Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 mars 2018, 16-16.466, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-28
Numéro d'affaire : 16-16466
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2016-03-01
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 10 décembre 2014, N° 13-21.469), que Mme Y... a été engagée à compter du 14 avril 1998 en qualité de démarcheur par la société Ufifrance patrimoine ; que son contrat de travail prévoyait une durée de travail de 1 600 heures sur l'année ; qu'elle est devenue déléguée du personnel en 2004 ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 28 septembre 2006 en faisant état de ce que son temps de travail ne cessait de s'accroître, que sa rémunération ne cessait de diminuer, et que la société violait ainsi ses obligations contractuelles ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et demander la condamnation de la société à lui payer diverses sommes ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, pris en ses deux premières branches, qui est préalable : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert des griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation par la cour d'appel, des éléments de fait et de preuve versés aux débats, dont elle a pu déduire que la prise d'acte produisait les effets d'une démission ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit en sa deuxième branche, partant irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa troisième branche : Vu l'article D. 212-25 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, et l'article D. 3121-14-1 du même code ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée des dommages-intérêts pour manquement au devoir d'information lié aux repos compensateurs, l'arrêt retient que si les salariés ayant conclu une convention de forfait en heures sur l'année sont expressément exclus du champ d'application des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, aucune disposition de même nature ne les exclut du champ d'application des règles relatives aux repos compensateurs, même si l'article L. 3121-41 du code du travail ne vise que les heures supplémentaires ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des textes susvisés que les salariés ayant signé une convention de forfait en heures sur l'année, qui sont exclus du champ d'application du contingent annuel d'heures supplémentaires le sont en conséquence de celui du repos compensateur, la cour d'appel, qui avait constaté que la salariée avait conclu une convention annuelle de forfait en heures, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; Et attendu que le rejet du premier moyen du pourvoi principal de la salariée prive de portée le second moyen de ce même pourvoi qui invoque cassation par voie de conséquence ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il condamne la société Ufifrance patrimoine à payer à Mme Y... la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement au devoir d'information lié aux repos compensateurs, l'arrêt rendu le 1er mars 2016, entre les parties par la cour d'appel de Metz ; DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ; Déboute la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour manquement au devoir d'information lié aux repos compensateurs ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande tendant à voir dire et juger que la rupture du contrat de travail était imputable aux torts de l'employeur, et de toutes ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS QU' « en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de son employeur qui doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail pour que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les termes du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, le 28 septembre 2006, Madame Rita Y... a adressé une lettre recommandée à son employeur et a, de façon non équivoque, déclaré prendre acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts exclusifs, en ces termes : « Je vous informe par la présente que j'entends prendre acte de la rupture du contrat de travail qui nous lie à vos torts exclusifs. Je suis salariée depuis le 14/04/1998 et j'ai constaté, notamment, que ces cinq dernières années mon temps de travail ne cessait de s'accroitre mais que ma rémunération, elle, ne cessait de diminuer. J'estime que vous violez ainsi vos obligations contractuelles » ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, Madame Y... fait valoir des pratiques discriminatoires à l'encontre des CEP en termes de salaire, le défaut de prise en charge des frais réels, le défaut de paiement de ses heures supplémentaires et repos compensateurs et des modifications unilatérales de son contrat de travail ; que dans la mesure où Madame Y... a été définitivement déboutée de ses demandes en complément de salaires ou de frais professionnels, ces griefs ne peuvent venir au soutien de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que par ailleurs s'il apparait effectif que la suppression de l'agence de [...] a généré des tâches complémentaires et des temps de trajet supplémentaires légitimant en partie la demande de Madame Y... au titre des heures supplémentaires réalisées postérieurement à la fermeture de l'agence, il apparait qu'antérieurement à cette date, les objectifs et exigences issus du contrat de travail étaient compatibles avec le forfait annuel de 1.600 heures ; que pour la période postérieure, l'appelante n'indique pas avoir porté à la connaissance de son employeur les contraintes complémentaires auxquelles elle était confrontée à compter de l'année 2005, l'essentiel de celles-ci tenant à du matériel bureautique inadapté qui pouvait être aisément être remplacé et encore moins d'avoir réclamé à son employeur une contrepartie au titre des heures supplémentaires, la lettre de prise d'acte ne recelant d'ailleurs aucune demande spécifique à ce titre ; qu'enfin il y a lieu de relever que le contrat de travail s'est poursuivi au cours de l'année 2005 et de l'année 2006 ; qu'il en ressort de ce grief n'était pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'enfin, Madame Y... fait valoir la modification unilatérale de ses conditions de travail, par le transfert à l'agence de Nancy, l'absence de directeur de CEP, l'absence d'information sur la médecine du travail alors que sa dernière visite remonte à 2003, une documentation obsolète et la suppression de tous les services administratifs centraux ; qu'or elle ne saurait faire grief à l'employeur d'avoir usé de son pouvoir d'organisation de l'entreprise et notamment d'avoir considéré qu'il était nécessaire de regrouper les agences de Nancy et [...], ou de ne plus nommer un directeur spécifique pour les CEP en région, ou d'avoir réorganisé les services administratifs centraux, autant d'éléments qui ne sauraient constituer des modifications de son contrat de travail tel qu'elle le soutient ; que s'agissant des examens périodiques visés à l'article R. 4624-16 du code du travail, Madame Y... indique que le dernier examen auquel elle a été soumise remonte à 2003 et le seul fait qu'il n'ait pas été réalisé d'examen en 2005, voire en 2006, ne constitue pas un motif suffisamment grave de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail en l'absence de tout rappel adressé à l'employeur ; qu'il s'ensuit que Madame Rita Y... échoue à établir des griefs suffisamment graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail et le jugement déféré sera confirmé en ce que les premiers juges ont dit que la prise d'acte du contrat de travail du 26 septembre 2006 produisait les effets d'une démission et l'ont déboutée de l'ensemble de ses demandes indemnités formées à ce titre » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la salariée touchait une partie fixe et une partie variable (article 2-1 du contrat) ; que la partie fixe est constituée d'un traitement de base égale au SMIC (avec des majorations) et la partie variable est constituée de commissions et gratifications ; qu'il est dit que les commissions et gratifications dont les barèmes figurent en annexe, ne seront versées que lorsque les objectifs d'activitéseront atteints et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement fixé à 100 % du traitement de base ; qu'il est ajouté qu'en cas de non atteinte du seuil mensuel applicable, les commissions générées ne donneront pas lieu à règlement ; qu'ainsi ce système de rémunération assurait à la salariée tous les mois une rémunération égale au SMIC ; que la défenderesse produit un tableau non contesté s'appuyant sur des fiches de paie qui établit qu'en 2003, 2004, 2005 et 2006 elle a respectivement touché une rémunération de 5,6 fois le SMIC, 5,3 fois le SMIC, 4,7 fois le SMIC et 3,9 fois le SMIC ; qu'il est constaté que la rémunération de la demanderesse a baissé ; que cependant elle était en conformité avec la baisse de son activité reflétée par un tableau lui aussi non contesté qui montre une chute des rendez-vous (2002 : 418, 2003 : 357, 2004 : 532, 2005 : 463, 2006 : 259) ; que les affaires nouvelles reflètent la même tendance, 2004 : 14, 2005 : 10 et 2006 : 2 ; que la demanderesse reconnait au demeurant les difficultés familiales qui peuvent expliquer une absence d'investissement dans son travail ; que la salariée réclame des heures supplémentaires depuis 2002 ; que sur le fondement de l'article L 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il est rappelé que les manquements tels que dénoncés par la salariée étaient axés pour l'essentiel sur l'augmentation de la durée du travail avec baisse de sa rémunération ; que les développements ci-dessus démontrent une baisse de l'activité de la salariée (ex 2001 : 44 affaires nouvelles, en 2005 : 10) ; qu'ainsi la salariée réclame des heures supplémentaires alors que son activité est en baisse ; que l'un des éléments d'appréciation serait la production par la salariée d'attestations de collègues dénonçant les mêmes manquements ; que tel n'est pas le cas alors pourtant que la demanderesse exerçait des fonctions électives et de ce fait avait des prérogatives importantes quant à la dénonciation des manquements allégués ; que cette même approche rend incompréhensible l'absence de réclamation de la salariée qui se doit contrainte d'effectuer des heures supplémentaires depuis 2002 et ne formalise sa demande que quatre années plus tard ; que le calcul effectué par la demanderesse consiste à aligner arbitrairement des durées de travail liées à l'exécution de ses missions (préparation de dossiers, préparation des entretiens avec les clients, temps de réunion etc) ; que cependant, le contrat de travail s'appuie sur l'accord intéressant le personnel commercial non cadre qui fixe un forfait annuel en heures, la durée du travail ne pouvant être prédéterminée en raison de conditions d'exercice de la mission et du degré d'autonomie dont dispose le salarié dans l'organisation de son emploi du temps ; que cette durée a été fixée à 1600 heures ; que de plus, il a été spécialement prévu que les heures supplémentaires ne sont pas autorisées sauf demande expresse de la direction commerciale avec dans ce cas obligation pour lui de justifier a posteriori auprès du directeur d'agence ou le cas échéant de la direction commerciale des heures effectivement travaillées ainsi que du dépassement éventuellement occasionné de la durée annuelle du travail ; qu'il en conséquence démontré que la demande d'heures supplémentaires et de repos compensateur ne saurait prospérer ; que la demanderesse réclame remboursement des frais administratifs couvrant la période de 2002 à 2006 ; que les développements ci-dessus sur la formulation tardive de la réclamation sont applicables à ce chef de demande ; que Mme Y... a signé un avenant le 3 mars 2003 qui précise que les traitements fixes et commissions versées couvrent tous les frais professionnels ; que l'avenant dispose que la partie fixe comprend un salaire de base égal au SMIC mensuel majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que la salariée n'a pas de grief à formuler sur le respect des règles contractuelles touchant également le forfait convenu ; que pour le surplus, la preuve même des dépenses allant au-delà du forfait en relation directe avec l'exercice de son travail n'est pas rapportée ; que la demanderesse sera déboutée de cette réclamation ; ; qu'il a été établi qu'aucun manquement de nature à justifier la prise d'acte de rupture n'est établi ; qu'en conséquence, la rupture produira les effets d'une démission » ; 1°) ALORS QU'il appartient au juge du fond de vérifier concrètement si le manquement allégué au soutien de sa prise d'acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la circonstance que le salarié n'ait pas mis en demeure l'employeur de respecter ses obligations ne saurait exclure que le manquement allégué ait pu faire obstacle à la poursuite du contrat ; qu'en l'espèce, pour faire produire à la prise d'acte les effets d'une démission, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait à tort privé la salariée d'une partie importante de ses droits à rémunération au cours des années 2005 et 2006 ; qu'en affirmant pourtant que ce manquement ne justifiait pas la prise d'acte aux torts de l'employeur, aux motifs inopérants que la salariée n'avait pas réclamé à l'employeur le paiement des heures supplémentaires dues au titre de la période litigieuse, et que le contrat s'était poursuivi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1, L. 1235-2 et L. 1237-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise ; que l'employeur est ainsi tenu de prendre, spontanément, toutes les mesures nécessaires pour prévenir la réalisation du risque ou faire cesser l'atteinte portée à la sécurité ou la santé physique ou mentale du salarié, sans qu'il appartienne à ce dernier de lui demander de respecter ces obligations ; que caractérise un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail le fait de ne pas faire bénéficier les salariés de la visite médicale obligatoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme Y... n'avait plus bénéficié de visite médicale depuis 2003 ; que pour décider que la prise d'acte produisait les effets d'une démission, la cour d'appel a relevé que Mme Y... n'avait pas rappelé à l'employeur ses obligations ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L.1231-1, L. 1235-2 et L. 1237-1, L 4121-1 du code du travail du Code du travail ; 3°) ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à salarié protégé au titre du mandat qu'il exerce au sein de l'entreprise ; qu'à défaut, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail peut être prononcé aux torts de l'employeur qui a mis en oeuvre un changement des conditions de travail du salarié protégé sans l'accord de ce dernier ; qu'en l'espèce, Mme Y..., détentrice de la qualité de salariée protégée en l'état des mandats exercés au sein de l'entreprise, invoquait notamment, à l'appui de sa prise d'acte, un changement de ses conditions de travail, au titre du transfert de l'agence de Nancy, de l'absence d'un directeur d'entreprise, l'absence d'information au titre de la médecine du travail, le caractère obsolète de la documentation ou encore la suppression de tous les services centraux administratifs (cf. conclusions d'appel de M. Y..., p. 25 et 26, prod.) ; qu'en affirmant toutefois, pour écarter les prétentions de la salariée, qu'elle ne pouvait faire grief à l'employeur d'avoir usé de son pouvoir d'organisation de l'entreprise concernant les points invoqués, ces éléments ne pouvant constituer une modification de son contrat de travail tel qu'elle le soutient, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à salarié protégé au titre du mandat qu'il exerce au sein de l'entreprise ; qu'à défaut, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail peut être prononcé aux torts de l'employeur qui a mis en oeuvre un changement des conditions de travail du salarié protégé sans l'accord de ce dernier ; qu'en l'espèce, qu'en l'espèce, Mme Y..., détentrice de la qualité de salariée protégée en l'état des mandats exercés au sein de l'entreprise, invoquait notamment, à l'appui de sa prise d'acte, un changement de ses conditions de travail, au titre du transfert de l'agence de Nancy, de l'absence d'un directeur d'entreprise, l'absence d'information au titre de la médecine du travail, le caractère obsolète de la documentation ou encore la suppression de tous les services centraux administratifs (cf. conclusions d'appel de M. Y..., p. 25 et 26, prod.) ; qu'en en rejetant la demande de prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur à ce titre, au motif inopérant que ces éléments relevaient du pouvoir d'organisation de l'entreprise de l'employeur et ne constituaient pas des modification du contrat de travail, sans rechercher s'ils n'emportaient pas un changement dans les conditions de travail de la salariée, de sorte que son accord était nécessaire en sa qualité de salariée protégée, et sans faire ressortir un tel accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1, L. 1235-2 et L. 1237-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Rita Y... à payer à la société UFIFRANCE PATRIMOINE la somme de 2.773,15 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis ; AUX MOTIFS QUE « lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, le salarié est redevable à l'employeur de l'indemnité compensatrice de préavis s'il ne l'a pas exécuté, par application des dispositions de l'article L. 1237-1 du code du travail ; que s'agissant d'une demande nouvelle en cause d'appel et dans la mesure où le préavis contractuel était de 15 jours, il y a lieu d'y faire droit à hauteur de la somme de 2.773,15 euros » ; ALORS QU'en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; Moyen produit au pourvoi incident la SCP Gatineau et Fataccini avocat aux Conseils pour la société Ufifrance patrimoine IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à payer à Mme Rita Y... les sommes de 14 809 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2005, 1 480 € au titre des congés payés y afférents, 11 090 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2006, 1 109 € au titre des congés payés y afférents, 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement au devoir d'information lié aux repos compensateurs, 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance. AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre des heures supplémentaires ; s'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; pour étayer sa demande, Madame Rita Y... produit notamment aux débats : - son contrat de travail du 14 avril 1998 prévoyant une rémunération au SMIC qui s'impute sur la rémunération brute proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ainsi qu'un avenant du 3 mars 2003 prévoyant, conformément à l'accord collectif en vigueur dans l'entreprise, une durée annuelle de travail de 1.600 heures, le principe de la rémunération demeurant inchangé ; il est prévu que la salariée devra gérer son temps de travail dans le respect des limites légales maximales journalières et hebdomadaires et des temps de repos obligatoires et chaque semaine remettre les comptes-rendus d'activité à sa hiérarchie qui permettront un contrôle du temps de travail effectué ; il est précisé que la salariée doit réaliser une moyenne de 16 rendez-vous par semaine travaillée, ainsi qu'en moyenne une affaire par semaine pour générer un volume de commissionnement au moins égal à 100 % du traitement de base ; elle doit par ailleurs assurer au moins un rendez-vous de suivi par an et par client, avec une moyenne de deux rendez-vous par an pour l'ensemble de la clientèle affectée, aucun client ne devant rester plus de 12 mois sans recevoir la visite de son conseiller ; outre la remise des comptes-rendus d'activité hebdomadaires à sa hiérarchie, elle doit effectuer les tâches administratives sans délai ; il est rappelé au surplus le caractère obligatoire des séminaires de travail et de la participation aux réunions nationales, régionales et locales ; enfin il est précisé que la réalisation d'heures supplémentaires ne sera pas autorisée, sauf demande expresse de la direction commerciale, l'emploi de ces heures supplémentaires devant être justifié a posteriori ; - le relevé de son portefeuille de clients en 2005 portant l'indication de la date de la dernière visite et laissant apparaître 170 clients ; - divers bulletins de salaire laissant apparaître une rémunération brute annuelle de l'ordre de 60.000 Fr. en 2000, 31.000 euro en 2001, 60.000 euro en 2002 et en 2003, 77.000 euro en 2004, 63.000 euro en 2005 et de l'ordre de 34.000 euro en 2006 (sur 9 mois) ; - un courriel adressé à son directeur d'agence lui rappelant que la réunion d'agence à Nancy le 7 juillet 2006 l'oblige à faire 320 km dans la journée, que la réunion des CEP à Nancy le 10 juillet l'oblige à nouveau au même déplacement et elle lui propose de décaler la date de leur entretien au 7 ou au 10 juillet à Nancy, plutôt que de lui imposer un troisième déplacement dans la même semaine le mercredi 5 juillet 2006 ; - un dossier vierge de programme d'épargne salariale à destination des clients comportant 60 pages et divers dossiers de même nature comportant entre 30 et 100 pages ; - le planning de formation pour 2006 laissant apparaître une semaine de séminaire au mois de mai, ainsi que divers déplacements indiqués sous forme de codes, sans qu'il ne soit produit de légende permettant de les appréhender ; - diverses notes de clients soulignant les difficultés d'utilisation de logiciels ou les erreurs constatées, ainsi que les notes adressées par Madame Y... à sa hiérarchie pour relayer les réclamations des clients ; - la répartition du chiffre d'affaires entre les différents CEP, qui est resté constant pour Madame Y... en 2004 et en 2005 et le classement des collaborateurs en chiffre d'affaires collecté pour les années 2002 à 2005 ; il y est indiqué par la salariée que pour l'année 2006, elle a réalisé 140 signatures de contrats en 18 semaines ; - des extractions informatiques indiquant des horaires d'impression de documents y compris la nuit, ainsi que l'heure d'envoi de différents courriels; - le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 29 juin 2007 au cours de laquelle un des membres entend faire remonter l'information selon laquelle "l'édition des documents est vraiment trop longue" et qu'il faut environ trois heures pour éditer un dossier, Monsieur Z... qui assistait le président du CE répondant qu'il en a parfaitement conscience et qu'il est recherché des solutions, un autre membre du comité s'interrogeant sur le point de savoir si c'est bien le rôle du collaborateur de passer trois heures à éditer des documents au lieu d'être sur le terrain, un troisième membre intervenant pour souligner qu'en outre la qualité du document présenté au client est déplorable ; - un accord d'entreprise du 5 janvier 2006, relatif au bilan de la négociation annuelle obligatoire pour le personnel commercial, prévoyant l'évolution des outils informatiques - divers tableaux récapitulatifs et reproduction d'agenda pour l'année 2001 mentionnant les rendez-vous des réunions, les journées d'animation d'équipe, ainsi que le nombre de rendez-vous quotidiens, outre un "agenda prévisionnel CEP" sur des documents pro forma émanant de l'employeur ; - la liste du personnel administratif affecté au service entreprise, soit 12 personnes sur 244 administratifs ; - diverses attestations de salariés louant les qualités professionnelles de l'appelante ; au travers des éléments produits, Madame Y... a déterminé des temps forfaitaires annuels par type de tâches, soit 1.100 heures pour l'impression des documents relatifs à l'épargne salariale nécessairement réalisées après les rendez-vous clientèle, avec une imprimante portable remise en 2001, qui ne devait servir, selon elle initialement, qu'à réaliser les quelques impressions nécessaires en cours de rendez-vous, 1.320 heures au titre des rendez-vous avec déplacement, soit 12 rendez-vous en moyenne par semaine décomptés à 1h30 en moyenne, 165 heures pour la préparation administrative des rendez-vous, 330 heures consacrées aux réunions soit 3 réunions mensuelles (2 réunions CEP et une réunion d'agence) de 6 heures (soit de 10 heures à 16 heures en continu), dont à rajouter 4 heures de trajet pour chaque réunion, 90 heures pour le règlement des difficultés administratives des clients (soit 2 heures par semaine compte tenu de la suppression du back office), soit un total annuel de 3005 heures de travail représentant 1360 heures supplémentaires ; il s'ensuit qu'elle produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; aux fins de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée, l'employeur verse notamment aux débats : - le compte rendu d'activité annuel de l'appelante sur documents informatiques pour les années 2002 à 2005 laissant apparaître le nombre de rendez-vous, la moyenne hebdomadaire et les affaires nouvelles, ainsi que ses classements nationaux par année ; - des formules préétablies d'adhésion à des contrats ; - la domiciliation des clients du portefeuille de l'appelante avec l'estimation des temps de trajet, de laquelle il ressort que 43 % de ceux-ci demeurent à moins de 30 minutes de son domicile ; - les rémunérations comparatives des collaborateurs rattachés à l'agence de Nancy laissant apparaître une augmentation constante de celles-ci entre 2003 et 2006 ; il ressort des dispositions de l'ancien article D.212'23 du code du travail alors applicable, que dans les établissements où s'applique un dispositif d'aménagement du temps de travail en application des dispositions de l'ancien article L.212-8, le total des heures de travail effectuées depuis le début de la période de référence est mentionné à la fin de celle-ci ou lors du départ du salarié si celui-ci a lieu en cours de période, sur un document annexé au dernier bulletin de salaire de cette période, ces dispositions étant d'ailleurs reprises sous l'article D.3171-13 issu de sa rédaction de 2008 ; dans la mesure où il n'est pas produit l'accord collectif du 28 février 2003 ayant prévu le cas échéant des dispositifs de contrôle de la durée du travail, il y a lieu de retenir qu'il appartenait à l'employeur de satisfaire aux contrôles de la durée du travail prévu par ces dispositions, d'autant que le forfait annuel en heures n'est pas exclu du champ d'application des dispositions de l'article L.3171-3 ; le contrat de travail prévoit d'ailleurs expressément que le salarié est astreint à un compte rendu d'activité hebdomadaire, alors que l'employeur ne produit que des tableaux synthétiques intitulés "comptes-rendus d'activité", non datés, laissant apparaître le nombre de rendez-vous, leur nature par produit et divers ratios d'efficacité, sans aucune mention des temps de travail réalisés, alors que la production des éléments détaillés auraient permis d'établir l'activité hebdomadaire effective de l'appelante, en termes de visite de clients, de préparation de dossiers ou de temps de déplacement, l'appelante soulignant à cet égard que son agenda électronique est en possession de son employeur qui n'en produit que des extraits ; la société UFIFRANCE reconnaît s'être affranchie de tout contrôle du temps de travail et des dispositions réglementaires précitées, dès lors qu'elle soutient qu'elle ne contrôlait pas les horaires d'activité dans la mesure où Madame Y... était libre de s'organiser ; toutefois, pour établir selon lui l'invraisemblance de la demande, l'employeur observe : - s'agissant de la durée des déplacements, une baisse du nombre des rendez-vous hebdomadaires de l'appelante, ceux-ci passant de 16,72 en moyenne hebdomadaire en 2002 à 10,52, en 2005 et il verse les tableaux récapitulatifs déjà évoqués ; - s'agissant des temps d'impression des documents réalisés par l'appelante à son domicile après la suppression de l'agence de [...], que l'appelante a signé en moyenne 128 propositions par an, mais qu'il n'est pas raisonnable de soutenir que l'impression de chaque proposition prendrait trois heures d'impression pour un document de 18 pages ; - s'agissant des temps de préparation de dossiers, qu'elle n'a pas effectué 1.469 propositions en 5 ans dans la mesure où elle n'a conclu que 1.224 affaires nouvelles et que même sur la base de 165 propositions annuelles, il n'y a pas lieu pour une professionnelle aguerrie comme l'appelante de déployer une heure de préparation par proposition ; - s'agissant des temps de réunion, que l'appelante met en compte 3 réunions mensuelles obligatoires chacune durant six heures, dont à rajouter quatre heures de trajet alors d'une part que l'agence de [...] n'a fermé qu'en janvier 2005 et que ce mode de calcul ne vaut que pour les années 2005 et 2006, dès lors que l'agence de [...] se trouvait à cinq minutes du domicile de la salariée ; d'autre part il relève une erreur de calcul des temps de trajet, fait valoir que l'appelante ne démontre pas avoir participé à toutes les réunions dont la durée était variable et qu'elle ne déduit pas les temps de pause et de déjeuner ; - s'agissant du règlement des problèmes administratifs, que cette demande fait double emploi avec la demande de temps passé en rendez-vous et il conteste les deux heures mises en compte pour assurer le suivi administratif des clients, alors qu'il y avait une direction administrative pour suivre la clientèle et l'assistance des secrétaires de l'agence ; il incombe de souligner que si l'employeur fait valoir à juste titre, des erreurs ou approximations dans la demande, il n'a pas fourni à la Cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée au sens des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail, pas plus qu'il n'a pas mis en 'oeuvre les mesures de contrôle de temps auxquelles il était astreint et il y a lieu d'accueillir la demande en son principe ; s'agissant des temps de l'impression des documents relatifs à l'épargne salariale, d'une part Madame Y... identifie précisément la petite imprimante portable (feuille à feuille) dont elle disposait et qu'elle a dû utiliser après la fermeture de l'agence de [...] comme outil de bureautique ; d'autre part les fac-similés qu'elle produit comportent une moyenne de 60 pages par document et enfin, postérieurement à son départ, les délégués du personnel se sont plaints auprès de la direction de ce que l'impression des propositions contractuelles prenait trois heures, soit la même évaluation que celle faite par l'appelante un an auparavant, la direction ayant d'ailleurs annoncé une adaptation des moyens ; il y a lieu en conséquence de retenir les temps mis en compte par l'appelante pour les seules années 2005 et 2006 dès lors qu'antérieurement elle disposait à l'agence, située à quelques minutes de son domicile, des moyens bureautiques nécessaires et de l'assistance de secrétaires ; s'agissant des temps de réunion, il convient là encore de ne retenir les temps de trajet que pour les années 2005 et 2006 pour les mêmes motifs, étant relevé que l'appelante a effectivement commis une erreur en retenant 15 heures de trajet mensuel au lieu de 12 sur la base de trois déplacements mensuels ; toutefois il n'y a pas lieu de remettre en cause la réalité de la participation de Madame Y... aux trois réunions mensuelles auxquelles elle était tenue d'assister tel que cela ressort de son contrat de travail, pas plus que la durée de ces réunions qui ne comportaient pas de pause déjeuner, sauf à l'employeur de justifier que tel n'était pas le cas alors qu'il n'apporte à cet égard aucun élément ; s'agissant de la durée des déplacements, l'employeur a produit des comptes-rendus d'activité globalisés laissant apparaître le nombre de visites hebdomadaires moyen soit, de 2002 à 2005, une moyenne de 12,66 rendez-vous par semaine ; l'appelante met en compte une moyenne de 12 rendez-vous hebdomadaires, soit un nombre inférieur à celui avancé par l'intimée ; la mise en compte de 1h30 en moyenne par rendez-vous incluant les trajets apparaît d'autant plus raisonnable que l'ensemble des visites n'apparaissent pas de même nature, notamment celles relatives à la présentation aux salariés de l'épargne salariale mise en 'uvre dans l'entreprise, qui est évaluée à deux heures pour ce seul rendez-vous ; il y a lieu en conséquence de retenir le montant mis en compte par Madame Y... à ce titre ; s'agissant du temps de préparation de 1h pour chaque proposition de nouveau contrat, cette évaluation apparaît d'autant plus raisonnable qu'il n'est retenu par l'appelante, sur 293 propositions annuelles que 165 qu'elle identifie par nature de produits et qui requièrent ce temps de préparation ; s'agissant du temps pour le règlement des difficultés administratives des clients, il est fait état d'abord des problèmes rencontrés par les clients avec le service dit "back office" centralisé à Paris, puis de sa suppression en 2005 ; il y a lieu de relever là encore que l'employeur n'apporte à la Cour aucun élément suffisamment précis permettant de remettre en cause la moyenne hebdomadaire de deux heures, soit 90 heures par an, mis en compte par l'appelante ; compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir : - au titre des rendez-vous client : 1.320 heures par an ; - pour les temps d'impression des documents : 1.100 heures pour les années 2005 et 2006 ; - pour le temps des réunions obligatoires : 180 heures pour les réunions proprement dites (3 réunions de 6 heures sur 10 mois) au titre de l'ensemble des années considérées, dont à rajouter 12 heures par mois de trajet pour les années 2005 et 2006, soit 120 heures pour 2005 et 84 heures pour 2006, le contrat de travail ayant été rompu le 28 septembre 2006 ; - pour le temps de suivi administratif des réclamations clients : 90 heures ; le temps de travail effectif de Madame Y... peut donc être établi comme suit : - années 2001 à 2004 : 1.320 heures par an (RV) + 90 heures (préparation) + 180 heures (réunions) = 1.590 heures ; dans la mesure où le forfait annuel est de 1.600 heures, il y a lieu de débouter Madame Y... de ses prétentions au titre des années 2001 à 2004 inclue ; - année 2005 et 2006 : 1590 heures + 120 heures de trajet pour les réunions + 1.100 heures de travaux d'impression = 2.765 heures pour 2005 (année pleine) et 2.262 heures pour 2006 ; conformément aux dispositions de l'article L.3121'41 du code du travail, la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L.3121'22 ; en l'absence de dispositions conventionnelles spécifiques sur le traitement des heures travaillées au-delà du forfait annuel en heures et s'agissant d'une période antérieure à la loi du 20 août 2008, il y a lieu de dire que les heures réalisées au-delà de 1.600 heures ouvrent droit aux majorations pour heures supplémentaires ; compte tenu de ce que son salaire de base est équivalent au SMIC, l'appelante a chiffré les heures supplémentaires sur cette base ; dans la mesure où ce mode de calcul n'est pas remis en cause, il convient de fixer le montant des heures supplémentaires lui restant dû au montant de sa demande, sauf à déduire 30 heures pour l'année 2005 et 24 heures pour l'année 2006 au titre de l'erreur commise pour le calcul des heures de route aux fins de se rendre aux réunions et il lui sera alloué pour l'année 2005 la somme de 14.809 euro et celle de 1.481 euro au titre des congés payés y afférents et pour l'année 2006, la somme de 11.090 euro, outre celle de 1.109 euro au titre des congés payés y afférents ; 2. Sur les repos compensateurs si les salariés ayant conclu une convention de forfait en heures sur l'année sont expressément exclus du champ d'application des dispositions de l'article D.3121-14-1 du code du travail, aucune disposition de même nature ne les exclut du champ d'application des règles relatives aux repos compensateurs, même si l'article L.3121-41 du code du travail ne vise que les heures supplémentaires ; dans la mesure où Madame Y... n'a pas été informée de son droit à repos compensateurs conformément aux dispositions de l'article D.3171-11 du code du travail et n'a pas été mise en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, elle a droit à l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi ; toutefois, elle évalue les repos compensateurs dont elle a été privée à 1.230 heures et retient 1.142 heures supplémentaire au-delà du contingent, au mépris des dispositions légales précitées pour solliciter de ce chef la somme de 33.727,45 euro ; il y a lieu de rappeler en outre que sa demande au titre des heures supplémentaires n'a été jugée légitime qu'au titre des années 2005 et 2006 et que pour partie ; au regard de ces éléments, il y a lieu d'évaluer son préjudice de ce chef à la somme de 8.000euro » ; 1. ALORS QUE les heures supplémentaires non autorisées par l'employeur ne sont dues au salarié que si elles ont été nécessitées – sans faute ni négligence de sa part – par l'ampleur de sa tâche ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que les heures supplémentaires étaient interdites sauf accord préalable de l'employeur non sollicité en l'espèce (cf. avenant au contrat de travail du 3 mars 2003 p. 3) ; que l'employeur faisait valoir que si la salariée devait comme elle le prétendait consacrer 3 heures à l'impression d'une seule proposition d'épargne salariale, elle aurait dû soit demander une autorisation d'accomplir des heures supplémentaires, soit demander qu'on lui fournisse un matériel plus adapté qui lui aurait permis de ne pas dépasser son contingent d'heures de travail (cf. conclusions de l'exposante p. 10) ; que la Cour d'appel a constaté que les heures supplémentaires de la salariée avaient été imposées pour l'essentiel par l'utilisation du matériel bureautique inadapté qui n'avait jamais été remplacé faute pour la salariée d'en avoir informé l'employeur (cf. arrêt p. 12 § 4), qu'en condamnant l'employeur à payer des heures supplémentaires non autorisées mais nécessitées par l'ampleur de la tâche de la salariée, ampleur démesurément accrue par la négligence fautive de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 2. ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce dans ses écritures d'appel soutenues oralement la barre, l'employeur faisait valoir qu'à supposer même que la salariée ait, comme elle le prétendait, dû consacrer 3 heures à l'impression d'une proposition d'épargne salariale, le quantum de la demande chiffré à 1 100 heures par année était erroné dès lors qu'elle reconnaissait elle-même en avoir imprimé 128 par an ( 128 X 3 = 384) ; qu'en ne répondant pas au moyen de l'employeur tiré de ce qu'il existait pour chaque année une différence de 716 heures entre le nombre d'heures supplémentaires que la salariée prétendait avoir effectuées et celui qu'elle réclamait à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS en tout état de cause QUE le salarié soumis à une convention de forfait annuel en heure qui est exclu des dispositions relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires est de fait exclu du bénéfice de la contrepartie en repos obligatoire prévue en cas de dépassement du nombre d'heure défini par le contingent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a constaté que les salariés ayant conclu une convention de forfait en heure sur l'année étaient expressément exclus de l'application des dispositions prévues à l'article D.3121-14-1 du code du travail relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires a, pour faire droit à la demande de la salariée formulée au titre du défaut d'information lié au repos compensateur, estimé qu'aucune disposition de même nature ne les excluaient de l'application des règles relatives aux repos compensateur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L.3121-30, D.3121-14-1 et L.3121-41 du code du travail ;