Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2011, 10-12.773 10-12.774 10-12.775 10-12.776 10-12.777 10-12.779 10-12.780 10-12.781 10-12.782 10-12.783 10-12.784 10-12.785 10-12.786 10-12.787 10-12.788 10-12.790 10-12.791 10-12.792 10-12.793 10-12.794
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-04
Numéro d'affaire : 10-12773
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2009-12-15
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu l'ordonnance de jonction du 7 avril 2010 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X...et vingt et un autres salariés ont été engagés par les société THB et Guisnel industrie en qualité de conducteurs routiers ; que leurs contrats de travail ont été transférés par application de l'article L. 1224-1 du code du travail à la société Guisnel THB, née de l'absorption, le 1er mai 2004, de la société THB par la société Guisnel industrie ; que contestant notamment le mode de décompte de la durée du travail appliqué dans l'entreprise, ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les neuvième, dixième, onzième, douzième, treizième et quatorzième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais, sur le premier moyen commun à tous les pourvois, sauf les pourvois n° Y 10-12. 780 et M 10-12. 792 : Vu l'article L. 3121-52 du code du travail et l'article 4 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail dans les transports routiers de marchandises, ensemble les articles L. 236-1 et L. 236-3 du code de commerce ; Attendu, selon l'article 4, paragraphe 3, alors en vigueur, du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail dans les transports routiers de marchandises, que dans le cas où, pour des raisons techniques d'exploitation, il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour les personnels roulants marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine pouvant être égale à un mois au plus, après avis du comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétent ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser aux salariés une certaine somme au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, les arrêts retiennent que l'autorisation de calculer la durée du travail sur une période égale au mois, délivrée le 8 juillet 2002 par l'inspecteur du travail à la société THB, ne s'appliquait qu'à elle et ne pouvait profiter à la société Guisnel THB, société absorbante ; Qu'en statuant ainsi, alors que la fusion-absorption des sociétés Guisnel industrie et THB intervenue le 1er mai 2004 n'était pas de nature, à elle seule, à remettre en cause l'autorisation ainsi délivrée, laquelle continue de bénéficier à la nouvelle personne morale employeur jusqu'à son éventuel retrait par l'autorité administrative compétente, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le huitième moyen commun à tous les pourvois, sauf les pourvois n° Y 10-12. 780 et M 10-12. 792 : Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de la condamnation de l'employeur à payer aux salariés diverses sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le huitième moyen et relatif aux repos compensateurs ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit besoin de statuer sur les deuxième à septième moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Guisnel THB à payer à MM. et Mmes X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., P..., Q..., N..., R..., I..., S..., O..., J...et T...diverses sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et des repos compensateurs, les arrêts rendus le 15 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne MM. et Mmes X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., K..., D..., E..., F..., G..., H..., P..., Q..., N..., R..., I..., L..., S..., O..., J...et T...aux dépens de l'instance ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Guisbel THB, demanderesse aux pourvois n° R 10-12. 773 à V 10-12. 777, X 10-12. 779 à H 10-12. 788 et J 10-12. 790 à R 10-12. 796 PREMIER MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de l'ensemble des salariés défendeurs (20) à l'exception de M. K...(n° Y 10 12-780) et de M. L... (n° M 10-12792) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « le salarié calcule ces sommes en reprenant les heures travaillées telles qu'elle résultent des bulletin de paie et des documents d'activité produits par la société GUISNEL THB en les décomptant hebdomadairement conformément aux articles L. 212-5 et L. 212-6 du Code du Travail et au décret 8340 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ; que si ce décret autorise le décompte de la durée hebdomadaire du travail sur plus d'une semaine jusqu'à un mois, il subordonne cette faculté notamment à l'autorisation de l'Inspection du travail ; que l'autorisation de décompter mensuellement obtenue le 8 juillet 2002 par la société THB, qui avait pu justifier de raisons techniques d'exploitation rendant impossible l'exécution du travail sur une semaine, et ne pouvait profiter à la société GUISNEL THB, société absorbante et nouvel employeur auquel le contrat de travail était transféré de plein droit en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; que depuis lors, la société GUISNEL THB ne justifie d'aucune autorisation de l'Inspection du travail pour elle-même » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande de rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents Le Conseil reconnaît que le système de décompte mis en place par la Société THB, à savoir, le décompte de la durée du travail au mois, déroge aux principes fixés par les articles L212-5 et L212-6 du Code du Travail ainsi que le décret 8340 du 26 Janvier 1983, modifié par le décret du 27 Janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transports routiers de marchandises. L'article 4 du précédent décret précise en son paragraphe 1, que : " la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine " et d'autre part, " la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L212-8 du Code du Travail " La durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, et peut être égale à deux, trois semaines consécutives ou, au plus à un mois, ceci après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspection du travail territorialement compétente le Conseil reconnaît que manifestement les Sociétés STG et THB ont mis en place un sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; au regard de ces pièces, il s'avère que ce n'est qu'à compter du 8 juillet 2002 que l'Inspection du Travail compétente a autorisé la société THB à déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur le mois ; de plus, l'inspecteur du Travail a bien notifié à M. M..., délégué syndical suivant courrier en date du 21 mars 2003, que la décision d'accepter le mode de calcul au mois n'était pas rétroactive ; quant au calcul des repos compensateur, il doit obligatoirement s'effectuer sur une base hebdomadaire comme le prévoit l'article 4-3 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 (rappelé par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 30 novembre 2001) ; le conseil constate que par un arrêt en date du 9 mai 2006, la Cour d'appel de Rennes a confirmé que le système de décompte mensuel du temps de travail mis en place par les société du groupe n'était pas conforme à la législation et a fait droit aux demandes de rappels d'heures supplémentaires et de repos compensateur, que le Conseil constate que, malgré cet arrêt, la société THB a continué à utiliser la même méthode de calcul sur une base mensuelle ; le Conseil constate que, pour le calcul des heures supplémentaires, la société THB ne justifie d'aucune autorisation pour la période antérieure au 8 juillet 2002 ; de plus, à compter du 1er mai 2004, aucune autorisation particulière n'est fournie ; le Conseil reconnaît que les décomptes fourni par le salarié sont d'une grande précision que ce soit pour les heures supplémentaires ou les repos compensateurs ; ils sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; Contrairement à ce que prévoit l'article L212-1-1 du Code du Travail qui précise : " l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ", en l'espèce, l'employeur ne fournit aucun élément probant lui permettant de conforter ses affirmations. La Société fait valoir que le mode de calcul qu'elle présente serait plus favorable au salarié et de ce fait amoindrirait considérablement leur préjudice. La Société THB se base sur une comparaison non fondée en comparant sur chaque année, le nombre d'heures supplémentaires payées sur la base du décompte mensuel par rapport au décompte hebdomadaire présenté par le salarié. Pour la période antérieure au 08 Juillet 2002, le Conseil reconnaît que le groupe SAMAT n'avait pas l'autorisation de l'inspection du travail pour la mise en place du décompte (...) ; Quant aux repos compensateurs, le Conseil rappelle que la dérogation au décompte de la durée du travail sur la semaine prévue par décret du 26 Janvier 1983 et modifiée les 22 Janvier 2000 et 31 Mars 2005, n'est valable que pour les heures supplémentaires et non les repos compensateurs (arrêt du Conseil d'Etat du 30 Novembre 2001). L'ensemble de ces éléments permet au Conseil d'accéder aux demandes de Madame du salarié qui concernent le paiement des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés payés, au regard des calculs présentés par le salarié suite à la réouverture des débats demandée par le Conseil afin d'obtenir les chiffres qui tenaient compte de la prescription quinquennale » ; ALORS QUE lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail est applicable, les contrats de travail se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d'employeur ; que l'article 3. 1 de la directive n° 2001/ 23/ CE du Conseil du mars 2001 impose le transfert au cessionnaire des droits et les obligations résultant pour le cédant des contrats de travail existants à la date du transfert ; qu'il résulte de ces dispositions que les modalités de décompte du temps de travail de salariés transférés en application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, sont applicables par le cessionnaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les contrats de travail des salariés de la société THB avaient été transférés à la société GUISNEL THB ; qu'en considérant que la seconde société ne pouvait se prévaloir de l'autorisation de décompte mensuel du temps travail qui avait été accordée par l'Inspecteur du Travail à la première, la Cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, L. 1224-2, ensemble l'article 3. 1 de la directive n° 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Madame Z...(n° T 10-12775)- Monsieur G...(n° C 10-12784)- Monsieur N...(n° H 10-12788)- Monsieur O...(n° N 10-12793) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « ( ) si le décret du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 permet de déroger conventionnellement au principe du décompte hebdomadaire, l'accord stipulant cette dérogation doit être conclu dans le cadre de l'article L. 212-8 devenu L. 3122-9 et suivants du Code du Travail ; que tel n'est pas le cas des accords collectifs dont se prévaut la société GUISNEL THB, ceux-ci prévoyant un décompte mensuel sans imposer aucune des clauses imposées par les dispositions susmentionnées » ; 1. ALORS QUE l'article 5 du décret du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d'application des dispositions du Code du Travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, tel que modifié par le décret du 27 janvier 2000, permet de déroger au décompte hebdomadaire de la durée du travail par accord collectif dès lors que sont respectées les prescriptions imposées par l'article L. 212-8 devenu les articles L. 3122-9 à L. 3122-13 du Code du Travail ; que lesdites prescriptions sont applicables aux seuls accords ayant pour objet de moduler le temps de travail sur l'année ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les accords collectifs dont se prévalait l'employeur prévoyaient un décompte mensuel du temps de travail ; qu'en considérant de tels accords étaient inopposables aux salariés dès lors qu'ils ne respectaient pas les prescriptions de l'article L. 122-8 du Code du Travail, la Cour d'appel a violé le décret du 26 janvier 1983, tel que modifié par le décret du 27 janvier 2000, ensemble l'article L. 212-8 devenu les articles L 3122-9 à L. 3122-13 du Code du Travail alors applicables ; 2. ET ALORS en tout état de cause l'article L. 212-18 du Code du Travail non abrogé par l'ordonnance du 12 mars 2007 portant recodification du Code du travail permet aux entreprises de transports routiers de déroger par accord d'entreprise ou d'établissement aux dispositions relatives à la période de référence sur laquelle sont décomptées les heures supplémentaires ; que ledit article impose comme seule condition à la conclusion de tels accords, une période de référence n'excédant pas quatre mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-18 du Code du Travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Monsieur X...(n° R 10-12773)- Madame Y...(n° S 10-12774)- Monsieur B...(n° V 10-12777)- Monsieur A...(n° U 10-12776)- Monsieur C...(n° X 10-12779)- Monsieur D...(n° Y 10-12780)- Monsieur E...(n° A 10-12782)- Monsieur F...(n° M 10-12792)- Monsieur H...(n° D 10-12785)- Monsieur P...(n° E 10-12786)- Monsieur Q...(n° F 10-12787)- Monsieur R...(n° J 10-12790)- Monsieur I...(n° K 10-12791)- Monsieur S...(n° P 10-12794)- Monsieur J...(n° Q 10-12795)- Monsieur T...(n° R 10-12796) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « ( ) la société GUISNEL ne peut utilement se prévaloir des accords collectifs des sociétés GUISNEL INDUSTRIE et SAMAT NORMANDIE ; qu'une absorption ne peut conduire à une extension de l'accord d'entreprise d'une société absorbée aux salariés d'une autre entité concernée par l'opération, de sorte que l'accord de GUISNEL INDUSTRIE n'est pas applicable aux anciens salariés de la société THB ; que les salariés n'étant pas salarié s de la société SAMAT INDUSTRIES, il ne peu vent pas non plus se voir opposer l'accord collectif conclu au sein de cette entreprise (...) » ; ALORS QUE l'employeur soutenait, sans être critiqué, que la société GUISNEL INDUSTRIE avait absorbé la société THB de sorte que les accords d'entreprise de la société GUISNEL INDUSTRIE n'étaient pas remis en cause par l'absorption ; que pour dire inopposables aux anciens salariés de la société THB les accords d'entreprise de la société GUISNEL INDUSTRIE, la Cour d'appel a retenu qu'une « absorption ne peut conduire à une extension de l'accord d'entreprise d'une société absorbée », ce dont il se déduit qu'elle a considéré que la société GUISNEL INDUSTRIE aurait représenté la société absorbée ; qu'en statuant ainsi, elle a violé des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de Monsieur A...(n° U 10-12776) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « la société GUISNEL INDUSTRIE, aux droits de laquelle vient la société THB, a conclu avec M. A...les contrats à durée déterminée suivants : le 5 novembre 2003 ( ) ; le 10 juillet 2004 ( ) ; le 1er octobre 2004 ; que le 21 mars 2005 (...) ; que peu important la poursuite des relations pour une durée indéterminée, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1245-1, selon lequel est réputé à duré indéterminée, tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1242-2 du Code du Travail ( ) ; la société GUISNEL ne peut utilement se prévaloir des accords collectifs des sociétés GUISNEL INDUSTRIE et SAMAT NORMANDIE ; qu'une absorption ne peut conduire à une extension de l'accord d'entreprise d'une société absorbée aux salariés d'une autre entité concernée par l'opération, de sorte que l'accord de GUISNEL INDUSTRIE n'est pas applicable aux anciens salariés de la société THB ; que M. A...n'étant pas salarié de la société SAMAT INDUSTRIES, il ne peut pas non plus se voir opposer l'accord collectif conclu au sein de cette entreprise (...) » ; ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que M. A...était un ancien salarié de la société GUISNEL INDUSTRIE ; qu'en retenant, pour considérer que les accords d'entreprise de la société GUISNEL INDUSTRIE n'auraient pas été applicables à M. A..., qu'ils ne pouvaient concerner d'« anciens salariés de la société THB », la Cour d'appel s'est contredite dans ses motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Monsieur X...(n° R 10-12773)- Madame Y...(n° S 10-12774)- Monsieur B...(n° V 10-12777)- Monsieur C...(n° X 10-12779)- Monsieur D...(n° Z 10-12781)- Monsieur E...(n° A 10-12782)- Monsieur F...(n° B 10-12783)- Monsieur H...(n° D 10-12785)- Monsieur Q...(n° F 10-12787)- Monsieur P...(n° E 10-12786)- Monsieur R...(n° J 10-12790)- Monsieur I...(n° K 10-12791)- Monsieur S...(n° P 10-12794)- Monsieur O...(n° N 10-12793)- Monsieur T...(n° R 10-12796) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « l'avenant ratifié par le salarié le 19 octobre 2004 est rédigé dans les termes suivants :'article 3 horaire de travail et rémunération : : l'horaire mensuel du salarié est de 177, 66 ou 190 heures ; le salarié accepte d'effectuer des heures supplémentaires au delà de cet horaire, dans la limite des dispositions légales impératives ; pour cet horaire mensuel de travail, le salarié percevra une rémunération de ; le salarié bénéficiera d'une clause mensuelle de sauvegarde dont le montant est fixé à ; pour un mois de travail complet, le salaire brut du salarié ne pourra descendre en dessous de ce montant, montant garanti au prorata temporis en cas d'absence ( ) ; les heures réalisées en sus de l'horaire mensuel de travail seront rémunérées avec majorations selon la législation en vigueur ; le temps de travail pourra être réajusté conformément aux dispositions conventionnelles ; que cette convention rémunère forfaitairement le salarié pour 41 ou 44 heures de travail hebdomadaire dont 6 ou 8 heures majorées de 25 % chaque semaine et une majorée de 50 % ; que les bulletins de paie mentionnent invariablement la rémunération de 177, 66 ou 190 heures ; qu'il s'y ajoute de façon variable les heures supplémentaires travaillées en sus de ce forfait de 6 ou 8 heures, de sorte qu'il s'agit bien d'une convention de forfait à la fois d'heures et de salaire ; que la stipulation d'une clause de sauvegarde est sans rapport avec les modalités de calcul des heures supplémentaires puisqu'elle vise uniquement à garantir au salarié une rémunération minimale ; que le forfait mensuel ne permet pas, à lui seul, de déroger au principe du décompte hebdomadaire ; que donne ainsi lieu à majoration tout dépassement soit des 6 ou 8 heures hebdomadaires, soit des 177, 66 ou 190 heures mensuelles ; que le principe de faveur est vainement invoqué par l'employeur puisque la comparaison qu'il propose procède d'un calcul annuel des heures supplémentaires illicite ; que les réclamations du salarié reposent à juste titre sur le décompte hebdomadaire des heures à partir des relevés d'activités produits par la société GUISNEL THB ; qu'il étaie ainsi sa demande ( ) ; qu'il sera en conséquence intégralement fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires » ; prévoyaient une rémunération correspondant à 177, 66 heures ou 190 heures mensuelles ; qu'en considérant que ces avenants rémunéraient les salariés pour 41 ou 44 heures hebdomadaires, la Cour d'appel a dénaturé lesdits avenants en violation de l'article 1134 du Code civil ; 2. ET ALORS QUE lorsque le salarié est lié par une convention individuelle de forfait, ne constituent des heures supplémentaires que celles qui excèdent le nombre d'heures prévues au forfait ; qu'en retenant que « le forfait mensuel ne permet pas à lui seul de déroger au décompte hebdomadaire », la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-10 et L. 3121-22 du Code du Travail ; 3. ET ALORS QUE les salariés prétendaient que l'employeur ne pouvait déroger aux dispositions légales faisant débuter les heures supplémentaires delà de la trente-cinquième heure hebdomadaire et que leurs avenants n'étaient pas constitutifs d'une convention de forfait, n'ayant d'autre objet que de garantir un certain niveau de rémunération ; que les premiers juges ont suivi les salariés dans cette analyse de leurs avenants ; que la Cour d'appel a en revanche considéré que les avenants constituaient des bien des « conventions de forfait », les heures supplémentaires débutant soit après les 41ème/ 44ème heure hebdomadaire, soit après les 177, 66/ 190 heures mensuelles ; qu'il en résultait nécessairement un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celui réclamé par les salariés et obtenu en première instance ; que dans ces conditions, en faisant « intégralement » droit aux demandes des salariés et en confirmant les condamnations prononcées par les premiers juges (sauf à les actualiser pour M. I..., ou à en soustraire, pour M. F..., M. Q..., M. R..., et M. T..., les sommes réclamées au titre des deux années durant lesquelles la société THB bénéficiait d'une autorisation de décompte au mois), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Monsieur A...(n° U 10-12776)- Monsieur J...(n° Q 10-12795) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE : « le salarié calcule ces sommes en reprenant les heures travaillées telles qu'elle résultent des bulletin de paie et des documents d'activité produits par la société GUISNEL THB en les décomptant hebdomadairement conformément aux articles L. 212-5 et L. 212-6 du Code du Travail et au décret 8340 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ; que si ce décret autorise le décompte de la durée hebdomadaire du travail sur plus d'une semaine jusqu'à un mois, il subordonne cette faculté notamment à l'autorisation de l'Inspection du travail ; que l'autorisation de décompter mensuellement obtenue le 8 juillet 2002 par la société THB, qui avait pu justifier de raisons techniques d'exploitation rendant impossible l'exécution du travail sur une semaine, et ne pouvait profiter à la société GUISNEL THB, société absorbante et nouvel employeur auquel le contrat de travail était transféré de plein droit en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; que depuis lors, la société GUISNEL THB ne justifie d'aucune autorisation de l'Inspection du travail pour elle-même ; que la société GUISNEL ne peut utilement se prévaloir des accords collectifs des sociétés GUISNEL INDUSTRIE et SAMAT NORMANDIE ; qu'une absorption ne peut conduire à une extension de l'accord d'entreprise d'une société absorbée aux salariés d'une autre entité concernée par l'opération, de sorte que l'accord de GUISNEL INDUSTRIE n'est pas applicable aux anciens salariés de la société THB ; que les salariés n'étant pas salarié s de la société SAMAT INDUSTRIES, il ne peu vent pas non plus se voir opposer l'accord collectif conclu au sein de cette entreprise ; que les réclamations des salariés reposent à juste titre sur le décompte hebdomadaire des heures établi à partir des relevés d'activités produits par la société GUISNEL ; qu'il étaie ainsi sa demande ; que les seules objections par ailleurs de cette société étant celles-ci dessus examinées mais rejetées quant aux accords collectifs, à l'autorisation de l'Inspecteur du Travail, et à la convention de forfait, il sera en conséquence fait droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires » ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « sur la demande de rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents Le Conseil reconnaît que le système de décompte mis en place par la Société THB, à savoir, le décompte de la durée du travail au mois, déroge aux principes fixés par les articles L212-5 et L212-6 du Code du Travail ainsi que le décret 8340 du 26 Janvier 1983, modifié par le décret du 27 Janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transports routiers de marchandises. L'article 4 du précédent décret précise en son paragraphe 1, que : " la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine " et d'autre part, " la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L212-8 du Code du Travail " La durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, et peut être égale à deux, trois semaines consécutives ou, au plus à un mois, ceci après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspection du travail territorialement compétente le Conseil reconnaît que manifestement les Sociétés STG et THB ont mis en place un sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; au regard de ces pièces, il s'avère que ce n'est qu'à compter du 8 juillet 2002 que l'Inspection du Travail compétente a autorisé la société THB à déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur le mois ; de plus, l'inspecteur du Travail a bien notifié à M. M..., délégué syndical suivant courrier en date du 21 mars 2003, que la décision d'accepter le mode de calcul au mois n'était pas rétroactive ; quant au calcul des repos compensateur, il doit obligatoirement s'effectuer sur une base hebdomadaire comme le prévoit l'article 4-3 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 (rappelé par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 30 novembre 2001) ; le conseil constate que par un arrêt en date du 9 mai 2006, la Cour d'appel de Rennes a confirmé que le système de décompte mensuel du temps de travail mis en place par les société du groupe n'était pas conforme à la législation et a fait droit aux demandes de rappels d'heures supplémentaires et de repos compensateur, que le Conseil constate que, malgré cet arrêt, la société THB a continué à utiliser la même méthode de calcul sur une base mensuelle ; le Conseil constate que, pour le calcul des heures supplémentaires, la société THB ne justifie d'aucune autorisation pour la période antérieure au 8 juillet 2002 ; de plus, à compter du 1er mai 2004, aucune autorisation particulière n'est fournie ; le Conseil reconnaît que les décomptes fourni par le salarié sont d'une grande précision que ce soit pour les heures supplémentaires ou les repos compensateurs ; ils sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; Contrairement à ce que prévoit l'article L212-1-1 du Code du Travail qui précise : " l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ", en l'espèce, l'employeur ne fournit aucun élément probant lui permettant de conforter ses affirmations. La Société fait valoir que le mode de calcul qu'elle présente serait plus favorable au salarié et de ce fait amoindrirait considérablement leur préjudice. La Société THB se base sur une comparaison non fondée en comparant sur chaque année, le nombre d'heures supplémentaires payées sur la base du décompte mensuel par rapport au décompte hebdomadaire présenté par le salarié. Pour la période antérieure au 08 Juillet 2002, le Conseil reconnaît que le groupe SAMAT n'avait pas l'autorisation de l'inspection du travail pour la mise en place du décompte Quant à la période postérieure au 19 Octobre 2004, le Conseil reconnaît que la clause qui figurait dans les avenants signés à cette période, n'était pas une convention de forfait mais bien une clause de sauvegarde qui garantissait aux salariés une rémunération minimale mensuelle. Quant aux repos compensateurs, le Conseil rappelle que la dérogation au décompte de la durée du travail sur la semaine prévue par décret du 26 Janvier 1983 et modifiée les 22 Janvier 2000 et 31 Mars 2005, n'est valable que pour les heures supplémentaires et non les repos compensateurs (arrêt du Conseil d'Etat du 30 Novembre 2001). L'ensemble de ces éléments permet au Conseil d'accéder aux demandes du salarié qui concernent le paiement des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés payés, au regard des calculs présentés par le salarié suite à la réouverture des débats demandée par le Conseil afin d'obtenir les chiffres qui tenaient compte de la prescription quinquennale » ; 1. ALORS QU'en affirmant, pour faire droit aux demandes des salariés, que « les seules objections de la société étant celles-ci dessus examinées mais rejetées quant aux accords collectifs, à l'autorisation de l'Inspecteur du Travail, et à la convention de forfait », quand elle n'avait consacré aucun motif à la convention de forfait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QU'à supposer que la Cour d'appel ait adopté les motifs des premiers juges considérant que les avenants de M. A...et J...n'auraient eu d'autre objet que de garantir un certain niveau de rémunération, quand lesdits avenants stipulaient que les salariés était rémunérés pour un nombre d'heures déterminé au mois, ce indépendamment de la garantie de rémunération prévue ailleurs, la Cour d'appel aurait dénaturé lesdits avenants en violation de l'article 1134 du Code civil. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Monsieur U...(n° C 10-12784)- Monsieur N...(n° H 10-12788) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « ( ) le salarié calcule ces sommes en reprenant les heures travaillées telles qu'elle résultent des bulletin de paie et des documents d'activité produits par la société GUISNEL THB en les décomptant hebdomadairement conformément aux articles L. 212-5 et L. 212-6 du Code du Travail et au décret 8340 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ; que si ce décret autorise le décompte de la durée hebdomadaire du travail sur plus d'une semaine jusqu'à un mois, il subordonne cette faculté notamment à l'autorisation de l'Inspection du travail ; que l'autorisation de décompter mensuellement obtenue le 8 juillet 2002 par la société THB, qui avait pu justifier de raisons techniques d'exploitation rendant impossible l'exécution du travail sur une semaine, et ne pouvait profiter à la société GUISNEL THB, société absorbante et nouvel employeur auquel le contrat de travail était transféré de plein droit en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; que depuis lors, la société GUISNEL THB ne justifie d'aucune autorisation de l'Inspection du travail pour elle-même ; si le décret du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 permet de déroger conventionnellement au principe du décompte hebdomadaire, l'accord stipulant cette dérogation doit être conclu dans le cadre de l'article L. 212-8 devenu L. 3122-9 et suivants du Code du Travail ; que tel n'est pas le cas des accords collectifs dont se prévaut la société GUISNEL THB, ceux-ci prévoyant un décompte mensuel sans imposer aucune des clauses imposées par les dispositions susmentionnées ; que les réclamations du salarié reposent à juste titre sur le décompte hebdomadaire des heures établi à partir des relevés d'activités produits par la société GUISNEL ; qu'il étaie ainsi sa demande ; que les seules objections par ailleurs de cette société étant celles-ci dessus examinées mais rejetées quant aux accords collectifs, à l'autorisation de l'Inspecteur du Travail, il sera en conséquence fait droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires » ; 1. ALORS QUE l'employeur soutenait que M. G...et M. N...étaient liés par une convention individuelle de forfait résultant d'un avenant en date du octobre 2004 prévoyant la rémunération d'un nombre d'heures fixé au mois ; qu'en affirmant que les seules objections de l'employeur auraient tenu à l'autorisation administrative du 8 juillet 2002 et aux accords d'entreprise permettant une mensualisation du temps de travail, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QU'en n'examinant pas ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ET ALORS QU'à supposer que la Cour d'appel ait adopté les motifs des premiers juges considérant que les avenants de M. G...et M. N...n'auraient eu d'autre objet que de garantir un certain niveau de rémunération, quand lesdits avenants stipulaient que les salariés était rémunérés pour un nombre d'heures déterminé au mois, ce indépendamment de la garantie de rémunération prévue par la ailleurs, la Cour d'appel aurait dénaturé lesdits avenants en violation de l'article 1134 du Code civil. HUITIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de l'ensemble des salariés défendeurs (20), à l'exception de M. K...(n° Y 10-12780) et de M. L... (n° M 10-12792) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des repos compensateurs, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « « le salarié calcule ces sommes en reprenant les heures travaillées telles qu'elle résultent des bulletin de paie et des documents d'activité produits par la société GUISNEL THB en les décomptant hebdomadairement conformément aux articles L. 212-5 et L. 212-6 du Code du Travail et au décret 8340 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 27 janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ; que si ce décret autorise le décompte de la durée hebdomadaire du travail sur plus d'une semaine jusqu'à un mois, il subordonne cette faculté notamment à l'autorisation de l'Inspection du travail ; que l'autorisation de décompter mensuellement obtenue le 8 juillet 2002 par la société THB, qui avait pu justifier de raisons techniques d'exploitation rendant impossible l'exécution du travail sur une semaine, et ne pouvait profiter à la société GUISNEL THB, société absorbante et nouvel employeur auquel le contrat de travail était transféré de plein droit en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; que depuis lors, la société GUISNEL THB ne justifie d'aucune autorisation de l'Inspection du travail pour elle-même ( ) ; le salarié soutient à juste titre que les repos compensateurs doivent être calculés sur la base des heures supplémentaires décomptées hebdomadairement et que les dérogations éventuellement obtenues sur le décompte des heures supplémentaires sont sans effet sur celui des repos compensateurs ; que la société GUISNEL THB ne peut utilement se prévaloir des dispositions du décret modificatif du janvier 2007, dès lors que la demande du salarié porte exclusivement sur la période antérieure à son entrée en vigueur ; qu'ayant refusé tout décompte hebdomadaire, la société GUISNEL ne saurait sérieusement soutenir qu'elle a utilement informé le salarié de ses droits à repos compensateurs ; de sorte que par le fait de cette dernière elle a été privée de ses droits à repos compensateur ; qu'il sera en conséquence intégralement fait droit à la demande du salarié » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande de rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents Le Conseil reconnaît que le système de décompte mis en place par la Société THB, à savoir, le décompte de la durée du travail au mois, déroge aux principes fixés par les articles L212-5 et L212-6 du Code du Travail ainsi que le décret 8340 du 26 Janvier 1983, modifié par le décret du 27 Janvier 2000 qui fixe la durée du travail dans les entreprises de transports routiers de marchandises. L'article 4 du précédent décret précise en son paragraphe 1, que : " la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine " et d'autre part, " la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L212-8 du Code du Travail " La durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, et peut être égale à deux, trois semaines consécutives ou, au plus à un mois, ceci après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspection du travail territorialement compétente le Conseil reconnaît que manifestement les Sociétés STG et THB ont mis en place un sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; au regard de ces pièces, il s'avère que ce n'est qu'à compter du 8 juillet 2002 que l'Inspection du Travail compétente a autorisé la société THB à déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur le mois ; de plus, l'inspecteur du Travail a bien notifié à M. M..., délégué syndical suivant courrier en date du 21 mars 2003, que la décision d'accepter le mode de calcul au mois n'était pas rétroactive ; quant au calcul des repos compensateur, il doit obligatoirement s'effectuer sur une base hebdomadaire comme le prévoit l'article 4-3 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 (rappelé par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 30 novembre 2001) ; le conseil constate que par un arrêt en date du 9 mai 2006, la Cour d'appel de Rennes a confirmé que le système de décompte mensuel du temps de travail mis en place par les société du groupe n'était pas conforme à la législation et a fait droit aux demandes de rappels d'heures supplémentaires et de repos compensateur, que le Conseil constate que, malgré cet arrêt, la société THB a continué à utiliser la même méthode de calcul sur une base mensuelle ; le Conseil constate que, pour le calcul des heures supplémentaires, la société THB ne justifie d'aucune autorisation pour la période antérieure au 8 juillet 2002 ; de plus, à compter du 1er mai 2004, aucune autorisation particulière n'est fournie ; le Conseil reconnaît que les décomptes fourni par le salarié sont d'une grande précision que ce soit pour les heures supplémentaires ou les repos compensateurs ; ils sont réalisés à partir de synthèses d'activités correspondant à l'activité effective des salariés ; Contrairement à ce que prévoit l'article L212-1-1 du Code du Travail qui précise : " l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ", en l'espèce, l'employeur ne fournit aucun élément probant lui permettant de conforter ses affirmations. La Société fait valoir que le mode de calcul qu'elle présente serait plus favorable au salarié et de ce fait amoindrirait considérablement leur préjudice. La Société THB se base sur une comparaison non fondée en comparant sur chaque année, le nombre d'heures supplémentaires payées sur la base du décompte mensuel par rapport au décompte hebdomadaire présenté par le salarié. Pour la période antérieure au 08 Juillet 2002, le Conseil reconnaît que le groupe SAMAT n'avait pas l'autorisation de l'inspection du travail pour la mise en place du décompte (...) ; Quant aux repos compensateurs, le Conseil rappelle que la dérogation au décompte de la durée du travail sur la semaine prévue par décret du 26 Janvier 1983 et modifiée les 22 Janvier 2000 et 31 Mars 2005, n'est valable que pour les heures supplémentaires et non les repos compensateurs (arrêt du Conseil d'Etat du 30 Novembre 2001). L'ensemble de ces éléments permet au Conseil d'accéder aux demandes de Madame Z...qui concernent le paiement des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés payés, au regard des calculs présentés par le salarié suite à la réouverture des débats demandée par le Conseil afin d'obtenir les chiffres qui tenaient compte de la prescription quinquennale » ; 1. ALORS QUE le calcul des heures supplémentaires et du droit à repos compensateur découlant desdites heures s'effectue selon des modalités identiques ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé que la société THB avait obtenu, conformément aux dispositions du décret 83-40 du 26 janvier 1983, modifié, une autorisation administrative en date du 8 juillet 2002 permettant un décompte mensuel du temps de travail ; qu'en retenant que « les repos compensateurs doivent être calculés sur la base des heures supplémentaires décomptées hebdomadairement et que les dérogations éventuellement obtenues sur le décompte des heures supplémentaires sont sans effet sur celui des repos compensateurs », elle a violé l'article L. 212-5-1 devenu les articles L. 3121-26 et L. 3121-27 alors applicables ; 2. ALORS QUE l'employeur soutenait que les salariés avaient bénéficié de repos compensateurs correspondant aux heures supplémentaires calculées sur une base mensuelle et que si la Cour d'appel entendait faire droit à leurs demandes, il conviendrait de déduire des sommes allouées les congés dont ils avaient bénéficié ; qu'en faisant droit aux demandes des salariés, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION Relatif aux arrêts rendus en faveur de :- Monsieur D...(n° Z 10-12781)- Monsieur F...(n° B 10-12783)- Monsieur H...(n° D 10-12785)- Monsieur Q...(n° F 10-12787)- Monsieur R...(n° J 10-12790)- Monsieur S...(n° P 10-12794)- Monsieur J...(n° Q 10-12795) Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné l'exposante au titre des « banques d'heures », ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QU'« il est fait grief à juste titre à la société GUISNEL d'avoir transformé en avance décomptée sur le mois suivant la différence entre le temps de travail contractuel et le temps effectif du salarié lorsqu'il lui était inférieur, introduisant ainsi une modulation illicite ; que ce procédé, qui revient à priver au moins pour partie le salarié du bénéfice de la garantie de salaire apparaît sur les bulletins de (...) » ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « le système (...) de banque d'heures qui consistait à effectuer une ventilation des sommes d'un mois sur l'autre était illégal comme la reconnu la Cour d'appel de RENNES dans son arrêt du 9 mai 2006 ; l'entreprise effectuait, comme le démontrent les fiches de salaire, une compensation d'un mois sur l'autre des heures manquantes ; si le salarié n'avait pas effectué sa durée de travail sur le mois, cela se transformait en « avance sur heures supplémentaires » ou en « récupération avances » si le salarié était allé au delà de la garantie mensuelle » 1. ALORS QUE les salariés exposaient que les « banques d'heures » correspondaient à des avances versées lorsqu'ils n'avaient pas effectué un nombre d'heures leur permettant de prétendre à la garantie minimale de salaire prévue à leur contrat et que l'employeur récupérait ces sommes le mois suivant, dès lors qu'ils effectuaient des heures « au delà de la garantie mensuelle » ; qu'ils ne soutenaient donc nullement s'être trouvés privés des minima garantis, bien au contraire ; qu'en considérant que les banques d'heures « privaient au moins pour partie les salariés du bénéfice de la garantie de salaire », la Cour d'appel a excédé les limites du litige en violation des article 4, 5 et 12 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QUE l'avance sur salaire consiste à verser une somme rémunérant le travail à venir ; que la modulation est un mode de décompte du temps de travail ; que différer le versement d'un salaire est en lui-même sans incidence sur la manière de décompter le temps de travail ; qu'en considérant que « la différence entre le temps de travail contractuel et le temps effectif de travail du salarié introduit une modulation illicite », la Cour d'appel a violé les articles L. 3211-1, L. 3241-1, L. 3251-3, ensemble l'article L. 3122-9 du Code du Travail. DIXIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de :- Monsieur A...(n° U 10-12776) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur A...dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à lui payer les sommes de 3. 354, 72 euros à titre d'indemnité de préavis, 353, 47 euros pour les congés payés y afférents, 1. 060, 42 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 1. 291, 53 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied injustifiée, 129, 15 euros pour les congés payés y afférents, 10. 604, 16 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien le lundi 25 septembre 2006. En effet, le 7 septembre 2006, au cours d'une livraison de carburant chez l'un de nos clients, vous n'avez pas mis en place les panneaux au sol « interdiction de fumer ». De plus, vous êtes testés dans la cabine au moment du dépotage et de surcroît, vous fumiez alors que le camion était toujours sut l'aire de dépotage du client. Ces constations ont été établies par notre moniteur sécurité au cours d'un contrôle inopiné. Vous n'avez d'ailleurs pas nié les faits puisque vous avez signé la fiche de contrôle établie ce jour là. Cette erreur intervient après la diffusion, par voie d'affichage et par courrier, d'une note de sensibilisation en date du 5 septembre 2006. Nous vous rappelons que par courrier du 15 mai 2006, vous avez déjà été averti pour non respect des procédures consistant à éviter un sur emplissage et le même jour, vous avez été averti pour non respect du port de la tenue réglementaire. Cette conduite intolérable met en cause la bonne marche de notre Société. Votre attitude est dangereuse non seulement pour vous mais également pour les tiers. En effet, dans notre secteur d'activité les règles de sécurité doivent impérativement être respectées car les conséquences peuvent être dramatiques. Or, vous n'ignorez pas qu'une cigarette aurait pu entraîné une explosion de la citerne et par conséquent avoir des conséquences graves ; Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible... » Qu'il s'agit en conséquence d'un licenciement pour une faute grave dont la preuve incombe à l'employeur ; que Bernard A...conteste d'abord la régularité du contrôle inopiné sur lequel se fonde le licenciement, puisqu'en effet ses modalités qui l'apparentent d'ailleurs à une véritable filature attentatoire à la vie privée, n'avaient pas été autorisées par l'Inspection du Travail et n'avaient pas davantage fait l'objet d'une consultation de la représentation du personnel ; de sorte que la preuve des griefs n'étant pas valablement rapportée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Que selon la société GUISNEL THB ce mode de constatation est licite puisque d'une part lors d'une réunion en date du 6 septembre 2006 le CHTS avait été avisé de la mise en place de contrôles inopinés pour vérifier le respect des règles de sécurité par les chauffeurs, et que d'autre part, la surveillance d'un salarié par un supérieur hiérarchique sur le lieu de travail est elle-même licite ; Considérant que l'auteur de ce contrôle, Philippe V..., en interrogeant par courriel sa direction sur la licéité d'un tel contrôle précise qu'il consiste à suivre le conducteur, le surveiller tout en observant son travail sans qu'il nous voit, sans bien sur s'être fait connaître et s'apparente à une filature ; Or Considérant qu'en premier lieu la simple mention de contrôles inopinés lors d'une réunion du CHTS, sans qu'en soient précisées les modalités ne satisfaisait pas à l'information requise laquelle devait d'ailleurs être adressée au Comité d'entreprise, et qu'en second lieu, la filature et la surveillance occulte caractéristique d'un véritable affût réalisé hors de l'entreprise par un supérieur hiérarchique, qui pour surprendre une violation par le salarié des dispositions du règlement intérieur relatives à la sécurité, n'a de surcroît révélé sa présence que bien après ses constatations, constituent un procédé déloyal ; Que dès lors est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Bernard A...qui repose uniquement sur les constatations faites au cours d'un tel contrôle » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur A...a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave fondé sur le fait de ne pas avoir mis en place les panneaux d'interdiction de fumer et d'être resté dans la cabine au moment du dépotage et de surcroît, avoir fumé alors que le camion était toujours sur l'aire de dépotage du client ; pour tout élément de preuve, la Société se fonde sur le rapport établi au cours d'un contrôle inopiné par monsieur V..., salarié engagé en qualité de contrôleur ; Le Conseil constate que ce contrôle inopiné s'est fait à l'insu du salarié ; Cette méthode discutable et reconnue comme illicite par la Cour de Cassation ne peut être validée ; Le Conseil reconnaît que l'employeur a utilisé une filature pour contrôler et surveiller l'activité de son salarié, en l'espèce, Monsieur A..., ce qui constitue indubitablement, une atteinte à la vie privée de ce dernier ; Le Conseil reconnaît également, que l'employeur ne pouvait se prévaloir de ce mode de contrôle, à savoir, cette filature qui ne peut s'apparenter à aucun contrôle inopiné pour caractériser une faute grave de la part de son salarié ; Les article L120-2 du Code du Travail et l'article 9 du Code Civil ainsi que l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, fixent les limites quant à l'utilisation de ce genre de procédés déloyaux ; La Cour de cassation a eu l'occasion de rappeler ces principes, à savoir, l'impossibilité d'utiliser des supports de filature pour fonder une faute grave (Cassation Sociale 26/ 11/ 2002 et 26/ 04/ 2006) ; Dans ces deux arrêts, la Cour rappelle qu'il est possible pour l'employeur de contrôler l'activité de ses salariés, mais pas sans l'information préalable de ces derniers et surtout pas, de façon clandestine ; Le conseil constate aussi que l'employeur avait mis un système de contrôle au sein de l'entreprise, qui avait d'ailleurs été validé par le CHSCT ; Cependant, le Conseil reconnaît que l'employeur est allé au-delà des limites légalement reconnues et a utilisé un moyen illégal pour contrôler, à leur insu, ses salariés ; Le Conseil remarque que cette méthode n'a d'ailleurs pas fait l'objet de consultation auprès du comité d'entreprise qui n'aurait, en toute connaissance de cause, pu valider ce genre de pratique ; De plus, au regard du compte rendu d'entretien préalable au licenciement, le Conseil constate que les propos tenus par le contrôleur qui a établi le rapport et qui ont servi à licencier Monsieur A..., sont intéressants et mettent en doute la validité des éléments mentionnés sur le rapport. En effet, Monsieur V...reconnaît qu'il était à 15 ou 20 mètres derrière la citerne et affirme que Monsieur A...était dans la cabine avec une cigarette aux lèvres ; Monsieur A...pour sa part, affirme que le dépotage de la citerne était terminé, les tuyaux étaient rentrés, le panneau enlevé et qu'il était dans la cabine pour préparer les papiers du tour suivant. Et Monsieur V...de rajouter : " le dépotage était peut être fini, mais tu étais dans la cabine avec une cigarette " ; L'employeur devait rappeler " de toute façon, il y a des normes de sécurité à respecter, et le règlement intérieur interdit de fumer dans les véhicules ". Et Monsieur M...de rajouter " rien ne dit que Monsieur A...fumait et que de toute manière, il a plus de vingt ans de métier en hydrocarbures et trois ans en gaz ". Ce à quoi, l'employeur rétorquait " de toute façon, le rapport est fait et pour moi, c'est clair " ; Le Conseil remarque que malgré les distances, malgré les imprécisions du contrôleur, l'employeur avait pris sa décision en se basant sur des éléments discutables... et manquants de précision ; Au regard des photos présentes au dossier, le Conseil reconnaît qu'il était impossible de voir avec certitude une personne fumer une cigarette dans la cabine ; Quand bien même le rapport établi par le contrôleur aussitôt après les faits reprochés a été paraphé par Monsieur V..., le Conseil doute malgré tout des faits qui sont reprochés à Monsieur A..., ceci au regard des hésitations du contrôleur quant au déroulement des faits ; Au regard de l'ensemble de ces éléments, le Conseil dit que le licenciement de Monsieur A...ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; La conjoncture économique difficile aura sans doute été, ainsi que le sureffectif en transport d'hydrocarbures, les vrais raisons de ce licenciement ; Le Conseil au vu de ces éléments, condamne la Société GUISNEL THB à verser à Monsieur A..., la somme de 10604, 16  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE la surveillance d'un salarié par son employeur sur le lieu de travail est licite, même s'il s'agit d'un contrôle inopiné à l'insu du salarié dès lors que l'employeur a préalablement informé les salariés de ce mode de contrôle, au moyen de réunion, par voie d'affichage ou par l'envoi de courrier personnalisé ; qu'en l'espèce, la société GUISNEL THB rapportait la preuve qu'elle avait non seulement avisé le CHSCT mais également les salariés, par voie d'affichage et par l'envoi d'un courrier individuel contenant la note de service indiquant que de tels contrôles seraient pratiqués (pièces produites n° 6 et 7) ; que la Cour d'appel a d'ailleurs reconnu que ce système de contrôle avait été soumis au CHSCT ; qu'en jugeant que le contrôle inopiné de monsieur A...effectué par la société GUISNEL THB constituait un procédé déloyal, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas dument informé ses salariés de la mise en place de tels contrôles par affichage et par courrier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2. ET ALORS QUE l'inobservation d'une mesure de sécurité lors d'une opération de dépotage constitue une faute grave du salarié, compte tenu du danger en résultant pour les biens et personnes ; qu'il résulte du « Livret de consigne du conducteur » que tout le temps où le camion-citerne est stationné sur l'aire de dépotage, les deux panneaux « Défense de fumer » doivent être mis en place ; qu'il est constant et non contesté qu'en l'espèce, lors du contrôle sur l'aire de dépotage du SUPER U de Chartre de Bretagne ces panneaux n'étaient pas en place ; que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, les premiers juges ont estimé qu'il existait un doute sur le fait que le salarié fumait ou pas dans le véhicule ; qu'en statuant ainsi quand il était constant qu'en tout état de cause, le salarié avait manqué à l'une de ses obligations de sécurité essentielles, mettre en place les panneaux « Défense de fumer », la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. ONZIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de :- Monsieur K...(n° Y 10-12780) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur K...dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à lui payer les sommes de 36. 877, 60 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7. 216, 20 euros à titre d'indemnité de licenciement, 6. 687, 76 euros à titre d'indemnité de préavis, 368, 77 euros pour les congés payés y afférents, d'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien le 25 juillet 2006. En effet, le samedi 15 juillet 2006, vous avez réalisé un mélange à l'Intermarché de Rostrenen de 2000 litres de Gasoil dans une cuve de SP95. Ce mélange a entraîné la fermeture immédiate de la pompe de SP95 et donc un manque à gagner important pour la station. Ce client répercutera ce préjudice financier sur notre agence. Le repompage du produit a été réalisé le 18 juillet 2006 pour un coût unitaire de 920  HT. Le produit pollué sera réintégré en raffinerie le 2 août 2006, ce qui entraînera une immobilisation de la citerne de 16 jours, d'où un préjudice financier pour la Société, que celle-ci ne peut pas se permettre eu égard au résultat d'exploitation actuel, Cet incident entraîne un préjudice financier qui s'élèvera à un montant entre 10 000 et 15 000 euros. Cette conduite met en cause la bonne marche de notre société. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous vous rappelons que vous avez déjà été averti pour non respect des règles du code de la route en 2000. De plus, vous n'aviez pas prévenu votre employeur de l'existence d'un procès verbal de contravention. La Société s'est montrée tolérante avec vous jusqu'à ce jour mais elle ne peut pas accepter de tels actes qui sont contraires à l'image de notre Société. Compte tenu de la gravité de la faute et ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement pour faute grave prend donc effet à la date de présentation de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date sans indemnité de préavis ni licenciement. Les sommes vous restant dues au titre de salaire et d'indemnité de congés payés acquises à ce jour, votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC, vous seront envoyés par courrier » ; Qu'il s'agit donc d'un licenciement pour faute grave dont la preuve incombe à l'employeur ; Considérant que la matérialité des faits énoncés dans la lettre de licenciement n'est pas discutée ; Mais qu'en raison du contexte de surcharge connu par le salarié contraint de travailler plus de 55 heures la semaine considérée (pièce 12), des risques d'erreurs aggravés par l'inadéquation des installations chez les clients et le peu de lisibilité des sorties de tuyaux sur les camions citernes, le licenciement, intervenu peu après la condamnation de l'employeur au paiement de fortes sommes à son salarié par la juridiction prud'homale (arrêt du 9 mai 2006), constituait une sanction manifestement exagérée, de surcroît accompagnée du rappel de faits anciens et amnistiés sans aucun rapport, alors que le comportement dénoncé entraînait habituellement un simple avertissement ou une mise à pied de quelques jours (pièces 14 et attestations de Benito W..., Georges M..., Jean-Louis P..., Laurent D...et Philippe R...) ; Que le jugement qui a tenu un tel licenciement pour dépourvu de cause réelle et sérieuse sera en conséquence confirmé »'; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« au regard de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, le Conseil constate que deux moyens ont été soulevés pour conforter la gravité de la faute dont Monsieur K...est à l'origine. II lui est d'une part reproché d'avoir commis une erreur de remplissage de cuve le 15 juillet 2006 et d'autre part il est fait référence à un avertissement pour non respect des règles du code de la route et à l'existence d'un procès-verbal de contravention ; pour le deuxième moyen, il s'avère que cet événement remonte à l'année 2000. Sur l'erreur de remplissage, non contestée par Monsieur K..., le Conseil reconnaît au regard des éléments fournis dans le dossier, à savoir les photos des citernes ainsi que les différentes bouches de la station que l'opération demande une extrême vigilance. L'opération dite de dépotage demande une très grande attention. Au regard des attestations fournies par Monsieur K..., le Conseil constate que l'erreur de remplissage arrive parfois et ne conduit pas à une sanction aussi lourde que celle du licenciement pour faute grave dont il a fait l'objet. De plus, le Conseil remarque avec intérêt que les sanctions appliquées dans des circonstances identiques, à savoir des erreurs de remplissage de cuve, des mesures de mises à pied étaient parfois utilisées mais jamais de licenciement. Quant à la référence à un avertissement concernant un non respect des règles du code de la route en 2000 cette référence est inadmissible, les faits ont été amnistiés, l'employeur ne peut donc y faire référence sauf à vouloir " augmenter " la gravité des événements mentionnés. Le Conseil rappelle que l'article 15 de la loi numéro 2002-1062 du 06 août 2002 précise que toute référence à une sanction ou à une condamnation amnistiée sur le fondement de la présente loi est punie d'une amende de 5000, 00 . Le Conseil constate que Monsieur K...a été licencié pour faute grave pour des faits qui se sont déroulés le 15 juillet 2006, il s'avère que malgré la gravité de la faute invoquée par l'employeur, Monsieur K...a continué à rouler jusqu'au 31 juillet 2006, soit 15 jours après l'incident. Au regard de cet élément, le Conseil dit que le licenciement pour faute grave n'est pas justifié, l'employeur a choisi le motif pour faute grave avec toutes les incidences en terme d'indemnités, il a voulu sanctionner d'une façon démesurée une erreur qui manifestement semble courante dans cette activité, certaines attestations font état de mauvaise signalétique sur les citernes ainsi que sur les bouches des stations receveuses d'hydrocarbure. L'employeur a, malgré la gravité de la faute reprochée à Monsieur K...gardé celuici qui a roulé pendant 15 jours et effectué ses tâches comme auparavant. Le Conseil dit que cette situation n'est pas sérieuse, l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une faute grave et laisser son salarié continuer à effectuer ses activités comme s'il ne s'était rien passé... Au regard de l'ensemble de ces éléments, le Conseil dit que le licenciement de Monsieur K...ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et condamne la Société GUISNEL THB à lui verser la somme de 36877, 60 , soit 20 mois de salaire. Monsieur K...bénéficiait de 20 années d'ancienneté au moment des faits, le Conseil reconnaît qu'il a subi un important préjudice, la Société GUISNEL THB a utilisé l'incident précité pour se débarrasser d'un salarié qui était un peu trop " exigeant " et pointilleux quant au respect des règles en matière de droit du travail. L'action quant aux banques d'heures aura donc était fatale à Monsieur K...ainsi qu'à d'autres collègues ; 1. ALORS QUE la faute du salarié qui cause à l'employeur un préjudice financier important constitue une faute grave ou, à tout le moins, une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en jugeant que les faits reprochés au salarié, dont la matérialité n'était pas discutée, ne justifiaient pas son licenciement, par des motifs inopérants, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si l'importance du dommage qui en était résulté pour la société, dont celle-ci justifiait à hauteur de 28. 719 euros, ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2. ET ALORS QUE le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps nécessaire à la procédure n'interdit pas à l'employeur d'invoquer la faute grave ; qu'en affirmant que l'employeur ne pouvait se prévaloir de la faute grave du salarié puisqu'il l'avait laissé exercer son travail pendant 15 jours après la commission des faits reprochés, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. DOUZIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de :- Monsieur Q...(n° F 10-12787) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur Q...justifié par une cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à lui payer les sommes de 1. 491, 61 euros à titre d'indemnité de licenciement, 3. 645, 46 euros à titre d'indemnité de préavis ; ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants ; « Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien le 23 novembre 2003 ; qu'en effet, le samedi 5 novembre 2005, vous avez réalisé un mélange au SUPER U de LIFFRE de 4000 litres de Gasoil dans une cuve de SP 95. Ce mélange a entraîné la fermeture immédiate de la pompe de SP 95 et donc un manque à gagner important pour la station. Ce client répercutera ce préjudice financier sur notre agence. Le « repompage » du produit a été réalisé le lundi 7 novembre 2005 pour un coût unitaire de 800 euros HT. Le produit pollué a été réintégré en raffinerie le lundi 28 novembre 2005, ce qui a entraîné une immobilisation de la citerne de 23 jours. Cet incident a entraîné un préjudice financier d'un montant d'environ 10. 000 euros. Cette conduite met en cause la bonne marche de notre société. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous vous rappelons qu'il ne s'agit pas de votre premier mélange dans notre société. Le 10 janvier 1997, vous avez mélangé du super dans 5000 litres de Gas Oil à la station de SHELLE TIDON à Saint Brieuc, ce qui a entraîné un avertissement. Le 11 juin 2003 vous avez effectué une erreur de dépotage de 4000 litres de Gas Oil dans une cuve de SP 98 à l'HYPER U de CHATEAUGIRON, préjudice financier important qui a donné lieu à une mise à pied de jours. Compte tenu de la gravité de la faute et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prend donc effet à la date de présentation de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date sans indemnité de préavis ni licenciement. Les sommes vous restant dues au titre de salaire et d'indemnité de congés payés acquise à ce jour, votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC vous seront envoyés par courrier » ; qu'il s'agit d'un licenciement pour une faute grave dont la preuve incombe à l'employeur ; qu'il doit être relevé d'emblée que les faits du 10 janvier 1997 sont amnistiés en vertu de l'article 11 de la loi du 6 août 2002 comme antérieurs au 17 mai 2002 en tant qu'ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles ; qu'ils n'avaient donc pas à être rappelées ni la sanction à laquelle ils avaient donné lieu ; que déjà sanctionné pour des faits semblables par une mise à pied de deux jours le 8 juillet 2003, Jean René Q...a commis de nouveau la même erreur en 2005, dont la matérialité n'est pas sérieusement discutée, causant une nouvelle fois un préjudice très important à son employeur, même si l'immobilisation de la citerne ne lui est pas totalement imputable ; qu'il s'agit d'une faute justifiant le licenciement ; que compte tenu de l'ancienneté de ce salarié présent dans l'entreprise depuis 20 années et du caractère involontaire des faits constatés la qualification de faute grave ne sera pas retenue » ; 1. ALORS QUE les erreurs répétées d'un salarié qui causent à l'employeur un préjudice financier important constitue une faute grave ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que monsieur Q...avait déjà étaient sanctionnés pour des faits semblables deux ans auparavant et que les faits invoqués au soutien du licenciement avaient causé à son employeur « un préjudice très important » ; qu'en jugeant néanmoins que les faits reprochés au salarié, dont la matérialité n'était pas discutée, justifiaient le licenciement mais ne constituaient pas une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2. ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des documents soumis à leur appréciation ; qu'aux termes de ses conclusions, monsieur Q...avait indiqué qu'il justifiait « de plus de 11 ans d'ancienneté lors de son licenciement » ; qu'en affirmant que le salarié avait 20 ans d'ancienneté dans l'entreprise, pour considérer que les faits qui lui étaient reprochés ne pouvaient être qualifiés de faute grave, la Cour d'appel a méconnu les conclusions du salarié et le principe selon lequel les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause. TREIZIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de :- Monsieur L... (n° M 10-12792) Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur L... dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à lui payer les sommes de 3. 705, 74 euros à titre d'indemnité de préavis, 370, 57 euros pour les congés payés y afférents, 3. 891, 03 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 1. 639, 07 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied injustifiée, 163, 90 euros pour les congés payés y afférents, 21. 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à rembourser à POLE EMPLOI BRETAGNE les allocations versées dans la limite de six mois, soit 6. 460, 29 euros ; AUX MOTIFS QUE « Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien le mardi 9 janvier 2007. En effet, le 28 décembre 2006, au cours d'une livraison de carburant chez l'un de nos clients, vous n'êtes pas resté à proximité des vannes au moment du dépotage mais dans la cabine de la station service. De plus, vous n'avez pas mis en place les panneaux au sol « interdiction de fumer » alors qu'il s'agissait d'un lieu public. Ces constatations ont été établies, au cours d'un contrôle par notre moniteur sécurité qui a consigné par écrit votre absence à côté de la citerne pendant 13 minutes. Lorsqu'il s'est présenté à vous à 14h15, il a constaté que vos deux cuves arrière étaient vides, ce que vous n'avez pas nié au cours de l'entretien. Vous indiquez, sur votre ordre de route, avoir commencé le dépotage à 14hOO, ce qui implique un dépotage de vos cuves pendant votre absence à côté de la citerne. Nous ne pouvons tolérer ce manque de vigilance minimum inhérent à votre métier. Ces règles de sécurité sont le minimum requis pour tout conducteur. Nous vous rappelons que ces règles sont inscrites dans le livret de consignes de sécurité, qui est le livret de base d'un conducteur. De plus, en septembre 2006, nous avions sensibilisé, par voie d'affichage et par courrier en accompagnement des bulletins de paie, à la sécurité et à l'obligation de rester à proximité des vannes l'ensemble des conducteurs. Nous avions également rappelé que des contrôles inopinés seront effectués par la Direction à tout moment. Cette sensibilisation avait été décidée par le CHSCT du 6 septembre 2006 au cours duquel la problématique avait été évoquée, consignée par écrit dans le compte rendu et affiché sur le tableau de direction à l'attention de tous les conducteurs. Nous vous rappelons que par courrier du 7 avril 2006, vous avez fait l'objet d'un avertissement suite à un accident de la route responsable et un comportement régulièrement agressif envers le service exploitation. Vous aviez d'ailleurs déjà fait l'objet d'un avertissement le 26 avril 2005 pour votre comportement agressif en permanence envers le service exploitation. Cette conduite intolérable met en cause la bonne marche de notre Société. Votre attitude est dangereuse non seulement pour vous mais également pour les tiers. En effet, dans notre secteur d'activité les règles de sécurité doivent impérativement être respectées car les conséquences peuvent être dramatiques. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prend donc effet à la date d'envoi de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni licenciement. Les documents de fin de contrat vous seront envoyés par courrier. Nous vous indiquons par ailleurs que vous pouvez faire valoir les droits que vous avez acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF), sous réserve d'en formuler la demande avant l'expiration de votre préavis. A défaut d'une telle demande dans le délai imparti, ce droit sera définitivement perdu. » ; Qu'il s'agit d'un licenciement pour une faute grave dont la preuve incombe à l'employeur ; que Bernard A...conteste d'abord la régularité du contrôle inopiné sur lequel se fonde le licenciement, puisqu'en effet ses modalités qui l'apparentent d'ailleurs à une véritable filature attentatoire à la vie privée, n'avaient pas été autorisées par l'Inspection du Travail et n'avaient pas davantage fait l'objet d'une consultation de la représentation du personnel ; de sorte que la preuve des griefs n'étant pas valablement rapportée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Que selon la société GUISNEL THB ce mode de constatation est licite puisque d'une part lors d'une réunion en date du 6 septembre 2006 le CHTS avait été avisé de la mise en place de contrôles inopinés pour vérifier le respect des règles de sécurité par les chauffeurs, et que d'autre part, la surveillance d'un salarié par un supérieur hiérarchique sur le lieu de travail est elle-même licite ; Considérant que l'auteur de ce contrôle, Philippe V..., en interrogeant par courriel sa direction sur la licéité d'un tel contrôle précise qu'il consiste à suivre le conducteur, le surveiller tout en observant son travail sans qu'il nous voit, sans bien sur s'être fait connaître et s'apparente à une filature ; Or Considérant qu'en premier lieu la simple mention de contrôles inopinés lors d'une réunion du CHTS, sans qu'en soient précisées les modalités ne satisfaisait pas à l'information requise laquelle devait d'ailleurs être adressée au Comité d'entreprise, et qu'en second lieu, la filature et la surveillance occulte caractéristique d'un véritable affût réalisé hors de l'entreprise par un supérieur hiérarchique, qui pour surprendre une violation par le salarié des dispositions du règlement intérieur relatives à la sécurité, n'a de surcroît révélé sa présence que bien après ses constatations, constituent un procédé déloyal ; Que dès lors est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Bernard A...qui repose uniquement sur les constatations faites au cours d'un tel contrôle » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur L... a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave fondé sur le fait de ne pas être resté à proximité des vannes au moment du dépotage mais dans la cabine de la station service et de plus ne pas avoir mis en place les panneaux de sol " interdiction de fumer " alors qu'il s'agissait d'un lieu public. Le Conseil constate que la connaissance des actes considérés comme répréhensibles par l'employeur a été obtenue par la mise en place d'un système de filature dans la mesure où l'élément contrôleur est resté posté, à l'affût pour lui permettre de refermer le piège au moment opportun. Cette méthode discutable et reconnue comme illicite par la Cour de Cassation ne peut être validée. Le Conseil reconnaît que l'employeur a utilisé une filature pour contrôler et surveiller l'activité de son salarié, en l'espèce, Monsieur L..., ceci constitue indubitablement une atteinte à la vie privée de ce dernier. Le Conseil reconnaît que l'employeur ne pouvait se prévaloir de ce mode de contrôle, à savoir cette filature qui ne peut s'apparenter en aucun cas à un contrôle inopiné pour caractériser une faute grave de la part de son salarié. Les articles L 120-2 du Code du Travail et l'article 9 du Code Civil et l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales fixent les limites quant à l'utilisation de ce genre de procédés déloyaux. La Cour de Cassation a eu l'occasion de rappeler ces principes, à savoir l'impossibilité d'utiliser des supports de filature pour fonder une faute grave. (Cassation Sociale 26 novembre 2002 et Cassation Sociale 26 avril 2006). Dans ces 2 arrêts, la Cour rappelle qu'il est possible pour l'employeur de contrôler l'activité de ses salariés, mais pas sans l'information préalable de ces derniers et surtout de façon clandestine. Le Conseil constate que l'employeur avait mis un système de contrôle au sein de l'entreprise qui avait été d'ailleurs validé par le CHSCT. Cependant, le Conseil reconnaît que l'employeur est allé au-delà des limites légalement reconnues et a utilisé un moyen illégal pour contrôlé à leur insu ses salariés. Le Conseil remarque que cette méthode n'a d'ailleurs pas fait l'objet de consultation auprès du comité d'entreprise qui n'aurait en toute connaissance de cause pu valider ce genre de pratique. Le Conseil a lu avec intérêt la pièce numéro 13 du dossier du demandeur, cette pièce est le mail envoyé le 16 février 2007 par le formateur contrôleur Monsieur V...à son employeur, dans ce mail ce dernier questionne sa direction quant à la validité de ce genre de contrôle et notamment la surveillance, l'observation du salarié, et sa filature. Le Conseil constate qu'à cette date, soit le 16 février 2002, le contrôleur chargé des filatures éventuelles s'interrogeait quand même quant à la validité de ce genre de méthode et à cette date, Monsieur L... était déjà licencié pour faute grave. Le Conseil reconnaît que ce genre de méthode basée sur une filature suivie d'un " affût " pour " coincer " son salarié n'est pas acceptable et totalement illégale. De plus, le Conseil constate au regard du compte rendu de l'entretien préalable que Monsieur V...a reconnu que de l'endroit où il était il ne pouvait voir dans quelle position se trouvaient les vannes de dépotage. De plus, les photos présentes au dossier démontrent sans ambiguïté que de l'endroit où se trouvait le contrôleur, ce dernier ne pouvait voir la position des vannes, le mur constitué par les bouteilles de gaz bouchait entièrement la vue pour accéder aux vannes situées sous la citerne... Le Conseil reconnaît que dans le rapport de contrôle de Monsieur V..., il n'est pas fait état que les vannes étaient restées ouvertes. La Société GUISNEL THB se réfère à l'heure d'arrivée de Monsieur L... sur le lieu de livraison, soit avant 14 H 00 (compte rendu de l'entretien préalable) et prétend que ce dernier est resté 13 minutes ensuite dans sa cabine alors que le remplissage s'effectuait. Il s'avère que cette version ne peut tenir étant donné que le contrôleur ne pouvait en aucune manière voir si le dépotage était en cours d'où il se trouvait...-14 heures était l'heure d'arrivée du camion et non l'heure de commencement du dépotage. Sur le second grief retenu par l'employeur pour conforter l'inobservation des consignes de sécurité, à savoir la non installation du panneau " interdiction de fumer ", le Conseil constate que Monsieur L... n'a pas contesté cet élément. D'autre part, le Conseil remarque avec intérêt qu'un courrier émanant de Monsieur M...et daté du 02 août 2006, plus précisément un compte rendu de livraison, il apparaît clairement que plusieurs remarques concernant la sécurité et les inconvénients de livraison sont notés, l'impossibilité d'installer les panneaux est bien mentionnée. Depuis cette date, il apparaît que rien n'a été fait pour pallier à cette impossibilité... De plus, le Conseil constate que le client Monsieur Guy ZZ...affirme que les vannes de la citerne étaient bien fermées au moment où il s'est présenté à la cabine de la station le 28 décembre 2006. Le Conseil reconnaît qu'au moment des faits le contrôleur n'a pas cherché à obtenir d'explications quant à la non possibilité d'avoir positionné le panneau interdiction de fumer. Le Conseil constate que seul le remplissage du rapport aura permis d'accabler le salarié, aucune explication n'aura été retenue quand aux raisons qui avaient conduit le à ne pas positionner le panneau de sécurité. Au même titre que pour d'autres salariés licenciés pour faute grave, Monsieur L... a " payé " pour son contentieux engagé à l'encontre de la Société GUISNEL pour se voir régler le paiement des heures supplémentaires ainsi que les repos compensateurs. Curieusement, Monsieur L... a commencé à avoir des problèmes avec son employeur à partir du moment où il a demandé à ce dernier une juste régularisation de sa situation. L'objectif de la Société était manifestement de se débarrasser à moindre coût d'un certain nombre de chauffeurs dont Monsieur L... qui bénéficiaient d'une ancienneté non négligeable dans l'entreprise. Le Conseil constate que la Société GUISNEL THB traversait une période difficile sur le plan économique, elle avait perdu la totalité des contrats de distribution de gaz en juin 2006, un sureffectif avéré n'était pas tenable, il fallait donc le réduire à moindre coût » ; 1. ALORS QUE la surveillance d'un salarié par son employeur sur le lieu de travail est licite, même s'il s'agit d'un contrôle inopiné à l'insu du salarié dès lors que l'employeur a préalablement informé les salariés de ce mode de contrôle, au moyen de réunion, par voie d'affichage ou par l'envoi de courrier personnalisé ; qu'en l'espèce, la société GUISNEL THB rapportait la preuve qu'elle avait non seulement avisé le CHSCT mais également les salariés, par voie d'affichage et par l'envoi d'un courrier individuel contenant la note de service indiquant que de tels contrôles seraient pratiqués (pièces produites n° 6 et 7) ; que la Cour d'appel a d'ailleurs reconnu que ce système de contrôle avait été soumis au CHSCT ; qu'en jugeant que le contrôle inopiné de monsieur L... effectué par la société GUISNEL THB constituait un procédé déloyal, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas dûment informé ses salariés de la mise en place de tels contrôles par affichage et par courrier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2. ET ALORS QUE l'inobservation d'une mesure de sécurité lors d'une opération de dépotage constitue une faute grave du salarié, compte tenu du danger en résultant pour les biens et personnes ; qu'il résulte du « Livret de consigne du conducteur » que tout le temps où le camion-citerne est stationné sur l'aire de dépotage, les deux panneaux « Défense de fumer » doivent être mis en place ; qu'il est constant et non contesté qu'en l'espèce, lors du contrôle sur l'aire de dépotage ces panneaux n'étaient pas en place ; que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, les premiers juges ont estimé qu'il n'était pas certain que les vannes de dépotage aient été ouvertes au moment du contrôle ; qu'en statuant ainsi quand il était constant qu'en tout état de cause, le salarié avait manqué à l'une de ses obligations de sécurité essentielles, mettre en place les panneaux « Défense de fumer », la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; QUATORZIEME MOYEN DE CASSATION Relatif à l'arrêt rendu en faveur de :- Monsieur F...(n° B 10-12783) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur F...dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société GUISNEL THB à lui payer les sommes de 3. 645 euros à titre d'indemnité de préavis, 364, 55 euros pour les congés payés y afférents, 1. 191, 52 euros à titre d'indemnité de licenciement, 14. 582 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; AUX MOTIFS QUE Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien le 11 octobre 2005. En effet, le 10 août 2005, nous vous avons envoyé un courrier mentionnant qu'à compter du 1er octobre 2005, votre lieu de prise de poste se fera à Lorient avec un rattachement à l'agence de Rennes. Vous avez refusé ce changement de lieu de prise de poste malgré la clause de mobilité géographique prévue dans votre contrat de travail. Nous vous rappelons qu'une clause de mobilité géographique s'impose dans notre secteur d'activité, le transport, où les évolutions des trafics sont permanentes. Ce qui entraîne notre société à s'adapter à ces évolutions métiers. Vous étiez d'accord, lors de la conclusion de votre contrat de travail de vous conformer à cette modification éventuelle de votre contrat de travail. Cette conduite met en cause la bonne marche de notre société. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celleci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prend donc effet à la date de présentation de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni licenciement. Les sommes vous restant dues au titre de salaire et d'indemnité de congés payés acquises à ce jour et retirer votre certificat de travail et attestation ASSEDIC vous seront envoyés par courrier » ; Qu'il s'agit en conséquence d'un licenciement pour une faute grave dont la preuve incombe à l'employeur ; qu'il est ainsi fait grief à Mickaël F...qui demeurait à ...dans le Calvados d'avoir refusé sa mutation sur Lorient avec rattachement à l'agence de Rennes, au mépris de la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail ainsi rédigée : « le lieu d'affectation de Mickaël F...est à Frenouville. Il accepte par avance toute mutation géographique que les nécessités de l'entreprise justifieraient. Il est convenu que le point de départ et le retour hebdomadaire est susceptible de varier suivant les contingences d'exploitation » ; que selon monsieur F...cette clause serait nulle puisqu'en ne définissant pas sa limite géographique elle laisserait à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée ; que la société GUISNEL THB fait valoir que l'application à une clause de beaucoup antérieure à cette toute récente jurisprudence de la Cour de cassation qui exige une limite géographique, violerait son droit à un procès équitable ; mais considérant que la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable, pour contester l'application immédiate d'une solution nouvelle résultant d'une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s'en prévaut n'est pas privée du droit à l'accès au juge ; qu'en l'espèce, cet accès étant effectif et la clause étant nulle faute de limitation géographique, le licenciement fondé sur le refus d'une mutation décidée en application d'une telle clause est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE toute personne a droit à un procès équitable ; qu'en conséquence, la régularité d'un acte s'apprécie au regard du droit et de la jurisprudence applicables au jour où cet acte a été pris ; qu'en l'espèce, quand le contrat de travail de monsieur F...comportant la clause de mobilité litigieuse a été conclu, le 29 mars 1999, était considérée comme valable une clause de mobilité ne comportant pas de limitation géographique ; qu'en jugeant que cette clause était nulle et ne pouvait pas fonder le licenciement, faute d'être limitée géographiquement, faisant rétroactivement application d'une jurisprudence inaugurée en 2006 à une clause de mobilité conclue en 1999, la Cour d'appel a violé les articles 1, 2 et 1134 du Code civil ainsi que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;