Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 janvier 2019, 17-26.993, Publié au bulletin
Date de la décision : 2019-01-16
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Solution : Cassation partielle
Numéro de pourvoi : 17-26993
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-09-21
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que selon acte du 1er juillet 2012 avec effet au 1er janvier 2012, la société Systra a absorbé les sociétés Xelis et Inexia ; que les contrats de travail des salariés ont été transférés à la société Systra ; que le comité d'entreprise de cette dernière a saisi le tribunal de grande instance d'une demande de rappel de la subvention de fonctionnement des comités d'entreprise des sociétés absorbées ainsi que de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles au titre des années antérieures à l'opération de fusion ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Systra fait grief à l'arrêt de dire recevables les demandes du comité d'entreprise de la société Systra tendant à la détermination et au recouvrement des dotations patronales restant dues le cas échéant aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia, de dire que le comité d'entreprise de la société Systra vient aux droits des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia et de rejeter en conséquence la fin de non- recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt du comité d'entreprise de la société Systra à agir à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que seule une fusion-absorption réalisée entre des personnes morales dans le cadre de l'article 1844-4 du code civil peut réaliser une transmission universelle du patrimoine ; que lorsqu'un comité d'entreprise, appelé à disparaître à la suite d'une fusion, affecte la totalité de ses biens à un autre comité d'entreprise, cette transmission de biens ne saurait valoir transmission universelle de patrimoine englobant la transmission de créances quelles qu'elles soient - actuelles, éventuelles ou conditionnelles- ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu la portée des dispositions de l'article 1844-4 du code civil et de l'article R. 2323-39 du code du travail ; 2°/ que la fusion-absorption entraîne la disparition de la société absorbée et sa dissolution sans liquidation, avec transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante ; qu'il en résulte que cette société n'a plus elle-même d'activité, même si l'activité qui était précédemment la sienne est poursuivie par la nouvelle société issue de la fusion ; que les dispositions de l'article R. 2323-39 du code du travail relatives à l'affectation des biens du comité d'entreprise « en cas de cessation définitive de l'activité de l'entreprise » ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des cas de dissolution de l'entreprise, et notamment au cas de dissolution consécutive à une fusion ; qu'en jugeant au contraire qu'elles ne sont pas applicables en pareil cas, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 2323-39 du code du travail ; 3°/ que la personnalité juridique d'un comité d'entreprise est distincte de celle de la société au sein de laquelle il a été mis en place ; qu'il en résulte que si une fusion absorption a bien pour effet d'opérer une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, elle ne saurait pour autant opérer une transmission du patrimoine du comité d'entreprise de la société absorbée au comité d'entreprise de la société absorbante, les patrimoines des comités d'entreprise étant autonomes par rapport à ceux des sociétés ; qu'en jugeant que les comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia ont dévolu la totalité de leur patrimoine au comité d'entreprise de la société Systra du fait même de la fusion des dites sociétés, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article 1844-4 du code civil et de l'article R. 2323-39 du code du travail ; 4°/ que la transmission des créances des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia au comité d'entreprise de la société Systra ne pouvait être réalisée que dans les conditions prévues par l'article 1690 du code civil tel qu'il était applicable à la présente affaire ; qu'en jugeant que le droit de créance résultant de l'éventuelle insuffisance des dotations patronales versées aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia a été transféré au comité d'entreprise de la société Systra dans le cadre d'une dévolution de patrimoine consécutive à la fusion des sociétés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1690 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble celles de l'article R. 2323-39 du code du travail ; Mais attendu d'abord, que la cour d'appel a à bon droit écarté l'application de l'article R. 2323-39 du code du travail alors en vigueur à la situation du comité d'entreprise de la société ayant fait l'objet d'une opération de fusion absorption et dont les salariés ont été transférés au sein de la société absorbante ; Attendu ensuite, que le comité d'entreprise de l'entreprise absorbée peut décider la dévolution de son patrimoine au comité d'entreprise de l'entreprise absorbante ; Et attendu que la cour d'appel qui a constaté que les comités d'entreprise des sociétés absorbées avaient par suite de leur dissolution dévolu leur patrimoine au comité d'entreprise de la société Systra au sein de laquelle les salariés avaient été transférés, ce dont il résultait que l'ensemble de leurs biens et droits avaient été transmis, en a exactement déduit que l'action tendant au paiement d'un rappel de subvention et de contribution de l'employeur au titre des années antérieures à l'opération de fusion absorption avait été transmise à cette institution représentative par l'effet de cette dissolution ; D'où il suit que le moyen, abstraction faite du motif surabondant visé par les première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le second moyen : Vu les articles L. 2323-86, L. 2325-43 alors applicables, et L. 8241-1 du code du travail ; Attendu que sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles, s'entend de la masse salariale brute constituée par l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; Attendu ensuite, qu'il résulte du dernier de ces textes que les salariés mis à disposition ont accès, dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés ; que lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition ; qu'il en découle que la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n'a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l'entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles ; Attendu que pour faire droit à la demande de rappel de subvention de fonctionnement du comité d'entreprise de la société pour les années 2009 à 2012, et de calcul de l'assiette de subvention de fonctionnement des comités d'entreprise des sociétés absorbées aux droits desquels vient le comité d'entreprise de la société pour les années 2008 à 2012, et de la contribution aux activités sociales et culturelles pour les années 2008 à 2013, l'arrêt retient que sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles versées par l'employeur au comité d'entreprise en application des articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 « Rémunérations du personnel », à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et de retraite, sont dues à la rupture du contrat de travail, que contrairement à l'argumentation de la société, la masse salariale brute n'est donc pas circonscrite aux sommes figurant dans la déclaration annuelle des données sociales (DADS), laquelle est établie en vue du calcul des cotisations sociales dues par l'employeur, que s'agissant des salariés détachés ou mis à disposition dont la rémunération est prise en compte pour partie dans le compte 62, ils sont présumés, pendant le temps de leur mise à disposition, être intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail constituée par le personnel de la société utilisatrice et qu'il appartient dès lors à celle-ci, qui soutient le contraire, d'apporter la preuve que ces salariés ne sont pas intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail constituée par son personnel, la circonstance qu'ils bénéficient d'un droit d'option en matière d'élections professionnelles étant indifférente ; qu'ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, cette preuve fait défaut en l'espèce , de sorte que leurs rémunérations doivent être prises en compte dans l'assiette de la masse salariale brute de la société Systra, fussent elles payées en tout ou partie par les entreprises les mettant à disposition ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il retient le principe de la créance du comité d'entreprise au titre d'un rappel de subventions de fonctionnement dues pour les années 2009 à 2012, ordonne la capitalisation des intérêts, condamne la société Systra à payer au comité d'entreprise la somme de 64 726,05 euros à titre de rappel des subventions de fonctionnement pour les années 2009 à 2012, dit que l'assiette de calcul de la subvention de fonctionnement des sociétés Xelis et Inexia aux droits desquels vient le comité d'entreprise de la société Systra pour les années 2008 à 2013 est le compte 641 « rémunérations du personnel » tel que défini par le plan comptable général ainsi que le compte 62 en ce qui concerne les salariés détachés ou mis à disposition, et non la masse salariale brute résultant de la déclaration annuelle des salaires (DADS), dit que doivent être soustraits des comptes 641 et 62 les cotisations patronales, sommes correspondant à la rémunération des dirigeants sociaux non salariés, remboursements de frais, indemnités transactionnelles et rémunération des intermédiaires, ordonne une expertise afin d'obtenir tous éléments permettant de déterminer sur les bases précisées dans l'arrêt les sommes dues au titre des subvention de fonctionnement des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia aux droits desquels vient le comité d'entreprise de la société Systra pour les années 2008 à 2012 et des subventions destinées aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise de la société Systra pour les années 2008 à 2013 et commet pour y procéder M. Z... , expert comptable, l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne le comité d'entreprise de la société Systra aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, et Mme Lavigne, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le seize janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Systra PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le représentant du comité d'entreprise de la société Systra dispose d'un mandat spécial pour former des demandes relatives aux dotations patronales de ce comité au titre de l'année 2008 ainsi que des demandes relatives aux budgets de fonctionnement et des activités sociales et culturelles des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia et rejeté en conséquence l'exception de nullité formée sur ce fondement par le société Systra, d'AVOIR également : - infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes du comité d'entreprise de la société Systra tendant à la détermination et au recouvrement des dotations patronales restant dues le cas échéant aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia ; - dit que le comité d'entreprise de la société Systra vient aux droits des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia - rejeté en conséquence la fin de non- recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt du comité d'entreprise de la société Systra à agir à ce titre ; AUX MOTIFS QUE «Sur la fin de non- recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir du comité d'entreprise de la société Systra aux noms et pour le compte des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia : qu'il ressort des productions et qu'il n'est pas contesté que, dans le cadre de la fusion absorption réalisée le 1er juillet 2012 avec effet rétroactif fiscal et comptable au 1er janvier 2012, la société Systra a absorbé les sociétés Inexia et Xelis, que tous les contrats de travail des salariés des sociétés absorbées ont été transférés au sein de la société absorbante et que les opérations de fusion absorption ont emporté la transmission à la société absorbante de l'ensemble des éléments d'actif et de passif comportant le patrimoine des sociétés absorbées qui ont été dissoutes ; que la société Systra fait valoir que les deux filiales ayant perdu toute autonomie, leur comité d'entreprise respectif a automatiquement disparu et que leur dissolution a entraîné la perte de leur personnalité morale ; qu'elle soutient essentiellement que celle-ci ne survit que pour les besoins de leur liquidation et que les deux comités d'entreprise qui ont disparu ont donc seuls qualité pour initier une action en justice relative à la dévolution de leurs biens ;que le comité d'entreprise de la société Systra répond en substance qu'il a bénéficié de l'intégralité des biens des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia en raison de la fusion - absorption du 1er juillet 2012 et que la dévolution de leurs biens qui comprennent les créances de dotations patronales a définitivement été réglée à son profit ; que l'article R.2323-39 du code du travail que cite l'intimé dispose :" En cas de cessation définitive de l'activité de l'entreprise, le comité décide de l'affectation des biens dont il dispose. La liquidation est opérée par ses soins, sous la surveillance du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi. La dévolution du solde des biens est réalisée au crédit : 1° Soit d'un autre comité d'entreprise ou interentreprises, notamment dans le cas où la majorité des salariés est destinée à être intégrée dans le cadre de ces entreprises ; 2° Soit d'institutions sociales d'intérêt général dont la désignation est, autant que possible, conforme aux voeux exprimés par les salariés intéressés. Les biens ne peuvent être répartis entre les salariés ou les membres du comité" ; que toutefois, en l'espèce, ces dispositions ne sont pas applicables dans la mesure où, même si elle n'a pas conservé son identité propre, l'activité des sociétés Xelis et Inexia n'a pas définitivement cessé mais a été reprise par la société Systra dans le cadre de la fusion-absorption réalisée le 1er juillet 2012 et dans la mesure où l'ensemble des salariés des sociétés absorbées ont été transférés au sein de la société absorbante Systra qui est dotée d'institutions propres, en particulier d'un comité d'entreprise ; que dans ce cas, en effet, les biens du comité d'entreprise de la société absorbée, qui sont la propriété de la collectivité des travailleurs qu'il représente, doivent nécessairement être affectés au comité d'entreprise de la société absorbante et cette affectation emporte dévolution du patrimoine des comités dissous au comité de la société absorbante chargé désormais de représenter leur intérêt ; que, de fait, l'accord précité du 26 juillet 2012, ne fait mention d'aucune liquidation des comités des sociétés Xelis et Inexia et rappelle seulement que ces comités devront procéder à la dévolution de leurs biens au plus tard le 30 septembre 2012 et qu'à ce titre les élus titulaires continueront à bénéficier de leurs heures de délégation jusqu'à cette date ; qu'en tout état de cause, il ressort des procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise de la société Systra en date du 9 août 5 et 14 septembre 2012 auxquels participaient des membres des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Systra, que ceux-ci n'ont procédé à aucune liquidation de leur patrimoine et qu'ils ont dévolu non pas le solde de leurs biens mais la totalité de leur patrimoine au comité d'entreprise de la société Systra , ce dernier décidant de soumettre leurs comptes à une expertise et faisant, notamment toutes réserves sur les sommes allouées à la société Xélis au titre des dotations patronales et sur le financement par le comité d'entreprise de la société Inexia d'activités à destination de salariés SNCF ; qu'il s'ensuit que, dans le cadre de ces dévolutions du patrimoine, le droit de créance résultant de l'éventuelle insuffisance des dotations patronales versées aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia a été transféré au comité d'entreprise de la société Systra, qui dès lors n'agit pas au nom et pour le compte des comités dissous, mais en qualité de titulaire du droit de créance considéré ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes du comité d'entreprise de la société Systra tendant à la détermination et au recouvrement des dotations patronales restant dues le cas échéant aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia et la cour rejettera la fin de non- recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt du comité d'entreprise de la société Systra à agir à ce titre » ; 1. ALORS QUE seule une fusion-absorption réalisée entre des personnes morales dans le cadre de l'article 1844-4 du code civil peut réaliser une transmission universelle du patrimoine ; que lorsqu'un comité d'entreprise, appelé à disparaître à la suite d'une fusion, affecte la totalité de ses biens à un autre comité d'entreprise, cette transmission de biens ne saurait valoir transmission universelle de patrimoine englobant la transmission de créances quelles qu'elles soient - actuelles, éventuelles ou conditionnelles- ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu la portée des dispositions de l'article 1844-4 du code civil et de l'article R.2323-39 du code du travail ; 2. ALORS QUE la fusion- absorption entraine la disparition de la société absorbée et sa dissolution sans liquidation, avec transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante ; qu'il en résulte que cette société n'a plus elle-même d'activité, même si l'activité qui était précédemment la sienne est poursuivie par la nouvelle société issue de la fusion ; que les dispositions de l'article R.2323-39 du code du travail relatives à l'affectation des biens du comité d'entreprise « en cas de cessation définitive de l'activité de l'entreprise » ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des cas de dissolution de l'entreprise, et notamment au cas de dissolution consécutive à une fusion ; qu'en jugeant au contraire qu'elles ne sont pas applicables en pareil cas, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R.2323-39 du code du travail ; 3. ALORS QUE la personnalité juridique d'un comité d'entreprise est distincte de celle de la société au sein de laquelle il a été mis en place ; qu'il en résulte que si une fusion absorption a bien pour effet d'opérer une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, elle ne saurait pour autant opérer une transmission du patrimoine du comité d'entreprise de la société absorbée au comité d'entreprise de la société absorbante, les patrimoines des comités d'entreprise étant autonomes par rapport à ceux des sociétés; qu'en jugeant que les comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia ont dévolu la totalité de leur patrimoine au comité d'entreprise de la société Systra du fait même de la fusion des dites sociétés, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article 1844-4 du code civil et de l'article R. 2323-39 du code du travail ; 4. ALORS QUE, la transmission des créances des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia au comité d'entreprise de la société Systra ne pouvait être réalisée que dans les conditions prévues par l'article 1690 du code civil tel qu'il était applicable à la présente affaire; qu'en jugeant que le droit de créance résultant de l'éventuelle insuffisance des dotations patronales versées aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia a été transféré au comité d'entreprise de la société Systra dans le cadre d'une dévolution de patrimoine consécutive à la fusion des sociétés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1690 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble celles de l'article R.2323-39 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est encore fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le représentant du comité d'entreprise de la société Systra dispose d'un mandat spécial pour former des demandes relatives aux dotations patronales de ce comité au titre de l'année 2008 ainsi que des demandes relatives aux budgets de fonctionnement et des activités sociales et culturelles des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia et rejeté en conséquence l'exception de nullité formée sur ce fondement par le société Systra, d'AVOIR également - infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes du comité d'entreprise de la société Systra tendant à la détermination et au recouvrement des dotations patronales restant dues le cas échéant aux comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia ; - dit que le comité d'entreprise de la société Systra vient aux droits des comités d'entreprise des sociétés Xelis et Inexia - rejeté en conséquence la fin de non- recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt du comité d'entreprise de la société Systra à agir à ce titre ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'un rappel de budget de fonctionnement du comité d'entreprise de la société Systra pour les années 2009 à 2012 : qu'aux termes de l'article L.2325-43 du code du travail, l'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel égal au minimum à 0,2% de la masse salariale brute () ; que la subvention de fonctionnement s'ajoute à celle destinée aux activités sociales et culturelles ; que sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles versées par l'employeur au comité d'entreprise en application des articles L.2323-86 et L.2325-43 du code du travail s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 "Rémunérations du personnel", à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursement de frais ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail ; que contrairement à l'argumentation de l'appelante, la masse salariale brute n'est donc pas circonscrite aux sommes figurant dans la déclaration annuelle des données sociales (DDAS), laquelle est établie en vue du calcul des cotisations sociales dues par l'employeur ; que c'est ainsi à tort que la société Systra fait référence au droit de la sécurité sociale, dont les règles en matière de calcul et d'exonération des cotisations sociales répondent à des finalités différentes et qu'elle soutient qu'en procédant à divers retraitements du compte 641, la Cour de cassation "aligne la masse salariale brute de référence pour le calcul des budgets du comité d'entreprise sur la DDAS" et "n'interdit d'ailleurs pas de faire application de la DDAS" ; qu'en réalité, la Cour de cassation inclut dans l'assiette de calcul de la masse salariale brute : la rémunération des dirigeants sociaux salariés, les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, les gratifications versées aux stagiaires, les provisions à valoir sur toutes sommes de nature salariale, les indemnités compensatrices de congés payés, de conversion monétaire de compte épargne temps et de contrepartie obligatoire en repos, peu important que ces indemnités soient versées au moment de la rupture du contrat de travail et au titre de celle-ci ; qu'il n'en reste pas moins que, sauf engagement plus favorable, le compte 641 doit être retraité de certaines sommes qui ne présentent aucun caractère salarial ; qu'il en est ainsi notamment des cotisations patronales, des sommes correspondant à la rémunération des dirigeants sociaux non-salariés, des remboursements de frais correspondant à des frais réellement exposés par les salariés, des indemnités transactionnelles et des indemnités spécifiques de rupture conventionnelle pour leur partie supérieure à celle correspondant aux indemnités légales et conventionnelles ; que s'agissant des salariés détachés ou mis à disposition dont la rémunération est prise en compte pour partie dans le compte 62, ils sont présumés, pendant le temps de leur mise à disposition, être intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail constituée par le personnel de la société utilisatrice et qu'il appartient dès lors à celle-ci, qui soutient le contraire, d'apporter la preuve que ces salariés ne sont pas intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail constituée par son personnel, la circonstance qu'ils bénéficient d'un droit d'option en matière d'élections professionnelles étant indifférente; qu'ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, cette preuve fait défaut en l'espèce , de sorte que leur rémunérations doivent être prises en compte dans l'assiette de la masse salariale brute de la société Systra, fussent-elles payées en tout ou partie par les entreprises les mettant à disposition ; que s'agissant en revanche des salariés intérimaires qui ne peuvent être présumés intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail constituée par le personnel de l'entreprise utilisatrice, leurs rémunérations sont exclues de la masse salariale de l'entreprise utilisatrice ; que si en vertu des dispositions de l'article L.1251-24, alinéa 1 du code du travail, les salariés temporaires ont accès, dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectif et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés, l'alinéa 2 de ce texte dispose que "lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise, celles-ci lui sont remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition" ; que s'agissant du retraitement des indemnités de stage non soumises, il n'est pas contesté au cas présent, puisque ces indemnités ont été exclues de l'assiette de calcul dans le rapport d'expertise de la compagnie fiduciaire Aubart sur lequel se fonde le comité d'entreprise de la société Systra pour solliciter un rappel de budget de fonctionnement ; que s'agissant des primes sujétions et mobilité, elles revêtent un caractère salarial et doivent être prises en compte dans l'assiette de calcul peu important, comme la cour l'a déjà dit, que dans certains cas et dans certaines limites, elles soient exonérées de cotisations sociales ; que s'agissant des autres sommes dont la société Systra demande le retraitement -indemnités téléphone, indemnités de déplacement "vie quotidienne" de courte durée, indemnité de départ en mission - elles ne sauraient être exclues de l'assiette de calcul alors qu'elles présentent un caractère forfaitaire et qu'en tout état de cause l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'elles correspondent à des frais professionnels réellement exposés par l'employeur ; que dans le cadre de la mission que lui avait confiée le comité d'entreprise, la compagnie fiduciaire Aubart a appliqué les règles de calcul et compte tenu des exclusions ci-avant rappelées pour déterminer les sommes restant dues au comité d'entreprise de la société Systra au titre de la subvention de fonctionnement due pour les années 2009 à 2012, sous les réserves suivantes : il a retraité le poste "gratifications-stages" et il a retraité dans leur intégralité les indemnités de licenciement et les indemnités transactionnelles ; que pour autant le comité d'entreprise de la société Systra ne critique pas ces retraits ni celui du poste "indemnité stage non soumis" et fonde entièrement sa demande sur le rapport d'expertise considéré ; que c'est dès lors à juste titre que le tribunal a retenu le principe de la créance du comité à ce titre et ordonné la capitalisation des intérêts de retard ; qu'en revanche, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fixé le rappel dû à la somme de 64 426, 05 € à la suite d'une erreur quant au montant versé par l'employeur au titre de la subvention de fonctionnement de l'année 2009, qui s'élève, non pas à 75 791, 32 € mais à 75 491,32 € selon le rapport d'expertise non contesté sur ce point ; que la société Systra sera en conséquence condamnée à payer à son comité d'entreprise la somme de 64 726, 05 € à titre de rappel de subventions de fonctionnement dues pour les années 2009 à 2012 ; que, par voie de conséquence, la demande de l'appelante tendant à voir assortir d'une astreinte l'obligation de restitution par le comité des sommes versées au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance sera rejetée » ; 1. ALORS QUE l'évolution de la jurisprudence, qui a exclu de l'assiette de référence du calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles diverses sommes figurant au compte 641 mais n'ayant pas la nature juridique de salaires, conduit à priver de pertinence le recours à ce compte pour la mise en oeuvre des dispositions des articles L.2325-43 et L.2323-86 alors applicables du code du travail ; que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention et de la contribution litigieuses, doit s'entendre des seuls gains et rémunération soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale; qu'en se référant au compte 641 du Plan comptable général - nonobstant l'exclusion ou l'inclusion de certaines sommes n'y figurant pas - et en jugeant que doivent être comprises dans l'assiette de calcul de la subvention de fonctionnement du comité d'entreprise et de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, les gratifications versées aux stagiaires, les provisions à valoir sur toutes sommes de nature salariale, les indemnités compensatrices de congés payés, de conversion monétaire de compte épargne temps et de contrepartie obligatoire en repos, peu important que ces indemnités soient versées au moment de la rupture du contrat de travail et au titre de celleci, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de la notion de masse salariale et a violé les dispositions des articles L.2325-43 et L.2323-86 du code du travail telles qu'elles étaient applicables à la présente cause ; 2. ALORS DE SURCROÎT QU'il résulte des articles L.1251-24 et L.8241-1 du code du travail que les salariés mis à disposition ont accès, dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectif et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés ; que lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition ; qu'il en découle que la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n'a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l'entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles ; qu'en jugeant que les rémunérations des salariés mis à disposition doivent être prises en compte dans l'assiette de la masse salariale brute de la société Systra, société utilisatrice, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles L.1251-24 et L.8241 du code du travail, ensemble des articles L L.2325-43 et L.2323-86 du code du travail telles qu'elles étaient applicables à la présente cause ; 3. ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail, en réparation des conséquences de la perte de l'emploi, revêtent une nature indemnitaire et non une nature salariale ; qu'en considérant que doivent être intégrées à l'assiette de calcul des sommes dues au comité d'entreprise de la société Systra les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, les indemnités compensatrices de congés payés, de conversion monétaire de compte épargne temps et de contrepartie obligatoire en repos versées au moment de la rupture et au titre de celle-ci, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L.2325-43 et L.2323-86 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause.