Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 21 septembre 2010, 09-82.844, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2010-09-21
Numéro d'affaire : 09-82844
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2009-03-18
Président : M. Louvel (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Philippe X...,- M. Gilbert X...,- Le Conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 18 mars 2009, qui, notamment, pour exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments, après relaxe partielle de ces mêmes chefs, a condamné, le premier, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, le second à six mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné une mesure de publication et prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, sur la base d'une enquête menée par l'inspection régionale de la pharmacie de la DRASS de la région Provence Alpes Côte d'Azur sur la commercialisation par correspondance de divers produits à base d'hormones par la société Smart City, plusieurs procédures ont été ouvertes à l'encontre de cette dernière ; que ses dirigeants, M. Gilbert X..., gérant de droit, et son fils, M. Philippe X..., gérant de fait, qui n'ont pas la qualité de pharmacien, ont été cités devant le tribunal correctionnel pour exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments, M. Gilbert X... étant en outre cité pour tromperie ; qu'en outre, M. Philippe X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour exercice illégal de la pharmacie à raison de la commercialisation de vingt-huit produits ; qu'après avoir ordonné la jonction des procédures, le tribunal a déclaré M. Philippe X... coupable de l'ensemble des faits, a relaxé M. Gilbert X... pour les faits d'exercice illégal de la pharmacie et de commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché et l'a condamné pour le surplus ; que l'arrêt attaqué a infirmé cette décision à l'égard de M. Gilbert X... , a relaxé les prévenus des infractions portant sur les produits "Ultimate ester C" et "Sibérian ginseng" et les a condamnés pour le surplus ; En cet état ; I - Sur les pourvois de MM. Gilbert et Philippe X... : Sur le premier moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 551, 565 et 591 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a refusé de faire droit à l'exception de nullité des citations en ce que ces actes n'indiquaient pas en quelle qualité les prévenus étaient poursuivis ; "aux motifs que les citations délivrées aux deux prévenus ne leur font pas grief puisqu'ils pouvaient très clairement identifier les préventions qui leur sont reprochées, le rattachement de celles-ci aux faits qui leur sont incriminés en leurs qualités respectives de gérant de droit et de gérant de fait de Smart City, qualités qu'ils n'ont ni l'un ni l'autre niées et alors qu'ils n'exercent aucune autre activité personnelle qui pourrait les conduire à être sujets à de telles préventions, comme cela résulte des éléments de la procédure ; "alors que la citation doit énoncer le fait poursuivi et viser le texte de loi qui le réprime ; que, d'autre part, tout prévenu a le droit d'être informé avec certitude et précision de la nature et de la cause de la prévention ; que la cour d'appel, qui constatait qu'au moins l'une des enquêtes avait établi les liens entre la société Smart DFN, sise au Luxembourg, et la société Smart City, laquelle était présentée comme assurant « la représentation en France » de la première, il lui appartenait de constater que l'acte de prévention qui n'indiquait pas à quel titre les deux prévenus étaient poursuivis, l'un n'étant même pas le dirigeant de droit de la société Smart City, et n'ayant ainsi aucune raison de croire que l'activité de ce que cette société pouvait lui être imputée, n'était pas suffisamment clair et précis ; qu'ainsi, la cour d'appel a refusé de prononcer la nullité des citations en méconnaissance des articles précités" ; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité des citations tirée de ce que la prévention n'indiquait pas en quelle qualité ces derniers étaient poursuivis, l'arrêt attaqué énonce que les citations directes qui ont été délivrées à leurs personnes se rapportent à des qualifications telles que l'exercice illégal de la profession de pharmacien, la commercialisation sans autorisation de mise sur le marché de médicaments, la publicité auprès du public pour un médicament à usage humain sans visa de publicité ou encore la tromperie sur la nature, la qualité, l'origine ou la quantité d'une marchandise pour les procédures 99/15423, 01/8374 et 01/16966, qu'ils ont été tous les deux entendus dans ces procédures et qu'ils étaient ainsi parfaitement informés des infractions et des faits qui leurs sont reprochés respectivement ; que les juges ajoutent que, pour la procédure 03/66, une ordonnance du juge d'instruction, en date du 27 juillet 2005, a renvoyé M. Philippe X... devant le tribunal correctionnel, qui, ainsi, était également parfaitement informé de la procédure et des faits qui lui étaient reprochés dans ce cadre précis ; qu'ils relèvent par ailleurs que la consultation du KBIS montre que M. Gilbert X... était bien le gérant de droit de la société Smart City, ce qu'il avait d'ailleurs reconnu, et que les déclarations des prévenus et témoins ainsi que les rapports attestaient de ce que M. Philippe X... en était bien le gérant de fait ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles 113-2, 113-5 et 121-1 du code pénal, L. 4211-1, L. 4223-1 et L.5111-1 du code de la santé publique, L.5422-6 du code de la santé publique, L. 213-1 du code de la consommation, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt a considéré que les différentes infractions visées à la prévention étaient bien imputables à MM. Gilbert et Philippe X..., respectivement gérant de droit et gérant de fait de la société Smart City, et que la compétence française pour connaître des faits était établie dès lors que les faits étaient bien imputables à la société Smart City ; "aux motifs que les faits reprochés à la société Smart City lui sont bien imputables ; qu'en effet, le catalogue distribué mentionne "Edition 2000 Smart City" ou encore "Edition 2001 Smart City" ; qu'avec la brochure "DHEA" au nom de "Nutranews" était jointe une enveloppe de correspondance préimprimée au nom de Smart City avec l'adresse de la société à Juan-Les-Pins, ; que les catalogues, bons de commande ou brochures étaient bien envoyés sous couvert de la société Smart City à Juan-Les-Pins avec l'entête de cette société, ses numéros de téléphone et de fax ainsi que son site internet ; que, d'ailleurs, pour les ventes par internet, il n'est nullement nié que l'adresse à laquelle les commandes devaient être envoyées étaient bien celle de Smart City à Juan-Les-Pins ; qu'ainsi, la société Smart City a bien servi de support pour la commission des infractions reprochées à ses dirigeants de droit et de fait MM. Gilbert et Philippe X... , s'il y a eu une possible coaction avec la société Smart Den du Luxembourg, cette coaction n'exonère en aucun cas MM. Gilbert et Philippe X... de la responsabilité pénale qu'ils ont à assumer du fait de leurs agissements en France en leur qualité de dirigeants de Smart City ; qu'ainsi, à la supposer établie au regard des éléments de fond de la procédure, la responsabilité pénale des dirigeants de Smart City au regard des agissements frauduleux dont ils sont prévenus à ce titre doit être examinée en France, au regard du droit français ; "1) alors que, les faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien poursuivis au titre de la vente de médicaments par fonction ou présentation et de commercialisation de spécialités pharmaceutiques, étant distincts de la publicité portant sur de tels produits, la cour d'appel ne pouvait se contenter de constater que la société Smart City était visée dans les catalogues, les bons de commandes « envoyés sous couvert de la société Smart City », sans avoir constaté que Smart City avait effectivement procédé à la vente des produits en question et qu'elle n'était pas uniquement un intermédiaire dans la gestion des bons de commande, comme cela était soutenu dans les conclusions déposées pour les parties civiles ; "2) alors que, en constatant que, pour les ventes par internet, les bons de commande devaient être adressés à Smart City à Juan-les-Pins, la cour d'appel qui, encore une fois, ne constate pas que la vente était réalisée par cette société, ne pouvait retenir la culpabilité de ses gérants et la compétence des juridictions françaises pour connaître de tels faits ; "3) alors que, dès lors que l'article L. 4422-6 du code de la santé publique n'indique pas qui peut être poursuivi au titre de la publicité qu'il incrimine, le concepteur du catalogue ou son éditeur, seule qualité que reconnaissait Smart City, il ne répond pas aux exigences de précision de la loi pénale et méconnaît ainsi l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que, dès lors, les faits de publicité sans autorisation ne pouvait fonder la compétence des juridictions françaises pour statuer sur les faits visés à la prévention" ; Attendu que, pour déclarer MM. Gilbert et Philippe X..., respectivement gérants de droit et de fait de la société Smart City, coupables des faits poursuivis et retenir la compétence des juridictions françaises, l'arrêt relève que la société, dont le siège est à Juan-Les-Pins, figure en qualité d'éditeur sur le catalogue de vente des produits incriminés et est l'expéditeur des catalogues, bons de commande et brochures ; que les juges ajoutent qu'elle est le destinataire des commandes susceptibles d'être adressées par courrier ou par l'intermédiaire de son site internet ; qu'ils en déduisent qu'elle "a bien servi de support pour la commission des infractions" ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui établissent la participation des dirigeants de la société Smart City aux faits poursuivis, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le troisième moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a retenu la responsabilité de M. Gilbert X... en sa qualité de dirigeant de droit de la société Smart City ; "aux motifs que, pour ce qui est des motifs concernant la participation aux faits incriminés par M. Gilbert X..., la cour a déjà constaté sous le paragraphe concernant les nullités invoquées, la question de la responsabilité de M. Gilbert X... ; qu'il est constant que ce dernier avait accepté les fonctions de gérant de droit de Smart City ; que le fait que M. Philippe X..., son fils, ait avoué être le gérant de fait de l'entreprise n'exonère en rien son père de sa responsabilité pénale pour les infractions commises dans le cadre de l'entreprise Smart City dont il était le gérant de droit ; "et aux motifs qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne M. Philippe X... pour le déclarer coupable des faits qui lui sont reprochés et de réformer le jugement sur les faits concernant Gilbert X... qui, en sa qualité de gérant de droit de l'entreprise, doit aussi être condamné pour les infractions relatives à cette procédure ; "alors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; qu'en retenant la culpabilité de M. Gilbert X..., en sa qualité de dirigeant de droit, sans constater qu'il connaissait la réelle activité de la société Smart City, qui aurait porté sur la vente de produits constituant des médicaments, soit par présentation soit par fonction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ; Attendu que, pour déclarer M. Gilbert X..., gérant de droit de la société Smart City, coupable des faits poursuivis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui caractérisent en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en questionl'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 55 de la Constitution de 1958, 28 et 30 du Traité CEE, de la directive 2004/27/ CE du 31 mars 2004 qui a modifié la définition du médicament précédemment donnée dans la directive 2001/83/CE instituant le code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, de la directive 2002/46/CE sur les compléments alimentaires, 112-1 du code pénal, L. 4211-1, L. 4223-1 et L. 5111-1 du Code de la santé publique (anciens articles L. 511, L. 517 et L. 519), L.5421-1 du code de la santé publique (ancien article L. 518) ; 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué les prévenus coupables d'exercice illégal de la profession de pharmacien et de commercialisation de spécialités pharmaceutiques et les a condamnés pénalement et civilement ; aux motifs que, concernant les faits initialement poursuivis sous le numéro 99/15423, il convient de rappeler que les deux prévenus ont déjà été condamnés par la cour d'appel de céans le 27 avril 2005 pour le délit douanier d'importation non déclarée de marchandises prohibées à 50 000 euros d'amende douanière, l'arrêt étant devenu définitif à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation ayant rejeté, le 22 février 2006, les pourvois des condamnés ; qu'ainsi, les produits retenus pour la poursuite de ce jour, qui avaient été pour certains d'entre eux, retenus pour le délit douanier pour lequel ils ont été condamnés dans le cadre de la procédure douanière, ont été pour certains d'entre eux, reconnus comme médicaments ; que l'arrêt de la Cour de cassation du 22 février 2006 édicte que, lorsque l'arrêt de la Cour a retenu, d'une part, que tous les produits saisis sont considérés comme étant des médicaments par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et que, selon la documentation les accompagnant, ils sont susceptibles de remédier à divers troubles physiologiques, de prévenir des cancers, de favoriser la guérison de traumatismes osseux ou possèdent des propriétés anti-inflammatoires, antitussives ou expectorantes et, d'autre part, que les juges en déduisent qu'ils ne constituent pas des compléments alimentaires, la cour a justifié sa décision de condamnation, "procédant de son pouvoir souverain d'appréciation "et dès lors qu'est un médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; qu'en conséquence, non seulement M. Philippe X... mais également M. Gilbert X..., gérant de droit de Smart City, entreprise qui a proposé, commercialisé, diffusé les mêmes produits ou des produits équivalents sont également coupables de ces infractions, outre le délit douanier, des délits retenus dans la prévention sur la procédure n° 99/15423 et qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne M. Philippe X... pour le déclarer coupable des faits qui lui sont reprochés et de réformer le jugement sur les faits concernant M. Gilbert X... qui, en sa qualité de gérant de droit de l'entreprise, doit aussi être condamné pour les infractions relatives à cette procédure ; que, si certains des produits considérés comme médicaments dans la prévention ne figurent pas dans la liste des produits soumis à la censure de la Cour de cassation lors de la procédure douanière, ils ont bien été analysés lors de la procédure 03/66, qui a fait l'objet d'une instruction préparatoire, comme des médicaments par fonction lors de l'expertise du docteur Y... diligentée dans le cadre de cette procédure, soit encore par le rapport de l'inspection régionale de la pharmacie diligenté dans le cadre de la procédure 01/83734 ; que chacun des vingt-huit produits spécifiquement listés comme exemples dans la prévention sous les quatre procédures 99/15423, 01/8374, 01/16966 et 03/6 a été minutieusement examiné et répertorié comme médicament, soit par l'Agence française de sécurité sanitaire, soit par l'expertise du docteur Y..., soit par le rapport de l'inspection régionale de la pharmacie ; que la cour se réfère expressément sur ce point aux motifs des juges du premier degré qu'elle adopte en ce qui concerne le fait que la législation communautaire ne peut s'appliquer que lorsque les substances commercialisées ne sont pas dangereuses pour la santé publique ; que les vingt-huit produits que le tribunal a retenus comme exemples de médicaments par présentation sont tous les produits présentés comme ayant des effets sur la santé et peuvent prévenir ou guérir des maladies, comme il en est pour les produits suivants : que, notamment, s'agissant de L - Glutamine 1000, l'indication portée sur la notice mentionne les "bons résultats obtenus par les sportifs en prenant deux grammes de L- Glutamine après l'exercice" ; que le recours à une terminologie scientifique "synthèse protéique, production de glycogène, synthèse des nucléotides par les lymphocytes" n'est également pas anodin en ce que cela conforte les acheteurs potentiels dans l'idée qu'ils acquièrent un médicament aux effets thérapeutiques démontrés ; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant du Glutathion 500 et Glutathion réduit, le catalogue "Smart City" indique que le GSH a de multiples fonctions dans la prévention des maladies ; que la note explicative contient des mises en garde similaires à celles que l'on trouve communément sur les notices médicamenteuses pour certaines personnes au métabolisme perturbé, soufrant de cataractes, de troubles hépatiques ou de cancers, il peut être souhaitable de prendre ce nutriment sous forme performée" ; qu'il est également fait état d'une posologie : "prendre une capsule par jour avec un repas, ou davantage, sur les conseils d'un thérapeute " ; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant du Super radical shield II, comme le précédant, ce produit contient vingt-six composants différents, principalement des vitamines et minéraux ; qu'une posologie est également mentionnée sur la notice explicative : "Prendre 12 capsules par jour . Utiliser seulement comme indiqué ; ne pas prendre les 12 capsules en une fois mais 4 capsules immédiatement après chaque repas. SRS est une formulation très puissante, aussi nous suggérons que vous commenciez progressivement en prenant une capsule après chaque repas la première semaine, puis deux la deuxième semaine, trois la troisième semaine et enfin quatre capsules la quatrième semaine et ensuite"; qu'à l'instar des spécialités pharmaceutiques, des mises en garde préviennent les malades : "le contenu élevé en niacine peut causer temporairement un rougissement de la peau et une sensation de chaleur qui peuvent durer environ une demi-heure (...) Tenir hors de portée des enfants" ; qu'enfin, selon l'expert, le produit ne répond pas à la définition du complément alimentaire : DIR 200214610 E du 10 juin 2002 - N'est pas une denrée alimentaire courante destinée à compléter une carence avérée ou supposée - Renferme des substances chimiques, additifs et ingrédients non autorisés, pour la fabrication des compléments alimentaires : Hespéridine, Quercétine dépourvues de toutes propriétés nutritionnelles - Certaines vitamines et minéraux sont présents à des posologies journalières très supérieures aux AJR et aux limites de sécurité tolérées dans les compléments alimentaires"; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant de l'Anti-alcoholantioxydants, ce produit se compose de L-Cystéine, de vitamines B1, C et E, de Sélénium et de Glutathion réduit ; que le catalogue affirme que "Vous pouvez éviter pour de bon la gueule de bois et réduire fortement la nocivité de l'alcool en saturant votre organisme" ; que la posologie indicative est de "prendre une capsule avec chaque verre d'alcool" ; que ce produit est donc considéré comme un médicament ; que, s'agissant d'Essential enzymes, ce produit vendu sous la forme de capsules contient de la Protéase, de la Lipase, de l'Alpha Amylase, de l'Amyloglucosidase, de la Cellulase, de l'Hemicellulase et du Lactase ; que la posologie est de prendre "1 ou 2 capsules au début du repas (selon son importance)"; que Smart City affirme que "la digestion des aliments est l'une des activités qui consomment le plus d'énergie parmi toutes celles que le corps humain réalise" ; que la brochure publicitaire ajoute que "Essential enzymes contient le spectre complet des classes d'enzymes, d'origine 100 % végétales, et permet une assimilation complète de tous les groupes d'aliments" ; que toutes ces indications démontrent que ce produit doit être considéré comme un médicament par présentation ; que, s'agissant de Keto Shake, le dépliant commercial souligne que ce produit est "un régime riche en protéines et pauvre en glucides qui peut permettre d'obtenir en quelques semaines des résultats significatifs et durables" ; que Keto Shake en contient que 2 g de glucides par dose, une véritable prouesse technique qui vous permettra de garder strictement sous contrôle votre apport glucidique" ; que ce produit contient des vitamines A C,D E,K B6, B12, de la Thiamine, de la Niacine , de l'acide folique, de l'acide Pantothénique, du calcium, du phosphore, de l'iode, du magnésium, du zinc, du sélénium, du cuivre, du manganèse, du chrome, du molybdène, du sodium, du potassium, des peptides de glutamine et de la choline ; que le mode d'emploi indique : "Pour adultes seulement. Utiliser de 1 à 3 fois par jour à la place des repas. Mélanger deux mesures dans 25 cl d'eau . Utiliser un blender pour obtenir un mélange plus onctueux. Une fois ouvert, conserver dans un lieu frais et sec. Pendant le régime, limiter l'apport total en carbohydrates à 30 grammes par jour (surpoids important) ou 55 grammes par jour (surpoids plus modéré) . Une liste d'aliments classés suivant leur contenu en glucides est fournie avec le produit" ; que, compte tenu de ses propriétés, Keto Shake correspond à la qualification de médicament par présentation ; que, s'agissant de Children's formula life extension MI X, ce produit vendu sous la forme de tablettes à mâcher contient des vitamines A, B1 , B2, B3, B5, B6, C, D, E du Béta carotène, de la biotine, du palmitate ascorbique, de l'acide folique, du calcium, du cuivre, du magnésium, du manganèse, du molybdène, du potassium, du sélénométhionine, des xanthophiles, du zinc, de la choline, de la phosphatitidylcholine, de l'inositaol, de la méthionine, de la myricétine, de la robinétine, de l'hespéridnie, de la lutéline, du L-Cystéine, du concentré de choux lyophilisé, de co-enzyme Q 10 et du Glutathion réduit ; que la posologie indicative est "prendre 2 tablettes par jour, au moment des repas" ; que le guide édité par la marque Smart City affirme que "Children's formula contient une formulation spécifique qui répond aux besoins nutritionnels des enfants" ; que la réalité de ces allégations est attestée par "deux études célèbres, réalisées en 1988 et 1991 sur plusieurs centaines d' enfants en Grande Bretagne et en Californie, qui ont démontré que la supplémentation vitaminique des enfants permet d'accroître leur quotient intellectuel de six points et de réduire de 50 % les comportements violents et asociaux dans les écoles!" ; que toutes ces indications font de ces tablettes de véritables médicaments ; qu'en outre que les prévenus prétendent que la dernière législation sur le médicament par fonction, énoncée par l'article L. 5111-1 du code de la santé publique, a étendu le domaine du complément alimentaire en demandant à ce que le produit dénommé médicament soit capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques ; mais que les médicaments retenus dans la prévention comme médicament par fonction, à savoir Essential Enzymes, Intertinel Lense LIV 52 et Sylmarine sont chacun décrit dans le catalogue Smart City avec des impacts certains de nature à restaurer, corriger ou à modifier les fonctions physiologiques ; qu'en ce qui concerne les médicaments par composition, ils contiennent bien à la fois pour Ultimate ester C et Siberian ginseng des composants de ces substances ; que, cependant, les produits incriminés contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, le décret du 22 août 2008, qui est venu compléter le statut des compléments alimentaires, a précisé que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ; qu'ainsi , pour ces deux produits, il convient de renvoyer les prévenus des fins de la poursuite ; qu'en outre, au regard des dénominations du catalogue Smart City et du site internet que ces médicaments peuvent aussi tous être considérés comme médicaments par présentation en ce qu'ils décrivent des effets de lutte contre la maladie ou leur prévention ; "et aux motifs adoptés que "le décret du 20 mars 2006 n'a pas modifié le droit applicable en vigueur ; que ce texte a permis de préciser la définition des compléments alimentaires ; que les faits cités par la prévention concernent les années 1999, 2000 et 2001 ; qu'il est nécessaire en conséquence de se référer au droit applicable résultant de l'article L. 511 (actuel article L. 5111-1) ; que la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 27/11/1996 ) a rappelé que" l'article L. 511 qui porte sur la définition du médicament par fonction n'exige pas que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés mais se réfère à l'usage auquel il est destiné en vue de restaurer, de corriger ou de modifier les fonctions organiques" ; qu'ainsi, la législation en vigueur au moment des faits considérait qu'un produit était un médicament lorsque, indépendamment de la façon dont il est présenté, il possède des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines, ou, à défaut d'effets thérapeutiques démontrés, il peut être utilisé en vue de modifier, restaurer, corriger les fonctions organiques ; que les produits incriminés sont des médicaments ; que les conclusions de l'expertise contradictoire du docteur Léopold Y... sont catégoriques : " l'un des produits ci-dessus cités sont des médicaments au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique ; "1) alors que, en considérant que l'exercice illégal de la pharmacie et le délit de commercialisation de spécialités pharmaceutiques étaient établis aux motifs que les produits visés à la prévention étaient des médicaments par fonction selon le rapport de l'expert judiciaire, sans préciser en quoi ils pouvaient être considérés, comme tels et répondre à la définition du médicament par fonction donnée par l'article L. 5111- 1 du code de la santé publique et ce, alors que la description par la cour d'appel des termes de ce rapport concernant certains des produits en cause dans les actes de prévention établit que ce rapport visait essentiellement des médicaments par présentation et après avoir considéré, au vu de la modification de la définition du médicament en droit français, qu'elle pouvait requalifier les médicaments par fonction selon les actes de prévention (Essentiel enzymes, Intertinel lense UV 52 et Sylmarine) en médicaments par présentation, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires et, à tout le moins insuffisants, pour retenir la qualification de médicament par fonction, privant son arrêt de base légale ; "2) alors que, en se référant à une condamnation prononcée en matière douanière ayant donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation du 22 février 2006, qui a estimé que certains des produits visés dans les actes de prévention ou des « produits équivalents » étaient des médicaments et non des compléments alimentaires selon l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, sans préciser quels produits visés à la prévention étaient en cause, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale ; "3) alors que, en ne recherchant pas, comme cela lui était demandé dans les conclusions déposées pour les prévenus, si les produits en cause pouvaient, depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 22 février 2006, encore être classés dans la catégorie des médicaments depuis les réformes du droit communautaire et l'adoption en France du décret du 20 mars 2006 permettant la commercialisation de compléments alimentaires qui, auparavant, auraient été classés dans la catégorie des médicaments et, au moins, depuis la loi du 26 février 2007 ayant modifié la définition du médicament, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "4) alors que, en s'appuyant sur le rapport de l'expert Y..., pour estimer que les produits qu'il avait analysés répondaient à la définition du médicament, sans répondre aux conclusions déposées pour les prévenus qui soutenaient que cette expertise ne pouvait être prise en considération dès lors qu'elle s'appuyait sur une approche de la notion de médicament qui n'était plus valable depuis que la commercialisation des compléments alimentaires était licite en France, depuis un décret du 20 mars 2006, la forme, le conditionnement, l'indication d'une posologie et des mises en gardes pour de tels produits pouvant se rapprocher de ceux des médicaments, et ces produits ne se distinguant des médicaments que par l'effet thérapeutique allégué du médicament ; que l'expertise était encore moins pertinente depuis la modification de la définition du médicament par la loi du 26 février 2007 ayant pris en compte la nouvelle approche des compléments alimentaires, ce qui influait tant sur l'approche ou médicament par fonction que sur celle du médicament par présentation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; "5) alors, à supposer qu'elle se soit appropriée les motifs du jugement selon lequel le décret du 20 mars 2006 n'avait pas modifié l'état du droit antérieur, faute d'avoir modifié la définition du médicament, quand ce décret était le premier portant sur la commercialisation de tels produits qui, auparavant, étaient considérés comme des médicaments et qu'il avait été suivi de la loi du 26 février 2007 ayant intégré cette nouvelle définition du médicament excluant les compléments alimentaires, la cour d'appel a méconnu le sens de ces textes ; "6) alors que, la cour d'appel n'a pas répondu au chef péremptoire de conclusions tendant à établir que le fait de présenter un produit comme de nature à diminuer un risque de maladie n'était plus suffisant pour définir un médicament par présentation depuis que le règlement 1924/2006/CE du 20 décembre 2006 relatif aux allégations nutritionnelles et de santé portant sur les produits alimentaires prévoit la possibilité d'allégations relatives à la réduction d'un risque de maladie pour les produits alimentaires ; que, la cour d'appel s'appuie sur la constatation par l'expert que certains des produits en cause sont présentés comme diminuant certains risques de maladies et a ainsi privé sa décision de base légale ; "7) alors que, dans les conclusions déposées pour les prévenus, il était soutenu que l'expertise judiciaire avait conclu à la qualification de médicaments par fonction des produits visés à la prévention, en classant la carnitine, la taurine, la choline, l'inositol, et le L-arginine contenus dans certains des produits incriminés dans la catégorie des médicaments, alors que ces substances sont citées dans l'arrêté du 5 juin 2003 relatif aux substances qui peuvent être ajoutées dans un but nutritionnel spécifique aux denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière ; qu'il y était ajouté que cet expert visait également le gingembre, la myrtille, le ginseng, l'ortie, l'avena satisa et l'ail qui avaient été libéralisés en vertu de l'article D. 4211-1 du code de la santé publique, ce que retirait sa pertinence à cette expertise ; qu'en s'appuyant sur cette expertise, sans répondre à cette articulation essentielle du mémoire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale ; "8) alors que, en retenant que certains produits étaient des médicaments par présentation du fait de leur effet allégué selon le catalogue édité pour la société Smart City, sans avoir constaté, comme cela lui était demandé dans les conclusions déposées pour les prévenus, que les acheteurs des produits prétendument vendus par Smart City avaient effectivement pu avoir accès et prendre connaissance du catalogue dans lequel les prescriptions en cause étaient indiquées, la cour a encore privé son arrêt de base légale ; "9) alors que, si la législation communautaire prévoyant la libre circulation des produits trouve sa limite dans la nécessité d'assurer la protection de la santé, il appartient aux Etats membres d'établir qu'un produit, qui n'est pas un médicament au sens du droit communautaire, est suffisamment dangereux pour justifier qu'il soit soumis à une restriction de la libre circulation des produits ; que, faute d'avoir précisé en quoi les produits qui n'entraient pas dans la catégorie des médicaments soumis à une autorisation de mise sur le marché au sens du droit communautaire et dont il était prétendu qu'ils étaient licitement vendus au Luxembourg, pouvaient être dangereux, la cour d'appel, qui prétend pouvoir ne pas appliquer le droit communautaire invoqué par les prévenus, a privé son arrêt de base légale" ; Attendu que, pour rejeter l'argumentation des prévenus, qui soutenaient que les produits en cause n'étaient pas des médicaments mais des compléments alimentaires, l'arrêt énonce que certains de ces produits présentés, notamment, comme ayant des effets sur la santé et pouvant prévenir ou guérir des maladies, en étant de nature à contrôler l'hypertension, améliorer les capacités cognitives des patients atteints de déficiences mémorielles, prévenir des maladies cardio-vasculaires, la cataracte, des rhumes et grippes, certains cancers, des maladies du foie, et accompagnés de notices comprenant une posologie, revêtent les caractéristiques de médicaments par présentation ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le cinquième moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles L. 5422-6 du code de la santé publique, L.213-1 du code de la consommation, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que la cour d'appel a déclaré les prévenus coupables de publicité de nature à tromper et de tromperie sur les qualités substantielles, les a condamné pénalement et à indemniser l'association Organisation générale des consommateurs, L'Union départementale des consommateurs, Que Choisir et L'Union départementale des consommateurs des Alpes-Maritimes ; "aux motifs que le fait de présenter comme compléments alimentaires des produits qui, en réalité, sont des médicaments constitue une publicité qui induit en erreur ; qu'il en est de même pour le fait d'avoir trompé les clients sur les qualités substantielles des marchandises vendues en leur faisant croire à des vertus thérapeutiques de ces produits qu'ils n'avaient pas ou qui pouvaient être dangereux pour la santé humaine et d'avoir effectué des publicités à cet effet ; que le fait de faire de la publicité qui, en l'espèce, vante les mérites de produits en tant que compléments alimentaires, qui sont en réalité des médicaments par présentation ou fonction, constitue bien le délit de publicité trompeuse, en particulier pour l'utilisateur du catalogue ; que celui-ci donne, en outre, sans équivoque le nom et l'adresse de Smart City et qu'il en est de même pour le site internet dénommé "www.supersmart.com"; que les bons de commande pouvaient être envoyés à Smart City à Juan-Les-Pins ; qu'ainsi, non seulement le délit de publicité trompeuse, mais aussi celui de tromperie sur les qualités des produits vendus doivent être retenus à l'encontre des prévenus selon les termes des citation et ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel de Grasse ; "1) alors que, les juges répressifs ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en affirmant que les prévenus avaient commis le délit de publicité de caractère trompeur, supposant la tromperie, alors que les prévenus étaient poursuivis pour des faits de publicité sans autorisation ou visa, la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé ; "2) alors que, en tout état de cause, en vertu de l'article 388 du code de procédure pénale, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en affirmant que les prévenus avaient commis le délit de publicité de nature à tromper, sans les inviter à présenter des observations sur ce point, alors qu'ils n'étaient pas poursuivis pour ces faits, la cour d'appel a méconnu l'article précité ; "3) alors que, dès lors que l'article L. 4422-6 du code de la santé publique n'indique pas qui peut être poursuivi au titre de la publicité qu'il incrimine, le concepteur du catalogue ou son éditeur, seule qualité que reconnaissait Smart City, il ne répond pas aux exigences de précision de la loi pénale et méconnaît ainsi l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que, dès lors, les faits de publicité sans autorisation ou visa ne pouvaient fonder la condamnation des prévenus ; "4) alors que, en tout état de cause, en déclarant les prévenus coupables du délit de publicité pour les médicaments sans autorisation ou visa, sans s'expliquer sur cette qualification, notamment en expliquant en quoi les documents en cause visaient à promouvoir la prescription, la délivrance ou la consommation de médicaments, la cour d'appel a méconnu son obligation de motiver sa décision ; "5) alors que, en retenant la tromperie résultant du fait d'avoir présenté les produits comme ayant des vertus thérapeutiques qu'ils n'avaient pas ou qui pouvaient être dangereux pour la santé humaine, sans dire quels produits ne répondaient pas à ces vertus thérapeutiques ou étaient dangereux, la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle" ; Vu l'article 388 du code de procédure pénale ; Attendu que les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis, à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé pour des faits distincts de ceux visés à la prévention ; Attendu que l'arrêt a déclaré les prévenus coupables de publicité trompeuse ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des citations et de l'ordonnance de renvoi que MM. Philippe et Gilbert X... n'étaient poursuivis que des chefs d'exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments et tromperie pour le second, la cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'ils avaient accepté d'être jugés pour publicité trompeuse, a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; II - Sur le pourvoi du Conseil national de l'ordre des pharmaciens ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, de la directive 2002/46/CE du 10 juin 2002, du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, de l'annexe III de l'arrêté du 20 mai 2006 et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a, s'agissant de l'« Ultimate Ester C » et du « Siberian Ginseng », relaxé MM. Philippe et Gilbert X... du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien ; "aux motifs que les prévenus prétendent que la dernière législation sur le médicament par fonction, énoncée par l'article L. 5111-1 du code de la santé publique, a étendu le domaine du complément alimentaire en demandant à ce que le produit dénommé médicament soit capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques ; mais que les médicaments retenus dans la prévention comme médicament par fonction, à savoir Essential Enzymes, Intertinel Lense LN 52 et Sylmarine sont chacun décrits dans le catalogue Smart City avec des impacts certains de nature à restaurer, corriger ou à modifier les fonctions physiologiques ; qu'en ce qui concerne les médicaments par composition, ils contiennent bien à la fois pour Ultimate Ester C et Siberian Ginseng des composants de ces substances ; que, cependant, les produits incriminés contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, le décret du 22 août 2008 qui est venu compléter le statut des compléments alimentaires a précisé que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ; qu'ainsi, pour ces deux produits, il convient de renvoyer les prévenus des fins de la poursuite ; que, pour ce qui est des produits qui constituent des médicaments par présentation ou par fonction, les éléments matériels des infractions retenues par la prévention sont ainsi parfaitement caractérisés, sauf en ce qui concerne Ultimate Ester C et Siberian Ginseng qui ne constituent que des compléments alimentaires au regard des motifs ci-dessus exposés ; qu'en ce qui concerne l'élément moral de celles-ci, il faut relever que MM. Gilbert et Philippe X... sont des professionnels de la vente de compléments alimentaires ; qu'ils se sont donc sciemment livrés à ces opérations réservées à des pharmaciens, et qui sont surtout dangereuses pour la santé publique, en faisant croire à leurs acheteurs que leurs produits ont des vertus curatives ou bénéfiques qui correspondent à celles de médicaments ; qu'en outre, au regard des dénominations du catalogue Smart City et du site internet que ces médicaments peuvent aussi tous être considérés comme médicaments par présentation en ce qu'ils décrivent des effets de lutte contre la maladie ou leur prévention ; que, d'ailleurs, dans diverses brochures et catalogues, y compris celui concernant la DHEA et la mélatonine, tous ces produits sont présentés, pour chacun d'entre eux comme cela ressort de l'expertise du dossier 3/66 ou encore du rapport de l'Inspection régionale de la pharmacie de Provence - Côte d'Azur ou des conclusions de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé comme des médicaments par présentation ; "1) alors qu'aux termes de l'article 1er du décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, les dispositions de ce texte ne s'appliquent pas aux médicaments et aux spécialités pharmaceutiques ; que constitue par nature un médicament par fonction tout produit contenant des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'en refusant la qualification de médicament à l'Ultimate Ester C et au Siberian Ginseng, la cour d'appel, qui se borne à énoncer que les substances qu'ils contiennent font partie de l'alimentation courante sans rechercher si, compte tenu de leurs propriétés pharmacologiques et de leur dosage, ils n'étaient pas administrés à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques, a violé les articles visés au moyen ; "2) alors qu'aux termes de l'article 7 du décret du 20 mars 2006, seules les plantes et parties de plantes traditionnellement considérées comme alimentaires, à l'exclusion de leurs préparations non traditionnelles en alimentation humaine peuvent être employées dans la fabrication des compléments alimentaires ; que la cour d'appel, qui se borne à énoncer que l'Ultimate Ester C et le Siberian Ginseng contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante sans rechercher précisément si la plante ou la partie de la plante utilisée pour confectionner les produits de la société Smart City avait un usage dans l'alimentation courante, a privé sa décision de base légale, violant les articles visés au moyen ; "3) alors que l'annexe III de l'arrêté du 20 mai 2006 fixe à 180 mg la dose maximale de vitamine C pouvant être incorporée à un complément alimentaire ; que la notice accompagnant l'Ultimate Ester C fait état d'une composition de 1000 mg de vitamine C par tablette et recommandait la prise de deux à huit tablettes par jour ; que la cour d'appel, qui retient que ce produit devrait être qualifié de complément alimentaire, a violé les articles visés au moyen" ; Vu les articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, le décret du 20 mars 2006, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que, d'une part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance et la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, d'autre part, il résulte de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique que constitue un médicament par présentation toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; que constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou pouvant lui être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit doit être qualifié de médicament par fonction, il convient de procéder au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques de chaque produit, notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation sur la santé ; qu'enfin, lorsque, eu égard à l'ensemble de ses caractéristiques, un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament et à celle de complément alimentaire résultant du décret du 20 mars 2006, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ; Attendu qu'enfin, selon l'article L. 4211-1 du même code, la vente en gros ou au détail et toute dispensation au public des médicaments ainsi que la vente des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée sont réservées aux pharmaciens sous réserve des dérogations établies par décret ; Attendu que, pour dire que les éléments constitutifs du délit d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis en ce qui concerne les produits "Ultimate ester C" et "Siberian Ginseng", l'arrêt retient, par les motifs repris au moyen, que ceux-ci contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que les juges ajoutent que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, il résulte du décret du 22 août 2008 relatif au statut des compléments alimentaires que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si ces produits, compte tenu de leur composition, et dans des conditions normales d'emploi, n'étaient pas capables de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique, et alors qu'ils étaient composés de plantes médicinales pouvant être soumises au monopole des pharmaciens, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-provence, en date du 18 mars 2009, en ses seules dispositions ayant déclaré MM. Philippe et Gilbert X... coupables de publicité trompeuse et en ses dispositions civiles ayant dit non caractérisé le délit d'exercice illégal de la pharmacie à l'égard des produits "Ultimate Ester C" et Sibérian Ginseng" et ayant débouté la partie civile de ses prétentions à l'encontre de MM. Gilbert et Philippe X..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; FIXE à 2 000 euros la somme que MM. Philippe et Gilbert X... devront payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.