Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 septembre 2014, 13-16.394, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-09-30
Numéro d'affaire : 13-16394
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2013-02-19
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 19 février 2013), que M. X... qui a été engagé par la société Acies le 10 avril 2006 en qualité de consultant valorisation, a donné sa démission le 26 octobre 2007 ; que le 10 janvier 2008, avant le terme écourté du préavis fixé au 11 janvier 2008, l'employeur lui a notifié une mise à pied disciplinaire de cinq jours ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 22 janvier 2008 pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur les premier, deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le quatrième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour mesure vexatoire, alors selon le moyen, que le juge qui condamne l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour mesure vexatoire doit caractériser un comportement fautif de l'employeur ayant causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la sanction disciplinaire ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour juger vexatoire la mise à pied disciplinaire infligée à M. X..., que cette mesure avait été prise dans les tout derniers jours de la relation de travail, bien que cette circonstance ne suffise pas à établir le caractère vexatoire de la mesure et que, de surcroît, M. X... ait eu moins de deux ans d'ancienneté lors de la notification de cette sanction, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à caractériser le caractère vexatoire de la mise à pied disciplinaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-41 et L. 122-43 du code du travail et de l'article 1147 du code civil ; Mais qu'ayant relevé que la sanction de mise à pied avait été prononcée quelques jours avant la cessation des relations contractuelles en raison de la démission du salarié, la cour d'appel a pu en déduire que cette mesure présentait un caractère vexatoire et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Acies consulting group aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du trente septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Acies consulting group. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR condamné la société Acies à payer à Monsieur X... les sommes de 5822,15 euros et 6859,70 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2006 et 2007, outre 582,21 euros et 685,97 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que les sommes de 2229,88 euros et 2829,27 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les repos compensateurs des années 2006 et 2007, et de 21 605 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « l'article 6 du contrat de travail relatif à la durée et à l'organisation du temps de travail rappelle la durée légale du travail hebdomadaire et énonce les règles de l'horaire collectif de l'entreprise en ces termes : "L'organisation et la durée du travail actuellement en vigueur se traduisent par un temps de présence hebdomadaire moyen de 42 heures correspondant à 40 heures de temps de travail effectif, compte tenu d'un temps de pause régulièrement constaté et décompté de deux heures hebdomadaires. Ce temps de pause non assimilé à du temps de travail effectif n'entre pas dans le calcul de la rémunération. Cette durée de temps de travail effectif de 40 heures hebdomadaires se trouve par ailleurs ramenée à 38 heures hebdomadaires de temps de travail effectif par l'octroi sur l'année de 12 jours supplémentaires de réduction de temps de travail. Ainsi de façon régulière, Sacha X... réalisera des heures supplémentaires à hauteur de trois heures hebdomadaires. Cet horaire collectif de l'entreprise fixé à 38 heures ne saurait toutefois constituer un forfait contractualisé, la société ACIES se réservant la possibilité, en fonction de l'évolution législative et de ses impératifs de fonctionnement et d'organisation, d'apporter une modification à ces dispositions.. Le décompte du temps de travail de Sacha X... se fera par l'intermédiaire d'un décompte régulier, basé sur un principe déclaratif des "feuilles de temps". Ces feuilles seront transmises au service gestion par le responsable hiérarchique de Sacha X... qui les aura préalablement visées." Sacha X... soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non prises en compte et non réglées par la SA ACIES sauf le versement d'une prime exceptionnelle de 7220 ¿ au mois de septembre 2007. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Ici, Sacha X... indique que parallèlement aux feuilles de temps signées tant par le salarié que par le responsable hiérarchique conformément au contrat et mentionnant un horaire hebdomadaire systématiquement inférieur ou égal à 40 heures, existait dans l'entreprise un système occulte de comptabilisation du temps par le biais de feuilles de "temps passés hebdomadairement personnellement" dite TPHP ex PDU ; que ce document qui énumérait journellement de façon complète et détaillée les activités réalisées avait pour but à la fois de renseigner l'employeur sur la charge réelle et précise de chaque salarié et de chiffrer au mieux les prestations effectuées. La SA ACIES oppose que : - David Y... a repris à son compte et de façon éphémère l'usage de ce formulaire créé en 2006 par Patrick Z... pour les projets transversaux qu'il suivait directement, que cette initiative était personnelle, la société n'ayant jamais mis en place une procédure à ce titre ni fait de rappel et cette pratique n'étant à aucun moment mentionnée dans les rapports de réunion hebdomadaire, - de document, non contrôlé et purement déclaratif, est peu fiable, - aucun état précis et quotidien des heures supplémentaires alléguées n'est produit, - Sacha X... a été promu en octobre 2007 et a acquis un statut cadre autonome assujetti au forfait jour l'empêchant de se prévaloir d'un dépassement horaire. La SA ACIES reconnaît l'existence de ce formulaire mis au point par le président de la société lui même et son usage. Elle ne peut arguer d'une inopposabilité à son égard du fait de son utilisation par David Y..., responsable de service, dont elle répond d'autant que Sacha X... ayant transmis directement ses feuilles TPHE relative à la semaine 42 à Patrick Z... par courriel du 22 octobre 2007, celui-ci, directement informé, ne fait état d'aucune réaction de surprise à cette réception. Le caractère officieux de cette comptabilisation exclut tout compte rendu en réunion de service. Son utilisation est confirmée par de nombreuses attestations. Sur sommation interpellative réalisée par Me CHAPUIS, huissier de justice, en vertu de l'autorisation donnée par le président du tribunal de grande instance de Lyon par ordonnance du 18 mars 2008 rendue à la requête de Sacha X..., Gérald A..., consultant P2R de la SA ACIES, a répondu qu'il lui est toujours demandé de remplir les feuilles d'heures pour la déclaration à la Commission Européenne et qu'il lui a été demandé par son manager en octobre 2007 de remplir également son TPHE sur un mois ; qu'il ne le fait plus depuis. Dans les mêmes circonstances, Bénédicte B... répond de façon similaire à la première question et de façon plus générale à la seconde : "oui, il nous a été demandé de remplir des feuilles d'heures dites TPHP. A l'heure actuelle, on ne nous le demande pas." Ces déclarations officielles sont corroborées par les attestations de nombreux consultants. Jean-Yves C..., en poste dans la société jusqu'en décembre 2007, explique que il lui "était demandé d'imputer par affafre/client, ou activité transversale de la société, le temps quotidien passé, à 5 minutes près de précision. Les pointages de week-end étaient aussi demandé oralement, mais pas de façon écrite, afin de mieux cerner la charge de travail et d'évaluer le temps nécessaire à la réalisation d'une mission. L'objectif de la direction était la rationalisation des coûts et l'évaluation de la charge de chacun. Tout ceci s'appuyait sur un outil intitulé "temps personnel hebdomadaire passé" (TPHP) qui était parcouru parle responsable de service, le directeur Arnaud D... à qui, Patrick Z..., Président de la société, avait demandé de mettre en place ce système pirate au système officiel des heures déclarées. .. Ces TPHP mettaient en avant le nombre d'heures réelles de chacun, souvent supérieur à 50 heures et plus par semaine." Laurent E..., consultant financier fiscal de janvier à décembre 2007, Frédéric F..., consultant financier de novembre 2006 à décembre 2007, rapportent avoir effectué ce double suivi des heures réalisées et ainsi rendu compte de leur activité quotidienne à Arnaud D... et à Patrick Z..., ce qui conforte la connaissance de la pratique par ce dernier et de son suivi dans l'ensemble de l'entreprise. Raphaël G..., directeur fiscalité de la recherche, et David Y..., directeur associé et supérieur hiérarchique de Sacha X... font également état de cette comptabilisation du temps. Le dernier atteste au surplus des divers projets auxquels Sacha X... a collaboré et de "l'accumulation d'exigences aussi extravagantes que génératrices de fatigue physique et morale" de la part de cette société et de son dirigeant. Yannick H..., responsable veille et système d'information, fait état de réunions de travail tardives appelées "nuitées", souligne l'amplitude horaire importante de la part des cadres autonomes ou non dont l'employeur attendait une grande disponibilité et implication. La relation des faits de ces nombreux salariés est concordante tant sur l'existence de cette comptabilisation officieuse mais certaine du temps que de sa fiabilité, la société chiffrant la performance de ses salariés et la facturation de ses prestations sur cette base. Pour parfaire la démonstration du caractère purement formel des feuilles de temps officielles dites "durée journalière de travail effectif" sur lesquelles La SA ACIES fonde son respect de l'horaire contractuel, est produit un courriel du 10 novembre 2008. David Y... demande à Patrick Z... qu'à titre dérogatoire, Sacha X... obtienne "les droits d'accès aux locaux de niveau P l'autorisant à accéder (Heures d'entrées autorisées de 6h à 22h du lundi au vendredi et les week-end de 8 à 18h, code pour mise en service et arrêt de l'alarme)". Cette demande à laquelle il a été fait droit n'aurait aucun sens pour réaliser les horaires mentionnés sur les feuilles de temps où les journées ne débutent pas avant 8 heures et se terminent de façon habituelle entre 18h et 18h30 et au plus tard à 19h. Enfin, contrairement aux affirmations de la SA AGIES, l'augmentation de salaire accordée le 13 octobre 2006 à effet du 1er septembre, ne s'est accompagnée d'aucun changement officiel de fonction, n'a été concrétisée ni par un avenant ni par la mise en place d'un forfait jour. Faute d'écrit en ce sens, le temps de travail de Sacha X... est resté basé sur celui d'un cadre non autonome astreint à l'horaire collectif. Il convient en conséquence de faire droit à la demande présentée par le salarié telle qu'il l'a chiffrée dans un tableau récapitulatif établi sur la base des fiches TPHP. La SA ACIES sera donc condamnée à lui verser les sommes de 5 822,15 ¿ et 6 859,70 ¿ au titre des heures supplémentaires réalisées en 2006 et 2007 outre les congés payés afférents. En application de l'article L 212-5-1 alinéa 3 du code du travail applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ou à défaut du contingent fixé par le décret prévu au deuxième alinéa de l'article 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires pour les entreprises de plus de vingt salariés. La SA ACIES emploie plus de 20 salariés. La convention collective fixe un contingent annuel de 130 heures. Les conséquences de la faute de l'employeur qui n'a pas informé régulièrement le salarié de ses droits à repos compensateur, conformément aux prescriptions des articles L 212-5 et D 212-22 du code du travail alors applicables, peuvent être réparées par l'allocation de dommages-intérêts. Les bulletins de salaire ne portent pas mention des repos compensateurs acquis par Sacha X... et ne comportent pas d'annexe portant le nombre de ces repos compensateurs acquis, pris et restant. La SA ACIES n'a donc pas rempli son obligation d'information. Selon l'article L 212-5-1 alinéa 5 devenu l'article L 3121-29 du code du travail, l'absence de demande de prise de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit à repos, l'employeur étant dans ce cas tenu de lui demander de prendre ses repos dans le délai maximal d'un an. En l'espèce, la SA ACIES a également ignoré cette obligation. En conséquence, conformément au tableau établi par Sacha X... pour le décompte de ses heures supplémentaires, il convient de condamner la SA ACIES à lui payer à titre d'indemnité pour perte des droits au repos compensateur les sommes de 2 229,88 € au titre de l'année 2006 et 2 829,27 € au titre de l'année 2007. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le salaire doit être calculé en prenant en compte les heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture. Ici, le défaut d'inscription des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et leur défaut de règlement provenant d'un système mis en place par l'employeur à cette fin, l'intention de les dissimuler est caractérisée. La SA ACIES devra en conséquence payer à Sacha X... la somme de 21 605 € à ce titre » ; ALORS QUE la société Acies faisait valoir que les agendas et les tableaux produits par Monsieur X... au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires comportaient des incohérences, notamment concernant les semaines 6, 8, 14, 15, 35 et 42 de l'année 2007 ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour condamner la société Acies au paiement des heures supplémentaires réclamé par Monsieur X..., que ce dernier établissait l'existence d'une comptabilisation officieuse du temps de travail et qu'il convenait en conséquence de faire droit à sa demande, telle qu'il l'avait chiffrée dans un tableau récapitulatif établi sur la base des fiches « temps passé hebdomadairement personnellement » (TPHP), sans répondre aux conclusions de la société Acies soulignant les incohérences des éléments de preuve versés aux débats par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR condamné la société Acies à payer à Monsieur X... la somme de 21 605 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « l'article 6 du contrat de travail relatif à la durée et à l'organisation du temps de travail rappelle la durée légale du travail hebdomadaire et énonce les règles de l'horaire collectif de l'entreprise en ces termes : "L'organisation et la durée du travail actuellement en vigueur se traduisent par un temps de présence hebdomadaire moyen de 42 heures correspondant à 40 heures de temps de travail effectif, compte tenu d'un temps de pause régulièrement constaté et décompté de deux heures hebdomadaires. Ce temps de pause non assimilé à du temps de travail effectif n'entre pas dans le calcul de la rémunération. Cette durée de temps de travail effectif de 40 heures hebdomadaires se trouve par ailleurs ramenée à 38 heures hebdomadaires de temps de travail effectif par l'octroi sur l'année de 12 jours supplémentaires de réduction de temps de travail. Ainsi de façon régulière, Sacha X... réalisera des heures supplémentaires à hauteur de trois heures hebdomadaires. Cet horaire collectif de l'entreprise fixé à 38 heures ne saurait toutefois constituer un forfait contractualisé, la société ACIES se réservant la possibilité, en fonction de l'évolution législative et de ses impératifs de fonctionnement et d'organisation, d'apporter une modification à ces dispositions.. Le décompte du temps de travail de Sacha X... se fera par l'intermédiaire d'un décompte régulier, basé sur un principe déclaratif des "feuilles de temps". Ces feuilles seront transmises au service gestion par le responsable hiérarchique de Sacha X... qui les aura préalablement visées." Sacha X... soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non prises en compte et non réglées par la SA ACIES sauf le versement d'une prime exceptionnelle de 7220 € au mois de septembre 2007. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Ici, Sacha X... indique que parallèlement aux feuilles de temps signées tant par le salarié que par le responsable hiérarchique conformément au contrat et mentionnant un horaire hebdomadaire systématiquement inférieur ou égal à 40 heures, existait dans l'entreprise un système occulte de comptabilisation du temps par le biais de feuilles de "temps passés hebdomadairement personnellement" dite TPHP ex PDU ; que ce document qui énumérait journellement de façon complète et détaillée les activités réalisées avait pour but à la fois de renseigner l'employeur sur la charge réelle et précise de chaque salarié et de chiffrer au mieux les prestations effectuées. La SA ACIES oppose que : - David Y... a repris à son compte et de façon éphémère l'usage de ce formulaire créé en 2006 par Patrick Z... pour les projets transversaux qu'il suivait directement, que cette initiative était personnelle, la société n'ayant jamais mis en place une procédure à ce titre ni fait de rappel et cette pratique n'étant à aucun moment mentionnée dans les rapports de réunion hebdomadaire, - de document, non contrôlé et purement déclaratif, est peu fiable, - aucun état précis et quotidien des heures supplémentaires alléguées n'est produit, - Sacha X... a été promu en octobre 2007 et a acquis un statut cadre autonome assujetti au forfait jour l'empêchant de se prévaloir d'un dépassement horaire. La SA ACIES reconnaît l'existence de ce formulaire mis au point par le président de la société lui même et son usage. Elle ne peut arguer d'une inopposabilité à son égard du fait de son utilisation par David Y..., responsable de service, dont elle répond d'autant que Sacha X... ayant transmis directement ses feuilles TPHE relative à la semaine 42 à Patrick Z... par courriel du 22 octobre 2007, celui-ci, directement informé, ne fait état d'aucune réaction de surprise à cette réception. Le caractère officieux de cette comptabilisation exclut tout compte rendu en réunion de service. Son utilisation est confirmée par de nombreuses attestations. Sur sommation interpellative réalisée par Me CHAPUIS, huissier de justice, en vertu de l'autorisation donnée par le président du tribunal de grande instance de Lyon par ordonnance du 18 mars 2008 rendue à la requête de Sacha X..., Gérald A..., consultant P2R de la SA ACIES, a répondu qu'il lui est toujours demandé de remplir les feuilles d'heures pour la déclaration à la Commission Européenne et qu'il lui a été demandé par son manager en octobre 2007 de remplir également son TPHE sur un mois; qu'il ne le fait plus depuis. Dans les mêmes circonstances, Bénédicte B... répond de façon similaire à la première question et de façon plus générale à la seconde : "oui, il nous a été demandé de remplir des feuilles d'heures dites TPHP. A l'heure actuelle, on ne nous le demande pas." Ces déclarations officielles sont corroborées par les attestations de nombreux consultants. Jean-Yves C..., en poste dans la société jusqu'en décembre 2007, explique que il lui "était demandé d'imputer par affafre/client, ou activité transversale de la société, le temps quotidien passé, à 5 minutes près de précision. Les pointages de week-end étaient aussi demandé oralement, mais pas de façon écrite, afin de mieux cerner la charge de travail et d'évaluer le temps nécessaire à la réalisation d'une mission. L'objectif de la direction était la rationalisation des coûts et l'évaluation de la charge de chacun. Tout ceci s'appuyait sur un outil intitulé "temps personnel hebdomadaire passé" (TPHP) qui était parcouru parle responsable de service, le directeur Arnaud D... à qui, Patrick Z..., Président de la société, avait demandé de mettre en place ce système pirate au système officiel des heures déclarées. .. Ces TPHP mettaient en avant le nombre d'heures réelles de chacun, souvent supérieur à 50 heures et plus par semaine." Laurent E..., consultant financier fiscal de janvier à décembre 2007, Frédéric F..., consultant financier de novembre 2006 à décembre 2007, rapportent avoir effectué ce double suivi des heures réalisées et ainsi rendu compte de leur activité quotidienne à Arnaud D... et à Patrick Z..., ce qui conforte la connaissance de la pratique par ce dernier et de son suivi dans l'ensemble de l'entreprise. Raphaël G..., directeur fiscalité de la recherche, et David Y..., directeur associé et supérieur hiérarchique de Sacha X... font également état de cette comptabilisation du temps. Le dernier atteste au surplus des divers projets auxquels Sacha X... a collaboré et de "l'accumulation d'exigences aussi extravagantes que génératrices de fatigue physique et morale" de la part de cette société et de son dirigeant. Yannick H..., responsable veille et système d'information, fait état de réunions de travail tardives appelées "nuitées", souligne l'amplitude horaire importante de la part des cadres autonomes ou non dont l'employeur attendait une grande disponibilité et implication. La relation des faits de ces nombreux salariés est concordante tant sur l'existence de cette comptabilisation officieuse mais certaine du temps que de sa fiabilité, la société chiffrant la performance de ses salariés et la facturation de ses prestations sur cette base. Pour parfaire la démonstration du caractère purement formel des feuilles de temps officielles dites "durée journalière de travail effectif" sur lesquelles La SA ACIES fonde son respect de l'horaire contractuel, est produit un courriel du 10 novembre 2008. David Y... demande à Patrick Z... qu'à titre dérogatoire, Sacha X... obtienne "les droits d'accès aux locaux de niveau P l'autorisant à accéder (Heures d'entrées autorisées de 6h à 22h du lundi au vendredi et les week-end de 8 à 18h, code pour mise en service et arrêt de l'alarme)". Cette demande à laquelle il a été fait droit n'aurait aucun sens pour réaliser les horaires mentionnés sur les feuilles de temps où les journées ne débutent pas avant 8 heures et se terminent de façon habituelle entre 18h et 18h30 et au plus tard à 19h. Enfin, contrairement aux affirmations de la SA AGIES, l'augmentation de salaire accordée le 13 octobre 2006 à effet du 1er septembre, ne s'est accompagnée d'aucun changement officiel de fonction, n'a été concrétisée ni par un avenant ni par la mise en place d'un forfait jour. Faute d'écrit en ce sens, le temps de travail de Sacha X... est resté basé sur celui d'un cadre non autonome astreint à l'horaire collectif. Il convient en conséquence de faire droit à la demande présentée par le salarié telle qu'il l'a chiffrée dans un tableau récapitulatif établi sur la base des fiches TPHP. La SA ACIES sera donc condamnée à lui verser les sommes de 5 822,15 € et 6 859,70 € au titre des heures supplémentaires réalisées en 2006 et 2007 outre les congés payés afférents. (...) L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le salaire doit être calculé en prenant en compte les heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture. Ici, le défaut d'inscription des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et leur défaut de règlement provenant d'un système mis en place par l'employeur à cette fin, l'intention de les dissimuler est caractérisée. La SA ACIES devra en conséquence payer à Sacha X... la somme de 21 605 € à ce titre » ; ALORS QU'en se bornant à affirmer, pour retenir la dissimulation d'emploi salarié, que le défaut d'inscription des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et leur défaut de règlement provenaient d'un système mis en place par l'employeur à cette fin, après avoir constaté que la comptabilisation des temps par le biais des feuilles de « temps passé hebdomadairement personnellement » (TPHP) avait pour objectif la rationalisation des coûts à travers l'évaluation du temps nécessaire à la réalisation d'une mission et l'appréciation de la charge de chacun, et non la dissimulation des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'intention dissimulatrice de la société Acies, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR condamné la société Acies à payer à Monsieur X... les sommes de 600 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied, outre 60 euros au titre des congés payés afférents, et de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour mesure vexatoire ; AUX MOTIFS QUE, « par courrier du 28 décembre 2007, la SA ACIES a convoqué Sacha X... à un entretien préalable à une sanction disciplinaire fixé au 8 janvier 2008 et lui a, en même temps, notifié sa mise à pied conservatoire Par courrier du 10 janvier 2008, elle lui a signifié une mise à pied disciplinaire de 5 jours à raison - du refus de donner suite, le 6 décembre 2007, à une proposition commerciale de la société EDF, du défaut de reporting que cela manifeste, ce refus n'ayant été connu que par l'étonnement du client relancé postérieurement, et de la mauvaise qualité du projet établi le 20 décembre pour ce même client, - de la fourniture, durant 6 mois, de données chiffrées fausses tant en matière d'affaires à facturer que de chiffre d'affaires prévisionnel révélé dans l'audit du 20 décembre, sans aucune alerte ou mise en garde sur la dérive de ces chiffres. Le 27 novembre 2007, la société EDF s'est rapprochée de Sacha X... en lui demandant un devis pour un support à la gestion administrative d'un projet européen en cours avec la communauté européenne. Par retour, Sacha X... a demandé un délai plus long pour la fourniture de ce délai et a obtenu un report du 1er au 5 décembre. Le 6, Sacha X... a décliné la proposition d'assistance pour des raisons de disponibilités de ressources au mois de mars et avril. La SA ACIES lui reproche l'initiative de ce refus et l'absence de compte rendu. Il apparaît toutefois que, le 4 décembre 2007, Sacha X... a adressé un courriel à Patrick Z... envoyé en copie à David Y... en ces termes : "Je vous écris au titre de R PCL P2R. Je m'adresse à vous en qualité de DIR COM P2R. Dans le cadre de la convention-cadre qui nous lie à EDF, ces derniers nous demandent un devis pour une assistance au management (en tant que sous-traitant) pour le projet dont je vous ai remis en main propre le cahier des charges. Après consultation de DKO, il s'avère que les enjeux financiers associés à cette affaire sont d'environ 4 000 € HT par mois pendant 54 mois (170 jours de consulting environ). Ce devis est à rendre pour demain 17 heures. Aussi, je souhaiterai connaître votre position sur le sujet afin de pouvoir leur formuler une offre dans les délais impartis (sachant que je suis en déplacement à partir de 10 heures demain matin pour me rendre chez SGR)." Sacha X... l'a ainsi clairement informée de la demande et du délai de réponse. La SA ACIES ne justifie pas de l'avis émis et de l'exécution par Sacha X... d'un ordre différent de celui donné. Ce grief n'est pas fondé. Celui tenant à la mauvaise qualité du projet élaboré le 20 décembre pour ce même client EDF relève, le cas échéant de l'insuffisance professionnelle mais non de la faute disciplinaire. La même remarque peut être faite pour le second grief qui tient à la fausseté des prévisions élaborées dans le cadre du plan stratégique P2R 2007-2009, n'étant ni établi ni même allégué que ces erreurs, à les supposer caractérisées, relèvent d'une mauvaise volonté délibérée. En outre, la critique est formulée sur la base d'un document mentionnant que la saisie est faite par Sacha X... mais que le responsable du contenu du document est DKO soit David Y..., son supérieur hiérarchique. Cette sanction, infondée, doit être annulée et la SA ACIES condamnée à payer à Sacha X... outre le salaire au titre de ces 5 jours, 600 ¿ et 60 ¿ au titre des congés payés afférents, une somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts, cette mesure, prise dans les tous derniers jours de la relation de travail étant vexatoire » ; 1°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut retenir dans sa décision des éléments dont les conclusions et bordereaux de communication de pièces démontrent qu'ils n'ont pas été soumis au débat contradictoire ; qu'en se fondant néanmoins, pour annuler la mise à pied disciplinaire infligée à Monsieur X..., sur un courriel adressé par ce dernier le 4 décembre 2007 à ses supérieurs hiérarchiques, bien que cette pièce n'ait été mentionnée ni dans les conclusions des parties ni dans les bordereaux de communication de pièces et n'ait par conséquent pas été soumise au débat contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en se bornant à relever, pour juger infondée la mise à pied disciplinaire infligée à Monsieur X..., que ce dernier avait, avant de refuser de donner suite à une proposition commerciale de la société EDF, clairement informé son supérieur hiérarchique, Monsieur Z..., de la demande de ce client et du délai imparti pour formuler une offre et que la société Acies ne justifiait pas de l'avis émis par Monsieur Z... et de l'exécution par Monsieur X... d'un ordre différent de celui donné, sans expliquer en quoi le fait de ne pas avoir obtenu l'avis de Monsieur Z... empêchait Monsieur X... de faire une proposition commerciale à la société EDF et ôtait dès lors tout caractère fautif à son refus, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR condamné la société Acies à payer à Monsieur X... la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour mesure vexatoire ; AUX MOTIFS QUE « cette sanction, infondée, doit être annulée et la SA ACIES condamnée à payer à Sacha X... outre le salaire au titre de ces 5 jours, 600 € et 60 € au titre des congés payés afférents, une somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts, cette mesure, prise dans les tous derniers jours de la relation de travail étant vexatoire » ; ALORS QUE le juge qui condamne l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour mesure vexatoire doit caractériser un comportement fautif de l'employeur ayant causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la sanction disciplinaire ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour juger vexatoire la mise à pied disciplinaire infligée à Monsieur X..., que cette mesure avait été prise dans les tout derniers jours de la relation de travail, bien que cette circonstance ne suffise pas à établir le caractère vexatoire de la mesure et que, de surcroît, Monsieur X... ait eu moins de deux ans d'ancienneté lors de la notification de cette sanction, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à caractériser le caractère vexatoire de la mise à pied disciplinaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-41 et L. 122-43 du code du travail et de l'article 1147 du code civil.