Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 21 février 2019, 17-31.847, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2019-02-21
Numéro d'affaire : 17-31847
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-10-18
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SARL Cabinet Briard, SCP Foussard et Froger

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu l'article 809 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 octobre 2017), rendu en référé, que Mme T..., propriétaire de lots dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, a donné à bail à la société San Isidro des locaux situés au rez-de-chaussée et au sous-sol de l'immeuble ; que Mme P..., copropriétaire, a assigné Mme T..., la société San Isidro et son gérant, ainsi que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [...] (le syndicat) en restitution de la cave n° 4 et de parties communes ; que le syndicat a sollicité la restitution de la cave n° 3 ; Attendu que, pour ordonner à Mme T... et à la société San Isidro de restituer au syndicat la cave n° 3, l'arrêt retient que la preuve n'est pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme T... sur la cave n° 3 ; Qu'en statuant ainsi, alors que le caractère manifeste devait s'apprécier au seul regard de l'illicéité du trouble invoqué, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à Mme D...-R..., ès qualités de tutrice de Mme T..., et à la société San Isidro, la restitution sous astreinte de 150 euros par jour de retard commençant à courir dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance, au syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [...] , de la cave n° 3 constituant une partie du lot n° 65, l'arrêt rendu le 18 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [...] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du [...] à payer à Mme D...-R..., ès-qualités, la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme D... R..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, sur la demande de la copropriété, condamné Madame T... avec la société SAN ISIDRO à restituer sous astreinte la cave anciennement nommée n° 3 et présentée comme constituant une partie du lot n° 65 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 6 du règlement de copropriété énonce que d'une manière générale, nul ne pourra, même temporairement, encombrer les parties communes, ni y dépose quoi que ce soit, ni les utiliser pour son usage. personnel, en dehors de leur destination normale" ; que le syndicat des copropriétaires communique (sa pièce 1) un plan des caves représentant les occupations du sous-sol en application du règlement de copropriété sur lequel les espaces n° 3 et n° 6 sont indiqués comme étant des parties communes; * sur la cave n° 3 ou espace dénommé lot n° 75 : que suivant bail commercial du 26 janvier 2006, Mme T... a donné en location à la société San Isidro les locaux suivants : "*au rez-de-chaussée : un local commercial à usage de restaurant comprenant salle, WC, divers locaux (lot n° 50), Et une annexe créée sur la cour (lot n° 7) *au sous-sol: 2 caves à usage de cuisine et de restaurant (lots n° 64-65) et une ancienne cave commune (lot n° 75), *au 1er' étage: 2 pièces (lots 11°52 et 53), *concession d'eau. (les numéros des lots pourront être modifiés à la rédaction du bail définitif où pendant sa durée, un nouvel état descriptif de division étant en cours, avec la régularisation des lots n° 7l et 75). Le preneur devra respecter la position réelle des cloisons en cave et les modifier si nécessaire ... ", ; qu'il résulte des plans communiqués par les parties que l'espace intitulé "lot n° 75" dans le bail précité jouxte le lot n° 65 dont est propriétaire Mme T..., le lot n° 65 et l' espace "lot n° 75" -également dénommé "cave n° 3" par les parties à l' instance constituant les deux parties d'une même pièce; que le procès-verbal d'huissier de justice du 25 février 2016 démontre que cet espace "lot n° 751 est occupé par la société San Isidro ; que pour s'opposer aux prétentions adverses, Mme Z... D...-R... agissant en qualité de curatrice de Mme T... invoque l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 lequel dispose que les actions personnelles nées de l'application de cette loi entre des copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat se prescrivent par un délai de dix ans; que cependant ce délai ne s'applique pas dès lors que l'action de Mme P... et du syndicat des copropriétaires concerne la revendication d'une partie alléguée de commune qui aurait été indûment appropriée par un copropriétaire et qui relève de la prescription trentenaire ; que cette demande est donc recevable ; que Mme Z... D...-R... ès qualités se prévaut par ailleurs de la prescription acquisitive abrégée de dix ans de l'article 2272 alinéa 2 du code civil lequel dispose que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, alléguant qu'elle aurait au moins depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999 la possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n° 65; que la société San Isidro soutient de son côté que ce lot a été acquis "au franc symbolique" par sa bailleresse lors d'une assemblée générale du 30 novembre 1999 suite à sa création décidée lors de l'assemblée générale du le juin 1994 et qu'il y aurait prescription de l'action ; que lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, les copropriétaires ont voté une résolution n° 13 « Vente au franc symbolique pour régularisation des parties communes annexées -pouvoirs au syndic" laquelle dispose que: "Constat est fait qu'au cours des gestions antérieures, diverses autorisations ont été accordées soit pour des constructions, soit pour des annexions de parties communes ; que l'amputation de ces parties communes n'a pas porté atteinte au bon fonctionnement du syndicat, que les copropriétaires bénéficiaires de ces surfaces désirent participer a x charges de fonctionnement de la copropriété pour les millièmes de ces parties annexées à la date de l'approbation ·du modificatif, l'Assemblée, dans un souci de régularisation, vend au franc symbolique lesdites parties communes suivant l'attribution ci-dessous: -Au propriétaire du lot 50, Madame T... H..., le lot 71 (une remise) (...) ; - Au propriétaire du lot 65: Madame T..., le lot 75, cave"; que cependant il n' est pas justifié que cette vente ait été régularisée par la suite et l' é tat descriptif de division modificatif du 26 juillet 2012 ne fait pas état d'un lot n° 75 , si bien que Mme Z... D...-R... agissant ès qualités ne justifie pas avec l'évidence requise devant le juge des référés, que M.me T... disposerait d' un "juste titre'' et que son action serait prescrite ; que par ailleurs le lot n° 75 créé par l'assemblée générale du 1er juin 1994 concerne non pas la partie litigieuse revendiquée par Mme Z... D...-R... ès qualités mais, au quatrième étage de l'immeuble, une partie de l' appartement lot 63 après surélévation des combles en 1960 ; qu'enfin, l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque de cette cave n° 3 par Mme T... pendant trente ans, par ailleurs alléguée par la société San lsidro, n'est nullement établie; que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme T... sur la cave n° 3 partie commune, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à Mme Z... D...-R... ès qualités et à la SARL San Isidro de restituer, sous astreinte, la cave n° 3 compte tenu du trouble manifestement illicite provoqué par cette occupation, mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. S... B... Y..., à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu' il occuperait à ce titre cette cave » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu par ailleurs, en ce qui concerne la cave n° 3 (partie litigieuse du lot n° 65) que Z... G... es qualités de tutrice de L... T... se borne, afin de justifier la possession trentenaire, à verser aux débats une lettre d'S... B... en date du 9 janvier 2007 qui mentionne que « l'accès entre le restaurant et les caves existait déjà en 1987 » mais soulignant aussi que cette cave n'avait jamais été annexée par lui ; Attendu qu'il convient de rappeler que le juge des référés est le juge de l'évidence et qu'en l'espèce il apparaît que la cave n° 3 litigieuse est une partie commune, que la preuve de la possession trentenaire n'est pas rapportée et qu'il conviendra en conséquence de faire partiellement droit à la demande et d'ordonner à Pascal G... es qualité de tutrice de L... T..., à la SARL SAN ISIDRO et à S... Y... la restitution sous astreinte au Syndicat des copropriétaires dans les termes du dispositif de la cave n° 3 constituant une partie du lot n° 65 » ; ALORS QUE, toutes mesures prononcées en application de l'article 809 du Code de procédure civile supposent un trouble manifestement illicite ; que l'existence d'un tel trouble est exclue dès lors que le défendeur élève une contestation sérieuse à l'occasion de l'invocation de l'existence d'un droit ; qu'en énonçant en l'espèce que Madame T... ne rapportait pas la preuve du caractère manifeste de sa qualité de propriétaire (p. 11, § 3 de l'arrêt d'appel), quand il suffisait qu'elle développe une argumentation sérieuse relativement à ce droit, les juges du fond, se sont mépris sur la notion de trouble manifestement illicite dont la preuve doit être rapportée par le demandeur et ont violé l'article 809 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, sur la demande de la copropriété, condamné Madame T... avec la société SAN ISIDRO à restituer sous astreinte la cave anciennement nommée n° 3 et présentée comme constituant une partie du lot n° 65 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 6 du règlement de copropriété énonce que d'une manière générale, nul ne pourra, même temporairement, encombrer les parties communes, ni y dépose quoi que ce soit, ni les utiliser pour son usage. personnel, en dehors de leur destination normale" ; que le syndicat des copropriétaires communique (sa pièce 1) un plan des caves représentant les occupations du sous-sol en application du règlement de copropriété sur lequel les espaces n° 3 et n° 6 sont indiqués comme étant des parties communes; * sur la cave n° 3 ou espace dénommé lot n° 75 : que suivant bail commercial du 26 janvier 2006, Mme T... a donné en location à la société San Isidro les locaux suivants : "*au rez-de-chaussée : un local commercial à usage de restaurant comprenant salle, WC, divers locaux (lot n° 50), Et une annexe créée sur la cour (lot n° 7) *au sous-sol: 2 caves à usage de cuisine et de restaurant (lots n°64-65) et une ancienne cave commune (lot n° 75), *au 1er' étage: 2 pièces (lots 11°52 et 53), *concession d'eau. (les numéros des lots pourront être modifiés à la rédaction du bail définitif où pendant sa durée, un nouvel état descriptif de division étant en cours, avec la régularisation des lots n° 7l et 75). Le preneur devra respecter la position réelle des cloisons en cave et les modifier si nécessaire ... ", ; qu'il résulte des plans communiqués par les parties que l'espace intitulé "lot n° 75" dans le bail précité jouxte le lot n° 65 dont est propriétaire Mme T..., le lot n°65 et l' espace "lot n°75" -également dénommé "cave n° 3" par les parties à l' instanceconstituant les deux parties d'une même pièce; que le procès-verbal d'huissier de justice du 25 février 2016 démontre que cet espace "lot n° 751 est occupé par la société San Isidro ; que pour s'opposer aux prétentions adverses, Mme Z... D...-R... agissant en qualité de curatrice de Mme T... invoque l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 lequel dispose que les actions personnelles nées de l'application de cette loi entre des copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat se prescrivent par un délai de dix ans; que cependant ce délai ne s'applique pas dès lors que l'action de Mme P... et du syndicat des copropriétaires concerne la revendication d'une partie alléguée de commune qui aurait été indûment appropriée par un copropriétaire et qui relève de la prescription trentenaire ; que cette demande est donc recevable ; que Mme Z... D...-R... ès qualités se prévaut par ailleurs de la prescription acquisitive abrégée de dix ans de l'article 2272 alinéa 2 du code civil lequel dispose que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, alléguant qu'elle aurait au moins depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999 la possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n° 65; que la société San Isidro soutient de son côté que ce lot a été acquis "au franc symbolique" par sa bailleresse lors d'une assemblée générale du 30 novembre 1999 suite à sa création décidée lors de l'assemblée générale du le juin 1994 et qu'il y aurait prescription de l'action ; que lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, les copropriétaires ont voté une résolution n° 13 « Vente au franc symbolique pour régularisation des parties communes annexées -pouvoirs au syndic" laquelle dispose que: "Constat est fait qu'au cours des gestions antérieures, diverses autorisations ont été accordées soit pour des constructions, soit pour des annexions de parties communes ; que l'amputation de ces parties communes n'a pas porté atteinte au bon fonctionnement du syndicat, que les copropriétaires bénéficiaires de ces surfaces désirent participer a x charges de fonctionnement de la copropriété pour les millièmes de ces parties annexées à la date de l'approbation ·du modificatif, l'Assemblée, dans un souci de régularisation, vend au franc symbolique lesdites parties communes suivant l'attribution ci-dessous: -Au propriétaire du lot 50, Madame T... H..., le lot 71 (une remise) (...) ; - Au propriétaire du lot 65: Madame T..., le lot 75, cave"; que cependant il n' est pas justifié que cette vente ait été régularisée par la suite et l' é tat descriptif de division modificatif du 26 juillet 2012 ne fait pas état d'un lot n° 75 , si bien que Mme Z... D...-R... agissant ès qualités ne justifie pas avec l'évidence requise devant le juge des référés, que M.me T... disposerait d' un "juste titre'' et que son action serait prescrite ; que par ailleurs le lot n° 75 créé par l'assemblée générale du 1er juin 1994 concerne non pas la partie litigieuse revendiquée par Mme Z... D...-R... ès qualités mais, au quatrième étage de l'immeuble, une partie de l' appartement lot 63 après surélévation des combles en 1960 ; qu'enfin, l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque de cette cave n° 3 par Mme T... pendant trente ans, par ailleurs alléguée par la société San lsidro, n'est nullement établie; que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme T... sur la cave n°3 partie commune, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à Mme Z... D...-R... ès qualités et à la SARL San Isidro de restituer, sous astreinte, la cave n° 3 compte tenu du trouble manifestement illicite provoqué par cette occupation, mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. S... B... Y..., à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu' il occuperait à ce titre cette cave » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu par ailleurs, en ce qui concerne la cave n° 3 (partie litigieuse du lot n° 65) que Z... G... es qualités de tutrice de L... T... se borne, afin de justifier la possession trentenaire, à verser aux débats une lettre d'S... B... en date du 9 janvier 2007 qui mentionne que « l'accès entre le restaurant et les caves existait déjà en 1987 » mais soulignant aussi que cette cave n'avait jamais été annexée par lui ; Attendu qu'il convient de rappeler que le juge des référés est le juge de l'évidence et qu'en l'espèce il apparaît que la cave n° 3 litigieuse est une partie commune, que la preuve de la possession trentenaire n'est pas rapportée et qu'il conviendra en conséquence de faire partiellement droit à la demande et d'ordonner à Pascal G... es qualité de tutrice de L... T..., à la SARL SAN ISIDRO et à S... Y... la restitution sous astreinte au Syndicat des copropriétaires dans les termes du dispositif de la cave n° 3 constituant une partie du lot n° 65 » ; ALORS QUE, l'action aux termes de laquelle une partie demande à une autre de libérer un bien et de le lui restituer est une action personnelle ; qu'à ce titre, l'action est soumise à la prescription de dix ans et non à la prescription trentenaire ; qu'en décidant le contraire, au motif qu'ils étaient en présence d'une action en revendication soumise à la prescription trentenaire, quand l'action exercée n'était qu'une action personnelle puisque visant une simple restitution par une partie à une autre, les juges du fond ont violé l'article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, sur la demande de la copropriété, condamné Madame T... avec la société SAN ISIDRO à restituer sous astreinte la cave anciennement nommée n° 3 et présentée comme constituant une partie du lot n° 65 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 6 du règlement de copropriété énonce que d'une manière générale, nul ne pourra, même temporairement, encombrer les parties communes, ni y dépose quoi que ce soit, ni les utiliser pour son usage. personnel, en dehors de leur destination normale" ; que le syndicat des copropriétaires communique (sa pièce 1) un plan des caves représentant les occupations du sous-sol en application du règlement de copropriété sur lequel les espaces n° 3 et n° 6 sont indiqués comme étant des parties communes; * sur la cave n° 3 ou espace dénommé lot n° 75 : que suivant bail commercial du 26 janvier 2006, Mme T... a donné en location à la société San Isidro les locaux suivants : "*au rez-de-chaussée : un local commercial à usage de restaurant comprenant salle, WC, divers locaux (lot n° 50), Et une annexe créée sur la cour (lot n° 7) *au sous-sol: 2 caves à usage de cuisine et de restaurant (lots n° 64-65) et une ancienne cave commune (lot n°75), *au 1er' étage: 2 pièces (lots 11°52 et 53), *concession d'eau. (les numéros des lots pourront être modifiés à la rédaction du bail définitif où pendant sa durée, un nouvel état descriptif de division étant en cours, avec la régularisation des lots n° 7l et 75). Le preneur devra respecter la position réelle des cloisons en cave et les modifier si nécessaire ... ", ; qu'il résulte des plans communiqués par les parties que l'espace intitulé "lot n°75" dans le bail précité jouxte le lot n° 65 dont est propriétaire Mme T..., le lot n°65 et l' espace "lot n° 75" -également dénommé "cave n° 3" par les parties à l' instanceconstituant les deux parties d'une même pièce; que le procès-verbal d'huissier de justice du 25 février 2016 démontre que cet espace "lot n° 751 est occupé par la société San Isidro ; que pour s'opposer aux prétentions adverses, Mme Z... D...-R... agissant en qualité de curatrice de Mme T... invoque l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 lequel dispose que les actions personnelles nées de l'application de cette loi entre des copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat se prescrivent par un délai de dix ans; que cependant ce délai ne s'applique pas dès lors que l'action de Mme P... et du syndicat des copropriétaires concerne la revendication d'une partie alléguée de commune qui aurait été indûment appropriée par un copropriétaire et qui relève de la prescription trentenaire ; que cette demande est donc recevable ; que Mme Z... D...-R... ès qualités se prévaut par ailleurs de la prescription acquisitive abrégée de dix ans de l'article 2272 alinéa 2 du code civil lequel dispose que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, alléguant qu'elle aurait au moins depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999 la possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n° 65; que la société San Isidro soutient de son côté que ce lot a été acquis "au franc symbolique" par sa bailleresse lors d'une assemblée générale du 30 novembre 1999 suite à sa création décidée lors de l'assemblée générale du le juin 1994 et qu'il y aurait prescription de l'action ; que lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, les copropriétaires ont voté une résolution n° 13 « Vente au franc symbolique pour régularisation des parties communes annexées -pouvoirs au syndic" laquelle dispose que: "Constat est fait qu'au cours des gestions antérieures, diverses autorisations ont été accordées soit pour des constructions, soit pour des annexions de parties communes ; que l'amputation de ces parties communes n'a pas porté atteinte au bon fonctionnement du syndicat, que les copropriétaires bénéficiaires de ces surfaces désirent participer a x charges de fonctionnement de la copropriété pour les millièmes de ces parties annexées à la date de l'approbation ·du modificatif, l'Assemblée, dans un souci de régularisation, vend au franc symbolique lesdites parties communes suivant l'attribution ci-dessous: -Au propriétaire du lot 50, Madame T... H..., le lot 71 (une remise) (...) ; - Au propriétaire du lot 65: Madame T..., le lot 75, cave"; que cependant il n' est pas justifié que cette vente ait été régularisée par la suite et l' é tat descriptif de division modificatif du 26 juillet 2012 ne fait pas état d'un lot n° 75 , si bien que Mme Z... D...-R... agissant ès qualités ne justifie pas avec l'évidence requise devant le juge des référés, que M.me T... disposerait d' un "juste titre'' et que son action serait prescrite ; que par ailleurs le lot n° 75 créé par l'assemblée générale du 1er juin 1994 concerne non pas la partie litigieuse revendiquée par Mme Z... D...-R... ès qualités mais, au quatrième étage de l'immeuble, une partie de l' appartement lot 63 après surélévation des combles en 1960 ; qu'enfin, l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque de cette cave n° 3 par Mme T... pendant trente ans, par ailleurs alléguée par la société San lsidro, n'est nullement établie; que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme T... sur la cave n° 3 partie commune, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à Mme Z... D...-R... ès qualités et à la SARL San Isidro de restituer, sous astreinte, la cave n° 3 compte tenu du trouble manifestement illicite provoqué par cette occupation, mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. S... B... Y..., à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu' il occuperait à ce titre cette cave » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu par ailleurs, en ce qui concerne la cave n° 3 (partie litigieuse du lot n° 65) que Z... G... es qualités de tutrice de L... T... se borne, afin de justifier la possession trentenaire, à verser aux débats une lettre d'S... B... en date du 9 janvier 2007 qui mentionne que « l'accès entre le restaurant et les caves existait déjà en 1987 » mais soulignant aussi que cette cave n'avait jamais été annexée par lui ; Attendu qu'il convient de rappeler que le juge des référés est le juge de l'évidence et qu'en l'espèce il apparaît que la cave n° 3 litigieuse est une partie commune, que la preuve de la possession trentenaire n'est pas rapportée et qu'il conviendra en conséquence de faire partiellement droit à la demande et d'ordonner à Pascal G... es qualité de tutrice de L... T..., à la SARL SAN ISIDRO et à S... Y... la restitution sous astreinte au Syndicat des copropriétaires dans les termes du dispositif de la cave n°3 constituant une partie du lot n° 65 » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT et en tout cas, faute d'avoir recherché si la décision prise par l'assemblée générale du 30 novembre 1999 (conclusions d'appel du 20 mars 2017, p. 3, § 4 à 7 et p. 4 § 1 à 5) et la possession du lot de la cave n° 3 correspondant au lot n°75 par Madame T... n'étaient pas de nature à accréditer l'idée d'une vente intervenue à son profit, et si dès lors il n'y avait pas de ce fait même obstacle à l'existence d'une telle illicéité manifeste postulant l'intervention du juge des référés, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 809 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, la vente pouvant résulter d'une délibération de l'assemblée générale, dès lors qu'elle est de nature à créer un droit au profit du tiers, à partir du moment où le bien est déterminable, les juges du fond ne pouvaient décider par principe que l'absence de la régularisation de la vente et l'absence de mention du lot dans l'état descriptif, faisait en soi obstacle à la vente ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article 1583 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, sur la demande de la copropriété, condamné Madame T... avec la société SAN ISIDRO à restituer sous astreinte la cave anciennement nommée n° 3 et présentée comme constituant une partie du lot n° 65 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 6 du règlement de copropriété énonce que d'une manière générale, nul ne pourra, même temporairement, encombrer les parties communes, ni y dépose quoi que ce soit, ni les utiliser pour son usage. personnel, en dehors de leur destination normale" ; que le syndicat des copropriétaires communique (sa pièce 1) un plan des caves représentant les occupations du sous-sol en application du règlement de copropriété sur lequel les espaces n° 3 et n° 6 sont indiqués comme étant des parties communes; * sur la cave n° 3 ou espace dénommé lot n° 75 : que suivant bail commercial du 26 janvier 2006, Mme T... a donné en location à la société San Isidro les locaux suivants : "*au rez-de-chaussée : un local commercial à usage de restaurant comprenant salle, WC, divers locaux (lot n° 50), Et une annexe créée sur la cour (lot n° 7) *au sous-sol: 2 caves à usage de cuisine et de restaurant (lots n°64-65) et une ancienne cave commune (lot n° 75), *au 1er' étage: 2 pièces (lots 11°52 et 53), *concession d'eau. (les numéros des lots pourront être modifiés à la rédaction du bail définitif où pendant sa durée, un nouvel état descriptif de division étant en cours, avec la régularisation des lots n° 7l et 75). Le preneur devra respecter la position réelle des cloisons en cave et les modifier si nécessaire ... ", ; qu'il résulte des plans communiqués par les parties que l'espace intitulé "lot n° 75" dans le bail précité jouxte le lot n° 65 dont est propriétaire Mme T..., le lot n° 65 et l' espace "lot n° 75" -également dénommé "cave n° 3" par les parties à l' instanceconstituant les deux parties d'une même pièce; que le procès-verbal d'huissier de justice du 25 février 2016 démontre que cet espace "lot n°751 est occupé par la société San Isidro ; que pour s'opposer aux prétentions adverses, Mme Z... D...-R... agissant en qualité de curatrice de Mme T... invoque l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 lequel dispose que les actions personnelles nées de l'application de cette loi entre des copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat se prescrivent par un délai de dix ans; que cependant ce délai ne s'applique pas dès lors que l'action de Mme P... et du syndicat des copropriétaires concerne la revendication d'une partie alléguée de commune qui aurait été indûment appropriée par un copropriétaire et qui relève de la prescription trentenaire ; que cette demande est donc recevable ; que Mme Z... D...-R... ès qualités se prévaut par ailleurs de la prescription acquisitive abrégée de dix ans de l'article 2272 alinéa 2 du code civil lequel dispose que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, alléguant qu'elle aurait au moins depuis l'assemblée des copropriétaires du 30 novembre 1999 la possession continue, paisible et non équivoque en qualité de propriétaire de la superficie litigieuse de sa cave n° 65; que la société San Isidro soutient de son côté que ce lot a été acquis "au franc symbolique" par sa bailleresse lors d'une assemblée générale du 30 novembre 1999 suite à sa création décidée lors de l'assemblée générale du le juin 1994 et qu'il y aurait prescription de l'action ; que lors de l'assemblée générale du 30 novembre 1999, les copropriétaires ont voté une résolution n° 13 « Vente au franc symbolique pour régularisation des parties communes annexées -pouvoirs au syndic" laquelle dispose que: "Constat est fait qu'au cours des gestions antérieures, diverses autorisations ont été accordées soit pour des constructions, soit pour des annexions de parties communes ; que l'amputation de ces parties communes n'a pas porté atteinte au bon fonctionnement du syndicat, que les copropriétaires bénéficiaires de ces surfaces désirent participer a x charges de fonctionnement de la copropriété pour les millièmes de ces parties annexées à la date de l'approbation ·du modificatif, l'Assemblée, dans un souci de régularisation, vend au franc symbolique lesdites parties communes suivant l'attribution ci-dessous: -Au propriétaire du lot 50, Madame T... H..., le lot 71 (une remise) (...) ; - Au propriétaire du lot 65: Madame T..., le lot 75, cave"; que cependant il n' est pas justifié que cette vente ait été régularisée par la suite et l' é tat descriptif de division modificatif du 26 juillet 2012 ne fait pas état d'un lot n° 75 , si bien que Mme Z... D...-R... agissant ès qualités ne justifie pas avec l'évidence requise devant le juge des référés, que M.me T... disposerait d' un "juste titre'' et que son action serait prescrite ; que par ailleurs le lot n° 75 créé par l'assemblée générale du 1er juin 1994 concerne non pas la partie litigieuse revendiquée par Mme Z... D...-R... ès qualités mais, au quatrième étage de l'immeuble, une partie de l' appartement lot 63 après surélévation des combles en 1960 ; qu'enfin, l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque de cette cave n° 3 par Mme T... pendant trente ans, par ailleurs alléguée par la société San lsidro, n'est nullement établie; que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée du caractère manifeste de la qualité de propriétaire de Mme T... sur la cave n° 3 partie commune, la décision querellée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à Mme Z... D...-R... ès qualités et à la SARL San Isidro de restituer, sous astreinte, la cave n°3 compte tenu du trouble manifestement illicite provoqué par cette occupation, mais infirmée en ce qu'elle a condamné M. S... B... Y..., à titre personnel, à une telle restitution en l'absence d'élément démontrant avec l'évidence requise devant le juge des référés qu' il occuperait à ce titre cette cave » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu par ailleurs, en ce qui concerne la cave n° 3 (partie litigieuse du lot n° 65) que Z... G... es qualités de tutrice de L... T... se borne, afin de justifier la possession trentenaire, à verser aux débats une lettre d'S... B... en date du 9 janvier 2007 qui mentionne que « l'accès entre le restaurant et les caves existait déjà en 1987 » mais soulignant aussi que cette cave n'avait jamais été annexée par lui ; Attendu qu'il convient de rappeler que le juge des référés est le juge de l'évidence et qu'en l'espèce il apparaît que la cave n° 3 litigieuse est une partie commune, que la preuve de la possession trentenaire n'est pas rapportée et qu'il conviendra en conséquence de faire partiellement droit à la demande et d'ordonner à Pascal G... es qualité de tutrice de L... T..., à la SARL SAN ISIDRO et à S... Y... la restitution sous astreinte au Syndicat des copropriétaires dans les termes du dispositif de la cave n°3 constituant une partie du lot n° 65 » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, c'est à la partie qui se prévaut d'un trouble manifestement illicite d'établir que l'illicéité est manifeste ; que l'illicéité manifeste peut être écartée dès lors que le défendeur élève une contestation mettant en cause le caractère manifeste de l'illicéité ; qu'à ce titre, il n'a pas à établir que son droit est évident ou manifeste ; qu'en énonçant que Madame T... ne justifie pas avec l'évidence requise devant le juge des référés qu'elle disposait d'un juste titre et que son action était prescrite (p. 10, dernier §), ou encore qu'elle ne rapportait pas la preuve du caractère manifeste de sa qualité de propriétaire (p. 11 § 3), les juges du fond ont commis une erreur de droit et violé l'article 809 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, la vente pouvant résulter d'une délibération de l'assemblée générale, dès lors qu'elle est de nature à créer un droit au profit du tiers, à partir du moment où le bien est déterminable, les juges du fond ne pouvaient décider par principe que l'absence de régularisation de la vente et l'absence de mention du lot dans l'état description faisaient en soi obstacle à la vente ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article 1583 du Code civil.