Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 30 janvier 2019, 17-25.952, Publié au bulletin
Date de la décision : 2019-01-30
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Solution : Rejet
Numéro de pourvoi : 17-25952
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2017-05-09
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Foussard et Froger

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 9 mai 2017), que M. et Mme X... ont conclu avec la société Cmagic un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan ; que la garantie de livraison à prix et délai convenus a été délivrée par la société CGI BAT qui a exigé que le délai de livraison fût porté de neuf à vingt-cinq mois ; qu'un avenant n° 2 a été signé, sur ce point, entre les parties ; que M. et Mme X... ont pris possession de l'immeuble contre le gré du constructeur le 23 octobre 2009 avant l'expiration du délai contractuel reporté au 13 juin 2010 ; qu'après expertise judiciaire, M. et Mme X... ont résilié unilatéralement le contrat le 16 juin 2011 et assigné la société Cmagic et la CGI Bat en indemnisation ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à la fixation de la livraison de l'immeuble au 28 novembre 2011 et à l'annulation de l'avenant n° 2 et de les condamner à payer une certaine somme à titre de pénalités, alors, selon le moyen : 1°/ que la livraison de l'immeuble s'entend de la mise à disposition d'un immeuble en état d'être habité ; qu'en se bornant à constater que les époux X... avaient pris possession de l'ouvrage le 23 octobre 2009, et par cet acte, auraient manifesté leur volonté de considérer que l'immeuble était en état d'être habité sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si à cette date l'ouvrage présentait des irrégularités, résultant notamment à l'absence de consuel nécessaire au raccordement à l'électricité et de l'impraticabilité du sol, de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes et des jeunes enfants, de sorte qu'il n'était pas habitable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-6, I, du code de la construction et de l'habitation ; 2°/ qu'en toute hypothèse, en affirmant que par la prise de possession de l'ouvrage, les maîtres de l'ouvrage avaient considéré que l'immeuble était en état d'être habité, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette prise de possession n'était pas justifiée par le litige opposant les maîtres de l'ouvrage au constructeur et si les maîtres de l'ouvrage n'avaient pas, dans le même temps, souligné les dangers et désordres, relatifs notamment au consuel et à la praticabilité du sol, que présentaient la maison, de sorte que ce comportement ne pouvait valoir acceptation de l'immeuble en l'état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°/ que la modification d'un des éléments visés à l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation du contrat de construction de maison individuelle est soumise au même formalisme que celui qui s'impose lors de sa conclusion et doit donc faire l'objet d'une notification par lettre recommandée, le maître de l'ouvrage disposant alors d'une faculté de rétractation ; qu'en jugeant que l'avenant n° 2 du 15 février 2008 était opposable aux époux X... sans rechercher, comme elle y était invitée, si cet avenant qui modifie le délai d'exécution des travaux visé à l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation avait été conclu conformément aux formes qui s'imposent lors de la conclusion du contrat de construction de maison individuelle, et avait fait l'objet d'une notification par lettre recommandée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 230-1, L. 231-1, L. 231-2 et L. 231-9 du code de la construction et de l'habitation ; Mais attendu, d'une part, que la sanction du défaut de notification d'un avenant modifiant un des éléments visés à l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation n'est ni la nullité ni l'inopposabilité de cet avenant ; que, dans ce cas, le délai de rétractation ouvert par l'article L. 271-1 du même code n'a pas commencé à courir ; qu'ayant relevé que M. et Mme X... ne sollicitaient que la nullité de l'avenant prorogeant le délai d'exécution des travaux, la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à une recherche inopérante ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que M. et Mme X... avaient pris possession de l'immeuble contre le gré du constructeur avant la date du délai contractuel de livraison puis rompu unilatéralement le contrat, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que M. et Mme X... ne pouvaient réclamer des pénalités de retard et a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen pris en ses deux dernières branches, ci-après annexé : Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les condamner à payer une certaine somme au liquidateur judiciaire de la société Cmagic ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'article 28 du contrat prévoyait, en cas de résiliation unilatérale par le maître d'ouvrage sur le fondement de l'article 1794 du code civil, une indemnité de 10 % calculée sur le solde du contrat et retenu qu'à la date de résiliation, ce solde permettait le calcul de la pénalité, la cour d'appel, qui a constaté que M. et Mme X... contestaient toute créance de ce chef de la société Cmagic, n'invoquaient pas la connexité d'éventuelles créances réciproques et ne réclamaient pas de compensation, a pu les condamner à payer au liquidateur de la société Cmagic la somme litigieuse ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé : Attendu que, la cassation n'étant pas prononcée sur les moyens précédents, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident de la société Caisse de garantie immobilière du bâtiment qui n'est qu'éventuel : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à voir fixer la date de livraison de l'ouvrage au 28 novembre 2011, de voir annuler l'avenant n° 2 du contrat de construction de maison individuelle et de voir condamner la société CGI Bat et le constructeur à leur payer la somme de 117 358,98 euros au titre des pénalités de retard ; AUX MOTIFS QUE d'une part, que les pénalités de retard prévues par l'article L, 231-2 i) du code de la construction et de l'habitation ont pour terme la livraison de l'ouvrage et non sa réception avec ou sans réserves ; que les époux X... ont pris possession de l'ouvrage le 23 octobre 2009, et par cet acte, ont manifesté la volonté de considérer que l'immeuble était en état d'être habité ; que d'autre part, qu'aucune disposition légale n'interdit aux parties de conclure un avenant pour prolonger le délai d'exécution du contrat de construction de Maison individuelle si celui-ci est signé avant le début des travaux, puisqu'en effet, le maitre de l'ouvrage conserve alors la possibilité d'en demander la résolution ; que le dernier état des conventions des parties résulte de l'avenant 2 du 15 février 2008 prévoyant un délai d'exécution de 25 mois ; que les travaux ont commencé le 13 mai 2008, de sorte que l'avenant est opposable aux époux X... ; que les époux X... prétendent qu'ils ont signé cet avenant « contraints et forcés», que toutefois, leurs explications ne caractérisent pas un vice du consentement ; que ce délai n'était donc pas arrivé à son terme à la date de prise de possession ; qu'il convient en conséquence de confirmer les dispositions du jugement qui ont débouté les époux X... de leurs demandes en paiement de pénalités de retard ; que la prise de possession du 23 octobre 2009 ne peut valoir réception dès lors que les époux X... refusaient de payer une partie importante du prix et qu'un contentieux important les opposaient au constructeur ; que la décision de résilier le marché ne peut valoir davantage réception dès lors que le contentieux perdurait et que les parties ne s'étaient entendues sur aucun décompte ; qu'il convient de fixer la réception judiciaire à la date des constatations de l'expert, soit le 2 avril 2010 pour la première réunion, avec pour réserves les désordres décrits dans son rapport ; 1°) ALORS QUE la livraison de l'immeuble s'entend de la mise à disposition d'un immeuble en état d'être habité ; qu'en se bornant à constater que les époux X... avaient pris possession de l'ouvrage le 23 octobre 2009, et par cet acte, auraient manifesté leur volonté de considérer que l'immeuble était en état d'être habité (arrêt, p. 8, al. 8) sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions des époux X..., p. 22, antépén. al.), si à cette date l'ouvrage présentait des irrégularités, résultant notamment à l'absence de consuel nécessaire au raccordement à l'électricité et de l'impraticabilité du sol, de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes et des jeunes enfants, de sorte qu'il n'était pas habitable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-6, I, du code de la construction et de l'habitation ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en affirmant que par la prise de possession de l'ouvrage, les maîtres de l'ouvrage avaient considéré que l'immeuble était en état d'être habité (arrêt, p. 8, al. 8), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions des époux X..., p. 22, antépén. al.), si cette prise de possession n'était pas justifiée par le litige opposant les maîtres de l'ouvrage au constructeur et si les maîtres de l'ouvrage n'avaient pas, dans le même temps, souligné les dangers et désordres, relatifs notamment au consuel et à la praticabilité du sol, que présentaient la maison, de sorte que ce comportement ne pouvait valoir acceptation de l'immeuble en l'état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QUE la modification d'un des éléments visés à l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation du contrat de construction de maison individuelle est soumise au même formalisme que celui qui s'impose lors de sa conclusion et doit donc faire l'objet d'une notification par lettre recommandée, le maître de l'ouvrage disposant alors d'une faculté de rétractation ; qu'en jugeant que l'avenant n° 2 du 15 février 2008 était opposable aux époux X... (arrêt, p. 8, al. 11) sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions des époux X..., p. 25, al. 8), si cet avenant qui modifie le délai d'exécution des travaux visé à l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation avait été conclu conformément aux formes qui s'imposent lors de la conclusion du contrat de construction de maison individuelle, et avait fait l'objet d'une notification par lettre recommandée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 230-1, L. 231-1, L. 231-2 et L. 231-9 du code de la construction et de l'habitation. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leur demande tendant à voir condamnée la CGI Bat à leur payer la somme de 11 692,30 euros en remboursement des primes d'assurance qui leur avait été illicitement facturées ; AUX MOTIFS QU' il résulte des pièces produites par les époux X... qu'ils ont payé à l'assureur une somme de 15 384,60 euros qui pourrait comprendre, outre l'assurance dommage ouvrage, les assurances de responsabilité du constructeur, alors que le contrat de construction ne prévoyait pas que les primes correspondantes devaient être mises à leur charge ; qu'en toute hypothèse, l'action en restitution de l'indu ne peut être exercée que contre l'assureur qui n'est pas dans la cause dès lors que les époux X... ne démontrent pas la mauvaise exécution du mandat donné à Cmagic pour souscrire en leur nom l'assurance dommage-ouvrage ; 1°) ALORS QUE le juge doit respecter les termes du litige ; qu'en considérant que les époux X... exerçaient une action en répétition de l'indu contre l'assureur (arrêt, p. 9, al. 4), quand les époux X... invoquaient les termes du contrat et soutenaient que la société Cmagic leur avait fait payer des sommes qu'ils n'avaient pas à prendre en charge (conclusions des époux X..., p. 31, al. 2), la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit trancher le litige dont il est saisi ; qu'en relevant que les époux X... avaient payé des sommes qui pourraient comprendre les assurances de responsabilité du constructeur (arrêt, p. 9, al. 4) et en envisageant ainsi une simple hypothèse quand il lui appartenait de se prononcer sur ce point et de vérifier la portée des éléments de preuve produits par les époux X..., la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la SELARL Y... ès qualités la somme de 46 865 euros et d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la société CGI Bat la somme de 21 257,03 euros ; AUX MOTIFS QUE l'article 1794 du code civil autorise de façon discrétionnaire le maitre de l'ouvrage à résilier le marché en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise et sans avoir à justifier d'une faute de l'entrepreneur ; que celui-ci se prévaut de l'article 28 du contrat selon lequel si le maitre de l'ouvrage fait usage de cette possibilité, le constructeur pourra lui demander en plus des sommes correspondant à l'échelonnement des paiements une indemnité forfaitaire de 14 % du solde du contrat ; que les dispositions de l'article 1794 du code civil ne sont pas d'ordre public, qu'il est donc permis d'en aménager l'application ; qu'une telle clause permet de compenser le déséquilibre entre les prérogatives du maitre de l'ouvrage et celles de l'entrepreneur puisque celui-ci n'a pas le pouvoir de résilier le marché de sa propre initiative ; qu'elle n'a aucun caractère abusif dès lors que l'indemnité, calculée uniquement sur le solde du marché, reste en toute hypothèse inférieure au montant recommandé par la commission des clauses abusives ; d'autre part que la clause d'indemnisation forfaitaire est censée dédommager un contractant des conséquences de la rupture anticipée voulue par l'autre, qu'elle se conçoit donc comme la contrepartie d'un droit, et non comme la sanction d'une inexécution, et ne peut ainsi ni recevoir la qualification de clause pénale, ni obéir au régime de cette dernière, que le juge n'a donc pas le pouvoir d'en modifier le montant ; que le coût de la construction s'élève à 345 512,83 euros, (puisqu'il n'y a p as lieu d'y ajouter le coût des travaux réserves) ; qu'il convient d'en déduire la somme totale payée par les époux X... selon décompte en page 43 du rapport d'expertise, soit : - 288 219,79 euros, pour parvenir à un solde de 57 293,04 euros, - soit une somme de 5 729,30 euros à la charge des époux X... au titre de l'indemnité de résiliation due en vertu de l'article 2du contrat ; que l'expert a calculé les intérêts de retard sur le solde de la créance du constructeur après déduction du coût des travaux de reprise des malfaçons, qu'il a ainsi méconnu le sens des dispositions de l'article R 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; que selon les époux X..., les appels de fonds présentaient un caractère prématuré comme ne correspondant pas à l'état d'avancement de la construction ; que l'expert relate en page 6 que le constructeur a fait état de sa créance au titre de l'appel de fonds n° 5 de 86 378,10 euros ; qu'en page 12, on peut lire que les bâtiments sont hors d'eau, hors d'air, que les équipements sont achevés (aux non-conformités et malfaçons alléguées près), que les aménagements extérieurs ne sont pas achevés ; que les intérêts de retard sont dus sur les appels de fonds n° 4 et 5, soit – n° 4, « achèvement des cloisons et mise hors d'air » (pièce n° 6), - « achèvement des équipements » (pièce n° 6 bis) ; qu'à la date des constatations de l'expert, ces deux appels de fonds étaient donc exigibles, que les époux X... n'apportent aucune preuve du retard qu'ils invoquent ; qu'en page 38, l'expert a examiné les demandes de la société Cmagic qui ne lui ont pas paru illégitimes, qu'en tout cas, le rapport d'expertise ne fait pas apparaître de désaccord entre les parties sur la date d'exigibilité des acomptes d'après l'état d'avancement de la construction, qu'il convient donc de faire droit aux demandes de la société Cmagic, à l'exception toutefois des intérêts sur le coût des travaux « à la charge du maître de l'ouvrage », soit 5 360 euros qui ne sont pas dus ; que les demandes de paiement portent sur les sommes suivantes : 3 109,61 + 53 554,42 = 56 664,03 euros au titre des intérêts de retard, à laquelle il convient de faire droit ; que la dette des époux X... s'élève donc à : 57 293,04 + 5 729,30 + 56 664,03= 68 122,63 euros ; que seule la somme de 57 293,04 pourrait revenir à la société CGI BAT par application du dernier alinéa de l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, qu'en effet, ni les intérêts de retard, ni l'indemnité de résiliation ne correspondent aux travaux que le garant effectue ou fait effectuer selon l'échéancier du contrat de construction, que toutefois, le garant ne peut obtenir paiement d'une somme plus importante que celle qu'il doit lui-même payer, soit en l'espèce 21 257,03 euros ; que le solde soit 41 865,60 euros, doit revenir à la société Cmagic ; que la société CGI BAT doit être déboutée de ses demandes contre la société Cmagic, qu'en effet l'action récursoire du garant prévue par l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation ne s'exerce que contre le maitre de l'ouvrage ; qu'il convient de débouter la Selarl Luc Gomis de sa demande en remboursement du coût des constats d'huissier et frais divers dès lors que les demandes correspondantes n'ont pas été ordonnées par une décision de justice ; que les époux X... n'ont pas cru utile de demander la compensation, alors qu'en l'espèce, pour leur dette envers Cmagic, celle-ci ne peut s'opérer que par l'effet d'une décision de justice en vertu de l'article L 622-7 du code de commerce, qu'en ce qui concerne leur dette envers CGI BAT, elle s'opère de plein droit par, l'effet de l'article 1290 du code civil ; 1°) ALORS QUE l'article 28 du contrat de construction prévoyait que le maître de l'ouvrage qui fait application des dispositions de l'article 1794 du code civil devrait une indemnité forfaitaire de sorte que cette stipulation ne pouvait s'appliquer que lorsque le maître de l'ouvrage résilie le contrat sans justifier d'une faute du constructeur ; qu'en faisant application de cet article (arrêt, p. 11, al. 3 et pén.), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 31, al. 5), si le constructeur n'avait pas commis une faute justifiant la résiliation du contrat par les maîtres de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1794 du code civil ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, n'a pas d'objet ni d'effet la résiliation qui intervient alors que le contrat est entièrement réalisé et exécuté ; qu'en affirmant que le maître de l'ouvrage avait résilié le contrat (arrêt, p. 11, al. 3) bien qu'il s'évinçât de ses constatations qu'à la date de résiliation retenue, le constructeur affirmait avoir d'ores et déjà livré la maison de sorte qu'il ne prétendait plus poursuivre l'exécution du contrat et qu'elle ait condamné les maitres de l'ouvrage à payer le prix prévu au contrat (arrêt, p. 11, pén. al.), de sorte qu'il était entièrement exécuté, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse en condamnant les maîtres de l'ouvrage au paiement de l'indemnité prévue à l'article 28 du contrat bien que cette stipulation ait visé une « indemnité forfaitaire de 10% du solde du contrat » de sorte qu'elle ne pouvait s'appliquer dès lors que l'arrêt a condamné les maîtres de l'ouvrage à payer la totalité du prix prévu, aucun solde ne pouvant alors être dû, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE la compensation de dettes connexes s'opère de plein droit malgré l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre d'une des parties ; qu'en jugeant que la compensation entre la dette des époux X... envers la société Cmagic et la dette de cette dernière envers les époux X... ne pouvait s'opérer de plein droit (arrêt, p. 12, al. 4), quand les deux dettes étant issues du même contrat, étaient connexes, de sorte que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Cmagic ne s'opposait pas à la compensation de plein droit, la cour d'appel a violé l'article L. 622-7 du code de commerce, ensemble, l'article 1290 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à voir condamner la société CGI Bat à leur payer la somme de 2 939,20 euros au titre de la peinture des portes ; AUX MOTIFS QUE sur la peinture des portes intérieures ; que ces prestations ne figurent pas sur la notice descriptive ; que ces travaux ne sont pas nécessaires à l'habitation de l'immeuble, qu'il convient donc de confirmer les dispositions du jugement qui ont débouté les époux X... de leurs demandes de ce chef ; ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en jugeant que la peinture des portes intérieures ne figurait pas sur la notice descriptive (arrêt, p. 7, al. 12), quand cette notice mentionnait la peinture des menuiseries intérieures, de sorte que ces travaux, dont le prix n'était pas chiffré par la notice, devaient être mis à la charge du constructeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1192 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la SELARL Y... ès qualités la somme de 46 865 euros, d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la société CGI Bat la somme de 21 257,03 euros, et d'AVOIR débouté les époux X... du surplus de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE sur la demande visant à voir fixer au passif de la procédure collective la somme de 55 353,75 euros parée en vertu de l'exécution provisoire ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande dès lors que le présent arrêt est susceptible de constituer le titre permettant d'obtenir la restitution souhaitée ; qu'il convient en conséquence de fixer la créance des époux X... au passif de la procédure collective de la société Cmagic aux sommes suivantes : 60 979,98 euros + 20 611.12 euros = 81 591,10 euros ; sur les demandes contre la société CGI BAT ; que selon l'article L 231-6, la garantie de livraison couvre le maitre de l'ouvrage, à compter de la date d'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus, en cas de défaillance du constructeur, le garant prenant alors à sa charge, le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 % du prix convenu et les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ; qu'en cas de défaillance du constructeur, le garant est en droit d'exiger de percevoir directement les sommes correspondant aux travaux qu'il effectue ou fait effectuer selon l'échéancier du contrat do construction ; que selon l'article L 443-1 du code des assurances, les entreprises d'assurance habilitées à pratiquer les opérations de caution ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d'origine légale, recours contre le client donneur d'ordre de l'engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue à l'article 1346 du code civil ; qu'en page 24 de ses conclusions, la société CGI BAT chiffre de manière exacte à 57 292,79 euros le solde de la créance de Cmagic contre les époux X... ; que le coût des travaux qui devaient être laissés à la charge du maître de l'ouvrage doit s'ajouter au prix convenu (voir § 1 - 2 - 1) ; qu'il convient de calculer comme suit le dépassement du prix convenu 60 979,98 + 1345,50 + 33 500 = 95 825,48 euros ; que le garant est donc tenu à hauteur de : 95 825,48 - 57 292,79 = 38 532,69 euros ; que la franchise contractuelle de 5 % s'applique au prix convenu de 345 512,83 euros, soit 17 275,66 euros ; qu'en conséquence la société CGI BAT doit être condamnée à payer la somme de 38 532,69 - 17 275,66 = 257,03 euros ; sur les demandes de la société Cmagic et de la société Y... ; que l'article 1794 du code civil autorise de façon discrétionnaire le maitre de l'ouvrage à résilier le marché en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise et sans avoir à justifier d'une faute de l'entrepreneur ; que celui-ci se prévaut de l'article 28 du contrat selon lequel si le maitre de l'ouvrage fait usage de cette possibilité, le constructeur pourra lui demander en plus des sommes correspondant à l'échelonnement des paiements une indemnité forfaitaire de 14 % du solde du contrat ; que les dispositions de l'article 1794 du code civil ne sont pas d'ordre public, qu'il est donc permis d'en aménager l'application ; qu'une telle clause permet de compenser le déséquilibre entre les prérogatives du maitre de l'ouvrage et celles de l'entrepreneur puisque celui-ci n'a pas le pouvoir de résilier le marché de sa propre initiative ; qu'elle n'a aucun caractère abusif dès lors que l'indemnité, calculée uniquement sur le solde du marché, reste en toute hypothèse inférieure au montant recommandé par la commission des clauses abusives ; d'autre part que la clause d'indemnisation forfaitaire est censée dédommager un contractant des conséquences de la rupture anticipée voulue par l'autre, qu'elle se conçoit donc comme la contrepartie d'un droit, et non comme la sanction d'une inexécution, et ne peut ainsi ni recevoir la qualification de clause pénale, ni obéir au régime de cette dernière, que le juge n'a donc pas le pouvoir d'en modifier le montant ; que le coût de la construction s'élève à 345 512,83 euros, (puisqu'il n'y a pas lieu d'y ajouter le coût des travaux réservés) ; qu'il convient d'en déduire la somme totale payée par les époux X... selon décompte en page 43 du rapport d'expertise, soit : - 288 219,79 euros, pour parvenir à un solde de 57 293,04 euros, - soit une somme de 5 729,30 euros à la charge des époux X... au titre de l'indemnité de résiliation due en vertu de l'article 28 du contrat ; que l'expert a calculé les intérêts de retard sur le solde de la créance du constructeur après déduction du coût des travaux de reprise des malfaçons, qu'il a ainsi méconnu le sens des dispositions de l'article R 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; que selon les époux X..., les appels de fonds présentaient un caractère prématuré comme ne correspondant pas à l'état d'avancement de la construction ; que l'expert relate en page 6 que le constructeur a fait état de sa créance au titre de l'appel de fonds n° 5 de 86 378,10 euros ; qu'en page 12, on peut lire que les bâtiments sont hors d'eau, hors d'air, que les équipements sont achevés (aux non-conformités et malfaçons alléguées près), que les aménagements extérieurs ne sont pas achevés ; que les intérêts de retard sont dus sur les appels de fonds n° 4 et 5, soit – n° 4, « achèvement des cloisons et mise hors d'air » (pièce n° 6), - « achèvement des équipements » (pièce n° 6 bis) ; qu'à la date des constatations de l'expert, ces deux appels de fonds étaient donc exigibles, que les époux X... n'apportent aucune preuve du retard qu'ils invoquent ; qu'en page 38, l'expert a examiné les demandes de la société Cmagic qui ne lui ont pas paru illégitimes, qu'en tout cas, le rapport d'expertise ne fait pas apparaître de désaccord entre les parties sur la date d'exigibilité des acomptes d'après l'état d'avancement de la construction, qu'il convient donc de faire droit aux demandes de la société Cmagic, à l'exception toutefois des intérêts sur le coût des travaux « à la charge du maître de l'ouvrage », soit 5 360 euros qui ne sont pas dus ; que les demandes de paiement portent sur les sommes suivantes : 3 109,61 + 53 554,42 = 56 664,03 euros au titre des intérêts de retard, à laquelle il convient de faire droit ; que la dette des époux X... s'élève donc à : 57 293,04 + 5 729,30 + 56 664,03= 68 122,63 euros ; que seule la somme de 57 293,04 pourrait revenir à la société CGI BAT par application du dernier alinéa de l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, qu'en effet, ni les intérêts de retard, ni l'indemnité de résiliation ne correspondent aux travaux que le garant effectue ou fait effectuer selon l'échéancier du contrat de construction, que toutefois, le garant ne peut obtenir paiement d'une somme plus importante que celle qu'il doit lui-même payer, soit en l'espèce 21 257,03 euros ; que le solde soit 41 865,60 euros, doit revenir à la société Cmagic ; que la société CGI BAT doit être déboutée de ses demandes contre la société Cmagic, qu'en effet l'action récursoire du garant prévue par l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation ne s'exerce que contre le maitre de l'ouvrage ; qu'il convient de débouter la Selarl Y... de sa demande en remboursement du coût des constats d'huissier et frais divers dès lors que les demandes correspondantes n'ont pas été ordonnées par une décision de justice ; que les époux X... n'ont pas cru utile de demander la compensation, alors qu'en l'espèce, pour leur dette envers Cmagic, celle-ci ne peut s'opérer que par l'effet d'une décision de justice en vertu de l'article L 622-7 du code de commerce, qu'en ce qui concerne leur dette envers CGI BAT, elle s'opère de plein droit par, l'effet de l'article 1290 du code civil ; 1°) ALORS QUE la cassation s'étend à tous les chefs de dispositif unis par un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur l'un des moyens précédents entraînera nécessairement la cassation de tout l'arrêt dès lors qu'aux termes de calculs et de différentes imputations entre les sommes dues respectivement par les trois parties au litige, la cour d'appel a retenu des soldes qui sont le fruit de l'ensemble des créances et dettes de ces trois parties ; 2°) ALORS QUE le juge doit se prononcer par des motifs intelligibles ; qu'en procédant à différentes compensations entre les sommes dues par les trois parties, et en prenant en compte dans son calcul deux fois le solde du marché, sans expliquer quel raisonnement ces calculs procédaient, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inintelligibles et a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Caisse de garantie immobilière du bâtiment. L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a prononcé des condamnations à l'encontre de la société CGI BAT sur le fondement de sa garantie de livraison au profit de Monsieur et Madame X... et rejeté les demandes de la société CGI BAT ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L 231-6, la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage, à compter de la date d'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus, en cas de défaillance du constructeur, le garant prenant alors à sa charge, le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 % du prix convenu et les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ; qu'en cas de défaillance du constructeur, le garant est en droit d'exiger de percevoir directement les sommes correspondant aux travaux qu'il effectue ou fait effectuer selon l'échéancier du contrat de construction ; que selon l'article L 443-1 du code des assurances, les entreprises d'assurance habilitées à pratiquer les opérations de caution ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d'origine légale réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d'un recours contre le client donneur d'ordre de l'engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue à l'article 1346 du code civil ; qu'en page 24 de ses conclusions, la société CGI BAT chiffre de manière exacte à 57 292,79 euros le solde de la créance de Cmagic contre les époux X... ; que le coût des travaux qui devaient être laissés à la charge du maître de l'ouvrage doit s'ajouter au prix convenu (voir § 1 - 2 - 1) ; qu'il convient de calculer comme suit le dépassement du prix convenu : 60 979,98 + 1 345,50 + 33 500 = 95 825,48 euros ; que le garant est donc tenu à hauteur de : 95 825,48 - 57 292,79 = 38 532,69 euros ; que la franchise contractuelle de 5 % s'applique au prix convenu de 345 512,83 curas, soit 17 275,66 euros ; qu'en conséquence la société CGI BAT doit être condamnée à payer la somme de 38 532,69 - 17 275,66 = 21 257,03 euros » ; ALORS QUE le délai de 25 mois, qui a fait l'objet de l'avenant n° 2 du 15 février 2008 a été une condition déterminante de la garantie de livraison fournie par la CGI BAT ; que si l'avenant n° 2 du 15 février 2008 devait être considéré comme nul, aucune garantie de livraison ne pourrait être invoquée à l'encontre de CGI BAT dès lors qu'elle n'a été donnée que pour autant que le délai de construction soit de 25 mois comme prévu à l'avenant n° 2 du 15 février 2008 ; qu'ainsi, si une cassation devait intervenir sur la base de la troisième branche du premier moyen, l'arrêt devrait être cassé, par voie de conséquence, conformément l'article 625 du Code de procédure civile, en tant qu'il a constaté des obligations à paiement à l'encontre de la CGI BAT et prononcé des condamnations à l'encontre de cette dernière.