Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 15 février 2011, 09-83.741, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2011-02-15
Numéro d'affaire : 09-83741
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2009-05-14
Président : M. Louvel (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Peignot et Garreau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Jean-Roger X...,- M. Davy Y...,- M. Brice Y...,- La société GUYENNE et GASCOGNE de TARBES,- La société GUYENNE et GASCOGNE de LANNEMEZAN,- La société ORMEAUDIS,- La société de VENTE D'EXPLOITATION (SOVENDEX),- La société CENTRE DISTRIBUTION ALIMENTAIRE DU SUD OUEST,- La société CENTRE DISTRIBUTION LOURDES, contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 14 mai 2009, qui, pour contraventions de paiement de salaires inférieurs au salaire minimum de croissance, les a condamnés à des peines d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 18 janvier 2011 où étaient présents : M. Louvel président, Mme Guirimand conseiller rapporteur, M. Blondet, Mmes Koering-Joulin, Palisse, MM. Beauvais, Guérin, Straehli, Finidori, Monfort, Pers conseillers de la chambre, Mmes Degorce, Moreau conseillers référendaires, M. Maziau conseiller référendaire stagiaire ayant prêté serment ; Avocat général : Mme Zientara-Logeay ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; Sur le rapport de Mme le conseiller GUIRIMAND, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, de la société civile professionnelle MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire ZIENTARA-LOGEAY, les avocats ayant eu la parole en dernier ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires en demande, en défense, en réplique et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour M. X... et les sociétés Guyenne et Gascogne de Tarbes et de Lannemezan, pris de la violation des articles L. 141-1 à L. 141-9 recodifié L. 3231-1 et suivants, R. 154-1 recod. R. 3233-1 et D. 141-3 D. 3231-6 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, de l'arrêté d'extension, en date du 3 octobre 2005, de l'avenant n° 12 du 2 mai 2005 de la dite convention collective, défaut de motifs et manque de base légale et de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction de paiement par l'employeur d'une rémunération inférieure au SMIC étaient réunis et en conséquence, a condamné M. X..., la société Guyenne et Gascogne Tarbes et la société Guyenne et Gascogne Lannemezan à diverses amendes contraventionnelles ainsi qu'à payer aux parties civiles diverses sommes à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que « 2°/ infraction de paiement d'un salaire inférieur au SMIC : l'élément matériel de l'infraction n'apparaît pas discuté dans la mesure où il est reproché aux prévenus d'avoir servi à certains de leurs salariés, ceux du bas dans la grille de rémunération, il est vrai les plus nombreux, un salaire se trouvant de fait inférieur au SMIC dès lors qu'ils intégraient, pour le calcul de l'assiette du salaire minimum le temps de pause dans le temps de travail : intégration qu'ils ont du reste revendiquée dès l'intervention des inspecteurs du travail, et qu'ils estiment, au soutien de leurs recours, justifiée par les termes de l'article D. 141-3 du code du travail et ceux de l'article 5-4 de la convention collective, et la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation un arrêt du 7 février 2008, estimant que l'avenant n° 66 du 10 juillet 1996 à la convention collective applicable en l'espèce, avait institué pour les salariés un droit à une pause payée, n'impliquait pas en soi un droit à supplément de rémunération ; que les constatations des inspecteurs du travail établissent qu'à l'époque visée à la prévention un grand nombre de salariés percevaient une rémunération inférieure au SMIC pour la durée de travail effectif (7, 66 au lieu de 8, 03 euros de l'heure) ; ce qu'a d'ailleurs confirmé l'inspecteur du travail entendu comme témoin par la cour ; que l'article L. 212-4 du code du travail (devenu L. 3121-1) dispose dans son alinéa 1er que « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » et dans son alinéa 2 que « le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérées comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au 1er alinéa sont réunis ; que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail, ils peuvent faire l'objet d'une rémunération par voie conventionnelle ou contractuelle " ; que l'article D. 141-3 dudit code énonce que le salaire horaire permettant l'établissement d'une rémunération minimum « est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait et un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement des frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et, pour la région parisienne, de la prime de transport » ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable en la cause, stipule en son article 5-4 du titre V que la pause est « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue la pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la loi n'a pas défini le temps de pause, dont l'appréciation est laissée au domaine conventionnel ; que la convention collective le quantifie par rapport au temps de travail effectif ; qu'il est cependant distingué de celui-ci pour la durée du travail (article 5-5) ; que les jurisprudences citées par les parties prévoient la rémunération du temps de pause, mais elle n'est pas systématique ; que la Cour de cassation a jugé que le temps de pause n'était pas assimilé au temps de travail effectif pour l'assiette des cotisations sociales ni pour le calcul du salaire minimum conventionnel (Cour de cassation chambre sociale 02/ 07/ 08) ; que jusqu'à l'avenant 66 du 02 mai 2005 le temps de pause n'était pas pris en compte pour la détermination de la rémunération minimale ; que l'interprétation de cet avenant par les prévenus n'est pas partagée par l'ensemble des employeurs ; que l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008, précise bien que « le salaire minimum mensuel garanti est composé de :- la rémunération du temps de travail effectif,- la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du temps de travail effectif pour un temps de travail effectif mensuel de 151. 67 h en application de l'article 5-4 de la convention collective nationale » ; qu'on ne saurait cependant estimer, dans la mesure où elle ne constitue pas du temps de travail effectif, n'est pas la contrepartie de la prestation de travail, mais un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié, et même si elle est rémunérée de manière systématique et uniforme, que la rémunération du temps de pause constitue un complément de salaire au sens de l'article D 141-3 précité ; que si elle n'implique pas en soi un complément de rémunération, la pause peut être rémunérée, vient de confirmer la Cour de cassation (07 février 2008 cité par les prévenus) ; que la rémunération de la pause, non plus que le temps de pause ne peuvent cependant, en tout cas dans les situations présentement évoquées être prises en compte, au même titre que le temps de travail effectif, pour la détermination de la rémunération minimale ; qu'en effet, si l'avenant n° 12 du 02 mai 2005 de la convention collective sur lequel s'appuient les prévenus, fixe le barème des salaires minimaux garantis « paiement du temps de pause inclus », l'arrêté ministériel du 03 octobre 2005 portant extension de cet avenant comporte en son article 1er alinéa 2 la « réserve de l'application des dispositions légales et réglementaires portant fixation du SMIC, et de l'article D141-3 du code du travail, au terme duquel le salaire horaire à prendre en compte pour le calcul du SMIC est le salaire correspondant à du temps de travail effectif » ; qu'il ressort de la communication du ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement du 05 octobre 2005, à propos dudit arrêté à intervenir (dont le texte se borne à évoquer le temps de travail effectif et non pas les avantages en nature ni les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire) que « pour vérifier la conformité des minima conventionnels du SMIC, il convient d'exclure la rémunération du temps de pause, d'où la non-conformité des coefficients 1A à 3B inclus » ; que, d'autre part, de la jurisprudence même citée par les prévenus, « que la réserve, contenue dans les arrêtés d'extension, de l'application des dispositions réglementaires portant fixation du SMIC n'a pas pour effet de rendre inapplicable à La Réunion la rémunération minimale conventionnelle, dès lors qu'elle n'est pas inférieure au SMIC en vigueur dans ce département » (Cass. Soc. 19/ 02/ 1997) ; qu'il est ainsi doublement rappelé que les dispositions conventionnelles ne peuvent contredire les dispositions légales et réglementaires d'ordre public régissant le SMIC ; que les réserves exprimées dans l'arrêté d'extension précité confirment que l'interprétation faite par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, sur lesquelles les prévenus fondaient leurs estimations, ne pouvait être acceptée puisqu'elle aboutit à verser une rémunération inférieure au SMIC ; que la contravention de 5ème classe de paiement en dessous du SMIC est donc établie à l'encontre de l'ensemble des prévenus ; " et aux motifs du tribunal de police qu'il résulte des dispositions combinées des articles D. 141-2 et D. 141-3 du code du travail que le salaire horaire à prendre en considération est celui qui correspond à une base de travail effectif à l'exclusion de la rémunération du temps de pause, tel que défini par les articles 5-4 et 5-5 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et par l'article L. 212-4 du code du travail ; " 1) alors que doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le SMIC les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul du salaire devant être au moins égal au SMIC, les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés, même en période de congé, constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le salaire minimum de croissance ; que tel était le cas de la rémunération des temps de pause conventionnellement prévue, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; " 2) qu'il en va d'autant plus ainsi que l'article D. 141-3 devenu D. 3231-6 du code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient constituer, elles aussi, la contrepartie d'un travail effectif déjà rémunéré à ce titre, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la prise en compte des pauses rémunérées sous le seul prétexte qu'elles ne pouvaient être qualifiées de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; " 3) alors qu'un accord collectif pas plus que son arrêté d'extension ne sauraient déroger aux dispositions d'ordre public qui régissent le SMIC ; qu'en se fondant sur le fait que l'arrêté ministériel du 3 octobre 2005 portant extension de l'avenant n° 12 du 2 mai 2005 comportait en son article 1er, alinéa 2 la « réserve de l'application des dispositions légales et réglementaires portant fixation du SMIC, et de l'article D. 141-3 du code du travail au terme duquel le salaire horaire à prendre en compte pour le calcul du SMIC est le salaire correspondant à du temps de travail effectif », cependant que cette réserve concernait un arrêté d'extension d'un accord collectif déterminant un salaire minimal conventionnel et nullement le calcul du SMIC selon les dispositions réglementaires applicables dont il appartenait seulement aux juges répressifs de vérifier la bonne application dans les circonstances de l'espèce, la cour d'appel a violé par fausse interprétation l'arrêté ministériel du 3 octobre 2005 et par refus d'application, l'article D. 141-3 devenu D. 3231-6 du code du travail ; " 4) alors de même qu'en se fondant, pour dire constituée l'infraction de paiement d'un salaire inférieur au SMIC, sur les dispositions de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 qui prévoient que la rémunération conventionnelle du temps de pause prévue par l'article 5-4 de la convention collective doit être ajoutée à la rémunération du temps de travail effectif, cependant que cet avenant concernait exclusivement la détermination du minimum conventionnel et non les règles spécifiques de vérification du respect du SMIC, la cour d'appel a violé par fausse application le texte précité ; " 5) alors, très subsidiairement, qu'en se fondant, pour dire constituée l'infraction de paiement d'un salaire inférieur au SMIC, sur les dispositions de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 qui prévoient que la rémunération conventionnelle du temps de pause prévue par l'article 5-4 de la convention collective doit être ajoutée à la rémunération du temps de travail effectif, cependant que cet avenant conventionnel n'était pas applicable aux faits de l'espèce qui lui étaient antérieurs, la cour d'appel a violé par fausse application, pour cette raison supplémentaire, le texte précité " ; Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour M. X... et les sociétés Guyenne et Gascogne de Tarbes et de Lannemezan, pris de la violation des articles 111-3, 121-3, 122-3 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction de paiement par l'employeur d'une rémunération inférieure au SMIC étaient réunis et en conséquence, a condamné M. X..., la société Guyenne et Gascogne Tarbes et la société Guyenne et Gascogne Lannemezan à diverses amendes contraventionnelles ainsi qu'à payer aux parties civiles diverses sommes à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que « 2°/ infraction de paiement d'un salaire inférieur au SMIC : l'élément matériel de l'infraction n'apparaît pas discuté dans la mesure où il est reproché aux prévenus d'avoir servi à certains de leurs salariés, ceux du bas dans la grille de rémunération, il est vrai les plus nombreux, un salaire se trouvant de fait inférieur au SMIC dès lors qu'ils intégraient, pour le calcul de l'assiette du salaire minimum le temps de pause dans le temps de travail : intégration qu'ils ont du reste revendiquée dès l'intervention des inspecteurs du travail, et qu'ils estiment, au soutien de leurs recours, justifiée par les termes de l'article D. 141-3 du code du travail et ceux de l'article 5-4 de la convention collective, et la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation un arrêt du 7 février 2008, estimant que l'avenant n° 66 du 10 juillet 1996 à la convention collective applicable en l'espèce, avait institué pour les salariés un droit à une pause payée, n'impliquait pas en soi un droit à supplément de rémunération ; que les constatations des inspecteurs du travail établissent qu'à l'époque visée à la prévention un grand nombre de salariés percevaient une rémunération inférieure au SMIC pour la durée de travail effectif (7, 66 au lieu de 8, 03 euros de l'heure) ; ce qu'a d'ailleurs confirmé l'inspecteur du travail entendu comme témoin par la cour ; que l'article L. 212-4 du code du travail (devenu L. 3121-1) dispose dans son alinéa 1er que « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » et dans son alinéa 2 que « le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérées comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au 1er alinéa sont réunis ; que, même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail, ils peuvent faire l'objet d'une rémunération par voie conventionnelle ou contractuelle " ; que l'article D. 141-3 dudit code énonce que le salaire horaire permettant l'établissement d'une rémunération minimum « est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait et un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement des frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et, pour la région parisienne, de la prime de transport » ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable en la cause, stipule en son article 5-4 du titre V que la pause est « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue la pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la loi n'a pas défini le temps de pause, dont l'appréciation est laissée au domaine conventionnel ; que la convention collective le quantifie par rapport au temps de travail effectif ; qu'il est cependant distingué de celui-ci pour la durée du travail (article 5-5) ; que les jurisprudences citées par les parties prévoient la rémunération du temps de pause, mais elle n'est pas systématique ; que la Cour de cassation a jugé que le temps de pause n'était pas assimilé au temps de travail effectif pour l'assiette des cotisations sociales ni pour le calcul du salaire minimum conventionnel (Cour de cassation chambre sociale 02/ 07/ 08) ; que jusqu'à l'avenant 66 du 02 mai 2005 le temps de pause n'était pas pris en compte pour la détermination de la rémunération minimale ; que l'interprétation de cet avenant par les prévenus n'est pas partagée par l'ensemble des employeurs ; que l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008, précise bien que « le salaire minimum mensuel garanti est composé de :- la rémunération du temps de travail effectif,- la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du temps de travail effectif pour un temps de travail effectif mensuel de 151. 67 h en application de l'article 5-4 de la convention collective nationale » ; qu'on ne saurait cependant estimer, dans la mesure où elle ne constitue pas du temps de travail effectif, n'est pas la contrepartie de la prestation de travail, mais un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié, et même si elle est rémunérée de manière systématique et uniforme, que la rémunération du temps de pause constitue un complément de salaire au sens de l'article D 141-3 précité ; que si elle n'implique pas en soi un complément de rémunération, la pause peut être rémunérée vient de confirmer la Cour de cassation (07 février 2008 cité par les prévenus) ; que la rémunération de la pause, non plus que le temps de pause ne peuvent cependant, en tout cas dans les situations présentement évoquées être prises en compte, au même titre que le temps de travail effectif, pour la détermination de la rémunération minimale ; qu'en effet, si l'avenant n° 12 du 02 mai 2005 de la convention collective sur lequel s'appuient les prévenus, fixe le barème des salaires minimaux garantis « paiement du temps de pause inclus », l'arrêté ministériel du 03 octobre 2005 portant extension de cet avenant comporte en son article 1er alinéa 2 la « réserve de l'application des dispositions légales et réglementaires portant fixation du SMIC, et de l'article D141-3 du code du travail, au terme duquel le salaire horaire à prendre en compte pour le calcul du SMIC est le salaire correspondant à du temps de travail effectif » ; qu'il ressort de la communication du ministère de l'Emploi, de la cohésion sociale et du logement du 05 octobre 2005, à propos dudit arrêté à intervenir (dont le texte se borne à évoquer le temps de travail effectif et non pas les avantages en nature ni les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire) que « pour vérifier la conformité des minima conventionnels du SMIC, il convient d'exclure la rémunération du temps de pause, d'où la non-conformité des coefficients 1A à 3B inclus » ; que, d'autre part, de la jurisprudence même citée par les prévenus, « que la réserve, contenue dans les arrêtés d'extension, de l'application des dispositions réglementaires portant fixation du SMIC n'a pas pour effet de rendre inapplicable à La Réunion la rémunération minimale conventionnelle, dès lors qu'elle n'est pas inférieure au SMIC en vigueur dans ce département » (Cass. Soc. 19/ 02/ 1997) ; qu'il est ainsi doublement rappelé que les dispositions conventionnelles ne peuvent contredire les dispositions légales et réglementaires d'ordre public régissant le SMIC ; que les réserves exprimées dans l'arrêté d'extension précité confirment que l'interprétation faite par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, sur lesquelles les prévenus fondaient leurs estimations, ne pouvait être acceptée puisqu'elle aboutit à verser une rémunération inférieure au SMIC ; que la contravention de 5ème classe de paiement en dessous du SMIC est donc établie à l'encontre de l'ensemble des prévenus ; la décision du tribunal de police de Tarbes du 29 mai 2008 sera donc confirmée quant aux déclarations de culpabilité ; la cour, qui a noté que les prévenus s'étaient refusés à régulariser la situation, malgré les demandes des services de l'Inspection du travail, portera les amendes infligées aux personnes physiques à la somme de 50 euros et par application de l'article 131-38 du code pénal, celles infligées aux personnes morales à 250 euros ; " et aux motifs du tribunal de police qu'il résulte des dispositions combinées des articles D. 141-2 et D. 141-3 du code du travail que le salaire horaire à prendre en considération est celui qui correspond à une base de travail effectif à l'exclusion de la rémunération du temps de pause, tel que défini par les articles 5-4 et 5-5 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et par l'article L. 212-4 du code du travail ; " 1) alors que nul ne peut être puni pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis de manière précise par le règlement ; qu'en déclarant les prévenus coupables d'avoir payé un salaire inférieur au salaire minimum de croissance cependant que l'article R. 154-1 alors applicable au moment des faits se borne à énoncer que sont passibles de l'amende prévue pour les contraventions de la 5° classe les employeurs qui paient les salaires inférieurs au minimum prévu par les articles L. 141-1 à L. 141-9, lesquels ne comportent aucune référence au temps de pause et à la question de savoir s'il doit être pris en compte pour vérifier le respect du salaire minimum de croissance, et cependant qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les autres dispositions du code du travail à savoir les articles L. 212-4, D. 141-3 du code du travail ainsi que l'article 5-4 de la Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire relatif au temps de pause, auxquels le texte d'incrimination ne renvoie d'ailleurs pas, ne précisent pas de manière explicite si ce temps de pause doit entrer dans le calcul du salaire minimum de croissance, la cour d'appel a violé l'article L. 111-3 du code pénal ; " 2) alors que n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ; qu'en tout état de cause le doute doit profiter aux prévenus ; qu'à supposer pour les besoins du raisonnement que la rémunération du temps de pause ne puisse être considérée comme un complément de salaire et être ainsi prise en compte pour le calcul du SMIC, a violé ces principes, la cour d'appel qui retient les prévenus dans les liens de la prévention tout en constatant en l'état des textes applicables que la question de l'intégration de la rémunération forfaitaire du temps de pause dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC ne donnait lieu à aucune exclusion précise et ferme à laquelle les prévenus auraient contrevenue ; " 3) alors subsidiairement que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis par la citation, à moins que les prévenus n'acceptent expressément d'être jugés pour des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en aggravant la sanction prononcée contre les prévenus aux motifs qu'ils s'étaient refusés à régulariser la situation malgré les demandes que l'inspection du travail aurait formulées cependant que cette circonstance ne figurait pas dans la citation et qu'ils n'avaient pas été mis en mesure d'en discuter, la cour d'appel a violé les articles 388 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme " ; Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Peignot et Garreau pour MM. Y... et les sociétés Centre de distribution de Lourdes, Centre de distribution du Sud-Ouest, Ormeaudis et Sovendex, pris de la violation des articles R. 154-1, L. 141-1, L. 141-2, L. 141-3, L. 141-4, L. 141-5, L. 141-6, L. 141-7, L. 141-8, L. 141-9, R. 141-1 du code du travail anciens, applicables aux moment des faits, 111-3, 121-3, 122-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut et insuffisance de motivation, manque de base légale, violation de la loi ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré les prévenus coupables de la contravention de paiement par l'employeur de salaire inférieur au salaire minimum de croissance ; " aux motifs que, sur l'infraction de paiement d'un salaire inférieur au SMIC, l'élément matériel de l'infraction n'apparaît pas discuté dans la mesure où il est reproché aux prévenus d'avoir servi à certains de leurs salariés ceux du bas dans la grille de rémunération, il est vrai les plus nombreux, un salaire se trouvant de fait inférieur au SMIC dès lors qu'ils intégraient, pour le calcul de l'assiette du salaire minimum, le temps de pause dans le temps de travail, intégration qu'ils ont du reste revendiquée dès l'intervention des inspecteurs du travail et qu'ils estiment au soutien de leurs recours, justifiée par les termes de l'article D. 141-3 du code du travail et ceux de l'article 5-4 de la convention collective et la jurisprudence récente de la Cour de cassation, un arrêt du 7 février 2008 estimant que l'avenant n° 66 du 10 juillet 1996 à la convention collective applicable à l'espèce avait institué pour les salariés un droit à une pause payée, n'impliquait pas en soi un droit à supplément de rémunération ; que les constatations des inspecteurs du travail établissent qu'à l'époque visée à la prévention un grand nombre de salariés percevaient une rémunération inférieure au SMIC pour la durée de travail effectif (7, 66 au lieu de 8, 03 euros de l'heure) ; ce qu'à d'ailleurs confirmé l'inspecteur du travail entendu comme témoin par la cour ; que l'article L. 212-4 du code du travail (devenu L. 3121-1) dispose dans son alinéa 1er que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles et dans son alinéa 2 que le temps nécessaire à la restauration ainsi que le temps consacré aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au 1er alinéa sont réunis ; que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail ils peuvent faire l'objet d'une rémunération par voie conventionnelle ou contractuelle ; que l'article D. 141-3 du code du travail énonce que le salaire horaire permettant l'établissement d'une rémunération minimum est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement des frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et pour la région parisienne, de la prime de transport ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable en la cause, stipule en son article 5-4 du titre V que la pause est un temps de repos payé ou non compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue, la pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif ; que la loi n'a pas défini le temps de pause dont l'appréciation est laissée au domaine conventionnel ; que la convention collective le quantifie par rapport au temps de travail effectif ; qu'il est cependant distingué de celui-ci pour la durée du travail (article 5-5) ; que les jurisprudences citées par les parties prévoient la rémunération du temps de pause mais elle n'est pas systématique ; que la Cour de cassation a jugé que le temps de pause n'était pas assimilé au temps de travail effectif pour l'assiette des cotisations sociales ni pour le calcul du salaire minimum conventionnel (Cour de cassation chambre sociale 7 février 2008) ; que jusqu'à l'avenant 66 du 2 mai 2005 le temps de pause n'était pas pris en compte pour la détermination de la rémunération minimale ; que l'interprétation de cet avenant par les prévenus n'est pas partagée par l'ensemble des employeurs ; que l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 précise bien que le salaire minimum mensuel garanti est composé de la rémunération du temps de travail effectif et de la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du travail effectif pour un temps de travail effectif mensuel de 151. 67 h en application de l'article 5-4 de la convention collective nationale ; que l'on ne saurait estimer cependant que dans la mesure où elle ne constitue pas du temps de travail effectif, n'est pas la contrepartie de la prestation de travail mais un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié et même si elle est rémunérée de manière systématique et uniforme, la rémunération du temps de pause constitue un complément de salaire au sens de l'article D. 141-3 précité ; que si elle n'implique pas en soi un complément de rémunération, la pause peut être rémunérée, vient de confirmer la Cour de cassation (07 février 2008 cité par les prévenus) ; que la rémunération de la pause, non plus que le temps de pause ne peuvent cependant en tout cas dans les situations présentement évoquées être prises en compte, au même titre que le temps de travail effectif, pour la détermination de la rémunération minimale ; qu'en effet, si l'avenant n° 12 du 2 mai 2005 de la convention collective sur lequel s'appuient les prévenus fixe le barème des salaires minimaux garantis paiement du temps de pause inclus, l'arrêté ministériel du 3 octobre 2005 portant extension de cet avenant comporte en son article 1er alinéa 2 la réserve de l'application des dispositions légales et règlementaires portant fixation du SMIC et de l'article D141-3 du code du travail au terme duquel le salaire horaire à prendre en compte pour le calcul du SMIC est le salaire correspondant à du temps de travail effectif ; qu'il ressort de la communication du ministère de l'emploi de la cohésion sociale et du logement du 5 octobre 2002 à propos dudit arrêté à intervenir (dont le texte se borne à évoquer le temps de travail effectif et non pas les avantages en nature ni les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire) que pour vérifier la conformité des minima conventionnels du SMIC il convient d'exclure la rémunération des temps de pause d'où la non conformité des coefficients 1A à 3B inclus ; que, d'autre part, de la jurisprudence même citée par les prévenus " que la réserve contenue dans les arrêtés d'extension, de l'application des dispositions règlementaires portant fixation du SMIC n'a pas pour effet de rendre inapplicable à La Réunion la rémunération minimale conventionnelle, dès lors qu'elle n'est pas inférieure au SMIC en vigueur dans ce département " (Cass. soc. 19/ 02/ 1997) ; qu'il est ainsi doublement rappelé que les dispositions conventionnelles ne peuvent contredire les dispositions légales et règlementaires d'ordre public régissant le SMIC ; que la contravention de 5ème classe de paiement en dessous du SMIC est donc établie à l'encontre de l'ensemble des prévenus ; que la décision du tribunal de police de Tarbes du 29 mai 2008 sera donc confirmée quant aux déclarations de culpabilité ; " 1) alors que l'article R. 154-1 du code du travail applicable au moment des faits réprime le fait pour l'employeur de payer des salaires inférieurs au minimum de croissance ; que le temps de pause prévu par l'article 5-4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, en date du 12 juillet 2001, qui est assuré à tous les salariés de la branche à l'occasion de leur activité, présente les critères de généralité, de fixité et de constance caractéristiques des compléments de salaire dont la rémunération entre en ligne de compte pour le calcul du salaire minimum de croissance ; qu'en énonçant, que l'on ne pouvait estimer que dans la mesure où elle ne constituait pas du temps de travail effectif mais un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié et même si elle est rémunérée de manière systématique et uniforme, que cette rémunération du temps de pause constituait un complément de salaire entrant dans le calcul du salaire minimum de croissance cependant qu'à supposer qu'elle ne constitue pas une contrepartie du travail cette rémunération du temps de pause est versée à l'occasion du travail et à l'ensemble des salariés de la branche, la cour d'appel a violé les articles R. 154-1, L. 141-1 à L. 141-9, D. 141-3 du code du travail ancien et l'article 5-4 de la convention collective précitée ; " 2) alors que, pour la détermination du salaire minimum de croissance le salaire horaire à prendre en considération est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire ; qu'en relevant que l'avenant n° 12 du 2 mai 2005 qui intègre dans l'assiette des salaires minimums l'indemnisation du temps de pause conventionnel avait fait l'objet d'une extension par l'arrêté ministériel du 3 octobre 2005 assortie de réserves qui se référaient de manière partielle à l'article D. 141-3 du code du travail ne visant que le travail effectif et non le complément de salaire pour en déduire que la vérification de la conformité des minima conventionnels du SMIC devait s'effectuer sans la rémunération du temps de pause lequel ne constitue pas du temps de travail effectif cependant que l'article D. 141-3 du code du travail alors applicable se réfère aussi bien à ce critère ou à celui de complémente de salaire, la cour d'appel a violé les articles R. 154-1, D. 141-3 du code du travail ensemble l'avenant du 12 mai 2005 et l'article 5-4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en date du 12 juillet 2001 ; " 3) alors encore que le temps de pause constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié se trouve à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles et que, dès lors, constituant la contrepartie de ce travail effectif l'employeur peut l'intégrer dans le calcul du salaire minimum de croissance sans encourir la contravention de l'article R. 154-1 du code du travail ; qu'en postulant que le temps de pause n'est pas la contrepartie d'une prestation du travail sans préciser la nature des pauses ni rechercher si, pendant celles-ci, les salariés retrouvaient la liberté de vaquer à leurs occupations personnelles ou si, au contraire, il restaient à la disposition de leur employeur, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; " 4) alors que nul ne peut être puni pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis de manière précise par le règlement ; qu'en déclarant les prévenus coupables d'avoir payé un salaire inférieur au salaire minimum de croissance cependant que l'article R. 154-1 alors applicable au moment des faits se borne à énoncer que sont passibles de l'amende prévue pour les contraventions de la 5° classe les employeurs qui paient les salaires inférieurs au minimum prévu par les articles L. 141-1 à L. 141-9, lesquels ne comportent aucune référence au temps de pause et à la question de savoir s'il doit être intégré dans le calcul du salaire minimum de croissance et qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les autres dispositions du code du travail à savoir les articles L. 212-4, D. 141-3 du code du travail ainsi que l'article 5-4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire relatif au temps de pause auxquels le texte d'incrimination ne renvoie pas ne précisent pas de manière explicite si ce temps de pause doit entrer dans le calcul du salaire minimum de croissance, la cour d'appel a violé l'article 111-3 du code pénal ; " 5) alors que n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ; qu'en tout état de cause le doute doit profiter aux prévenus ; qu'à supposer pour les besoins du raisonnement que la rémunération du temps de pause ne puisse être considérée comme un complément de salaire et être ainsi prise en compte pour le calcul du SMIC, a violé ces principes, la cour d'appel qui retient les prévenus dans les liens de la prévention tout en constatant en l'état des textes législatifs, réglementaires, de la convention collective applicable et de ses avenants ainsi que des interprétations données par l'administration que la question de l'intégration dans le SMIC du temps de pause ne donnait lieu à aucune exclusion précise et ferme à laquelle les prévenus auraient contrevenue " ; Sur le second moyen de cassation, pris en sa seconde branche, proposé par la société civile professionnelle Peignot et Garreau pour MM. Y... et les sociétés Centre de distribution de Lourdes, Centre de distribution du Sud-Ouest, Ormeaudis et Sovendex, pris de la violation des articles R. 154-1, L. 141-1, L. 141-2, L. 141-3, L. 141-4, L. 141-5, L. 141-6, L. 141-7, L. 141-8, L. 141-9, R. 141-1 du code du travail applicables au moment des faits, 111-3, 131-38 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut et insuffisance de motivation, manque de base légale, violation de la loi ; " en ce que l'arrêt attaqué a, au titre de la répression, aggravé les amendes prononcées en première instance ; " aux motifs que la cour qui a noté que les prévenus s'étaient refusés à régulariser la situation malgré les demandes des services de l'inspection du travail portera les amendes infligées aux personnes physiques à la somme de 50 euros par application de l'article 131-38 du code pénal, celles infligées aux personnes morales à 250 euros ; " 1) alors que nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par les règlements en matière de contravention ; qu'en aggravant les peines d'amendes prononcées par le tribunal de police contre les sociétés Sovendex, CDA Sud-Ouest, CDL Lourdes et Ormeaudis en se fondant sur l'article 131-38 du code pénal applicable au seules peines correctionnelles et criminelles cependant que l'infraction reprochée constitue une contravention de 5ème classe ne prévoyant pas une telle augmentation du taux de l'amende pour les personnes morales, la cour d'appel a violé les articles 111-3, 131-38 du code pénal et l'article R. 154-1 du code du travail ; " 2) alors que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis par la citation à moins que les prévenus n'acceptent expressément d'être jugés pour des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en aggravant la sanction prononcée contre les prévenus aux motifs qu'ils s'étaient refusés à régulariser la situation malgré les demandes que l'inspection du travail leur aurait formulées cependant que cette circonstance ne figurait pas dans la citation et qu'ils n'avaient pas été mis en mesure d'en discuter, la cour d'appel a violé les articles 388 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme " ; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des procès-verbaux de l'inspection du travail, base de la poursuite, qu'à la suite de contrôles effectués en entreprise, M. X..., dirigeant des sociétés Guyenne et Gascogne de Tarbes et Lannemezan, ainsi que MM. Y..., dirigeants des sociétés CDA Sud-Ouest, CDL et Ormeaudis, et ces sociétés, ont été cités à comparaître devant le tribunal de police notamment pour paiement de salaires inférieurs au SMIC, sur le fondement des articles L. 141-1 à L. 141-9 du code du travail, en vigueur au moment des faits, ainsi que des articles D. 141-1 à D. 141-3 du même code pris pour leur application ; qu'il leur était reproché d'avoir rémunéré des salariés à un taux horaire inférieur au SMIC, en incluant dans ce taux le montant de la rémunération des temps de pause prévue par la convention collective étendue du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, alors que, selon cette convention collective, durant les temps de repos compris dans le temps de présence journalier au sein de l'entreprise, l'exécution du travail est suspendue et que la pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif ; que le tribunal de police a déclaré la prévention établie ; que les prévenus, le ministère public et les syndicats constitués parties civiles ont relevé appel de la décision ; Attendu que, pour confirmer le jugement sur la culpabilité et écarter l'argumentation des prévenus qui soutenaient que la rémunération forfaitaire du temps de pause, telle qu'elle résultait de la convention collective nationale applicable, répondait à des critères de fixité, de généralité et de constance et constituait ainsi, de fait, une composante du salaire minimum garanti, l'arrêt retient que, dans la mesure où elle ne correspond pas à un travail effectif au sens de l'article L. 212-4, devenu L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail, mais à un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié, la rémunération du temps de pause, même si elle est systématique et uniforme, ne constitue pas un complément de salaire de fait au sens de l'article D. 141-3, devenu D. 3231-6 dudit code ; Attendu qu'en cet état, et abstraction faite des autres motifs de l'arrêt, erronés mais surabondants, critiqués par les demandeurs, la cour d'appel a justifié sa décision ; Qu'en effet, selon l'article D. 141-3, devenu D. 3231-6, du code du travail, seuls peuvent être pris en considération, pour déterminer le salaire horaire servant de base au calcul du salaire minimum de croissance, les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire ; que tel n'est pas le cas de la rémunération des temps de pause pendant lesquels, comme en l'espèce, l'exécution du travail est suspendue, dès lors que la prime les rétribuant, qui n'est pas la contrepartie du travail, est exclue du salaire devant être comparé au SMIC ; Qu'il s'ensuit que les griefs allégués, qui sont inopérants en ce qu'ils invoquent vainement une prétendue imprécision des textes applicables ainsi que l'existence d'une erreur sur le droit non constituée dans la procédure en cause au regard des dispositions de l'article 122-3 du code pénal, et qui reprochent à tort à la cour d'appel d'avoir méconnu sa saisine en usant de son pouvoir d'appréciation, dans les limites de l'article R. 154-1, devenu R. 3233-1, du code du travail, des sanctions propres à réprimer les contraventions retenues, ne sont pas fondés et que les moyens ne sauraient, en conséquence, être accueillis ; Mais sur le moyen relevé d'office et pris de la violation des articles R. 154-1, devenu R. 3233-1, du code du travail, et 121-2 du code pénal, s'agissant des personnes morales poursuivies ; Vu lesdits articles ; Attendu que, d'une part, selon le premier de ces textes, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait de payer des salaires inférieurs au salaire minimum de croissance ; qu'en cas de pluralité de contraventions entraînant les peines de la récidive, l'amende est appliquée autant de fois qu'il a été relevé de nouvelles contraventions ; Attendu que, d'autre part, il ressort du second de ces textes, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 9 mars 2004, que les personnes morales sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 du code pénal, et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ; Attendu que l'arrêt attaqué a condamné les personnes physiques et morales poursuivies à des peines d'amende pour des contraventions commises en 2005 et 2006 ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur le nombre d'amendes prononcées, et alors que la loi du 9 mars 2004, qui a supprimé le principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales, n'est entrée en vigueur que le 31 décembre 2005 et que les dispositions du code du travail réprimant, avant cette dernière date, les contraventions de paiement de salaires inférieurs au salaire minimum de croissance n'autorisaient pas expressément la mise en jeu de cette responsabilité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, au regard des textes et principes susvisés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : Et sans qu'il y ait lieu d'examiner la troisième branche du second moyen proposé pour les sociétés Guyenne et Gascogne de Tarbes et Lannemezan ainsi que la première branche du second moyen proposé pour les sociétés Centre de distribution de Lourdes, Centre de distribution du Sud-Ouest, Ormeaudis, et Sovendex ; CASSE ET ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Pau, en date du 14 mai 2009, en ses seules dispositions pénales et civiles visant les sociétés Guyenne et Gascogne de Tarbes et Lannemezan, Sovendex, CDA Sud-Ouest, CDL Lourdes et Ormeaudis, toutes autres dispositions dudit arrêt étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 618-1 du code de procédure pénale en faveur des parties civiles ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Pau, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quinze février deux mille onze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.