Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 décembre 2008, 06-21.533, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2008-12-17
Numéro d'affaire : 06-21533
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2006-10-17
Président : M. Texier (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Foussard, SCP Peignot et Garreau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 octobre 2006), que M. X... a été embauché par la société Someca transport en qualité de second capitaine, par contrat du 1er avril 1989 ; qu'à la date de son départ en retraite, le 30 juin 2003, il était capitaine du navire Capo Rosso depuis le 1er juillet 1995 ; qu'il a saisi le tribunal de commerce d'une demande en paiement d'une somme correspondant à des heures supplémentaires ; Sur le pourvoi principal formé par la société Someca transport : Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X... une somme correspondant à la solde de l'officier qu'il a été obligé de remplacer pendant 857 jours embarqués, inclus les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que les résolutions adoptées par l'Organisation maritime internationale (OMI) ne sont pas des normes juridiques et n'ont pas de force contraignante ; qu'en se fondant sur l'annexe II de la résolution A. 481 adoptée par la 12e assemblée de l'OMI en 1981, quand cette résolution était dépourvue de force contraignante, les juges du fond ont violé les articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 et 12 du nouveau code de procédure civile, ensemble la Convention de Genève du 6 mars 1948 modifiée portant création d'une Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime, devenue Organisation maritime internationale (OMI) ; 2°/ que, subsidiairement, même à supposer par impossible que la résolution A. 481 adoptée par la 12e assemblée de l'OMI en 1981, prise en son annexe II, puisse lier les Etats, elle n'est en toute hypothèse pas d'application directe ; qu'en se fondant sur les dispositions de cette résolution, quand M. X... ne pouvait les invoquer, les juges du fond ont à cet égard encore violé les articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 et 12 du nouveau code de procédure civile, ensemble la résolution A. 481 adoptée par l'OMI en 1981, prise en son annexe II ; 3°/ que les dispositions du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983, et notamment les articles 13, alinéas 3 et 15, se réfèrent, pour l'organisation des bordées et des quarts, non pas à la notion de "service à la mer", "mais à la notion de "séjour à la mer" ; qu'après avoir retenu que les temps de traversée se situaient entre 12 heures et 18 heures, les juges du fond se sont fondés sur les temps de service à la mer en retenant qu'ils excédaient 24 heures (p.7, § 1, 2 et 3) ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, quand seule devait être prise en compte la durée du séjour à la mer, les juges du fond ont violé les articles 13 et 15 du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983 ; 4°/ que l'article 26 de la Convention collective nationale des officiers de la marine marchande du 30 septembre 1948 ne prévoit la répartition de la solde de l'officier manquant entre les officiers appelés à assurer son travail ou son quart que si un officier manque à l'effectif fixé conformément aux dispositions légales en vigueur ; qu'en l'absence d'une autre disposition, l'article 26 ne pouvait justifier la condamnation ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 26 de la Convention collective nationale des officiers de la marine marchande ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui n'a pas fondé sa décision sur l'annexe II de la résolution A 481 de l'organisation maritime internationale (OMI) a relevé, au vu des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que le "Capo Rosso" était un cargo d'une jauge brute supérieure à 500 tonneaux et qu'il effectuait plus de six nuits à la mer et six journées d'opérations commerciales en service à la mer ; qu'elle en à déduit à bon droit que le temps de service à la mer excèdait 24 heures et que, par application combinée des articles 13 et 15 du décret du 6 septembre 1983, l'armateur ne pouvait organiser le service à la mer avec deux officiers incluant le capitaine pour le service du quart ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, après avoir constaté que le capitaine s'était trouvé dans l'obligation d'effectuer, non seulement son propre travail, mais aussi une partie de celui de l'officier manquant, a exactement décidé qu'il devait bénéficier des dispositions de l'article 26 de la convention collective nationale des personnels navigants officiers des entreprises de transports maritimes du 29 novembre 1976 aux termes duquel, si un officier manque à l'effectif fixé conformément aux dispositions légales en vigueur, la solde de l'officier manquant sera répartie entre les officiers qui seront appelés à assurer son travail ou son quart ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X... une somme "correspondant à la solde de l'officier qu'il a été obligé de remplacer pendant 857 jours embarqués, inclus les congés payés afférents", alors, selon le moyen, qu'en cas d'action indemnitaire, le montant de la condamnation ne peut être qu'à la mesure du préjudice effectivement éprouvé par le demandeur ; qu'en allouant à M. X... une somme équivalente à la rémunération d'un capitaine en second, y compris ses jours de congés payés, sans constater au préalable que la somme en cause correspondait au préjudice subi par M. X... , les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a apprécié souverainement le montant du préjudice subi par M. X... , dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a fait, sans être tenue d'en préciser les divers éléments ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X... une somme au titre d'un arriéré de salaires et d'un solde d'indemnité de départ, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il incombe au demandeur d'établir que les prétentions qu'il formule sont fondées au regard des règles applicables ; qu'il appartenait dès lors à M. X... d'établir qu'il pouvait prétendre à des compléments tant au titre de ses salaires qu'au titre de son indemnité de départ ; qu'en faisant droit à la demande au motif que la société Someca transport ne justifiait pas de ce qu'aucun complément de rémunération n'était dû à raison du salaire perçu par M. X... et compte tenu du minimum conventionnel, les juges du fond, qui ont fait peser la charge de la preuve sur la société Someca transport, ont violé les articles 1315 du code civil et 9 du nouveau code de procédure civile ; 2°/ qu'en tout cas, les juges du fond sont tenus de trancher le litige au regard des règles de droit applicables ; que la société Someca transport soutenait qu'aucun complément de salaire ou d'indemnité de départ n'était dû dès lors que la rémunération effectivement perçue par M. X... excédait le minimum conventionnel, et ce conformément à l'article III du protocole d'accord relatif aux salaires minima de branche ; qu'en refusant de se prononcer sur cette question pour déterminer si l'argumentation soutenue par l'employeur était ou non fondée, les juges du fond ont violé l'article 4 du code civil, ensemble l'article 12 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que la société n'avait pas tenu compte, dans sa rémunération à compter du 1er février 2002 et dans son indemnité de départ à la retraite, de la nouvelle classification du salarié, alors que celui-ci prouvait avoir obtenu le brevet supérieur de "capitaine 8000" lui donnant droit à la classification revendiquée ; qu'elle a ainsi, sans inverser la charge de la preuve, justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par M. X... : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une somme au titre des repos compensateurs et du service de garde au port la nuit et pendant les week-ends, alors selon le moyen : 1°/ qu''en relevant que M. X... ne démontrait pas en quoi il aurait été dans l'incapacité d'organiser des services de garde de nuit avec les neuf hommes de l'effectif du « Capo Rosso », cependant qu'elle avait constaté que l'effectif du « Capo Rosso » n'était pas suffisant dès lors que M. X... avait dû assurer en plus de son travail, les fonctions d'un officier manquant, la cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que dans l'exercice de leurs fonctions, les officiers ne peuvent être astreints à des tâches dont l'exécution incombe normalement à d'autres personnes de l'Etat major ou de l'équipage, sauf cas de force majeure et circonstances exceptionnelles ; que M. X... faisait valoir que compte tenu de la politique d'embauche restrictive de la société Someca transport, il avait été contraint d'assurer lui-même le service de garde au port pour respecter les dispositions relatives à la durée légale du travail applicables aux marins et l'organisation du travail Someca transport qui précisait que l'équipage était au repos du samedi après-midi et le dimanche ; qu'en rejetant la demande de M. X... tendant à obtenir le paiement d'une somme pour les heures de garde effectuées par lui le week-end sans prendre en considération ce moyen déterminant des écritures d'appel de M. X... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 de la convention collective nationale des personnels navigants officiers des entreprises de transports maritimes du 29 novembre 1976 ; Mais attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, a relevé à bon droit que le code du travail n'était pas applicable et décidé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve, que M. X... ne démontrait pas qu'il était dans l'incapacité d'organiser des services de garde de nuit avec les neuf hommes de l'effectif du navire ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Someca Transport. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la Société SOMECA TRANSPORT à payer à M. Jean X... une somme de 107.262 « correspondant à la solde de l'officier qu'il a été obligé de remplacer pendant 857 jours embarqués, inclus les congés payés afférents » ; AUX MOTIFS QUE « M. X... soutient quand même avoir subi une surcharge de travail anormale même dans ses fonctions de capitaine au regard des textes organisant le travail à bord en ce qu'ils peuvent avoir une incidence sur cette charge de travail ; que doivent être considérés comme tels les textes suivants : - le décret n° 83-793 du 6 septembre 1983 dans ses dispositions concernant l'organisation du travail à bord et le service à la mer, en ce qu'elles peuvent avoir une incidence sur la charge de travail du capitaine, soit les articles 13 et 15 ; Article 13 : « Dans le service à la mer, la veille et la conduite du navire est organisée à trois bordées de navigation au moins ; toutefois, sur les cargos armés au long cours ou au cabotage international, elles peuvent, à titre temporaire et jusqu'à ce que soit intervenue une convention internationale relative à la réglementation du service à la mer, être organisées à deux bordées ( ). Sur les cargos armés au cabotage, le service peut être organisé en deux bordées et deux quarts, d'une part lorsque les bâtiments, quel que soit leur tonnage, n'effectuent que des séjours à la mer d'une durée normale de moins de 24 heures, d'autre part lorsque les bâtiments, quelle que soit la durée des séjours à la mer, sont d'une jauge brute inférieure à 500 tonneaux ; Article 15 : « Les paquebots qui effectuent des séjours mixtes à la mer d'une durée normale de plus de douze heures et ceux qui n'effectuent que des séjours à la mer d'une durée normale de moins de douze heures mais dont les voyages comportent normalement plus de soixante heures de service à la mer par semaine, ainsi que les cargos d'une jauge brute supérieure à 500 tonneaux qui effectuent des séjours à la mer d'une durée normale de plus de 24 heures, et les cargos de 500 tonneaux et moins qui effectuent des séjours d'une durée normale de plus de cinq jours, doivent avoir à bord pour la veille et la conduite, en sus du capitaine, au moins un officier par bordée de navigation ( ). Les autres navires doivent avoir à bord pour la veille et la conduite, y compris le capitaine, au moins un officier par bordée de navigation » ; - la résolution de la 12ème assemblée de l'OMI annexe 2 article 2.2.3 du 19 novembre 1981 : « Sauf à bord des navires de dimensions restreintes, il faudra prévoir suffisamment d'officiers pour éviter que le capitaine soit tenu d'assurer le quart » ; - la convention collective nationale des personnels navigants officiers des entreprises de transport maritime (applicable aux capitaines comme aux officiers), en ses articles 23, 24 et 26 qui énoncent que, pendant le temps de leur embarquement, les officiers accomplissent tous services de leur fonction en conformité avec les règlements en vigueur ; qu'ils ne peuvent être astreints à des tâches dont l'exécution incombe normalement à d'autres personnes, sauf cas de force majeure ou circonstances exceptionnelles, et prévoit que « si un officier manque à l'effectif conformément aux dispositions légales en vigueur, la solde de l'officier manquant sera répartie entre les officiers qui seront appelés à assurer son travail ou son quart » ; qu'il résulte clairement de ces dispositions du décret susvisé que, dans l'organisation du service à la mer, le principe est une organisation à trois bordées de navigation au moins, les cargos armés au cabotage international pouvant « temporairement » être organisés à deux bordées ; que ces cargos doivent alors avoir à bord pour la veille et la conduite, en sus du capitaine, au moins un officier par bordée de navigation ; que l'organisation à deux bordées reste possible pour les navires de petites dimensions (moins de 500 tonneaux) effectuant des navigations courtes (moins de 24 heures) ; que la Société SOMECA TRANSPORT soutient que tel est le cas et qu'en tout état de cause, aucune disposition réglementaire précise ne permet d'exclure le capitaine des officiers devant assurer les quarts, la résolution de l'OMI n'ayant que valeur de recommandation et pas de caractère juridique obligatoire ; qu'elle ne discute pas que le "CAPO ROSSO" jaugeait plus de tonneaux (il s'agissait d'un navire de 71 mètres jaugeant 900 tonneaux) ; qu'elle soutient par contre que la durée du séjour à la mer (qui ne peut être, selon elle, que la durée de navigation effective et non celle du « service à la mer) était en moyenne de douze heures et en tout cas inférieure à 24 heures ; que les conditions n'étaient donc pas remplies pour qu'un officier supplémentaire soit affecté sur le "CAPO ROSSO" ; que M. X... conteste cette argumentation en faisant valoir que, seul navire en exploitation depuis 1990, le "CAPO ROSSO" effectuait en général six nuits et six journées d'opérations commerciales en service à la mer, ce qui entraînait des séjours à la mer d'une durée supérieure à 24 heures ainsi qu'en attestent les relevés d'heures versés aux débats, et surtout un horaire de travail excessif pour lui compte tenu des 12 heures de quart auxquelles il était contraint par 24 heures en plus de l'exercice de ses autres responsabilités ; que les éléments qui sont versés aux débats, en particulier les relevés d'heures, établissent que les temps de traversée stricto sensu entre le continent et la Corse se situaient entre 12 et 18 heures, selon l'état de la mer ; que les temps de service à la mer excédaient par contre les 24 heures ; qu'il doit cependant être tenu compte de ce temps de service à la mer pour déterminer si l'organisation en deux bordées incluant le capitaine se justifiait ou non ; que l'article 13 du décret du 6 septembre 1981 s'inscrit en effet dans la section « service à la mer » et prévoit que c'est dans le cadre de ce service que l'organisation de la veille et de la conduite du navire doit être effectuée par principe à trois bordées ; que M. X... soutient par ailleurs sans être utilement discuté sur ce point que le "CAPO ROSSO", seul navire en exploitation depuis janvier 199, effectuait six nuits à la mer et six journées d'opérations commerciales en service à la mer pendant lesquelles le service de quart était maintenu ; que s'agissant de la charge de travail de l'officier particulier qu'est le capitaine du navire, il ne peut être fait abstraction de la charge de travail supplémentaire que représentait sa participation aux tours de quart en plus de ses responsabilités de commandant du navire ; que cette charge de travail est prise en compte par les instances internationales représentatives de la profession (OMI), et en particulier par la résolution visée qui recommande, pour assurer un niveau de sécurité minimum, « sauf pour les navires de dimensions restreintes », une dotation en officiers suffisante pour éviter que le capitaine soit tenu d'assurer régulièrement le quart, et une organisation à trois bordée ; qu'en l'espèce, le "CAPO ROSSO" ne peut être considéré comme de dimensions restreintes, étant observé que l'armateur ne démontre pas qu'un autre critère qu'une jauge brute inférieure à 500 tonneaux soit utilisé par l'administration des affaires maritimes pour déterminer la dimension restreinte ou non d'un navire ; que le problème de la prise du part par les capitaines a par ailleurs fait l'objet de nombreux courriers (justifiés depuis 1993 et jusqu'en 2002) entre l'association française des capitaines de navires et la direction des affaires maritimes qui relevaient la dangerosité de cette pratique liée au sous-effectif des navires ; qu'il est établi que M. X... exécutait depuis plusieurs années et au moins depuis 1999 12 heures de quart effectives par jour, de 6 h à 12 h et de 18 h à 0 h ; qu'il assurait bien évidemment en plus ses obligations dans le cadre de ses fonctions telles que définies par le code ISM, assumant en particulier, avant 6 h et avant 18 h, le contrôle de l'exécution des manoeuvres portuaires ; qu'il est établi qu'il était ainsi amené assez régulièrement à effectuer des journées de travail de plus de 14 h en contrepartie desquelles il ne percevait aucune compensation, financière ou de repos, la Société SOMECA TRANSPORT ne soutenant même pas avoir accordé à M. X... des repos compensateurs ; qu'il est donc manifeste que l'armateur ne pouvait, sans contrevenir aux dispositions combinées des articles 13 et 15 du décret du 6 septembre 1981 et à la résolution de l'OMI, organiser le service à la mer à bord du "CAPO ROSSO" avec deux officiers incluant le capitaine pour le service de quart ; que les dimensions du navire et les conditions de navigation et d'exploitation de celui-ci imposaient qu'un officier supplémentaire soit engagé pour éviter que le capitaine ne soit astreint d'effectuer régulièrement le quart et puisse se consacrer, dans des conditions conformes aux règlements maritimes concernant en particulier la sécurité du navire, à ses fonctions ; que M. X... apparaît donc fondé à obtenir le dédommagement de la contrepartie de travail qu'il a effectué ; que n'étant pas recevable à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, il demande subsidiairement à titre de dommages et intérêts le montant de la rémunération qui aurait été versée à l'officier qui aurait dû être engagé et dont il a assuré le travail du 1er janvier 1999 au 31 août 2003, étant précisé qu'il a communiqué un décompte de salaire en prenant pour référence la moyenne de salaire entre celui d'un second capitaine (1er échelon niveau 3) et celui d'un maître d'équipage (groupe IV) ; que cette demande est recevable bien que nouvelle par application de l'article R. 516-2 du Code du travail ; qu'il doit être fait droit à cette demande qui trouve sa justification par l'application de l'article 26 de la convention collective des officiers de la marine marchande qui prévoit que si un officier manque à l'effectif, la solde de l'officier manquant est répartie entre les officiers qui seront appelés à assurer son travail ou son quart ( ) » (arrêt, p. 5, 6, 7 et 8, § 1, 2 et 3) ; ALORS QUE, premièrement, les résolutions adoptées par l'Organisation Maritime Internationale (OMI) ne sont pas des normes juridiques et n'ont pas de force contraignante ; qu'en se fondant sur l'annexe II de la résolution A. 481 adoptée par la 12e assemblée de l'OMI en 1981, quand cette résolution était dépourvue de force contraignante, les juges du fond ont violé les articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 et 12 du nouveau Code de procédure civile, ensemble la Convention de Genève du 6 mars 1948 modifiée portant création d'une Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime, devenue Organisation Maritime Internationale (OMI) ; ALORS QUE, deuxièmement et subsidiairement, même à supposer par impossible que la résolution A. 481 adoptée par la 12e assemblée de l'OMI en 1981, prise en son annexe II, puisse lier les Etats, elle n'est en toute hypothèse pas d'application directe ; qu'en se fondant sur les dispositions de cette résolution, quand M. X... ne pouvait les invoquer, les juges du fond ont à cet égard encore violé les articles 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 et 12 du nouveau Code de procédure civile, ensemble la résolution A. 481 adoptée par l'OMI en 1981, prise en son annexe II ; ALORS QUE, troisièmement, les dispositions du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983, et notamment les articles 13 alinéa 3 et 15, se réfèrent, pour l'organisation des bordées et des quarts, non pas à la notion de « service à la mer », mais à la notion de « séjour à la mer » ; qu'après avoir retenu que les temps de traversée se situaient entre 12 heures et 18 heures, les juges du fond se sont fondés sur les temps de service à la mer en retenant qu'ils excédaient 24 heures (p. 7, § 1, 2 et 3) ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, quand seule devait être prise en compte la durée du séjour à la mer, les juges du fond ont violé les articles 13 et 15 du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983 ; Et ALORS QUE, quatrièmement, l'article 26 de la Convention collective nationale des officiers de la marine marchande du 30 septembre 1948 ne prévoit la répartition de la solde de l'officier manquant entre les officiers appelés à assurer son travail ou son quart que si un officier manque à l'effectif fixé conformément aux dispositions légales en vigueur ; qu'en l'absence d'une autre disposition, l'article 26 ne pouvait justifier la condamnation ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 26 de la Convention collective nationale des officiers de la marine marchande. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la Société SOMECA TRANSPORT à payer à M. Jean X... une somme de 107.262 « correspondant à la solde de l'officier qu'il a été obligé de remplacer pendant 857 jours embarqués, inclus les congés payés afférents » ; AUX MOTIFS QUE « M. X... soutient quand même avoir subi une surcharge de travail anormale même dans ses fonctions de capitaine au regard des textes organisant le travail à bord en ce qu'ils peuvent avoir une incidence sur cette charge de travail ; que doivent être considérés comme tels les textes suivants : - le décret n° 83-793 du 6 septembre 1983 dans ses dispositions concernant l'organisation du travail à bord et le service à la mer, en ce qu'elles peuvent avoir une incidence sur la charge de travail du capitaine, soit les articles 13 et 15 ; Article 13 : « Dans le service à la mer, la veille et la conduite du navire est organisée à trois bordées de navigation au moins ; toutefois, sur les cargos armés au long cours ou au cabotage international, elles peuvent, à titre temporaire et jusqu'à ce que soit intervenue une convention internationale relative à la réglementation du service à la mer, être organisées à deux bordées ( ). Sur les cargos armés au cabotage, le service peut être organisé en deux bordées et deux quarts, d'une part lorsque les bâtiments, quel que soit leur tonnage, n'effectuent que des séjours à la mer d'une durée normale de moins de 24 heures, d'autre part lorsque les bâtiments, quelle que soit la durée des séjours à la mer, sont d'une jauge brute inférieure à 500 tonneaux ; Article 15 : « Les paquebots qui effectuent des séjours mixtes à la mer d'une durée normale de plus de douze heures et ceux qui n'effectuent que des séjours à la mer d'une durée normale de moins de douze heures mais dont les voyages comportent normalement plus de soixante heures de service à la mer par semaine, ainsi que les cargos d'une jauge brute supérieure à 500 tonneaux qui effectuent des séjours à la mer d'une durée normale de plus de 24 heures, et les cargos de 500 tonneaux et moins qui effectuent des séjours d'une durée normale de plus de cinq jours, doivent avoir à bord pour la veille et la conduite, en sus du capitaine, au moins un officier par bordée de navigation ( ). Les autres navires doivent avoir à bord pour la veille et la conduite, y compris le capitaine, au moins un officier par bordée de navigation » ; - la résolution de la 12ème assemblée de l'OMI annexe 2 article 2.2.3 du 19 novembre 1981 : « Sauf à bord des navires de dimensions restreintes, il faudra prévoir suffisamment d'officiers pour éviter que le capitaine soit tenu d'assurer le quart » ; - la convention collective nationale des personnels navigants officiers des entreprises de transport maritime (applicable aux capitaines comme aux officiers), en ses articles 23, 24 et 26 qui énoncent que, pendant le temps de leur embarquement, les officiers accomplissent tous services de leur fonction en conformité avec les règlements en vigueur ; qu'ils ne peuvent être astreints à des tâches dont l'exécution incombe normalement à d'autres personnes, sauf cas de force majeure ou circonstances exceptionnelles, et prévoit que « si un officier manque à l'effectif conformément aux dispositions légales en vigueur, la solde de l'officier manquant sera répartie entre les officiers qui seront appelés à assurer son travail ou son quart » ; qu'il résulte clairement de ces dispositions du décret susvisé que, dans l'organisation du service à la mer, le principe est une organisation à trois bordées de navigation au moins, les cargos armés au cabotage international pouvant « temporairement » être organisés à deux bordées ; que ces cargos doivent alors avoir à bord pour la veille et la conduite, en sus du capitaine, au moins un officier par bordée de navigation ; que l'organisation à deux bordées reste possible pour les navires de petites dimensions (moins de 500 tonneaux) effectuant des navigations courtes (moins de 24 heures) ; que la Société SOMECA TRANSPORT soutient que tel est le cas et qu'en tout état de cause, aucune disposition réglementaire précise ne permet d'exclure le capitaine des officiers devant assurer les quarts, la résolution de l'OMI n'ayant que valeur de recommandation et pas de caractère juridique obligatoire ; qu'elle ne discute pas que le "CAPO ROSSO" jaugeait plus de tonneaux (il s'agissait d'un navire de 71 mètres jaugeant 900 tonneaux) ; qu'elle soutient par contre que la durée du séjour à la mer (qui ne peut être, selon elle, que la durée de navigation effective et non celle du « service à la mer) était en moyenne de douze heures et en tout cas inférieure à 24 heures ; que les conditions n'étaient donc pas remplies pour qu'un officier supplémentaire soit affecté sur le "CAPO ROSSO" ; que M. X... conteste cette argumentation en faisant valoir que, seul navire en exploitation depuis 1990, le "CAPO ROSSO" effectuait en général six nuits et six journées d'opérations commerciales en service à la mer, ce qui entraînait des séjours à la mer d'une durée supérieure à 24 heures ainsi qu'en attestent les relevés d'heures versés aux débats, et surtout un horaire de travail excessif pour lui compte tenu des 12 heures de quart auxquelles il était contraint par 24 heures en plus de l'exercice de ses autres responsabilités ; que les éléments qui sont versés aux débats, en particulier les relevés d'heures, établissent que les temps de traversée stricto sensu entre le continent et la Corse se situaient entre 12 et 18 heures, selon l'état de la mer ; que les temps de service à la mer excédaient par contre les 24 heures ; qu'il doit cependant être tenu compte de ce temps de service à la mer pour déterminer si l'organisation en deux bordées incluant le capitaine se justifiait ou non ; que l'article 13 du décret du 6 septembre 1981 s'inscrit en effet dans la section « service à la mer » et prévoit que c'est dans le cadre de ce service que l'organisation de la veille et de la conduite du navire doit être effectuée par principe à trois bordées ; que M. X... soutient par ailleurs sans être utilement discuté sur ce point que le "CAPO ROSSO", seul navire en exploitation depuis janvier 199, effectuait six nuits à la mer et six journées d'opérations commerciales en service à la mer pendant lesquelles le service de quart était maintenu ; que s'agissant de la charge de travail de l'officier particulier qu'est le capitaine du navire, il ne peut être fait abstraction de la charge de travail supplémentaire que représentait sa participation aux tours de quart en plus de ses responsabilités de commandant du navire ; que cette charge de travail est prise en compte par les instances internationales représentatives de la profession (OMI), et en particulier par la résolution visée qui recommande, pour assurer un niveau de sécurité minimum, « sauf pour les navires de dimensions restreintes », une dotation en officiers suffisante pour éviter que le capitaine soit tenu d'assurer régulièrement le quart, et une organisation à trois bordée ; qu'en l'espèce, le "CAPO ROSSO" ne peut être considéré comme de dimensions restreintes, étant observé que l'armateur ne démontre pas qu'un autre critère qu'une jauge brute inférieure à 500 tonneaux soit utilisé par l'administration des affaires maritimes pour déterminer la dimension restreinte ou non d'un navire ; que le problème de la prise du part par les capitaines a par ailleurs fait l'objet de nombreux courriers (justifiés depuis 1993 et jusqu'en 2002) entre l'association française des capitaines de navires et la direction des affaires maritimes qui relevaient la dangerosité de cette pratique liée au sous-effectif des navires ; qu'il est établi que M. X... exécutait depuis plusieurs années et au moins depuis 1999 12 heures de quart effectives par jour, de 6 h à 12 h et de 18 h à 0 h ; qu'il assurait bien évidemment en plus ses obligations dans le cadre de ses fonctions telles que définies par le code ISM, assumant en particulier, avant 6 h et avant 18 h, le contrôle de l'exécution des manoeuvres portuaires ; qu'il est établi qu'il était ainsi amené assez régulièrement à effectuer des journées de travail de plus de 14 h en contrepartie desquelles il ne percevait aucune compensation, financière ou de repos, la Société SOMECA TRANSPORT ne soutenant même pas avoir accordé à M. X... des repos compensateurs ; qu'il est donc manifeste que l'armateur ne pouvait, sans contrevenir aux dispositions combinées des articles 13 et 15 du décret du 6 septembre 1981 et à la résolution de l'OMI, organiser le service à la mer à bord du "CAPO ROSSO" avec deux officiers incluant le capitaine pour le service de quart ; que les dimensions du navire et les conditions de navigation et d'exploitation de celui-ci imposaient qu'un officier supplémentaire soit engagé pour éviter que le capitaine ne soit astreint d'effectuer régulièrement le quart et puisse se consacrer, dans des conditions conformes aux règlements maritimes concernant en particulier la sécurité du navire, à ses fonctions ; que M. X... apparaît donc fondé à obtenir le dédommagement de la contrepartie de travail qu'il a effectué ; que n'étant pas recevable à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, il demande subsidiairement à titre de dommages et intérêts le montant de la rémunération qui aurait été versée à l'officier qui aurait dû être engagé et dont il a assuré le travail du 1er janvier 1999 au 31 août 2003, étant précisé qu'il a communiqué un décompte de salaire en prenant pour référence la moyenne de salaire entre celui d'un second capitaine (1er échelon niveau 3) et celui d'un maître d'équipage (groupe IV) ; que cette demande est recevable bien que nouvelle par application de l'article R.516-2 du Code du travail ; qu'il doit être fait droit à cette demande qui trouve sa justification par l'application de l'article 26 de la convention collective des officiers de la marine marchande qui prévoit que si un officier manque à l'effectif, la solde de l'officier manquant est répartie entre les officiers qui seront appelés à assurer son travail ou son quart ( ) » (arrêt, p. 5, 6, 7 et 8, § 1, 2 et 3) ; ALORS QU' en cas d'action indemnitaire, le montant de la condamnation ne peut être qu'à la mesure du préjudice effectivement éprouvé par le demandeur ; qu'en allouant à M. X... une somme équivalente à la rémunération d'un capitaine en second, y compris ses jours de congés payés, sans constater au préalable que la somme en cause correspondait au préjudice subi par M. X... , les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la Société SOMECA TRANSPORT à payer à M. Jean X... une somme de 7.739,66 au titre d'un arriéré de salaires et d'un solde d'indemnité de départ ; AUX MOTIFS QUE « M. X... soutenait qu'à son départ à la retraite le 31 août 2003, les sommes qui lui avaient été versées avaient été calculées sans tenir compte du nouveau brevet de « capitaine 8000 » qu'il avait obtenu à compter du 1er février 2002 et en fonction du barème minima du C.C.A.F. de 1998, alors que, le 1er août 2002, un nouveau protocole relatif à la grille des salais minima, incluant les niveaux de brevets normes STCQ et plus précisément le « capitaine 8000 » avait été signé et était entré en vigueur le 1er mai 2003 ; qu'il a été fait droit à sa demande en rappel de salaire et prime, le Tribunal relevant que la Société SOMECA TRANSPORT n'opposait pas d'argument utile à M. X... ; que cette disposition du jugement sera confirmée, la société se contentant de déclarer que ce dernier percevait de toute façon un salaire global supérieur aux nouveaux minima conventionnels et que sa rémunération ne pouvait être revalorisée même en présence d'une nouvelle qualification, sans justifier en particulier de ce dernier point alors qu'il est constant que M. X... avait obtenu le brevet supérieur de « capitaine 8000 » à compter du 1er février 2000 dont il aurait dû être tenu compte ( ) » (arrêt, p. 8, in fine et p. 9, § 1 et 2) ; ALORS QUE, premièrement, il incombe au demandeur d'établir que les prétentions qu'il formule sont fondées au regard des règles applicables ; qu'il appartenait dès lors à M. X... d'établir qu'il pouvait prétendre à des compléments tant au titre de ses salaires qu'au titre de son indemnité de départ ; qu'en faisant droit à la demande au motif que la Société SOMECA TRANSPORT ne justifiait pas de ce qu'aucun complément de rémunération n'était dû à raison du salaire perçu par M. X... et compte tenu du minimum conventionnel, les juges du fond, qui ont fait peser la charge de la preuve sur la Société SOMECA TRANSPORT, ont violé les articles 1315 du Code civil et 9 du nouveau Code de procédure civile ; Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, les juges du fond sont tenus de trancher le litige au regard des règles de droit applicables ; que la Société SOMECA TRANSPORT soutenait qu'aucun complément de salaire ou d'indemnité de départ n'était dû dès lors que la rémunération effectivement perçue par M. X... excédait le minimum conventionnel, et ce conformément à l'article III du protocole d'accord relatif aux salaires minima de branche ; qu'en refusant de se prononcer sur cette question pour déterminer si l'argumentation soutenue par l'employeur était ou non fondée, les juges du fond ont violé l'article 4 du Code civil, ensemble l'article 12 du nouveau Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour M. X... . Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une somme de 32 353 au titre des repos compensateurs, et du service de garde au port la nuit et pendant les week-ends ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... soutient également que compte tenu de la politique restrictive d'embauche de la société SOMECA. TRANSPORT, il n'avait aucune latitude, contrairement à ce que soutient celle-ci, pour organiser le service de garde au port, sauf à ne pas respecter les dispositions légales applicables aux marins relatives à la durée du travail ; qu'il était donc obligé d'assurer lui-même ce service de garde ; qu'il réclame la somme de 32 353 correspondant aux repos compensateurs non rémunérés acquis, au titre du service de garde au port pendant les week-ends d'astreinte au lieu et place d'un service établi selon un protocole ou en remplacement d'une entreprise de gardiennage ; qu'il doit être relevé d'abord que le service de garde au port n'est pas une astreinte au sens du Code du travail mais relève de l'article 19 du décret du 6 septembre 1983 qui prévoit que le service de veille et le service de garde de nuit au port doivent être assurés sans interruption de jour et de nuit, et de l'arrêté du 22 juin 1998 du ministère de l'équipement et des transports qui prévoit qu'« à bord de tout navire amarré ou au mouillage en toute sécurité dans les conditions normales au port, le capitaine doit prendre des dispositions pour qu'un service de garde adéquat et efficace soit assuré à des fins de sécurité » ; que Monsieur X... est donc irrecevable ainsi qu'il a déjà été dit à invoquer les dispositions du Code du travail applicables aux marins ou officiers subalternes sur les astreintes ; que force est ensuite de constater que Monsieur X... ne verse aucune pièce démonstrative de ce qu'il était dans l'incapacité d'organiser des services de garde de nuit avec les neuf hommes de l'effectif du CAPO ROSSO ; que sa demande à ce titre ne peut donc qu'être rejetée » ; ALORS D'UNE PART QU'en relevant que Monsieur X... ne démontrait pas en quoi il aurait été dans l'incapacité d'organiser des services de garde de nuit avec les neuf hommes de l'effectif du « CAPO ROSSO », cependant qu'elle avait constaté que l'effectif du « CAPO ROSSO » n'était pas suffisant dès lors que Monsieur X... avait dû assurer en plus de son travail, les fonctions d'un officier manquant, la Cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE dans l'exercice de leurs fonctions, les officiers ne peuvent être astreints à des tâches dont l'exécution incombe normalement à d'autres personnes de l'Etat major ou de l'équipage, sauf cas de force majeure et circonstances exceptionnelles ; que Monsieur X... faisait valoir que compte tenu de la politique d'embauche restrictive de la société SOMECA TRANSPORT, il avait été contraint d'assurer lui-même le service de garde au port pour respecter les dispositions relatives à la durée légale du travail applicables aux marins et l'organisation du travail SOMECA TRANSPORT qui précisait que l'équipage était au repos du samedi après-midi et le dimanche ; qu'en rejetant la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement d'une somme pour les heures de garde effectuées par lui le week-end sans prendre en considération ce moyen déterminant des écritures d'appel de Monsieur X... , la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 de la convention collective nationale des personnels navigants officiers des entreprises de transports maritimes du 29 novembre 1976. LE GREFFIER DE CHAMBRE