Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 22 février 2017, 16-12.128, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2017-02-22
Numéro d'affaire : 16-12128
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2015-12-01
Président : Mme Batut (président)
Avocats : SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce de M. X...et de Mme Y...; Sur les cinq premiers moyens, ci-après annexés : Attendu que ces moyens ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le sixième moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu qu'après avoir fixé la résidence des enfants en alternance au domicile de chaque parent, l'arrêt met à la charge de Mme Y...l'intégralité des frais scolaires, extra-scolaires ou exceptionnels exposés pour ceux-ci ; Qu'en statuant ainsi, alors que Mme Y...avait accepté le règlement de l'ensemble des frais des enfants, demandé que les frais exceptionnels soient partagés par moitié après avoir été décidés d'un commun accord, que les frais d'internat de Mathieu soient partagés par moitié, à compter de la rentrée scolaire 2014, et que le père avait proposé que la charge des frais scolaires et extra-scolaires soit partagée par moitié entre les parents, comme les frais exceptionnels dès lors que les parents auraient donné leur accord pour les engager, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les frais scolaires, extra-scolaires ou exceptionnels des enfants incomberont à Mme Y..., l'arrêt rendu le 1er décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne M. X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR prononcé le divorce des époux Y...– X...à leurs torts partagés ; AUX MOTIFS QUE l'article 242 du code civil dispose que le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que l'article 245 précise que les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande mais peuvent cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce ; que si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ; que même en l'absence de demande reconventionnelle, le · divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre ; que la violation par le mari de son obligation de fidélité n'est pas contestée par M. X...; que s'agissant des violences dont se prévaut son épouse, qui auraient été commises le 14 août et le 21 novembre 2011, elles ne sont pas démontrées ; que la plainte déposée par Mme Y...le 3 décembre 2011, soit environ 4 mois après le premier comportement violent imputé au mari et 15 jours après le second, le procès verbal d'enquête préliminaire, le certificat médical du Dr Z...du 5 décembre 2011 ne relevant qu'un hématome au bras gauche sont insuffisants à démontrer la réalité du grief allégué ; qu'il demeure que le comportement adultère de M. X...constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune ; que M. X...reproche à son épouse un comportement autoritaire et violent ; qu'il ressort de la plainte déposée par Mme Y...le 3 décembre 2011 qu'elle a aspergé son époux avec une bombe lacrymogène qu'elle conservait sur elle ; que cet acte, dont elle soutient qu'il constituait une défense au comportement violent de son mari qui lui avait tordu le bras et l'avait projetée contre la table, apparaît disproportionné à la prétendue attaque subie même s'il s'inscrit dans le cadre d'une dispute relative à la liaison de M. X...; que si l'attestation de la nouvelle compagne de M. X...ne peut être considérée comme probante du comportement fautif de Mme Y...au regard de la rivalité les opposant et des liens qui unissent le témoin à l'intimé, les attestations du frère, de la mère, de la belle soeur et de l'ex belle soeur de M. X...sont parfaitement recevables ; que leur caractère probant repose sur une concordance dans les faits constatés par les témoins soit un comportement coléreux, autoritaire et dominateur de l'épouse envers son mari ; que Mme Edith A..., qui est divorcée d'un cousin de M. X...depuis 2012, qui déclare n'avoir plus de liens avec la famille X...et à laquelle il ne peut être reproché une absence d'objectivité, confirme le caractère colérique et agressif de Mme Y...envers son mari, dont elle a été le témoin direct ; que les attestations produites par Mme Y..., émanant de Mme B...Mimosa, relation amicale, de M. C..., son ex-compagnon, relèvent l'implication de l'appelante dans son couple et ses qualités lorsqu'elle vivait avec M. C...; que M. B..., mari de la mère de Mme Y...et Mme D..., marraine de Mme Y..., précisent dans une attestation n'avoir jamais constaté de mésentente entre les époux et vantent la dévouement de l'épouse envers sa famille ; qu'enfin, le père de Mme Y...ne fait état que du fait qu'il avait deviné que son gendre trompait sa fille ; que ces témoignages ne permettent pas de contredire les faits précis et circonstanciés relevés dans les attestations produites par M. X...; que, par ailleurs, les e-mails du 28 et 30 novembre 2011 adressés tant à M. X...qu'à la nouvelle compagne de celui-ci sont libellés en termes qui expriment non seulement le désarroi de l'épouse délaissée mais également des menaces que son état dépressif tel qu'établi médicalement en janvier 2012, ne saurait excuser ; qu'un message du 31 juillet 2012, envoyé par l'épouse postérieurement à l'ordonnance de non conciliation qui n'exonère pas les époux de leurs devoirs et obligations réciproques, est rédigé en termes injurieux notamment envers les enfants de la nouvelle compagne de M. X..., enfants qui sont totalement étrangers au contentieux qui oppose les parties ; qu'un tel comportement de l'épouse constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien da la vie commune ; que les deux demandes étant accueillies, le divorce doit être prononcé aux torts partagés ; que le jugement entrepris sera réformé en ce sens (arrêt attaqué, p. 5-6) ; 1°) ALORS QU'il appartient aux juges d'analyser les pièces soumises à leur examen ; qu'au cas présent, pour démentir les attestations produites par la partie adverse, Madame Y...avait versé aux débats un certificat de baptême (pièce n° 8-13, prod.) dont il ressortait que celle-ci avait été choisie comme marraine de la fille du couple Olivier X...-E..., ce qui contredisait le comportement prétendument coléreux, autoritaire et dominateur de l'exposante décrit par ce couple dans leurs attestations (pièces adverses n° 7 et 10) ; qu'en se fondant néanmoins sur les attestations du couple X...-E... pour retenir les torts de Madame Y...et prononcer le divorce aux torts partagés des époux Y...-X..., sans examiner ni même viser le certificat de baptême qui avait été régulièrement versé aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, D'AVOIR condamné Monsieur X...à payer à Madame Y...une prestation compensatoire de 25. 000 € ; AUX MOTIFS, propres, QUE l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que cette prestation est appréciée au moment du prononcé du divorce ; que pour la fixation du montant de la prestation destinée à compenser cette disparité, l'article 271 du code civil énonce que le calcul de ladite prestation se fait en fonction des besoins de l'époux à qui elle est versée et des ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de son évolution dans un avenir prévisible, et énumère de façon non limitative divers éléments d'appréciation des besoins et des ressources des époux, tels que la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelle, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer, ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, la patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pension de retraite, en ayant estimé autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier da la prestation compensatoire, par les choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ; qu'au vu des pièces produites aux débats, la situation actuelle et prévisible des parties s'établit ainsi qu'il suit :- les époux sont mariés depuis 18 ans ; que la durée de leur vie commune est de 15 ans puisqu'ils se sont séparés fin 2011 ; qu'ils ont eu 3 enfants dont l'éducation n'est pas terminée ; que Mme Y..., âgée de 48 ans, est salariée à temps plein auprès d'ERDF, et suivant le cumul net imposable qui figure sur son bulletin de salaire de mars 2015, elle perçoit un revenu moyen mensuel de l'ordre de 2. 400 €, sur-salaire compris, étant observé que le cumul net imposable figurant sur le bulletin de paye de décembre 2014 mentionne un cumul net annuel de 33. 011, 33 € soit environ 2. 750 € par mois, gratification de fin d'année lissée ; qu'elle justifie d'un état de santé qui l'a obligée à travailler dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique pendant plusieurs mois ; que son relevé de carrière de la caisse nationale des industries électriques et gazières au juin 2012 ne mentionne que des taux de cotisation à 100 % et celui relatif aux autres régime (même date) ne mentionne pas les périodes de 1997 à 2012 ; que le message du 23 juin 2013 émanant de la CNIEG indique que la période de congés non validés parentaux et personnels représentent un total de 24 trimestres ; que Madame Y...établit avoir suivi son mari à La Réunion mais elle y a travaillé ; qu'elle produit le contrat à durée déterminée de 3 mois et demi signé avec la société BRL INGENIERIE mentionnant un salaire mensuel brut de 3. 300 €, ce qui correspond aux revenus imposables déclarés pour un montant de 11. 192 €, revenu mensuel net de l'ordre de 3. 000 € ; qu'il demeure que le premier juge a justement relevé que l'épouse avait mis en sommeil sa carrière professionnelle durant 4 ans pour suivre son mari à La Réunion ; que ses qualifications et la nature de son activité professionnelle lui permettront cependant d'améliorer sa situation financière dans un proche avenir ; que les allocations familiales qu'elle perçoit pour les enfants ne doivent pas être prises en compte ; que ses droits en matière de pension de retraite ont été calculés à un montant mensuel net de 1. 328, 21 € au 1er décembre 2016 (le taux plein n'étant atteint qu'au mois de janvier 2036) ; que Mme Y...ne déclare aucun patrimoine propre ; qu'elle reconnaît avoir débité certaines sommes de ses comptes Natixis et Banque Postale, sommes qui lui étaient nécessaires au moment de la séparation des époux ; que M. X..., âgé de 45 ans, est également salarié de ERDF et suivant le cumul net figurant sur le bulletin de paye de décembre 2014, i1 perçoit un revenu annuel de l'ordre de 59. 910 € soit 4. 909 € par mois environ ; qu'il partage les charges de la vie courante avec une compagne, notamment la charge mensuelle d'un loyer de 1. 180 € ; qu'il verse une contribution aux frais d'entretien des enfants de 1. 100 € indexée ; qu'il ressort de l'attestation notariée en date du 17 décembre 1983 qu'il détient des droits indivis avec sa mère et son frère sur un immeuble à usage d'habitation situé à TRELISSAC dans lequel sa mère vit, sur un terrain situé à Carcans, sur un appartement situé à Aragnouet et sur partie d'une propriété rurale, biens sur lesquels la mère de M. X...dispose de droits en usufruit ; qu'il justifie d'une épargne salariale de l'ordre de 100. 000 € ; qu'il déclare par ailleurs un patrimoine mobilier d'environ 12. 000 € ; qu'aucun élément ne permet d'établir que M. X...dispose de droits dans la SCI DE LA LANDE dans laquelle sa mère détient des parts ; que les époux sont propriétaires d'un bien commun situé à Buzet sur Tarn qui constituait le domicile conjugal dont la valeur serait d'après l'épouse entre 450. 000 € (estimation Montastruc immobilier du 22 Janvier 2014) et 530. 000 € ; que des comptes restent à faire entre les parties, l'époux se prévaut de récompenses au regard des fonds personnels apportés par les époux qui ont profit à la communauté, et de liquidités que son épouse devrait représenter ; qu'au regard des revenus des parties, le divorce crée dans les conditions de vie respectives des époux une disparité au détriment de l'épouse que le premier juge a justement compensée par l'allocation au profit de cette dernière d'une prestation compensatoire en capital de 25 000 € (arrêt attaqué, p. 7-8) ; ET AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE l'article 270 du code civil prévoit que l'un des époux peut, à la suite d'un divorce, être tenu de verser à l'autre une prestation compensatoire destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que l'article 271 du même code prévoit que cette prestation est fixée selon les besoins de l'époux créancier et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que le montant de la prestation compensatoire doit être déterminé compte tenu de la situation des parties, notamment de leurs ressources et charges, de leur âge et de leur état de santé, de leur qualification professionnelle et de leur disponibilité pour de nouveaux emplois, du temps qui a été ou sera consacré à l'éducation des enfants, des droits existants et prévisibles des conjoints, de la consistance de leur patrimoine, enfin de la perte éventuelle des droits en matière de pension de réversion ; qu'en application de l'article 274 du même code, le juge décide des modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes : 1° versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l'article 277, 2° attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier ; que toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé pour l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation ; qu'il convient de rappeler que la déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude des ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie, édictée par l'article 272 du code civil, dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire, par le juge, n'est pas une condition de recevabilité de la demande de prestation, la seule sanction résidant dans l'ouverture ultérieure d'un recours en révision, en cas de mensonge ou dissimulation dans cette déclaration ; qu'en l'espèce, le mariage a duré 17 ans, les époux sont âgés respectivement de 48 ans pour l'épouse, 44 ans pour le mari ; qu'ils travaillent tous deux à ERDF, le revenu mensuel moyen du mari s'élève à 4900 euros (cumul net imposable 2013) ; que le revenu mensuel moyen de l'épouse toujours selon la même référence, se situe à 2760 euros mensuels ; que l'épouse a pris un congé parental de 3 ans pour élever Lucas, l'enfant cadet et a mis en sommeil sa carrière professionnelle durant 4 ans pour suivre son conjoint muté à la Réunion ; que M. X...a une épargne salariale de 108. 000 euros ; que le couple se partagera le bien commun qui peut être évalué à la somme de 450. 000 à 500. 000 euros ; que dans ces conditions, il convient de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective des époux, par l'allocation au profit de la requérante d'une prestation compensatoire de 25. 000 euros (jugement entrepris, p. 5-6) ; 1°) ALORS, d'une part, QUE la prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; que pour apprécier cette disparité et fixer le montant de la prestation compensatoire, le juge prend en considération notamment l'incidence d'une situation de concubinage sur les ressources et sur les charges d'un époux, qu'il soit débiteur ou créancier de la prestation compensatoire ; qu'au cas présent, pour statuer sur la demande de prestation compensatoire sollicitée par l'épouse, la cour d'appel s'est fondée notamment sur les ressources des parties qui étaient sensiblement les mêmes que celles retenues par le premier juge, ainsi que sur le patrimoine de Monsieur X...évalué à 112. 000 € tandis que le premier juge l'avait évalué à 108. 000 € ; que cependant, contrairement au jugement entrepris, la cour d'appel a tenu compte de la situation de concubinage de l'époux en précisant que celui-ci partageait les charges de la vie courante avec une compagne (arrêt attaqué, p. 8 § 2), ce qui augmentait nécessairement la disparité dans les conditions de vie respectives des parties au détriment de l'épouse ; qu'en confirmant néanmoins le jugement entrepris en ce qu'il avait « justement » compensé cette disparité par l'allocation au profit de Madame Y...d'une prestation compensatoire en capital de 25. 000 €, cependant que la situation de concubinage de Monsieur X...omise par le premier juge aurait dû conduire à une augmentation du montant de la prestation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; qu'elle a méconnu, par là, les articles 270 et 271 du code civil ; 2°) ALORS, d'autre part, QUE pour apprécier l'existence et le montant d'une prestation compensatoire, le juge prend en considération notamment la situation de chaque époux en matière de pensions de retraite en ayant estimé autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée pour l'époux créancier de la prestation ; qu'au cas présent, Madame Y...avait produit devant la cour d'appel deux nouveaux documents (pièces 5-4 et 5-5) démontrant qu'en raison de la perte de 24 trimestre durant la période où elle avait suivi son mari à La Réunion et élevé leurs trois enfants, sa situation en matière de pensions de retraite avait nettement diminué, engendrant une perte annuelle de 10. 640 € par an, soit 266. 000 € sur 25 ans (conclusions d'appel de Mme Y..., p. 18-19) ; que pour confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait alloué à l'épouse une prestation compensatoire de 25. 000 € en capital, la cour s'est bornée à relever que la période de congés non validés parentaux et personnels pour Madame Y...représentaient un total de 24 trimestres (arrêt attaqué, p. 7 dernier §) et que les droits de celle-ci en matière de pension de retraite avaient été calculés à un montant mensuel net de 1. 328, 21 € au 1er décembre 2016 (le taux plein n'étant atteint qu'au mois de janvier 2036) (arrêt attaqué, p. 8 § 1) ; qu'en ne recherchant pas précisément l'ampleur de la diminution des droits à retraite de l'exposante, laquelle se déduisait pourtant de la comparaison de sa situation avec ou sans la perte des 24 trimestres telle qu'établie par les pièces 5-4 et 5-5 versées aux débats, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'exposante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270 et 271 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR rejeté les demandes de dommages-intérêts présentées par Madame Y...; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 266 du code civil, lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d'un époux, des dommages et intérêts peuvent être accordés en réparation des conséquences d'une particulière gravité que l'autre époux subit du fait de la dissolution du mariage ; que le divorce étant prononcé aux torts partagés des époux, Madame Y...ne saurait prétendre à des dommages et intérêts en application de l'article 266 du code civil ; que l'époux, victime d'un préjudice distinct de l'atteinte portée au lien conjugal du fait du comportement fautif de son conjoint, peut en demander réparation dans les conditions de l'article 1382 du code civil ; qu'en l'espèce, chaque partie ayant concouru à son propre préjudice, la demande de dommages et intérêts présentée par l'épouse sur ce fondement doit être également rejetée et le jugement entrepris réformé sur ce point (arrêt attaqué, p. 6) ; 1°) ALORS, d'une part, QUE le prononcé du divorce aux torts partagés des époux, ne fait pas obstacle à ce que l'un des époux puisse demander, dans les conditions du droit commun, la réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du lien matrimonial sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'au cas présent, pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par Madame Y..., la cour d'appel a retenu que chaque partie avait concouru à son propre préjudice (arrêt attaqué, p. 6 § 10) ; qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi le comportement de l'épouse aurait causé un préjudice autre que celui résultant de la rupture du mariage, à défaut duquel celle-ci ne pouvait avoir concouru au préjudice distinct de la rupture du mariage causé par le seul comportement de son mari, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS, d'autre part, QUE le préjudice distinct de celui résultant de la rupture du lien conjugal doit être réparé dans les conditions de droit commun ; qu'au cas présent, Madame Y...avait démontré dans ses écritures d'appel (p. 10) que son préjudice avait été causé par le comportement humiliant et injurieux adopté par son mari lors de la liaison adultère de celui-ci ; que la réparation de ce préjudice avait été admise par le premier juge qui avait retenu, d'une part, que l'adultère avait été commis par Monsieur X...avec une personne rencontrée à la Réunion où Madame Y...avait accepté de le suivre pendant quatre ans en prenant un congé sans solde, et d'autre part, que l'épouse avait été laissée avec trois enfants à élever (jugement entrepris, p. 5 § 3) ; que pour débouter Madame Y...de sa demande de dommages et intérêts, infirmant par là la décision déférée, la cour d'appel a retenu que chaque partie avait concouru à son propre préjudice (arrêt attaqué, p. 6 § 10) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le préjudice distinct de la rupture du lien conjugal subi par Madame Y...ne résultait pas du comportement humiliant et injurieux imputable exclusivement au mari, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'exposante, la cour a, derechef, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté la demande d'audition des enfants présentée par Madame Y...; AUX MOTIFS QUE, l'audition des enfants telle que sollicitée par Madame Y...n'apparaît pas opportune, au regard du conflit de loyauté dans lequel ceux-ci se trouveraient, ce qui apparaît contraire à leur intérêt (arrêt attaqué, p. 4) ; 1°) ALORS, d'une part, QUE l'enfant mineur capable de discernement a le droit d'exprimer librement son opinion dans les procédures l'intéressant, en particulier lorsque le juge se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'au cas présent, pour débouter Madame Y...de sa demande d'audition des enfants mineurs, la cour a estimé que cette audition ne serait pas opportune au regard du conflit de loyauté dans lequel les enfants se « trouveraient » (arrêt attaqué, p. 4 § 3) ; qu'en ne précisant pas les éléments de nature à caractériser ce conflit de loyauté, lequel ne saurait résulter de la seule audition des enfants, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique ; qu'elle a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des articles 388- 1et 373-2-11 du code civil ensemble l'article 338-4, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile ; 2°) ALORS, d'autre part, QUE lorsque la demande d'audition d'un mineur, formée par les parties, est rejetée parce qu'elle serait contraire à l'intérêt de l'enfant mineur, il appartient au juge de préciser en quoi cette audition porterait atteinte à l'intérêt du mineur ; qu'au cas présent, la cour d'appel a débouté Madame Y...de sa demande d'audition des enfants mineurs car celle-ci aurait été contraire à l'intérêt des enfants au regard du conflit de loyauté dans lequel ceux-ci se seraient trouvés (arrêt attaqué, p. 4 § 3) ; qu'en déduisant la contrariété à l'intérêt des enfants du seul risque hypothétique d'un conflit de loyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 388-1 du code civil ensemble l'article 338-4, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR fixé, sauf meilleur accord entre les parties, la résidence des enfants en alternance au domicile de chaque parent à raison d'une semaine chez chacun d'eux, les semaines paires chez le père et les semaines impaires chez la mère, le transfert s'effectuant le lundi à la sortie des classes pour Thomas et Lucas et à la fin de la semaine d'internat pour Mathieu et dit que cette résidence alternée se poursuivra sur l'ensemble des vacances scolaires hormis celles de Noël et d'Eté qui seront partagées première moitié les années impaires et seconde moitié les années paires pour le père, l'inverse pour la mère ; AUX MOTIFS QUE les parents, même séparés, doivent régler de concert toutes les questions relatives à l'éducation de leur enfant : que la loi fait obligation à chacun des pères et mères de maintenir des relations personnelles avec l'enfant et de respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ; qu'à défaut de convention amiable des parents séparés quant à l'organisation pratique de la résidence de leurs enfants, il est statué sur ces modalités en application des articles 373-2-8 et suivants du code civil en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; que le juge peut fixer celle-ci en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ; qu'en application de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et notamment les modalités de vie de l'enfant, le juge prend notamment en considération : 1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure, 2° Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1, 3° L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, 4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, 5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 313-2-12, 6° Les pressions ou violences à caractère physique ou psychologique exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre (loi du 9 juillet 2010 article 8) ; que les enfants sont âgés de 16, 14 et 11 ans ; qu'ils résident chez leur mère soit dans l'ancien domicile conjugal depuis début 2012 ; que depuis cette date, ils rencontrent leur père dans le cadre d'un droit d'accueil élargi soit en période scolaire, les fins de semaines impaires ainsi que les milieux des semaines paires du mardi soir au jeudi matin ; que la proximité des domiciles parentaux entre eux et du collège dans lequel sont inscrits les enfants (hormis Matthieu qui est interne à Toulouse depuis la rentrée scolaire 2014) a permis l'exercice effectif de ce droit d'accueil ; que cependant, cette organisation oblige les enfants à déménager à plusieurs reprises dans la même semaine et le conflit parental ne peut que rendre difficile les échanges des parents sur les inéluctables oublis par les enfants dans l'un ou l'autre domicile de leurs affaires personnelles ; que Madame Y...n'invoque aucun élément de nature à établir qu'une résidence à parité de temps entre les deux domiciles parentaux serait contraire à l'intérêt des enfants ; qu'une telle organisation apparaît au contraire de nature à apporter aux enfants une stabilité dans leur cadre de vie hebdomadaire ; que la demande de Monsieur X...sera donc accueillie comme indiqué au dispositif sauf à préciser pour Mathieu que l'alternance sera effective les fins de semaine dans la mesure où il est interne la semaine (arrêt attaqué, p. 9) ; 1°) ALORS, d'une part, QUE l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ; que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération la disponibilité de chacun des parents et le temps qu'il pourra consacrer aux enfants ; qu'au cas présent, pour s'opposer à la résidence alternée demandée par le père des enfants, Madame Y...avait fait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 22) que Monsieur X...ne prenait que très exceptionnellement une demi-journée de congé le mercredi après-midi de sorte que l'enfant Lucas se retrouvait seul avec la nouvelle compagne de son père et les enfants de celle-ci avec lesquels il ne s'entendait pas ; qu'en décidant néanmoins de fixer la résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents, sans rechercher quelle était la disponibilité du père et dans quelle mesure il pouvait se consacrer aux enfants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ; 2°) ALORS, d'autre part, QUE seule la recherche du meilleur intérêt des enfants doit guider la fixation de sa résidence ; qu'en présence d'un conflit parental, il est de l'intérêt des enfants de ne pas mettre en place une résidence alternée qui n'aurait pour effet que d'envenimer les rapports conflictuels ; qu'au cas présent, pour modifier la résidence des enfants qui avait été fixée chez leur mère avec droit de visite élargi accordé au père, la cour d'appel a relevé que le conflit parental ne pouvait que rendre difficile les échanges des parents sur les inéluctables oublis par les enfants dans l'un ou l'autre domicile de leurs affaires personnelles (arrêt attaqué, p. 9 § 7) ; qu'en décidant néanmoins de fixer la résidence des enfants en alternance en domicile de chacun des parents, sans préciser en quoi une résidence alternée permettrait de résoudre ce conflit, lequel se trouverait au contraire attisé par une telle mesure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-6, alinéa 1er, et 373-2-9 du code civil. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR dit que tous les frais scolaires ou extra-scolaires ou exceptionnels des enfants incomberont à Madame Y...; AUX MOTIFS QU'en application de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent ainsi que des besoins des enfants ; qu'en vertu de l'article 373-2-2 du code civil, en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme dune pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant est confié ; que les ressources et les charges de chaque partie ont été examinées dans le cadre de la prestation compensatoire ; que dans la mesure où le droit d'accueil du père, fixé par le premier Juge, s'apparente à une forme d'alternance quoique non paritaire, les besoins des enfants étant par ailleurs ceux de tous enfants du même âge, la contribution aux frais d'entretien des enfants mise à la charge de Monsieur X...à hauteur de 370 € par mois et par enfant, doit être confirmée sauf à dire que tous les frais scolaires y compris les frais d'internat, ou extra-soclaires ou exceptionnels des enfants incomberont à la mère (arrêt attaqué, p. 10) ; ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'au cas présent, il ressortait des conclusions d'appel de Madame Y...(p. 20 et 23) que celle-ci avait demandé la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il avait fixé à 370 € par mois et par enfant, soit au total 1. 110 €, la contribution du père aux frais d'entretien et d'éducation des enfants, et mis à la charge de la mère le règlement de l'ensemble des frais des enfants sauf les frais exceptionnels qui seront partagés par moitié après avoir été décidés d'un commun accord, étant précisé que les frais d'internat de Mathieu seront partagés par moitié à compter de la rentrée 2014 ; que Monsieur X...avait sollicité dans ses conclusions d'appel (p. 16 et 28) que la charge des frais de scolarité et extra-scolaires soit partagée par moitié entre les parties, de même que les frais exceptionnels décidés d'un commun accord ; qu'en décidant, après avoir confirmé la contribution aux frais d'entretien des enfants mises à la charge du père à hauteur de 370 € par mois et par enfant, de mettre à la charge de la mère tous les frais scolaires, y compris les frais d'internat, ou extra-scolaires ou exceptionnels des enfants, la cour a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.