puis en concluant en appel, au nom de cette dernière, se serait contredite au détriment d'autrui, la cour d'appel a violé l'article 555 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'intervention forcée de la SA Covea Risks en cause d'appel sur le fondement de l'article 555 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE : « En vertu de l'article 554 du code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent être appelées en cause devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige impose leur mise en cause ; que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que l'évolution du litige implique donc l'existence d'un élément nouveau, révélé par le jugement ou survenu postérieurement à celui-ci et impliquant la mise en cause ; que cependant la condamnation d'une partie en conséquence de demandes dont elle avait connaissance, ne peut être considérée comme une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ; qu'est donc irrecevable devant la cour, l'appel en garantie de son assureur par ladite partie qu'un refus de garantie opposé par ce dernier après le jugement, n'a pas pour effet de modifier les données juridiques du litige et ne constitue pas une évolution de celui-ci, impliquant sa mise en cause ; qu'en l'espèce, alors qu'elle n'était pas partie en première instance, qu'elle fut assignée en intervention forcée devant la cour, la société Covea Risks soulève l'irrecevabilité de cette intervention forcée au motif qu'il n'y a pas évolution du litige pouvant la justifier ; que tel est bien le cas en l'espèce, puisque l'assuré, ayant connaissance des demandes de condamnation formées à son encontre et des conclusions de l'expert commis, pouvait, compte tenu des données du litige, mettre en cause son assureur devant les premiers juges, au lieu de le laisser "intervenir" en son nom, dans le cadre d'une clause de direction du procès ; qu'en conséquence, en application de l'article 555 du code de procédure civile, cette intervention forcée de l'assureur en cause d'appel est irrecevable» ; ALORS 1°) QUE l'intervention d¿un tiers en cause d'appel est recevable dès lors qu'elle est motivée par une circonstance révélée postérieurement au jugement entrepris ; qu'en l'espèce l'assureur de la société CIS, qui avait dirigé le procès en première instance sans cependant intervenir aux côtés de son assurée, a, postérieurement au jugement, entendu dénier sa garantie ; que ce refus de garantie constituait une circonstance nouvelle justifiant la mise en cause de l'assureur devant la cour d'appel et la demande de garantie formée à son encontre ; qu'en décidant, au regard de telles circonstances, que l'intervention forcée de l'assureur devant la cour d'appel, à l'initiative de l'assurée, était irrecevable faute d'évolution du litige, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ; ALORS 2°) QUE la direction du procès par l'assureur interdit à l'assuré toute intervention sauf s'il en a un intérêt spécifique ; qu'en l'espèce la société CIS, dont l'assureur avait pris la direction du procès en première instance, n'avait aucun intérêt et ne pouvait, en conséquence, diriger aucune demande contre son assureur devant les premiers juges ; qu'en déclarant irrecevable l'intervention forcée de la société Covea Risks en cause d'appel aux motifs que l'assuré, ayant connaissance des demandes de condamnation formées à son encontre et des conclusions de l'expert commis, pouvait, compte tenu des données du litige, mettre en cause son assureur devant les premiers juges, au lieu de le laisser "intervenir" en son nom, dans le cadre d'une clause de direction du procès, la cour d'appel a violé l'article L. 113-17 du code des assurances.