Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 décembre 2014, 13-23.356, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-12-10
Numéro d'affaire : 13-23356
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2013-06-21
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mme Isabelle X... veuve B..., M. Jonathan B... et Mme Marie-Anaïs B..., ès qualité d'ayants droit, de leur reprise d'instance au pourvoi formé par Christian B... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B... engagé le 6 février 1973 par la société Expertises Galtier en qualité d'inspecteur commercial, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur les premier et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 1315 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2012 au 31 mars 2013, l'arrêt retient qu'aucun élément n'est produit par le salarié de nature à justifier sa demande de sorte qu'il convient de l'en débouter alors qu'il n'est pas établi que les commissions dues sur les honoraires encaissés conformément aux règles internes n'auraient pas été strictement calculées conformément à celles-ci au titre d'une rémunération ; Attendu cependant que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il appartenait à l'employeur de justifier de la régularité du calcul des commissions dues sur les honoraires encaissés pendant la période sur laquelle portait la réclamation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le troisième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation de la partie du dispositif critiqué par le troisième moyen ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé l'arrêt retient qu'aucun élément n'est produit par le salarié de nature à justifier sa demande et qu'il n'est pas non plus démontré que l'employeur a fait une exécution déloyale et fautive du contrat de travail en ce qu'il aurait refusé de leur verser des commissions au titre des affaires réalisées grâce à leur travail et sur leur secteur, les bons de commande fournis par les salariés ne permettant pas à la cour d'appel, en l'absence d'un décompte précis et détaillé faisant apparaître les commissions demandées, une évaluation de leur préjudice si tant est qu'il existe ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé si l'employeur ne s'était pas soustrait volontairement à son obligation de déclarer aux organismes sociaux les heures supplémentaires litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2012 au 31 mars 2013, de résiliation du contrat de travail et de paiement de certaines sommes au titre de la rupture ainsi que de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 21 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée. Condamne la société Expertises Galtier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Expertises Galtier et condamne celle-ci à payer aux ayants droit la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour les consorts B.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aucun élément de fait n'est démontré par les salariés pouvant laisser présumer des actes de harcèlement moral au sens de l'article précité, les griefs formulés par l'employeur dans le cadre de ses pouvoirs de direction et de contrôle n'étant pas de nature à constituer un harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits des salariés lesquels ne pourront qu'être déboutés de ce chef de demande » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « vu l'article L 1152-1 du code du travail dont les dispositions précisent qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que Monsieur B... soutient qu'il a subi une remise en cause illégitime de son travail et exécuté ses fonctions dans un climat de tension dont la médecine du travail et les représentants du personnel ont été informés ; qu'en réponse, l'employeur dit qu'il s'agit d'accusations gratuites ; que les allégations du demandeurs ne sont étayées d'aucun élément concret ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes dit que le comportement de la SA Expertises Galtier n'est pas constitutif de harcèlement moral et déboute M. B... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre » ; 1°) ALORS QUE le juge du fond ne peut procéder par voie de simple affirmation, en sorte qu'il doit à tout le moins préciser sur quel élément de preuve il se fonde pour se déterminer et donner à ses constatations de fait une précision suffisante pour permettre de vérifier qu'il a rempli son office ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, que M. B... n'établissait aucun fait de nature à laisser présumer le harcèlement, quand celui-ci produisait aux débats des éléments démontrant la charge de travail excessive lui ayant été sciemment affectée à la suite de la réorganisation des secteurs géographiques de prospection, ainsi que les effets de cette nouvelle organisation du travail sur son état de santé ; qu'en affirmant que M. B... n'établissait pas la présomption de harcèlement, sans indiquer les éléments sur lesquels elle se serait fondée pour énoncer un tel fait en contradiction avec les pièces versées aux débats par l'exposant, la Cour d'appel a statué par voie de pure affirmation et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le harcèlement moral peut procéder des méthodes de gestion et d'organisation du travail décidée par l'employeur ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'il avait été sciemment laissé seul sur son secteur géographique de prospection à la suite de la réorganisation du service et du licenciement des deux salariés avec qui il travaillait auparavant en trinôme, et que ces salariés n'avaient été remplacés que 6 mois après leurs licenciements par un salarié inexpérimenté ayant quitté la société après seulement quelques semaines de collaboration ; que M. B... soulignait que ces méthodes de gestion de l'activité commerciale avait eu, au regard de la charge de travail lui étant imposée et de l'absence de tout moyen administratif, un fort impact négatif sur ces conditions de travail et sa santé ; qu'en retenant que le salarié ne démontrait pas l'existence de faits de nature à faire présumer un harcèlement moral, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la réorganisation du service « sinistres » et l'organisation du travail mises en oeuvre par l'employeur pouvait avoir pour objet, à tout le moins pour effet, une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1, 1152-2, L 1152-3 et L 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que M. B... indiquait dans ses écritures d'appel (page 39) que les modalités d'organisation de son activité commerciale déterminées consécutivement à la réorganisation du secteur « sinistres » avaient conduit à son hospitalisation puis à la suspension de son contrat de travail pour maladie ; qu'en décidant que le salarié n'établissait pas de faits de nature à laisser présumer un harcèlement moral, sans prendre en compte, comme l'y invitait le salarié, l'altération de sa santé provoquée par les agissements de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1, L 1152-2, L 1152-3 et L 1154-1 du code du travail ; 4°) ET ALORS QUE, en tout état de cause, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait, durant des années, omis de mettre en place l'organisation des astreintes, au titre desquelles le salarié soutenait avoir dû répondre à des appels d'urgence 24 heures sur 24, et 7 jours sur 7 ; que les juges du fond ont condamné l'employeur à ce titre pour le préjudice subi par le salarié ; qu'en affirmant pourtant que le salarié n'établissait aucun fait de nature à laisser présumer un harcèlement moral, quant elle avait constaté la carence persistante de l'employeur à organiser et encadrer les astreintes, ce qui était de nature à entraîner une dégradation des conditions de travail du salarié, et/ ou de son état de santé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé les articles L 1152-1, L 1152-2, L 1152-3 et L 1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2012 au 31 mars 2013 ; AUX MOTIFS QU'« il n'est pas non plus démontré que l'employeur a fait une exécution déloyale et fautive du contrat de travail en ce qu'il aurait refusé de leur verser des commissions au titre des affaires réalisées grâce à leur travail et sur leur secteur, les bons de travail fournis par les salariés ne permettant pas en l'absence d'un décompte précis et détaillé faisant apparaître les commissions demandées, une évaluation de leur préjudice si tant est qu'il existe » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « Monsieur B... soutient qu'il ne lui a pas été versé de commissions au titre des affaires réalisées grâce à son contrat de travail et sur son secteur en trinôme et qu'il doit justifier sa demande par la production des bons de commande réunis sous ses pièces 34-36-38 et 40 ; qu'en réponse, la partie défenderesse dit avoir régulièrement et strictement calculé les commissions dues sur les honoraires encaissés conformément aux règles internes et aux dispositions du contrat de travail de monsieur B... ; qu'au soutien de sa demande, Monsieur B... fournit plus d'une cinquantaine de bons de commande, dont certains en double, et que les pièces ne permettent pas une évaluation d'un préjudice éventuel ; qu'il appartient au demandeur d'établir les commissions demandées en comparaison de celles qui ont été versées, ce qui n'est pas fait dans le cas d'espèce ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes dit qu'aucun élément probant n'est produit aux débats démontrant une exécution fautive ou de mauvaise foi du contrat de travail par la SA Expertises Galtier et déboute M. B... de sa demande à ce titre » ; ALORS QUE l'employeur est tenu d'exécuter le contrat de travail de bonne foi ; qu'en vertu de ce principe, il doit verser au salarié toute les salaires et accessoires du droit auxquels il a droit ; que c'est à l'employeur, débiteur du paiement du salaire, de rapporter la preuve qu'il s'est libéré de son obligation en payant l'intégralité du salaire dû ; que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, et en cas de litige sur la partie variable de la rémunération, lorsque le calcul de cette dernière dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est donc à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, M. B... faisait valoir que la société Expertises Galtier se refusait à lui transmettre les éléments lui permettant de vérifier et de calculer le montant de ses commissions (conclusions p. 28 in fine) ; qu'en relevant, pour le débouter de sa demande de rappel de commissions et de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, que le salarié ne produisait aucun décompte précis et détaillé faisant apparaître les commissions demandées, la cour d'appel, en faisant peser ainsi la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article 1315 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; AUX MOTIFS QUE « ce salarié n'a pas été licencié conformément à la volonté de l'employeur de le maintenir en activité jusqu'à la retraite en raison de son ancienneté mais que contrairement aux affirmations de M. B..., son contrat de travail n'a pas été modifié unilatéralement par l'employeur de même que sa rémunération qui a été calculée sur l'ensemble des affaires provenant de son secteur et, selon les conditions dont il a toujours bénéficié de sorte qu'en l'absence de manquements graves imputables à l'employeur, sa demande de résiliation judiciaire a été à bon droit rejetée par le conseil de prud'hommes qui l'a débouté de ses demandes ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « vu l'article 1184 du Code civil ; qu'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail peut aboutir à un licenciement sans cause réelle et sérieuse si la rupture est jugée aux torts exclusifs de l'employeur ; que conformément au 2éme alinéa de l'article 12 du Code de procédure civile, les juges doivent restituer aux faits leur véritable qualification et qu'il suffit que l'énonciation porte sur des éléments objectifs et contrôlables ; qu'en l'espèce, monsieur B... formule à l'égard de la SA EXPERTISES GALTIER plusieurs griefs, il convient de les examiner ; que monsieur B... rappelle que suite à des entretiens informels avec son employeur proposant des modifications de son contrat de travail, il a échangé de nombreux courriers demandant à la société d'exposer sa position par écrit ; qu'il verse aux débats les courriers qu'il a adressés à messieurs Y..., directeur général de la société, et Z..., directeur associé, en s'exprimant au nom du trinôme ; que vu notamment le courrier du 21 janvier 2010, prenant acte des propos de la nouvelle direction de la société qui considère " la sectorisation comme inadaptée " la rémunération sur la base d'un pot commun obsolète " le chiffre d'affaires réalisé insuffisant ", constatant une réduction du secteur de travail avec une distribution vers d'autres collaborateurs qui, n'entrant pas dans le champ du " pot commun ", minorent la base de calcul de la rémunération et demandant une clarification de la situation ; que vu également le courrier du 10 février 2010 contestant globalement les tenues du compte-rendu des 3 réunions de janvier 2010 et indiquant que les salarié n'entendent pas donner suite à la proposition de modification de leur contrat qui leur a été soumise et entendent continuer à bénéficier de leur contrat de travail actuel ; que vu le courrier du 14 avril 2010 de monsieur B... en son nom propre, dans lequel il reprend les termes de son courrier de janvier 2010 et souhaite une information sans délai des mesures prises pour corriger la situation ; que vu le courrier du 18 juin 2010 dans lequel monsieur B... insiste sur ses difficultés à travailler seul sur son secteur après les licenciements de son soutien commercial, madame A..., et de monsieur C..., remplacé à partir d'octobre/ novembre par un collaborateur occupant précédemment un poste au sein d'une entreprise de prestations de service et sans expérience pour cette nouvelle activité, ce qui ne lui donne aucune chance d'augmenter sa production et/ ou la réactivité sur le secteur, inquiétudes que monsieur B... confirme par mail du Il octobre 2010 dans lequel il constate ne plus recevoir d'information de l'entreprise, regrette sa mise à l'écart du cocktail du 10 juin 2010 et'regrette ces nouvelles conditions de travail qui sont des atteintes à ses droits et à sa dignité ; que la SA EXPERTISES GALTIER dit répondre aux divers courriers précités dans le compte-rendu du 28 juin 2010 des réunions au cours desquelles, en présence de messieurs Z... et Y..., il a été rappelé le bilan d'activité du trinôme retenant pour la dernière année une insuffisance : de la production commerciale totalisant 1. 109. 754 ¿ pour un objectif de 1. 700. 000 ¿, du nombre de dossiers (2-7-2-6-15-4-8-112-6-4-5-6-5) traités par les 13 départements de leur zone géographique en comparatif des 17 affaires " sinistres " de la moyenne nationale ; que la société ajoute que la zone géographique couverte par les trois salariés se situe dans une densité de population parmi les plus hautes du territoire français, ce qui aurait dû permettre des interventions plus nombreuses ; que la SA EXPERTISES GALTIER fait également état du mail du 10 mai 2010 informant le demandeur de la mise en place de la nouvelle organisation commerciale du secteur " sinistres " et du recrutement d'un poste de commercial pour palier aux départs des deux collaborateurs de l'ancien trinôme et regrettant son absence pour arrêt de travail qui ne lui a pas permis de participer au choix du candidat ; qu'à suivre, la société détaille les mesures prises pour le soutien commercial, avec la mise en place de contacts pour les commerciaux, d'assistantes disponibles pour toutes recherches d'informations aux heures ouvrables, et cite le nouveau dispositif de suivi des prescriptions qui doit apporter des appuis supplémentaires pour corriger le constat d'une vingtaine de démarches " terrain " sans aucune action bots sinistres identifiés ainsi que reproché dans les termes suivants pour le dossier de l'étude VILLET à Reims : " Sans accord de la direction, vous avez créé la fiche d'ouverture du contrat en vous déclarant comme producteurs. Vous avez donc été rémunérés pour cette affaire. (...) vous n'êtes pas allés sur les lieux du sinistre et n'avez jamais rencontré des représentants du Cabinet CLC " ; que la société dit que les manquements constatés dans les suivis de prescription et d'informations reprochés au demandeur la conforte dans le bien fondé de la nouvelle mise en place sectorielle ; qu'ainsi, la société soutient que cette nouvelle zone doit permettre un meilleur développement du réseau de prescriptions (agents d'assurance, courtiers, journalistes, pompiers), une plus grande réactivité et une présence soutenue sur le terrain ; que la société note d'ailleurs à ce sujet 5 contrats sinistres postérieurs au 3 janvier 2010 pour un montant d'ouverture de 42. 500 ¿ enregistrés suite à des demandes spontanées de sinistrés pour lesquelles le salarié n'a pas eu directement d'information ; que la SA EXPERTISES GALTIER soutient que c'est du fait de monsieur B... lui-. même que le service des relations extérieures n'a pu assurer les invitations au cocktail, puisqu'en absence de la liste qu'il devait communiquer ainsi que cela avait été demandé à chaque commercial et pour laquelle il avait reçu plusieurs relances, il a été impossible de convier ses invités ; qu'en résumé, la société dit comprendre les inquiétudes de monsieur B... dans cette phase de renouvellement de l'équipe " sinistres " et indique faire confiance à ses 37 ans d'ancienneté et d'expérience pour poursuivre son activité dans les meilleures conditions pendant cette période transitoire ; que la société rappelle que le contrat de travail du demandeur (intitulé " Contrat de collaboration ") définit dans son article l les conditions des fonctions, secteur et résidence de la façon suivante : " Vous remplirez les fonctions de : Inspecteur Commercial SINISTRES, avec la qualification professionnelle de COLLABORATEUR COMMERCIAL QUALIFIÉ au coefficient : 330 dans le secteur d'activité actuellement délimité comme suit, sauf modification que la Société se réserve d'y apporter/...) " ; que l'employeur dit qu'il entre dans ses pouvoirs de direction et de réorganisation de mettre en place des adaptations permettant le développement d'une action commerciale plus efficace ; que la société soutient que c'est dans un cadre de mesures approprié aux réalités économiques qu'elle a fait les propositions suivantes au demandeur : maintien en 2010 du''pot commun " pour une année probatoire en ce qui concerne le calcul de la rémunération, suivi des prescripteurs sur les départements 75-78-91-92-93-94 avec accord du commercial du département évaluation, fixation d'un objectif 201 0 à 1. 735. 000 ¿ ; qu'en réponse, monsieur B... justifie son refus en insistant sur une modification unilatérale de sa fonction détaillée sur son contrat de travail, ce que récuse la société en rappelant les tenues de l'article 1 dudit contrat l'autorisant à rappeler le demandeur au respect des termes et conditions de sa mission ; vu le rejet par monsieur B... de l'objectif 2010, considéré par lui sans valeur mathématique en raison des règles impossibles à fixer pour une activité liée aux aléas imprévisibles de la sinistralité ; qu'à cet égard, l'employeur souligne que l'antériorité et l'expérience de sa société lui permettent de s'appuyer sur des sources statistiques objectives afin d'apprécier les potentialités de chaque secteur et d'établir des " feuilles de route " pour ses collaborateurs ; que monsieur B... soutient que ses nouvelles conditions d'activité ont entraîné une baisse de sa rémunération que démontre le tableau comparatif fixant ses revenus de la façon suivante : pour 2007 : 4. 829 euros-pour 2008 : 4. 384 euros-pour 2009 : 4. 803 euros, et situant 2010 et 2011 à 3. 500 ¿ ; qu'en réponse, l'employeur dit qu'aucune modification n'a été apportée au calcul de la rémunération de monsieur B... et qu'il a donc été rémunéré sur l'ensemble des affaires provenant de son secteur selon les conditions dont il a toujours bénéficié ; vu le refus de monsieur B... des modifications organisationnelles de son secteur géographique et du fonctionnement de ses activités professionnelles organisées autour du''pot commun " ; que l'article 1 de son contrat de travail autorise l'employeur à faire bon usage de son droit de réorganisation sur les conditions contractuelles de fonctions et de secteur ; vu ce qui précède, le Conseil de Prud'hommes constate que le contrat de travail de monsieur B... n'a pas été modifié unilatéralement par l'employeur et dit donc que la SA EXPERTISES GALTIER a rempli ses obligations contractuelles ; qu'en conséquence le Conseil de Prud'hommes dit que monsieur B... est mal fondé dans sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et le déboute de cette demande et de toutes les demandes afférentes » ; 1°) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen et/ ou du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la modification du contrat de travail intervenue sans l'accord exprès du salarié constitue un manquement aux obligations contractuelles de l'employeur qui justifie nécessairement la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que l'employeur qui procède à une modification unilatérale du secteur géographique au sein duquel opère le salarié rémunéré exclusivement par des commissions modifie unilatéralement le contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société Expertises Galtier admettait elle-même qu'elle avait modifié le secteur du salarié ¿ tout en prétendant qu'elle en avait le droit au titre de son pouvoir de direction-puisqu'elle reconnaissait que le secteur dans lequel il exerçait auparavant avec M. C... était « agrandi » (cf. conclusions de la société, p. 18 § 5) ; qu'en relevant cependant, pour débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire, que le contrat de travail n'avait pas été modifié unilatéralement par l'employeur, sans rechercher si son secteur n'avait pas été modifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 et L 1231-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la modification du contrat de travail intervenue sans l'accord exprès du salarié constitue un manquement aux obligations contractuelles de l'employeur qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que l'employeur qui procède à une modification unilatérale de la structure de la rémunération du salarié ¿ fût-ce dans un sens plus favorable-modifie unilatéralement le contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société Expertises Galtier reconnaissait elle-même qu'elle avait « adapté » le calcul de la rémunération de M. B... à la réalité d'une situation où il n'y avait plus que deux commerciaux sur le secteur (cf. conclusions de la société, p. 18 § 7) ; qu'en relevant cependant, pour débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire, que le contrat de travail n'avait pas été modifié unilatéralement par l'employeur, sans prendre en considération cette modification de la structure de la rémunération, résultant de la disparition du système de « pot commun » avec M. C... et Mme A... existant auparavant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 et L 1231-1 du Code du travail ; 4°) ALORS QUE le non paiement des sommes dues au titre des astreintes effectuées par le salarié constitue un manquement grave de nature à fonder la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu, pour condamner la société Expertises Galtier à verser à M. B... la somme de 10. 000 euros, que l'employeur n'avait pas indemnisé la disponibilité continue des salariés, en l'absence d'organisation des astreintes et de leur compensation dans l'entreprise ; qu'en considérant néanmoins, pour apprécier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail présentée par M. B..., qu'il n'était pas établi que la société Expertises Galtier n'avait pas gravement manqué à ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L 3121-5 et L 3121-7 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'« aucun élément n'est produit par les salariés de nature à justifier leur demande de sorte qu'il convient de les en débouter alors qu'il n'est pas établi que les commissions dues sur les honoraires encaissés conformément aux règles internes n'auraient pas été strictement calculées conformément à celles-ci au titre d'une rémunération ; qu'il n'est pas non plus démontré que l'employeur a fait une exécution déloyale ou fautive du contrat de travail en ce qu'il aurait refusé de leur verser des commissions au titre des affaires réalisées grâce à leur travail et sur leur secteur, les bons de commande fournis par les salariés ne permettant pas en l'absence d'un décompte précis et détaillé faisant apparaitre les commissions demandées, une évaluation de leur préjudice si tant est qu'il existe » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « le conseil de prud'hommes dit que l'exposé de la situation du demandeur ne permet pas de démontrer que les permanences téléphoniques étaient assimilées à la notion d'astreinte telle que définie par l'article L 3121-5 du code du travail ; que le conseil de prud'hommes déboute Monsieur B... de ses demandes » ; 1°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée quand l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'il était notoire qu'il réalisait des heures de travail au titre des astreintes et que la société Expertises Galtier avait une parfaite connaissance de l'accomplissement de ces heures ; que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même constaté un procédure interne de disponibilité continue des commerciaux, au rang desquels M. B..., et indemnisé les salariés au titre de cette période d'astreinte ; qu'en écartant pourtant le travail dissimulé, sans tenir compte des circonstances précitées, de nature à caractériser la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires litigieuses, et partant l'intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que M. B... indiquait précisément dans ses écritures d'appel (page 34 § 11) que la société Expertises Galtier ne pouvait ignorer que les commerciaux fournissait une prestation de travail au titre des astreintes puisqu'elle avait remboursé certains frais occasionnés par cette activité et rémunéré des informateurs (« Gold » et « AT Com ») pour les affaires réalisées le soir, la nuit ou le week end ; qu'en décidant, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposant, qui était pourtant de nature à influer sur la solution du litige, que M. B... ne pouvait prétendre à l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la législation sur les temps de travail et de repos ; AUX MOTIFS QU'« aucun élément n'est produit par les salariés de nature à justifier leur demande de sorte qu'il convient de les en débouter alors qu'il n'est pas établi que les commissions dues sur les honoraires encaissés conformément aux règles internes n'auraient pas été strictement calculées conformément à celles-ci au titre d'une rémunération ; qu'il n'est pas non plus démontré que l'employeur a fait une exécution déloyale ou fautive du contrat de travail en ce qu'il aurait refusé de leur verser des commissions au titre des affaires réalisées grâce à leur travail et sur leur secteur, les bons de commande fournis par les salariés ne permettant pas en l'absence d'un décompte précis et détaillé faisant apparaitre les commissions demandées, une évaluation de leur préjudice si tant est qu'il existe » ; 1) ALORS QUE le salarié doit bénéficier d'un repos quotidien de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives ; que si l'astreinte est prise en compte pour le calcul du temps de repos ce n'est qu'en l'absence d'intervention pendant l'astreinte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour condamner la société Expertises Galtier à verser à M. B... la somme de 10. 000 euros, que l'employeur n'avait pas indemnisé, en l'absence de régime de l'astreinte formalisé dans l'entreprise, la disponibilité continue des salariés ; que le salarié faisait valoir, qu'outre l'absence de rémunération et d'indemnisation de l'astreinte, il n'avait pu bénéficier de tous ses droits de repos consécutifs aux interventions en cours d'astreinte ; qu'en considérant néanmoins, pour apprécier la demande de dommages et intérêts de M. B... pour non respect de la législation sur les temps de travail et de repos, que celui-ci n'établissait pas l'existence d'un préjudice à ce titre, sans rechercher si le salarié avait effectivement bénéficié de ses droits à repos consécutivement aux interventions réalisées lors des astreintes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-5, L 3131-1 et L 3132-2 du code du travail ; 2) ALORS QUE c'est à l'employeur qu'il incombe de prouver qu'il a respecté les seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et transposés en droit interne, ayant pour objectif la préservation de la santé et de la sécurité du salarié ; qu'en l'espèce, en déboutant M. B... de ses prétentions au titre du non-respect par l'employeur des règles régissant les repos quotidiens et hebdomadaires, après avoir constaté un manquement de l'employeur au titre des astreintes accomplies par les salariés, au motif erroné que le salarié n'établissait pas les faits qu'il invoquait, la cour d'appel a violé les articles L 3121-5, L 3131-1 et L 3132-2 du code du travail, lus à la lumière des directives européennes 93/ 104/ CE et 2003/ 88/ CE, ensemble l'article 1315 du code civil ;