Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 26 septembre 2012, 11-21.165 11-21.295, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2012-09-26
Numéro d'affaire : 11-21165
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-03-23
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boulloche, SCP Boutet, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Odent et Poulet, SCP Richard, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° G 11-21.165 et Z 11-21.295 ; Donne acte à la société Antunes du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le syndicat des copropriétaires, M. X..., Mme Y..., Mme Z..., les époux A..., les époux B..., les époux C..., les époux D..., Mme F..., les époux G..., les époux H..., les époux I..., Mme J..., les époux K..., les époux L..., la SCI San Bucco, M. M..., la MAF, la société Axa France IARD, la SMABTP, la société Conception réalisations industrielles et immobilières (CR2I), les époux N..., les époux O..., M. P..., ès qualités, M. Q..., ès qualités, la société Scobat et la société Sterec ; Donne acte à la société Axa France IARD du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les époux N..., les époux O..., la société Sterec, M. R..., ès qualités, M. P..., ès qualités, et la société MMA venant aux droits de la société Winterthur ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 mars 2011), que la société civile immobilière Villa Gambetta, aux droits de laquelle se trouve la société A'Gir expansion, a fait construire un immeuble qu'elle a vendu par lots en l'état futur d'achèvement ; qu'une police dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la société Axa ; que la société CR2I, entreprise générale, a sous-traité le gros-oeuvre à la société Scobat, assurée auprès de la société Mutuelles du Mans assurances (MMA), le ravalement à la société Antunes, assurée auprès de la société Winterthur, aux droits de laquelle se trouve la société MMA, et l'étanchéité à la société Sterec, assurée auprès de la Société mutuelle d'assurances du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 10 avril 1997 pour les parties communes ; qu'après expertise, le syndicat des copropriétaires et des copropriétaires ont assigné les intervenants à l'acte de construire en indemnisation de leurs préjudices ; Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 11-21.295 : Attendu que la société Axa fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 108 423 euros au titre du préfinancement des travaux de reprise de l'isolation phonique, alors, selon le moyen, que dans son jugement du 27 mars 2007, le tribunal de grande instance de Créteil a statué au fond sur un certain nombre de demandes des parties, prononçant diverses condamnations et ordonné un sursis à statuer sur les désordres de nature acoustique affectant les parties communes jusqu'au dépôt du rapport de l'expert ; qu'en usant dès lors de la faculté d'évocation, quand elle n'était saisie de l'appel ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, avait mis fin à l'instance et que le sursis à statuer dont il avait été interjeté appel n'entrait pas dans le champ d'application de l'article 380 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé les articles 568 et 380 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que le jugement avait prononcé diverses condamnations, ce dont il résultait qu'il avait tranché partie du principal, et que l'acte d'appel ne contenait aucune restriction, la cour d'appel a pu en déduire qu'elle pouvait évoquer pour statuer au fond et que le syndicat était recevable en sa demande en réparation des désordres acoustiques ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi n° Z 11-21.295, ci-après annexé : Attendu que les critiques étant sans lien avec le grief visant la condamnation de la société Axa au paiement d'une somme au syndicat des copropriétaires, le moyen est inopérant ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Scobat, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé, sans violer l'article 16 du code de procédure civile, que le sous-traité stipulait expressément que les frais de nettoyage et de mise à disposition entraient dans les dépenses d'intérêt commun, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, en a déduit que l'appel incident de la société Scobat était mal fondé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen et le quatrième moyen du pourvoi incident de la société Scobat, réunis et ci-après annexés : Attendu qu'ayant relevé que les désordres en plafond étaient consécutifs à la modification du produit de jointoiement inadapté employé par la société Scobat et lui étaient imputables et que ce désordre ayant été réservé il n'y avait pas lieu de retenir la responsabilité de l'architecte et de son assureur, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision de condamner la société Scobat au paiement de 7 363,29 euros et de 6 300 euros aux époux O... du chef des plafonds ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident de la société Scobat, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, répondant aux conclusions et sans dénaturation, que les fissures généralisées des plafonds constituaient un vice évolutif mais réservé ou signalé dans l'année de parfait achèvement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les moyens du pourvoi n° G 11-21.165 qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° G 11-21.165 par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Antunes. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il pourrait être compris comme rejetant la demande en garantie formée par la société ANTUNES à l'encontre de MMA, venant aux droits de la compagnie WINTERTHUR, s'agissant des différentes condamnations prononcées contre la société ANTUNES ; ALORS QUE, premièrement, en considérant, au moins implicitement, qu'ils n'étaient pas saisis d'une demande en garantie formée par la société ANTUNES à l'encontre de MMA, venant aux droits de la compagnie WINTERTHUR, quand une demande avait pourtant été formulée en ce sens (conclusions du 17 septembre 2010, p. 14, § 5 et 6, et p. 9 à 11), les juges du fond ont méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, deuxièmement, dès lors que les conclusions demandaient « Très subsidiairement, de condamner la Cie MMA à garantir la société ANTUNES SAS de toutes les condamnations prononcées à son détriment » (arrêt, p. 14, § 5 et 6) et ajoutaient encore qu'« en application de l'article 7 des conditions spéciales 5-RCE, la MMA est tenue à garantir la responsabilité civile incombant à la société ANTUNES en raison des dommages matériels pouvant affecter l'étanchéité de la toiture terrasse du sixième étage sur laquelle elle est intervenue, ainsi que les conséquences dommageables desdits dommages » (p. 11, § 8), les juges du fond n'ont pu considérer qu'ils n'étaient saisis d'aucune demande en garantie à l'égard de l'assureur qu'au prix d'une dénaturation desdites conclusions, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (à titre subsidiaire) L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il pourrait être compris comme rejetant la demande en garantie formée par la société ANTUNES à l'encontre des MMA, venant aux droits de la compagnie WINTERTHUR, s'agissant des différentes condamnations prononcées contre la société ANTUNES ; ALORS QUE, premièrement, l'article 7 du contrat d'assurance de responsabilité civile (« 5-RCE ») énonçait que « par dérogation au paragraphe 8-5° ci-après, nous garantissons les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant vous incomber en raison des dommages matériels autres que ceux d'incident ou d'explosion causés aux parties préexistantes de la construction (notamment en cas de surélévation ou de reprise en sous-oeuvre) ainsi qu'à tous les autres biens sur lesquels vous exécutez ou avez exécuté des travaux et survenus soit au cours des travaux, soit après leur achèvement », et encore que « sauf disposition contraire aux dispositions particulières, la garantie ne s'applique qu'aux dommages résultant d'ouvrages ou de travaux commencés et terminés pendant la période de validité de la présente garantie » ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que des dommages affectant l'étanchéité de la toiture terrasse du sixième étage, partie préexistante de la construction, étaient imputables à la société ANTUNES dans la mesure où, sous-traitante de CR2I, elle « a monté son installation sans précaution » (arrêt, p. 9, § 1) ; qu'eu égard à leurs constatations, les juges devaient, à raison de la teneur de la clause ci-dessus, condamner la compagnie MMA à garantir la société ANTUNES ; qu'en refusant de ce faire, ils ont violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, l'article 7 du contrat d'assurance de responsabilité civile (« 5-RCE ») énonçait que « Par dérogation au paragraphe 8-5° ci-après, nous garantissons les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant vous incomber en raison des dommages matériels autres que ceux d'incident ou d'explosion causés aux parties préexistantes de la construction (notamment en cas de surélévation ou de reprise en sous-oeuvre) ainsi qu'à tous les autres biens sur lesquels vous exécutez ou avez exécuté des travaux et survenus soit au cours des travaux, soit après leur achèvement », et encore que « sauf disposition contraire aux dispositions particulières, la garantie ne s'applique qu'aux dommages résultant d'ouvrages ou de travaux commencés et terminés pendant la période de validité de la présente garantie » ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que des dommages affectant l'étanchéité de la toiture terrasse du sixième étage, partie préexistante de la construction, étaient imputables à la société ANTUNES dans la mesure où, sous-traitante de CR2I, elle « a monté son installation sans précaution » (arrêt, p. 9, § 1) ; qu'eu égard à leurs constatations, ils devaient, à raison de la teneur de la clause ci-dessus, condamner la compagnie MMA à garantir la société ANTUNES ; qu'en décidant du contraire, les juges du fond ont dénaturé l'article 7 du contrat d'assurance « 5-RCE », et violé une nouvelle fois l'article 1134 du Code civil ; ET ALORS QUE, troisièmement, s'il est vrai que l'article 8-2° du contrat d'assurance prévoyait une clause d'exclusion stipulant que « votre contrat ne garantit pas les dommages ne résultant pas d'un événement imprévu et notamment ceux qui sont la conséquence inévitable et prévisible de modalités d'exécution du travail telles qu'elles ont été prescrites par vous-même ou, s'agissant d'une personne morale, par la direction de l'entreprise », à aucun moment il n'a été constaté par l'arrêt attaqué ou au cours de la procédure, fut-ce par le jugement entrepris, que le dommage était, non seulement la conséquence inévitable et prévisible des modalités d'exécution du travail, mais qu'il procédait en outre des modalités d'exécution du travail telles que prescrites par la direction de l'entreprise ; qu'en l'absence d'une telle constatation, aucune exclusion ne pouvait être retenue au titre de la police d'assurance, de sorte que, à cet égard encore, les juges du fond ont violé l'article 1134 du Code civil.Moyens produits au pourvoi principal n° Z 11-21.295 par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur dommages ouvrages au titre du préfinancement des travaux de reprise de l'isolation phonique au paiement à la copropriété de la somme de 108.423  avec intérêts de droit capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE l'expert, Monsieur Michel T... a déposé un sixième rapport partiel le 14 février 2007 concernant les problèmes acoustiques ; qu'il estime que les désordres caractérisés par dix-huit cas de propagation des bruits d'impact non conforme au décret du 16 juin 1969, proviennent de l'absence de recoupement de la chape flottante sous les cloisons composites séparatives de certains appartements nécessitant des travaux d'un montant de 104.412  TTC ; qu'il précise que l'exécution des travaux causeront des troubles de jouissance importants et que les mesures nécessaires à son expertise ont coûté 4.011,24  ; que l'expert a en effet constaté que le mur séparatif entre appartements et couloirs communs qui devait d'après la notice descriptive être en béton branché de dix-huit cm d'épaisseur a été remplacé par des places de placoplâtre ; que la copropriété demande le prix des travaux et des mesures ainsi que 100.000  en réparation du trouble de jouissance uniformément subi par chacun des copropriétaires à l'encontre de l'assureur dommages ouvrage, du mandataire liquidateur de la société A'GIR EXPANSION, de la société CR2I, de la SMABTP ; qu'elle n'a rien demandé à l'encontre de l'architecte conformément aux conclusions de l'expert qui a noté qu'il avait décelé et réservé la malfaçon sans provoquer de réactions positives du maître de l'ouvrage et de l'entreprise qui avaient des relations privilégiées ; que l'assureur dommages ouvrage conclut que la demande est irrecevable pour être formulée pour la premières fois en cause d'appel en l'état du sursis à statuer et à titre subsidiaire, qu'elle est mal fondée, les non conformités ne relevant pas de la garantie décennale et plus subsidiairement encore que la copropriété est irrecevable à demander réparation du trouble de jouissance des copropriétaires dont au demeurant la réalité n'est pas établie ; qu'il demande enfin à être relevé et garanti par l'architecte, l'entreprise et leurs assureurs ; que la société CR2I conclut de même au rejet de la demande ; qu'elle critique l'expert qui a déposé son rapport après sept années d'inertie sans lui permettre d'en discuter les conclusions ; qu'à titre subsidiaire, elle soulève l'irrecevabilité du syndic à agir de ce chef faute d'autorisation de l'assemblé générale et à titre plus subsidiaire encore la prescription de l'action et son mal fondé pour appeler en garantie la SMABTP, l'architecte et son assureur ; que la SMABTP conclut de même qu'elle ne doit en toute état de cause pas sa garantie et à titre subsidiaire appelle en garantie le maître de l'ouvrage, l'architecte et son assureur ; que la copropriété a saisi les Premiers Juges pour obtenir la réparation des désordres de nature acoustique mais, en l'état de la poursuite de l'expertise a demandé qu'il soit sursis à statuer jusqu'au dépôt du rapport de l'expert ; que la demande formulée après le dépôt du rapport ne constitue que l'actualisation de la demande initiale et non une demande nouvelle ; que par ailleurs, l'acte d'appel ne contient aucune restriction et la Cour peut évoquer pour statuer au fond sur le rapport nouvellement déposé ; que la copropriété est donc en principe recevable en sa demande ; que pour justifier de son habilitation à ester en justice en réparation de ce désordre, le syndic produit les procès-verbaux des assemblées générales des 11 janvier 2000 et 27 avril 2000 ; qu'il en résulte qu'il a reçu habilitation à ester en justice « pour la réparation des désordres et non conformités dont la lise sera annexée au rapport de Monsieur T... » ; que cette liste n'est pas annexée au procès-verbal ; que celui-ci ne mentionne par ailleurs aucun désordre ; qu'il en résulte que le syndic n'a pas été valablement habilité à agir du chef des désordres acoustiques ; que le défaut de qualité du syndic constitue une irrégularité de fond qui n'est pas d'ordre public ; qu'il en résulte qu'elle ne profite qu'aux parties qui la soulèvent et ne saurait être relevée d'office par le Juge ; que la société AXA FRANCE IARD évoque une violation du principe du contradictoire par l'expert ; qu'elle n'en justifie pas ; que le rapport a été dressé en application d'une ordonnance du 12 juin 1997 qui ne lui prescrit pas de déposer un pré rapport ; que l'expert a par ailleurs diffusé le résultat des mesures acoustiques avec son rapport partiel n° 1 le 20 avril 2000 et a reçu des propositions de travaux de l'architecte ; que la société AXA FRANCE IARD était également informée de l'évolution de l'expertise et aurait pu développer ses arguments techniques si elle l'avait voulu ; qu'il en résulte qu'il n'y a aucune violation du contradictoire dans la conduite de cette expertise ; que l'extrême sensibilité de la construction à la transmission des bruits d'impact caractérise, au-delà de la non conformité aux normes de construction, une gène suffisante pour qualifier une atteinte à la destination de l'ouvrage entier ; que le désordre est donc par ses caractéristiques physiques d'ordre décennal ; qu'il a toutefois été réservé de telle sorte qu'il ne saurait engager la garantie de l'assureur de responsabilité décennale du constructeur non réalisateur ; que la société AXA FRANCE IARD sera mise hors de cause en cette qualité ; que la société AXA FRANCE IARD, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, n'invoque ni l'absence d'habilitation du syndic, ni l'absence de déclaration de sinistre, ni l'absence de mise en demeure préalable ; qu'il en résulte qu'elle doit sa garantie de préfinancement ; que sa garantie est limitée au prix des travaux de reprise dont la Cour reprend l'évaluation proposée par l'expert ; que son recours subrogatoire se heurte à l'irrecevabilité de la demande de la copropriété ; qu'elle « en sera donc rejetée » ; ALORS QUE dans son jugement du 27 mars 2007, le Tribunal de Grande Instance de Créteil a statué au fond sur un certain nombre de demandes des parties, prononçant diverses condamnations et ordonné un sursis à statuer sur les désordres de nature acoustique affectant les parties communes jusqu'au dépôt du rapport de l'expert (dispositif du jugement, p. 30, in fine) ; qu'en usant dès lors de la faculté d'évocation, quand elle n'était saisie de l'appel ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, avait mis fin à l'instance et que le sursis à statuer dont il avait été interjeté appel n'entrait pas dans le champ d'application de l'article 380 du Code de procédure civile, la Cour d'appel a violé les articles 568 et 380 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur dommages ouvrages au titre du préfinancement des travaux de reprise de l'isolation phonique au paiement à la copropriété de la somme de 108.423  avec intérêts de droit capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE l'expert, Monsieur Michel T... a déposé un sixième rapport partiel le 14 février 2007 concernant les problèmes acoustiques ; qu'il estime que les désordres caractérisés par dix-huit cas de propagation des bruits d'impact non conforme au décret du 16 juin 1969, proviennent de l'absence de recoupement de la chape flottante sous les cloisons composites séparatives de certains appartements nécessitant des travaux d'un montant de 104.412  TTC ; qu'il précise que l'exécution des travaux causeront des troubles de jouissance importants et que les mesures nécessaires à son expertise ont coûté 4.011,24  ; que l'expert a en effet constaté que le mur séparatif entre appartements et couloirs communs qui devait d'après la notice descriptive être en béton branché de dix-huit cm d'épaisseur a été remplacé par des places de placoplâtre ; que la copropriété demande le prix des travaux et des mesures ainsi que 100.000  en réparation du trouble de jouissance uniformément subi par chacun des copropriétaires à l'encontre de l'assureur dommages ouvrage, du mandataire liquidateur de la société A'GIR EXPANSION, de la société CR2I, de la SMABTP ; qu'elle n'a rien demandé à l'encontre de l'architecte conformément aux conclusions de l'expert qui a noté qu'il avait décelé et réservé la malfaçon sans provoquer de réactions positives du maître de l'ouvrage et de l'entreprise qui avaient des relations privilégiées ; que l'assureur dommages ouvrage conclut que la demande est irrecevable pour être formulée pour la premières fois en cause d'appel en l'état du sursis à statuer et à titre subsidiaire, qu'elle est mal fondée, les non conformités ne relevant pas de la garantie décennale et plus subsidiairement encore que la copropriété est irrecevable à demander réparation du trouble de jouissance des copropriétaires dont au demeurant la réalité n'est pas établie ; qu'il demande enfin à être relevé et garanti par l'architecte, l'entreprise et leurs assureurs ; que la société CR2I conclut de même au rejet de la demande ; qu'elle critique l'expert qui a déposé son rapport après sept années d'inertie sans lui permettre d'en discuter les conclusions ; qu'à titre subsidiaire, elle soulève l'irrecevabilité du syndic à agir de ce chef faute d'autorisation de l'assemblé générale et à titre plus subsidiaire encore la prescription de l'action et son mal fondé pour appeler en garantie la SMABTP, l'architecte et son assureur ; que la SMABTP conclut de même qu'elle ne doit en toute état de cause pas sa garantie et à titre subsidiaire appelle en garantie le maître de l'ouvrage, l'architecte et son assureur ; que la copropriété a saisi les Premiers Juges pour obtenir la réparation des désordres de nature acoustique mais, en l'état de la poursuite de l'expertise a demandé qu'il soit sursis à statuer jusqu'au dépôt du rapport de l'expert ; que la demande formulée après le dépôt du rapport ne constitue que l'actualisation de la demande initiale et non une demande nouvelle ; que par ailleurs, l'acte d'appel ne contient aucune restriction et la Cour peut évoquer pour statuer au fond sur le rapport nouvellement déposé ; que la copropriété est donc en principe recevable en sa demande ; que pour justifier de son habilitation à ester en justice en réparation de ce désordre, le syndic produit les procès-verbaux des assemblées générales des 11 janvier 2000 et 27 avril 2000 ; qu'il en résulte qu'il a reçu habilitation à ester en justice « pour la réparation des désordres et non conformités dont la lise sera annexée au rapport de Monsieur T... » ; que cette liste n'est pas annexée au procès-verbal ; que celui-ci ne mentionne par ailleurs aucun désordre ; qu'il en résulte que le syndic n'a pas été valablement habilité à agir du chef des désordres acoustiques ; que le défaut de qualité du syndic constitue une irrégularité de fond qui n'est pas d'ordre public ; qu'il en résulte qu'elle ne profite qu'aux parties qui la soulèvent et ne saurait être relevée d'office par le Juge ; que la société AXA FRANCE IARD évoque une violation du principe du contradictoire par l'expert ; qu'elle n'en justifie pas ; que le rapport a été dressé en application d'une ordonnance du 12 juin 1997 qui ne lui prescrit pas de déposer un pré rapport ; que l'expert a par ailleurs diffusé le résultat des mesures acoustiques avec son rapport partiel n° 1 le 20 avril 2000 et a reçu des propositions de travaux de l'architecte ; que la société AXA FRANCE IARD était également informé de l'évolution de l'expertise et aurait pu développer ses arguments techniques si elle l'avait voulu ; qu'il en résulte qu'il n'y a aucune violation du contradictoire dans la conduite de cette expertise ; que l'extrême sensibilité de la construction à la transmission des bruits d'impact caractérise, au-delà de la non conformité aux normes de construction, une gène suffisante pour qualifier une atteinte à la destination de l'ouvrage entier ; que le désordre est donc par ses caractéristiques physiques d'ordre décennal ; qu'il a toutefois été réservé de telle sorte qu'il ne saurait engager la garantie de l'assureur de responsabilité décennale du constructeur non réalisateur ; que la société AXA FRANCE IARD sera mise hors de cause en cette qualité ; que la société AXA FRANCE IARD, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, n'invoque ni l'absence d'habilitation du syndic, ni l'absence de déclaration de sinistre, ni l'absence de mise en demeure préalable ; qu'il en résulte qu'elle doit sa garantie de préfinancement ; que sa garantie est limitée au prix des travaux de reprise dont la Cour reprend l'évaluation proposée par l'expert ; que son recours subrogatoire se heurte à l'irrecevabilité de la demande de la copropriété ; qu'elle « en sera donc rejetée » ; ALORS D'UNE PART QUE le Juge doit observer et faire observer en toute circonstance le principe de contradiction ; qu'en retenant d'office, sans provoquer les explications préalables des parties concernées (cf. concl. AXA 16/02/2010 ; SA CR2I 09/09/2010 ; SMABTP 23/11/2009 & M. M... - MAAF 18/10/2010), le moyen tiré de ce que le recours subrogatoire de l'assureur dommages ouvrage (AXA) au titre des désordres acoustiques des constructeurs se heurtait à l'irrecevabilité de la demande de la copropriété faute pour le syndic d'avoir été régulièrement habilité à agir par l'assemblée des copropriétaires (arrêt, p. 12, al. 8 in fine), la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6.1 de la convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'exercice du recours subrogatoire de l'assureur dommages ouvrage qui a indemnisé une copropriété victime des désordres contre les constructeurs responsables n'est pas subordonnée à l'habilitation régulière du syndicat des copropriétaires pour agir contre les constructeurs et leurs assureurs de responsabilité, de sorte qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1251 du Code civil, L. 121-12 du Code des assurances et 122 du Code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi incident n° Z 11-21.295 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Scobat. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CR21 à payer à la société Scobat la seule somme de 15.719,42 euros TTC valeur mars 1997 au titre du solde du marché de sous-traitance, AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les comptes des sous-traitants (arrêt p. 7), Scobat entend rajouter à sa créance 11.920 francs HT pour le nettoyage des appartements et 45.500 francs HT pour la construction d'un mur de clôture avant, ainsi que 105.549,71 francs TTC pour des achats d'acier supplémentaire ; Que déduction faite d'une provision de 68.602 euros qui lui a été allouée par une ordonnance du 2 octobre 2001, elle réclame le payement de 38.635,46 euros ; Qu'il convient de constater d'une part que le sous-traité stipule expressément que les frais de nettoyage de mise à disposition rentrent dans les dépenses d'intérêt commun et d'autre part que le marché est conclu pour une somme globale et forfaitaire, seuls les travaux ayant fait l'objet d'un bon de commande signé par l'entrepreneur principal étant considérés comme des travaux supplémentaires ; Qu'il en résulte que l'appel incident de Scobat est mal fondé, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la société Scobat demande paiement de la somme de 38.635,46 euros ; Que la société CR21 demande à la société Scobat le remboursement d'un trop perçu de 53.707,70 euros ; Qu'il résulte du rapport déposé par M. T... le 16 mars 2006 que la société CR21 restait devoir à la société Scobat la somme de 84.321,48 euros TTC sur le prix du marché ; Qu'il a évalué à la somme de 69.225,12 euros TTC le coût des non-façons et malfaçons ; Que la société CR21 a payé une provision de 68.602,06 euros en exécution d'un arrêt de la cour d'appel statuant en référé en date du 7 mai 2002 ; Que l'existence de malfaçons ou non façons ne met pas fin au contrat initialement passé entre l'entreprise générale et son sous-traitant ; Que la société Scobat étant tenue par ailleurs du paiement de leur réparation en réponse aux demandes du maître de l'ouvrage et de ceux qui sont subrogés dans ses droits, par la mise en jeu des responsabilités et des appels en garantie, la société CR21 ne peut demander que le coût des réparations soit déduit de sa dette, sauf à faire payer deux fois les mêmes malfaçons par la société Scobat, ALORS QUE, D'UNE PART, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Qu'il ne peut faire application d'office d'une clause d'un contrat non invoquée par les parties, sans les inviter à s'en expliquer ; Qu'en l'espèce, pour limiter à 15.719,42  le solde des travaux dû par la société CR21 à la société Scobat, la cour a énoncé que le sous-traité stipule expressément que les frais de nettoyage de mise à disposition rentrent dans les dépenses d'intérêt commun et que le marché est conclu pour une somme globale et forfaitaire, seuls les travaux ayant fait l'objet d'un bon de commande signé par l'entrepreneur principal étant considérés comme des travaux supplémentaires ; Qu'en statuant ainsi sur le fondement d'une clause du contrat de sous-traitance que les parties n'avaient pas invoquée au soutien de leur prétentions, sans les inviter à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ALORS QUE, D'AUTRE PART, en se bornant à énoncer que le sous-traité stipule expressément que les frais de nettoyage de mise à disposition rentrent dans les dépenses d'intérêt commun, sans répondre aux conclusions de la société Scobat (Prod. 1 - concl. p. 19, dernier paragraphe et p. 20, § 2) faisant valoir qu'elle avait dû prendre en charge les travaux de nettoyage incombant aux autres sous-traitants, la société CR21 ayant négligé de faire effectuer par chacun de ses sous-traitants le nettoyage qui lui incombait après son intervention, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Scobat in solidum avec d'autres parties à payer les sommes de 7.363,29  et 6.300  aux époux O... et celle de 6.097,96  aux époux N... et d'avoir confirmé le jugement ayant condamné la Scobat à payer les sommes de 6.097,96  à M. X... et Mme J..., 6.723,00 euros à Mme Y..., 4.055,14 euros à Mlle F..., 5.282,36 euros à la SCI San Bucco, 3.308,14 euros à M. et Mme A..., 3.308,14 euros à M. et Mme B..., 4.055,14 euros à M. et Mme C..., 5.068,93 euros à M. et Mme I..., 5.068,93 euros à M. et Mme D..., 3.468,22 euros à M. et Mme G..., 3.094,72 euros à M. et Mme H..., 5.068,93 euros à M. et Mme L..., 2.401,07 euros à M. et Mme K..., au titre des travaux de peinture des plafonds. AUX MOTIFS PROPRES QUE, (arrêt p. 12 in fine), sur les demandes des époux N... et O..., les époux N... et O... sollicitent la confirmation du jugement qui leur alloue diverses sommes ; Que CR21 se contente de demander à être relevée et garantie par Antunès et Scobat des désordres affectant le plafond et le trouble de jouissance des époux O... et N... ; Que les sociétés Antunès et Scobat, la Smabtp, l'architecte et la MAF concluent au débouté des demandes formées à leur encontre (...) ; Que les prétentions des époux N... et O... reposent sur un rapport d'expertise distinct déposé le 29 octobre 2001 en exécution d'une ordonnance de référé rendue au contradictoire de la seule SCI dont nul n'établit, ni d'ailleurs ne prétend qu'elle aurait été étendue à d'autres ; Que c'est à juste titre que la Smabtp assureur de CR21, Antunès, Scobat, M... et la MAF indiquent que cette expertise ne leur est pas opposable ; Qu'il est exact que les conclusions du rapport du 29 octobre 2001 ont été reprises dans un rapport du 10 décembre 2001, mais il ne s'agit que d'un récapitulatif qui n'a donné lieu à aucune opération contradictoire ; Que les époux N... et O... n'invoquent d'autre élément au soutien de leur demandes contre les constructeurs et leurs assureurs que les considérations tirées des conséquences pour les époux O... de la rupture de l'étanchéité de la toiture terrasse imputable à la société Antunès et pour les époux N... et O... des désordres en plafond imputables à la société Scobat ; Que ces deux questions ayant fait l'objet d'un rapport distinct et opposable déposé le 20 avril 2000, Antunès et Scobat seront condamnées à indemniser les époux O... à concurrence de 7.363,29 euros et 6.300 euros, la charge finale de ces condamnations étant partagées par moitié entre elles dans le cadre des recours en garantie formés par CR21 et les sociétés intéressées ; Que Scobat seule supportera la somme de 7.363,29 euros du chef des plafonds des époux N... et que sur les demandes des autres copropriétaires (arrêt p. 13), quinze copropriétaires agissant aux côtés de la copropriété ont demandé condamnation in solidum de l'assureur dommages ouvrage de Agir Expansion, de CR21 et de la Smabtp, de M... et de la MAF, de Scobat et des MMA, de Sterec et de la Smabtp, de Antunès et de Winterthur à leur payer diverses sommes ; Que les premiers juges ont fait droit à leurs demandes à l'encontre de Agir Expansion, de M..., de la MAF, de CR21 et de Scobat du chef des travaux de peinture des plafonds pour en répartir la charge finale entre M... (10%), CR21 (10%) et Scobat (80%), ainsi que de divers autres désordres dont ils ont laissé la charge à M... (10%) et CR21 (90%) ; Que les désordres en plafond sont consécutifs à la modification du produit de jointement inadapté employé par le sous-traitant Scobat dont la responsabilité a à juste titre été retenue sur le fondement de 1382 du code civil ; Que le désordre n'est pas de nature décennale en ce que des fissures ne compromettent pas la destination d'un appartement et il a été réservé ; Qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité de l'architecte, de son assureur ; Que le jugement déféré sera donc émendé de ce chef. ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE (jugement p. 21 et 22), il existe une fissuration généralisée des plafonds et l'expert a évalué le coût des réparations desdits plafonds (...) ; Que les prix retenus par l'expert sont donc M. X... / Mme J..., 6.097,96 euros, Mme Y..., 6.723 euros, Mlle F..., 4.055,14 euros, SCI San Bucco, 5.282,36 euros, M. et Mme A..., 3.308,14 euros, M. et Mme B..., 3.308,14 euros, M. et Mme C..., 4.055,14 euros, M. et Mme I..., 5.068,93 euros, M. et Mme D..., 5.068,93 euros, M. et Mme G..., 3.468,22 euros, M. et Mme H..., 3.094,72 euros, M. et Mme L..., 5.068,93 euros, M. et Mme K..., 2.401,07 euros ; Que les fissures sont dues à la modification du produit de jointement inadapté employé par le sous-traitant Scobat dont la responsabilité sera retenue sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; Qu'il s'agit d'un vice évolutif, généralisé mais réservé ou signalé dans l'année de parfait achèvement pour lequel la responsabilité décennale des constructeurs ne peut être mise en oeuvre et que (jugement p. 13), sur l'appartement de M. et Mme O..., ils ont pris possession des lieux avec réserves le 24 avril 1997 et y sont entrés le 5 mars 1997 ; Que les constatations de l'expert sont les suivantes : Peintures du plafond du séjour et des murs et fissurations des plafonds : les peintures ont été initialement mal exécutées avec des raccords visibles et des coulures, puis ont été dégradées par des dégâts des eaux ; Que les désordres sont la conséquence pour partie du poinçonnement de l'étanchéité imputable à l'entreprise Antunès lors de la mise en oeuvre des travaux de ravalement (qui est la cause des dégâts des eaux consécutifs) et pour partie à l'entreprise de gros oeuvre Scobat qui a mal réalisé les prédalles de plancher bas ce qui a causé des fissures qui sont dues à la modification du produit de jointement ; Qu'il s'agit d'un vice évolutif qui ne peut être réparé par une simple réouverture et rebouchage ; Qu'il convient d'appliquer des bandes de glissement sur les fissures puis refaire le plafond avec de la toile de verre générale à enduire et peindre ensuite ; Qu'il s'agit de travaux très importants qui impliquent de déménager chaque pièce, meubles et rideaux, et de protéger les revêtements de murs et sols ; Que toutes les pièces sont concernées ; Que la faute résultant du poinçonnement de l'étanchéité incombe à la société Antunès et celle de l'utilisation d'un produit de jointement inadapté incombe à la société Scobat ; Que leur responsabilité sera retenue sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; Qu'eu égard à l'entoilage nécessaire, l'expert a évalué le coût des travaux à la somme de 5.762,57 euros ; Qu'il incombe de fixer la créance des époux O... au passif de la liquidation de la société Agir Expansion à ce titre à la somme de 5.762,57 euros et condamner in solidum au paiement M. M..., son assureur la MAF, la société CR21, la société Antunès, la société Scobat et que (jugement p. 17), sur les fissures en plafonds, la nature et les causes du désordre signalé dans l'année de parfait achèvement sont les mêmes que pour l'appartement des époux O..., les fissures étant dues à la modification du produit de jointement inadapté employé par la société Scobat dont la responsabilité sera retenue sur le fondement de l'article 1382 du code civil, ALORS QUE D'UNE PART, la responsabilité du sous-traitant est engagée à l'égard de l'acquéreur de l'ouvrage sur le fondement délictuel, pour faute prouvée ; Qu'en l'espèce, la cour a énoncé que les désordres en plafond sont consécutifs à la modification du produit de jointement inadapté employé par le sous-traitant Scobat dont la responsabilité sera retenue sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; Qu'en statuant ainsi sans rechercher l'origine des fissures ni vérifier, comme elle y était pourtant invitée par Scobat (concl. p. 14 dernier paragraphe et p. 17), si le produit n'avait pas été modifié « par le fabricant ou quiconque avant qu'elle l'achète prêt à l'emploi ou avant qu'elle le mette en oeuvre » la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. ALORS QUE D'AUTRE PART et subsidiairement, en confirmant le jugement ayant accordé aux époux O..., au titre du préjudice de jouissance par eux subis à raison du désordre imputé à la société Antunes, la somme de 6.300  et en condamnant SCOBAT à payer cette somme sans qu'aucun motif de l'arrêt (p. 13) ne vienne au soutien d'une telle condamnation, expressément contestée par Scobat (Prod. 1 p. 10 et 25), la Cour a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné à la réparation des désordres en plafond l'architecte M... et la Maf et en ce qu'il répartit la charge finale des condamnations et d'avoir dit qu'elles seront supportées par Scobat seule, AUX MOTIFS QUE, sur les demandes des autres copropriétaires (arrêt p. 13), quinze copropriétaires agissant aux côtés de la copropriété ont demandé condamnation in solidum de l'assureur dommages ouvrage de Agir Expansion, de CR21 et de la Smabtp, de M... et de la MAF, de Scobat et des MMA, de Sterec et de la Smabtp, de Antunès et de Winterthur à leur payer diverses sommes ; Que les premiers juges ont fait droit à leurs demandes à l'encontre de Agir Expansion, de M..., de la MAF, de CR21 et de Scobat du chef des travaux de peinture des plafonds pour en répartir la charge finale entre M... (10%), CR21 (10%) et Scobat (80%), ainsi que de divers autres désordres dont ils ont laissé la charge à M... (10%) et CR21 (90%) ; Que les désordres en plafond sont consécutifs à la modification du produit de jointement inadapté employé par le sous-traitant Scobat dont la responsabilité a à juste titre été retenue sur le fondement de 1382 du code civil ; Que le désordre n'est pas de nature décennale en ce que des fissures ne compromettent pas la destination d'un appartement et il a été réservé ; Qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité de l'architecte, de son assureur ; Que le jugement déféré sera donc émendé de ce chef, ALORS QUE, D'UNE PART, en énonçant que le désordre affectant les plafonds a été réservé et qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité de l'architecte et de son assureur, sans répondre aux écritures d'appel de la société Scobat faisant valoir (concl. p. 15 et 16) que les désordres en plafond n'avaient pas fait l'objet de réserve à la réception, de sorte que la responsabilité de l'architecte ne pouvait être écartée, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile, ALORS QUE, D'AUTRE PART, en énonçant que le désordre affectant les plafonds a été réservé, alors qu'il résulte du procès-verbal de réception et de son annexe, ainsi que de la liste des réserves adressée aux sous-traitants versés aux débats (Prod. 4 et 5) que les désordres en plafond n'avaient pas été réservés à la réception, la cour d'appel a dénaturé les deux pièces précitées en violation de l'article 1134 du code civil, QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif sur ce point d'avoir dit que les condamnations prononcées au titre des désordres en plafond seront supportées par Scobat seule, AUX MOTIFS QUE, sur les demandes des autres copropriétaires (arrêt p. 13), quinze copropriétaires agissant aux côtés de la copropriété ont demandé condamnation in solidum de l'assureur dommages ouvrage de Agir Expansion, de CR21 et de la Smabtp, de M... et de la MAF, de Scobat et des MMA, de Sterec et de la Smabtp, de Antunès et de Winterthur à leur payer diverses sommes ; Que les premiers juges ont fait droit à leurs demandes à l'encontre de Agir Expansion, de M..., de la MAF, de CR21 et de Scobat du chef des travaux de peinture des plafonds pour en répartir la charge finale entre M... (10%), CR21 (10%) et Scobat (80%), ainsi que de divers autres désordres dont ils ont laissé la charge à M... (10%) et CR21 (90%) ; Que les désordres en plafond sont consécutifs à la modification du produit de jointement inadapté employé par le sous-traitant Scobat dont la responsabilité a à juste titre été retenue sur le fondement de 1382 du code civil ; Que le désordre n'est pas de nature décennale en ce que des fissures ne compromettent pas la destination d'un appartement et il a été réservé ; Qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité de l'architecte, de son assureur ; Que le jugement déféré sera donc émendé de ce chef, ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; Qu'en l'espèce, après avoir constaté que les premiers juges avaient réparti la charge des condamnations au titre des désordres en plafond « entre M... (10%), CR21 (10%) et Scobat (80%) », la cour a infirmé le jugement en ce qu'il a condamné à la réparation des désordres en plafond M... et la MAF et a dit que les condamnations seraient supportées par « Scobat seule » ; Qu'en statuant de la sorte, sans qu'aucun motif vienne justifier l'absence de condamnation à l'encontre de la société CR21, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.