Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 novembre 2009, 08-41.512, Publié au bulletin
Date de la décision : 2009-11-18
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Numéro de pourvoi : 08-41512
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2008-01-31
Président : Mme Collomp
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a occupé en Belgique sur un chantier de la société VPK, un emploi de contremaître puis de chef d'équipe, d'abord, à partir de mars 1997 au service de la société française EBM dont le siège social est à Quievrain (Nord), puis, à compter de septembre 2000, à celui de la société Sotimon, également française et dont le siège social est Teteghem (Nord) ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes de Dunkerque de diverses demandes à la suite de son licenciement survenu en décembre 2003, et la société Sotimon ayant été placée en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 1er juin 2004, il a demandé, à titre principal, la garantie de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS) mise en oeuvre par le Centre de gestion et d'étude de l'AGS (CGEA) de Lille, et, à titre subsidiaire, celle du Fonds de fermeture des entreprises de l'Office national de l'emploi en Belgique ; Sur le pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premier, troisième et quatrième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 621-40 et L. 621-125, devenus les articles L. 622-21 et L. 625-1 du code de commerce ; Attendu qu'après avoir dit que le licenciement du salarié ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt ordonne le remboursement par l'employeur à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ; Attendu, cependant, que le jugement d'ouverture d'une procédure collective interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement, et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que la créance de l'ASSEDIC était née antérieurement à la liquidation judiciaire et qu'elle devait se borner à fixer le montant de la somme à inscrire sur l'état des créances résultant du contrat de travail déposé au greffe du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'en application de l'article 627, aliéna 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu'ils ont été souverainement constatés et appréciés par le juge du fond, lui permettent d'appliquer la règle de droit appropriée ; Et sur le pourvoi principal de M. X... : Vu l'article 234 du Traité instituant la Communauté européenne ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de garantie formée contre le CGEA de Lille et de retenir la garantie du Fonds de fermeture des entreprises de l'Office national de l'emploi en Belgique par application de l'article 8 bis de la Directive n° 80 / 987 / CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, telle que modifiée par la Directive n° 2002 / 74 / CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 ; Attendu, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 143-11-1, devenu l'article L. 3253-6 du code du travail, tout employeur de droit privé assure ses salariés, y compris ceux détachés à l'étranger ou expatriés mentionnés à l'article L. 5422-13, contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; qu'il s'en déduit que la société de droit français Sotimon, domiciliée en France, cotisait obligatoirement à l'AGS ; Attendu, d'autre part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 bis de la Directive n° 80 / 987 / CEE, modifiée, lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail ; qu'aux termes du deuxième alinéa, l'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie compétente, mais que cette directive, qui a pour finalité de consolider les droits des travailleurs faisant usage de leur liberté de circulation, prévoit dans son article 9 qu'elle ne porte pas atteinte à la faculté des Etats membres d'appliquer ou d'introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés ; Attendu que se pose dès lors la question de savoir si la compétence d'une institution étrangère par application de l'article 8 bis de cette directive doit être entendue comme excluant celle de l'institution auprès de laquelle l'employeur s'assure et cotise en application du droit national, ou si, lorsque la garantie due par cette dernière est plus favorable, le salarié conserve le droit de s'en prévaloir ; PAR CES MOTIFS : Sur le pourvoi incident de l'employeur : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné le remboursement par l'employeur à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 31 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Sotimon la créance de l'ASSEDIC au titre des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois à compter de son licenciement ; Sur le pourvoi principal du salarié : RENVOIE à la Cour de justice des Communautés européennes aux fins de dire si l'article 8 bis de la directive n° 80 / 987 / CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, telle que modifiée par la directive n° 2002 / 74 / CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, qui prévoit dans son premier alinéa que lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux États membres se trouve en état d'insolvabilité, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail et, dans son deuxième alinéa, que l'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie compétente, doit être interprété comme désignant l'institution compétente à l'exclusion de toute autre, ou si, compte tenu de la finalité de la directive qui est de consolider les droits des travailleurs faisant usage de leur liberté de circulation et du premier alinéa de l'article 9 de cette même directive aux termes duquel elle ne porte pas atteinte à la faculté des Etats membres d'appliquer ou d'introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés, il doit être interprété comme ne privant pas le salarié du droit de se prévaloir, aux lieu et place de la garantie de cette institution, de celle plus favorable de l'institution auprès de laquelle son employeur s'assure et cotise en application du droit national ; SURSOIT À STATUER jusqu'à la décision de la Cour de justice des Communautés européennes ; Réserve les dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de formulée par M. X... contre le CGEA de Lille et d'AVOIR, en conséquence, mis ce dernier hors de cause ; AUX MOTIFS QUE la directive 2002 / 74 / CE du parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 80 / 987 / CE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur prévoit l'insertion d'un nouvel article 8 bis dans la directive 80 / 987 disposant que « lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité au sens de l'article 2 § 1, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail » ; que toutefois, l'article 2 § 1 de la directive 2002 / 74 prévoit un délai d'intégration fixé au 8 octobre 2005 et dispose que les Etats membres appliquent les dispositions de la directive à tout état d'insolvabilité d'un employeur intervenu après la date de mise en vigueur de ces dispositions ; que la société Sotimon a été placée en liquidation judiciaire le 1er juin 2004 et qu'aucun texte n'avait été adopté à cette date pour l'intégration en droit français de la directive 2002 / 74 ; que toutefois, par arrêt du 16 décembre 1999 (B... et C... contre D... aff. C-198 / 98), la Cour de justice a dit pour droit que, lorsque les travailleurs victimes de l'insolvabilité de leur employeur exercent leur activité salariée dans un état membre, pour le compte de la succursale d'une société constituée selon le droit d'un autre Etat membre, dans lequel cette société a son siège social et est mise en liquidation, l'institution compétente, au sens de l'article 3 de la directive 80 / 987 du 20 octobre 1980, pour le paiement des créances de ces travailleurs, est celle de l'Etat sur le territoire duquel ils exercent leur activité salariée ; que cette jurisprudence est appliquée par la Cour de cassation (par exemple Soc. 3 juin 2003) ; qu'un Etat membre n'est pas tenu de prendre une disposition normative pour mettre son droit interne en conformité avec les objectifs d'une directive communautaire si son droit interne est déjà conforme à la directive ; que la jurisprudence française, en application de la jurisprudence communautaire, est déjà conforme à l'article 8bis de la directive 80 / 987 telle que résultant de la directive 2002 / 74 ; qu'il y avait lieu d'appliquer cette règle ; ET AUX MOTIFS QU'à l'étude du dossier et des nombreuses pièces produites par le salarié, la cour constate que la société Sotimon dont le siège était à Téteghem près de Dunkerque faisait partie du groupe belge Brant Industrial Services Groupes (BISG) qui figurait d'ailleurs sur ses documents commerciaux ; que le salarié fait valoir lui-même qu'il travaillait à compter de mars 1997 pour le compte de la société EBM dont le siège était à Quievrain (Nord) sur le même site d'Oudeghem de la société Oudeghem papier (groupe VPK Packaging) ; qu'en août 2002, le chantier a été repris par la société Sotimon faisant partie du même groupe de sociétés belges ; que le salarié a toujours travaillé à Oudeghem en Belgique dans les locaux de la société VPK mis à disposition de la société Sotimon ; qu'il a indiqué qu'il y dirigeait entre 25 et 40 salariés et que les matériels de la société Sotimon y demeuraient toujours ; que M. X... rendait compte de son activité et notamment envoyait les relevés d'heures des salariés de la société Sotimon à M. Y... à la société BISG ; que figure au dossier une traduction d'un e-mail de M. Y... du 25 octobre 2002 adressé à M. X... et dont l'objet était la « visite inspection sociale chez VPK » et qui mentionnait : « Charles, points importants : le chantier est un chantier Lauer (on facture à Lauer) ; le personnel est sous la direction de Charles X... et de Daniel Z... et non sous la direction de VPK ; s'il est demandé au personnel depuis combien de temps ils travaillent sur le chantier : réponse : quelques mois puis ils travaillent en France les belges (momentanément malades) doivent avoir leur document individuel » ; que toutes les feuilles d'attachement produites au nom de la société EBM puis de la société Sotimon et signées de M. X... sur la période 1997-2003 ainsi que toutes les feuilles de pointage des salariés montrent que l'activité avait toujours lieu sur le site d'Oudeghem soit au nom d'Oudeghem Papier soit au nom de VPK Packaging ; qu'il résulte d'un document à en-tête de la société Lauer qu'elle faisait aussi partie du groupe BISG ; qu'aucun autre chantier n'est mentionné dans les centaines de feuilles de pointage des salariés et de feuilles d'attachement signées par le client, c'est-à-dire par Oudeghem Papier puis VPK Packaging ; que les plannings provisoires de travail étaient adressés à partir d'Oudeghem par M. X... à M. Y... à l'adresse Bisg. Be ; que, par email M. Y... se plaignait à M. X... de n'avoir pas été informé d'une décision conernant le personnel sur le site VPK Oudeghem ; qu'il résulte des conclusions du salarié qu'il avait pour mission de contacter les clients, d'estimer le coût des fabrications, de gérer le personnel sur site avec délégation de pouvoir disciplinaire, de gérer le matériel et l'outillage, d'établir la pré-facturation, de gérer les aspects de sécurité et de prévention, de gérer le planning du personnel, de recevoir les commandes et d'établir les prix, d'établir une facturation forfaitaire, qu'il avait le pouvoir de signer certaines factures jusqu'à 300. 000 euros ; qu'il n'est pas contesté que cette activité a toujours été accomplie sur le site d'Oudeghem en Belgique appartenant à la société VPK et mis à disposition de la société Sotimon ; que la seule activité en France de la société Sotimon était l'édition des fiches de paie des salariés ; que la personne sous l'autorité de laquelle se trouvait M. X... se trouvait en Belgique au sein de la société BISG dont la société Sotimon n'était qu'une des filiales ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments relevés par la cour que la société Sotimon a un établissement en Belgique à Ooudeghem ; que l'activité de la société Sotimon enregistrée en France est entièrement tournée vers la Belgique ; que M. X... a toujours accompli sa prestation de travail en Belgique ; 1) ALORS QUE lorsque l'employeur est établi dans un autre Etat membre que celui sur le territoire duquel le travailleur réside et exerçait son activité salariée, l'institution de garantie compétente, au sens de l'article 3 de la directive n° 80 / 987 / CEE du conseil du 20 octobre 1980, pour le paiement des créances de ce travailleur en cas d'insolvabilité de son employeur, est l'institution de l'Etat sur le territoire duquel, soit l'ouverture de la procédure de désintéressement collectif est décidée, soit la fermeture de l'entreprise ou de l'établissement de l'employeur est constatée ; qu'en se fondant, en l'espèce, pour retenir la compétence de l'institution de garantie des créances salariales de Belgique et exclure celle de l'AGS de Lille, sur la circonstance en réalité inopérante que la société Sotimon dont le siège était en France, était la filiale d'une société belge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et suivants de la directive n° 80 / 987 / CEE du conseil du 20 octobre 1980 et de L. 143-11-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE la seule reprise, par un employeur ayant son siège social dans un Etat membre, d'un « chantier » situé dans un autre Etat membre, ne suffit pas établir qu'il y dispose d'un établissement stable ayant une vocation de permanence, justifiant que les créances des salariés qui travaillent sur ce chantier soient garanties, en cas d'insolvabilité de leur employeur, par les institutions du lieu d'exécution du chantier ; qu'en se fondant, pour retenir la compétence de l'institution de garantie des créances salariales de Belgique et exclure celle de l'AGS de Lille, sur la circonstance en réalité inopérante que la société Sotimon qui avait son siège social en France, avait repris un « chantier » en Belgique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale les articles 3 et suivants de la directive n° 80 / 987 / CEE du conseil du 20 octobre 1980 et L. 143-11-1 du code du travail ; 3) ALORS en tout état de cause QUE le lieu, au sens de la Directive, dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail est en principe celui où sont versées les cotisations sociales correspondantes destinées à couvrir l'éventuelle réclamation des salaires ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles la société Sotimon avait son siège social en France, y établissait les fiches de paie de ses salariés, étant constant qu'elle y versait les cotisations sociales correspondantes, ce dont il résultait que les salariés de la société Sotimon étaient réputés, au sens de la Directive, travailler habituellement en France et que l'institution compétente pour garantir leurs créances salariés était l'institution française avec laquelle ils avaient les liens sociaux les plus étroits, et non l'institution belge, la cour d'appel a violé les articles 3 et suivants de la directive n° 80 / 987 / CEE du conseil du 20 octobre 1980 et L. 143-11-1 du code du travail ; 4) ALORS QUE l'institution compétente pour garantir les créances salariales est celle du lieu de l'Etat où a été ouverte la procédure de désintéressement collectif des créanciers et où à partir duquel la fermeture de l'employeur a été décidée ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles l'ouverture de la procédure collective et la liquidation judiciaire de la société Sotimon résultaient d'un jugement d'un tribunal Français, ce dont il résultait que les salariés de la société Sotimon étaient réputés, au sens de la Directive, travailler habituellement en France et que l'institution compétente pour garantir leurs créances salariés était l'institution française avec laquelle ils avaient les liens sociaux les plus étroits, et non l'institution belge, la cour d'appel a violé les articles 3 et suivants de la directive n° 80 / 987 / CEE du conseil du 20 octobre 1980 et L. 143-11-1 du code du travail. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. A..., ès qualités, demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR fixé la créance de M. X... envers la liquidation judiciaire de la société SOTIMON aux sommes de 12 600 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 12 600 euros au titre de l'indemnité de l'article L 122-14-4 du Code du travail, 12 600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 12 600 euros au titre des congés payés y afférents, 1558 euros au titre du salaire afférent à la mise à pied, 155, 80 euros au titre des congés payés y afférents, et d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail ; AUX MOTIFS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 122-14-2 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre prévue à l'article L. 122-14-1 du même code ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux énoncés dans celle-ci, peu important les motifs allégués antérieurement ou en cours de procédure ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement est ainsi motivée : " Nous avons pris connaissance que le 15 décembre 2003 vous avez remis à des tiers extérieurs à l'entreprise des informations confidentielles appartenant à l'entreprise (pointages de l'ensemble des salariés de SOTIMON à VPK depuis 2002 et autres documents pour les utiliser à des fins personnelles). Ils sont constitutifs d'un manquement particulièrement grave à vos obligations professionnelles qui vous imposent entre autre toute discrétion relative aux informations sur le personnel ou autre et ont imposé votre mise à pied à titre conservatoire pendant le déroulement de la procédure légale. De plus, le 9 décembre 2003, nous vous avons demandé de vous rendre au siège, verbalement, par fax et par e-mail, vous avez refusé de suivre d'ordre de votre hiérarchie " que sur le premier grief, M. X... a communiqué aux salariés de la société SOTIMON travaillant sous son autorité les feuilles de pointage horaire mentionnant les heures de travail effectuées par ces salariés en litige prud'homal avec leur employeur ; qu'il s'agissait de documents dont les salariés pouvaient obtenir la communication ; que la lettre de licenciement vise la remise à des tiers à l'entreprise ; que les salariés de la société SOTIMON ne sont pas des tiers à l'entreprise ; que le premier grief n'est pas constitué ; que sur le second grief, que M. X... ne nie pas avoir refusé de se rendre à une réunion du 10 décembre 2003 ; que, toutefois, il était mis à pied à titre conservatoire par lettre du 9 décembre 2003 ; que, les relations entre les parties étant déjà très dégradées, ce grief est insuffisamment caractérisé ; que la cour estime que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié avait plus de deux années d'ancienneté ; que l'employeur disposait lors du licenciement de plus de dix salariés ; que l'article L 122-14-4 du code du travail est donc applicable ; que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle-ci, la cour estime que le préjudice subi doit être fixé à la somme évaluée par le Conseil de prud'hommes en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ; Sur l'application d'office des dispositions de l'article L122-14-4 du code du travail en faveur de l'ASSEDIC ; que le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... a été licencié pour avoir communiqué à des tiers extérieurs à l'entreprise des informations confidentielles ; que les pièces fournies sont des pointages réclamés par des salariés ou ex salarié de la SARL SOTIMON ; que les pointages ont été produits uniquement pour établir des droits à la justice et non à d'autres fins ; que ce motif ne peut constituer une cause de licenciement ; que les salariés attributaires étaient en droit de les obtenir ; 1. ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à M. X... d'avoir remis à un tiers, à savoir la société VPK (tierce à Sotimon) le pointage de l'ensemble des salariés de Sotimon ainsi que d'autres documents confidentiels ; que pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a cependant affirmé que le fait pour M. X... d'avoir remis les feuilles de pointage à des salariés de la société SOTIMON n'était pas fautif, dès lors que les salariés ne sont pas tiers à l'entreprise ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner le grief visé par la lettre de licenciement, à savoir le fait d'avoir remis lesdits documents non pas aux salariés de la société SOTIMON, mais à un tiers, en la personne de la société VPK, la cour a violé l'article L. 122-14-2 devenu 12'2-6 du Code du travail ; 2. ALORS QUE constitue une faute grave l'insubordination commise par le salarié, dès lors que celle-ci rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la dégradation des relations ne saurait justifier un acte d'insubordination, sauf à être imputable à l'employeur ; qu'en l'espèce, il ressort des termes de l'arrêt que M. X... avait refusé de se rendre à une réunion à laquelle il avait expressément été convoqué par sa direction ; qu'en affirmant péremptoirement que l'insubordination ne caractérisait pas une faute grave dès lors que les « relations entre les parties étaient déjà très dégradées », la cour d'appel a statué par un motif inopérant. privant sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1 et L 1234-9 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail ; AUX MOTIFS QUE Sur l'application d'office des dispositions de l'article L122-14-4 du code du travail en faveur de l'ASSEDIC ; que le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ; ALORS QUE le jugement d'ouverture d'une procédure collective interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement, et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; qu'en l'espèce il résulte des termes de l'arrêt que la créance de l'ASSEDIC de remboursement des indemnités de chômage versée au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse le 23 décembre 20003 est née antérieurement au jugement de liquidation judiciaire en date du ler juin 2004 ; qu'en condamnant la société SOTIMON à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois, quand elle pouvait seulement fixer ladite somme au passif de sa liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé les articles L. 621-40 devenu L 622-21 et du Code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'ancienneté de M. X... doit être prise en compte à compter du mois de mars 1997 et en conséquence d'AVOIR fixé la créance de M. X... envers la liquidation judiciaire de la société SOTIMON à la somme de 12 600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 12 60o euros au titre de l'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE M. X... démontre en produisant les feuilles d'attachement à compter de mai 1997 montrant une activité sur le site d'OUDEGHEM VPK pour le compter de la société EBM ainsi que les factures émises par EBM enver VPK à compter d'avril 1997 et signées par le salarié qu'il travaillait dès mars 1997 sur le site d'OUDEGHEIM comme salarié de la société EBM ; qu'il produit le contrat de la société EBM avec VPK OUDEGHEM du 11 mars 1997 mentionnant les prestations offertes et les prix demandés ainsi que le contrat de la société SOTIMON avec VPK OUDEGHEM du 28 août 002 ; que la cour constate qu'il s'agit du même document reprenant les mêmes prestations présentées de la même façon ; qu'ainsi la société SOTIMON a succédé à la société EBM (dont la société METREM est une filiale) sur le site de la société VPK à OUDEGHEM avec le même matériel et les mêmes salariés pour exercer la même activité, sous l'autorité du même salarié, M. X... ; qu'il y a donc eu transfert d'une entité économique autonome au sens de l'article L 122-12 du Code du travail, quel que soit le lien de droit ayant ou non existé entre la société EBM et la société SOTIMON ; que l'ancienneté de M. X... remonte dès lors au mois de mars 1997 ; que l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit une indemnité de licenciement majorée de 30 % sans que le montant total de l'indemnité puisse être inférieur à six mois pour les cadres âgés de plus de 55 ans et ayant 5 années d'ancienneté ; que M. X..., né le 13 avril 1949, a eu 55 ans le 13 avril 2004 ; qu'il a été licencié par lettre du 23 décembre 2003 et devait bénéficier d'un préavis de six mois ; qu'il a lieu de se placer à la date d'expiration du délai congé pour apprécier le montant de l'indemnité de licenciement tel que prévu par la convention collective ; qu'à l'expiration du préavis. M. X... avait plus de 55ans ; qu'il a donc droit à une indemnité de licenciement de six mois ; que l'article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit un préavis de six mois pour les cadres âgés de 50 à 55 ans et ayant 5 années d'ancienneté ; que la cour ayant jugé que l'ancienneté de M. X... remonte au mois de mars 1997, lors de son licenciement en décembre 2003 il avait plus de cinq ans d'ancienneté ; que M. X... est né le 13 avril 1949 ; qu'il a donc droit à un préavis de six mois ; ALORS QUE l'article L 1224-1 du Code du travail tel qu'il doit être interprété à la lumière de la Directive n° 2001 / 23 / CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, c'est-à-dire au transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'en se contentant en l'espèce, pour relever l'existence prétendue d'un transfert d'entité autonome de relever que « la société SOTIMON a succédé à la société EBM sur le site de la société VPK à OUDEGHEM avec le même matériel et les mêmes salariés pour exercer la même activité, sous l'autorité du même salarié, M. X... », sans relever l'existence d'un ensemble organisé poursuivant un objectif propre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de M. X... envers la liquidation judiciaire de la société SOTIMON à la somme de 2662, 20 euros au titre du préjudice subi du fait d'un rappel de droit annuel à la retraite non validé ; AUX MOTIFS QUE M. X... démontre par une lettre de la CRAM Nord Picardie du 8 janvier 2007 qu'il a choisi de faire valoir ses droits à la retraite à compter du ter mai 2008 ; que ses 25 meilleures années sont notamment les années 2000, 2001, 2002 ; qu'il a procédé à un calcul sur les points de retraite correspondant aux rappels de salaire revendiqués qui ne seront pas validés pour la calcul de sa pension de retraite ; qu'aux termes de l'article R 351-29 du code de la sécurité sociale, le salaire servant de base au calcul de la pension est le salaire moyen correspondant aux cotisations permettant la validation d'au moins un trimestre d'assurance (...) versées au cours des vingt cinq années civiles d'assurance accomplies postérieurement au 31 décembre 1947 dont la prise en considération est la plus avantageuse pour l'assuré ; que la cour rendra son arrêt le 31 janvier 2008 ; que les sommes qui seront perçues par le salarié notamment au titre des heures supplémentaires et qui, certes, seront soumises à cotisations sociales, ne pourront pas être prises en compte pour la détermination du salaire annuel moyen des vingt cinq meilleures années civiles dès lors que l'année 2008 n'est pas une année civile complète pour M. X... ; que M. X... subit un préjudice de ce chef ; Que la demande sera accueillie ; ALORS QU'il résulte de l'article R 351-29 du Code de la sécurité sociale que pour l'application de l'article L. 351-1, et sous réserve des dispositions des articles R. 173-4-3 et R. 351-29-1 le salaire servant de base au calcul de la pension est le salaire annuel moyen correspondant aux cotisations permettant la validation d'au moins un trimestre d'assurance selon les règles définies par l'article R. 351-9 et versées au cours des vingt-cinq années civiles d'assurance accomplies postérieurement au 31 décembre 1947 dont la prise en considération est la plus avantageuse pour l'assuré ; que les sommes perçues par le salarié en 2008 ensuite d'une condamnation judiciaire au titre de rappels d'heures supplémentaires réalisées en 2000, 2001 et 2002, et nécessairement soumises à cotisations sociales, seront prises en compte, pour le calcul des droits à la retraite, au titre des salaires de 2000, 2001 et 2002 et nullement au titre de salaires de 2008 ; qu'en affirmant néanmoins que ces « sommes ne pourront être prises en compte pour la détermination du salaire annuel moyen des vingt cinq meilleures années civiles dès lors que l'année 2008 n'est pas une année civile complète pour M. X... », la cour d'appel a violé l'article R 351-29 du Code de la sécurité sociale.

Sommaire principal : COMMUNAUTE EUROPEENNE - Cour de justice des Communautés européennes - Question préjudicielle - Interprétation d'un acte pris par les institutions de la Communauté - Directive n° 80/987/CEE du 20 octobre 1980 - Article 8 bis
Analyse : Il y a lieu de poser à la Cour de justice des Communautés européennes la question suivante : "L'article 8 bis de la Directive n° 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, telle que modifiée par la Directive n° 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, qui prévoit dans son premier alinéa que lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail et, dans son deuxième alinéa, que l'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie compétente, doit-il être interprété comme désignant l'institution compétente à l'exclusion de toute autre, ou, compte tenu de la finalité de la Directive qui est de consolider les droits des travailleurs faisant usage de leur liberté de circulation et du premier alinéa de l'article 9 de cette même Directive aux termes duquel elle ne porte pas atteinte à la faculté des Etats membres d'appliquer ou d'introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés, doit-il être interprété comme ne privant pas le salarié du droit de se prévaloir, aux lieu et place de la garantie de cette institution, de celle plus favorable de l'institution auprès de laquelle son employeur s'assure et cotise en application du droit national ?"