Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 mars 2011, 09-70.953, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-03-22
Numéro d'affaire : 09-70953
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2009-09-15
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 15 septembre 2009), que M. X..., engagé le 2 mai 2000 par la société d'économie mixte Société du parking du Mans (Sopam), en qualité de chef d'exploitation, promu directeur le 1er janvier 2001, a été licencié avec dispense de préavis le 5 septembre 2007 ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer 90 000 euros de dommages-intérêts au salarié, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel qui, constatant sur le grief principal tiré du non-respect par M. X..., directeur de la société, de la réglementation et des règles internes relatives à la passation des marchés par la Sopam, que le rapport d'examen des comptes au 31 décembre 2006 établi par le cabinet KPMG révélait que sur les marchés testés relativement au respect de la procédure instituée les 23 mai et 23 juin 2006, neuf défauts de conformité étaient imputables à M. X... au titre de marchés conclus en juin, juillet, août, septembre 2006 et janvier 2007, a néanmoins conclu au caractère infondé de ce grief, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé en conséquence les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que la cour d'appel, qui a écarté le grief tiré du non-respect par M. X... de la réglementation et des règles internes relatives à la passation des marchés par la Sopam, en examinant uniquement six des neuf défauts de conformité relevés par le cabinet KPMG et en ne recherchant pas si les trois autres défauts n'étaient pas suffisamment importants pour justifier la rupture des relations contractuelles, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu qu'analysant et appréciant tous les faits énoncés dans la lettre de licenciement à l'appui des griefs faits au salarié, la cour d'appel, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, a décidé que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l'article L. 3211-1 du code du travail ; Attendu que pour confirmer l'allocation à M. X... d'une somme au titre de la prime exceptionnelle, l'arrêt retient que cette prime constituait un usage en ce qu'elle était attribuée de façon constante à l'ensemble du personnel et calculée en considération de paramètres déterminés ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait elle-même relevé que le montant de cette prime était variable d'une année sur l'autre, sans constater la fixité des paramètres soutenant son calcul, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Sopam à payer un rappel de salaire et congés payés afférents et un complément d'indemnité de licenciement à M. X..., l'arrêt rendu le 15 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille onze.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Sopam. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SOPAM à lui verser à ce titre la somme de 90.000  ; AUX MOTIFS QU'au cours de la réunion du Conseil d'administration de la SOPAM du 23 mai 2006 et de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 23 juin 2006, a été examinée la question de l'application de la réglementation des marchés passés avec les SEM (ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005) organisant une mise en concurrence en dessous d'un premier seuil de 210.000  HT ; qu'ont alors été arrêtés les principes suivants en matière d'obtention de devis et de pouvoir de décision : - obtention de devis : marchés < à 3.000  HT : « deux devis si possible », de 3.000  HT à 30.000  HT : « trois devis minimum », plus de 30.000  HT et jusqu'à 210.000  HT : publication obligatoire ; - pouvoir décisionnaire : jusqu'à 9.000  HT : attribution du Directeur (M. X...) ; entre 9.000  HT et 100.000  HT : attribution à un bureau constitué du PDG, du directeur, voire d'un administrateur - l'avis du bureau est consultatif et le président décide ; plus de 100.000  HT : réunion de la commission d'appel d'offres nouvellement créée ; que le rapport « d'examen limité des comptes au 31 décembre 2006 », non daté, établi par le Cabinet KPMG (pièce n° 28 de l'appelante) révèle que, sur les 48 marchés testés par l'auditeur relativement au respect de la procédure instituée les 23 mai et 23 juin 2006 (cf. tableaux en annexe du rapport), neuf défauts de conformité apparaissent imputables à M. X... au titre de marchés conclus en juin, juillet, août, septembre 2006 et janvier 2007, dont six portent sur des montants inférieurs à 5.000  ; que ces résultats n'accréditent donc pas les affirmations et griefs de l'employeur selon lesquels M. X... aurait « constamment » géré la SOPAM en méconnaissant les règles internes déterminées et se serait obstiné à refuser de les appliquer en dépit des courriers qui lui ont été adressés en février, mars et mai 2007 ; qu'aux termes de son rapport, le cabinet d'audit n'a pas stigmatisé un tel comportement à l'encontre de l'intimé ; qu'après avoir souligné qu'une part significative des investissements 2006 datait du premier semestre et relevait donc d'une époque à laquelle les exigences relatives au nombre de devis n'avaient pas encore été formalisées, il a seulement souligné que la procédure définie en mai et juin 2006 n'avait pas été « systématiquement » respectée après son adoption et il a « recommandé » qu'elle soit appliquée avec rigueur et qu'elle soit « renforcée » s'agissant de la formalisation du contrôle des factures et de leur rapprochement avec le bon de commande, le bon de livraison et le bon « à payer » ; que ce constat est donc fort éloigné des affirmations de l'appelante selon lesquelles M. X... aurait systématiquement failli quant au nombre de devis à requérir et au respect des procédures, et serait resté sourd aux courriers cités dans la lettre de licenciement, étant observé qu'il n'est justifié d'aucune non-conformité postérieure à ces lettres ; que s'agissant des commandes d'étuis papier et de porte-cartes de crédits passées à la Société ACTI PRINT fin septembre 2006, la SOPAM reproche à M. X... de n'avoir pas respecté la règle qui lui imposait de demander plusieurs devis, de n'avoir pas fait jouer la concurrence et de s'être « arrangé » avec le fournisseur après avoir obtenu l'accord de sa Présidente ; que la dépense engagée de ce chef a été d'un montant de 10.115,25  HT ; que, selon les règles édictées en mai/juin 2006, il convenait donc de recueillir trois devis ; qu'aux termes de son courrier du 8 mars 2007, M. X... a expliqué à M. Y... que cet achat publi-promotionnel avait été décidé avec la Présidente de la SOPAM, Mme Z..., afin de compenser auprès des clients les difficultés de parking engendrées par certains travaux ; que le fournisseur, ACTI PRINT, avait été retenu, d'une part, après consultation, toujours avec Mme Z..., d'une certaine Mme A... laquelle, en raison de son expertise pour ce type d'achat, était en mesure d'indiquer le professionnel apte à fournir le meilleur rapport qualité/prix, d'autre part, au motif qu'il était un fournisseur de LE MANS Métropole ; que ces explications n'ont donné lieu à aucune contestation de la part de Mme Z... ; que seul l'intimé verse aux débats des pièces relatives à cet achat ; qu'il en résulte : - que Mme Z... a signé un bon pour accord relatif à un devis émis le 28 septembre 2006 aux termes duquel le coût de chaque étui papier était de 2,52  HT pour 2.500 pièces fournies, ce à quoi il convenait d'ajouter 60  HT de frais de cliché, - qu'après négociations, le 2 octobre 2006, M. X... a signé, pour le compte de Mme Z..., un « bon pour accord » relatif à un devis ramenant le prix de chaque étui papier à 2,46  HT pour 2.500 pièces fournies, les frais de cliché étant offerts, - que Mme Z... a visé et signé la facture émise le 31 octobre 2006 à ces dernières conditions et réglée le 23 novembre suivant ; qu'il résulte de ces éléments que Mme Z..., qui ne pouvait pas ignorer que seul un devis lui avait été soumis, a elle-même donné son aval pour que la dépense soit, dès le départ, engagée dans ces conditions, non-respectueuses des règles édictées en mai/juin 2006 ; qu'à supposer même que la Présidente de la SOPAM les ait ignorées, les négociations opérées ultérieurement par M. X... n'ont en rien aggravé la procédure engagée ; que contrairement à ce qu'indique l'appelante, il n'apparaît pas que ce dernier se soit « arrangé postérieurement avec le fournisseur au mépris des règles de mise en concurrence », puisque celles-ci avaient été méconnues dès le début de la procédure d'engagement de dépense, et ce au su de la Présidente de la SOPAM ; qu'il n'apparaît pas en outre qu'il se soit agi d'un devis de « complaisance » puisque la facture acquittée correspond au second devis émis et qu'aucun élément ne permet de penser que M. X... aurait tiré un avantage personnel des négociations opérées ; que s'agissant du partenariat avec le MSB, club de basket du Mans, le 10 juillet 2006, Mme Z... a donné son accord pour l'engagement d'une dépense de partenariat à hauteur de 38.218  HT pour la saison 2006/ 2007 ; que la SOPAM fait grief à M. X... d'avoir, le 10 octobre 2006, donné seul un accord pour l'engagement d'une seconde dépense de 1.513,20  HT au profit du MSB ; qu'au regard du montant en cause, l'intimé était fondé à engager seul cette dépense ; que d'ailleurs, l'annexe du rapport d'audit ne mentionne aucune anomalie de ce chef ; que le reproche est donc mal fondé ; que s'agissant de l'inadéquation de l'intitulé de la dépense « Prestation publicitaire » avec la réalité, l'intimé affirme que la Présidente de la SOPAM n'ignorait pas cette inadéquation en ce qu'elle serait à l'origine de cette commande qui masquerait l'achat de deux places pour des membres de sa famille ; que l'existence de l'enquête pénale dont il fait état au titre de places ainsi financées par la SOPAM pour les élus est corroborée par les articles de presse qu'il verse aux débats et confirmée à l'audience par l'appelante ; que la SOPAM reproche à M. X... de n'avoir pas fait jouer la concurrence pour l'achat d'un véhicule C15, d'avoir tenté de régulariser ce manquement a posteriori en lançant des appels d'offre tardifs, mais aussi d'avoir pris contact avec des fournisseurs automobiles bien avant d'avoir l'autorisation d'achat afin de « manipuler » la Présidente ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que le véhicule utilitaire dont s'agit était en quelque sorte un « véhicule atelier » utilisé par les techniciens de la SOPAM, uniquement en secteur urbain, pour diverses interventions et le transport de gros outillage (auto-laveuse, karcher, rouleaux électriques) ; que, par courrier du 17 avril 2007, M. X... a fait connaître à la Présidente de la SOPAM que ce véhicule, amplement amorti, mis pour la première fois en circulation le 21 mars 1991 et présentant un kilométrage de 70.542 km nécessitait une remise en état urgente d'un coût supérieur à 2.000  ; qu'il a suggéré son remplacement par un véhicule beaucoup plus important ; qu'il avait sollicité des devis auprès de concessions Peugeot et Citroën dès le 16 avril 2007 ; qu'il n'a effectivement sollicité la concession FIAT par écrit que le 19 juin 2007, mais que celle-ci avait manifestement été contactée auparavant, puisqu'elle a établi un devis le 25 avril 2007, les devis Citroën et Peugeot étant respectivement en date des 19 et 23 avril 2007 ; que le 11 juin 2007, les deux techniciens utilisateurs de ce véhicule ont fait connaître par écrit à M. X... qu'ils cesseraient d'utiliser ce véhicule dès le lendemain pour des raisons de sécurité ; que M. X... a transmis ce courrier à Mme Z... le 13 juin ; que, contrairement à ce qu'indique la SOPAM, cette dernière n'a pas donné son accord pour cet achat seulement le 13 juin 2007, puisque, le 18 juin, elle écrivait qu'elle avait déjà donné son accord à cet achat sous réserve de la communication du cahier des charges et de la liste des fournisseurs que M. X... envisageait de consulter, documents qu'elle indiquait ne pas avoir reçus ; que, par courrier circonstancié du 5 juillet 2007, M. X... a manifesté sa surprise et répondu qu'il avait remis à M. Z... les appels d'offre et les prix des concessionnaires datés du 16 avril 2007, qu'elle avait souhaité soumettre la question de cet achat au Conseil d'administration du 15 mai, lequel avait été reporté de sorte que la décision était restée en suspens et qu'elle-même avait indiqué à un technicien qui l'avait interrogée sur cette question que la décision serait prise à la rentrée ; que M. X... ajoutait que le cahier des charges était à sa disposition auprès d'une certaine Mme B... et que les concessionnaires Ford et Renault ne disposaient pas de véhicule adapté ; que M. X... a bien obtenu trois devis de dates très rapprochées et en tout cas antérieurs à la réalisation de l'achat en cause ; que le fait pour lui d'avoir sollicité des devis avant d'avoir obtenu l'accord d'achat ne constitue ni un manquement à ses obligations, ni un motif réel et sérieux de licenciement ; qu'en effet, la SOPAM ne pouvait prendre la décision d'engager la dépense en cause qu'en disposant de tels devis ; qu'il ne résulte pas des éléments de la cause que l'engagement de cette dépense ait donné lieu de la part de l'intimé à manoeuvres, manquements, ni à manipulation de la Présidente ; que s'agissant de la dépense afférente aux décorations de Noël 2006, l'appelante ne conteste ni que la communauté urbaine l'a sollicitée en urgence pour la prise en charge des décorations de Noël, ni que cette dernière avait déjà choisi la Société Leblanc comme prestataire de service après avoir négocié les prix ; que le 27 octobre 2006, Mme Z... a signé pour accord un devis de 18.127,36  HT émis par la Société Leblanc ; que certes, par courrier du 2 novembre 2006, la Société Leblanc a elle-même transmis à M. X... deux autres devis des sociétés Puise France et ADF ; que là encore, il apparaît que Mme Z..., qui ne pouvait pas ignorer que seul un devis lui avait été soumis, a elle-même accepté d'engager la dépense dans ces conditions, non-respectueuses des règles édictées en mai/juin 2006 ; qu'en outre, elle a signé et visé la facture de la Société Leblanc, laquelle a été acquittée le 6 décembre 2006 ; que la SOPAM reproche à M. X... d'avoir fait réaliser des travaux de peinture dans les points accueil sans devis et d'avoir fait établir des devis postérieurement à leur réalisation ; qu'elle invoque un devis du 13 novembre. 2006 ; qu'elle verse aux débats un devis du 24 mars 2006 ayant pour objet la création d'un point accueil et d'information au parking de la République, devis qui englobe tout l'aménagement et la fourniture de mobilier ; que M. X... a donné un « bon accord » au titre de la phase n° 1 de ces travaux en apposant sa signature de ce chef le 28 mars 2006 et signé un « bon accord » pour les phases n° 2 et 3 le 18 avril 2006 ; qu'il n'est pas contesté que M. X... pouvait signer seul ce devis, lesdits engagements étant intervenus avant la définition de seuils de décision les 23 mai et 23 juin 2006 ; que, contrairement à ce qu'indique l'appelante, elle ne communique pas de devis en date du 13 novembre 2006, sa pièce n° 32 portant cette date étant, comme indiqué ci-dessus, une facture ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les motifs tirés du non-respect de la réglementation et des règles internes relatives à la passation des marchés, notamment en matière de concurrence, ne sont ni réels, ni sérieux ; ALORS, D'UNE PART, QUE la Cour d'appel qui, constatant sur le grief principal tiré du non respect par M. X..., Directeur de la Société, de la réglementation et des règles internes relatives à la passation des marchés par la SOPAM, que le rapport d'examen des comptes au 31 décembre 2006 établi par le Cabinet KPMG révélait que sur les marchés testés relativement au respect de la procédure instituée les 23 mai et 23 juin 2006, neuf défauts de conformité étaient imputables à M. X... au titre de marchés conclus en juin, juillet, août, septembre 2006 et janvier 2007, a néanmoins conclu au caractère infondé de ce grief, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé en conséquence les dispositions de l'article L.1235-1 du Code du travail ; ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE la Cour d'appel qui a écarté le grief tiré du non respect par M. X... de la réglementation et des règles internes relatives à la passation des marchés par la SOPAM, en examinant uniquement 6 des 9 défauts de conformité relevés par le Cabinet KPMG et en ne recherchant pas si les 3 autres défauts n'étaient pas suffisamment importants pour justifier la rupture des relations contractuelles, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SOPAM à verser à M. X... les sommes de 5.575  à titre de rappel de salaire, de 557,50  au titre des congés payés afférents et de 760,72  à titre de complément d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE M. X... a perçu, de façon régulière, en fin d'année, une prime dite « exceptionnelle » dont le montant a évolué comme suit : - 2001 : 9.500 francs, - 2003 : 2.351 , - 2004 et 2005 : 3.000  chaque année, - 2006 : 425  ; que cette prime lui a été refusée au titre de l'année 2007 ; que la SOPAM indique que le montant de cette prime pour chaque salarié est estimé en fonction de critères établis ; qu'une enveloppe globale et prévisionnelle est inscrite à son budget pour être répartie entre les salariés en fonction d'un nombre de points acquis suite à un bilan d'évaluation annuel ; qu'il résulte des courriers accompagnant l'octroi de cette prime qu'elle était liée aux résultats réalisés par l'entreprise et au travail fourni par le salarié ; qu'il résulte des tableaux dressés au titre des exercices 2004 et 2005 (pièces n° 40 et 41 de l'appelante) que cette prime était versée à l'ensemble du personnel ; que s'il n'est pas établi que le versement de cette prime ait procédé d'un engagement unilatéral de la SOPAM, et si elle pouvait varier en son montant d'une année à l'autre, elle constituait bien, comme l'ont retenu les premiers juges, un usage en ce qu'elle était attribuée de façon constante, versée à l'ensemble du personnel et calculée en considération de paramètres déterminés ; qu'elle répond donc aux critères de constance, généralité et fixité ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la SOPAM à verser à M. X... la somme de 5.575  à titre de rappel de salaire, outre 557,50  de congés payés afférents ainsi que la somme de 760,72  à titre de complément d'indemnité de licenciement, le rappel de salaire devant être pris en compte dans le calcul de cette indemnité ; ALORS QUE pour qu'une pratique de l'employeur acquière la valeur contraignante d'un usage dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit impérativement être constante, générale et fixe, ces trois conditions étant cumulatives ; que la condition de fixité n'est pas réunie dès lors que la prime est attribuée en fonction des résultats ou de l'activité de l'entreprise ou encore du mérite du salarié ; que dès lors, la Cour d'appel qui, constatant que l'octroi de la prime litigieuse était lié à la fois aux résultats de la Société et au travail fourni par M. X..., a néanmoins conclu qu'elle répondait aux critères de constance, généralité et fixité, de sorte qu'il convenait de faire droit aux demandes du salarié à ce titre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les dispositions de l'article L.1221-1 du Code du travail.