Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 23 mars 2011, 10-10.547, Publié au bulletin
Date de la décision : 2011-03-23
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Solution : Rejet
Numéro de pourvoi : 10-10547
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2009-11-24
Président : M. Charruault
Avocats : SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le second moyen, pris en ses trois branches : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Colmar, 24 novembre 2009) d'avoir rejeté les exceptions de nullité qu'elle a soulevées contre les jugements des 12 octobre et 21 décembre 2007, de l'avoir déboutée de sa demande de suppression du droit de visite et d'hébergement du père de l'enfant et d'avoir dit que ce dernier exercera ce droit à l'amiable ou, à défaut d'accord pendant la moitié de certaines vacances scolaires alors, selon le moyen : 1°/ que si elle n'est faite verbalement en leur présence ou par remise d'un bulletin à leur défenseur, la convocation des parties aux opérations d'expertise doit être adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'en retenant que Mme X... avait été régulièrement convoquée par envoi d'une lettre simple avec copie à son conseil, la cour d'appel a violé l'article 160 du code de procédure civile ; 2°/ que l'envoi par l'expert des convocations par lettre recommandée constitue une formalité essentielle, à défaut de laquelle l'expertise réalisée en l'absence d'une des parties est entachée d'un défaut de contradiction que ni l'avis délivré aux conseils des parties, ni la connaissance acquise de la convocation par la partie concernée ne vient effacer ; qu'en retenant pour rejeter l'exception de nullité, que l'expert avait avisé de la date des opérations d'expertise par lettre simple les parties et leurs conseils et que Mme X... avait eu connaissance de cette date, la cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du code de procédure civile ; 3°/ que lorsque le juge a ordonné son audition dans le cadre d'une expertise, l'enfant capable de discernement doit être personnellement convoqué aux opérations d'expertise et informé de son droit à être assisté par un avocat ; qu'en retenant que l'obligation d'informer l'enfant de son droit d'être entendu et d'être assisté par un avocat ne s'applique pas à l'expertise et qu'il appartient aux parents convoqués d'accompagner l'enfant aux opérations d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 388-1 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que si la convocation des parties aux mesures d'instruction est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, les parties peuvent également être convoquées par remise à leur défenseur d'un simple bulletin ; qu'ensuite, l'article 388-1 du code civil a exclusivement vocation à régir l'audition du mineur par le juge, de sorte qu'il est inapplicable en matière d'expertise ; qu'aucun des griefs n'est donc fondé ; Sur les premier et troisième moyens, pris en leurs diverses branches, ci-après annexés : Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les exceptions de nullité soulevées par Madame X... contre les jugements des 12 octobre et 21 décembre 2007, de l'avoir déboutée de sa demande de suppression du droit de visite et d'hébergement du père de l'enfant et d'avoir dit que ce dernier exercera ce droit à l'amiable ou, à défaut d'accord pendant la moitié de certaines vacances scolaires ; AUX MOTIFS QUE Madame X... fonde sa demande sur un soit transmis adressé par le juge aux affaires familiales le 12 octobre 2007 au parquet de Strasbourg ; que cette pièce ne se retrouve pas dans le dossier du tribunal et semble concerner une autre procédure faisant intervenir le parquet ; qu'elle ne contient pas d'autres informations que celles résultant des motifs du jugement du jour même ; que l'impartialité du juge dans les décisions rendues n'est donc pas en cause et il n'y a pas lieu d'annuler les jugements subséquents ; ALORS D'UNE PART QUE toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'est objectivement de nature à faire naître un doute sur son impartialité la circonstance que, dans un soit transmis adressé au parquet, fût-ce dans une autre procédure, le jour même où il rendait une ordonnance rejetant la demande en nullité d'un rapport d'expertise présentée par la mère de l'enfant et ordonnait un complément d'expertise, le juge aux affaires familiale appelé à statuer sur la demande de droit de visite et d'hébergement présentée par le père de l'enfant, impute à la défenderesse un comportement dilatoire et déclare, sans attendre le résultat du complément d'expertise, envisager de faire droit à la demande du père ; qu'en retenant que l'impartialité du juge des affaires familiale auteur de ce soit-transmis n'est pas en cause dans les jugements qu'il a rendus, la Cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte des termes clairs et précis du jugement du 12 octobre 2007 que le juge n'a pas constaté un comportement dilatoire de la défenderesse et n'a pas envisagé de faire droit à la demande de droit de visite et d'hébergement du père ; qu'en retenant que ce jugement contient les mêmes informations que celles que le juge des affaires familiales a fait figurer dans le soit transmis adressé au parquet, dans lequel il impute à la défenderesse un comportement dilatoire et envisage de faire droit à la demande du père de l'enfant, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce jugement et a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les exceptions de nullité soulevées par Madame X... à l'encontre du rapport d'expertise de Monsieur Y..., de l'avoir déboutée de sa demande de suppression du droit de visite et d'hébergement du père de l'enfant et d'avoir dit que ce dernier exercera ce droit à l'amiable ou, à défaut d'accord, pendant la moitié de certaines vacances scolaires ; AUX MOTIFS QUE Madame X... a été convoquée par l'expert pour le 11 juillet 2007 conformément aux dispositions de l'article 160 du code de procédure civile ; qu'elle lui a demandé le report de son audition mais ne l'a jamais recontacté pour fixer une nouvelle date ; l'expert a déposé son rapport en constatant cette carence ; Madame X... ne s'est jamais rendue non plus chez l'expert et ne peut invoquer la nullité de son rapport pour non-respect du contradictoire ; que les dispositions de l'article 388-1 du code civil ne s'appliquent pas à l'expertise ; qu'il n'y pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise par un expert proche du domicile de Madame X... ; ET AUX MOTIFS QUE si Madame Claire X... n'a pas été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception mais par lettre simple, cette convocation a également été envoyée aux conseils de chacune des parties ; de plus, Madame Claire X... a parfaitement eu connaissance de la date de convocation puisque faisant savoir à l'expert qu'elle ne pourrait s'y rendre ; mais encore, que suite à une nouvelle prise de contact téléphonique à l'initiative de l'expert, elle a proposé de venir aux opérations d'expertise à une date largement postérieure à l'audience de renvoi ; qu'enfin, ne communiquant officiellement sa nouvelle adresse que début septembre 2007, elle n'a pas permis à l'expert de pouvoir procéder en temps utile à une nouvelle convocation selon les formes exigées ; que Madame Claire X... se dérobant ainsi aux opérations d'expertise ne saurait invoquer le caractère non-contradictoire du rapport d'expertise ; que s'agissant des dispositions de l'article 388-1 du Code civil s'appliquant au mineur capable de discernement, elles n'ont nullement à recevoir application dans le cadre d'une mesure d'expertise psychologique des parents et de l'enfant concerné ; qu'il appartient de surcroît au parent ayant en charge l'enfant au jour de la convocation d'accompagner l'enfant aux opérations d'expertise ; ALORS D'UNE PART QUE si elle n'est faite verbalement en leur présence ou par remise d'un bulletin à leur défenseur, la convocation des parties aux opérations d'expertise doit être adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'en retenant que Madame X... avait été régulièrement convoquée par envoi d'une lettre simple avec copie à son conseil, la Cour d'appel a violé l'article 160 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'envoi par l'expert des convocations par lettre recommandée constitue une formalité essentielle, à défaut de laquelle l'expertise réalisée en l'absence d'une des parties est entachée d'un défaut de contradiction que ni l'avis délivré aux conseils des parties, ni la connaissance acquise de la convocation par la partie concernée ne vient effacer ; qu'en retenant pour rejeter l'exception de nullité, que l'expert avait avisé de la date des opérations d'expertise par lettre simple les parties et leurs conseils et que Madame X... avait eu connaissance de cette date, la Cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE lorsque le juge a ordonné son audition dans le cadre d'une expertise, l'enfant capable de discernement doit être personnellement convoqué aux opérations d'expertise et informé de son droit à être assisté par un avocat ; qu'en retenant que l'obligation d'informer l'enfant de son droit d'être entendu et d'être assisté par un avocat ne s'applique pas à l'expertise et qu'il appartient aux parents convoqués d'accompagner l'enfant aux opérations d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 388-1 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'ordonner une nouvelle expertise et de désigner un expert compétent dans le ressort du Tribunal de grande instance de Grasse, d'avoir débouté Madame X... de sa demande de suppression du droit de visite et d'hébergement du père de l'enfant et d'avoir dit que ce dernier exercera ce droit à l'amiable ou, à défaut d'accord pendant la moitié de certaines vacances scolaires ; AUX MOTIFS QU'il n'y a pas lieu au vu de l'attitude de Madame X... d'ordonner une nouvelle expertise par un expert proche de son domicile actuel ; que Madame X... demande la suspension du droit de visite de Monsieur Z... jusqu'à ce que Constance manifeste le désir de renouer une relation avec son père ; mais Constance n'a que 11 ans et sa résistance à rencontrer son père n'est fondée sur aucun élément objectif ; qu'il est au contraire de son intérêt d'entretenir une relation normale avec son père ; ET AUX MOTIFS QUE dans le cadre de la présente procédure, Monsieur Jean-Michel Z... s'est régulièrement plié aux mesures ordonnées pour tenter de rétablir ou plutôt d'établir des liens avec sa fille ; que l'absence initiale de tout accrochage affectif entre père et fille rendait en effet souhaitable tant la mise en oeuvre d'une mesure d'aide et d'accompagnement que la coopération effective des parents ; qu'acceptant, voire sollicitant de telles mesures, puis les contestant, Madame Claire X... n'a dès lors fait qu'accroître le fossé existant entre l'enfant et son père, finissant pas changer une nouvelle fois de lieu de vie courant l'été 2007, et ce alors que la mesure d'expertise psychologique venait d'être ordonnée ; qu'après avoir eu recours à divers artifices de procédure, Madame Claire X... a finalement refusé de se prêter à cette dernière mesure, et ce malgré le complément d'expertise ordonnée suite à première carence de sa part ; que cette mesure aurait permis pour le moins à l'enfant de s'exprimer dans un cadre adapté et préservant son intérêt, mais surtout de mieux comprendre la problématique familiale ainsi que les causes de la rupture des liens entre l'enfant et son père, voire de tenter d'y remédier de façon appropriée en fonction de l'évolution et de la situation actuelle de l'enfant ; que Madame Claire X... saurait, une nouvelle fois arguer, de la non-convocation et de la non-assistance de l'enfant sur la base des dispositions de l'article 388-1 du Code civil pour justifier sa carence, la mesure d'investigation ordonnée étant une expertise psychologique de l'enfant et des parents ; que seul Monsieur Jean-Michel Z... s'est prêté à cette mesure ; qu'il résulte du rapport d'expertise que Monsieur Jean-Michel Z... est sincèrement engagé dans un processus de rétablissement d'un lien avec sa fille mais a pu se sentir impuissant face au développement de stratégies empêchant tout contact avec cette dernière, voire tendant même à l'éliminer symboliquement que le fait que Madame Claire X... n'ait pas permis à sa fille de pouvoir s'expliquer sur ce qui constituerait son refus de voir son père peut être perçue comme une nouvelle manoeuvre en ce sens ; qu'une telle obstination de la mère de l'enfant sans raison objective avancée est considérée par l'expert comme pouvant mettre en danger l'accession de l'enfant à son autonomie et à sa liberté vis-à-vis de son père dont une image négative surdéterminée lui est ainsi donnée ; qu'il est souligné que rien dans la personnalité de Monsieur Jean-Michel Z... ne vient faire obstacle à la mise en oeuvre de rapports normaux père-fille et que la progressivité de la reprise des liens ne pourrait se justifier que par l'éloignement provoqué entre l'enfant et son père ainsi que le conditionnement auquel l'enfant a pu être confrontée ; que l'expert psychologue préconise la mise en oeuvre d'un droit de visite et d'hébergement devant pour le moins s'exercer la moitié des vacances scolaires ; ALORS D'UNE PART QU'en ne tenant compte, pour refuser d'ordonner une nouvelle expertise et de désigner un expert situé dans le ressort du Tribunal de grande instance de Grasse, lieu de résidence de l'enfant, que du comportement imputé à la mère, la Cour d'appel a omis de prendre en considération l'intérêt primordial de l'enfant et a violé les articles 388-1 du code civil et 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant ; ALORS D'AUTRE PART QU'en se référant à l'intérêt de l'enfant sans avoir vérifié si ce dernier avait été informé de son droit à être entendu, la Cour d'appel a violé les articles 388-1 du code civil et 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant.

Sommaire principal : MINEUR - Procédure - Audition de l'enfant en justice - Domaine d'application - Exclusion - Cas - Expertise
Sommaire de référence : MESURES D'INSTRUCTION - Parties - Convocation - Modalités - Détermination - Portée MESURES D'INSTRUCTION - Caractère contradictoire - Violation - Défaut - Cas - Convocation d'une partie aux mesures d'instruction par l'envoi d'une lettre simple avec copie à son conseil PROCEDURE CIVILE - Droits de la défense - Principe de la contradiction - Violation - Défaut - Cas - Convocation d'une partie aux mesures d'instruction par l'envoi d'une lettre simple avec copie à son conseil
Analyse : Aux termes des articles 16 et 160 du code de procédure civile, si la convocation des parties aux mesures d'instruction est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, les parties peuvent également être convoquées par remise à leur défenseur d'un simple bulletin ; et l'article 388-1 du code civil qui a exclusivement vocation à régir l'audition du mineur par le juge, est inapplicable en matière d'expertise. Dès lors, un cour d'appel retient à bon droit que l'expert désigné pour procéder aux opérations d'expertise psychologique d'un enfant et de ses parents a régulièrement convoqué la mère et l'enfant chez qui est fixée sa résidence habituelle par l'envoi d'une lettre simple avec copie à son conseil