Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 octobre 2018, 17-13.418, Publié au bulletin
Date de la décision : 2018-10-10
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Solution : Cassation partielle
Numéro de pourvoi : 17-13418
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2016-12-16
Président : M. Frouin
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 24 mai 2004, M. et Mme X... (ci-après les époux X...) ont signé avec la société Distribution Casino France (ci-après la société Casino), un contrat de gérants mandataires non salariés ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier et quatrième moyens du pourvoi principal de la société Casino et les cinq moyens du pourvoi incident des époux X... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société Casino : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de certaines sommes au titre de rappels pour heures accomplies outre congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L. 3171-4 de code du travail à la situation des époux X..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail ensemble les articles L. 7321-1 et L. L7322-2 du même code ; 2°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 9, § 1) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux X... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ; 3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux X... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux X... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ que seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux X... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail, que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Et attendu qu'ayant retenu que si la société Casino n'imposait pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirigeait de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel, qui a caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient ; D'où il suit que le moyen, qui en ses deuxième à cinquième branches n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen du pourvoi principal de la société Casino : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à payer certaines sommes au titre des heures de délégation et heures de délégation exceptionnelles alors, selon le moyen : 1°/ que les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3, alinéa 2, du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce des sommes au titre des heures de délégation au prétexte qu'elles ne pouvaient pas être indemnisées sur la base d'un taux inférieur au SMIC, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 2°/ que les dispositions légales relatives aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants mandataires non-salariés investis de l'un des mandats conventionnels prévus par l'article 36 de l'accord national du 18 juillet 1963 que sous réserve des aménagements expressément et limitativement prévus par cet accord ; que l'indemnisation des heures de délégation étant expressément prévue par cet accord de façon forfaitaire, elle s'applique à l'exclusion des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Mais attendu qu'il résulte des articles L. 2251-1, L. 7322-1, L. 7322-3, L. 2143-17, L. 2315-3, L. 3232-1, L. 3232-3, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail que le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel est de plein droit considéré comme du temps de travail et payé à l'échéance normale ; que ce représentant ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; qu'en conséquence, lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel et être au moins égale au SMIC ; Attendu qu'ayant constaté que les dispositions de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 prévoyant l'indemnisation forfaitaire du gérant non salarié conduisait à lui verser une somme inférieure au montant du SMIC, la cour d'appel en a exactement déduit que ce dernier devait percevoir un rappel à ce titre ; D'où il suit que le moyen, qui en sa seconde branche n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Casino : Vu les articles 4, 5 et 7 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985 ; Attendu selon le premier article de ces textes que les gérances sont réparties en deux catégories, les gérances d'appoint et les gérances normales, que la seconde est assurée par deux gérants mandataires non salariés au minimum et fait l'objet d'un contrat de cogérance, que selon le deuxième article les sociétés garantissent à leurs gérants mandataires non salariés une commission mensuelle minimum, tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale, qu'à compter du 1er janvier 2015, les minima garantis sont les suivants gérance 1re catégorie : 1 635 euros par mois, gérance 2e catégorie : 2 380 euros par mois ; Attendu que pour condamner la société Casino à verser à Mme X... une certaine somme à titre de rappels de commissions supplémentaires mensuelles pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre congés payés afférents, et à M. X... un rappel de congés payés à ce titre, l'arrêt, après avoir constaté que chacun des gérants réclamait l'allocation de la somme minimale garantie par l'accord collectif pour une gérance unique, retient que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est la rémunération conventionnelle, que toutefois, cette rémunération conventionnelle ayant été perçue par les cogérants depuis 2008, il ne peut être fait droit à la demande formée devant la cour revenant à servir cette rémunération conventionnelle à nouveau à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de la fixer à la somme de 102 767 euros outre congés payés afférents, de dire qu'elle devra être payée à Mme X... à titre de rappels de commissions, tout en allouant à M. X... au nom duquel les bulletins de commissions versées étaient émis, la somme de 10 263 euros au titre des congés payés sur les commissions perçues sur la base du minimum conventionnel ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'en cas de gérance normale, le montant de la rémunération garantie s'entend de la rémunération garantie non à chacun des cogérants mais à l'ensemble des cogérants, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Distribution Casino France à verser à Mme Y... épouse X... la somme de 102 767 euros bruts au titre des rappels de commissions sur la base du minimum conventionnel pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 10 277 euros bruts au titre des congés payés afférents et à M. X... la somme de 10 263 euros au titre des congés payés afférents aux commissions perçues, l'arrêt rendu le 16 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. X... la somme de 155 875 euros bruts au titre des heures accomplies pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 15 587 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 10 636,80 bruts au titre des heures de délégation et 180 euros pour les heures de délégation exceptionnelles réalisées en juin et juillet 2011 outre intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 10 263 euros au titre des congés payés afférents aux commissions perçues, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme X... la somme de 154 902 euros bruts au titre des heures accomplies pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 15 490 euros au titre des congés payés afférents, 102 767 euros bruts au titre des rappels de commissions sur la base du minimum conventionnel pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 10 277 euros bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme X... une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L. 7322-1 al.2 du code du travail "l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions de l'article 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que celles de la 4ème partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord." Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L. 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux X... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L. 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L. 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale » ; ET QUE « Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doit ici trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est la rémunération conventionnelle » ; ET QUE « les dispositions conventionnelles contredisent ici celles légales dont la société DCF ne peut priver les gérants non-salariés, alors même que ceux-ci bénéficient des protections accordées aux salariés en matière de protection sociale » ; ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels de rémunération et rappels d'heures de délégation en appliquant les dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. X... la somme de 155 875 euros bruts au titre des heures accomplies pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 15 587 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme X... la somme de 154 902 euros bruts au titre des heures accomplies pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 15 490 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme X... une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « De son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande néanmoins aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur le site internet, de sorte qu'elle exerce une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants, mais pèse également sur l'intimé. Les époux X... établissent par les pièces qu'ils produisent, qu'à leur arrivée dans la succursale de RUOMS pour la période allant de janvier 2008 à février 2016, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 9 heures à 13 heures et de 15 heures à 20 heures, soit 54 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 16 heures par semaine de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 70 heures de travail par semaine. Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance. La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux X..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux X..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante. Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux X... des rappels d'heures supplémentaires sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. X... la somme de 155 875 euros bruts outre 15 587 euros au titre des congés payés afférents et 154 902 euros bruts à Mme X... outre 15 490 euros au titre des congés payés afférents » ; 1) ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L. 3171-4 de code du travail à la situation des époux X..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail ensemble les articles L. 7321-1 et L. L7322-2 du même code ; 2) ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 9, § 1) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux X... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ; 3) ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux X... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux X... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4) ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux X... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. X... la somme de 10 263 euros au titre des congés payés afférents aux commissions perçues, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme X... la somme de 102 767 euros bruts au titre des rappels de commissions sur la base du minimum conventionnel pour la période de janvier 2008 à février 2016 outre 10 277 euros bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme X... une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Les époux X... rappellent que pour une gérance non-salariée de catégorie 2 c'est-à-dire une gérance attachée à une succursale nécessitant l'activité effective de plus d'une personne, la rémunération garantie par l'article 5 de l'accord collectif consiste en une commission mensuelle minimum de 2245 euros par mois, étant précisé que ce montant doit nécessairement être versé à chaque gérant non-salarié, et ce notamment conformément à l'article L 7322-3 du code du travail qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non-salarié et du préambule de l'accord collectif. Ils estiment que la société DCF en faisant signer au couple de gérants un seul contrat, tente de dévoyer ces dispositions ce qui revient à rémunérer moins bien une gérance de 2ème catégorie qu'une gérance unique rémunérée à hauteur de 1545 euros par mois. Ils demandent donc à percevoir chacun la somme minimale prévue par l'article 5 de l'accord national à titre de rappel de commissions soit 102 767 euros bruts pour M. X... et 102 635 euros par mois pour Mme X... outre les sommes de 10 277 euros bruts et 10 263 euros bruts au titre des congés payés afférents. Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doit ici trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est la rémunération conventionnelle. Toutefois, alors qu'il est acquis que cette rémunération conventionnelle a été perçue par les cogérants depuis 2008, il ne peut être fait droit à la demande formée devant la cour revenant à servir cette rémunération conventionnelle à nouveau à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de la fixer à la somme de 102 767 euros outre congés payés afférents et de dire qu'elle devra être payée par la société DCF à Mme X... à titre de rappels de commissions, tout en allouant à M. X... au nom duquel les bulletins de commissions versées étaient émis, la somme de 10 263 euros au titre des congés payés sur les commissions perçues sur la base du minimum conventionnel, et ce par réformation de la décision déférée » ; ALORS QUE l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963 prévoit à son article 5 une « une commission mensuelle minimum, tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale » fixée la « gérance 1re catégorie » à 1 635 € par mois et pour la « gérance 2e catégorie » à 2 380 € par mois ; que la gérance 2e catégorie ou « gérance normale » est définie à l'article 4 comme celle « attachée à une succursale nécessitant l'activité effective de plus d'une personne » et qui est « assurée par deux gérants mandataires non-salariés au minimum fait l'objet d'un contrat de cogérance » ; qu'il s'en évince que la commission mensuelle minimum est fixée globalement pour la gérance normale, soit pour les deux cogérants, ce que confirme l'article 7 précisant que « Dans le cas de cogérance, le forfait de commission sera réparti entre les cogérants mandataires non-salariés en considération des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié pouvant conduire à une activité incomplète de l'un des cogérants mandataires non-salariés » ; qu'en jugeant au contraire que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doit ici trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est la rémunération conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles 4, 5 et 7 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme X... la somme de 1667,28 euros bruts au titre des rappels de commissions supplémentaires mensuelles outre intérêts de droit à compter de la demande outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur les commissions supplémentaires mensuelles, les époux X... font valoir qu'en septembre 2011, la branche proximité de la société DCF a mis en place le versement d'un pourcentage de commission supplémentaire mensuelle pour les magasins présentant un chiffre d'affaires mensuel en hausse par rapport à l'année précédente, fixée à 14 % du chiffre d'affaires pour un magasin dont le chiffre d'affaires mensuel est inférieur au minimum garanti. Ils estiment n'avoir pas été payés intégralement de ces suppléments entre 2011 et janvier 2012 et doivent recevoir un rappel de 335,33 euros : ainsi en octobre 2011, ils ont perçu 108,67 euros alors qu'ils auraient dû recevoir 237 euros soit une différence de 128,33 euros, en novembre 2011, ils ont reçu 35,89 euros et auraient dû recevoir 175,27 euros soit une différence de 139,38 euros, et en janvier 2012, ils ont perçu 157,78 euros, alors qu'ils ont perçu 225,40 euros soit une différence de 67,62 euros. Ils estiment par ailleurs qu'alors que leurs chiffres d'affaires de février, mars, mai, septembre et octobre 2012 ont été en hausse par rapport à l'année précédente, aucun supplément ne leur a été versé, de sorte qu'ils réclament une somme globale de 1954,49 euros. Il apparaît que la demande au titre du calcul erroné apparaît bien fondée et n'est du reste pas contredite par la société DCF, de sorte que la somme de 335,33 euros est bien due aux époux X... à titre de rappels de commissions supplémentaires. Concernant les commissions supplémentaires réclamées à hauteur de la somme totale de 1954,49 euros, la société DCF conteste uniquement la réclamation au titre du mois de mai 2012 en indiquant que le chiffre d'affaires cumulé de mai 2012 était en effet en baisse par rapport à celui de 2011, ce qui a été effectivement expliqué aux époux X.... Toutefois, cette explication qui apparaît pertinente pour le mois de mai 2012 n'apparait pas suffisante pour exclure le surplus des réclamations, de sorte que, faute de contestations de la société DCF sur les commissions supplémentaires de février, mars, septembre et octobre 2012, il convient de retenir l'augmentation par rapport aux mêmes mois en 2011 et d'allouer aux époux X... les sommes de 517,24 euros (février 2012), 596,89 euros (mars 2012), 121,40 euros (septembre 2012) et 96,12 euros (octobre 2012) soit un total de 1331,75 euros, et ce par réformation de la décision déférée » ; 1) ALORS QUE la cour d'appel a jugé « pertinente » l'explication selon laquelle c'est le chiffre d'affaires cumulé qui devait être pris en compte pour déterminer le droit au versement d'un pourcentage de commission supplémentaire de 14 % pour les magasins présentant, mois par mois, un chiffre d'affaires en hausse par rapport à l'année précédente ; qu'en faisant néanmoins droit aux demandes des époux X... pour les mois de février, mars, septembre et octobre 2012 basées sur le chiffre d'affaires mensuel, sans cumul, (cf. conclusions d'appel adverses page 54) au prétexte que la société Distribution Casino France avait explicité son argumentation en se basant sur l'exemple d'un mois précis, en l'occurrence le mois de mai 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Distribution Casino France faisait valoir, pour toutes les demandes relatives au paiement de commissions supplémentaires mensuelles, sans isoler le moins de mai 2012, que « La branche proximité de la société Casino a mis en place en septembre 2011, à titre expérimental, un pourcentage de commission supplémentaire mensuel, qui est versé à certains gérants mandataires non-salariés l'année N , et ce, sur le chiffre d'affaires marginal cumulé par rapport à l'année N – 1 (pièce n° 79) » (conclusions d'appel par 59 in fine) ; qu'en affirmant cependant que « Concernant les commissions supplémentaires réclamées à hauteur de la somme totale de 1954,49 euros, la société DCF conteste uniquement la réclamation au titre du mois de mai 2012 » et que « faute de contestations de la société DCF sur les commissions supplémentaires de février, mars, septembre et octobre 2012 » il devait être fait droit aux demandes des époux X... pour ces mois, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné M. et Mme X... aux dépens et à payer à M. X... la somme de 10 636,80 bruts au titre des heures de délégation et 180 euros pour les heures de délégation exceptionnelles réalisées en juin et juillet 2011 outre intérêts de droit à compter de la demande outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'« Il est de principe que les délégués syndicaux ne doivent subir aucune perte de salaire du fait de l'exercice de leurs fonctions. L'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 prévoit que le gérant non-salarié membre du comité gérants non-salariés, délégué syndical ou représentant syndical est indemnisé forfaitairement au titre de l'activité de délégation qu'il déploie. M. X... estime que la somme forfaitaire de 107 euros qui lui a été versée par la société DCF au titre de son activité de délégué syndical gérant non-salarié et qui correspond à 20 heures de délégation, dont bénéficient les membres du comité d'établissement, revient à indemniser ces heures au taux de 5,35 euros, donc bien en deçà du taux horaire du SMIC. Il apparaît en effet que les dispositions conventionnelles contredisent ici celles légales dont la société DCF ne peut priver les gérants non-salariés, alors même que ceux-ci bénéficient des protections accordées aux salariés en matière de protection sociale. Dans ces conditions, il convient de dire que l'indemnité devant être versée pour les heures de délégation ne saurait être inférieure au SMIC et en conséquence condamner la société DCF à payer à M. X... la somme de 10 636,80 euros correspondant à la différence entre ce qu'il a perçu ( 13 928 euros) et ce qu'il aurait dû percevoir ( 23 618,80 euros). Par ailleurs, il est établi que la société DCF n'a pas payé à M. X... ses heures de délégation exceptionnelles c'est-à-dire les 20 heures de délégation pour circonstances exceptionnelles qui lui avaient été attribuées par le délégué syndical central CGT. La société DCF doit donc payer à M. X... la somme de 180 euros de ce chef » ; 1) ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce des sommes au titre des heures de délégation au prétexte qu'elles ne pouvaient pas être indemnisées sur la base d'un taux inférieur au SMIC, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 2) ALORS QUE les dispositions légales relatives aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants mandataires non-salariés investis de l'un des mandats conventionnels prévus par l'article 36 de l'accord national du 18 juillet 1963 que sous réserve des aménagements expressément et limitativement prévus par cet accord ; que l'indemnisation des heures de délégation étant expressément prévue par cet accord de façon forfaitaire, elle s'applique à l'exclusion des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leur demande de requalification de leur contrat de gérance en contrat de travail. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de requalification du contrat de gérance non salarié en contrat de travail. L'article L 7322-2 du code du travail, applicable à l'espèce, dispose en son alinéa 1er : « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. » Dans son préambule, l'accord collectif national du 18 juillet 1963 mis à jour le 1er mars 2008, rappelle que ce statut spécifique de gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du fonds, c'est-à-dire autonomie dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, tout en bénéficiant, dans le cadre de ce mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel. Le contrat de travail est constitué dès lors que se trouvent réunies trois conditions cumulatives : l'état de subordination juridique vis-à-vis de l'employeur, le versement d'une rémunération et la fourniture d'une prestation de travail; le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette subordination juridique ne se confond ni avec la subordination économique ni avec l'intégration dans un service organisé. La qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la dénomination donnée par les parties à leur convention ni de la volonté qu'elles ont pu exprimer, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. Les époux X... ont conclu plusieurs contrats de gérance non salariée, seul comptant, au titre de la requalification sollicitée, le dernier contrat de gérance conclu le 24 mai 2004, qui fait expressément référence aux dispositions des articles L 7322-1 et suivants du code du travail et aux clauses de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hyper marchés du 18 juillet 1963 et à ses divers avenants. C'est donc aux époux X... qui revendiquent la requalification de leur contrat de gérants mandataires en contrat de travail, de prouver qu'ils se trouvaient dans un lien de subordination juridique à l'égard de la société DCF, étant précisé que cette subordination juridique ne se confond ni avec la dépendance économique ni avec l'intégration dans un service organisé. Ainsi, indépendamment du mode de rémunération, le lien de subordination juridique implique l'impossibilité d'organiser librement l'exercice de l'activité professionnelle, notamment en ce qui concerne les relations avec la clientèle, les relations avec le personnel embauché, la possibilité de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. En l'espèce, les époux X... font d'abord valoir que les clauses contenues dans leur contrat de cogérance en ce qu'elles fixaient des conditions de travail qui leur sont imposées, démontrent l'absence de toute indépendance. * sur l'obligation de servir de point de retrait de colis Cdiscount , ils estiment qu'il s'agissait d'une tâche imposée supplémentaire, très contraignante et non prévue au contrat, et qui était en outre rémunérée de manière très dérisoire. Toutefois, les époux X... ne démontrent pas que cette tâche aurait été aussi prenante qu'ils l'allèguent, de sorte que son accomplissement ne peut en soi démontrer l'existence du lien de subordination allégué. Il s'agissait donc d'un service donné aux clients et dont l'accomplissement n'apparaît pas en outre avoir été imposé aux époux X... mais qui s'intégrait dans le cadre d'un service organisé proposant certaines commodités à la clientèle. * sur les commandes, les époux X... allèguent qu'elles devaient être passées aux dates fixées par la société DCF et non en fonction des besoins du magasin, ils visent également l'obligation de porter la tenue de travail CASINO mais également de participer aux opérations commerciales, d'installer les présentoirs. * sur le contrôle qu'exercerait la société DCF, via les remontées de caisse quotidiennes sur un système informatisé centralisé et les visites périodiques des managers commerciaux, il apparaît d'abord que c'est par les seules déclarations des gérants que la société DCF établit en fin de mois le stock théorique et la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ensuite, qu'il n'est démontré ni contrôle ni pression lors des passages des managers commerciaux, excédant le simple suivi des modalités commerciales d'exploitation, qui, comme cela a été dit ci-dessus, procède de l'essence même du contrat de gérance mandataire et permet au mandant de s'assurer de l'harmonisation entre les différents magasins faisant partie de son réseau. Il apparaît donc d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable. Ensuite, le contrôle sur les marchandises mises à disposition des cogérants pour les vendre et le respect des prix imposés sont justifiés par le fait que le mandant reste propriétaire des fonds faisant partie du réseau ainsi que des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues. Il est par ailleurs établi que les gérants étaient libres de procéder aux commandes des marchandises et que rien ne leur interdisait de modifier la fréquence des livraisons ou de solliciter des livraisons supplémentaires. Concernant les horaires et les vacances, les époux X... soutiennent que les horaires du magasin leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture, que de même, ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance et se sont vus ainsi modifier unilatéralement des congés qu'ils avaient posés. Les époux X... ne démontrent pas toutefois, au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise. En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les époux X... bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle (article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance, le simple fait que la société DCF demande aux gérants de veiller à ce qu'aucune coupure commerciale n'intervienne marquant le souci du mandant de garantir une ouverture optimale des supérettes. L'attestation de Monsieur Joël B... sur ces différents points n'apporte pas d'éléments contraires, en ce qu'elle est rédigée en termes généraux et bien que le témoin soit également gérant non salarié, ne permet pas de retenir sa pertinence dans le cadre du litige ici soutenu. * concernant l'entretien du magasin, il apparaît que le contrat de cogérance rappelle que le mandant reste propriétaire du fonds, de sorte que le fait que l'entretien lui en incombe ne démontre pas l'existence du lien de subordination juridique allégué mais l'exécution d'un contrat de mandat, dont il appartient au besoin au mandataire de faire respecter l'application. Les époux X... font ensuite valoir que leur rémunération n'était pas proportionnelle aux ventes et qu'ils n'avaient pas la possibilité matérielle d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à leurs frais et sous leur responsabilité. Néanmoins, le contrat prévoyait bien une rémunération des co-gérants sous la forme d'une commission de 6% calculée sur le chiffre d'affaires brut, outre un minimum mensuel garanti tel que fixé à l'article 6 de l'accord collectif national, destiné à compléter les commissions, afin de garantir aux co-gérants une commission mensuelle minimum, lequel a donc été perçue par les époux X... à hauteur de 2300 euros puis de 2345 euros, en fonction d'une répartition convenue entre eux. Le minimum conventionnel ne se substituait donc pas aux commissions mais était destiné au contraire à compléter des commissions faibles au regard précisément du volume insuffisant des ventes. Par ailleurs, s'il apparaît que la société DCF faisait bénéficier ses gérants d'un certain nombre de garanties au titre de la législation de sécurité sociale, telles que leur affiliation au régime général de sécurité sociale ou l'adhésion à la mutuelle du groupe Casino, un régime de retraite complémentaire et un plan d'épargne salarié, il n'apparaît pas que ces dispositions démontrent l'existence d'un lien de subordination juridique alors qu'elles résultent au contraire de l'accord collectif national et tendent à faire bénéficier les gérants non-salariés des garanties bénéficiant aux salariés au titre de la législation de sécurité sociale. Les époux X... ne démontrent pas plus que certaines charges leur incombaient au titre du contrat de cogérance notamment quand ils allèguent sans verser une quelconque pièce sur ce point qu'il leur était imposé de commander des toners d'encre ainsi que des ramettes de papier destinées à l'imprimante et que la société DCF leur débitait la sacherie qu'elle leur impose d'acquérir et ce alors que la société DCF démontre au contraire que les cogérants non-salariés bénéficiaient gratuitement des fournitures pour machines de caisse et recevaient une indemnité pour l'entretien du magasin de même que pour l'électricité, le chauffage et l'entretien de leurs blouses. Sur la latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à leurs frais et sous leur responsabilité, il convient de rappeler que cette clause figurait au contrat et qu'il n'apparaît pas démontré par les époux X... qu'ils ne pouvaient effectivement embaucher un salarié ni se faire remplacer du fait de la faiblesse de leur rémunération. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les époux X... démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut ci-dessus rappelé et les plaçaient dans une situation de salariés vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef. Sur les rappels au titre des heures accomplies : Sur les rappels d'heures accomplies. Aux termes de l'article L 7322-1 al.2 du code du travail « l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions de l'article 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que celles de la 4ème partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. » Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux X... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. De son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande néanmoins aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur le site internet, de sorte qu'elle exerce une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants mais pése également sur l'intimé. Les époux X... établissent par les pièces qu'ils produisent , qu'à leur arrivée dans la succursale de RUOMS pour la période allant de janvier 2008 à février 2016, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 9 heures à 13 heures et de 15 heures à 20 heures, soit 54 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 16 heures par semaine de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 70 heures de travail par semaine. Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance. La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux X..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux X..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante. Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux X... des rappels d'heures supplémentaires sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à Monsieur X... la somme de 155 875 euros bruts outre 15 587 euros au titre des congés payés afférents et 154 902 euros bruts à Mme X... outre 15 490 euros au titre des congés payés afférents. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, en vertu d'une jurisprudence constante, il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence (Cass. soc. 27 janvier 1999 : n° 96-42.792), la subordination juridique en constituant le critère décisif. La subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Lorsque ce sont des gérants non-salariés qui revendiquent un contrat de travail, l'appréciation de l'existence d'un lien de subordination est faite en considération des spécificités de leur statut légal. La Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE confie la gestion de ses magasins intégrés à des personnes qui ont le statut de ''gérants non-salariés de succursales de commerce de détail" défini à l'article L 7322-2, al. 1er du Code du Travail. Pour que ce statut légal s'applique, il faut et il suffit que les gérants exploitent des succursales moyennant des remises proportionnelles sur les ventes, toute latitude leur étant laissée pour embaucher du personnel, se substituer des remplaçants ct pour organiser au quotidien leur propre travail. L'accord collectif national ''alimentation : gérants mandataires non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarché, hypermarchés" du 18 juillet 1963 fixe, pour sa part, les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels passés entre les entreprises et leurs gérants mandataires non-salariés ; que dans son préambule, il est précisé que les spécificités du contrat du gérant mandataire non-salarié résultent du fait que, vis-à-vis de la clientèle, celui-ci se comporte "en commerçant". Cela implique ''autonomie de celui-ci dans l'organisation de son travail en dehors de toute subordination juridique" et "intéressement direct à 1'activité du magasin par des commissions calculée sur le montant des ventes''. Les époux X... n'établissent pas l'existence d'un contrat de travail. 1° ALORS QUE les juges sont tenus de tirer les conséquences de leurs propres constatations ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que, pour exclure l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a considéré que les obligations imposées par la société relevaient de la politique commerciale inhérente au contrat de gérance mandat et que les époux ne démontraient pas l'existence d'ordres, directives et contrôles ; que pourtant, elle constatait elle-même que certaines des obligations imposées aux époux n'étaient pas prévues au contrat de gérance-mandat et surtout que les horaires de travail des époux X... étaient soumis à l'accord de la société dans le cadre d'un « service organisé » par elle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 2° ALORS ENSUITE QUE, la contradiction de motif équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, pour dire que les époux X... n'étaient pas soumis à un lien de subordination à l'égard de la société, la cour d'appel a considéré que les époux ne démontraient pas, au moyen des plannings qu'ils versaient aux débats, qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société Distribution Casino France, pas plus qu'ils ne démontraient ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise ; que pourtant, elle a également considéré, du point de vue des heures supplémentaires, que les époux X... étaient contraints de respecter les horaires imposés par la société dans le cadre d'un « service organisé » par elle ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article L. 1221-1 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande au titre de la discrimination syndicale et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts de 60 000 euros chacun au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... qui a été élu au comité d'établissement et de la délégation unique du personnel Vallée du Rhône , et délégué syndical CGT, estime que pendant la durée de ces mandats , qui ont respectivement pris fin en Juin et en avril 2014 , il a subi des faits de discrimination syndicale caractérisés par des refus de mutation répétés, par le versement irrégulier des indemnités et frais de déplacement liés aux mandats, par la non-transmission de la liste complète et actualisée des gérants de la région, par le défaut d'envoi des bulletins de commissions et du courrier interne, par l'absence d'entretien du magasin et enfin par des faits de concurrence déloyale. Le préambule de la Constitution de 1946 repris dans celle de 1958 rappelle le principe de la liberté syndicale dont les instruments de protection sont le principe général de non-discrimination posé à l'article L 1132-1 du code du travail et l'interdiction faite à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale ou son exercice comme critère de recrutement, de conduite et répartition du travail, d'avancement, de rémunération, posée par l'article 2141-5 du code du travail. Conformément à l'article 1134-1 du code du travail, le salarié qui s'estime discriminé doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il appartient alors à l'employeur de démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Sur les refus de mutation, les époux X... allèguent que, conformément aux dispositions de l'article 20 du statut collectif national du 18 juillet 1963, qui prévoient que les entreprises adressent au moins une fois par an aux gérants mandataires non-salariés une enquête pour recueillir leurs desiderata de changements de succursale et tiennent compte, dans la mesure du possible des renseignements obtenus à l'occasion de vacances ou création de succursales, ils ont adressé chaque année depuis 2005 des demandes de mutation, afin d'obtenir la gestion d'un magasin présentant un chiffre d'affaires supérieur au magasin de RUOMS qu'ils gèrent depuis le début de l'année 2004, qu'ils n'ont cependant reçu aucune réponse favorable, ce qu'ils lient à la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical CGT en 2008. Ils font valoir qu'en l'absence de réponse favorable de la société DCF, ils ont fait en janvier 2009 des demandes étendues à 4 directions régionales, Nord, Centre, Sud-Est et Sud-Ouest mais que la société DCF a soit allégué qu'ils avaient des critères impossibles à satisfaire soit que les succursales visées étaient déjà attribuées, ne leur faisant ainsi qu'une proposition en août 2011 dans un magasin situé à Saint Sauveur de Montagut qui, après examen s'est révélé en plein déclin en raison de l'ouverture d'un magasin concurrent. Enfin, ils soutiennent que la proposition de mutation à Brignais a été faite alors que l'instance prudhommale était déjà engagée. Il apparaît cependant sur ce point qu'il est démontré d'une part que les époux X... avaient des demandes de mutation très restrictives, comme cela résulte d'un courrier du 16 février 2009, dans lequel ils indiquent souhaiter plus particulièrement aller en Côte Atlantique pour des emplois saisonniers, dans un magasin dont le chiffre d'affaires constant devait être d'un montant compris entre 60 000 et 120 000 euros, hors grandes villes, d'autre part, que la société DCF justifie avoir toujours répondu aux courriers adressés , en leur faisant remarquer que, compte-tenu de leur niveau d'exigences, leur demande de mutation allait être difficilement satisfaite. Il est encore démontré que les succursales en milieu rural, telles que demandées par les époux X... sont moins nombreuses que celles situées en ville et que , dès lors, au regard des nombreuses demandes de mutation à régler, celle des époux X... n'a pu être satisfaite. La société DCF démontre encore que concernant les demandes de reprise de supérettes faites en 2009 par les époux X..., les magasins sollicités n'étaient pas disponibles. Enfin, elle justifie que les deux propositions de mutation faites à Saint Sauveur de Montagut et à BRIGNAIS correspondaient aux souhaits des époux X... mais que ceux-ci les ont refusés sans même les visiter. Dès lors, il n'apparaît pas au vu des éléments soumis à l'appréciation de la Cour que des faits de discrimination syndicale soient démontrés concernant la manière dont la société DCF a traité les demandes de mutation des époux X.... Concernant le paiement des indemnités et frais de déplacement liés au mandat de Monsieur X..., il apparaît que ce dernier reproche à la société DCF de ne décompter qu'une demi-journée pour les réunions d'établissement, alors qu'une journée entière est nécessaire, le temps de trajet entre Ruoms et Saint-Etienne étant en effet de 6 heures aller-retour. Il en a informé l'inspecteur du travail qui, le 10 février 2012, indiquait à la société DCF qu'il lui incombait de respecter les dispositions de la convention collective du 18 juillet 1963 en la matière. Or, la société DCF justifie avoir indemnisé Monsieur X... au titre de ses heures de délégation, conformément aux dispositions conventionnelles et au rappel formulé par l'inspecteur du travail dans son courrier, en lui versant, à titre de régularisation sur son bulletin de commission de févier 2012, la somme totale de 783 euros correspondant : à 2 fois 107 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de février 2012 pour son mandat de membre au comité des gérants mandataires non-salariés et son mandat de délégué syndical, à 2 fois 40 euros au titre de l'indemnisation de la réunion du comité de janvier 2012 à 34 euros à titre de rappel d'indemnités de déplacement pour la période antérieure à janvier 2012, à 107 euros au titre du forfait syndical pour le mois de juin 2010. Il résulte donc des éléments soumis à l'appréciation de la Cour que les indemnités et frais de déplacement ont été versés à Monsieur X..., comme il le réclame, conformément aux termes du contrat de gérance et à l'accord collectif national, de sorte que le retard dans ce versement et la régularisation intervenue en février 2012, ne permettent pas de caractériser la discrimination syndicale alléguée de ce chef. Sur la transmission de la liste complète des gérants non-salariés, Monsieur X... se fonde sur l'article 36-2 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 qui stipule que, chaque année, les membres du comité doivent se voir remettre cette liste précise et actualisée, ce qui n'a pas été le cas, selon lui, la société DCF s'étant évertuée, malgré ses demandes répétées, à lui transmettre des listes incomplètes, alors qu'il sait que les listes adressées à un délégué syndical FO sont complètes. La société DCF démontre cependant avoir transmis la liste demandée à Monsieur X... et indique que la liste incomplète qu'il produit aux débats n'a pas été établie par elle. Elle relève du reste que ces listes sont produites sans courrier d'accompagnement ni preuve d'envois et qu'elle a elle-même demandé à Monsieur X..., quand elle en a eu connaissance, de ne pas les diffuser, dès lors qu'elles n'étaient pas conformes aux listes officielles et contenaient des informations confidentielles; elle démontre en outre avoir communiqué à Monsieur X... à de nombreuses reprises et en recommandé, les listes complètes et actualisées des gérants non-salariés, comme elle l'a fait à l'ensemble des délégués syndicaux qu'ils soient FO ou CGT, de sorte que Monsieur X... ne fait pas ici la preuve de la différence de traitement qu'il allègue. Concernant l'envoi du courrier interne et des bulletins de commissions, Monsieur X... allègue d'une différence de traitement due à son appartenance syndicale. Or, les courriers qu'il a adressés à la société DCF de mai à juillet 2012 sur ce point, révèlent que si la procédure habituelle prévoit que les bulletins de commissions doivent normalement parvenir par courrier interne aux gérants non-salariés avec leurs 1ivraisons de marchandises « frais », des non-transmissions sont survenues qu'il suffisait de signaler à la société DCF pour qu'elle envoie un duplicata par courrier. Or, en l'espèce, il est démontré que suite à des non-transmissions, dont rien ne laisse supposer qu'elles n'aient pas été la conséquence d'erreurs, la société DCF a procédé à des envois de duplicatas. Partant, Monsieur X... ne démontre pas que la non-transmission occasionnelle des bulletins de commissions par courrier interne, soit due à son appartenance syndicale. Sur le non-entretien du magasin, il a d'ores et déjà été rappelé qu'elle est de par le contrat et l'accord collectif national à la charge de l'entreprise et que les dysfonctionnements allégués par les époux X... concernant l'électricité de leur supérette ont été réparés par la société DCF. Aucune démonstration n'est donc apportée sur ce point, d'une différence de traitement trouvant son origine dans l'appartenance syndicale de Monsieur X.... Par ailleurs, les époux X... forment une demande de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros chacun pour venir indemniser le préjudice financier et moral subi par eux du fait de la violation de l'article 25 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 relatif à l'obligation d'entretien du magasin, tout en alléguant que l'attitude de la société DCF témoigne du traitement discriminatoire qui leur est appliqué. Or, d'une part, il n'apparaît pas que cela soit établi d'autre part que la discrimination syndicale puisse être alléguée par Mme X... qui n'a exercé aucun mandat syndical ni électif. Par ailleurs, il n'apparaît pas démontré que le retard de la société DCF dans l'entretien du magasin notamment concernant les dysfonctionnements électriques puisse caractériser le défaut d'entretien allégué. Au surplus, concernant les travaux de sécurisation du magasin et de nettoyage des cabinets d'aisance, il apparaît que la société DCF démontre y avoir répondu. Il n'apparaît pas plus que les époux X... démontrent le préjudice financier et moral allégué du fait de l'attitude de la société DCF dans la prise en charge de l'entretien de leur magasin. Enfin, les époux X... reprochent à la société DCF d'avoir encouragé les habitants de la commune de Ruoms à se rendre dans le Petit Casino voisin situé dans la commune de VALLON PONT D'ARC, et ce par l'envoi d'un courrier circulaire accompagné d'un bon de réduction de 5 euros utilisable dans ce magasin. Ils estiment que cela démontre que la société DCF a volontairement cherché à détourner une partie de la clientèle du magasin qu'ils gèrent et indiquent que depuis leur chiffre d'affaires n'a cessé de baisser dans le cadre d'un magasin défraîchi et non rénové. Il n'apparaît toutefois pas démontré que l'envoi de ce courrier circulaire ait été réalisé massivement sur la commune de Ruoms, dès lors que le seul courrier produit, reçu par Mme C... habitante de Ruoms apparaît l'avoir été non à raison de son lieu d'habitation mais du fait de ce qu'elle est titulaire d'une carte de fidélité dans le magasin de Vallon Pont d'Arc, du reste situé à plus de 11 kms du magasin de Ruoms. Dès lors, il n'apparaît pas que les faits de concurrence déloyale alléguée soient constitués. Au total, il n'apparaît pas que la discrimination syndicale alléguée soit démontrée ici par les époux X... qui seront en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de ce chef par confirmation de la décision déférée. ALORS QUE en matière de discrimination, les juges doivent prendre en considération l'ensemble des éléments produits et apprécier si ces éléments laissent dans leur ensemble supposer l'existence d'un harcèlement ou d'une discrimination ; que, pour exclure l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a considéré que les éléments, pris un à un, ne pouvaient laisser présumer l'existence d'une discrimination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les éléments, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande au titre de la discrimination syndicale et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts de 60 000 euros chacun au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS énoncés au deuxième moyen du pourvoi incident ET AUX MOTIFS encore QU'il n'apparaît pas que cela soit établi d'autre part que la discrimination syndicale puisse être alléguée par Mme X... qui n'a exercé aucun mandat syndical ni électif. ALORS QU'une discrimination par association ou par ricochet peut résulter d'une discrimination syndicale ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir qu'elle avait été victime d'une discrimination syndicale à l'égal de son mari, cela en dépit de l'absence de tout mandat syndical ou électif ; que pour refuser de faire droit à sa demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale, la Cour d'appel a affirmé qu'il n'apparaissait pas que la discrimination syndicale puisse être alléguée par Mme X... dès lors qu'elle n'avait exercé aucun mandat syndical ni électif ; qu'en statuant ainsi, alors que Mme X... pouvait en tout état de cause se prévaloir d'une discrimination par association ou par ricochet, la Cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail, ensemble de la loi n° 2008-496, 27 mai 2008 ET ALORS en conséquence QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen du pourvoi incident entrainera par voir de conséquence la cassation du chef de la discrimination subie par Mme X... en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leur demande au titre de la nullité de la clause de non concurrence et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de 15 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES QU'Il est de principe que pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter des conditions cumulatives suivantes : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, constater l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière. En l'espèce, la clause de non concurrence contrepartie financière, de sorte qu'elle encourt nullité. Les époux X... estiment par ailleurs que compte-tenu de l'absence de contrepartie financière, ils ont subi un préjudice, de sorte que la somme de 15 000 euros doit leur être allouée à chacun à titre de dommages et intérêts, l'existence d'une clause de non-concurrence nulle leur causant nécessairement préjudice. Il apparaît toutefois que l'existence d'une clause de non-concurrence nulle ne dispense pas les appelants de démontrer le préjudice subi. En l'espèce, alors que la clause de non-concurrence n'a pas été ici mise en jeu, le contrat n'ayant pas été rompu, il n'apparaît pas que les époux X... viennent démontrer l'existence d'un quelconque préjudice indemnisable de ce chef, de sorte qu'ils seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts, par confirmation de la décision déférée. 1° ALORS QUE la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle est susceptible de causer au gérant un préjudice dont l'existence et l'évaluation relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; qu'en l'espèce, pour refuser de faire droit à la demande des exposants, la cour d'appel a considéré que la clause de non-concurrence n'a pas été ici mise en jeu, le contrat n'ayant pas été rompu, et qu'en conséquence il n'apparaissait pas que les époux aient subi un quelconque préjudice ; qu'en refusant de procéder au contrôle de l'existence du préjudice, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble de l'article L. 7322-1 du Code du travail. 2° ALORS EGALEMENT QUE, en refusant de contrôler l'existence du préjudice résultant de la nullité de la clause de non concurrence alors même qu'elle constatait que la clause était, du fait de l'absence de contrepartie, frappée de nullité, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant derechef le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble de l'article L. 7322-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de commissions au titre du minimum conventionnel, et congés payés afférents AUX MOTIFS QUE sur le minimum conventionnel, les époux X... rappellent que pour une gérance non salariée de catégorie 2 c'est-à-dire une gérance attachée à une succursale nécessitant l'activité effective de plus d'une personne, la rémunération garantie par l'article 5 de l'accord collectif consiste en une commission mensuelle minimum de 2245 euros par mois, étant précisé que ce montant doit nécessairement être versé à chaque gérant non salarié et ce notamment conformément à l'article L 7322-3 du code du travail qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non salarié et du préambule de l'accord collectif. Ils estiment que la société DCF en faisant signer au couple de gérants un seul contrat, tente de dévoyer ces dispositions ce qui revient à rémunérer moins bien une gérance de 2ème catégorie qu'une gérance unique rémunérée à hauteur de 1545 euros par mois. Ils demandent donc à percevoir chacun la somme minimale prévue par l'article 5 de l'accord national à titre de rappel de commissions soit 102 767 euros bruts pour Monsieur X... et 102 635 euros par mois pour Mme X... outre les sommes de 10277 euros bruts et 10263 euros bruts au titre des congés payés afférents. Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doit ici trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est la rémunération conventionnelle. Toutefois, alors qu'il est acquis que cette rémunération conventionnelle a été perçue par les cogérants depuis 2008, il ne peut être fait droit à la demande formée devant la cour revenant à servir cette rémunération conventionnelle à nouveau à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de la fixer à la somme de 102 767 euros outre congés payés afférents et de dire qu'elle devra être payée par la société DCF à Madame X... à titre de rappels de commissions, tout en allouant à Monsieur X... au nom duquel les bulletins de commissions versées étaient émis, la somme de 10 263 euros au titre des congés payés sur les commissions perçues sur la base du minimum conventionnel, et ce par réformation de la décision déférée. 1° ALORS QUE les époux X... demandaient un rappel de rémunération sur la base du minimum conventionnel pour chacun d'eux, calculé en retirant de ce minimum conventionnel les sommes versées par leur employeur, partagées entre eux ; qu'ils calculaient ainsi pour chacun d'eux la différence entre le minimum conventionnel et la rémunération perçue ; qu'en disant que la demande revenait à servir la rémunération conventionnelle à nouveau à chacun des cogérants, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile 2° QUE, ce faisant, elle a dénaturé les pièces et décomptes produits, violant l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

Sommaire principal : STATUTS PROFESSIONNELS PARTICULIERS - Gérant - Gérant non salarié - Succursale de maison d'alimentation de détail - Rémunération - Rémunération conventionnelle minimum garantie - Montant - Détermination - Cas - Cogérance - Fondement - Accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires" du 18 juillet 1963 - Portée
Sommaire de référence : STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL - Conventions et accords collectifs - Accords collectifs - Accords particuliers - Gérants mandataires des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés du 18 juillet 1963, modifié et étendu - Article 5 - Commission mensuelle minimum garantie - Montant - Détermination - Cas - Gérance normale - Portée
Analyse : Selon les articles 4, 5, 7 de l'accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires" du 18 juillet 1963, en cas de gérance normale, le montant de la rémunération garantie s'entend de la rémunération garantie non à chacun des cogérants mais à l'ensemble des cogérants. Encourt la cassation, l'arrêt qui, en cas de cogérance, alloue à chacun des gérants la rémunération conventionnelle garantie prévue pour l'ensemble de la cogérance