Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2021, 20-18.144, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-12-15
Numéro d'affaire : 20-18144
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2020-05-28
Président : M. Cathala (président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP L. Poulet-Odent

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 décembre 2021 Cassation partielle M. CATHALA, président Arrêt n° 1425 FS-D Pourvoi n° K 20-18.144 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 DÉCEMBRE 2021 La société Homeperf, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 20-18.144 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2020 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambe prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [V] [E], domicilié [Adresse 2], 2°/ à la société Elivie, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Laplume, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Homeperf, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. [E] et de la société Elivie, l'avis écrit de Mme Rémery, avocat général, et celui oral de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Laplume, conseiller référendaire rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, Gilibert, Lacquemant, conseillers, M. Silhol, Mmes Valéry, Pecqueur, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 28 mai 2020), M. [E] a été engagé à compter du 8 décembre 2008 en qualité d'infirmier coordinateur par la société Homeperf. 2. Le salarié a démissionné le 7 décembre 2015. 3. Soutenant que le salarié avait violé la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, l'employeur a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de juger que la clause de non-concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail du salarié, de dire qu'elle est illicite, et en conséquence, nulle, de le débouter en conséquence de toutes ses demandes, et de le condamner aux dépens de première instance et d'appel, alors « que la validité de la clause de non-concurrence est notamment subordonnée à la condition qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; que cette condition ne requiert pas la mention dans le contrat de travail des risques concurrentiels encourus par l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Homeperf invoquait dans ses écritures le caractère très concurrentiel du domaine de la commercialisation et de la fourniture de prestations de services médicotechniques à domicile dans lequel elle intervenait et le fait qu'en sa qualité d'infirmier coordinateur, M. [E] était en charge d'une mission de développement commercial dans le cadre de laquelle il avait accès aux fichiers clients et aux prescripteurs et qu'il connaissait les stratégies commerciales et le savoir-faire développé par la société ; qu'en jugeant nulle la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail, qui lui interdisait d'exercer toutes fonctions dans une entreprise concurrente pendant une durée de 8 mois dans la région Nord, après avoir constaté que la clause n'indiquait pas précisément quels étaient les intérêts légitimes que la société entendait protéger faute de définition de l'importance du risque économique et commercial encouru par elle, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail : 5. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. 6. Pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et débouter la société de ses demandes, l'arrêt retient que la clause n'indique pas quels sont les intérêts légitimes que la société entend protéger et qui justifient l'existence de l'interdiction de concurrence, faute de définition de l'importance du risque économique et commercial encouru, et que c'est donc en vain que la société soutient que l'intéressé avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, qu'il avait connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir des conséquences préjudiciables. 7. En statuant ainsi, alors que si la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, cette condition n'implique pas que soient mentionnés dans le contrat de travail les risques concurrentiels encourus, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, a violé les principe et texte susvisés. Et sur le moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « que la validité de la clause de non-concurrence est notamment subordonnée à la condition qu'elle tienne compte des spécificités de l'emploi du salarié afin de ne pas l'empêcher d'exercer son activité dans le domaine qui lui est propre ; qu'une clause de non-concurrence peut donc valablement interdire toute activité dans une entreprise concurrente, si elle n'empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation, de ses connaissances et de son expérience professionnelle ; qu'en l'espèce, la société Homeperf faisait valoir que la clause litigieuse interdisant à M. [E] ‘‘d'exercer quelque fonction que ce soit'' dans une entreprise concurrente de la société Homeperf, ‘‘ayant pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc)'' ne l'empêchait pas de retrouver un emploi, en rappelant que M. [E] avait une formation d'infirmier, qu'il avait mobilisée lorsqu'il était à son service en tant qu'infirmier coordinateur en assumant, aux côtés de sa mission de développement commercial, une mission de prise en charge de patients, si bien que la clause litigieuse ne lui interdisait pas d'exercer sa profession d'infirmier pour tout autre employeur qu'une société de fourniture de prestations de service médicotechnique à domicile situé dans le champ géographique de la clause, ni encore moins d'exercer les mêmes fonctions commerciales pour une entreprise concurrente en dehors du champ d'application géographique de la clause qui était limitée aux régions Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie ; qu'en affirmant que la clause litigieuse ne tenait pas compte des spécificités de l'emploi d'infirmier coordinateur de M. [E] en ce qu'elle lui interdisait ‘‘d'exercer quelque fonction que ce soit'' dans une entreprise concurrente de la société Homeperf, au motif inopérant qu'il n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière, sans caractériser que M. [E] se trouvait empêché de retrouver un emploi conforme à sa formation d'infirmier et son expérience professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail : 9. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. 10. Pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et débouter la société de ses demandes, l'arrêt retient encore que l'interdiction ‘'d'exercer quelque fonction que ce soit‘' pour une durée de huit mois à compter de l'expiration du contrat de travail, dans une entreprise située ou exerçant dans les régions Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie et ayant ‘‘pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc...)'', porte une atteinte disproportionnée à la liberté de travailler du salarié dès lors que la clause porte notamment sur deux régions où il n'exerçait pas, comme il le soutient sans être contredit, les régions Nord Pas-de-Calais et Haute-Normandie, et que les spécificités de son emploi d'infirmier coordinateur ressortant de sa fiche de fonction ne justifient aucunement l'interdiction ‘‘d'exercer quelque fonction que ce soit'', étant ajouté que l'intéressé n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence. 11. En se déterminant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait une double mission de prise en charge des patients et de développement commercial, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi la clause, dont elle relevait qu'elle était limitée aux entreprises situées ou exerçant dans les régions Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie et ayant ‘‘pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile'', empêchait le salarié de trouver un emploi conforme à sa formation d'infirmier et à son expérience professionnelle, a privé sa décision de base légale. PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la société Elivie de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive, et dit que le conseil des prud'hommes n'était pas matériellement compétent pour statuer sur les demandes dirigées directement à l'encontre de la société Elivie, qui relèvent de la compétence du tribunal du commerce d'Amiens, l'arrêt rendu le 28 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne M. [E] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Homeperf IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la clause de non concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail de M. [E], dit qu'elle est illicite et en conséquence nulle, d'AVOIR en conséquence débouté la société Homeperf de toutes ses demandes et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel MOTIFS QUE « Sur la licéité de la clause de non concurrence M. [E] et la société Elivie soutiennent que la clause de non concurrence est illicite au motif que : - cette clause porte manifestement une atteinte disproportionnée à la liberté du travail en ce qu'elle réduit considérablement ses facultés d'exercer une activité professionnelle conforme à son expérience et à sa formation ; - il dispose de nombreuses années d'expérience en qualité d'infirmier, notamment dans le domaine des soins à domicile et les restrictions qui lui ont été imposées rendent difficile la recherche d'un nouvel emploi conforme à ses qualifications et à son expérience ; - en effet, il exerce en tant qu'infirmier libéral depuis 2008 et, après 7 années d'exercice chez un prestataire en ne pratiquant pas de soins, il n'a plus la possibilité d'exercer le métier d'infirmier en libéral, donc en soins à domicile ; il n'aurait donc d'autre alternative que de reprendre une activité hospitalière pendant 24 mois pour justifier d'une expérience de soins en milieu hospitalier et pouvoir ainsi être autorisé à nouveau à exercer en libéral ce qui reviendrait à reprendre sa carrière à son commencement ; - il rappelle que la reprise d'une activité libérale implique, selon les règles applicables, de justifier dans les 6 années précédant la demande d'installation de la réalisation, soit d'une expérience professionnelle de 24 mois (soit 3.200 heures) acquis en équipe de soins généraux au sein d'un service organisé (établissement de soins, groupement de coopération sanitaire...), sous la responsabilité d'un médecin ou d'un(e) infirmier(e) cadre, où le demandeur a été amené à dispenser des soins infirmiers effectifs à une population dont l'état de santé nécessite des interventions infirmières diversifiées, soit de 24 mois en qualité de remplaçant d'un(e) infirmier(e) libérale conventionné(e) sous contrat de remplacement (en plus des 18 mois ou 2.400 heures acquis en équipe de soins généraux dans les 6 ans précédant la demande de remplacement) ; - en outre le caractère disproportionné de la clause est caractérisé du fait que le périmètre géographique d'interdiction de non-concurrence inclut le Nord Pas-de-Calais et la Haute-Normandie, alors qu'il n'a jamais travaillé sur ces 2 secteurs. En défense, la société Homeperf conteste ces moyens au motif que la clause de non-concurrence litigieuse est valable notamment parce que la clause était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société HOMEPERF et ne constituait en rien une atteinte disproportionnée à sa liberté de travail dans la mesure où elle ne l'empêche en rien d'exercer une activité professionnelle, qui plus est conforme à sa formation initiale ; en effet : sur la protection des intérêts légitimes de la société HOMEPERF - il est bien évident que la société HOMEPERF appartient à un secteur particulièrement concurrentiel : celui du domaine de la santé et des activités consistant à assurer le retour au domicile et la prise en charge des personnes malades sous perfusion, nutrition artificielle, insulinothérapie ou assistance respiratoire - il est bien évident que M. [E] avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, le développement commercial faisant partie intégrante de sa fonction et de ses missions - il avait accès à des informations sensibles de l'entreprise pouvant, si elles étaient portées à la connaissance d'un concurrent, être hautement préjudiciables ; il avait connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir des conséquences préjudiciables et il était donc tout à fait à même d'en faire profiter la concurrence et, notamment, la société ELIVIE sur l'atteinte à la liberté de travail de M. [E] - l'atteinte à la liberté de travail n'est pas disproportionnée au regard notamment de la nécessaire protection des intérêts légitimes de la société et la clause n'avait aucunement pour effet de l'empêcher d'exercer une activité professionnelle ; il pouvait exercer le métier d'infirmier dans une branche d'activité autre que celle de la société HOMEPERF et qui ne concerne pas la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile ; - la clause n'empêchait en rien la reprise d'une activité d'infirmier (sa formation initiale) dans n'importe quel autre secteur d'activité que celui restrictivement prévu par la clause : hôpital, infirmier libéral ou encore n'importe quelle structure privée ou publique ne dépendant pas du domaine de la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile ; il pouvait aussi abandonner son activité d'infirmier, comme il l'a d'ailleurs fait au sein de la société ELIVIE ou exercer dans le même secteur d'activité que la société HOMEPERF dans tous secteurs géographiques distincts de ceux expressément délimités par la clause ; - arguer d'une absence de pratique de soins pendant 7 ans, alors que M. [E] avait été embauché par la société HOMEPERF en qualité d'infirmier avec mission de prendre en charge des patients, est pour le moins surprenant. Sur ce La cour constate que les points litigieux concernent la protection des intérêts légitimes de la société HOMEPERF justifiant l'atteinte à la liberté de travail de M. [E]. La cour rappelle qu'en application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et de l'article L. 1121-1 du code du travail selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », la validité d'une clause de non-concurrence est subordonnée au respect de cinq conditions, dont l'octroi d'une contrepartie financière au profit du salarié. C'est ainsi qu'une clause de non-concurrence doit pour être licite : - être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise - être limitée dans le temps - être limitée dans l'espace - tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié - comporter pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière. Ces conditions sont cumulatives. L'absence de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause. Le contrat de travail de M. [E] stipule une clause de non-concurrence rédigée dans les termes suivants : « Article 11 : Clause de non-concurrence La Société HOMEPERF a mis en place des procédures et une organisation résultant d'un savoir-faire spécifique nécessitant un important travail de recherches et une méthodologie crée spécialement pour répondre au besoin de son activité. La société HOMEPERF entend préserver la transmission de ce savoir-faire ainsi que les données confidentielles liées à son activité dans le domaine médical. Monsieur [V] [E] reconnaît qu'en raison de la nature des fonctions qui lui sont confiées au sein de la société, il aura connaissance de ce savoir-faire et de ces données confidentielles. Il reconnaît par ailleurs que la présente clause n'a pour objet que de protéger les intérêts légitimes de la société et ne constitue pas pour lui un obstacle à la recherche d'un nouvel emploi ou une atteinte à sa liberté de travail. En conséquence, dans tous les cas de rupture du présent contrat, quel qu'en soit le motif et quelle que soit la partie qui en prend l'initiative, Monsieur [V] [E], s'interdit d'exercer quelque fonction que ce soit et de s'intéresser directement ou indirectement, à toute entreprise, groupement et société susceptible de concurrencer la Société HOMEPERF, ou toute société présente ou à venir ayant des liens juridiques avec cette entité (Holding, filiale), et ayant notamment pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc), situés ou exerçant ses activités dans la zone géographique ci-dessous indiquée. Cet engagement s'appliquera pendant une durée de 8 mois à compter de l'expiration du contrat de travail de Monsieur [V] [E], c'est-à-dire à l'expiration du préavis qu'il soit exécuté ou non, et il est délimité aux régions administratives : Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie. En cas de redéfinition de la zone d'intervention professionnelle du salarié ou en cas de mutation, cette clause s'appliquera à la nouvelle zone géographique d'intervention définie pour le salarié. En cas de violation de la présente clause de non-concurrence du fait de Monsieur [V] [E], il sera tenu de verser à la Société HOMEPERF, et à la première demande de sa part sans autre formalité, une indemnité journalière dont le montant est fixé à 1/15ème de la moyenne mensuelle de salaires et autres primes perçus par lui au cours des douze derniers mois précédant la date de cessation de son contrat de travail. Cette indemnité sera due, à compter du jour où l'infraction aura commencé, quel que soit la date exacte de sa constatation par la société HOMEPERF, et ce jusqu'à sa date de cessation, sans préjudice des éventuels dommages et intérêts qui pourraient être réclamés par la Société au titre du préjudice qu'elle subit. En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, Monsieur [V] [E], pourra percevoir, au terme de son contrat de travail et pour la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire globale égale à 3 mois de salaire brut de base. Cette somme sera versée en 8 mensualités d'égale valeur, si cette clause de non-concurrence n'a pas fait l'objet d'une violation de la part du salarié (qui pourrait dans ce cas être en outre redevable envers la Société des sanctions et pénalités prévues au présent article). La Société HOMEPERF pourra cependant libérer Monsieur [V] [E] de l'interdiction de concurrence, et par la même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa rupture, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée ou remise en main propre, au plus tard dans les trois semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail du salarié. Le salarié sera dès lors libéré de son interdiction de concurrence à l'expiration de son contrat de travail. » La cour constate que la fiche de fonction de M. [E] au sein de la société HOMEPERF précise que ce dernier avait pour mission : « La prise en charge des patients : - prise en charge du patient perfusé ou sous nutrition artificielle en vue de son retour à domicile - coordination des intervenants ; - Gestion du matériel ; - Formation au matériel des infirmiers libéraux ; - Gestion et suivi administratif ; Le développement commercial : - Démarche de prospection commerciale auprès des clients (professionnels de la santé / prescripteurs) ; - Établissement de comptes rendus, tableaux de bord concernant les objectifs fixés ; - Suivi et fidélisation de la clientèle ; - Participation aux congrès et autres activités liées au développement commercial » A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que la clause de non concurrence litigieuse est nulle pour les motifs suivants qui suffisent isolément à la vicier : - la clause ne tient pas compte des spécificités de l'emploi de M. [E] ; en effet infirmier coordinateur, la clause lui interdit « d'exercer quelque fonction que ce soit », ce qui est excessif dès lors que les spécificités de son emploi d'infirmier coordinateur ressortant de sa fiche de fonction, ne justifient aucunement l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » étant ajouté que M. [E] n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence ; - la clause n'indique pas précisément quels sont les « intérêts légitimes » que la société HOMEPERF entend protéger et qui justifient l'existence de l'interdiction de concurrence, faute de définition de l'importance du risque économique et commercial encouru ; en effet la clause ne caractérise notamment pas le risque concurrentiel que la société HOMEPERF invoque dans ses moyens de défense ; - appréciant la proportionnalité de l'atteinte à la liberté du travail au regard des intérêts que la société HOMEPERF entend protéger (savoir-faire « spécifique » et données confidentielles liées à son activité dans le domaine médical cela est mentionné dans la clause), la cour retient que l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » une durée de 8 mois à compter de l'expiration du contrat de travail, dans une entreprise située ou exerçant dans les régions Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie et ayant pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc), une atteinte disproportionnée à la liberté de travailler de M. [E] dès lors que la clause porte notamment sur deux régions où M. [E] n'exerçait pas, comme il le soutient sans être contredit, les régions Nord Pas-de-Calais et Haute-Normandie, et dès lors et surtout que l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » n'a pas tenu compte, comme cela a déjà été dit, de spécificité des fonctions d'infirmier coordinateur qu'il occupait au sein de la société HOMEPERF. C'est donc en vain que la société HOMEPERF soutient que M. [E] avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, qu'il connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir des conséquences préjudiciables au motif que la clause ne mentionne pas l'importance du risque économique et commercial encouru qui justifie l'existence de l'interdiction de concurrence et ne mentionne notamment pas le risque concurrentiel que la société HOMEPERF invoque dans ses moyens de défense. C'est encore en vain que la société HOMEPERF soutient que l'atteinte à la liberté de travail n'est pas disproportionnée dès lors que M. [E] pouvait exercer le métier d'infirmier dans une branche d'activité autre que celle de la société HOMEPERF (hôpital, infirmier libéral ou encore n'importe quelle structure privée ou publique ne dépendant pas du domaine de la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile), qu'il pouvait aussi abandonner son activité d'infirmier, comme il l'a d'ailleurs fait au sein de la société ELIVIE ou exercer dans le même secteur d'activité que la société HOMEPERF dans tous secteurs géographiques distincts de ceux expressément délimités par la clause au motif que la clause ne tient pas compte des spécificités de l'emploi de M. [E], qu'elle lui interdit « d'exercer quelque fonction que ce soit », qui est excessif dès lors que les spécificités de son emploi d'infirmier coordinateur ressortant de sa fiche de fonction, ne justifient aucunement l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » étant ajouté que M. [E] n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence. Le jugement déféré est donc infirmé en toutes ses dispositions au fond et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que la clause de non concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail de M. [E], dit qu'elle est illicite et en conséquence, la déclare nulle et déboute la société HOMEPERF de toutes ses demandes. Sur les autres demandes La cour condamne la société HOMEPERF aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du Code de procédure civile » 1/ ALORS QUE la validité de la clause de non-concurrence est notamment subordonnée à la condition qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; que cette condition ne requiert pas la mention dans le contrat de travail des risques concurrentiels encourus par l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Homeperf invoquait dans ses écritures le caractère très concurrentiel du domaine de la commercialisation et de la fourniture de prestations de services médicotechniques à domicile dans lequel elle intervenait et le fait qu'en sa qualité d'infirmier coordinateur, M. [E] était en charge d'une mission de développement commercial dans le cadre de laquelle il avait accès aux fichiers clients et aux prescripteurs et qu'il connaissait les stratégies commerciales et le savoir-faire développé par la société (conclusions d'appel de l'exposante p. 26-27); qu'en jugeant nulle la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail, qui lui interdisait d'exercer toutes fonctions dans une entreprise concurrente pendant une durée de 8 mois dans la région Nord, après avoir constaté que la clause n'indiquait pas précisément quels étaient les intérêts légitimes que la société entendait protéger faute de définition de l'importance du risque économique et commercial encouru par elle, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE la validité de la clause de non-concurrence est notamment subordonnée à la condition qu'elle tienne compte des spécificités de l'emploi du salarié afin de ne pas l'empêcher d'exercer son activité dans le domaine qui lui est propre; qu'une clause de non-concurrence peut donc valablement interdire toute activité dans une entreprise concurrente, si elle n'empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation, de ses connaissances et de son expérience professionnelle ; qu'en l'espèce, la société Homeperf faisait valoir que la clause litigieuse interdisant à M. [E] « d'exercer quelque fonction que ce soit » dans une entreprise concurrente de la société Homeperf, « ayant pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médicotechnique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc) » ne l'empêchait pas de retrouver un emploi, en rappelant que M. [E] avait une formation d'infirmier, qu'il avait mobilisée lorsqu'il était à son service en tant qu'infirmier coordinateur en assumant, aux côtés de sa mission de développement commercial, une mission de prise en charge de patients, si bien que la clause litigieuse ne lui interdisait pas d'exercer sa profession d'infirmier pour tout autre employeur qu'une société de fourniture de prestations de service médicotechnique à domicile situé dans le champ géographique de la clause, ni encore moins d'exercer les mêmes fonctions commerciales pour une entreprise concurrente en dehors du champ d'application géographique de la clause qui était limitée aux régions Nord Pas de Calais, Picardie et Haute Normandie (conclusions d'appel de l'exposante p. 27-29) ; qu'en affirmant que la clause litigieuse ne tenait pas compte des spécificités de l'emploi d'infirmier coordinateur de M. [E] en ce qu'elle lui interdisait « d'exercer quelque fonction que ce soit » dans une entreprise concurrente de la société Homeperf, au motif inopérant qu'il n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière, sans caractériser que M. [E] se trouvait empêché de retrouver un emploi conforme à sa formation d'infirmier et son expérience professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les conclusions des parties; que la société Homeperf faisait valoir que M. [E] avait exercé ses fonctions sur l'ensemble du territoire couvert par la clause, constitué des régions Nord Pas de Calais, Picardie et Haute Normandie, ce, conformément aux stipulations de son contrat de travail, lequel mentionnait à l'article 2 que « M. [E] est amené à effectuer des déplacements d'éloignement variable dans la zone géographique d'intervention de son établissement » soit « la région dite « Nord » (conclusions d'appel de l'exposante p. 30) ; qu'en jugeant, pour annuler la clause, que celle-ci portait notamment sur les régions Nord Pas-de-Calais et Haute-Normandie dans lesquelles M. [E] n'exerçait pas ses fonctions comme il le soutient « sans être contredit », lorsque la société Homeperf contestait cette affirmation, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposante en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 4/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'annulation d'une clause de non-concurrence fait peser sur le salarié l'obligation de restituer la contrepartie financière lorsqu'il est établi qu'il a violé la clause avant que sa nullité soit judiciairement constatée ; qu'en déboutant en l'espèce la société Homeperf de sa demande tendant à voir en tout état de cause M. [E] condamné à lui rembourser la contrepartie financière qu'elle lui avait versée sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce dernier n'avait pas violé la clause avant le prononcé de son arrêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1304 du code civil, devenu 1178 du code civil.