Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 février 2014, 12-17.282, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-02-19
Numéro d'affaire : 12-17282
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-02-21
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 février 2012), que M. X..., engagé par la société Protéus, devenue la société Inaer helicopter France, en qualité de pilote professionnel d'hélicoptère à compter du 15 juin 2006 et affecté au SAMU de Nice, a été licencié pour faute lourde par lettre du 7 juillet 2009, après avoir fait l'objet d'un avertissement notifié le 5 juin 2009 ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner aux indemnités de congés payés, de préavis, de congés payés sur préavis, de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que des absences injustifiées intervenues dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise constituent une faute lourde ; que seule constitue une permanence au sens de la convention collective relative à la durée du travail et applicable au personnel navigant technique une période de temps passée par le salarié sur son site de travail ; qu'en énonçant, pour considérer que les deux heures de pause repas du salarié constituaient une permanence au sens de la convention collective et ne lui permettait pas de travailler au-delà de douze heures de travail incluant ces pauses, et partant, exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « M. X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente », sans rechercher si ces pauses déjeuner devaient nécessairement intervenir sur le lieu de travail du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3121-1, L. 3141-26 du code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 2°/ que des absences injustifiées intervenues dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise constituent une faute lourde ; que constitue un travail effectif au sens des textes susvisés, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de ce dernier, doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se bornant à énoncer, pour considérer que les heures de pause déjeuner du salarié constituaient du temps de travail effectif, écarter la qualification d'astreinte, et en conséquence exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « M. X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente » et que « l'astreinte ne se transformant en temps de travail qu'en cas de mission urgente à l'issue de laquelle l'heure de la pause repas était reportée », motifs inopérants à caractériser l'impossibilité pour le salarié durant ces pauses de vaquer à ses occupations personnelles et partant, à exclure la qualification d'astreinte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3141-26 du code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 3°/ que constitue un travail effectif au sens des textes susvisés, le temps pendant lequel le salarié est tenu de demeurer dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, est à la disposition de ce dernier et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se bornant à énoncer, pour considérer que les heures de pause déjeuner du salarié constituaient du temps de travail effectif, écarter la qualification d'astreinte, et en conséquence exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « M. X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente » et que « l'astreinte ne se transformant en temps de travail qu'en cas de mission urgente à l'issue de laquelle l'heure de la pause repas était reportée », sans rechercher si le salarié avait l'obligation, durant ses pauses déjeuner, de demeurer dans un lieu imposé par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3141-26 du code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 4°/ que si, aux termes de l'article L. 422-2 du code de l'aviation civile, le commandant de bord est responsable de sa mission et peut, ponctuellement, différer ou suspendre le départ chaque fois qu'il l'estime indispensable à la sécurité et sous réserve d'en rendre compte en fournissant les motifs de sa décision, il ne lui est pas conféré le pouvoir de modifier ses horaires de travail de façon générale, fût-ce en arguant de risques tenant à la sécurité ; qu'en énonçant, pour exclure le caractère fautif des absences du salarié à compter du 11 juin 2009 après 20 heures, que le salarié avait pu estimer que la programmation du travail mise en place par l'employeur dans le cadre de l'article 3. était de nature à compromettre la sécurité des vols, comme il l'aurait indiqué dans un courrier du 16 juillet 2008 et que le refus de M. X... de poursuivre sa permanence au-delà de 20 heures à compter du 11 juin 2009, dont celui-ci a rendu compte à l'employeur par lettre motivée du 28 mai 2009 puis par observations écrites lors de la relève du 10 juin 2009 était justifié par un motif légitime exclusif de toute pression fautive, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3141-26 et L. 422-2 du code de l'aviation civile ; Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que le salarié n'avait pas agi avec l'intention de nuire à l'employeur, d'autre part, qu'en cessant son travail à 20 heures alors qu'il avait pris son service à 8 heures du matin, il n'avait fait que se conformer aux dispositions de la convention collective applicable fixant à douze heures la durée maximale de la permanence quotidienne, la cour d'appel, peu important que les deux pauses repas d'une heure chacune constituent ou non un temps de travail effectif, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui critique un motif surabondant de l'arrêt dans sa quatrième branche, est mal fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Inaer helicopter France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Inaer helicopter France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Inaer helicopter France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société INAER HELICOPTER FRANCE aux indemnités de congés payés, de préavis, de congés payés sur préavis, de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « conformément à l'article L. 1235-1 du Code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis. II incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve ; la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; en l'espèce, Monsieur X..., mis à pied à titre conservatoire par lettre du 11 juin 2009 et convoqué par lettre du 23 juin 2009 à un entretien préalable fixé au 3 juillet 2009, a été licencié pour faute lourde par lettre du 7 juillet 2009, signée par Monsieur Y..., directeur général délégué, ainsi libellée ; les fautes qui vous sont reprochées sont les suivantes : vous avez décidé unilatéralement de ne plus respecter les consignes compagnie et d''arrêter votre service à 20 heures en place de 22 heures, vous en avez informé directement notre client, service public SAMU de NICE, en sachant que cela est contraire au contrat nous liant à l'hôpital avec la volonté de nuire à notre entreprise et faire pression sur nous, suite au courrier que vous nous avez envoyé le 28 mai 2009 et que nous avons reçu le 4 juin 2009, je vous avais informé des conséquences si vous persistiez dans cette voie, vous avez fait en sorte par votre attitude, en prenant directement notre client à témoin, de commettre volontairement une faute, afin de nous obliger à vous licencier ; lors de l'entretien du 3 juillet 2009, vous m'avez confirmé, devant Monsieur Z..., directeur des opérations aériennes, que vous ne suivriez pas les consignes de notre entreprise et que, si nous vous remettions à votre poste, vous continueriez d'arrêter les missions de secours à 20 heures au lieu de 22 heures ; pour toutes les raisons évoquées ci-dessus vous ne nous laissez pas le choix, nous avons décidé, étant donné le caractère volontaire et prémédité de votre faute, avec le but de nuire à notre entreprise, de vous licencier pour faute lourde privative de toutes indemnités et de préavis ; pour preuve des griefs énoncés dans cette lettre, la société PROTEUS se prévaut essentiellement des pièces suivantes, versées aux débats par l'une ou l'autre partie ; le règlement intérieur de l'entreprise prévoyant en son article 14 que « les salariés doivent respecter les horaires de travail fixés par la direction » et que « chaque salarié doit se trouver à son poste aux heures fixées pour le début et pour la fin du travail ; la lettre adressée par Monsieur Y... à Monsieur X... et aux autres salariés concernés, le 16 septembre 2008, leur demandant de prendre position sur le régime conventionnel de travail qu'ils souhaitaient voir appliquer dans les termes suivants : « après avoir présenté, dans son ensemble, les mesures que je compte appliquer pour le planning au délégué du personnel, qui se montre très réservé, vous en trouverez ci-dessous le détail ; je suis convaincu, comme beaucoup d'entre vous, que le rythme de 7 jours est le plus favorable pour vous et pour l'entreprise ; je vous ai déjà exposé lors d'un précédent courrier nos contraintes liées aux choix du travail selon l'article 3.2 ou 3.3 ; le 3.3 nous impose un rythme de travail maximum de 7 jours et une permanence au plus de 14 heures par jour, ce qui nous oblige, afin de garder une souplesse pour les remplacements imprévus, de réduire le temps de permanence à 5 jours ; le 3.2 nous impose un rythme de travail maximum de 12 jours et une permanence au plus de 12 heures par jour ; ce qui nous permet, tout en gardant une souplesse pour les remplacements imprévus de rester à un temps de permanence de 7 jours ; dans les deux cas, le temps de permanence annuel tous services confondus n'excède pas 2000 heures par an ; notre et votre problème est que pour nos clients SAMU la permanence est de 8 heures à 22 heures, ce qui représente 14 heures par jour ; pour répondre à cette demande et rester à un rythme de travail de 7 jours, la seule solution est de travailler selon le régime 3.2 mais qui nous limite à 12 heures par jour ; voilà la raison pour laquelle je vous propose, en toute légalité, de ne pas comptabiliser les deux heures de pause journalière en temps de travail ce qui réduit la permanence à 12 heures ; dans tous les cas, cela ne change rien pour vous, vous travaillerez toujours moins de 2.000 heures par an, vous restez au rythme actuel, nous conservons l'augmentation du nombre de pilotes ce qui facilite les remplacements et nous conservons les primes SAMU du 3.3 ; le gros avantage pour la majorité d'entre vous est la non augmentation du nombre de rotations et les 7 jours correspondent à une semaine civile ; il me semble que ne pas accepter ce mode de fonctionnement serait pénalisant pour tous les pilotes ; quelle que soit la solution que vous choisissez cela ne pénalisera en rien l'entreprise ; mais si vous choisissez de rester au 3.3, le rythme de travail passera en 5 jours et cela est non négociable, étant donné les relations pour le moins difficiles que j'entretiens avec votre délégué du personnel et pour certains avec votre délégué syndical, je préfère vous demander directement votre avis ; je vous demande donc de prendre position et de nous retourner le formulaire joint par courrier, fax ou mail ; j'informerai le délégué du personnel du résultat de vos réponses et en fonction soit nous appliquerons le 3.3 avec un rythme de travail de 5 jours soit je proposerai au délégué syndical un accord d'entreprise prenant en compte le souhait majoritaire ; répondez nombreux et rapidement, la mesure devant s'appliquer début 2009 » ; l'accord atypique Personnel navigant SAMU daté du 31 mars 2009 et signé par Monsieur Y... ainsi libellé : suite à la consultation du 16 décembre 2008, concernant l'application de l'article 3.3 ou 3.2 vous vous être prononcés à 86,36,36 % en faveur de l'application de l'article 3.2 ; en conséquence j'ai décidé de répondre favorablement à votre attente dans les conditions suivantes ; à compter du 9 avril 2009, le personnel navigant SAMU travaillera selon l'article 3.2 ; les permanences seront les suivantes ; activité entre 8 heures et 22 heures ; la permanence est de 12 heures entre 8 heures et 22 heures ; cette permanence est interrompue 2 fois pour une heure de pause repas ; activité H 24 ; de jour, la permanence est de 11 heures entre 8 heures et 20 heures, cette permanence est interrompue 1 fois pour une heure de pause repas ; de nuit, la permanence est de 11 heures entre 20 heures et 8 heures ; cette permanence est interrompue 1 fois pour une heure de pause repas ; activité entre 8 heures et 20 heures ; cette permanence est interrompue 1 fois pour une heure de pause repas ; activité de jour aéronautique, la permanence débute du lever du soleil -30 min et termine au coucher du soleil + 30 minutes sans dépasser le créneau horaire de 8 heures et 22 heures ; la permanence est de 12 heures maximum ; pour une activité jusqu'à 20 heures, la permanence est interrompue 1 fois pour une heure de pause repas, pour une activité jusqu'à 22 heures, la permanence est interrompue 2 fois pour 1 heure de pause repas, pour une activité jusqu'à 22 heures, la permanence est interrompue 2 fois pour une heure de pause repas ; tranches horaires repas ; déjeuner entre 11 heures et 14 heures ; dîner entre 18 heures et 21 h 30, les permanences passent de 5 jours consécutifs à 7 jours consécutifs pouvant être portés à 9 jours sans planification pour faire face à un imprévu maladie ou autre ; les cycles de l'annexe II seront respectés ; les prolongations de la permanence de 7 jours à 9 jours doivent rester exceptionnelles ; les primes SAMU associées à l'article 3.3 restent acquises ; si des dépassements d'horaires pour des raisons impératives sont constatés, les heures seront immédiatement récupérées le lendemain par une prise de service retardée du même nombre d'heures ; pendant les pauses repas, le pilote est d'astreinte ; si une mission urgente se déclenche pendant la pause repas, l'astreinte se transforme en temps de travail ; l'heure de pause est alors reportée à l'issue de la mission et ne peut plus être interrompue ; cet accord atypique répond à une demande importante du personnel (86,36 %), elle reste dans les limites fixées par l'annexe II et améliore les conditions de travail ; au cas où elle amènerait une détérioration des conditions de travail, elle sera, après consultation, dénoncée avec retour aux conditions de travail précédentes ; il en sera de même si cet accord était déclaré illégal par les tribunaux compétent » ; la note de service du même jour (NS/DG/Hd 1/09-009) conforme à cet accord, ainsi que celle du 11 mai 2009 (NS-MCY-09-13), destinée au SAMU et au personnel navigant technique, « suite au renouvellement de l'appel d'offre des transports sanitaires héliportés pour le compte du SAMU 06", confirmant la "modification des clauses du cahier des charges » concernant notamment le temps de permanence (l'offre retenue étant la suivante : horaires d'hiver du 1er octobre au 31 mars, permanence de 8 heures à 20 heures - horaires d'été du 1er avril au 30 septembre, permanence de 8 heures à 22 heures), ainsi que « la mise m place des horaires d'été à compter du 15 mai prochain » ; la lettre de Monsieur X... informant l'employeur, le 28 mai 2009, qu'il ne pourrait assurer sa prochaine permanence débutant le jeudi 11 juin 2009 au-delà de 20 heures s'il restait soumis à « l'article 3,2 », au motif que la permanence de 8 heures à 22 heures imposait de le « programmer suivant l'article 3.3 » ; la réponse de la société PROTEUS » datée du 4 juin 2009, confirmant « les dispositions de la note de service référencée NS-MCY-09-1S du 11 mai 2009 et de l'accord atypique du 31 mars 2009 », et mettant Monsieur X... en garde s'il interrompait son service à 20 heures, ce qui serait considéré comme « une rupture unilatérale de (sa) part du contrat de travail » ; le bulletin de relève d'équipage établi par Monsieur X... le 10 juin 2009 à 22 heures, indiquant notamment à la rubrique « remarques particulières » ; « je n'ai pas eu de réponse à ma lettre recommandée avec AR n° 1A03074932352 que vous avez reçue le jeudi 4 juin ; sauf avis contraire, je suis donc toujours programmé suivant l'article 3.2 qui me limite à des permanences de 12 heures débutant mon travail à 8 heures, j'arrêterai donc légalement ma permanence à 20 heures, merci de m'informer de la décision prise que je puisse en aviser le médecin régulateur du SAMU avant 14 heures » ; le cahier des clauses particulières du marché de « prestation hélicoptère » conclu avec le CHU de NICE, prévoyant des « pénalités pour retard d'exécution ou indisponibilité » ; que « le temps de service comprend les temps de permanence, les périodes de vol avec les temps de briefing et de debriefing, Informations, les maintiens de compétences et les visites médicales", que la permanence, qui "peut être de jour ou de nuit est la "période de temps passée sur le site de travail, comportant des périodes d'inaction, au cours de laquelle le membre d'équipage est susceptible d'être appelé pour effectuer un vol", et que le "temps de repos" est "une période de temps ininterrompue et définie pendant laquelle un personnel navigant, libre de tout temps de service, peut vaguer librement à ses occupations personnelles " (art, 2) ; que "la répartition du temps de permanence doit être programmée comme indiqué en 1 ci-après ou selon les cycles et modalités requis par leurs spécificités comme indiqué en 2 et 3 ", étant précisé que "la mise en oeuvre de cette organisation intervient après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, soit dans le cadre de la semaine civile par périodes de permanence de jour réparties sur 5 jours et suivies du repos périodique, soit dans le cadre de cycles qui comprennent une succession de permanences de jour à l'exclusion de tout service de nuit dans la limite de 12 jours consécutifs entre 2.Repos périodiques ; la durée maximale de chaque cycle est de 18 semaines ; soit dans le cadre de cycles qui comprennent une succession de permanences de jour ou une succession de services de nuit dans la limite de 7 jours consécutifs entre 2 repos périodiques ; la durée maximum de chaque cycle est de 12 semaines" (art, 3) ; que la durée programmée du temps de permanence des personnels navigants professionnels ne peut en principe excéder 12 heures par période de 24 heures dans le régime de travail défini aux articles 3,1 et 3,2, et 14 heures dans le régime défini à l'article 3.3 (article 4), sous réserve des dérogations exceptionnelles de l'article 12 ; que le nombre de jours d'activité programmés et réalisés ne peut être supérieur à 212 par an dans le cadre des deux premiers régimes et à 166 par an dans le cadre du régime de l'article 3.3 » et que "le temps annuel de service, tous types d'activité confondus, est limité à 2000 heures infranchissables" (art, 6) ; que le personnel navigant bénéficie de 2 jours consécutifs de repos pour 5 jours consécutifs de permanence programmés dans le régime de l'article 3.1, d*un jour de repos pour 2 jours consécutifs de permanence (soit 6 jours consécutifs de repos pour 12 jours consécutifs de permanence) dans le régime de l'article 3,2, et d'un jour de repos pour un jour de permanence (soit 7 jours consécutifs de repos pour 7 jours de permanence) dans le régime de l'article 3.3 (art. 10) ; dès lors que Monsieur X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente et que, selon les dispositions conventionnelles précitées, auxquelles l'accord atypique du 31 mars 2009 ne pouvait pas faire échec, la permanence est précisément définie comme la « période de temps passée sur le site de travail, comportant des périodes d'inaction, au cours de laquelle le membre d'équipage est susceptible d'être appelé pour effectuer un vol », ces pauses faisaient nécessairement partie du temps de permanence, et ce nonobstant la consigne de l'employeur selon laquelle la permanence est alors interrompue, l'astreinte ne se transformant en temps de travail qu'en cas de mission urgente à l'issue de laquelle l'heure de la pause repas était reportée ; même si le régime conventionnel de l'article 3.2 présentait des avantages pour l'entreprise et les salariés concernés, exposés par l'employeur dans divers écrits et notamment dans sa lettre du 26 septembre 2008 (« souplesse en cas de maladie ou d'absence d'un pilote », ce régime autorisant 12 jours de travail consécutif ; obligation d'embaucher « 2 pilotes ou plus afin de ne pas dépasser le maximum d'heures autorisé » et « augmentation du nombre de rotations » créant une « situation très contraignante » pour les pilotes n'habitant pas sur place, en cas de « retour à l'article 3.3), il n'en demeure pas moins que ce régime, limitant la durée de permanence à 12 heures par période de 24 heures, n'était pas applicable à Monsieur X... et aux autres pilotes dont la permanence s'étendait de 8 heures à 22 heures, soit pendant 14 heures, comme l'employeur l'avait d'ailleurs lui-même admis, suite à ses échanges avec le délégué du personnel et l'inspection du travail, dans diverses correspondances et notes de service versées aux débats dont celle du 5 octobre 2008 (« vos temps de permanence correspondent au début-fin de service (les pauses repas n'existent plus) ; ex : permanence de 8 heures à 22 heures = 14 heures de permanence ») avant d'opérer un revirement et d'indiquer dans l'accord atypique « la permanence est de 12 heures entre 8 heures et 22 heures ; cette permanence est interrompue 2 fois pour une heure de pause repas » ; en outre, bien qu'il n'invoque pas expressément le droit de retrait d'une situation de travail présentant un danger pave et imminent tel que prévu à l'article 4 du règlement intérieur au visa de l'ancien article L, 23 1-8 du Code du travail, Monsieur X... a pu estimer que la programmation du travail mise en place par l'employeur dans le cadre de l'article 3.2 était de nature à compromettre la sécurité des vols, comme 11 l'a indiqué dans sa correspondance circonstanciée à l'employeur en date du 16 juillet 2008, dès lors que la durée effective de la permanence dépassait 12 heures ; l'article L. 422-2 du Code de l'aviation civile disposant que "le commandant de bord est responsable de l'exécution de sa mission et peut différer ou suspendre le départ (...) chaque fois qu'il l'estime indispensable à la sécurité et sous réserve d'en rendre compte en fournissant les motifs de sa décision" ', le refus de Monsieur X... de poursuivre sa permanence au-delà de 20 heures à compter du 11 juin 2009, dont celui-ci a rendu compte à l'employeur par lettre motivée du 28 mai 2009, puis par observations écrites lors de la relève du 10 juin 2009, était donc justifié par un motif légitime exclusif de toute "pression" fautive étant observé que la société intimée fait vainement valoir ; qu'elle s'était engagée avec le SAMU 06 sur une permanence de 8 heures à 22 heures et que Monsieur X... n'a eu aucune considération pour ce service public d'urgence, alors d'une part, que l'employeur avait été alerté à plusieurs reprises sur le non-respect des dispositions conventionnelles, non seulement par le délégué du personnel et l'inspection du travail, mais aussi par le salarié lui-même, dans sa lettre du 16 juillet 2008 antérieure de près d'un an au licenciement» et qu'il lui appartenait d'organiser les cycles de travail en fonction de cette spécificité, et d'autre part, que le salarié a informé l'employeur, par lettre du 28 mai 2009» de son refus de poursuivre la permanence au-delà de 20 heures à compter du 11 juin 2009, soit avec un délai de prévenance suffisant pour permettre à l'employeur de changer son régime de travail ou de pourvoir à son remplacement ; que l'article 11 de l'annexe I de la convention collective qualifie de "manquement à la discipline" toute inobservation des règlements intérieurs et qu'en l'espèce le règlement intérieur de l'entreprise prévoyait que les salariés devaient respecter lès horaires fixés par la direction, alors qu'il est précisé au même article que "la gravité de la faute ou le comportement professionnel est apprécié à la fois en fonction des circonstances, de la nature des fonctions assurées par le navigant et dans la mesure où celui-ci a compromis la sécurité des vols" ; que Monsieur X... n'a jamais dépassé le seuil annuel de temps de service de 2000 heures, alors que cette limite est applicable à tous les régimes de travail ; enfin, outre que ce grief ne ressort que du bulletin de relève du 10 juin 2009 versé aux débats par le salarié lui-même, dans lequel celui-ci constate simplement que sa lettre recommandée reçue le 4 juin 2009 est demeurée sans réponse et invite l'employeur à lui faire part de sa décision concernant sa demande de changement de régime de travail, afin qu'il « puisse en aviser le médecin régulateur du SAMU 06 avant 14 heures », aucun élément ne permet de considérer que Monsieur X... a annoncé au médecin régulateur du SAMU qu'il finirait sa permanence à 20 heures dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; le licenciement de Monsieur X... étant dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré sera réformé en ce que, après avoir relevé que « le refus de Monsieur X... de prendre son travail après 20 heures (était) incompatible avec les obligations mises à sa charge et ne pouvait donc revêtir de ce chef un caractère fautif », il a toutefois considéré que le licenciement était justifié par une faute lourde, aux motifs d'une part, que le salarié avait clairement et volontairement transgressé son statut en exposant ses griefs et son mécontentement à l'encontre du SAMU, principal client de la société INAER, ce qui ne ressort d'aucun élément de la cause, et d'autre part que l'abandon de poste de pilote au SAMU de Nice, service public d'urgence, privant le département de tout secours aérien était suffisamment grave pour constituer, bien plus qu'une cause réelle et sérieuse de licenciement, une faute qui revêtait le caractère de faute lourde, dès lors que le fait de le faire volontairement et d'en informer le client, mettant en difficulté la société PROTEUS HELICOPTERES à l'égard de son client SAMU 06 (procédait) manifestement d'une volonté de nuire, alors qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'employeur avait pris des dispositions pour remplacer tout salarié absent et qu'en informant la société et le SAMU de son intention, Monsieur X... a permis de pourvoir immédiatement à son remplacement (par Monsieur A...) et d'assurer ainsi la continuité du service public » ; 1°) ALORS QUE des absences injustifiées intervenues dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise constituent une faute lourde ; que seule constitue une permanence au sens de la Convention collective relative à la durée du travail et applicable au personnel navigant technique une période de temps passée par le salarié sur son site de travail ; qu'en énonçant, pour considérer que les deux heures de pause repas du salarié constituaient une permanence au sens de la convention collective et ne lui permettait pas de travailler au-delà de douze heures de travail incluant ces pauses, et partant, exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « Monsieur X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente », sans rechercher si ces pauses déjeuner devaient nécessairement intervenir sur le lieu de travail du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 , L. 3121-1, L. 3141-26 du Code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 2°) ALORS QUE des absences injustifiées intervenues dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise constituent une faute lourde ; que constitue un travail effectif au sens des textes susvisés, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de ce dernier, doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se bornant à énoncer, pour considérer que les heures de pause déjeuner du salarié constituaient du temps de travail effectif, écarter la qualification d'astreinte, et en conséquence exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « Monsieur X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente » et que « l'astreinte ne se transformant en temps de travail qu'en cas de mission urgente à l'issue de laquelle l'heure de la pause repas était reportée », motifs inopérants à caractériser l'impossibilité pour le salarié durant ces pauses de vaquer à ses occupations personnelles et partant, à exclure la qualification d'astreinte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3141-26 du Code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 3°) ALORS QUE constitue un travail effectif au sens des textes susvisés, le temps pendant lequel le salarié est tenu de demeurer dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, est à la disposition de ce dernier et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se bornant à énoncer, pour considérer que les heures de pause déjeuner du salarié constituaient du temps de travail effectif , écarter la qualification d'astreinte, et en conséquence exclure le caractère fautif des absences du salarié, que « Monsieur X... pouvait être appelé à tout moment pendant ses pauses repas pour exécuter une mission urgente » et que « l'astreinte ne se transformant en temps de travail qu'en cas de mission urgente à l'issue de laquelle l'heure de la pause repas était reportée », sans rechercher si le salarié avait l'obligation, durant ses pauses déjeuner, de demeurer dans un lieu imposé par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3141-26 du Code du travail et 2,3,4 de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel navigant technique des exploitants d'hélicoptère ; 4°) ALORS QUE si, aux termes de l'article L. 422-2 du Code de l'aviation civile, le commandant de bord est responsable de sa mission et peut, ponctuellement, différer ou suspendre le départ chaque fois qu'il l'estime indispensable à la sécurité et sous réserve d'en rendre compte en fournissant les motifs de sa décision, il ne lui est pas conféré le pouvoir de modifier ses horaires de travail de façon générale, fut-ce en arguant de risques tenant à la sécurité ; qu'en énonçant, pour exclure le caractère fautif des absences du salarié à compter du 11 juin 2009 après 20 heures, que le salarié avait pu estimer que la programmation du travail mise en place par l'employeur dans le cadre de l'article 3.2 était de nature à compromettre la sécurité des vols, comme il l'aurait indiqué dans un courrier du 16 juillet 2008 et que le refus de Monsieur X... de poursuivre sa permanence au-delà de 20 heures à compter du 11 juin 2009, dont celui-ci a rendu compte à l'employeur par lettre motivée du 28 mai 2009 puis par observations écrites lors de la relève du 10 juin 2009 était justifié par un motif légitime exclusif de toute pression fautive, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3141-26 et L. 422-2 du Code de l'aviation civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR annulé l'avertissement du 5 juin 2009 et condamné la société INAER HELICOPTERE France en conséquence à payer à Monsieur X... la somme de 3000 ¿ de dommages et intérêts pour avertissement injustifié ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... s'est vu notifier un avertissement par lettre de Monsieur Y..., datée du 5 juin 2009, ainsi motivée : je viens de recevoir de Monsieur A... le RDFE de la compagnie, un rapport à votre sujet, suite au contrôle qu'il a effectué le 3 juin 2009 dans le cadre des ECP ; il a relevé les points suivants : pour la partie contrôle hors ligne, vous ne connaissez pas les puissances autorisées en AEO (all engine operative) pas plus qu'en OEI (one engine inoperative) ; pour la partie en ligne, au départ vous effectuerez un décollage sans fiche VAC ou jeppesen, ni fiche d'hélistation ; Monsieur A... vous avait déjà signalé verbalement il y a deux ans, un début de dérive en ce sens, cette attitude peu professionnelle doit être rectifiée immédiatement ; pour cette raison je vous donne un avertissement ; si vous deviez persister dans ce sens, je serai obligé d'envisager une nouvelle sanction pouvant aller jusqu'à la rupture du contrat nous liant pour faute professionnelle grave ; Monsieur A... est chargé de vous faire passer, très prochainement, un nouveau contrôle de vos connaissances théoriques, sans préavis, qui sera sans aucun doute satisfaisant » ; pour preuve du bien fondé de cet avertissement, la société INAER produit le rapport conforme de Monsieur A..., daté du jour même, reprochant à Monsieur X... de ne pas tenir à jour ses connaissances théoriques, ce qui nuisait à la sécurité des vols ; le salarié a contesté cette sanction par lettre du 1er juillet 2009 en observait qu'elle avait été prononcée le jour même de la réception par l'employeur de sa lettre du 28 mai 2009 et que le grief invoqué était contredit par son admission au test que lui avait fait passer Monsieur A... laquelle lui avait permis de valider sa licence auprès de l'aviation civile ; l'employeur se bornant à répliquer que l'avertissement était justifié par un manque de connaissances théoriques sans s'expliquer de manière probante sur le comptabilité de cette sanction avec la réussite du salarié au contrôle de compétence, alors même que, selon le rapport de l'examinateur, les carences de Monsieur X... au plan théorique nuisaient à la sécurité des vols, le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré dans l'exposé de ses motifs que cette sanction devait être annulée ; toutefois ce jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de ce chef et une somme de 3.000 ¿ sera allouée à Monsieur X... à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nécessairement subi à ce titre » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le conseil de céans relève une contradiction dans l'affirmation qui consiste à reprocher à Monsieur X... un défaut de mise à jour théorique de ses connaissances ; que l'employeur reconnaît lui-même un contrôle satisfaisant dans la pratique de son propre salarié ; que la sanction portant avertissement, sanction mineure au demeurant, sera donc annulée » ; 1°) ALORS QUE le fait pour un pilote de ne pas respecter les consignes de sécurité fixées par l'employeur constitue une faute, de nature à justifier une sanction disciplinaire ; que la Cour d'appel a relevé que l'avertissement du 5 juin 2009 était motivé par le fait que le salarié ne connaissait pas « les puissances autorisées en All Engine Operative pas plus qu'en One Engine Inoperative » et que pour la partie en ligne, au départ, il effectuait « un décollage sans fiche VAC ou Jeppesen ni fiche d'helistation » ; qu'en énonçant, pour annuler cet avertissement, que l'employeur ne s'expliquait pas sur la compatibilité de cette sanction avec la réussite du salarié au contrôle de compétence, motifs inopérants à exclure le caractère fautif d'une méconnaissance des consignes de sécurité précitées imposées par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE, subsidiairement, l'existence d'un préjudice, qui doit être appréciée concrètement par les juges du fond, ne saurait être déduite du seul caractère injustifié d'un avertissement ; qu'en énonçant, pour allouer à Monsieur X... des dommages et intérêts, sollicités par ce dernier en réparation de son préjudice résultant du caractère injustifié de l'avertissement du 5 juin 2009, « qu'une somme serait allouée au salarié à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nécessairement subi à ce titre », la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.