Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 février 2017, 15-24.013, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-02-01
Numéro d'affaire : 15-24013
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-06-23
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée à compter du 4 mai 2009 par l'association Qualigaz en qualité de chargée de clientèle, placée en arrêt maladie le 25 octobre 2012, a, le 11 janvier 2013, saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison d'agissements de harcèlement moral ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause et l'article 562 du code de procédure civile ; Attendu que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date, le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; qu'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement ; qu'il n'en va autrement que lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision ; Attendu que, pour fixer la résiliation du contrat de travail au jour où elle statuait, la cour d'appel a retenu que le prononcé de la résiliation par le conseil de prud'hommes avait été suspendu du fait de l'appel et que l'exécution du contrat de travail suspendue seulement du fait de l'arrêt maladie s'était poursuivie ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations d'une part que la salariée demandait la confirmation du jugement en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, d'autre part que l'employeur avait dès la notification exécuté cette disposition du jugement en adressant à la salariée le reçu pour solde de tout compte, le certificat de travail, un bulletin de paye et l'attestation destinée à Pôle emploi, en lui versant les indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu'il lui avait notifié qu'elle ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen : Attendu que la cassation intervenue sur le deuxième moyen emporte la cassation par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, du chef de l'arrêt qui condamne l'employeur à payer certaines sommes au titre d'un rappel de salaire sur prime de treizième mois pour l'année 2015 ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt attaqué condamne l'employeur à payer à la salariée une certaine somme au titre de la prime conventionnelle de vacances ; Qu'en statuant ainsi, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe au jour de son prononcé la résiliation du contrat de travail, condamne l'association Qualigaz à payer à Mme X... les sommes de 743, 53 euros au titre du rappel de salaire pour l'année 2015 sur prime de 13e mois et de 74, 36 euros de congés payés afférents, ainsi que celle de 139, 12 euros au titre de la prime conventionnelle de vacances, l'arrêt rendu le 23 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Qualigaz PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Association QUALIGAZ à payer à Madame Naïma X... la somme de 2. 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral, D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, dit qu'elle produit les effets d'un licenciement nul et condamné l'employeur à payer à la salariée diverses somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, et D'AVOIR sursis à statuer sur la demande de fixation du quantum de l'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que selon l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que l'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Madame Naïma X... invoque les faits suivants : une différence de traitement en matière salariale qui s'est traduite par une confirmation tardive de son contrat à durée indéterminée et par une absence de primes malgré de très bons résultats, un partage systématique de ses ventes avec d'autres salariés, des pressions psychologiques se caractérisant par une absence de félicitations de la part de sa responsable hiérarchique, une mise sous surveillance, des « doubles écoutes » sauvages, des mises à l'écart et des remises en cause publiques, des tracasseries administratives au cours des arrêts maladie avec un avertissement injustifié délivré le 22 décembre 2009, la dégradation de son état de santé à compter du mois de juin 2010, un suivi psychiatrique à compter du mois de mai 2012 ; que pour étayer ses affirmations, la salariée produit notamment des attestations de collègues de travail, des certificats médicaux, ses bulletins de salaire, une dénonciation en 2009 par une collègue de travail du type de management de madame Z..., sa supérieure hiérarchique auprès de l'inspection du travail, des procès verbaux du CHSCT, une dénonciation par le médecin du travail des risques psychosociaux dans l'entreprise, un courrier dudit médecin en date du 29 octobre 2012 adressé au psychiatre de la salariée, l'enquête menée par la CPAM suite à la contestation de l'accident du travail ; que Madame Naïma X... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; que l'employeur fait valoir s'agissant de la confirmation sur le poste en contrat à durée indéterminée, que bien que la salariée ait été dispensé de période d'essai puisque embauchée après une mission d'intérim, elle n'a été confirmée dans son poste que deux mois après son embauche de mai 2009, soit le 1er juillet, « après qu'elle ait démontré ses compétences à assumer pleinement ses fonctions », que c'est ainsi que son salaire de base a été portée à la somme de 1650 euros conformément au protocole d'accord avec les organisation syndicales, qu'elle a donc subi le même sort que madame Florence A..., à laquelle elle se compare, celle-ci embauchée en octobre 2009 a été confirmée dans ses fonctions le 1er décembre 2009, « ayant été soumise à une période d'essai puisqu'elle n'avait pas fait d'intérim auparavant » ; que la cour relève, qu'il résulte des conclusions de l'employeur que ces deux salariées n'ont obtenu le versement d'un salaire fixe mensuel de 1650 euros qu'après une période de deux mois après la conclusion de leur contrat de travail à durée indéterminée, alors même que Madame Naïma X... était dispensée de période d'essai, en application de l'article L12516-38 du code du travail, le législateur ayant estimé que la période de travail accompli dans l'entreprise au titre de mission d'intérim, valait exécution d'une période d'essai, la salariée ayant au cours de ces missions démontré sa maîtrise des fonctions. Il y a donc bien eu une disparité de traitement non justifiée entre les deux salariées ; que s'agissant de l'absence de primes pour une mission de formatrice interne, contrairement à une autre salariée madame B..., l'association Qualigaz qui ne conteste pas les dires de la salariée indique qu'il s'agissait d'une prime bénévole, versée à sa discrétion et que Madame Naïma X... a à d'autres moment également reçu ce type de prime ; que s'agissant de la prime versée à deux de ses collègues de travail mesdames Florence A... et Doriane C... en novembre 2011, l'employeur expose qu'il s'agissait de primes bénévoles à sa discrétion, destinées à compenser l'investissement de ces deux salariées que Madame Naïma X... dans le même temps avait bénéficié à titre de récompense d'un CIF, qu'elle avait en outre perçu des rémunérations variables correspondant à son investissement professionnel, sa rémunération brute mensuelle moyenne étant de 1. 655, 87 euros en 2009, de 2. 367 euros en 2010 et de 2. 631, 05 euros en 2011 ; que la cour rappelle que le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime ; que dans ces conditions, l'association Qualigaz ne justifie pas les raisons pour lesquelles, elle a traité différemment ces salariées placées dans la même situation, concourant ainsi à rendre délétère les relations de travail ; qu'en ce qui concerne le partage des devis en la défaveur de la salariée, celle-ci établit ses dires par les attestations de ses collègues de travail. L'employeur conteste les dires de la salariée, plus précisément en ce qui concerne le partage du devis du 25 octobre 2012 avec monsieur D... ; que la cour note qu'il résulte du procès verbal de synthèse de l'enquête effectuée par la caisse primaire d'assurance maladie en décembre-janvier 2013, que monsieur Benoît D... a reconnu que le devis avait été initié par Madame Naïma X... et qu'il s'en était occupé pendant son absence ; que madame Z..., leur responsable, lui avait attribué la paternité du devis ; que la salariée ayant protesté, il avait proposé de lui céder la prime correspondant à ce contrat et que madame Z... avait déclaré : « je vais voir mais sans aucun doute vous vous partagerez la prime » ; que la salariée établit par la communication d'un courriel en date du 28 mai 2010 retransmettant les instructions du directeur commercial relatives à la détermination de la répartition des parts variables, en cas de contact d'un client ou d'un prospect avec plusieurs salariés de Qualigaz, que soit les vendeurs respectaient les règles définies, que dans le cas contraire, « soit les vendeurs arrivent à trouver un terrain d'entente soit il n'y aura pas de part variable sur la ou les prestations concernées » ; que dans ces conditions, Madame Naïma X... étant à l'origine du devis et de plus un accord ayant été trouvé entre les deux salariés concernés, madame Z..., ne pouvait lui imposer un partage de la prime ; qu'en ce qui concerne les pressions exercées par madame Z... et son type de management, l'association Qualigaz les conteste ; que la cour relève que le type de management de madame Z..., responsable du plateau où travaillait Madame Naïma X... avait déjà été mis en cause en 2009, par une autre salariée ; que le CHSCT avait alors dénoncé le stress des salariés ; que la salariée établit par les attestations de ses collègues de travail ainsi que par des courriels versés aux débats émanant de madame Z... ou de son assistante prénommée Laurie, que ces pratiques avaient perduré après cette date et qu'elle a été personnellement victime ; qu'il est constant que Madame Naïma X... était une des meilleures vendeuses du plateau ; qu'alors même qu'elle ne travaillait plus qu'à temps partiel deux jours par semaine, en raison de son congé de formation individuel, elle parvenait malgré tout a être classée en tête des ventes, ainsi que l'établit le relevé des ventes de septembre et octobre 2011 ; que sa hiérarchie lui reprochait de façon récurrente la longueur de ses appels (ex : courriel lui reprochant une durée d'appel de 4mns, alors qu'elle aurait dû être de 3, 30mns) ou encore des retards (ex : courriel lui reprochant un retard contestée par la salariée de 2mns) ; que l'association Qualigaz ne peut soutenir que la situation dénoncée par la salariée avait pris fin au jour de l'audience du conseil de prud'hommes, ce qui priverait d'objet la demande de résiliation, en effet, la salariée était à cette époque en arrêt de travail depuis le 25 octobre 2012, et quelque soit la qualification donnée à l'arrêt de travail pour raison médicale, il a pour effet de suspendre le contrat de travail ; que dans ces conditions, la résiliation est motivée par les manquements antérieurs à la suspension dudit contrat ; que le fait que l'employeur ait refusé d'accorder à la salariée un congé sans solde de trois mois à compter du 1er octobre 2012, au motif que son retour était nécessaire dans l'entreprise, alors même qu'elle établit par les pièces versées aux débats que celui-ci n'avait visiblement pas été anticipé, (ex : contrairement à une autre salariée revenant d'un congé maternité elle ne figurait plus dans l'annuaire interne, sa boîte aux lettres mail n'était pas configurée) a été mal vécu par la salariée déjà fragilisée ; que la synthèse de l'enquête de la CPAM datée du 9 janvier 2013, précise que madame F..., inspectrice du travail a été entendue ; qu'elle avait enquêté au sein de cette entreprise suite à plusieurs plaintes des salariés ; qu'elle a indiqué qu'elle avait été marquée par le fort absentéisme dans cette entreprise et plus précisément dans le service où travaillait Madame Naïma X... ; qu'au sein de ce service, il y avait deux clans, et des batailles pour l'attribution des devis qui conditionne le versement de primes conséquentes ; que les conditions de travail étaient délétères ; que c'est elle-même qui avait conseillé à Madame Naïma X... de déclarer son affection au titre de accident du travail, bien consciente que cela relevait plus de la législation sur les maladies professionnelles ; que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Madame Naïma X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le harcèlement moral est établi ; qu'en application de l'article L. 1152-3 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul ; que compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour Madame Naïma X... telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies le préjudice en résultant pour Madame Naïma X... doit être réparé par l'allocation de la somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement est infirmé sur ce point ; que l'association Qualigaz soutient que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de la salariée à compter du 4 avril 2014, mais doit être infirmé en ce qu'il a jugé que ce contrat devait être résilié judiciairement en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail, et en ce qu'il a condamné l'association Qualigaz à verser des sommes à la salariée ; que Madame Naïma X... soutient qu'étant restée au service de son employeur après le prononcé du jugement entrepris, le prononcé de la résiliation du contrat de travail doit être différé à la date du prononcé de l'arrêt ; qu'il convient de rappeler que la résiliation du contrat de travail ne peut être prononcée par le conseil de prud'hommes qu'à la demande du salarié et qu'il sanctionne les manquements de l'employeur ; qu'il ne peut donc être prononcé qu'aux torts de l'employeur ; que soit les manquements de l'employeur relèvent d'un harcèlement moral et dans ce cas la résiliation aura les effets d'un licenciement nul, soit les manquements graves de l'employeur, ne relèvent pas d'un harcèlement moral, rendent impossible la poursuite du contrat de travail, et il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : que les premiers juges n'ont pas reconnu l'association Qualigaz auteur d'un harcèlement moral au préjudice de Madame Naïma X..., motivant le prononcé d'un licenciement aux torts de l'employeur, mais seulement des manquements de l'employeur suffisamment graves pour entraîner le prononcé du licenciement ; que le dispositif du jugement dont s'agit, « ordonne l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R1454-28 du code du travail » ; que ce faisant, il ne fait que rappeler que le jugement est exécutoire de plein droit par provision en ce qui concerne les créances salariales, et n'étend pas la portée de l'exécution provisoire qu'il ordonne à l'ensemble du dispositif, sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ; que dans ces conditions, le prononcé de la résiliation du contrat de travail a été suspendu en raison de l'appel interjeté dans la mesure où l'exécution du contrat de travail a continué à être suspendu en raison de la poursuite de l'arrêt de travail et faute de réalisation d'une deuxième visite de reprise, prévue le 7 avril mais rendue impossible du fait du nouvel arrêt de travail, du même jour ; qu'en conséquence, le prononcé de la résiliation du contrat doit être reporté à la date du prononcé du présent arrêt ; que les dommages et intérêts alloués en cas de nullité du licenciement ne peuvent être inférieur à six mois de salaires ; que compte tenu des éléments produits aux débats la cour évalue à la somme de 16. 000 euros leur montant ; que la salariée est en droit de recevoir une indemnité compensatrice égale à deux mois de salaires ; qu'il convient de prendre en considération non seulement le salaire brut fixe, mais également les différentes primes et commissions dont auraient bénéficié la salariée si elle avait travaillé ; que dès lors, cette indemnité s'élève à la somme totale de 5. 065 euros augmentée des congés payés afférents ; qu'en ce qui concerne le salaire moyen servant de base au calcul des indemnités de rupture il s'entend du salaire habituel perçu par l'intéressé ; qu'il convient d'exclure de la période de référence les mois précédant la rupture pendant lesquels la salariée était en congé de maladie ; qu'en application de l'article L 1226-7 du code du travail, sont pris en compte dans le calcul de l'ancienneté les périodes de suspension du contrat de travail en raison d'un accident du travail et maladie professionnelle y compris les délais d'attente, de formation ou de rééducation qui en résultent ; que la cour n'est pas en mesure de déterminer, compte des procédures en cours devant le tribunal des affaires de sécurité sociales, les périodes relevant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ; qu'il convient de surseoir à statuer en conséquence sur le calcul de l'indemnité de licenciement » (arrêt pages 8 à 11) ; 1°) ALORS, tout d'abord, QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, pour dire qu'étaient établis des faits laissant présumer d'un harcèlement moral, après avoir énoncé que Mme X... invoquait différents faits « une différence de traitement en matière salariale qui s'est traduite par une confirmation tardive de son contrat à durée indéterminée et par une absence de primes (…), un partage systématique de ses ventes avec d'autres salariés, des pressions psychologiques se caractérisant par une absence de félicitations de la part de sa responsable hiérarchique, une mise sous surveillance, des « doubles écoutes » sauvages, des mises à l'écart et des remises en cause publiques, des tracasseries administratives au cours des arrêts maladie avec un avertissement injustifié délivré le 22 décembre 2009, la dégradation de son état de santé à compter du mois de juin 2010, un suivi psychiatrique à compter du mois de mai 2012 », », la Cour d'appel s'est bornée à relever, que « pour étayer ses affirmations, la salariée produit notamment des attestations de collègues de travail, des certificats médicaux, ses bulletins de salaire, une dénonciation en 2009 par une collègue de travail du type de management de madame Z..., sa supérieure hiérarchique auprès de l'inspection du travail, des procès verbaux du CHSCT, une dénonciation par le médecin du travail des risques psycho-sociaux dans l'entreprise, un courrier dudit médecin en date du 29 octobre 2012 adressé au psychiatre de la salariée, l'enquête menée par la CPAM suite à la contestation de l'accident du travail » ; qu'en statuant ainsi, sans examiner lesdites pièces ni préciser quels faits invoqués par la salariée étaient établis, ni par quels éléments de preuve, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS, ensuite, QU'en vertu de l'article 2. 1 du protocole d'accord du 20 mars 2009 de l'Association QUALIGAZ, les chargés de clientèle perçoivent à l'embauche une rémunération mensuelle de 1550 euros, puis 1650 euros « après confirmation dans le poste » ; qu'en l'espèce, pour dire le harcèlement caractérisé, la cour d'appel a retenu que Mmes A... et X... avaient toutes deux été « confirmées dans leur poste » après deux mois d'exécution de leur prestation de travail, la cour d'appel ne pouvait dire le harcèlement caractérisé au prétexte que Madame Naïma X... a bénéficié, contrairement à Madame A..., d'une dispense de période d'essai en raison des missions d'intérim réalisées avant son embauche, quand la fin de la période d'essai n'équivalait pas à une « confirmation dans son poste » au sens de ce texte au jour de son embauche, qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS, encore, QUE les qualités professionnelles ou la différence de qualité de travail peuvent constituer des motifs objectifs justifiant une différence de traitement entre deux salariés occupant le même emploi ; qu'en retenant dès lors, pour dire le harcèlement moral caractérisé, que, s'agissant de l'absence de prime pour une mission de formation, que l'Association QUALIGAZ ne justifiait pas des raisons pour lesquelles elle avait traité différemment Mesdames X... et B..., sans rechercher concrètement, ainsi que l'y invitait l'employeur, si d'une part, les performances respectives des salariées ne justifiaient pas l'attribution à cette dernière d'une prime exceptionnelle, et d'autre part, si Mme Naïma X... avait également bénéficié auparavant et par la suite de cette prime, en raison de ses propres résultats ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal ». 4°) ALORS, d'autre part, QUE le principe « à travail égal, salaire égal » impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique ; que la rémunération, qui s'entend de la contrepartie directe ou indirecte du travail, peut être en nature ou en service et n'a pas, nécessairement, à être en numéraire ; que l'employeur soutenait qu'il n'avait pas attribué, en novembre 2011, à Madame Naïma X... une prime qu'il avait en revanche allouée à Mesdames A... et C..., dans la mesure où il lui avait accordé sans délai, à la place, un congé individuel de formation ; qu'en jugeant dès lors que l'Association QUALIGAZ ne justifiait pas des raisons pour lesquelles elle avait traité différemment ces salariées, sans expliquer les raisons s'opposant à ce que l'employeur rémunère différemment la performance des salariées et récompense celle de Madame Naïma X... par un congé individuel de formation à la place d'une prime en numéraire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal ». 5°) ALORS, aussi, QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, pour dire le harcèlement moral caractérisé, la cour d'appel a retenu que l'employeur avait attribué un devis daté du 25 octobre 2012 à Monsieur D... et qu'en raison des protestations de Madame Naïma X...-qui soutenait en être l'auteur-il avait décidé de partager entre eux la prime afférente à ce devis, ce dont il résultait que l'employeur avait procédé au partage des devis en défaveur de cette dernière ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait qu'au sein du service de la salariée « il y avait deux clans et des batailles pour l'attribution des devis qui conditionne le versement de primes conséquentes », de sorte qu'en divisant la prime attachée à un dossier entre les deux salariés ayant oeuvré à sa conclusion l'employeur, d'une part, n'avait pas partagé le devis en défaveur de Madame Naïma X..., d'autre part, justifiait par une raison objective le partage de cette prime, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6°) ET ALORS, enfin, QUE l'exercice normal des pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction de l'employeur fait obstacle à la qualification de harcèlement moral ; qu'en jugeant dès lors que les agissements émanant de la hiérarchie de Madame Naïma X...-constitués de reproches sur la longueur des appels ou pour des retards et d'un refus de congé sans solde-participaient du harcèlement moral invoqué, quand ils procédaient d'un exercice normal des pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'Association QUALIGAZ à compter du jour de l'arrêt et dit qu'elle aura les effets d'un licenciement nul, D'AVOIR, en conséquence, condamné l'Association QUALIGAZ à payer à Mme X... différentes sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, indemnités compensatrices de préavis, congés payés y afférents, et prime conventionnelle de vacances ; AUX MOTIFS QUE, « le conseil de prud'hommes de LYON, section activités diverses, par un jugement en date du 4 avril 2014 a dit et jugé que l'association QUALIGAZ n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du jour de la notification du jugement ; que le 25 avril 2014, par lettre recommandé avec avis de réception le conseil de l'association QUALIGAZ a adressé au conseil de Madame Naïma X..., le bulletin de paie de Madame Naïma X... sur la période du 1er au 7 avril 2014, le reçu pour solde de tout compte, le certificat de travail, l'attestation destinée à Pôle Emploi ainsi qu'un chèque de 15. 625, 76 € « correspondant au net à payer tel que figurant sur le bulletin de paie précité » ; que le reçu pour solde de tout compte de la salariée ainsi que son certificat de travail pour la période du 4 mai 2009 au 7 avril 2014 sont datés du 7 avril 2014 ; que par courrier recommandé adressé à l'association QUALIGAZ le 14 mai 2014, Madame Naïma X... a notamment indiqué à l'association QUALIGAZ que la résiliation du contrat de travail dont l'employeur entendait se prévaloir n'était pas dans son cas définitive et qu'il était tenu de traiter les arrêts de travail qu'elle lui avait fait parvenir ; que l'arrêt de travail de Madame Naïma X... a été renouvelé pour la période du 6 mai au 7 juin ; puis du 6 juin au 6 juillet 2014 ; que par courrier recommandé en date du 24 juin 2014 adressé à l'association QUALIGAZ, Madame Naïma X... a indiqué que son arrêt de travail s'achevait le 6 juillet suivant et lui a demandé de l'informer de la date et de l'heure du rendez-vous de la médecine du travail ; que le 7 juillet 2014, Madame Naïma X... s'est présentée sur son lieu de travail, mais a été éconduite ; que le 7 juillet 2014, l'arrêt de travail de la salariée a été prolongé jusqu'au 15 juillet 2014, au motif d'une « rechute dépressive après une tentative de reprise professionnelle impossible administrativement, (...) » ; que par courrier officiel en date du 18 juillet 2014, adressé au conseil de Madame Naïma X..., le conseil de l'association QUALIGAZ lui a indiqué que suite au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée le 4 avril 2014, celle-ci ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise et devait cesser de se présenter sur son lieu de travail qui n'était plus le sien et d'adresser des correspondances « en lien avec ses anciennes relations de travail » ; que des échanges de courriers entre les conseils des parties datés des 21 juillet 2014 et 22 et 25 juillet 2014, quant aux effets de l'appel de la salariée sur la date de résiliation du contrat de travail, sont produits aux débats ; que l'arrêt de travail de Madame Naïma X... a été prolongé du 31 8 juillet 2014 au 30 septembre 2014 ; puis du 31 octobre 2014 au1er décembre 2014 ; que par courrier recommandé du 5 septembre 2014, Madame Naïma X... a dénoncé le solde de tout compte, rappelant l'appel général interjeté et contestant sa sortie des effectifs au 7 avril 2014 ; que l'association Qualigaz soutient que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de la salariée à compter du 4 avril 2014, mais doit être infirmé en ce qu'il a jugé que ce contrat devait être résilié judiciairement en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail, et en ce qu'il a condamné l'association Qualigaz à verser des sommes à la salariée ; que Madame Naïma X... soutient qu'étant restée au service de son employeur après le prononcé du jugement entrepris, le prononcé de la résiliation du contrat de travail doit être différé à la date du prononcé de l'arrêt ; qu'il convient de rappeler que la résiliation du contrat de travail ne peut être prononcée par le conseil de prud'hommes qu'à la demande du salarié et qu'il sanctionne les manquements de l'employeur ; qu'il ne peut donc être prononcé qu'aux torts de l'employeur ; que soit les manquements de l'employeur relèvent d'un harcèlement moral et dans ce cas la résiliation aura les effets d'un licenciement nul, soit les manquements graves de l'employeur, ne relèvent pas d'un harcèlement moral, rendent impossible la poursuite du contrat de travail, et il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : que les premiers juges n'ont pas reconnu l'association Qualigaz auteur d'un harcèlement moral au préjudice de Madame Naïma X..., motivant le prononcé d'un licenciement aux torts de l'employeur, mais seulement des manquements de l'employeur suffisamment graves pour entraîner le prononcé du licenciement ; que le dispositif du jugement dont s'agit, « ordonne l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R1454-28 du code du travail » ; que ce faisant, il ne fait que rappeler que le jugement est exécutoire de plein droit par provision en ce qui concerne les créances salariales, et n'étend pas la portée de l'exécution provisoire qu'il ordonne à l'ensemble du dispositif, sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ; que dans ces conditions, le prononcé de la résiliation du contrat de travail a été suspendu en raison de l'appel interjeté dans la mesure où l'exécution du contrat de travail a continué à être suspendu en raison de la poursuite de l'arrêt de travail et faute de réalisation d'une deuxième visite de reprise, prévue le 7 avril mais rendue impossible du fait du nouvel arrêt de travail, du même jour ; qu'en conséquence, le prononcé de la résiliation du contrat doit être reporté à la date du prononcé du présent arrêt ; qu'en conséquence quelque soit la qualification donnée à ses périodes d'arrêt de travail, elle peut prétendre au paiement de cette prime de treizième mois pour l'année 2014 soit 1154, 96 euros et un prorata de prime pour 2015 soit 743, 36 euros soit une somme totale de 1. 898, 49 euros » (arrêt pages 4, 5, 10 à 12) ; ALORS QU'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation du contrat de travail, la date de prise d'effet de la rupture est celle du jugement dès lors que l'exécution du contrat ne s'est pas poursuivie au-delà ; qu'en retenant dès lors que « le prononcé de la résiliation du contrat de travail a été suspendu en raison de l'appel interjeté dans la mesure où l'exécution du contrat de travail a continué à être suspendu en raison de la poursuite de l'arrêt de travail et faute de réalisation d'une deuxième visite de reprise, prévue le 7 avril mais rendue impossible du fait du nouvel arrêt de travail, du même jour », le prononcé de la résiliation du contrat doit être reporté à la date du prononcé du présent arrêt, quand elle constatait qu'en suite du jugement du 4 avril 2014 par lequel le conseil des prud'hommes avait prononcé la résiliation du contrat de travail l'employeur avait adressé à Madame Naïma X... un solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, qu'il l'avait éconduite lorsqu'elle s'était présentée à la porte des locaux de l'entreprise le 7 juillet 2014 et qu'il lui avait rappelé, par courrier du 18 juillet 2014, que « suite au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée le 4 avril 2014, celle-ci ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise et devait cesser de se présenter sur son lieu de travail qui n'était plus le sien et d'adresser des correspondances en lien avec ses anciennes relations de travail », ce dont il résultait que, le contrat de travail n'ayant plus été exécuté en suite du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail par le conseil des prud'hommes, la date de prise d'effet de la rupture était celle du jugement, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Association QUALIGAZ à payer à Madame Naïma X... les sommes de 743, 53 euros au titre du rappel de salaire sur prime de 13ème mois pour l'année 2015 et 74, 36 euros de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE, « quelque soit la qualification donnée à ses périodes d'arrêt de travail, elle peut prétendre au paiement de cette prime de treizième mois pour l'année 2014 soit 1154, 96 euros et un prorata de prime pour 2015 soit 743, 36 euros soit une somme totale de 1. 898, 49 euros » (arrêt page 12) ; ALORS QUE le droit au paiement prorata temporis d'une prime de treizième mois à un salarié ayant quitté l'entreprise avant la date de son versement ne peut résulter que d'une stipulation du contrat de travail, d'une convention collective ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ; qu'en allouant dès lors à Madame Naïma X... un prorata de prime de 13ème mois pour l'année 2015, sans rechercher si le paiement prorata temporis de la prime de treizième mois au salarié ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, était prévu par la convention collective applicable, un usage de l'entreprise ou le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Association QUALIGAZ à payer à Madame Naïma X... la somme de 139, 12 euros au titre de la prime conventionnelle de vacances ; ALORS QU'en allouant dans son dispositif à Madame Naïma X... la somme de 139, 12 euros au titre de la prime conventionnelle de vacances, sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.