Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 janvier 2015, 13-15.855, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-01-15
Numéro d'affaire : 13-15855
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2013-02-12
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 12 février 2013), que M. X..., né le 9 juin 1962, français d'origine espagnole, ingénieur en électronique et en informatique, a postulé de 2003 à 2009,à huit reprises dont deux fois par candidature spontanée, à des postes d'ingénieur informaticien ou électronicien au sein du Centre d'études scientifiques et techniques d'Aquitaine (Cesta) situé au Barp dépendant du Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies renouvelables ; que sa candidature n'a pas été retenue ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages et intérêts pour discrimination à l'embauche fondée sur l'âge et sur l'origine ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel, qui, sans inverser la charge de la preuve, par arrêt motivé, a constaté l'insuffisance des éléments susceptibles d'établir que M. X... avait été victime d'une discrimination à l'embauche en raison de son âge et de son origine ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à ce que Le Commissariat à l'Energie Atomique et aux Energies Alternatives (C.E.A.), employeur, soit condamné à lui verser des dommages-intérêts pour discrimination à l'embauche ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, en ce qui concerne la discrimination à l'embauche en raison de l'âge, Monsieur X..., né le 9 juin 1962, français d'origine espagnole, ingénieur en électronique et en informatique, a postulé de 2003 à 2009, à huit reprises dont deux fois par candidature spontanée, à des postes d'ingénieurs informatiques au sein du Centre d'Etudes Scientifiques et Techniques d'Aquitaine (CESTA) situé au Barp dépendant du Commissariat à l'Energie Atomique et aux Energies Alternatives (C.E.A.), sa candidature n'ayant pas été retenue ; que, Monsieur X... fait mention de son âge dans ses écritures (43 ans), sans préciser sa date de naissance, mais qui figure sur la fiche d'état civil de son épouse au CESTA, soit le 9 juin 1962, que les faits incriminés se situent donc de 2003 à 2009, son âge ayant évolué de 41 ans à 47 ans ; que si aucune candidature de Monsieur X... n'a été retenue par le CEA, pas même au niveau de l'entretien d'embauche, ce qui peut laisser supposer, comme il le soutient, qu'il a été systématiquement écarté, Monsieur X... n'établit pas que des postes étaient disponibles et correspondant à son profil lors de ses candidatures spontanées ; que si Monsieur X... avait un niveau d'études nécessaires et même au-delà de ce qui était demandé et qu'il avait une expérience certaine dans divers domaines de compétences, ces éléments ne sont pas suffisants à justifier qu'il a été volontairement écarté des postes offerts en raison de son âge et/ou de ses origines espagnoles ; qu'en ce qui concerne les postes offerts au recrutement en septembre 2005, l'un des postes a été pourvu par mutation interne prioritaire, ce dont Monsieur X... convient ; qu'au vu des explications données à la HALDE dans le courrier du 4 mars 2008, l'autre poste a été supprimé sur l'effectif dans le cadre de l'objectif du plein emploi ; qu'il a été ensuite repositionné en 2007 et pourvu en juin 2007, parmi une sélection de six candidats, dont Monsieur Y..., son profil correspondant aux exigences du poste, ainsi que l'invoque le CEA ; que le fait que ce candidat soit âgé de moins de 35 ans et qu'il ait une ancienneté de moins de 5 ans ne saurait suffire à justifier une discrimination en raison de l'âge, alors que d'autres critères objectifs doivent être pris en compte pour le choix du candidat correspondant le mieux au poste à pourvoir ; que la demande de production du registre du personnel se heurte en l'espèce aux impératifs de confidentialité découlant du classement secret défense des installations du CESTA ; que les pyramides des âges des recrutements au CESTA de 2003 à 2012 produites par le CEA apparaissent suffisantes pour justifier des âges et du nombre de personnes recrutées à la date de leur embauche, sans qu'il ne soit nécessaire de produire le registre du personnel lui-même ; qu'il ressort de ces documents que, pour la période concernée de 2003 à 2009, si les recrutements de personnes âgées de moins de 40 ans sont majoritaires, des embauches de salariés de plus de 40 ans ont été effectuées, ce qui exclut qu'il y ait pu y avoir une discrimination systématique en raison de l'âge ; que le fait que pour certains postes offerts, Monsieur X... soit titulaire de plus de diplômes et/ou d'une grande expérience rendant sa candidature « surdimentionnée » par rapport aux compétences demandées pour le poste à pourvoir, ne saurait ipso facto induire qu'il y ait discrimination, alors que la rémunération doit, en principe, tenir compte du niveau des diplômes et de l'expérience et que le candidat doit s'intégrer dans une équipe, ce qui est susceptible d'engendrer des difficultés en termes de relations hiérarchiques, comme le soutient le CEA ; que la « surqualification » du candidat peut donc être une raison objective s'opposant à ce que sa candidature soit retenue ; que l'absence de réponse de la HALDE devenue le défenseur des droits depuis mars 2008, date à laquelle le DEA lui a transmis les pièces demandées à la suite de la seconde saisine de Monsieur X..., ne saurait impliquer ni la reconnaissance d'une discrimination, ni son exclusion par cette autorité, du moins l'on peut supposer qu'en cas de discrimination flagrante, la HALDE serait intervenue rapidement, étant observé qu'elle a le pouvoir d'intervenir devant la juridiction prud'homale ; que les éléments produits par Monsieur X... et contredits par ceux adverses ne sauraient être suffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche à l'égard de Monsieur X... en raison de ses origines ; AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QUE, en ce qui concerne la discrimination à l'embauche en raison des origines, le curriculum vitae de Monsieur X... qui ne précise ni ses date et lieu de naissance, ni les études secondaires faites ne permet pas de connaître son origine étrangère, les seuls nom et prénom n'étant à l'heure actuelle pas significatifs, qu'il ne saurait être tiré argument d'une critique générale de politique de recrutement pour l'appliquer au cas particulier de Monsieur X... ; qu'il n'est pas établi que les recruteurs du CEA avaient connaissance de la fiche de Madame X... lors des candidatures de Monsieur X..., étant observé que son épouse a bien été embauchée, en connaissance des origines de son époux ; que les éléments produits par Monsieur X... et contredits par ceux adverses ne sauraient être suffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche à l'égard de Monsieur X... en raison de son âge ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur X... n'établit pas que des postes disponibles correspondaient à son profil lorsque ses candidatures spontanées ont été écartées ; qu'aucun élément dans les réponses apportées à Monsieur X... par le CEA ne laisse présumer d'une discrimination (pas de poste correspondant à son profil ou poste pourvu) ; que si le surdimensionnement du candidat peut être utilisé pour masquer un critère d'âge, Monsieur X... était habitué à tenir des postes d'encadrement, ce qui ne correspondait pas en l'espèce et pouvait rendre son intégration plus difficile avec sa hiérarchie ; qu'il est de nationalité française et que le fait que les six dernières personnes embauchées ont un nom à consonance d'origine française ne peut laisser penser qu'il ait été discriminé ; qu'il a 43 ans mais n'établit pas que les autres salariés lui ont été préférés pour leur plus jeune âge ; que, s'agissant de l'embauche de Monsieur Y..., préféré notamment à Monsieur X..., il a intégré à la société compte tenu de sa polyvalence, mais également son sens d'adaptation à une équipe et sa capacité à « accepter des compromis pour convaincre » autrement décrit par le fait qu'il a « des qualités d'autonomie », mais « saura rendre compte », outre sa capacité d'évoluer dans l'entreprise ; que son expérience limitée à trois ans lorsqu'il en était requis seulement 5 dans l'annonce, ne suffit pas à établir qu'il était moins adapté au poste que Monsieur X... et que ce dernier ait été traité moins favorablement en raison de son âge ou de son origine. Il résulte notamment de la fiche de recrutement qu'une personne de 43 ans avait été retenue pour entretien, ainsi qu'une autre de 38 ans. Le premier a été écarté en raison de son manque de dynamisme et créativité quand la seconde l'a été pour sa difficulté d'intégration dans les équipes compte tenu notamment de sa formation. Il est à noter qu'un jeune homme (29 ans) a été écarté du recrutement en raison du risque de sa « surqualification » alors qu'il était en adéquation avec le poste au niveau des connaissances et de l'expérience technique. Il résulte de ce dossier de recrutement qu'au-delà des compétences et expériences des divers candidats c'est la capacité à s'intégrer dans une équipe (y être autonome tout en y étant soumis hiérarchiquement) qui semble avoir été déterminante dans les analyses des différents candidats reçus en entretien. Le motif donné à Monsieur X... de ce qu'il n'a pas été retenu au regard de son expérience d'encadrement apparaît dès lors être l'élément objectif déterminant. Le seul rejet de candidatures multiples, même présentés par une personne qualifiée, ne suffit pas à laisser penser que le CEA s'est rendu coupable d'une pratique discriminatoire. L'embauche de six personnes de moins de 40 ans entre 2003 et 2008 par une société qui compte 15 000 salariés ne permet pas davantage de laisser présumer que ces embauches soient représentatives d'une pratique discriminatoire. Il s'ensuit que s'il est exact que le CEA ne pourrait se réfugier derrière une communication à la HALDE pour s'abstenir de rapporter tous les éléments de preuve nécessaires à sa défense devant le Conseil de Prud'hommes, il ne peut pour autant être tiré argument de son refus de produire à l'occasion de la présente instance copie du registre des entrées et sorties du personnel alors que la charge préalable de preuve pesant sur le salarié n'est pas suffisamment étayée et ne repose que sur les seules allégations de M. X... ; ALORS, DE PREMIERE PART, QU'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, en raison de son âge ou de son origine ; qu'une différence de traitement n'est licite qu'à la condition de répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ; qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la charge de la preuve de la discrimination ne repose sur aucune des parties ; que, dès lors que le candidat à l'embauche présente des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche et que l'employeur ne justifie pas que son choix d'un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait ce dernier ou de l'expérience professionnelle qu'il avait acquise, la discrimination est établie ; qu'il ressort des motifs de l'arrêt et du jugement que l'existence d'une présomption de discrimination à l'embauche était caractérisée dès lors que Monsieur X..., âgé de 43 ans, n'avait été reçu à aucun entretien d'embauche pour chacune de ses huit candidatures dont deux seulement avaient été spontanées, qu'en outre, le CEA connaissait sa date de naissance par le biais de la fiche d'état civil de son épouse, que par ailleurs, aucun critère d'âge n'avait été exigé par l'employeur pour les postes concernés mais que de façon générale, le CEA embauchait des personnes âgées de moins de 40 ans, et qu'enfin dans ce contexte, l'exposant s'était vu préférer, pour l'un des postes auquel il avait postulé, un autre candidat (Monsieur Y...) qui, à la différence de Monsieur X..., avait moins de cinq années d'ancienneté dans le métier contrairement aux exigences posées pour l'emploi concerné et était en outre plus jeune que lui ; qu'en écartant toute présomption de discrimination liée « à l'âge et/ou à ses origines » aux motifs erronés en droit, d'une part, que les éléments que Monsieur X... apportait n'étaient pas suffisants à justifier qu'il avait été « volontairement » écarté des postes offerts en raison de son âge et qu'en outre, il n'établissait pas que les autres candidats lui avaient été préférés en raison de leur âge, d'autre part, que le profil de Monsieur Y... correspondait au poste demandé, nonobstant son âge et son ancienneté, et enfin, qu'il ressort de la pyramide des âges fournie par le CEA que, « si les recrutements de personnes âgées de moins de 40 ans sont majoritaires, des embauches de salariés de plus de 40 ans ont cependant été effectuées, ce qui exclut qu'il y ait pu y avoir une discrimination systématique en raison de l'âge », la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le juge est tenu d'ordonner à l'employeur de produire les éléments de preuve en sa possession en vu de permettre une discussion contradictoire ; qu'en reprochant à Monsieur X... de ne pas établir que les postes correspondant à son profil pour lesquels il avait postulé de façon spontanée étaient disponibles quand cette information était détenue par le CEA, ce dont il résultait qu'il appartenait à celui-ci de la communiquer, la Cour d'appel ayant inversé la charge de la preuve a violé l'article 1315 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, en raison de son âge et de son origine ; qu'une différence de traitement n'est licite qu'à la condition de répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ; qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, dès lors que le candidat à l'embauche présente des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche et que l'employeur ne justifie pas que son choix d'un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait celui-ci ou de l'expérience professionnelle qu'il avait acquise, la discrimination est établie ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y avait invité Monsieur X..., si la discrimination à l'embauche ne devait pas être présumée dès lors, d'une part, que, ni Monsieur Y..., ni Monsieur Z..., ne répondaient aux conditions posées par les offres d'emploi auxquelles Monsieur X... avait satisfait dès lors qu'ils n'avaient pas cinq ans d'ancienneté dans le métier, d'autre part, que ces personnes étaient plus jeunes que lui, et qu'enfin, des réponses négatives avaient été opposées à Monsieur X... pour l'ensemble de ses candidatures sans qu'aucune explication ne lui ait été donnée, et ce pendant qu'avaient été recrutées dans sa catégorie de nombreuses autres personnes toutes plus jeunes que lui (moins de 40 ans) et de nationalité française, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, en raison de son âge et de son origine ; qu'une différence de traitement n'est licite qu'à la condition de répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y avait invité Monsieur X..., si la discrimination à l'embauche ne devait pas être présumée dès lors qu'il résultait des pièces versées aux débats que le CEA avait pour politique de prendre en compte l'âge des candidats, y compris en mentionnant ce critère dans ses offres d'emploi, ce qui avait alerté les délégués du personnel, lesquels avaient interrogé l'employeur, la Cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE le juge est tenu d'ordonner à l'employeur de produire les éléments de preuve en sa possession en vu de permettre une discussion contradictoire ; qu'une personne qui allègue une discrimination à l'embauche basée sur l'âge et sur l'origine peut obtenir la communication par l'employeur de différents éléments d'information concernant ces autres salariés et susceptibles, selon elle, d'établir la discrimination, telle que la communication du registre du personnel, sans que l'employeur ne puisse lui opposer un quelconque caractère confidentiel ; que Monsieur X... avait, dans ses conclusions d'appel, sollicité la communication du registre du personnel en vue de démontrer que seules étaient recrutées par le CEA dans sa catégorie des personnes âgées de moins de 40 ans et de nationalité française, et qu'il en avait été particulièrement ainsi dans le service STIA où il y avait eu au moins 10 recrutements externes effectués depuis 2003 pour des postes d'ingénieur système ou bases de données ; qu'en refusant d'ordonner la communication du registre du personnel au motif inopérant qu'il était couvert par le « secret défense », la Cour d'appel a violé les articles 16, 30 et 31 du Code de procédure civile, 10 du Code civil et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS, DE SIXIEME PART, QU'il appartient à la partie défenderesse de démontrer les faits qu'elle allègue comme étant contraires à ceux présentés par le demandeur à la discrimination pour faire constater une présomption de discrimination ; qu'elle ne peut se constituer de preuve à elle-même ; qu'en se fondant sur la pyramide des âges des ingénieurs quand celle-ci avait été confectionnée par le CEA lui-même et qu'il appartenait à celui-ci de démontrer les faits contraires à ceux invoqués par Monsieur X... à titre de présomption de discrimination, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; ALORS, DE SEPTIEME PART, QU'un motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant que « l'on peut supposer qu'en cas de discrimination flagrante, la HALDE serait intervenue rapidement, étant observé qu'elle a le pouvoir d'intervenir devant la juridiction prud'homale », la Cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif hypothétique, a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE HUITIEME PART, QU'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, en raison de son âge, de son origine ou de son nom de famille ; qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que font présumer l'existence d'une discrimination liée à l'origine les circonstances selon lesquelles l'employeur a écarté à huit reprises, en l'absence d'entretien d'embauche, un candidat dont le nom est X... et que sa politique de recrutement fait apparaître une sélection de personnes de nationalité française à l'exclusion de toute autre ; que dès lors que l'employeur ne justifie pas de son choix par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, la discrimination est établie ; qu'en considérant que la discrimination liée à l'origine ne pouvait être présumée aux motifs inopérants que le curriculum vitae de Monsieur X... ne permettait pas de connaître son origine étrangère dès lors qu'il ne mentionnait pas ses date et lieu de naissance, ni ses études secondaires et que les seuls nom et prénom n'étaient pas significatifs, et qu'en outre, il ne saurait être tiré argument d'une critique générale de politique de recrutement pour l'appliquer au cas particulier de Monsieur X..., la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; ALORS, DE NEUVIEME PART, QUE le juge est tenu d'ordonner à l'employeur de produire les éléments de preuve en sa possession en vu de permettre une discussion contradictoire ; qu'une personne qui allègue une discrimination à l'embauche peut obtenir la communication par l'employeur des éléments dont elle n'a pas la détention et qui sont susceptibles d'établir une présomption de discrimination ; qu'en reprochant à Monsieur X... de ne pas démontrer que les recruteurs du CEA avaient connaissance de la fiche de Madame X... lors des candidatures de son époux quand il appartenait au CEA d'établir si ses recruteurs avaient eu, ou non, connaissance de cette fiche, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; ALORS, DE DIXIEME PART, QU'il appartient à la partie défenderesse de démontrer les faits qu'elle allègue comme étant contraires à ceux présentés par le demandeur à la discrimination pour faire constater une présomption de discrimination ; qu'en retenant qu'il apparaissait que les éléments produits par Monsieur X... et contredits par ceux adverses n'étaient pas suffisants pour laisser supposer une discrimination à l'embauche en raison de son âge et de ses origines, quand il appartenait au CEA de démontrer les faits sur lesquels il se fondait sans pouvoir se borner à contredire par voie d'affirmation ceux présentés par l'exposant, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; ALORS, DE ONZIEME PART, QUE, dès lors que le candidat à l'embauche présente des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche et que l'employeur ne justifie pas que son choix d'un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait celui-ci ou de l'expérience professionnelle qu'il avait acquise, la discrimination est établie ; que le surdimensionnement d'un candidat à l'embauche qui invoque une discrimination ne peut, ni empêcher le juge de présumer la discrimination, ni constituer une raison objective justifiant que la candidature soit écartée ; qu'en relevant que le surdimensionnement de Monsieur X... par rapport aux postes offerts ne pouvait induire ipso facto qu'il y ait discrimination alors qu'au contraire, toujours selon l'arrêt, la rémunération doit tenir compte du niveau des diplômes et de l'expérience et que le candidat doit s'intégrer dans une équipe, ce qui est susceptible d'engendrer des difficultés en termes de relations hiérarchiques lorsqu'il a une compétence de cadre, ce dont elle a déduit que la surqualification du candidat pouvait être une raison objective s'opposant à ce que sa candidature soit retenue, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; ET ALORS ENFIN QUE, dès lors que le candidat à l'embauche présente des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche et que l'employeur ne justifie pas que son choix d'un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait celui-ci ou de l'expérience professionnelle qu'il avait acquise, la discrimination est établie ; que le surdimensionnement d'un candidat à l'embauche qui invoque une discrimination ne peut, ni empêcher le juge de présumer la discrimination, ni constituer une raison objective justifiant que la candidature soit écartée ; qu'en se bornant à relever que le surdimensionnement de Monsieur X... ne pouvait induire qu'il y ait discrimination alors qu'au contraire, selon l'arrêt, la rémunération doit tenir compte du niveau des diplômes et de l'expérience et que le candidat doit s'intégrer dans une équipe, ce qui est susceptible d'engendrer des difficultés lorsqu'il a une compétence de cadre, sans rechercher, comme l'y invitait Monsieur X..., si le CEA ne s'était pas abstenu de démontrer en quoi le surdimensionnement de l'exposant en terme d'encadrement avait empêché son recrutement dès lors que les fonctions d'encadrement étaient inhérentes aux emplois auxquels il avait postulé et qu'en outre, Monsieur Z..., qui avait été recruté à sa place, avait un passé d'encadrement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail.