Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 mars 2017, 15-26.077, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-15
Numéro d'affaire : 15-26077
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bourges, 2015-09-04
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [P] a été engagé successivement les 20 mars, 2 mai 2007, et 2 mai 2008 dans le cadre de contrats à durée déterminée en qualité d'agent de service par l'association EHPAD [Établissement 1] (l'association) ; que le premier de ces contrats a été conclu à durée déterminée pour remplacement d'une salariée absente, que les deux autres l'ont été sous la forme d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi ; que le 30 avril 2009, la salariée a signé un contrat à durée indéterminée ; qu'à la suite d'un accident de travail la salariée a été déclarée inapte totalement à tous les postes de l'entreprise avec danger grave et immédiat et licenciée le 31 octobre 2013 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal et le pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre de rappels de salaires, de la prime d'ancienneté et de la prime décentralisée et de la débouter de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation du contrat de travail alors, selon le moyen : 1°/ que les travaux d'hygiène visés dans la définition du poste des agents des services logistiques, dépendant de la filière logistiques ne peuvent viser que des travaux d'hygiène des locaux et matériels, sans viser l'hygiène corporelle des résidents, lesquels ne peuvent relever que de la filière soignant ; qu'en décidant le contraire, pour dire que l'exécution de tâches d'hygiène corporelle simples pouvait relever des attributions des agents de service hospitaliers, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; 2°/ que la classification d'un salarié au regard des fonctions effectivement exercées doit se faire par référence à la seule définition des métiers prévue par la convention collective ; qu'en relevant qu'il résultait de la fiche de poste des agents de service hospitaliers que ces derniers pouvaient être amenés à effectuer des tâches simples relevant des fonctions d'aide-soignant et réciproquement, cependant que la classification de la salariée ne pouvait se faire qu'au regard des dispositions de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; 3°/ qu'en relevant, pour débouter Mme [P] de ses demandes relatives à sa classification, qu'elle n'établissait effectuer que des tâches simples, « hors soins » cependant, qu'il résultait de l'attestation d'activité du 22 décembre 2009 que Mme [P] réalisait les « soins liés à l'hygiène corporelle et au confort d'une personne », réalisait les soins « liés à l'alimentation », préparait les patients en vue d'une intervention, participait aux soins réalisés par un infirmier, observait et mesurait les paramètres liés à l'état de santé d'une personne, la cour d'appel a dénaturé cette attestation et a violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'en affirmant que Mme [P] ne réalisait que des tâches simples et toujours sous la surveillance d'un aide-soignant, cependant qu'il résultait de l'attestation de M. [E] que Mme [P] assurait des tâches identiques à celle des aides-soignants et qu'elle n'intervenait en binôme que « dans les cas difficiles nécessitant deux personnes (aide-soignante/agent qualifié) », ce dont il se déduisait nécessairement que pour toutes les tâches courantes, Mme [P] intervenait seule, sans surveillance d'un aide-soignant, la cour d'appel a dénaturé cette attestation et a violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'en relevant, par motifs adoptés, que faute d'être titulaire du diplôme correspondant, Mme [P] ne pouvait prétendre à la qualification d'aide-soignante, cependant que selon la convention collective un tel diplôme n'était pas exigé et qu'en tout état de cause, sa classification dépendait exclusivement des fonctions qu'elle exerçait réellement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; 6°/ que, selon l'article 08-04-3 de la convention collective, lorsqu'un salarié effectue, au moins pendant plus de la moitié de son horaire, des travaux relevant d'un métier affecté d'un coefficient de base conventionnel supérieur à celui du métier dont il est titulaire, il bénéficie du coefficient de base conventionnel de ce métier supérieur ; qu'en considérant, pour écarter l'application de cette disposition, que la salariée ne fournissait pas de quantification et répartition des temps passés à ses différentes tâches et attributions, sans répondre au moyen selon lequel, compte-tenu des nombreuses tâches relevant de la qualification de sage-femme qu'elle effectuait auprès des patients et qui étaient établies par les attestations produites, il n'était pas nécessairement démontré qu'elle occupait la majorité de son temps, ou du moins la moitié à de celui-ci, à des travaux relevant de la classification d'aide-soignant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ que la demande de Mme [P] tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ayant été motivée par le rejet de ses demandes au titre de sa requalification, la cassation à intervenir sur les six premières branches du moyen, devra entraîner, par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt ayant statué sur la demande en résiliation judiciaire du contrat ; Mais attendu qu'ayant exactement retenu que les dispositions de la convention collective n'excluaient pas que soient confiés aux agents des services logistiques des travaux d'hygiène corporelle simples et relevé, hors toute dénaturation et dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves, que la salariée n'établissait pas avoir assuré, hors binôme ou surveillance d'un aide-soignant, des tâches relevant de cette dernière qualification, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée pris en ses deux premières branches : Vu les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes qu'est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la définition précise de son motif et que cette exigence de précision quant à la définition du motif implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat lorsqu'il s'agit de l'un des cas visés par l'article L. 1242-12 1° du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes tendant à voir requalifier en contrat à durée indéterminée le premier de ceux-ci, l'arrêt retient qu'il en ressortait que Mme [P] était classée dans la filière logistique et relevait du groupement de métiers agents de service, dont il n'est pas contesté que les fonctions de lingère ressortent ; qu'était également précisé son coefficient ; que dès lors la salariée avait connaissance tant des fonctions que de la qualification de la personne remplacée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que le contrat litigieux ne comportait pas la qualification du salarié remplacé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du premier moyen du pourvoi principal de la salariée : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [P] de ses demandes en requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'arrêt rendu le 4 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; Condamne l'association EHPAD [Établissement 1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association EHPAD [Établissement 1] et condamne celle-ci à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme [P]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [P] de ses demandes au titre de la requalification des contrats de travail à durée déterminée des 20 mars 2007, 2 mai 2007 et 2 mai 2008 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions de l'article L. 122-3-1 du code du travail applicable à la date de la signature du contrat, le contrat à durée déterminée doit mentionner le nom et la qualification du salarié remplacé ; que Mme [P] a été embauchée du 20 au 23 mars 2007 en remplacement de Mme [G] « habituellement employée dans l'association en qualité de lingère pendant son absence » ; que si la fonction de lingère ne constitue pas une qualification, il ressort toutefois du contrat de travail, article 4, que Mme [P] est classée dans la filière logistique et relève du groupement de métiers agents de service, dont il n'est pas contesté que les fonctions de lingère ressortent ; qu'est également précisé son coefficient ; que dès lors Mme [P] avait connaissance tant des fonctions que de la qualification de la personne remplacée ; que le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée sera confirmée ; que Mme [P] sollicite également la requalification de ses contrats d'accompagnement dans l'emploi en contrat à durée indéterminée ; que les premiers juges ont justement rappelé les dispositions des articles L. 322-4-7 du code du travail, devenu L. 5134-20 du code du travail et les dispositions de l'article L. 5134-22 applicable aux contrats des 2 mai 2007 et 2 mai 2008 ; que selon ces dernières dispositions : « la convention (…) fixe les modalités d'orientation et d'accompagnement professionnel de chaque personne sans emploi et prévoit des actions de formation professionnelle et de validation des acquis de l'expérience nécessaires à la réalisation de son projet professionnel » ; que Mme [P] ne conteste pas avoir bénéficié tant en interne qu'en externe d'un accompagnement professionnel dans l'emploi d'agent hospitalier et ce au cours des deux contrats ; que selon l'attestation de la FOL du Cher lors du premier contrat cet accompagnement avait pour projet professionnel la fonction d'agent des services hospitaliers défini comme polyvalent sur les postes lingerie, ménage et aide aux aides-soignants et lors du second contrat cet accompagnement avait pour objet le service aux personnes ; que contrairement à ce que soutient Mme [P], si la finalité de ces contrats est la validation des acquis, celle-ci ne peut être réalisée qu'à la demande et avec le consentement du salarié et ne peut intervenir qu'à l'issue de la formation et pas nécessairement au cours du contrat ; que dès lors c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté Mme [P] de sa demande de requalification des contrats en contrat à durée indéterminée, étant en outre observé qu'à l'issue de ceux-ci elle a été embauchée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité d'agent des services hospitaliers, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat du 20 mars 2007 précise que « Mme [P] [B] est engagée par l'association pour assurer le remplacement de Mme [G] [S], habituellement employée dans l'association en qualité de lingère, pendant son absence pour maladie » ; qu'à la date de signature dudit contrat, ce n'était pas le code du travail actuel, entré en vigueur le 1er mai 2008, qui était applicable, mais l'ancien code dont l'article L. 123-3-1 ne faisait pas référence à la qualification professionnelle comme l'actuel article L. 1242-12, mais simplement à la qualification de la personne remplacée ; qu'ainsi Mme [P] a-t-elle été embauchée en qualité d'agent de service en remplacement de Mme [G], lingère, sans que cela puisse générer une requalification de son contrat ; qu'à la lecture des contrats d'accompagnement dans l'emploi signés le 27 avril 2007 et le 28 avril 2008 entre I'EHPAD et l'ANPE pour le compte de l'Etat au bénéfice de Mme [P], il est constaté une formation programmée en interne pour adaptation au poste ainsi qu'un accompagnement dans l'emploi confié à un organisme extérieur, la FOL du Cher ; qu'alors qu'il y a possibilité de choisir ou non une validation des acquis de l'expérience, cette procédure n'est pas cochée ; qu'une attestation de la FOL du Cher confirme que Mme [P] « a bien été accompagnée par les conseillers du service insertion de notre association sur deux contrats d'accompagnement vers l'emploi » ; qu'une convention quadripartite pour la réalisation d'un accompagnement en vue de la validation des acquis a été signée le 14 avril 2011 entre le demandeur, son employeur, I'UNIFAF, financeur, et le GRETA du Cher, prestataire, pour l'obtention du diplôme d'Etat d'aide-soignant ; que la prestation vise un accompagnement méthodologique à la salariée pour élaborer son dossier de VAE pour la période du 26 avril 2011 au 14 septembre 2011 ; que d'une part, il ressort des précédents documents mentionnés que Mme [P] a effectivement bénéficié d'une formation en interne pour adaptation au poste, ce que prévoit le point 44 « filière logistique » de la convention collective, d'un accompagnement vers l'emploi et d'un accompagnement pour préparer une validation de ses acquis de l'expérience ; que d'autre part, il est constaté qu'à l'issue des deux contrats à durée déterminée conclus dans le cadre du dispositif d'accompagnement à l'emploi, ayant « pour objet de faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d'accès à l'emploi », Mme [P] a effectivement été embauchée en contrat à durée indéterminée le 30 avril 2009 en qualité d'agent de service, l'essence même desdits contrats ; qu'en conséquence, Mme [P] devra être déboutée de sa demande de requalification et de l'indemnité afférente ; ALORS, 1°), QUE lorsqu'il a pour objet de pourvoir au remplacement d'un salarié absent, le contrat de travail à durée déterminée doit, sous peine d'être requalifié en contrat à durée indéterminée, mentionner le nom et la qualification professionnelle du salarié remplacé ; qu'en relevant, pour écarter le moyen tiré de ce que le contrat de travail à durée déterminée du 20 mars 2007 ne mentionnait pas la qualification professionnelle du salarié remplacé que ce même contrat mentionnait la qualification professionnelle attribuée à Mme [P] ce qui suffisait à informer celle-ci tant des fonctions que de la qualification de la salariée remplacée, cependant que cette mention ne pouvait suppléer l'absence de mention de la qualification professionnelle de la salariée remplacée, la cour d'appel a violé les articles L. 122-3-1 et L. 122-3-13, devenus les articles L. 1242-12 et L. 1245-1, du code du travail ; ALORS, 2°), QU'en ajoutant, par motifs adoptés, que sous l'empire des anciennes dispositions de l'article L. 122-3-1 du code du travail, il était seulement exigé que le contrat mentionne la qualification du salarié remplacé et non sa qualification professionnelle, cependant que ces dispositions exigeaient que le contrat de travail mentionne non seulement le poste occupé par le salarié remplacé mais également sa qualification professionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 122-3-1 et L. 122-3-13, devenus les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail ; ALORS, 3°), QUE l'obligation pour l'employeur d'assurer, dans le cadre du contrat d'accompagnement dans l'emploi, des actions de formation, d'orientation professionnelle et de validation des acquis, destinées à réinsérer durablement le salarié, constitue un des éléments essentiels à la satisfaction de l'objet même de ce contrat ; que le manquement de l'employeur à cette obligation entraîne la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée ; qu'en rejetant la demande de requalification des contrats d'accompagnement dans l'emploi des 2 mai 2007 et 2 mai 2008, en considérant, de manière inopérante, que Mme [P] ne contestait pas avoir bénéficié d'un accompagnement professionnel dans l'emploi d'agent hospitalier pour lequel elle avait été embauchée, qu'elle n'avait pas demandé une validation de ses acquis à l'issue des contrats, qu'une convention quadripartie en vue de la validation des acquis avait été signée le 14 avril 2011 pour l'obtention du diplôme d'aide-soignante et que Mme [P] avait été embauchée dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à l'issue du second contrat d'accompagnement dans l'emploi, sans constater que Mme [D] avait bénéficié, durant l'exécution des contrats d'accompagnement, d'action de formation, d'orientation professionnelle et de validation des acquis, la cour d'appel a violé les articles L. 5134-20 et L. 5134-22 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [P] de ses demandes de rappels de salaires, de ses demandes au titre la prime d'ancienneté et de la prime décentralisée et de L'AVOIR déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation du contrat de travail ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable ; que les premiers juges ont justement rappelé que selon la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif, dans la filière logistique, l'agent de niveau 1 coefficient 291 assure des travaux d'hygiène, d'entretien, de restauration, de manutention et autres tâches simples et que dans la filière aide-soignant, l'agent de coefficient 351, titulaire du diplôme ou assimilé assure les soins d'hygiène corporelle, de confort, et de bien être des usagers ; que selon la fiche de poste, si l'agent des services hospitaliers a une action centrée sur le bien-être et le confort des résidents et effectue l'entretien des locaux, il peut également, sous la responsabilité de l'aide-soignant, participer aux soins de nursing et notamment soins d'hygiène corporelle, de confort, de bien-être préventifs ou curatifs ; qu'il n'est pas contesté que Mme [P] ne dispose pas du diplôme d'aide-soignante, ni assimilé ; que la convention collective en ce qu'elle vise les travaux d'hygiène n'exclut pas l'hygiène corporelle dès lors qu'il s'agit d'une tâche simple ; que dans le cadre de ses fonctions, Mme [P] justifie avoir effectué des toilettes, mis des bas de contention, aidé au lever et au coucher et donné de l'eau gélifiée aux résidents et indique avoir ainsi effectué ainsi qu'il ressort de son attestation d'activité 18 des 21 tâches dédiées aux aides-soignants ; que, pour autant, les attestations produites ne visent que des tâches simples, hors soins, que la salariée n'établit pas avoir assuré hors binôme ou surveillance d'un aide-soignant des soins d'hygiène corporelle ; que dès lors c'est à bon droit que les premiers juges l'on estimé mal fondée en sa demande à ce titre ; que Mme [P] revendique l'application des dispositions de l'article 08-04-3 de la convention collective ; que cependant pas plus devant la cour d'appel que devant les premiers juges elle ne fournit de quantification et répartition des temps passés à ses différentes tâches et attributions de sorte que la cour ne peut apprécier si effectivement elle assurait des fonctions d'aide-soignante durant plus de la moitié de son temps lui permettant de prétendre au coefficient revendiqué ; que le jugement entrepris sera également confirmé de ce chef ; que les premiers juges ont justement relevé que la majoration ancienneté était conforme à la convention collective ; qu'il n'y pas lieu de faire doit à la demande de Mme [P] dès lors qu'il n'a pas été prononcé la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et que sa demande au titre du coefficient à été rejetée ; que, pour les mêmes motifs, ses demandes au titre de la prime décentralisée seront écartées ; qu'en application de l'article 1184 du code civil, un salarié peut invoquer une inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles pour faire prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de l'employeur ; que, de jurisprudence constante, il en est ainsi lorsque l'employeur a manqué délibérément aux obligations résultant pour lui de la convention collective et relatives au calcul du paiement du salaire versé au salarié ou lorsque l'employeur a une attitude abusive envers le salarié ; que la salariée ayant été déboutée de ses demandes de rappel de salaire, est à bon droit que les premiers juges ont déclaré mal fondée sa demande de résiliation judiciaire ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la convention collective applicable est celle de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951, révisée le 25 mars 2002, partiellement dénoncée le 31 août 2011 ; que la classification par métiers y remplace l'ancienne nomenclature d'emplois et opère une trentaine de regroupements de métiers répartis dans 5 filières, soignante, médicale, éducative et sociale, administrative et logistique ; qu'un coefficient de référence est fixé pour chaque regroupement de métiers, auquel s'ajoutent d'éventuels compléments de points liés à l'encadrement, aux diplômes et/ou au métier lui-même ; que dans la filière logistique, l'agent de niveau I, coefficient 291 « assure, selon affectation, des travaux d'hygiène, d'entretien, de restauration, de manutention et autres tâches simples » ; que dans les dispositions spécifiques, il est prévu 15 points métiers lorsque « l'agent exécute pendant au moins la moitié de son temps des tâches au contact des usagers » ; que selon l'annexe I du classement des salariés par filière (logistique-regroupement 4.1), pour être recruté dans ce métier, aucune qualification initiale n'est exigée ; que la formation adaptation des salariés est assurée par l'établissement ; que l'agent de niveau 2, coefficient 312 (regroupement 42) « assure ... des tâches simples sous les directives d'un professionnel » ; qu'il est exigé une qualification professionnelle minimum ; que dans la filière aide-soignant, regroupement 2, l'agent au coefficient 351, titulaire du diplôme ou non diplômé assimilé « assure les soins d'hygiène corporelle, de confort et de bien-être des usagers » ; que dans les dispositions spécifiques, une prime de 11 points est accordée pour « les agents exerçant auprès de personnes âgées relevant des établissements pour personnes âgées dépendantes » ; que, conformément aux articles L. 4391-1 et 2 du code de la santé publique « peuvent exercer la profession d'aide-soignant les personnes titulaires du diplôme d'Etat d'aide-soignant (DEAS), du certificat d'aptitude aux fonctions d'aide-soignant, du diplôme professionnel d'aide-soignant » ainsi que les personnes titulaires d'une autorisation d'exercice dont les conditions sont précisées à l'article L. 4391-2 ; que la convention collective, articles 08.03.2 et 08.03.3, modifiés par avenant du 25 mars 2002 et agréé par arrêté du 6 janvier 2003 renumérotés 08.04.2 et 08.04.3 par avenant du 3 avril 2009, agréé par arrêté du 25 septembre 2009, prévoient que « si un salarié effectue, au moins pendant plus de la moitié de son temps, des travaux relevant d'un métier affecté d'un coefficient de base conventionnel supérieur à celui du métier dont iI est titulaire, il bénéficie du coefficient de base conventionnel de ce métier supérieur» ; que dans les faits, dans sa lettre de candidature à I'EPHAD (pièce 23) Mme [P] précise qu'elle a « effectué une formation qualifiante d'assistante de vie à I'AFPA de [Localité 1] et a obtenu ce titre professionnel » ; que force est de constater que ce titre ne permet pas d'exercer en qualité d'aide-soignante ; qu'il faut souligner que Mme [P], dans son curriculum vitae, précise bien qu'elle a préparé le concours d'aide-soignante de septembre 2005 à fin mars 2006 au GRETA et que c'est probablement sa non-réussite au concours qui l'a amenée à effectuer avec succès la formation qualifiante d'assistante de vie aux familles à compter de fin juin 2006 ; qu'aussi, elle ne peut revendiquer l'attribution du coefficient d'aide-soignant compte tenu de l'absence de l'un des diplômes requis ; que dans la lettre évoquée ci-dessus, Mme [P] rappelle qu'elle a effectué deux stages dans l'établissement, du 10 au 13 juillet 2006 et du 16 août au 1er septembre 2006 ; qu'elle ajoute « j'ai réalisé que je voulais réellement être assistante de vie car j'ai à coeur de vouloir participer au bien-être de nos résidents» ; que c'est ce qui lui a ensuite été permis de faire en travaillant auprès des aides-soignants chargés d'assurer sa formation-adaptation compte tenu de son peu d'expérience auprès de personnes âgées dépendantes ; que la fiche de poste d'agent des services hospitaliers qualifié précise, entre autres, que l'employé, en plus de contribuer à l'hygiène des locaux en assurant l'entretien de l'environnement des résidents dans le respect des protocoles, « participe, sous la responsabilité de l'AS, aux soins de nursing dans le cadre du prendre soin ... elle assure, en collaboration avec l'AS, l'ensemble des soins d'hygiène corporelle, de confort, et de bien-être, préventifs et curatifs ... informe le personnel soignant de ce qu'elle constate concernant le résident », autant de tâches qui semblaient donc convenir à Mme [P] à la lecture de sa lettre de demande d'emploi ; que la fiche de poste d'aide-soignant souligne que ce dernier, entre autres, « encadre les ASH » mais également « participe à l'entretien des locaux communs et privés du résident », tout comme les agents des services hospitaliers qu'il encadre ; que Mme [P], dès son embauche le 20 mars 2007, a été classée dans la filière logistique, regroupement de métiers agent de service, au coefficient 291 ; qu'elle exerce alors ses attributions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique, aide-soignant à minima en l'occurrence ; qu'il en est de même dans le cadre des contrats à durée déterminée sous contrat d'accompagnement à l'emploi des 2 mai 2007 et 2 mai 2008, ainsi que lors de la signature de son contrat de travail à durée indéterminée le 30 avril 2009 ; que lors de l'avenant n° 2 signé le 29 octobre 2009, Mme [P], toujours classée en filière logistique-agent des services logistiques, se voit attribuer le coefficient n° 2, soit 312 points ; qu'elle fournit cinq attestations afin de justifier qu'elle travaillait comme aide-soignante ; que Mmes [X], [A] et [S], les deux premières étant collègues de Mme [P] confirment que celle-ci travaillait en « ASH binôme qualifié ou binôme aide-soignante », situation fixée par les fiches de poste déjà mentionnées ; que Mme [W] reconnaît : « on sait tous que même si on n'est pas diplômé aide-soignant, le travail est le même pour une ASH » ; qu'il est vrai que certaines tâches peuvent être communes ou similaires comme vu dans les fiches de poste ; que l'attestation de l'ancien directeur de I'EHPAD confirme que Mme [P] « travaille en tant qu'agent qualifié et à ce titre, effectue des tâches identiques à celles des aides-soignantes et intervient en binôme dans les cas difficiles nécessitant deux personnes – aide-soignant/agent qualifié » ; qu'est jointe une fiche des soins d'hygiène et de confort à la personne/aide à la réalisation de soins ; que contrairement à ce qu'affirme Mme [P], cela permet seulement d'expliciter en partie les missions qu'elle pouvait effectuer dans le cadre de sa fiche de poste d'agent des services hospitaliers ; que cependant, ce n'est pas le nombre d'activités d'aide-soignant susceptibles d'être réalisées qui importe, mais bien davantage le temps passé à celles-ci, pour pouvoir appliquer l'article 08.04.3 de la convention collective déjà évoqué ; qu'il est constaté qu'aucune quantification et répartition des temps passés aux différentes tâches d'aide-soignant ne sont communiquées. ; qu'il est donc impossible d'évaluer si la salariée effectuait « au moins pendant plus de la moitié de son horaire des travaux relevant d'un métier affecté d'un coefficient de base conventionnel » supérieur au sien, ce qui aurait pu éventuellement lui permettre de bénéficier du coefficient de base conventionnel revendiqué ; qu'en conséquence, Mme [P] sera déboutée de sa demande de se voir attribuer le coefficient 351 d'aide-soignant ; ALORS, 1°), QUE les travaux d'hygiène visés dans la définition du poste des agents des services logistiques, dépendant de la filière logistiques ne peuvent viser que des travaux d'hygiène des locaux et matériels, sans viser l'hygiène corporelle des résidents, lesquels ne peuvent relever que de la filière soignant ; qu'en décidant le contraire, pour dire que l'exécution de tâches d'hygiène corporelle simples pouvait relever des attributions des agents de service hospitaliers, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; ALORS, 2°), QUE la classification d'un salarié au regard des fonctions effectivement exercées doit se faire par référence à la seule définition des métiers prévue par la convention collective ; qu'en relevant qu'il résultait de la fiche de poste des agents de service hospitaliers que ces derniers pouvaient être amenés à effectuer des tâches simples relevant des fonctions d'aide-soignant et réciproquement, cependant que la classification de la salariée ne pouvait se faire qu'au regard des dispositions de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; ALORS, 3°), QU'en relevant, pour débouter Mme [P] de ses demandes relatives à sa classification, qu'elle n'établissait effectuer que des tâches simples, « hors soins » cependant, qu'il résultait de l'attestation d'activité du 22 décembre 2009 que Mme [P] réalisait les « soins liés à l'hygiène corporelle et au confort d'une personne », réalisait les soins « liés à l'alimentation », préparait les patients en vue d'une intervention, participait aux soins réalisés par un infirmier, observait et mesurait les paramètres liés à l'état de santé d'une personne, la cour d'appel a dénaturé cette attestation et a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS, 4°), QU'en affirmant que Mme [P] ne réalisait que des tâches simples et toujours sous la surveillance d'un aide-soignant, cependant qu'il résultait de l'attestation de M. [E] que Mme [P] assurait des tâches identiques à celle des aides-soignants et qu'elle n'intervenait en binôme que « dans les cas difficiles nécessitant deux personnes (Aide-soignante/Agent qualifié) », ce dont il se déduisait nécessairement que pour toutes les tâches courantes, Mme [P] intervenait seule, sans surveillance d'un aide-soignant, la cour d'appel a dénaturé cette attestation et a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS, 5°), QU'en relevant, par motifs adoptés, que faute d'être titulaire du diplôme correspondant, Mme [P] ne pouvait prétendre à la qualification d'aide-soignante, cependant que selon la convention collective un tel diplôme n'était pas exigé et qu'en tout état de cause, sa classification dépendait exclusivement des fonctions qu'elle exerçait réellement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; ALORS, 6°), QUE, selon l'article 08-04-3 de la convention collective, lorsqu'un salarié effectue, au moins pendant plus de la moitié de son horaire, des travaux relevant d'un métier affecté d'un coefficient de base conventionnel supérieur à celui du métier dont il est titulaire, il bénéficie du coefficient de base conventionnel de ce métier supérieur ; qu'en considérant, pour écarter l'application de cette disposition, que la salariée ne fournissait pas de quantification et répartition des temps passés à ses différents tâches et attributions, sans répondre au moyen selon lequel, compte-tenu des nombreuses tâches relevant de la qualification de sage-femme qu'elle effectuait auprès des patients et qui étaient établies par les attestations produites, il n'était pas nécessairement démontré qu'elle occupait la majorité de son temps, ou du moins la moitié à de celui-ci, à des travaux relevant de la classification d'aide-soignant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 7°), QUE la demande de Mme [P] tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ayant été motivée par le rejet de ses demandes au titre de sa requalification, la cassation à intervenir sur les six premières branches du moyen, devra entrainer, par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt ayant statué sur la demande en résiliation judiciaire du contrat. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [P] de ses demandes au titre du licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme [P] soutient que son inaptitude a une origine professionnelle comme faisant suite à son accident du travail du 6 février 2012 ; que par des motifs pertinents et adaptés, que la cour adopte, les premiers juges ont, après avoir rappelé les dispositions légales, justement relevé que même si l'arrêt de travail du 6 février 2012 fait état d'une prolongation suite à un accident du travail du 9 août 2010, le médecin du travail a, à l'issue de la visite de reprise du 3 septembre 2013, déclarant la salariée inapte à tout poste dans l'entreprise avec danger immédiat, spécifié que l'inaptitude de Mme [P] présentait une « inaptitude médicale relevant de la maladie ordinaire » et, en conséquence, débouté Mme [P] de ses demandes ; qu'en effet, il est à cet égard indifférent qu'elle n'ait pas repris son activité professionnelle depuis février 2012 ou que les délégués du personnel aient été consultés comme dans l'hypothèse d'une inaptitude d'origine professionnelle, dès lors qu'elle ne produit aucune pièce contredisant cet avis médical, même au titre d'un lien partiel ; qu'il n'est pas contesté que l'EPHAD a procédé à une recherche de reclassement au sein de l'établissement ; que l'EPAHD n'appartient pas à un groupe mais adhère seulement à un syndicat professionnel, lequel ne gère pas d'établissement permettant la permutabilité du personnel ; qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de faire paraître un avis sur la plate-forme de ce syndicat ; que, dès lors, il ne peut être retenu que l'employeur a failli à son obligation de reclassement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la conclusion de la fiche médicale d'aptitude établie le 3 septembre 2013 par le médecin du travail dans le cadre de la visite de reprise après maladie est la suivante : « inapte à tous les postes de l'entreprise. Inapte totalement à tous les postes de l'entreprise. Danger grave et immédiat. Une seule visite sera faite en application de l'article R. 4624-3 1 du code du travail » ; que cette conclusion est rédigée en conformité avec ledit article ; que cette visite était déjà mentionnée comme visite de reprise après maladie ; qu'interrogé par mail de l'employeur le 4 septembre 2013 pour savoir si l'inaptitude de Mme [P] était d'origine professionnelle ou non, le même jour le médecin du travail répond « il s'agit d'une inaptitude médicale, celle-ci relevant de la maladie ordinaire » ; qu'en conséquence, la salariée ne peut donc prétendre que son inaptitude constatée le 3 septembre 2013 « même si elle n'était pas causée exclusivement par l'accident du travail du 9 août 2010 et par sa rechute du 6 février 2012, avait nécessairement un lien partiel » ; qu'aussi, c'est à juste titre que I'EHPAD a appliqué les dispositions des articles L. 1226-2 à L. 1226-5 du code du travail et non les dispositions de l'article L. 1226-10 et suivants, et Mme [P] sera ainsi déboutée de sa demande de se voir allouer une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité légale et une indemnité compensatrice de préavis ; que compte tenu de ce qui précède, la consultation des délégués du personnel le 27 septembre 2013 ne pouvait l'être que par précaution, l'employeur ne sachant pas si, en définitive, le Conseil retiendrait ou non un lien de causalité quelconque entre l'inaptitude, l'accident du travail du 9 août 2010 et la rechute du 6 février 2012 ; que l'association a recherché une solution en interne d'autant plus improbable que le médecin du travail précisait « inapte totalement à tous les postes de l'entreprise. Danger grave et immédiat » ; qu'une proposition a néanmoins été faite au demandeur qui l'a refusée logiquement le 5 octobre 2013 ; que le médecin du travail a également refusé cette proposition le 8 octobre 2013 ; que l'EHPAD, employeur de Mme [P], n'appartient à aucun groupe et cette dernière n'apporte pas la preuve du contraire ; que la salariée soutient que son employeur aurait dû effectuer cependant des recherches de reclassement au sein de la Fédération des établissements hospitaliers et d'aide à la personne privés à but non lucratif (FEHAP), hormis les conclusions du 3 septembre 2013 du médecin du travail ; qu'en tout état de cause, cette structure est un syndicat professionnel fédérant des établissements privés comme I'EHPAD [Établissement 1] et en aucun cas un gestionnaire de maisons de retraite ; que la FEHAP est composée de personnels non destinés à travailler dans des établissements en contact avec le public, mais bien davantage de juristes, de gestionnaires, de contrôleurs de gestion ; que la seule chose qui pourrait éventuellement être reprochée à l'employeur est de ne pas avoir fait paraître d'avis sur la plate-forme emploi de la FEHAP ; qu'il semble important de savoir raison gardée, au regard de l'avis du médecin du travail qui avait même refusé un aménagement de poste au profit de Mme [P] au sein de son établissement employeur ; ALORS, 1°), QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée et invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident du travail et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment de l'accident ; qu'en déduisant l'absence d'origine professionnelle de l'inaptitude de Mme [P] du seul avis du médecin du travail, sans apprécier elle-même l'origine professionnelle ou non de l'inaptitude, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail ; ALORS, 2°), QUE le périmètre à prendre en considération pour l'exécution de l'obligation de reclassement se comprend de l'ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en relevant que l'EPHAD n'appartenait à aucun groupe mais était seulement adhérente à un syndicat professionnel lequel ne gérait pas d'établissement permettant la permutabilité du personnel, sans rechercher si, au regard de la notion de groupe de reclassement, les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation des établissements adhérant à la Fédération des établissements hospitaliers et d'aide à la personne permettaient ou non de réaliser effectivement la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel qui a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ; ALORS, 3°), QUE la recherche de reclassement du salarié déclaré inapte, même à tous postes dans l'entreprise, doit être sérieuse et loyale ; qu'en ne recherchant pas, si au titre de son devoir de loyauté, l'employeur n'était pas tenu de faire paraître une annonce sur la plate-forme de la Fédération des établissements hospitaliers et d'aide à la personne, dont il relevait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, L. 1222-1 et L. 1226-2 du code du travail ; ALORS, 4°), QUE l'avis du médecin du travail déclarant inapte le salarié à tous postes dan l'entreprise ne dispense par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en considérant, par motifs adoptés, que, s'il pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas fait paraître d'annonce sur la plate-forme de la FEHAP, ce manquement ne pouvait avoir aucune conséquence dès lors que Mme [P] avait été déclarée inapte à tout emploi, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail.Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'association EHPAD [Établissement 1]. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrite la demande de l'EHPAD [Établissement 1] au titre du trop-perçu de la prime décentralisée ; AUX MOTIFS QUE : « l'EHPAD sollicite devant la cour le remboursement d'un trop-perçu par madame [P] au titre de la prime décentralisée versée durant son embauche sous CUI CAE en 2007-2008 ; cette demande formulée pour la première fois devant la cour est prescrite » ; ALORS QUE : la prescription de l'action en répétition de l'indu court du jour où le solvens a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, c'est-à-dire du jour il a eu ou aurait dû avoir connaissance du caractère indu des versements effectués ; que, pour déclarer prescrite la demande en répétition d'un trop-perçu formée au titre de la prime décentralisée, la cour a relevé que les paiements litigieux étaient intervenus en 2007 et 2008 pendant l'embauche de madame [P] sous contrat d'accompagnement à l'emploi ; qu'en statuant ainsi, en fonction de la date des versements litigieux sans établir la date à laquelle l'EHPAD avait eu ou aurait dû avoir connaissance du caractère indu des versements effectués, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 143-14 du code du travail et l'actuel article L. 3245-1 du code du travail en ses versions successives.