Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 octobre 2015, 14-16.627, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-10-06
Numéro d'affaire : 14-16627
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-03-04
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mars 2014), que M. X... a été engagé le 1er décembre 2000 par la société Safilo France en qualité de délégué commercial, statut cadre ; qu'ayant été licencié pour faute grave le 14 octobre 2010, il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen du même pourvoi : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme au titre de l'utilisation du domicile professionnel alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article 6 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 que la garde des échantillons et collections confiés par l'employeur est une obligation inhérente au statut de VRP et ne fait l'objet d'aucune rémunération particulière ; qu'en allouant à M. X... une somme au titre du stockage des échantillons à son domicile, après avoir décidé de reconnaître le statut de VRP à ce salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ; Mais attendu que par un motif non critiqué la cour d'appel a également retenu que le salarié devait effectuer des tâches administratives ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les premier, deuxième, quatrième et sixième moyens du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du même pourvoi : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de remboursement des remises de fin d'année déduites par l'employeur, alors, selon le moyen : 1°/ que le calcul de la rémunération variable d'un salarié doit reposer sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'employeur retranchait du chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul des commissions les remises de fin d'année qu'il octroyait unilatéralement aux clients faisant partie de la zone de prospection du salarié, et que le montant de la rémunération variable du salarié dépendait donc de décisions prises discrétionnairement par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'en déboutant le salarié au motif que la déduction des primes de fin d'année était contractuellement prévue, sans rechercher si la clause du contrat de travail prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » n'avaient pas pour objet ou en tous les cas pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, de sorte qu'elle était illicite et ne pouvait produire d'effet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que l'absence de protestation du salarié, même pendant plusieurs années, quant au mode de calcul de ses commissions, ne vaut pas renonciation de sa part à le contester ultérieurement devant les juges, et ne saurait par elle-même justifier qu'il soit débouté d'une demande de rappel de commissions qui lui étaient contractuellement dues ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'avait jamais contesté ce mode contractuel de commissionnement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail prévoyait que les remises de fin d'année étaient octroyées en fonction du volume commandé par chaque client sur l'année, dans le calcul de la partie variable de la rémunération, faisant ressortir que la variation de la rémunération du salarié était fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Sur le cinquième moyen du même pourvoi : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à faire juger que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave et de le débouter en conséquence de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen : 1°/ que l'autorité de la chose jugée au pénal oblige seulement, en cas de condamnation, le juge civil à retenir comme établis les faits objet de la prévention, et qu'il appartient au juge prud'homal saisi du bien fondé du licenciement de vérifier si le comportement reproché au salarié est de nature à caractériser une faute grave ; que les juges du fond doivent se livrer à une appréciation in concreto du fait tenu pour fautif, en tenant compte du contexte, mais également de l'ensemble des circonstances propres à l'espèce, qui seraient de nature à atténuer la gravité des faits reprochés à l'intéressé ; que M. X... faisait valoir qu'il avait été contraint de stocker à son domicile personnel les montures de lunettes obsolètes que ni les clients, ni la société Safilo n'entendait reprendre ; qu'il avait été contraint, ne disposant plus depuis son divorce d'un grand appartement, de s'en séparer ; qu'en se bornant à relever que la matérialité des faits reprochés à M. X... était établie et que ce dernier l'avait reconnu devant le tribunal de Pontoise qui l'avait sanctionné, pour en déduire que le salarié avait commis une faute grave justifiant un licenciement immédiat, sans apprécier elle-même la gravité de la faute et l'existence de circonstances atténuantes au profit du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal ; 2°/ que le respect du principe de l'autorité de la chose jugée n'interdit pas au juge prud'homal d'apprécier la gravité de la faute au regard de l'exécution du contrat de travail, et de rechercher en particulier l'existence de circonstances atténuantes, telle notamment l'ancienneté ou l'absence de sanction antérieure ; qu'en se bornant à relever que la matérialité de l'abus de confiance reproché à M. X... était établie et que ce dernier l'avait reconnu devant le tribunal de Pontoise qui l'avait sanctionné, pour en déduire que le salarié avait commis une faute grave sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, l'existence de circonstances atténuantes au profit du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'absence de reprise effective du stock de lunettes provenant de retours de commandes passées auprès d'opticiens ne valait pas autorisation de la part de l'employeur de les mettre en vente sur une brocante, et retenu que les faits ainsi commis constituaient non seulement une infraction pénale mais aussi une violation par le salarié de ses obligations professionnelles et un manquement à l'obligation de loyauté, la cour d'appel, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu en déduire que ces faits constituaient une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Safilo France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que Monsieur X... justifiait du statut de VRP et D'AVOIR, par conséquent, condamné la société SAFILO FRANCE à lui verser les sommes de 45.371,42 euros au titre de l'indemnité sur retour d'échantillonnage et de 4.537,14 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Sur le statut de VRP : En application de l'article L 7311-3 du Code du travail est VRP toute personne qui : - travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs, - exercice en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant, - ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel, - est liée à l'employeur par des engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat, la région dans laquelle elle exerce son activité ou les catégories de clients qu'elle est chargée de visiter et le taux de rémunération ; que la réunion de ces conditions permet de se prévaloir du statut de VRP nonobstant toute stipulation du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Monsieur X..., engagé en qualité de délégué commercial, remplit les trois premières conditions ; que son contrat comporte la désignation des produits à promouvoir à savoir les articles de la marque CARRERA, VALENTINO, OLIVIER by VALENTINO tout en prévoyant que le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents et à venir ne donnera droit à aucune indemnité, mais ne contient pas de secteur géographique de prospection ; qu'il résulte toutefois des pièces versées aux débats que Monsieur X... a bénéficié pendant toute la durée de son activité soit, près de 9 années, d'un secteur géographique de représentation fixe, composé des départements 27, 28, 78, 92, 8ème, 15ème, 16ème et 17ème arrondissement de Paris qui n'a été modifié dans le sens d'une extension et de manière très ponctuelle et après acceptation expresse de ce dernier comme en 2002 pendant le congé maternité d'une autre salariée et que, si la marque VALENTINO lui a été retirée par avenant à son contrat du 25 septembre 2001, la représentation des griffes EMPORIO ARMANI et MAX MARA lui a été confiée par avenant du 14 février 2005 à effet du 1er mars 2005 ; qu'il n'est aucunement justifié d'une application effective de la clause de ce dernier avenant prévoyant que la zone de prospection géographique se trouverait adaptée et le nombre de départements attribués révisé ; que de même, en dépit du cadre précis d'exercice des fonctions fixé au contrat, la société SAFILO FRANCE n'établit pas l'absence de toute autonomie de Monsieur X... dans l'organisation de son travail et notamment de ses plannings de visites et prospections des clients sur son secteur géographique ; qu'au vu de ces éléments la revendication par Monsieur X... du statut de VRP est justifiée ; (...) ; Sur l'indemnité de retour sur échantillonnage : En application de l'article L 7313-11 du code du travail, le VRP a droit à titre de salaire aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat et ce, quelles que soient la cause et la date de la rupture ; que la société SAFILO FRANCE ne produisant aucun justificatif sur les ordres passés par Monsieur X... antérieurement à son départ, en l'espèce immédiat, de l'entreprise et sur le chiffre d'affaires en résultant, éléments qui sont en sa seule possession, il convient d'évaluer de manière forfaitaire les commissions dues à ce dernier et de faire droit à sa demande en paiement à ce titre d'une somme de 45 371,42 € outre 4 537,14 € de congés payés afférents » ; ALORS, DE PREMIERE PART, QU' il résulte de l'article L. 7311-3 du Code du travail que la reconnaissance du statut de VRP suppose notamment l'existence d'engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si le contrat de travail de Monsieur X... comportait la désignation des produits à promouvoir, il prévoyait expressément que le retrait de tout ou partie de ces produits ne donnerait lieu à aucune indemnité ; qu'elle a également constaté que ces stipulations avaient reçu une application effective, la marque VALENTINO lui ayant été retirée en 2001 et la représentation de nouvelles marques lui ayant été confiée en 2005 ; qu'il s'évinçait ainsi de ces constatations l'absence d'engagement de l'exposante déterminant les marchandises offertes à la vente ; qu'en jugeant toutefois que Monsieur X... pouvait revendiquer le bénéfice du statut de VRP, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 7311-3 du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE la reconnaissance du statut de VRP suppose notamment l'existence d'engagements déterminant le taux de rémunération ; que la société exposante faisait valoir qu' « une partie des commission est soumise à variabilité selon le niveau de facturation globale établi par les clients de la société » (conclusions, p. 22) de telle sorte que la condition tenant à l'existence d'engagement relatif au taux de rémunération n'était pas satisfaite en l'espèce ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était expressément invitée, si cette condition de reconnaissance du statut de VRP était satisfaite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses écritures d'appel, la société SAFILO FRANCE contestait le fait que Monsieur X... exerce une activité exclusive et constante de représentation dès lors qu'il ne procédait à aucune activité de recherche de clientèle et qu'il lui incombait au titre de ses tâches contractuellement définies de participer à des salons et d'effectuer un travail administratif (conclusions p. 22) ; que la cour d'appel a retenu « qu'il n'est pas contesté que Monsieur X..., engagé en qualité de délégué commercial, remplit les trois premières conditions de l'article L. 7311-3 » (arrêt p. 5) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les écritures de la société exposante et méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société SAFILO FRANCE à verser à Monsieur X... la somme de 5.000 euros au titre de l'utilisation du domicile personnel à des fins professionnelles ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnisation au titre de l'occupation du logement personnel à titre professionnel : La société SAFILO FRANCE ne justifie pas avoir mis à la disposition de son salarié un local lui permettant de stocker les marchandises confiées même si elles tiennent dans une simple marmotte et de réaliser les tâches administratives découlant de son activité ni un service de coursiers contraignant ainsi ce dernier à utiliser son domicile personnel à des fins professionnelles ; que les sujétions et frais induits par une telle utilisation, même partielle et ponctuelle, ouvre droit à une indemnisation qu'il y a lieu de fixer à 5 000 € » ; ALORS QU'il résulte de l'article 6 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 que la garde des échantillons et collections confiés par l'employeur est une obligation inhérente au statut de VRP et ne fait l'objet d'aucune rémunération particulière ; qu'en allouant à Monsieur X... une somme au titre du stockage des échantillons à son domicile, après avoir décidé de reconnaître le statut de VRP à ce salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1134, 1135 et 1147 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat au Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des primes sur objectifs ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'avenant au contrat de travail signé par Monsieur X... le 14 février 2005 prévoit le versement de primes sur objectifs et exceptionnelle fixées et déterminées pour chaque trimestre civil d'une année, les objectifs trimestriels étant négociés dans la quinzaine précédant chacun d'eux et communiqués par courrier ; qu'à l'exception des objectifs afférents à la 4ème période 2006, aucun des courriers de la société Safilo France fixant les objectifs trimestriels de Monsieur X... ne porte mention de sa signature ni par conséquent de son acceptation ; qu'il n'est toutefois pas justifié d'une quelconque réclamation avant un courrier du 20 janvier 2010 par lequel Monsieur X... indique avoir jusqu'alors doublé d'efforts afin d'atteindre ses objectifs et sollicite une baisse de ceux fixés, difficile à atteindre compte tenu de la conjoncture actuelle et les tableaux des quantités à réaliser démontrent que les objectifs fixés par l'employeur ont régulièrement baissé depuis 2008 ; qu'il convient également de noter que Monsieur X... a signé un protocole d'accord l'indemnisant des retards de livraison aux clients, imputables à la société, connus en fin d'année 2005 et au cours de l'année 2006 ainsi qu'en 2010, et qu'en tout état de cause, les objectifs étaient fixés en terme de prise de commandes ; que Monsieur X... ne fournissant aucun élément sur les primes d'objectifs qui ont été versées ni sur celles dont il a été privé, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Yves X... revendique la somme de 5 000 euros au titre de dommages et intérêts au titre de la privation des primes sur objectifs ; qu'à l'appui de sa demande Monsieur Yves X... n'a versé aux débats aucun élément rapportant la preuve qu'il puisse bénéficier de cette demande ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; 1°) ALORS QUE lorsque l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ; qu'en déboutant le salarié de sa demande aux motifs qu'aucun des courriers de la société Safilo France fixant les objectifs trimestriels de Monsieur X... ne portait mention de sa signature ni par conséquent de son acceptation, quand elle avait pourtant constaté que les objectifs afférents à la 4ème période 2006 avaient été signés par Monsieur X..., la cour d'appel qui devait fixer le montant de la rémunération variable par référence à l'année 2006, a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le silence ne vaut pas acceptation ; que l'absence de réclamation du salarié ne saurait valoir renonciation de sa part à faire valoir ses droits ; qu'en se fondant sur l'absence de réclamation antérieure de Monsieur X..., pour le débouter de sa demande au titre de la privation des primes sur objectifs, la cour d'appel s'est prononcée par des considérations inopérantes, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, en déboutant M. X... de ses demandes, au motif qu'il ne fournissait pas d'éléments sur les primes versées ou celles dont il aurait été privé, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des commissions ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les dispositions des protocoles d'accord signés par Monsieur X... le 13 décembre 2006 et 15 mars 2010 réparant le préjudice subi par lui du fait des défauts de livraisons ayant conduit à l'annulation de commandes et des refus de marchandises de la part des clients s'opposent aux demandes de ce dernier en paiement de dommages et intérêts à ce titre » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Yves X... revendique la somme de 5 000 euros au titre de dommages et intérêts au titre de la privation des commissions ; qu'à l'appui de sa demande Monsieur Yves X... n'a versé aux débats aucun élément rapportant la preuve qu'il puisse bénéficier de cette demande ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; ALORS QUE la commission reste due au représentant lorsque le défaut de paiement par le client provient d'une faute de l'employeur ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande au motif que « les dispositions des protocoles d'accord signés par Monsieur X... le 13 décembre 2006 et 15 mars 2010 réparant le préjudice subi par lui du fait des défauts de livraisons ayant conduit à l'annulation de commandes et des refus de marchandises de la part des clients s'opposent aux demandes de ce dernier en paiement de dommages et intérêts à ce titre », sans rechercher s'il n'y avait pas lieu d'indemniser à ce titre le salarié pour la période du 15 mars 2010 jusqu'à la date du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le remboursement des remises de fin d'année déduites par l'employeur ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le contrat prévoit expressément que la partie variable de la rémunération est calculée sur le chiffre d'affaires facturé hors taxes net de ristournes et remises ; que la prise en compte des remises de fin d'année, octroyées en fonction du volume commandé par chaque client sur l'année, dans le calcul de la partie variable de la rémunération est par conséquent contractuellement prévue et le prélèvement par avance de ces remises, opéré par la société n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part du salarié depuis son embauche en 2000 ; qu'il convient en conséquence de débouter Monsieur X... de ses demandes formées à ce titre » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Yves X... revendique la somme de 28 952,72 euros au titre des RFA déduites ; qu'à l'appui de sa demande Monsieur Yves X... n'a versé aux débats aucun élément rapportant la preuve qu'il puisse bénéficier de cette demande ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; 1°) ALORS QUE le calcul de la rémunération variable d'un salarié doit reposer sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir que l'employeur retranchait du chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul des commissions les remises de fin d'année qu'il octroyait unilatéralement aux clients faisant partie de la zone de prospection du salarié, et que le montant de la rémunération variable du salarié dépendait donc de décisions prises discrétionnairement par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'en déboutant le salarié au motif que la déduction des primes de fin d'année était contractuellement prévue, sans rechercher si la clause du contrat de travail prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » n'avaient pas pour objet ou en tous les cas pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, de sorte qu'elle était illicite et ne pouvait produire d'effet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'absence de protestation du salarié, même pendant plusieurs années, quant au mode de calcul de ses commissions, ne vaut pas renonciation de sa part à le contester ultérieurement devant les juges, et ne saurait par elle-même justifier qu'il soit débouté d'une demande de rappel de commissions qui lui étaient contractuellement dues ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'avait jamais contesté ce mode contractuel de commissionnement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le remboursement des frais professionnels ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur sa rémunération à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au Smic ; qu'en l'espèce, le contrat de Monsieur X... stipule que la rémunération inclut les frais exposés par lui tels que fixés et admis par les administrations fiscales et sociales ; qu'en complément de la rémunération mensuelle brute garantie jusqu'au mois de mai 2001, un montant de frais professionnels sera pris en charge par la société et que sur présentation des pièces justificatives, lesdits frais seront remboursés à concurrence de 5 000 francs au maximum ; qu'au vu de ces éléments et alors qu'il n'est pas justifié d'une disproportion entre le montant des frais engagés et la rémunération fixée ni, allégué que celle-ci qui, en dernier lieu, s'établissait en moyenne brute mensuelle à 7 235,01 euros ait été inférieure certains mois au Smic, il convient de débouter Monsieur X... de sa demande en remboursement des frais professionnels exposés de 2005 à 2010 » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Yves X... revendique la somme de 122 262,36 euros au titre des frais professionnels ; qu'à l'appui de sa demande Monsieur Yves X... n'a versé aux débats aucun élément rapportant la preuve qu'il puisse bénéficier de cette demande ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; ALORS QUE les frais engagés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de remboursement des frais professionnels, quand elle avait pourtant constaté que le remboursement du montant de frais professionnels pris en charge par la société sur présentation des pièces justificatives, à concurrence de 5 000 francs au maximum, n'était prévu que pour une durée de huit mois, soit jusqu'au mois de mai 2001, de sorte que pour la période postérieure les frais professionnels restaient supportés par le salarié sans que le contrat ne l'ait prévu, la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à faire juger que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave et de l'AVOIR débouté en conséquence de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis et, l'employeur qui l'invoque pour licencier, doit en apporter la preuve ; que la matérialité de l'abus de confiance reproché à Monsieur X... est établie et ce dernier l'a reconnu devant le tribunal de Pontoise qui l'a sanctionné ; que l'absence de reprise effective du stock de lunettes provenant de retours de commandes passées auprès d'opticiens ne vaut pas autorisation de la part de l'employeur de les mettre en vente sur une brocante. ; que les faits ainsi commis constituent non seulement une infraction pénale mais une violation par Monsieur X... de ses obligations professionnelles et un manquement à l'obligation de loyauté qui devait présider à l'exécution du contrat d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de celles en découlant » ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « sur la rupture du contrat de travail ; que les dispositions des articles L. 1235-1 du code du travail stipulent : « en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties¿ ; que le 30 septembre 2010, par lettre recommandée avec accusé réception, la société Safilo France a convoqué Monsieur Yves X... à un entretien préalable à son licenciement, prévu le 11 octobre 2010 ; que le 14 octobre 2010, par lettre recommandée avec accusé de réception, la société Safilo France a notifié à Monsieur Yves X... son licenciement pour faute grave, pour les motifs suivants : « Vous avez été engagé le 1er décembre 2000 et exercez en dernier lieu les fonctions de délégué commercial, statut cadre ; le 27 septembre 2010, la gendarmerie de MONTMORENCY nous avoir informé avoir arrêté Monsieur Yves X..., un de nos employés, en train de revendre 219 paires de lunettes de marque Emporio Armani et Maxmara au cours d'une brocante ; à l'issue de cette communication par la gendarmerie , la société Safilo s'est déplacée dans les locaux de la Gendarmerie et a constaté que : les 219 paires de lunettes étaient effectivement des produits Safilo et pas de la contrefaçon ; nous avons ensuite procédé à une enquête interne pour vérifier l'origine de ce stock saisi par la gendarmerie ; nos recherches ont mis en évidence que les 219 paires de lunettes provenaient de retours de commandes passées par vous auprès d'opticiens et que vous détourniez du circuit retour ; nous avons en effet constaté que vous ne déclariez pas ces retours de commande privant les clients d'un avoir et la société de ses produits ; nous avons donc engagé une procédure de licenciement à votre encontre et compte tenu de la gravité des faits reprochés, vous avons mis à pied à titre conservatoire ; lors de votre entretien préalable, vous avez de nouveau, reconnu l'intégralité des accusations et avez précisé « avoir bien compris avoir commis une faute très grave » ; en effet, il ressort du constat effectué par la gendarmerie et de notre enquête interne que vous avez commis un abus de confiance vis-à-vis de la société en détournant des produits retournés par les clients, que vous deviez restituer à la Société et que vous avez mis en vente dans une brocante ; il s'agit là d'un délit pénal, pour lequel nous avons porté plainte à votre encontre ; en outre, ces faits sont constitutifs d'un manquement caractérisé à votre obligation de loyauté puisque vous avez été pris en flagrant délit de revente clandestine de produits de la société ; ces faits sont d'autant plus inadmissibles, que comme d'autres salariés de la société, vous avez été particulièrement sensibilisé au problème de vente de nos produits sur le « marché noir» auquel nous sommes régulièrement confrontés ; par votre comportement, vous vous êtes également rendu coupable d'une atteinte à nos produits et à notre image ; enfin, ces faits caractérisent un manquement particulièrement grave à votre obligation d'exécuter de bonne foi votre contrat de travail ; la gravité des faits qui vous sont reprochés est telle qu'elle justifie pleinement la rupture immédiate de votre contrat de travail pour faute grave, sans préavis, ni indemnité » ; que Monsieur Yves X... conteste son licenciement pour faute grave, en argumentant qu'aucun abus de confiance au préjudice de la société ne peut lui être reproché puisque dès lors que la société ne souhaitait pas reprendre les montures remises par les clients, elle ne peut lui reprocher de ne pas les lui avoir restituées, aucune faute grave n'ayant été commise par lui, ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis (Soc. 26 février 1991, n°591 RJS 4/91 n° 448 ; Soc. 2 juillet 1992 n° 2743 : RJS 8-9/92 n° 1089 ; Soc. 19 avril 2000 n° 1836 RJS 6/00 n° 628) ; qu'il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l'autre partie d'en apporter seul la preuve (Soc. 21 novembre 1984, n°82-43 380 ; Soc. 8 janvier 1998, n° 95-41.462) ; qu'il n'est pas contesté, que le 27 septembre 2010, la gendarmerie de Montmorency a informé la société Safilo France avoir arrêté Monsieur Yves X..., un de ses employés, en train de revendre 219 paires de lunettes de marque Emporio Armani et Max Mara au cours d'une brocante ; que le tribunal de grande instance de Pontoise a ordonné le 22 mars 2011, l''homologation des peines formées par le procureur de la République, concernant les faits décrits ci-dessus ; que l'ordonnance a les effets d'un jugement de condamnation et qu'elle est immédiatement exécutoire ; que selon la jurisprudence de la Cour de cassation : « lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont sanctionnés pénalement par la juridiction répressive, le juge civil ne peut considérer qu'ils ne sont pas fautifs » (Soc. 13 juin 2001 : Juris Data n° 2001-9010272) ; que le licenciement est considéré en tout état de cause comme ayant une cause réelle et sérieuse ; que la gravité des faits commis par Monsieur Yves X... justifie donc la mesure de licenciement dont il a fait l'objet ; que de tout ce qui précède, le conseil dit et juge que le licenciement dont Monsieur Yves X... a fait l'objet n'est pas abusif, que les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement ont un caractère réel et sérieux, qu'ils sont constitutifs d'une faute grave et que la rupture est de ce fait parfaitement régulière et légitime ; sur la demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le conseil a dit et jugé que le licenciement dont Monsieur Yves X... a fait l'objet n'est pas abusif, que les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement ont un caractère réel et sérieux, qu'ils sont constitutifs d'une faute grave et que le licenciement de ce fait est parfaitement régulier et légitime ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande ; sur la demande d'indemnité de préavis ; que la société Safilo France a qualifié de faute grave les griefs qu'elle a relevés à l'encontre de Monsieur Yves X... et qu'il lui appartient d'en faire la démonstration ; que la faute grave est privative de l'indemnité de préavis ; que le conseil a dit et jugé que le licenciement dont Monsieur Yves X... a fait l'objet n'est pas abusif, que les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement ont un caractère réel et sérieux, qu'ils sont constitutifs d'une faute grave et que le licenciement de ce fait est parfaitement régulier et légitime ; qu'en conséquence le Conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande ; sur la demande de congés payés afférents ; que le conseil n'a pas fait droit à la demande d'indemnité de préavis ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; 1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée au pénal oblige seulement, en cas de condamnation, le juge civil à retenir comme établis les faits objet de la prévention, et qu'il appartient au juge prud'homal saisi du bien fondé du licenciement de vérifier si le comportement reproché au salarié est de nature à caractériser une faute grave ; que les juges du fond doivent se livrer à une appréciation in concreto du fait tenu pour fautif, en tenant compte du contexte, mais également de l'ensemble des circonstances propres à l'espèce, qui seraient de nature à atténuer la gravité des faits reprochés à l'intéressé ; que Monsieur X... faisait valoir qu'il avait été contraint de stocker à son domicile personnel les montures de lunettes obsolètes que ni les clients, ni la société Safilo n'entendait reprendre ; qu'il avait été contraint, ne disposant plus depuis son divorce d'un grand appartement, de s'en séparer ; qu'en se bornant à relever que la matérialité des faits reprochés à Monsieur X... était établie et que ce dernier l'avait reconnu devant le tribunal de Pontoise qui l'avait sanctionné, pour en déduire que le salarié avait commis une faute grave justifiant un licenciement immédiat, sans apprécier elle-même la gravité de la faute et l'existence de circonstances atténuantes au profit du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal ; 2°) ALORS QUE le respect du principe de l'autorité de la chose jugée n'interdit pas au juge prud'homal d'apprécier la gravité de la faute au regard de l'exécution du contrat de travail, et de rechercher en particulier l'existence de circonstances atténuantes, telle notamment l'ancienneté ou l'absence de sanction antérieure ; qu'en se bornant à relever que la matérialité de l'abus de confiance reproché à Monsieur X... était établie et que ce dernier l'avait reconnu devant le tribunal de Pontoise qui l'avait sanctionné, pour en déduire que le salarié avait commis une faute grave sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, l'existence de circonstances atténuantes au profit du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L.1234-9 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de clientèle, et subsidiairement d'une indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « tout droit à indemnité de clientèle étant en application de l'article L. 7313-13 du code du travail, exclu en cas de faute grave tout comme le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement, il y a lieu de débouter Monsieur X... de sa demande à ce titre » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Yves X... revendique la somme de 150 919,18 euros au titre de l'indemnité de clientèle ; qu'à l'appui de sa demande Monsieur Yves X... n'a versé aux débats aucun élément rapportant la preuve de l'apport ou du développement personnel d'une clientèle ; qu'en conséquence, le conseil déboute Monsieur Yves X... de sa demande » ; ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au sixième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté Monsieur Yves X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de clientèle, et subsidiairement d'une indemnité conventionnelle de licenciement.