Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 février 2015, 13-22.892, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-02-04
Numéro d'affaire : 13-22892
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-06-11
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... et à Mme Y... de ce qu'ils reprennent l'instance en leurs qualités respectives de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société Chacok développement ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z..., engagée le 1er juin 1995 par la société Chacok développement, en qualité de contrôleuse de gestion, a été nommée le 1er octobre 1997 au poste de directeur comptable ; qu'elle s'est vu confier à compter du 1er février 2008, en plus de ses fonctions habituelles, une mission de mise en place d'un progiciel de gestion intégrée, ainsi que la direction du service informatique ; qu'ayant été déchargée le 5 octobre 2009 par l'employeur de cette mission, elle a saisi le 19 novembre 2009 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et de demande en paiement d'heures supplémentaires ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article L. 3111-2 du code du travail ; Attendu, selon le texte susvisé, que le cadre dirigeant est celui auquel sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou son établissement ; que les critères ainsi définis, qui impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, sont cumulatifs ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs, l'arrêt retient qu'à compter du 1er mars 2005, elle a été classée cadre au coefficient 600, niveau IV, ce qui est considéré dans le cadre de l'accord du 1er novembre 1998 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les entreprises de l'habillement comme un cadre dirigeant ; Qu'en statuant ainsi, alors que le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme Z... de sa demande en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaire, de congés payés y afférents et de contrepartie de repos compensateurs, l'arrêt rendu le 11 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Chacok développement aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Chacok développement et la condamne à payer à Mme Z... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Chacok développement, M. X... et Mme Y..., ès qualités, demandeurs au pourvoi principal IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame Z... aux torts de la société CHACOK s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont la date est fixée au 18 décembre 2009 et d'AVOIR en conséquence condamné la société CHACOK à lui verser diverses sommes à titre de rappels de salaire au titre de la mise à pied, de prime ERP, d'indemnités conventionnelle et contractuelle de rupture, et de dommages et intérêts AUX MOTIFS QUE « Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; Si la demande en résiliation judiciaire est justifiée, le juge doit alors fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; Attendu qu'à compter du 1er février 2008 Mme Z... s'est vue confier la « direction », ainsi que l'indique la société CHACOK DEVELOPPEMENT elle-même, du projet ERP avec l'octroi non contractualisé d'une prime mensuelle de 1200 ¿ liée à la tâche supplémentaire ainsi confiée et s'est vu concomitamment confier la direction du service informatique et s'il est exact qu'il s'agissait d'une mission temporaire liée par définition à l'aboutissement dudit projet, cette fonction, bien que par essence provisoire, ne pouvait toutefois pas être stoppée sans motif par la société avant son aboutissement total ; Attendu que la chronologie des mails échangés entre les parties démontre que brutalement, le 5 octobre 2009, Mme Z... a appris que la Direction Générale de la société lui retirait la direction de ce projet, sans l'en avoir auparavant avertie, alors qu'elle était en charge de cette mission depuis plus d'un an et demi et qu'aucun motif antérieur au 5 octobre 2009, autre que la fin alléguée de ce projet, n'est invoqué par la société CHACOK DEVELOPPEMENT de nature à justifier que Mme Z... soit déchargée de celui-ci ; Attendu en effet que le 5 octobre 2009 Madame Z... adressait à M. A..., Directeur Général, le mail suivant : « A ma prise de fonction, ce matin, vous êtes venu m'annoncer que je n'assurerai plus, désormais, la Direction du projet de déploiement de l'ERP, que cette décision était effective à compter de ce matin et que vous m'en préciseriez dans les jours suivants les conséquences. Vous avez su cependant m'indiquer que la prime mensuelle de 1 200 euros que je perçois, à ce titre, depuis plus d'un an, et parce que j'assure la direction du service informatique, m'était enlevée. Vous comprendrez que je ne peux que considérer cette brusque et unilatérale décision que comme une sanction injustifiée et tout à fait disproportionnée par rapport à la situation : la bascule sur le nouveau système d'information s'est opérée avec le succès que l'on sait puisque nous avons pu livrer et facturer l'intégralité de la production d'hiver à date. Le programme de déploiement sur les autres processus dans le cadencement des collections suit son cours, avec les aléas directs normaux que l'on peut rencontrer sur un projet d'une telle envergure. De surcroît, le fonctionnement en mode projet suppose, au minimum, qu'une décision de cette importance soit prise en Comité de Direction de Projet, au vu de faits énoncés et de risques identifiés qui le justifient. Enfin, les conséquences engendrées par cette décision (nomination d'un nouveau directeur projet, communication aux différents partenaires, transmission des informations, répartition des rôles) doivent être clairement définies. Je vous saurais gré de bien vouloir envisager de corriger les modalités de cette prise de décision, comme l'exigent le respect de ma personne, mes fonctions, la reconnaissance de mon travail et mon implication et afin de maintenir un climat de confiance et sérénité au sein de l'ensemble des équipes » auquel ce dernier répondait par e-mail du même jour : « J'ai lu avec étonnement votre mail de ce jour concernant la fin de votre mission de Chef de projet ERP. Vous y parlez de brutalité de décision et de sanction, alors que vous avez été associée depuis le début du mois de septembre à cette décision. Vous avez-vous-même constaté l'efficacité d'Avangarde, et plus particulièrement de Candice B... sur ce projet, et vous nous avez fait part à de nombreuses reprises de votre grande difficulté à gérer de front le service comptabilité et ce projet d'envergure. Il s'agit donc d'une simple décision de bon sens, à laquelle vous avez été associée dès le départ. Jeudi dernier encore, vous mettiez en avant Madame B... comme étant en capacité d'assurer celte mission. Je vous confirme les différents échanges que nous avons eus. Afin d'assurer au mieux la finalisation du déploiement de l'ERP, nous avons missionné la société Avangarde et plus particulièrement Candice B... au mois d'octobre 2009, avec votre accord. A compter de cette date, nous vous déchargeons donc du déploiement de l'ERP. En corollaire, il n'est plus besoin également que vous assuriez la Direction par intérim du service informatique, le déploiement de l'ERP ayant rendu le poste de Direction informatique obsolète. En conséquence, nous vous confirmons enfin que la prime de 1 200 € mensuelle liée à cette mission temporaire cesse de vous être versée » authentifiant ainsi une décision dont Mme Z... a été informée oralement le jour même et faisant de surcroît état de son « accord » alors qu'en dehors des affirmations de la société CHACOK DEVELOPPEMENT aucun document n'est produit par cette dernière démontrant que Mme Z... aurait fait part de sa difficulté à gérer à la fois le service comptabilité et le projet ERP, aucun document démontrant qu'elle aurait été associée à cette décision de retrait ERP ou mis en avant un membre de la société AVANGARDE pour la remplacer dans la direction de ce projet et encore moins qu'elle aurait été d'accord, la teneur de son mail du 5 octobre 2009 et également d'un autre courrier du 19 octobre 2009 démontrant à suffisance son étonnement et son défaut d'accord ; Attendu que la Société CHACOK DEVELOPPEMENT pour justifier la brutalité de sa position ne peut comme elle le fait arguer de ce qu'il s'agissait d'une mission temporaire ou provisoire, ce qui est un élément totalement insuffisant à justifier une décision que seul l'arbitraire a pu commander à défaut de justifier d'un motif objectif de nature à la légitimer ; Attendu en effet que la société CHACOK DEVELOPPEMENT soutient que cette mission était terminée, ce qui est d'une part contradictoire avec ce qui est énoncé dans son mail du 5 octobre 2009 puisqu'elle indique que pour assurer « la finalisation du déploiement de l'ERP » elle a « missionné » la société AVANGARDE, également contradictoire avec un autre mail qu'elle a adressé à Mme Z... le 6 novembre 2009 dans lequel elle indique « j'ai été amené à vous retirer le projet ERP après vous avoir informée des raisons qui m'amenaient à prendre cette décision. D'une part ce projet que vous assumiez en plus de vos tâches habituelles après le départ de Nathalie de C..., responsable du service informatique, ne relevait pas précisément de vos compétences, d'autre part, le prestataire que nous avons missionné s'est révélé largement apte à prendre en charge ce projet, sans coût supplémentaire de surcroît. Enfin, j'ai considéré que cette tâche supplémentaire nuisait à la bonne exécution de vos tâches habituelles. Vous m'avez vous-même, à plusieurs reprises, alerté sur le retard qui découlait de la prise en charge de ce projet pour vous et vos équipes. Il suffit pour s'en convaincre de constater votre difficulté à me fournir les éléments comptables que Laure D... et moi-même vous avons demandé » et contradictoire enfin avec le rapport de gestion du conseil d'administration produit à l'assemblée générale mixte du 24 juin 2010 dans lequel il est indiqué : « Nous poursuivons le déploiement de l'ERP », documents prouvant que plus de huit mois après son retrait à Mme Z... le déploiement de ce projet était toujours en cours et nullement terminé comme la société l'indique pour tenter de donner une justification à l'effacement de Mme Z... le 5 octobre 2009 ; Attendu que la Société CHACOK DEVELOPPEMENT s'empare également de ce que Mme Z... ne pourrait contester le retrait de cette mission et de la prime correspondante dans la mesure où ayant elle-même considéré que c'était « un succès » elle reconnaissait en conséquence elle-même sa mission comme étant terminée alors que si dans le mail susvisé du 5 octobre 2009 Mme Z... a effectivement indiqué que la bascule sur le nouveau système d'information s'était opérée « avec le succès que l'on sait » elle ajoutait aussitôt que « le programme de déploiement sur les autres processus dans le cadencement des collections suit son cours », démontrant par là même, comme d'ailleurs le contenu complet de son mail, qu'elle ne considérait nullement sa mission comme terminée ; Attendu que s'agissant d'une salariée ayant déjà à l'époque 14 ans d'ancienneté et à laquelle en raison même de ses compétences on avait confié un projet très important ainsi que la responsabilité du service informatique dont la titulaire en arrêt de travail et ultérieurement licenciée pour inaptitude n'avait pas fait l'objet d'un remplacement, il apparaît que cette décision de lui retirer sans motif, sans explication préalable et de façon cavalière la direction d'un projet dont il n'est pas démontré qu'elle ait commis dans sa direction la moindre faute, constitue une mesure humiliante et brutale qu'aucune considération ultérieure, liée à son incapacité alléguée de produire en octobre 2009 une situation comptable au 30 septembre 2009, ne saurait rétroactivement justifier ; Attendu que lorsque le 20 octobre 2009 Madame Laure D... adresse par ailleurs à l'ensemble des salariés le mail suivant : « le projet ERP entre dans sa phase de finalisation. Cette phase est particulièrement sensible en termes technique. Aussi, la direction du projet a été mise sous la responsabilité de la société AVANGARDE (Anthony BOIRA), Candice B... prenant la relève de Patricia Z.... Je remercie donc chacun, et plus particulièrement les key users de s'adresser directement à Candice pour la bonne réalisation de cette étape », cette information décrédibilise auprès du personnel l'action de direction de ce projet jusque-là menée depuis plus d'un an et demi par Mme Z... et concrétise à nouveau l'humiliation dont cette dernière a été l'objet ; Attendu que le comportement de la Société CHACOK DEVELOPPEMENT concernant le projet ERP constitue à lui seul un manquement suffisamment grave-et ce d'autant qu'il s'est accompagné de la suppression tout aussi brutale de la prime mensuelle de 1200 € accolée à cette mission -de nature à justifier que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail ; Attendu qu'il est à titre superflu observé que s'il est exact que le 15 octobre 2009- date où était organisée la réunion du cinquième anniversaire du plan de continuation-Mme Z... était encore en arrêt de travail et ne pouvait donc se présenter dans l'entreprise sans avoir obtenu de son médecin traitant un certificat l'autorisant à une reprise anticipée il n'en demeure pas moins qu'il ressort de l'attestation de Mme F..., salariée, non sérieusement contestée, à savoir : « Le jeudi 15 octobre 2009, l'ensemble du personnel... était convié pour une journée d'information sur le projet d'entreprise souhaité et présenté par Mme D... Laure, DGD, depuis début 2009 et compagne de M. A.... Cette présentation avait lieu dans l'un des auditoriums des espaces de Sophia pour la matinée. Mme Z... est arrivée alors que la présentation avait débuté. Dès qu'elle a ouvert la porte M. A... s'est levé comme mu par un ressort et s'est précipité vers elle. Une altercation en sourdine s'est déroulée sous nos yeux et Mr A... a littéralement poussé Mme Z... hors de la salle. Elle est revenue quelques instants plus tard par une porte à droite du podium et Mr A... l'a installé à ses côtés ». que M. A..., Directeur Général, a eu à son égard un comportement humiliant que l'absence de certificat médical de reprise est insuffisant à justifier peu important comme le soutient la société CHACOK DEVELOPPEMENT que Mme Z... soit arrivée en cours de réunion et ait perturbé par son arrivée l'intervention qui était en train d'être faite, son poste dans la société pouvant légitimer l'absence de ponctualité invoquée ; Attendu de surcroît que Mme Z... avait prévenu M. G..., Directeur des Ressources Humaines, de ce qu'elle pensait « être suffisamment en forme pour être parmi vous lors de la présentation du projet d'entreprise par nos dirigeants, après-demain, jeudi. Vous me demandez un avis de reprise anticipée de mon médecin traitant ? Je ne sais pas à quoi vous faites référence. Vous savez, je ne viendrai que si je suis en forme. Sinon, j'attendrai lundi » concrétisant ainsi son désir de s'impliquer malgré son arrêt maladie dans la vie de sa société et non comme le soutient la société CHACOK DEVELOPPEMENT de faire une « arrivée théâtrale » n'ayant d'autre but que de « déstabiliser la Direction Générale » de la société ; Attendu en conséquence que si la SA CHACOK DEVELOPPEMENT invoque un motif légitime à savoir qu'elle ne pouvait prendre le risque d'engager sa responsabilité en autorisant la reprise anticipée de Mme Z..., ce motif, quoique compréhensible, ne pouvait servir de prétexte à adopter vis-à-vis de cette dernière, devant le personnel de la société, une attitude humiliante, et ce d'autant qu'elle soutient que Mme Z... aurait été un " cadre dirigeant " ce qui est de nature à justifier que l'on ait vis-à-vis d'elle quelques égards ; Attendu qu'il apparaît également que le 5 octobre 2009, ainsi qu'en témoigne Mme F... : « le lundi 5 octobre 2009, Mr A... est venu s'entretenir comme à l'accoutumée avec Mme Z... dans son bureau. Il a fermé la porte. Quelques minutes plus tard M. A... sortait du bureau visiblement fort mécontent. J'ai entendu Mme Z... prononcer mes noms et prénoms, ce à quoi M. A... a rétorqué très sèchement : « j'appelle qui je veux Patricia ». Mr A... est revenu vers le bureau de Mme Z... suivi de M. G... Pascal (RRH), Mr I... Fabrice (chef comptable) et Mlle J... (hôtesse-standardiste) en passant devant mon bureau, situé en face de celui de Mme Z.... Mr A... m'a demandé de me rendre aussi dans le bureau de cette dernière. Mme Z... était, à ce moment-là, le chef de service des quatre personnes appelées. Mr A... nous a indiqué qu'il nous demandait de constater des faits suivants : " j'ai voulu remettre à Patricia Z... le présent courrier (posé sur le bureau dans un parapheur en deux exemplaires) en lui demandant d'en signer un exemplaire. Je vous demande de constater qu'elle refuse ". Mme Z... a indiqué qu'elle souhaitait nous préciser ce que ledit courrier contenait. Mr A... a immédiatement rétorqué : « il n'en est pas question ». Mme Z... a fait remarquer qu'elle ne signait pas ce genre de courrier. Nous avons regagné nos postes. Bien que n'ayant pas connaissance du contenu de ce courrier, j'ai bien compris qu'il s'agissait d'un fait d'une grande importance voyant Mme Z... mécontente, contrariée et mal à l'aise. » M. A... a cru utile de prendre à témoin quatre personnes placées sous la dépendance hiérarchique de Mme Z... pour leur faire constater que cette dernière refusait la remise en main propre d'un courrier, alors que ce genre de refus n'est pas fautif, qu'il appartenait à M. A... en cas de refus d'adresser une lettre recommandée, que Mme Z... n'était nullement tenue d'accepter une remise en main propre, et qu'en conséquence, le fait de solliciter inutilement les quatre personnes en question constitue une attitude de déstabilisation évidente et d'humiliation qu'aucun élément objectif à cette date n'était de nature à justifier. Attendu qu'il apparaît encore que M. A... a adressé le 4 novembre 2009 à Mme Z... un mail indiquant : « suspension de votre autorisation concernant tous paiements que vous pourriez vouloir effectuer pour le compte de l'ensemble des sociétés du groupe Chacok » suivi le lendemain d'un mail lui indiquant : « vous avez reçu par erreur un mail parti hier à 23 heures suite à une mauvaise manipulation de mon portable. Veuillez considérer ce mail comme nul et non avenu. Cordialement » de sorte que quand bien même le mail initial aurait-il été envoyé par erreur, il concernait toutefois bien Mme Z..., l'erreur concernant l'envoi de ce mail mais non son destinataire et sa teneur démontre la volonté de la direction générale de priver Mme Z... de l'une des prérogatives essentielles de sa fonction de directrice administrative et financière quelle exerçait au sein de la société depuis le 1er avril 2004 ; Attendu que le rattrapage tardif de cet envoi n'est pas de nature à le priver de son caractère arbitraire et brutal ; Attendu que Mme Z... démontre en conséquence de la part de l'employeur un ensemble de comportements suffisamment graves pour justifier que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de celui-ci, précision faite que les demandes ou reproches ultérieurement adressés à Mme Z... à compter du 20 octobre 2009 pour la première fois par Mme D... (« début août 2009, vous nous avez informé que vous ne seriez pas en mesure de nous fournir, dans le temps, une situation au 30 juin 2009 de la société CHACOK DEVELOPPEMENT Pouvez-vous m'informer désormais de l'état d'avancement des comptes, d'une date prévisible de transmission d'une situation au 30 septembre 2009 ? Par ailleurs, je vous remercie de bien vouloir me communiquer la copie du prévisionnel qui avait été établi pour l'exercice 2009 ») puis à nouveau le 23 octobre 2009 par M. A... « Patricia, J'accuse réception de votre courrier recommandé daté du 19/ 10/ 2009. Nous l'examinons avec l'attention qu'il mérite et nous lui apporterons rapidement la réponse qu'il convient. Je souhaite par contre relayer la requête de Laure D..., qui vous a demandé, oralement puis par mail une situation comptable au 30109/ 2009. Outre les interrogations sur les quelques chiffres lacunaires que vous nous avez transmis concernant les honoraires 2008, vous comprendrez l'extrême urgence pour moi comme pour Laure d'obtenir une situation comptable au 30/ 09/ 2009. En effet, n'ayant pas eu non plus de situation comptable à fin juin il ne nous est pas possible de naviguer « à vue » plus longtemps. Je vous demande donc de concentrer tous vos efforts sur ce point particulier qui est, je vous le rappelle au coeur de votre mission afin de fournir à Laure dans les meilleurs délais, et au plus tard le 30/ 10/ 2009, l'ensemble des éléments dont nous avons besoin pour la bonne gestion de l'entreprise ») puis à nouveau le 6 novembre 2009 par M. A... («... Il suffit pour s'en convaincre de constater votre difficulté à me fournir les éléments comptables que Laure D... et moi-même vous avons demandés, point sur lequel je reviendrai plus loin.... C'est vous qui peinez à nous fournir des informations qui nous font cruellement défaut.... Je vous réitère donc notre demande conjointe... de me remettre les éléments comptables que je vous ai demandés... ceci faisant partie intégrante de la mission pour laquelle vous êtes rémunérée. Je vous rappelle que je vous avais demandé ces éléments pour le 30 octobre jour où vous objectez à ma demande par courrier au lieu d'y répondre... J'aurais préféré que vous m'avertissiez en toute sincérité de votre incapacité à me fournir ces données dans les temps. Je vous rappelle une dernière fois l'urgence de cette demande à laquelle je vous demande de satisfaire dans des délais que vous m'avez vous-même fixés, à savoir le 12 novembre 2009... J'attire votre attention sur le dernier virement que vous avez déclenché au bénéfice de la société Prios : comment pouvez-vous d'une part, demander à vos collaborateurs de mettre ce virement à la validation de Laure D... en affirmant être dessaisie de ce paiement et, d'autre part faire partir un virement de 25 000 E sans avoir obtenu cette même validation ? Je m'étonne en outre des délais que vous vous êtes arrogée pour ce dossier... ») puis à nouveau le 19 novembre 2009 par M. A... : «... Je m'inquiète vraiment du retard pris, les réponses que vous m'avez adressées et les tableaux joints sont inexploitables en l'état et ne correspondent en rien aux situations comptables établies les années précédentes. Je vous demande donc une dernière fois d'établir au plus tard pour le 27 novembre prochain une situation comptable... ») et le 23 novembre 2009 par M. A... : « dans le cadre de nos derniers échanges, nous avons décidé de vous accorder un délai supplémentaire courant jusqu'au 27 novembre 2009... ») ne sauraient après-coup au prétexte de la carence de Mme Z..., au surplus largement contestée par cette dernière, légitimer l'atteinte manifeste qui lui a été portée le 5 octobre 2009- jour du retrait de la direction du projet ERP-et dans les jours suivants, et ce d'autant qu'en toute hypothèse le retrait brutal de la direction de ce projet pour le confier à la société AVANGARDE et le retrait concomitant de la fonction de responsable informatique qu'elle exerçait depuis plus d'un an et demi était de nature à la priver de toute visibilité sur les comptes et à l'empêcher d'établir sereinement les documents qui ne lui ont été instamment demandés qu'à partir du moment où elle-même s'est plainte de la dégradation de ses conditions d'emploi et de l'atteinte portée à sa fonction ; Attendu qu'il y a donc lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SA CHACOK DEVELOPPEMENT produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse dont la date sera fixée à l'envoi de la lettre de licenciement soit le 18 décembre 2009 ; Attendu que Mme Z... ayant été abusivement privée à compter du mois d'octobre 2009 de la prime de 1200 ¿ mensuelle qu'elle percevait depuis le 1er février 2008 et qu'elle aurait dû continuer à percevoir puisque le projet ERP n'était pas à cette date-là terminé, il y a lieu de faire droit à sa demande à ce titre : à hauteur de 3120 ¿ ; Attendu en revanche que s'agissant d'une prime il n'y a pas lieu à octroi de congés payés sur la somme susvisée ; Attendu qu'il y a lieu par ailleurs de confirmer le jugement en ce qui concerne le rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, mise à pied dont Mme Z... n'a d'ailleurs pas été officiellement avisée puisque sa convocation à l'entretien préalable n'en fait pas état et que l'information a seulement été diffusée au personnel, soit la somme de 3480, 53 € outre 348, 05 € au titre des congés payés y afférents ; Attendu que concernant l'indemnité compensatrice de préavis de quatre mois c'est à juste titre que Mme Z... demande de réintégrer dans son montant la prime de 1200 € mensuelle dont elle a été privée de sorte qu'il y a lieu de fixer la somme due à ce titre (6 832 € + 1 200 € = 8 032 € mensuels) à la somme de 32 128 € outre 3 212, 80 € au titre des congés payés y afférents ; Attendu par ailleurs qu'après réintégration dans le dernier salaire mensuel de la prime de 1200 € et compte tenu de ce que Mme Z... née en janvier 1958 était âgée de plus de 50 ans lors de son licenciement, il y a lieu de lui allouer au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 33 119, 03 € qu'elle sollicite et dont le calcul n'a au subsidiaire pas été contesté ; Attendu par ailleurs que s'agissant de l'indemnité contractuelle de rupture l'avenant du 25 juillet 2006 prévoyait : « Compte tenu de son ancienneté dans la société et de son implication sur tous les projets relatifs à sa pérennité, il sera versé à Mme Z... Patricia, en cas de rupture de son contrat de travail non imputable à une faute grave ou lourde ou à sa démission, une indemnité forfaitaire de 150 000 euros, Attendu que la Société CHACOK DEVELOPPEMENT indique que lorsque l'indemnité de licenciement est fixée par le contrat de travail à un montant manifestement excessif, les juges du fond peuvent estimer qu'elle représente pour partie une pénalité susceptible d'être réduite par application de l'article 1152 du Code civil et que tel est le cas d'une clause contractuelle dite de " golden parachute », ajoutant qu'en l'espèce cette indemnité représentant 22 mois de salaire bruts est manifestement excessive et ce d'autant qu'elle a été accordée dans un contexte particulier lié à l'époque à un projet de vente du Groupe Chacok dans le but de protéger la salariée d'un éventuel licenciement par la nouvelle direction ; Attendu cependant que la Société CHACOK DEVELOPPEMENT ne démontre pas en quoi cette indemnité serait manifestement excessive ; Attendu qu'aux termes de l'article 1152 du Code civil : « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite », et il apparaît en l'espèce qu'au regard de l'ancienneté de Mme Z..., plus de 14 ans, aux fonctions et responsabilités très lourdes qui lui ont été confiées jusqu'à ce que brutalement on les lui retire partiellement, au regard du licenciement qu'elle a subi à l'âge de 50 ans après un investissement sans reproche au sein d'une société pour laquelle elle avait d'ailleurs déjà travaillé quelques années avant d'y être réembauchée, considérant que la volonté de lui accorder cette indemnité en raison précisément tant de son ancienneté que de son implication a été confirmée par M. A... dès le 8 juin 2006, soit avant même l'avenant, au PDG de la Maison Ardens pressentie à l'époque pour acheter le Groupe Chacok ; considérant que cette indemnité, représentant non 24 mois de salaire mais 18 mois et demi environ, a été concédée pour s'attacher les services de cette salariée et la dissuader notamment de démissionner et est la contrepartie tant de son investissement que du préjudice qu'elle a subi, elle ne présente aucun caractère excessif de nature à justifier sa réduction ; Attendu qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement à ce titre et de condamner la Société CHACOK DEVELOPPEMENT à payer à Mme Z... la somme de 150 000 ¿ sollicitée sur ce fondement ; Attendu par ailleurs qu'eu égard à l'ancienneté et à l'âge de Mme Z..., aux circonstances du licenciement, mais tenant compte qu'elle ne justifie postérieurement à celui-ci d'aucune recherche active d'emploi ni d'aucune période de chômage et a par ailleurs créé à une date non précisée sa propre société et dispense par ailleurs des cours en qualité de vacataire à l'Université de Nice, il y a lieu de fixer à 50 000 ¿ le montant des dommages et intérêts devant lui être alloué toutes causes de préjudices confondus pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de la débouter de sa demande en paiement d'un préjudice moral distinct déjà indemnisé par la somme susvisée » 1/ ALORS QUE constitue un simple changement dans les conditions de travail d'un salarié le retrait d'une mission annexe et temporaire à ses fonctions contractuelles, qui ne nécessite pas son accord ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Madame Z..., qui occupait le poste de directrice administrative et financière de la société CHACOK, s'était vu confier à titre temporaire le 1er février 2008 la direction de la mise d'un progiciel de gestion intégré, dit « projet ERP » ; qu'en reprochant à la société CHACOK de ne pas rapporter la preuve que le retrait de cette mission ayant pris effet le 5 octobre 2009 avait recueilli l'accord de la salariée, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ; 2/ ALORS QUE pour contester avoir retiré brutalement et sans motif le 5 octobre 2009 la direction du projet ERP à Madame Z..., la société CHACOK faisait valoir que le projet avait été mis en place en juillet 2009, la société AVANGARDE n'étant chargée que de sa finalisation technique ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que par une note d'information du 20 octobre 2009, la société avait annoncé que « le projet ERP entre dans sa phase de finalisation. Cette phase est particulièrement sensible en terme technique. Aussi la direction du projet a été mise sous la responsabilité de la société AVANGARDE ¿ » ; qu'en retenant que la société CHACOK ne pouvait prétendre que le projet avait pris fin pour justifier son retrait des mains de Madame Z... le 5 octobre 2009 lorsqu'elle lui avait annoncé en confier la finalisation à la société AVANGARDE et qu'au mois de juin 2010, la société déclarait poursuivre le déploiement du projet ERP, sans rechercher comme elle y était invitée si la salariée n'avait pas été seulement chargée de la mise en place de ce projet, mais non pas de sa finalisation qui, compte tenu de ses aspects techniques, ne relevait pas de sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ; 3/ ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt et en particulier de l'attestation de Madame F..., que la salariée, bien qu'en arrêt de travail et non autorisée par son médecin à se rendre sur son lieu de travail, avait pris l'initiative le 15 octobre 2009 de se présenter à une réunion de présentation qui avait déjà débuté, et que le Directeur Général Monsieur A..., après avoir eu une « altercation en sourdine » avec elle, l'avait finalement autorisé à y assister, ce dernier l'ayant « installé à ses côtés » ; qu'en jugeant néanmoins humiliant le comportement de Monsieur A..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article 1184 du Code civil ; 4/ ALORS QUE pour exclure tout caractère fautif à l'envoi par erreur à la salariée d'un mail le 4 novembre 2009 lui indiquant « suspension de votre autorisation concernant tous paiements que vous pourriez vouloir effectuer pour le compte de l'ensemble des sociétés du groupe Chacok » dont il lui avait été demandé dès le lendemain de ne pas tenir compte, la société CHACOK faisait valoir qu'en tout état de cause son contenu ne visait qu'à rappeler à la salariée la nécessité de se conformer à ses obligations contractuelles en vertu desquelles elle devait bénéficier de l'accord de la direction générale pour procéder à un virement de 25 000 euros, suite au virement d'un tel montant qu'elle avait effectué au profit de la société PRIOS, sans attendre la réponse de la Direction Générale à sa demande d'autorisation (conclusions d'appel de l'exposante p 16-17) ; qu'en jugeant que la teneur de ce mail démontrait la volonté de la direction générale de priver Mme Z... de l'une des prérogatives essentielles de sa fonction de directrice administrative et financière, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si ce mail ne faisait pas suite à un virement effectué sans autorisation par Madame Z... au mépris de ses obligations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ; 5/ ALORS QU'il résultait de la fiche de poste de Madame Z... qu'elle avait elle-même rédigée, qu'elle était responsable en sa qualité de directrice administrative et financière, de « l'établissement des tableaux de bord et analyses de gestion nécessaires au pilotage économique et financier », et chargée de « coordonner l'établissement des états prévisionnels », ce dont il résultait que la remise de la situation comptable de la société aux échéances prévues à cet effet était inhérente à ses fonctions ; qu'en jugeant dès lors que le retrait du projet ERP était de nature à la priver de toute visibilité sur les comptes et à l'empêcher d'établir sereinement les documents qui lui avaient été demandés, pour considérer que la non remise par la salariée de la situation comptable de la société était justifiée par les circonstances de la cause, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de Mme Z... en paiement d'heures supplémentaires et en contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QU'« à compter du 1er mars 2005 Mme Z... a été classée cadre au coefficient 600 niveau VI ce qui est considéré dans le cadre de l'accord du 1er décembre 1998 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les entreprises de l'habillement comme un cadre dirigeant dont la rémunération « est indépendante du nombre d'heures de travail effectif accompli durant la période de paie considérée. Le bulletin doit faire apparaître que la rémunération est un forfait sans référence horaire » de sorte qu'indépendamment du fait qu'au 23 juin 2009 et contrairement au décompte qu'elle produit Mme Z... a signé un décompte des heures complémentaires pour son service sur lequel il apparaît qu'elle n'est créancière d'aucune heure c'est à juste titre qu'elle a été déboutée de cette demande par le jugement déféré ainsi que de celle en contrepartie obligatoire en repos qui en est le corollaire (arrêt, p. 12) ; 1./ ALORS QUE seuls sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'ainsi, ont la qualité de cadres dirigeants les seuls cadres qui participent effectivement à la direction de l'entreprise ; qu'en estimant que le classement de Mme Z... au coefficient 600 niveau VI de la convention collective des industries de l'habillement suffisait à établir sa qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2./ ALORS en tout état de cause QU'il résultait des constatations de l'arrêt que l'accord du 1er décembre 1998 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les entreprises de l'habillement prévoyait que, pour les cadres dirigeants, le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est un forfait sans référence à un cadre horaire ; que les parties s'accordaient sur le fait que les bulletins de salaire de Mme Z... mentionnaient une durée mensuelle de travail de 152 heures, la cour d'appel ne pouvait retenir la qualité de cadre dirigeant de Mme Z..., en application de ces dispositions conventionnelles, sans violer ce texte et l'article 1134 du code civil ; 3./ ALORS QUE lorsque le salarié n'est pas cadre dirigeant, les juges du fond doivent apprécier et vérifier le décompte d'heures établi par le demandeur et il appartient à l'employeur de justifier du temps de travail réellement effectué ; qu'en déboutant la salariée de sa demande, sans même examiner son décompte précis d'heures supplémentaires ni les pièces versées aux débats, la cour d'appel a manqué à son office et violé l'article L. 3171-4 du code du travail.