Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 septembre 2014, 12-24.122 12-24.612, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2014-09-17
Numéro d'affaire : 12-24122
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2012-05-31
Président : M. Mas (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, Me Foussard, SCP Célice, Blancpain et Soltner

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° T 12-24. 122 et n° A 12-24. 612 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 31 mai 2012), que M. et Mme X...ont signé un contrat de construction de deux maisons individuelles sur un même terrain avec la société Maisons Oméga (la société Oméga) ; que la société Caisse de garantie immobilière du bâtiment (la société CGI) s'est portée caution ; que pour financer l'opération, M. et Mme X...ont contracté deux prêts auprès de la Caisse d'épargne Aquitaine-Poitou-Charentes (caisse d'épargne) ; qu'invoquant des désordres et des défauts d'implantation et d'altimétrie, M. et Mme X..., estimant ne pas pouvoir réceptionner les ouvrages, ont, après expertise, assigné la société Oméga, la société CGI et la caisse d'épargne aux fins de voir ordonner la démolition et la reconstruction des ouvrages et indemniser leurs préjudices ; Sur les premiers moyens des pourvois principaux, réunis : Attendu que les sociétés Oméga et CGI font grief à l'arrêt d'ordonner la démolition des deux maisons litigieuses et leur reconstruction conforme au contrat, soit notamment, en ce qui concerne l'altimétrie, selon les indications du pré-rapport d'expertise, de préciser les conditions de réalisation des travaux de terrassement, d'ordonner à la société CGI de mettre la société Oméga en demeure d'exécuter les travaux de démolition et de reconstruction prescrits, et faute d'exécution, de désigner la personne appelée à achever les travaux conformément au contrat, alors, selon le moyen : 1°/ que si la partie envers laquelle l'engagement n'a point exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention, c'est à la condition que l'exécution forcée soit possible ; que cette condition doit s'apprécier au regard de ce que postule le principe de proportionnalité ; qu'il s'ensuit que, dans l'hypothèse où l'exécution conforme postule la destruction et la reconstruction d'un ouvrage, le juge ne peut faire droit à la demande sans s'être préalablement assuré, en fonction des intérêts en présence, que l'exécution n'entraîne pas pour le débiteur des efforts ou des dépenses déraisonnables au regard du bénéfice que peut en retirer le créancier ; qu'en ordonnant la destruction et la reconstruction des deux maisons individuelles édifiées par la société Omega, motif pris d'une implantation et d'une altimétrie prétendument non conformes aux prévisions contractuelles, sans s'être préalablement livrée à ce contrôle de proportionnalité, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article 1184, alinéa 2, du code civil ; 2°/ que dans le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans, le constructeur s'engage à réaliser un ouvrage cantonne aux caractéristiques qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat, la notice descriptive et le plan de la construction ; qu'il s'ensuit que le constructeur n'est engagé que par les valeurs et cotes expressément mentionnées sur l'un ou l'autre de ces documents et non par celles qui pourraient en être déduites par raisonnement ou par calcul ; qu'en l'espèce, la société Omega avait formellement contesté s'être engagée au respect des valeurs qui lui étaient reproché d'avoir méconnues ; que dans ces conditions, la cour d'appel ne pouvait retenir, au prix d'un véritable forçage du contrat, que n'avaient pas été respectés notamment les niveaux de sol du rez-de-chaussée respectif des deux maisons et de dénivelé de chacun des ouvrages par rapport à l'autre, tels qu'ils avaient pu être reconstitués par les experts et géomètres des parties, en l'absence de toute stipulation contractuelle et/ ou de cotes portées directement sur les plans qui puissent faire conclure à l'obligation du constructeur de les respecter ; que sous cet angle, l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L. 231-2, R. 231-3 et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation ; 3°/ qu'un pré-rapport d'expertise ne constituant qu'un document préparatoire destiné à être soumis à la discussion des parties de façon à ce que l'expert puisse ensuite affiner et, le cas échéant, modifier ses constatations et appréciations, il ne saurait constituer en lui-même et indépendamment du rapport d'expertise définitif qui lui fait suite, un élément de preuve loyal et légalement admissible de nature à justifier une condamnation ; qu'en écartant les conclusions du rapport définitif de M. Y..., en ce que l'homme de l'art avait retenu que le calage altimétrique des seuils des maisons A et B ne pouvait être considéré comme une erreur d'exécution du constructeur Maisons Omega, pour préférer se fonder sur le pré-rapport du 12 janvier 2009 et conclure sur cette base à la non-conformité de l'ouvrage et prescrire sa reconstruction selon les valeurs retenues dans ce même pré-rapport, la cour viole les articles 9 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme et le principe de loyauté de la preuve en matière civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que le constructeur s'était engagé à édifier les deux maisons aux points précis définis par un plan de masse permettant de déterminer leur implantation et par un plan présentant en coupe l'ensemble du projet, revêtus de la signature des parties, et retenu, par une appréciation souveraine de la valeur probante du pré-rapport et du rapport de l'expert, M. Y..., et des constatations des géomètres, que la dénivellation entre les seuils des deux constructions présentait une différence de 0, 86 mètre par rapport aux plans contractuels, aggravant la pente entre les maisons et modifiant la perception des volumes, et qu'une maison avait été implantée à 4, 05 mètres de la limite de propriété nord et non à 6, 94 mètres comme prévu, la cour d'appel, qui a retenu que l'exécution de l'obligation de la société Oméga n'était possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, a légalement justifié sa décision ; Sur les seconds moyens des pourvois principaux, réunis : Attendu que les sociétés Oméga et CGI font grief à l'arrêt de les condamner à payer la somme de 167 223, 37 euros correspondant aux pénalités contractuelles dues à la date du 25 février 2012, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel ne pouvait qualifier de fait constant le retard de livraison des ouvrages litigieux, alors que ce fait était contesté par la société Omega, qui rappelait que les ouvrages avaient été achevés et offerts à la réception dès avant l'expiration du délai contractuel d'exécution, ce qui avait été d'ailleurs constaté par huissier puis confirmé par l'expert, M. Y..., lequel avait retenu que les travaux étaient achevés au 25 novembre 2003 ; qu'en statuant ainsi au prix d'une méconnaissance des termes du litige, la cour viole l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe dispositif ; 2°/ que dans un contrat de construction de maison individuelle, les pénalités de retard ont pour seul objet de sanctionner le dépassement du délai contractuel de livraison et non la livraison d'un ouvrage non-conforme ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si indépendamment de leur non-conformité prétendue, les immeubles n'avaient pas été achevés et en l'état d'être livré dès avant la date contractuellement prévue, comme cela était soutenu, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; 3°/ qu'en s'abstenant de faire ressortir en quoi les défauts de conformité qu'elle a cru pouvoir relever, s'agissant de l'implantation des deux maisons, étaient de nature à rendre les deux maisons inhabitables ou à tout le moins impropres à leur destination d'habitation, et partant à faire obstacle à la prise de possession des lieux par les maîtres d'ouvrage dès la date de son achèvement, la cour prive sa décision de base légale au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'exécution par la société Oméga de son engagement contractuel n'était possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, qu'elle a ordonnées, ce dont il résultait que les maisons n'avaient pas été livrées à la date à laquelle elle a arrêté le cours des pénalités de retard, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que M. et Mme X..., ayant obtenu paiement de pénalités de retard, ne pouvaient prétendre au versement de sommes distinctes indemnisant un préjudice découlant du retard, la cour d'appel a pu rejeter leur demande de dommages-intérêts ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal n° T 12-24. 122 par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Maisons Oméga PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné la démolition des deux maisons litigieuses et leur reconstruction conforme au contrat, soit notamment, en ce qui concerne l'altimétrie, selon les indications du pré-rapport d'expertise de Monsieur Jean-Claude Y...du 16 août 2008 ; AUX MOTIFS QUE l'article 1184 du Code civil dispose que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté pour forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ; qu'en l'espèce, le contrat liant les parties comportait un plan de masse établi par Monsieur Jean-Louis Z..., architecte, et signé par les parties ; qu'ainsi que l'indique Monsieur Jean-Claude Y..., expert désigné par jugement du 20 novembre 2007, dans son rapport du 17 mars 2009, le plan de masse permettait de déterminer l'implantation des maisons individuelles projetées et des voies d'accès associées (p. 32) ; qu'il était en outre annexé au contrat, et revêtu de la signature des parties, un plan « profil 1-1 » présentant en coupe l'ensemble du projet ; que c'est ainsi que le constructeur s'était engagé à édifier les deux maisons aux points précis définis, tant horizontalement que verticalement, par ces plans qui font partie intégrante du contrat ; que Monsieur A..., expert désigné par le juge des référés a estimé que le constructeur avait été défaillant dans sa mission de maître d'oeuvre, n'avait pas établi les plans de détail indispensables à une bonne réalisation des ouvrages et n'avait pas respecté les plans établis par l'architecte pour l'avant-projet sommaire (p. 34 du rapport du décembre 2004) ; que pour sa part, Monsieur Y...a déterminé que « contrairement aux dispositions géométriques du plan de masse, le bâtiment « B » (avait) été implanté à 4, 05 mètres de la limite de propriété nord et non à 6, 90 mètres, comme prévu, soit un écart de 2, 89 mètres » de sorte que « l'acte d'implantation est-ouest de la maison « B » a été décalé de 6, 11 mètres par rapport à la limite de propriété sud, au lieu des 3, 22 mètres prévus » (p. 33 du rapport) ; que si cet expert a, par ailleurs, estimé que le « calage altimétrique des seuils des maisons A et B réalisés aux niveaux respectifs de (98, 91) et (92, 65) ne (pouvait) pas être considéré comme une erreur d'exécution du constructeur Maisons Omega, ni rédhibitoire à l'établissement du certificat de conformité des ouvrages » (p. 31 du rapport), il a pourtant pu déterminer, sur la base du plan APD Profil 1, pour le bâtiment « A », un niveau sol fini RDC de (-2, 40, et, pour le bâtiment « B » un niveau sol fini de (-7, 80), (pré-rapport du 12 janvier 2009, p. 16) ; que les époux X...sont dès lors fondés à en déduire qu'il était prévu au contrat une dénivellation de 5, 40 mètres (7, 80 ¿ 2, 40) entre les seuils des deux constructions, cependant que cette dénivellation atteint en réalité 6, 26 mètres (98, 91 ¿ 92, 65), selon les conclusions concordantes de l'expert et des géomètres experts mandatés respectivement par les parties (p. 28 du rapport), soit une différence de 0, 86 mètre qui aggrave la pente entre les deux maisons et modifie nécessairement la perception des volumes, en particulier depuis la maison « B » qui se trouve en-dessous ; que Monsieur B..., géomètre expert mandaté par les époux X..., a estimé pour sa part pouvoir déduire des relevés topographiques qu'il a effectués que les deux ouvrages n'avaient pas été exécutés conformément aux plans contractuels ; qu'analysant les plans fournis par ce technicien, Monsieur Y...indique que, selon celui-ci, le contrat prévoyait que le seuil de la maison « A » se situerait au niveau (99, 26), au lieu du niveau (98, 91) de l'ouvrage effectivement réalisé, et que le seuil de la maison « B » se situerait au niveau (93, 90) au lieu du niveau (92, 65) correspondant au seuil de l'ouvrage effectivement construit (p. 26 du rapport) ; que si l'expert estime pour sa part que les plans contractuels ne comportent pas de « cotes de nivellement permettant de déterminer le référentiel des altitudes des constructions et des aménagements périphériques » (p. 76 du rapport), il indique pourtant que, selon Monsieur B..., géomètre expert mandaté par les époux X..., « le niveau du seuil projet de la maison « A » se situerait à 35 centimètres au-dessus du seuil réalisé » et que selon Monsieur Bruno C..., géomètre mandaté par la société Omega, « le niveau du seuil projet de la maison « A » se situerait à 40 centimètres au-dessus du seuil réalisé », les constatations de ces deux techniciens se rejoignant donc sur ce point (p. 30 du rapport) ; que l'expert retenant par ailleurs une différence de 86 centimètres entre la dénivellation des seuils des maisons découlant des plans contractuels et celle qu'il a pu relever sur le chantier, il est établi en définitive que les ouvrages ne sont pas implantés aux hauteurs prévues au contrat et qu'en outre, l'une des maisons, la maison « B », a été implantée à 4, 05 mètres de la limite de propriété nord et non à 6, 94 mètres, comme prévu, soit un écart de 2, 89 mètres ; que la société Omega n'ayant pas exécuté son engagement de construire les immeubles conformément aux prescriptions du contrat et l'exécution de cette obligation n'étant possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, les époux X...pouvaient légitimement refuser de réceptionner les ouvrages non conformes aux prévisions du contrat et sont fondés à demander leur reconstruction conforme aux engagements contractuels de la société Omega, même si ce défaut de conformité n'est pas à l'origine du refus de délivrance du certificat administratif de conformité ; qu'il convient dès lors d'infirmer le jugement déféré, d'ordonner la démolition des deux maisons et leur reconstruction conforme au contrat soit, en ce qui concerne l'altimétrie, selon les indications du pré-rapport d'expertise de Monsieur Jean-Claude Y...du 16 août 2008 et sur la base du plan APD Profit 1, en retenant pour origine la cote (0, 000) représentative de l'altimétrie de la limite ouest de propriété : niveau sol fini RDC maison « A » = (-2, 40 mètres) et niveau sol fini RDC maison « B » = (-7, 80 mètres), et en ce qui concerne l'implantation planimétrique de la maison B : à 6, 94 mètres longitudinalement de la limite nord de la propriété, conformément au plan de masse annexé au contrat ; ALORS QUE, D'UNE PART, si la partie envers laquelle l'engagement n'a point exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention, c'est à la condition que l'exécution forcée soit possible ; que cette condition doit s'apprécier au regard de ce que postule le principe de proportionnalité ; qu'il s'ensuit que, dans l'hypothèse où l'exécution conforme postule la destruction et la reconstruction d'un ouvrage, le juge ne peut faire droit à la demande sans s'être préalablement assuré, en fonction des intérêts en présence, que l'exécution n'entraîne pas pour le débiteur des efforts ou des dépenses déraisonnables au regard du bénéfice que peut en retirer le créancier ; qu'en ordonnant la destruction et la reconstruction des deux maisons individuelles édifiées par la société Omega, motif pris d'une implantation et d'une altimétrie prétendument non conformes aux prévisions contractuelles, sans s'être préalablement livrée à ce contrôle de proportionnalité, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article 1184, alinéa 2, du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, dans le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans, le constructeur s'engage à réaliser un ouvrage conforme aux caractéristiques qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat, la notice descriptive et le plan de la construction ; qu'il s'ensuit que le constructeur n'est engagé que par les valeurs et cotes expressément mentionnées sur l'un ou l'autre de ces documents et non par celles qui pourraient en être déduites par raisonnement ou par calcul ; qu'en l'espèce, la société Omega avait formellement contesté s'être engagée au respect des valeurs qui lui étaient reproché d'avoir méconnues (cf. ses dernières écritures, p. 10) ; que dans ces conditions, la cour ne pouvait retenir, au prix d'un véritable forçage du contrat, que n'avaient pas été respectés notamment les niveaux de sol du rez-de-chaussée respectif des deux maisons et de dénivelé de chacun des ouvrages par rapport à l'autre, tels qu'ils avaient pu être reconstitués par les experts et géomètres des parties, en l'absence de toute stipulation contractuelle et/ ou de cotes portées directement sur les plans qui puissent faire conclure à l'obligation du constructeur de les respecter ; que sous cet angle, l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard de l'article 1134 du Code civil et des articles L. 231-2, R. 231-3 et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation ; ET ALORS QUE, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, un pré-rapport d'expertise ne constituant qu'un document préparatoire destiné à être soumis à la discussion des parties de façon à ce que l'expert puisse ensuite affiner et, le cas échéant, modifier ses constatations et appréciations, il ne saurait constituer en lui-même et indépendamment du rapport d'expertise définitif qui lui fait suite, un élément de preuve loyal et légalement admissible de nature à justifier une condamnation ; qu'en écartant les conclusions du rapport définitif de Monsieur Y..., en ce que l'homme de l'art avait retenu que le calage altimétrique des seuils des maisons A et B ne pouvait être considéré comme une erreur d'exécution du constructeur Maisons Omega, pour préférer se fonder sur le pré-rapport du 12 janvier 2009 et conclure sur cette base à la non-conformité de l'ouvrage et prescrire sa reconstruction selon les valeurs retenues dans ce même pré-rapport, la cour viole les articles 9 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et le principe de loyauté de la preuve en matière civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Omega à payer aux époux X...la somme de 167. 223, 37 euros au titre des pénalités contractuelles dues à la date du 25 février 2012 ; AUX MOTIFS QUE la société Omega n'ayant pas exécuté son engagement de construire les immeubles conformément aux prescriptions du contrat et l'exécution de cette obligation n'étant possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, les époux X...pouvaient légitimement refuser de réceptionner les ouvrages non conformes aux prévisions du contrat et sont fondés à demander leur reconstruction conforme aux engagements contractuels de la société Omega, même si ce défaut de conformité n'est pas à l'origine du refus de délivrance du certificat administratif de conformité ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE le contrat prévoit au titre des conditions générales § 2-6 : « délais », qu'en cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/ 3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard ; qu'il s'agit en l'espèce d'une clause pénale qui institue entre les parties la réparation forfaitaire de tous les dommages consécutifs au retard apporté par le constructeur dans la livraison de l'ouvrage ; que selon un calcul non contesté, les époux X...peuvent prétendre au paiement de la somme de 167. 223, 37 euros correspondant aux pénalités dues pour 86 mois de retard à la date du 25 février 2012 ; qu'en l'espèce, le retard de livraison d'ouvrages conformes étant un élément constant, la défaillance du constructeur en découle nécessairement ; que la société Omega et son garant, la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment seront donc condamnés solidairement au paiement de la somme de 167. 223, 37 euros au titre des pénalités de retard exigibles à la date du 25 février 2012, étant précisé que le regard dépassant le seuil de 30 jours fixé par la loi pour l'intervention du garant, celui-ci est solidairement tenu au paiement de la totalité des pénalités ; ALORS QUE, D'UNE PART, la cour ne pouvait qualifier de fait constant le retard de livraison des ouvrages litigieux, alors que ce fait était contesté par la société Omega, qui rappelait que les ouvrages avaient été achevés et offerts à la réception dès avant l'expiration du délai contractuel d'exécution, ce qui avait été d'ailleurs constaté par huissier puis confirmé par l'expert Y..., lequel avait retenu que les travaux étaient achevés au 25 novembre 2003 (cf. les dernières conclusions d'appel de la société Omega, p. 13, § 4 et s.) ; qu'en statuant ainsi au prix d'une méconnaissance des termes du litige, la cour viole l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe dispositif ; ALORS QUE, D'AUTRE PART et en tout état de cause, dans un contrat de construction de maison individuelle, les pénalités de retard ont pour seul objet de sanctionner le dépassement du délai contractuel de livraison et non la livraison d'un ouvrage non-conforme ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si indépendamment de leur non-conformité prétendue, les immeubles n'avaient pas été achevés et en l'état d'être livré dès avant la date contractuellement prévue, comme cela était soutenu (cf. les dernières conclusions d'appel de la société Omega, p. 13, § 4 et s.), la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; ET ALORS QUE, ENFIN, en s'abstenant de faire ressortir en quoi les défauts de conformité qu'elle a cru pouvoir relever, s'agissant de l'implantation des deux maisons, étaient de nature à rendre les deux maisons inhabitables ou à tout le moins impropres à leur destination d'habitation, et partant à faire obstacle à la prise de possession des lieux par les maîtres d'ouvrage dès la date de son achèvement, la cour prive de nouveau sa décision de base légale au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation. Moyens produits au pourvoi principal n° A 12-24. 612 par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la Caisse de garantie immobilière du bâtiment PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a ordonné la démolition des deux maisons litigieuses et leur reconstruction conforme au contrat, soit notamment, en ce qui concerne l'altimétrie, selon les indications du pré-rapport d'expertise de Monsieur Jean-Claude Y...du 16 août 2008, précisé les conditions de réalisation des travaux de terrassement, ensemble ordonné à la CGI-BAT de mettre la société OMEGA en demeure d'exécuter les travaux de démolition et de reconstruction prescrits, et faute d'exécution, de désigner la personne appelée à achever les travaux conformément au contrat ; AUX MOTIFS QUE « l'article 1184 du Code civil dispose que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ; qu'en l'espèce, le contrat liant les parties comportait un plan de masse établi par Monsieur Jean-Louis Z..., architecte, et signé par les parties ; qu'ainsi que l'indique Monsieur Jean-Claude Y..., expert désigné par jugement du 20 novembre 2007, dans son rapport du 17 mars 2009, le plan de masse permettait de déterminer l'implantation des maisons individuelles projetées et des voies d'accès associées (p. 32) ; qu'il était en outre annexé au contrat, et revêtu de la signature des parties, un plan « profil 1-1 » présentant en coupe l'ensemble du projet ; que c'est ainsi que le constructeur s'était engagé à édifier les deux maisons aux points précis définis, tant horizontalement que verticalement, par ces plans qui font partie intégrante du contrat ; que Monsieur A..., expert désigné par le juge des référés a estimé que le constructeur avait été défaillant dans sa mission de maître d'oeuvre, n'avait pas établi les plans de détail indispensables à une bonne réalisation des ouvrages et n'avait pas respecté les plans établis par l'architecte pour l'avant-projet sommaire (p. 34 du rapport du décembre 2004) ; que pour sa part, Monsieur Y...a déterminé que « contrairement aux dispositions géométriques du plan de masse, le bâtiment « B » (avait) été implanté à 4, 05 mètres de la limite de propriété nord et non à 6, 90 mètres, comme prévu, soit un écart de 2, 89 mètres » de sorte que « l'acte d'implantation est-ouest de la maison « B » a été décalé de 6, 11 mètres par rapport à la limite de propriété sud, au lieu des 3, 22 mètres prévus » (p. 33 du rapport) ; que si cet expert a, par ailleurs, estimé que le « calage altimétrique des seuils des maisons A et B réalisés aux niveaux respectifs de (98, 91) et (92, 65) ne (pouvait) pas être considéré comme une erreur d'exécution du constructeur Maisons Omega, ni rédhibitoire à l'établissement du certificat de conformité des ouvrages » (p. 31 du rapport), il a pourtant pu déterminer, sur la base du plan APD Profil 1, pour le bâtiment « A », un niveau sol fini RDC de (-2, 40, et, pour le bâtiment « B » un niveau sol fini de (-7, 80), (pré-rapport du 12 janvier 2009, p. 16) ; que les époux X...sont dès lors fondés à en déduire qu'il était prévu au contrat une dénivellation de 5, 40 mètres (7, 80-2, 40) entre les seuils des deux constructions, cependant que cette dénivellation atteint en réalité 6, 26 mètres (98, 91-92, 65), selon les conclusions concordantes de l'expert et des géomètres experts mandatés respectivement par les parties (p. 28 du rapport), soit une différence de 0, 86 mètre qui aggrave la pente entre les deux maisons et modifie nécessairement la perception des volumes, en particulier depuis la maison « B » qui se trouve en-dessous ; que Monsieur B..., géomètre expert mandaté par les époux X..., a estimé pour sa part pouvoir déduire des relevés topographiques qu'il a effectués que les deux ouvrages n'avaient pas été exécutés conformément aux plans contractuels ; qu'analysant les plans fournis par ce technicien, Monsieur Y...indique que, selon celui-ci, le contrat prévoyait que le seuil de la maison « A » se situerait au niveau (99, 26), au lieu du niveau (98, 91) de l'ouvrage effectivement réalisé, et que le seuil de la maison « B » se situerait au niveau (93, 90) au lieu du niveau (92, 65) correspondant au seuil de l'ouvrage effectivement construit (p. 26 du rapport) ; que si l'expert estime pour sa part que les plans contractuels ne comportent pas de « cotes de nivellement permettant de déterminer le référentiel des altitudes des constructions et des aménagements périphériques » (p. 76 du rapport), il indique pourtant que, selon Monsieur B..., géomètre expert mandaté par les époux X..., « le niveau du seuil projet de la maison « A » se situerait à 35 centimètres au-dessus du seuil réalisé » et que selon Monsieur Bruno C..., géomètre mandaté par la société Omega, « le niveau du seuil projet de la maison « A » se situerait à 40 centimètres au-dessus du seuil réalisé », les constatations de ces deux techniciens se rejoignant donc sur ce point (p. 30 du rapport) ; que l'expert retenant par ailleurs une différence de 86 centimètres entre la dénivellation des seuils des maisons découlant des plans contractuels et celle qu'il a pu relever sur le chantier, il est établi en définitive que les ouvrages ne sont pas implantés aux hauteurs prévues au contrat et qu'en outre, l'une des maisons, la maison « B », a été implantée à 4, 05 mètres de la limite de propriété nord et non à 6, 94 mètres, comme prévu, soit un écart de 2, 89 mètres ; que la société Omega n'ayant pas exécuté son engagement de construire les immeubles conformément aux prescriptions du contrat et l'exécution de cette obligation n'étant possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, les époux X...pouvaient légitimement refuser de réceptionner les ouvrages non conformes aux prévisions du contrat et sont fondés à demander leur reconstruction conforme aux engagements contractuels de la société Omega, même si ce défaut de conformité n'est pas à l'origine du refus de délivrance du certificat administratif de conformité ; qu'il convient dès lors d'infirmer le jugement déféré, d'ordonner la démolition des deux maisons et leur reconstruction conforme au contrat soit, en ce qui concerne l'altimétrie, selon les indications du pré-rapport d'expertise de Monsieur Jean-Claude Y...du 16 août 2008 et sur la base du plan APD Profit 1, en retenant pour origine la cote (0, 000) représentative de l'altimétrie de la limite ouest de propriété : niveau sol fini RDC maison « A » = (-2, 40 mètres) et niveau sol fini RDC maison « B » = (-7, 80 mètres), et en ce qui concerne l'implantation planimétrique de la maison B : à 6, 94 mètres longitudinalement de la limite nord de la propriété, conformément au plan de masse annexé au contrat » ; ALORS QUE, premièrement, si la partie envers laquelle l'engagement n'a point exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention, c'est à la condition que l'exécution forcée soit possible ; que cette condition doit s'apprécier au regard de ce que postule le principe de proportionnalité ; qu'il s'ensuit que, dans l'hypothèse où l'exécution conforme postule la destruction et la reconstruction d'un ouvrage, le juge ne peut faire droit à la demande sans s'être préalablement assuré, en fonction des intérêts en présence, que l'exécution n'entraîne pas pour le débiteur des efforts ou des dépenses déraisonnables au regard du bénéfice que peut en retirer le créancier ; qu'en ordonnant la destruction et la reconstruction des deux maisons individuelles édifiées par la société Omega, motif pris d'une implantation et d'une altimétrie prétendument non conformes aux prévisions contractuelles, sans s'être préalablement livrée à ce contrôle de proportionnalité, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article 1184, alinéa 2, du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, dans le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans, le constructeur s'engage à réaliser un ouvrage cantonne aux caractéristiques qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat, la notice descriptive et le plan de la construction ; qu'il s'ensuit que le constructeur n'est engagé que par les valeurs et cotes expressément mentionnées sur l'un ou l'autre de ces documents et non par celles qui pourraient en être déduites par raisonnement ou par calcul ; qu'en l'espèce, la société Omega avait formellement contesté s'être engagée au respect des valeurs qui lui étaient reproché d'avoir méconnues (cf. ses dernières écritures, p. 10) ; que dans ces conditions, la cour ne pouvait retenir, au prix d'un véritable forçage du contrat, que n'avaient pas été respectés notamment les niveaux de sol du rez-de-chaussée respectif des deux maisons et de dénivelé de chacun des ouvrages par rapport à l'autre, tels qu'ils avaient pu être reconstitués par les experts et géomètres des parties, en l'absence de toute stipulation contractuelle et/ ou de cotes portées directement sur les plans qui puissent faire conclure à l'obligation du constructeur de les respecter ; que sous cet angle, l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard de l'article 1134 du Code civil et des articles L. 231-2, R. 231-3 et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout état de cause, un pré-rapport d'expertise ne constituant qu'un document préparatoire destiné à être soumis à la discussion des parties de façon à ce que l'expert puisse ensuite affiner et, le cas échéant, modifier ses constatations et appréciations, il ne saurait constituer en lui-même et indépendamment du rapport d'expertise définitif qui lui fait suite, un élément de preuve loyal et légalement admissible de nature à justifier une condamnation ; qu'en écartant les conclusions du rapport définitif de Monsieur Y..., en ce que l'homme de l'art avait retenu que le calage altimétrique des seuils des maisons A et B ne pouvait être considéré comme une erreur d'exécution du constructeur Maisons Omega, pour préférer se fonder sur le pré-rapport du 12 janvier 2009 et conclure sur cette base à la non-conformité de l'ouvrage et prescrire sa reconstruction selon les valeurs retenues dans ce même pré-rapport, la Cour viole les articles 9 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et le principe de loyauté de la preuve en matière civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la CGI-BAT, solidairement avec la société OMEGA à payer à Monsieur et Madame X...la somme de 167. 223, 37 euros correspondant aux pénalités contractuelles dues à la date du 25 février 2012 ; AUX MOTIFS QUE « la société Omega n'ayant pas exécuté son engagement de construire les immeubles conformément aux prescriptions du contrat et l'exécution de cette obligation n'étant possible que par la démolition et la reconstruction des ouvrages, les époux X...pouvaient légitimement refuser de réceptionner les ouvrages non conformes aux prévisions du contrat et sont fondés à demander leur reconstruction conforme aux engagements contractuels de la société Omega, même si ce défaut de conformité n'est pas à l'origine du refus de délivrance du certificat administratif de conformité » ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « le contrat prévoit au titre des conditions générales § 2-6 : « délais », qu'en cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/ 3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard ; qu'il s'agit en l'espèce d'une clause pénale qui institue entre les parties la réparation forfaitaire de tous les dommages consécutifs au retard apporté par le constructeur dans la livraison de l'ouvrage ; que selon un calcul non contesté, les époux X...peuvent prétendre au paiement de la somme de 167. 223, 37 euros correspondant aux pénalités dues pour 86 mois de retard à la date du 25 février 2012 ; qu'en l'espèce, le retard de livraison d'ouvrages conformes étant un élément constant, la défaillance du constructeur en découle nécessairement ; que la société Omega et son garant, la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment seront donc condamnés solidairement au paiement de la somme de 167. 223, 37 euros au titre des pénalités de retard exigibles à la date du 25 février 2012, étant précisé que le regard dépassant le seuil de 30 jours fixé par la loi pour l'intervention du garant, celui-ci est solidairement tenu au paiement de la totalité des pénalités » ; ALORS QUE, premièrement, la cour ne pouvait qualifier de fait constant le retard de livraison des ouvrages litigieux, alors que ce fait était contesté par la société Omega, qui rappelait que les ouvrages avaient été achevés et offerts à la réception dès avant l'expiration du délai contractuel d'exécution, ce qui avait été d'ailleurs constaté par huissier puis confirmé par l'expert Y..., lequel avait retenu que les travaux étaient achevés au 25 novembre 2003 (cf. les dernières conclusions d'appel de la société Omega, p. 13, § 4 et s.) ; qu'en statuant ainsi au prix d'une méconnaissance des termes du litige, la cour viole l'article 4 du code de procédure civile, ensemble le principe dispositif ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout état de cause, dans un contrat de construction de maison individuelle, les pénalités de retard ont pour seul objet de sanctionner le dépassement du délai contractuel de livraison et non la livraison d'un ouvrage non-conforme ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si indépendamment de leur non-conformité prétendue, les immeubles n'avaient pas été achevés et en l'état d'être livré dès avant la date contractuellement prévue, comme cela était soutenu (cf. les dernières conclusions d'appel de la société Omega, p. 13, § 4 et s.), la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, troisièmement, et enfin, en s'abstenant de faire ressortir en quoi les défauts de conformité qu'elle a cru pouvoir relever, s'agissant de l'implantation des deux maisons, étaient de nature à rendre les deux maisons inhabitables ou à tout le moins impropres à leur destination d'habitation, et partant à faire obstacle à la prise de possession des lieux par les maîtres d'ouvrage dès la date de son achèvement, la cour prive de nouveau sa décision de base légale au regard des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation. Moyen unique identique produit aux pourvois incidents n° T 12-24. 112 et A 12-24. 612 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. et Mme X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande des époux X...tendant à la condamnation de la société MAISONS OMEGA à leur verser diverses sommes au titre des pertes de loyers, intérêts et frais d'emprunt et préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « le contrat prévoit au titre des conditions générales § 2-6 : « délais », qu'en cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/ 3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard ; qu'il s'agit en l'espèce d'une clause pénale qui institue entre les parties la réparation forfaitaire de tous les dommages consécutifs au retard apporté par le constructeur dans la livraison de l'ouvrage ; que si selon un calcul non contesté, les époux X...peuvent prétendre au paiement de la somme de 167. 223, 37 ¿ correspondant aux pénalités dues pour 86 mois de retard à la date du 25 février 2012, ils ne peuvent prétendre au paiement de sommes distinctes pour perte de loyers, intérêts et frais d'emprunt ou de toute autre somme indemnisant un préjudice découlant du retard » ; ALORS QUE les pénalités prévues à l'article R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation en cas de retard de livraison ne sont pas exclusives de l'allocation de dommages-intérêts ; qu'en affirmant, pour débouter les époux X...de leurs demandes indemnitaires au titre des pertes de loyers, intérêts et frais d'emprunt et préjudice moral, que la clause du contrat de construction prévoyant les pénalités de retard instituait entre les parties « la réparation forfaitaire de tous les dommages consécutifs au retard apporté par le constructeur dans la livraison de l'ouvrage », ce qui excluait toute indemnisation complémentaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 231-2 et R. 231-14 du Code de la construction et de l'habitation.