Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 12-26.155 12-26.373, Publié au bulletin
Date de la décision : 2013-11-27
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Solution : Cassation partielle et rejet
Numéro de pourvoi : 12-26155
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-07-26
Président : M. Lacabarats
Avocats : Me Spinosi, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° C 12-26. 155 et Q 12-26. 373 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X..., employé par la société Ici Paints Deco France sur son site de Marseille, a été élu le 30 mai 2006 en qualité de membre suppléant du comité d'établissement ; que, par décision du 27 mars 2007, confirmée le 13 septembre 2007sur recours hiérarchique par le ministre chargé du travail, l'autorisation de licencier l'intéressé pour motif économique a été refusée par l'inspecteur du travail ; que le salarié a été dispensé d'activité à compter du 28 février 2007 ; que l'établissement de Marseille a été fermé le 31 août 2007 ; que, par décision du 22 mai 2008, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Hauts-de-Seine a reconnu la perte de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille ; que le 30 octobre 2007, M. X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant d'être licencié pour faute lourde le 1er septembre 2008 ; que par jugement du 29 juin 2010 du tribunal administratif de Marseille, confirmé par arrêt du 24 janvier 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille, les demandes de la société, tendant à l'annulation des décisions administratives refusant l'autorisation de licencier, ont été rejetées ; Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que la société fait grief à l'arrêt du 16 juin 2011 de surseoir à statuer jusqu'à la décision de la cour administrative d'appel de Marseille, et à l'arrêt du 26 juillet 2012 de dire n'y avoir lieu à surseoir à statuer, d'infirmer le jugement et d'ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le juge administratif a été saisi d'un recours à l'encontre d'une décision refusant ou accordant l'autorisation de licencier un salarié pour motif économique, le juge judiciaire ne peut se prononcer, ni sur les efforts de reclassement entrepris, ni sur les raisons économiques à l'origine de la rupture ; qu'en l'espèce, M. X... sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat en raison de l'absence de fourniture de travail consécutive à la fermeture de l'établissement dans lequel il travaillait, fermeture qui avait motivé la demande d'autorisation de licenciement présentée par l'employeur ; que la décision de refuser le licenciement qui avait été prise par l'inspecteur du travail puis par le ministre, pour des motifs tenant à la fois à l'insuffisance des efforts de reclassement et à l'absence de motif économique, faisait l'objet d'une instance pendante devant le Conseil d'Etat ; qu'en retenant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire sollicitée par M. X..., que l'employeur ne justifiait ni de recherches de reclassement loyales, ni de raisons économiques l'empêchant de fournir du travail à M. X..., la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs, les articles L. 2422-1 et L. 2411-8 du code du travail ; 2°/ que lorsque la solution de l'instance prud'homale dépend de l'issue de la procédure engagée devant la juridiction administrative, les juges sont tenus de surseoir à statuer jusqu'à ce que cette juridiction se soit prononcée ; qu'en l'espèce, la question de savoir si l'employeur avait manqué son obligation de fournir du travail à M. X... dépendait de celle de savoir si l'autorité administrative pouvait refuser d'autoriser son licenciement pour motif économique ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de sursis à statuer dans son arrêt du 26 juillet 2012, que la décision du Conseil d'Etat à venir « n'était pas de nature à influer sur la solution du litige », la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs, les articles L. 2422-1 et L. 2411-8 du code du travail ; 3°/ qu'une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'une décision de sursis à statuer ne dessaisit pas le juge ; que la Cour d'appel ne pouvait, dans son arrêt du 26 juillet 2012, rejeter la demande de sursis à statuer en retenant que l'arrêt du Conseil d'Etat à intervenir sur le recours en cassation intenté à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille « n'était pas de nature à influer sur la solution du litige » après avoir, dans son arrêt du 16 juin 2011, accueilli la demande de sursis à statuer jusqu'à ce que la cour administrative d'appel de Marseille se soit prononcée, ce en retenant que « la question de savoir si la société a effectivement manqué à (son) obligation (de fournir du travail) dépend de celle de savoir si l'autorité administrative pouvait refuser d'autoriser le licenciement pour motif économique de M. X... » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié invoquait à l'appui de sa demande des griefs postérieurs à la décision de l'inspecteur du travail, et retenu que ceux-ci justifiaient, à eux seuls, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, en sorte que l'issue du pourvoi en cassation formé contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille était sans incidence sur la solution du litige dont elle était saisie, la cour d'appel a, sans se contredire, fait l'exacte application des textes et principe susvisés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que la société fait grief aux arrêts d'ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ que ne commet aucune faute l'employeur qui, en raison du refus d'autoriser le licenciement d'un salarié protégé, lequel travaillait dans un établissement ayant fermé, ne peut ni le maintenir dans son emploi, ni le licencier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'autorisation de licenciement de M. X... avait été refusée, que l'établissement où l'intéressé travaillait avait été fermé, et qu'il avait continué à être rémunéré ; qu'en considérant qu'en s'abstenant de fournir du travail à M. X..., l'employeur avait commis une faute justifiant la résiliation judiciaire du contrat à ses torts, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail ; 2°/ qu'en considérant que les tentatives de reclassement de M. X... n'auraient pas été suffisamment sérieuses, sans rechercher si l'employeur n'avait pas, à plusieurs reprises, proposé à M. X... un poste exactement identique à celui qu'il occupait à Marseille, mais situé à Asnières où son emploi avait été transféré suite à la fermeture de l'établissement de Marseille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail ; 3°/ qu'en affirmant péremptoirement que le poste d'Asnières n'aurait finalement pas été créé, sans préciser d'où elle le déduisait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que, postérieurement à la décision de l'inspecteur du travail, n'était fourni aucun élément de nature à établir une recherche loyale et exhaustive du reclassement du salarié et que n'était pas justifiée l'impossibilité de lui fournir du travail, la cour d'appel a pu en déduire que l'employeur avait manqué à ses obligations ; qu'elle a estimé, par une décision motivée et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la gravité de ces manquements justifiait la résiliation du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa seconde branche : Mais attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa première branche : Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à verser une indemnité au titre de la méconnaissance du statut protecteur, alors, selon le moyen : 1°/ que la fermeture d'un établissement met un terme au mandat des membres du comité d'établissement ; qu'en retenant que seule la décision du directeur du travail reconnaissant la perte de la qualité d'établissement distinct était susceptible d'avoir de telles conséquences, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-8 et L. 2322-5 du code du travail ; 2°/ qu'en présence d'un licenciement nul, la date de la résiliation judiciaire doit être fixée au jour des manquements allégués par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le licenciement intervenu le 1er septembre 2008 était nul pour violation du statut protecteur ; qu'en décidant néanmoins de fixer la date de résiliation au jour du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ; Mais attendu que la fermeture d'un établissement n'entraîne pas à elle seule disparition du comité d'établissement, laquelle ne peut résulter, en application des dispositions de l'article L. 2322-5 du code du travail, que d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées ou, à défaut, d'une décision de l'autorité administrative ; Et attendu qu'ayant constaté que la perte de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille avait été reconnue par l'autorité administrative le 22 mai 2008, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié, qui bénéficiait jusqu'au 22 novembre 2008 de la protection d'une durée de six mois prévue par l'article L. 2411-8 du code du travail en faveur des anciens membres du comité d'établissement, était protégé à la date de résiliation du contrat de travail, fixée au jour du licenciement prononcé le 1er septembre 2008 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi du salarié, pris en sa quatrième branche : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnité pour méconnaissance de son statut protecteur, alors, selon le moyen, que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la période de protection courait du 1er septembre au 22 novembre 2008, en se fondant sur la décision du directeur départemental de l'emploi du 22 mai 2008 ayant mis fin au mandat du salarié ; qu'en se déterminant ainsi, quand cet événement était sans incidence sur la période de protection à prendre en considération pour apprécier l'indemnité due au titre de la méconnaissance de son statut protecteur, ce dernier ayant saisi le 30 octobre 2007 la juridiction prud'homale de sa demande de résiliation judiciaire et son mandat devant prendre fin le 30 mai 2010, de sorte que la période de protection courait jusqu'au 30 novembre 2010, la cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil et L. 2421-3 du code du travail ; Mais attendu que la perte de la qualité d'établissement du site de Marseille, reconnue le 22 mai 2008 par l'autorité administrative, ayant entraîné la fin du mandat de membre du comité d'établissement exercé par l'intéressé, la cour d'appel a décidé à bon droit, le salarié bénéficiant de la protection de six mois prévue pour les anciens élus à compter de la cessation de leurs fonctions, que l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur correspondait aux salaires que l'intéressé aurait perçus entre son licenciement et l'expiration de la période de protection ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi du salarié, pris en sa cinquième branche : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, L. 3141-26, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que le salarié ne justifie pas qu'il n'a pas pu prendre ses congés payés en 2007 et 2008 du fait de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne ressortait pas de ses constatations que l'employeur justifiait d'avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du salarié, pris en ses première, deuxième, troisième et sixième branches : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour fixer les montants de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférente à cette période, de l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que le salarié percevait un salaire de base d'un montant de 3 090, 38 euros ; Qu'en statuant ainsi alors que les parties invoquaient dans leurs conclusions un salaire mensuel de base de 3 367, 20 euros en 2008, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi de la société Ici Paints Deco France en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 16 juin 2011 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Ici Paints Deco France à verser à M. X... les sommes de 10 332 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 033 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente à cette période, de 5 969, 60 euros au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur et de 68 880 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et déboute le salarié de sa demande d'indemnité de congés payés, l'arrêt rendu le 26 juillet 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la société Ici Paints Deco France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ici Paints Deco France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° C 12-26. 155 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ICI PAINTS DECO FRANCE à verser à M. X... les seules sommes, avec intérêts au taux légal et capitalisation, de 10. 332 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1. 033 euros au titre des congés payés y afférents, 5. 969, 60 euros à titre de dommages et intérêts pour méconnaissance du statut protecteur et 68. 880 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Aux motifs que « Toutefois, la fermeture d'un établissement ne met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de monsieur X.... Il convient d'intégrer dans le calcul du salaire de référence de monsieur X..., outre son salaire de base (3. 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de treizième mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas à être prise en compte. La demande de monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de vacances de 152 euros résultant d'un usage ne sera pas accueillie faute pour l'intéressé d'établir un usage fixe et général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu à une date et pour des raisons non précisées dont il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre, l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés n'a réclamé un bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi, il a été convenu de ne pas organiser d'évaluation des performances. En fonction de ces éléments, la rémunération de monsieur X... est fixée à 3. 444 euros. Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à monsieur X... les sommes suivantes : - indemnité compensatrice de préavis : 10. 332 euros ;- congés payés y afférents : 1. 033 euros ;- indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5. 969, 60 euros ;- dommages et intérêts pour licenciement nul : monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans, qu'étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 à raison d'environ 78 euros par jour. Il fait valoir que l'attitude de l'employeur qui l'a privé de travail et de possibilité de reconversion lui a causé un préjudice moral. Le préjudice subi par monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120. 000 euros ;- indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de monsieur X..., l'indemnité de licenciement à laquelle il a droit par application de la convention collective des industries chimiques est plafonnée à 20 mois de salaire soit 68. 880 euros ;- sur l'indemnité de congés payés : monsieur X... ne justifie pas qu'il n'a pu prendre ses congés payés en 2007 et 2008 du fait de l'employeur. Il sera donc débouté de la demande formée de ce chef.- sur la mutuelle complémentaire : monsieur X... réclame le remboursement de frais de mutuelle qu'il a dû exposer à compter du 1er septembre 2008. Le contrat de travail ayant été rompu à cette date, cette demande est infondée. Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail (indemnité de préavis, congés payés afférents au préavis, indemnité de licenciement) porteront intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 14 novembre 2007. Les sommes dues à titre de dommages et intérêts porteront intérêts à compter de la notification du présent arrêt. Les intérêts ainsi produits seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil. » ; 1/ Alors, d'une part, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en fixant le salaire de référence du salarié à la somme de 3. 444 euros, quand les parties, dans leurs conclusions d'appel, ne contestaient pourtant pas que celui-ci correspondait à la somme de 4. 086 euros, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2/ Alors, d'autre part, que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en excluant du salaire de référence le bonus perçu par le salarié, au prétexte qu'aucun autre salarié licencié n'a réclamé un bonus, en raison de l'absence d'organisation d'un évaluation des performances, sans même vérifier, comme il lui était pourtant expressément demandé (p. 30 des conclusions d'appel du salarié), si l'employeur produisait les fiches de paie de ces autres salariés faisant apparaître le versement de ce bonus en janvier 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de motif en méconnaissance des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ Alors, de troisième part, qu'il résulte de l'article 14. 3 de l'avenant « Ingénieurs et cadres » du 16 juin 1955 à la convention collective des industries chimiques du 30 décembre 1952 que l'indemnité de licenciement due au cadre doit être calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, prenant notamment en compte la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats, l'intéressement et l'abondement, peu important que ces sommes constituent ou non un élément du salaire, seules les primes revêtant la nature de gratifications exceptionnelles devant être exclues de cette assiette de calcul ; qu'en l'espèce, en limitant le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 3. 444 euros, en excluant de celui-ci l'ensemble des primes perçues par le salarié, notamment la prime d'intéressement, peu important qu'elles ne constituent pas des éléments de salaire, sans constater qu'elles revêtaient la nature de gratifications exceptionnelles, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ; 4/ Alors, de quatrième part, que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que la période de protection courait du 1er septembre au 22 novembre 2008, en se fondant sur la décision du directeur départemental de l'emploi du 22 mai 2008 ayant mis fin au mandat du salarié ; qu'en se déterminant ainsi, quand cet événement était sans incidence sur la période de protection à prendre en considération pour apprécier l'indemnité due au titre de la méconnaissance de son statut protecteur, ce dernier ayant saisi le 30 octobre 2007 la juridiction prud'homale de sa demande de résiliation judiciaire et son mandat devant prendre fin le 30 mai 2010, de sorte que la période de protection courait jusqu'au 30 novembre 2010, la Cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil et L. 2421-3 du code du travail ; 5/ Alors, de cinquième part, qu'en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail a été rompu au cours de la période légale de prise des congés acquis au titre de la période de référence, est toujours fondé à obtenir une indemnité compensatrice, sans avoir à démontrer que son employeur l'aurait empêché de prendre ses congés payés ; qu'en déboutant, en l'espèce, le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de congés, après avoir relevé de manière inopérante que celui-ci ne justifie pas qu'il n'a pu prendre ses congés payés en 2007 et 2008 du fait de l'employeur, la Cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; 6/ Alors, de sixième part, et en tout état de cause, que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant que le salaire de base est de 3. 090, 38 euros quand les bulletins de salaire mentionnent, de manière parfaitement claire, un salaire de base de 3. 290, 38 euros pour l'année 2007 et de 3. 367, 20 euros pour l'année 2008, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces documents en violation de l'article 1134 du code civil. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ici Paints Deco France, demanderesse au pourvoi n° Q 12-26. 373 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR, dans l'arrêt du 16 juin 2011 (n° 2011/ 468), sursis à statuer jusqu'à la décision de la CAA de Marseille, d'AVOIR, dans l'arrêt du 26 juillet 2012 (n° 2012/ 562), n'y avoir lieu à surseoir à statuer, d'AVOIR infirmé le jugement déféré, d'AVOIR ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR dit que le contrat avait été rompu le 1er septembre 2008, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... les sommes de 10 332 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1033 ¿ au titre des congés payés afférents, 5969, 60 euros au titre de la méconnaissance du statut protecteur, 120 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 68 880 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; AUX MOTIFS QUE (arrêt du 16 juin 2011, n° 2011/ 468) : « Le 22 avril 1976, Monsieur X... a été embauché par la société PPG INDUSTRIES à Valenciennes, devenue ici PDF, il est devenu courant 1997 responsable administratif des ventes sur le site de Marseille. Le 30 mai 2006, il était élu pour quatre ans membres suppléants au comité d'établissement de Marseille et membre suppléant au comité central d'entreprise. Courant mars 2007, le site de Marseille cessait son activité, l'entreprise licenciait ses derniers salariés, résiliait le bail et restituait les locaux à son propriétaire. Le 27 mars 2007 l'inspecteur du travail refusait d'autoriser le licenciement pour motif économique des six salariés protégés, ce refus étant confirmé par le ministre du travail le 13 septembre 2007. La société a exercé le 29 octobre 2007 un recours pour excès de pouvoir contre la décision du ministre du travail ; par jugement du 29 juin 2010, le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du ministre du travail ; l'affaire est actuellement pendante devant la cour administrative d'appel de Marseille. Le 30 avril 2008, l'inspecteur du travail autorisait le licenciement des trois derniers salariés protégés de Marseille, et le 22 mai 2008 la direction départementale du travail reconnaissait la perte de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille, cette décision étant confirmée par le ministre du travail le 28 novembre 2008. Dans ses conclusions d'appel oralement soutenu à l'audience, Monsieur X... demande à la cour, à titre principal, de « constater que l'employeur a manqué à son obligation essentielle de fournir du travail au salarié ». Or, la question de savoir si la société a effectivement manqué à cette obligation dépend de celle de savoir si l'autorité administrative pouvait refuser d'autoriser le licenciement pour motif économique de Monsieur X... ; ainsi, la solution de l'instance prud'homale dépend de l'issue de la procédure engagée devant la juridiction administrative. Il convient en conséquence de surseoir à statuer jusqu'à ce que la cour administrative d'appel se soit prononcée sur le recours de la société contre le refus d'autoriser le licenciement pour motif économique de Monsieur X... » ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt du 26 juillet 2012, n° 2012/ 562) : « Monsieur X... a été embauché le 22 avril 1976 par la société Corona à Valenciennes, devenu par la suite la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; en novembre 1997, dans le cadre d'un plan social, Monsieur X... a été replacé sur un poste de responsable administratif des ventes, à MARSEILLE, au sein de la société Julien filiale de la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; il a été élu en 2002 et 2004 membre du comité d'entreprise et en 2006 membre suppléant. L'employeur souhaitant fermer l'établissement de MARSEILLE, a sollicité l'autorisation de licencier Monsieur X..., laquelle a été refusée par l'inspection du travail le 27 mars 2007. Ce refus a été confirmé par le ministre le 7 septembre 2007. Le 29 octobre la société ICI PAINTS DECO FRANCE a formé un recours contentieux devant le tribunal administratif de MARSEILLE qui a été rejeté le 29 juin 2010. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la cour administrative d'appel du 20 décembre 2011, lequel fait l'objet d'un recours pendant devant le conseil d'État. Le 30 octobre 2007, Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Le 1er septembre 2008, il était licencié pour faute lourde au motif qu'il avait refusé toutes les propositions de reclassement de même qu'une mission ponctuelle, restant inactif tout en percevant son salaire et indiquant qu'il préférait se complaire dans cette situation jusqu'à sa retraite plutôt que de réintégrer son poste. Ce licenciement a été jugé nul par le conseil des prud'hommes statuant en formation de référé le 15 janvier 2009. Le 22 mai 2009, Monsieur X... a été licencié pour faute lourde pour avoir refusé les nouvelles propositions de reclassement. Il a été rémunéré jusqu'à ce licenciement. La société ICI PAINTS DECO FRANCE demande à la cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision du conseil d'État. Si cette demande n'était pas accueillie, elle conclut que les griefs développés par Monsieur X... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire ne sont pas fondés. A titre subsidiaire, elle fait valoir que la date de résiliation devait être fixée au 1er mars 2007, date à laquelle Monsieur X... considère que la société ICI PAINTS DECO FRANCE a manqué à son obligation de lui fournir du travail, et que les sommes réclamées par l'intéressé sont injustifiées. Sur le licenciement, elle soutient que Monsieur X... n'était plus salarié protégé lorsqu'il y a été licencié, le 1er septembre 2008, que les faits qui lui sont reprochés, constitutifs d'une faute lourde, sont établis. À titre infiniment subsidiaire, elle formule les mêmes conclusions pour le deuxième licenciement, intervenu le 22 mai 2009 (¿). Sur le sursis à statuer : L'arrêt du conseil d'État à intervenir n'est pas de nature à influer sur la solution du litige. Il n'y a donc pas lieu à surseoir à statuer. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail, tout en demeurant à son service, et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande est justifiée. Monsieur X... occupait un poste de responsable administration des ventes à MARSEILLE. Au cours du mois de novembre 2006, les parties ont échangé des courriels relatifs à l'affectation de Monsieur X... à un nouveau poste. Il a été proposé à l'intéresse un poste à ASNIERES comportant deux missions successives : en un premier temps, responsable gamme de produits Julien service clients ; Ce poste était placé dans la hiérarchie du responsable service client. Monsieur X... a demandé à l'employeur des précisions quant aux conditions de son transfert. Son courrier demeuré sans réponse et il a refusé cette proposition, par lettre en date du 9 janvier 2007. Le poste proposé à Monsieur X..., qui selon l'employeur était identique à celui occupé à MARSEILLE par l'intéressé, n'a finalement pas été créé. L'employeur a dispensé Monsieur X... de travail à compter du 28 février. Le 27 mars l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier. Le 27 mai, l'employeur a proposé un poste de responsable service logistique. Le 24 juin Monsieur X... a refusé ce poste, au motif qu'il était d'un niveau inférieur à celui de son poste responsable client. L'employeur n'a pas démenti cette affirmation et par courrier du 19 juillet, lui a indiqué qu'il l'aviserait de toute vacance de poste correspondant à son profil. Le 31 août l'établissement de MARSEILLE a fermé. Le 7 septembre le ministre du travail a confirmé le refus d'autorisation de licenciement de Monsieur X... au motif que la réorganisation envisagée n'est pas une cause économique de licenciement et que l'employeur n'a pas rempli ses obligations en matière de recherches de reclassement. Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 30 octobre 2007. L'employeur ne fournit aucun élément de nature à établir qu'il a cherché de manière loyale et exhaustive un reclassement pour Monsieur X... et il est constant qu'il ne lui a plus fourni de travail à partir du 28 février 2007 c'est à tort qu'il prétend avoir été dans l'impossibilité de fournir du travail à Monsieur X... en raison de causes économiques dont il ne justifie pas. Ce manquement à ses obligations est d'une gravité telle qu'il justifie à lui seul, sans nécessité d'examiner les autres griefs, la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le contrat de travail a été rompu à la date d'envoi de la lettre de licenciement soit le 1er septembre 2008. La société ICI PAINTS DECO FRANCE soutient que Monsieur X... ne peut se prévaloir de sa qualité de salarié protégé quant aux conséquences de la rupture car à la date du 1er septembre 2008, les six mois du délai de protection étaient révolus depuis la date de fermeture de l'établissement de MARSEILLE, intervenue le 31 août 2007. Toutefois, la fermeture d'un établissement de met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de Monsieur X.... Il convient d'intégrer dans ce calcul du salaire de référence de Monsieur X..., outre son salaire de base (30 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de 13e mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas être pris en compte : la demande de Monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de 152 ¿ résultant d'un usage ne sera pas accueilli faute par l'intéressé d'établir un usage fixe général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu and et pour des raisons précisément il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés ne réclamait en bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi il a été convenu de ne pas organiser l'évaluation des performances. En fonction de ces éléments la rémunération de Monsieur X... est fixée à 3444 ¿. Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à Monsieur X... les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis : 10 332 ¿, congés payés afférents : 1033 ¿, indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : Monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5969, 60 euros, dommages et intérêts pour licenciement nul : Monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 environ 78 ¿ par jour. Le préjudice subi par Monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120 000 ¿ ; indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de Monsieur X..., indemnités de licenciement à laquelle il a droit par l'application de la convention collective des industries chimiques et plafonnées à 20 mois de salaire soit 880 ¿ (¿). Les sommes qui sont dus en exécution du contrat de travail (indemnité de préavis, congés payés afférents au préavis, indemnités de licenciement) porteront intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 14 novembre 2007. Les sommes dues à titre de dommages et intérêts porteront intérêts à compter de la notification du présent arrêt. Les intérêts ainsi produits seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil. Enfin il sera alloué à Monsieur X..., au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 ¿ » ; 1. ALORS QUE lorsque le juge administratif a été saisi d'un recours à l'encontre d'une décision refusant ou accordant l'autorisation de licencier un salarié pour motif économique, le juge judiciaire ne peut se prononcer, ni sur les efforts de reclassement entrepris, ni sur les raisons économiques à l'origine de la rupture ; qu'en l'espèce, M. X... sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat en raison de l'absence de fourniture de travail consécutive à la fermeture de l'établissement dans lequel il travaillait, fermeture qui avait motivé la demande d'autorisation de licenciement présentée par l'employeur ; que la décision de refuser le licenciement qui avait été prise par l'Inspecteur du travail puis par le Ministre, pour des motifs tenant à la fois à l'insuffisance des efforts de reclassement et à l'absence de motif économique, faisait l'objet d'une instance pendante devant le Conseil d'Etat ; qu'en retenant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire sollicitée par Monsieur X..., que l'employeur ne justifiait ni de recherches de reclassement loyales, ni de raisons économiques l'empêchant de fournir du travail à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs, les articles L. 2422-1 et L. 2411-8 du Code du travail ; 2. ALORS QUE lorsque la solution de l'instance prud'homale dépend de l'issue de la procédure engagée devant la juridiction administrative, les juges sont tenus de surseoir à statuer jusqu'à ce que cette juridiction se soit prononcée ; qu'en l'espèce, la question de savoir si l'employeur avait manqué son obligation de fournir du travail à Monsieur X... dépendait de celle de savoir si l'autorité administrative pouvait refuser d'autoriser son licenciement pour motif économique ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de sursis à statuer dans son arrêt du 26 juillet 2012, que la décision du Conseil d'Etat à venir « n'était pas de nature à influer sur la solution du litige », la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs, les articles L. 2422-1 et L. 2411-8 du Code du travail ; 3. ALORS QU'une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'une décision de sursis à statuer ne dessaisit pas le juge ; que la Cour d'appel ne pouvait, dans son arrêt du 26 juillet 2012, rejeter la demande de sursis à statuer en retenant que l'arrêt du Conseil d'Etat à intervenir sur le recours en cassation intenté à l'encontre de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de MARSEILLE « n'était pas de nature à influer sur la solution du litige » après avoir, dans son arrêt du 16 juin 2011, accueilli la demande de sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour administrative d'appel de MARSEILLE se soit prononcée, ce en retenant que « la question de savoir si la société a effectivement manqué à (son) obligation (de fournir du travail) dépend de celle de savoir si l'autorité administrative pouvait refuser d'autoriser le licenciement pour motif économique de Monsieur X... » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR dit que le contrat avait été rompu le 1er septembre 2008, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... les sommes de 10 332 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1033 ¿ au titre des congés payés afférents, 5969, 60 euros au titre de la méconnaissance du statut protecteur, 120 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 68 880 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'AVOIR condamnée au titre de l'article du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; AUX MOTIFS QUE : (arrêt du 26 juillet 2012, n° 2012/ 562) : « Monsieur X... a été embauché le 22 avril 1976 par la société Corona à Valenciennes, devenu par la suite la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; en novembre 1997, dans le cadre d'un plan social, Monsieur X... a été replacé sur un poste de responsable administratif des ventes, à MARSEILLE, au sein de la société Julien filiale de la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; il a été élu en 2002 et 2004 membre du comité d'entreprise et en 2006 membre suppléant. L'employeur souhaitant fermer l'établissement de MARSEILLE, a sollicité l'autorisation de licencier Monsieur X..., laquelle a été refusée par l'inspection du travail le 27 mars 2007. Ce refus a été confirmé par le ministre le 7 septembre 2007. Le 29 octobre la société ICI PAINTS DECO FRANCE a formé un recours contentieux devant le tribunal administratif de MARSEILLE qui a été rejeté le 29 juin 2010. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la cour administrative d'appel du 20 décembre 2011, lequel fait l'objet d'un recours pendant devant le conseil d'État. Le 30 octobre 2007, Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Le 1er septembre 2008, il était licencié pour faute lourde au motif qu'il avait refusé toutes les propositions de reclassement de même qu'une mission ponctuelle, restant inactif tout en percevant son salaire et indiquant qu'il préférait se complaire dans cette situation jusqu'à sa retraite plutôt que de réintégrer son poste. Ce licenciement a été jugé nul par le conseil des prud'hommes statuant en formation de référé le 15 janvier 2009. Le 22 mai 2009, Monsieur X... a été licencié pour faute lourde pour avoir refusé les nouvelles propositions de reclassement. Il a été rémunéré jusqu'à ce licenciement. La société ICI PAINTS DECO FRANCE demande à la cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision du conseil d'État. Si cette demande n'était pas accueillie, elle conclut que les griefs développés par Monsieur X... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire ne sont pas fondés. A titre subsidiaire, elle fait valoir que la date de résiliation devait être fixée au 1er mars 2007, date à laquelle Monsieur X... considère que la société ICI PAINTS DECO FRANCE a manqué à son obligation de lui fournir du travail, et que les sommes réclamées par l'intéressé sont injustifiées. Sur le licenciement, elle soutient que Monsieur X... n'était plus salarié protégé lorsqu'il y a été licencié, le 1er septembre 2008, que les faits qui lui sont reprochés, constitutifs d'une faute lourde, sont établis. À titre infiniment subsidiaire, elle formule les mêmes conclusions pour le deuxième licenciement, intervenu le 22 mai 2009 (¿). Sur le sursis à statuer : L'arrêt du conseil d'État à intervenir n'est pas de nature à influer sur la solution du litige. Il n'y a donc pas lieu à surseoir à statuer. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail, tout en demeurant à son service, et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande est justifiée. Monsieur X... occupait un poste de responsable administration des ventes à MARSEILLE. Au cours du mois de novembre 2006, les parties ont échangé des courriels relatifs à l'affectation de Monsieur X... à un nouveau poste. Il a été proposé à l'intéresse un poste à ASNIERES comportant deux missions successives : en un premier temps, responsable gamme de produits Julien service clients ; Ce poste était placé dans la hiérarchie du responsable service client. Monsieur X... a demandé à l'employeur des précisions quant aux conditions de son transfert. Son courrier demeuré sans réponse et il a refusé cette proposition, par lettre en date du 9 janvier 2007. Le poste proposé à Monsieur X..., qui selon l'employeur était identique à celui occupé à MARSEILLE par l'intéressé, n'a finalement pas été créé. L'employeur a dispensé Monsieur X... de travail à compter du 28 février. Le 27 mars l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier. Le 27 mai, l'employeur a proposé un poste de responsable service logistique. Le 24 juin Monsieur X... a refusé ce poste, au motif qu'il était d'un niveau inférieur à celui de son poste responsable client. L'employeur n'a pas démenti cette affirmation et par courrier du 19 juillet, lui a indiqué qu'il l'aviserait de toute vacance de poste correspondant à son profil. Le 31 août l'établissement de MARSEILLE a fermé. Le 7 septembre le ministre du travail a confirmé le refus d'autorisation de licenciement de Monsieur X... au motif que la réorganisation envisagée n'est pas une cause économique de licenciement et que l'employeur n'a pas rempli ses obligations en matière de recherches de reclassement. Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 30 octobre 2007. L'employeur ne fournit aucun élément de nature à établir qu'il a cherché de manière loyale et exhaustive un reclassement pour Monsieur X... et il est constant qu'il ne lui a plus fourni de travail à partir du 28 février 2007 c'est à tort qu'il prétend avoir été dans l'impossibilité de fournir du travail à Monsieur X... en raison de causes économiques dont il ne justifie pas. Ce manquement à ses obligations est d'une gravité telle qu'il justifie à lui seul, sans nécessité d'examiner les autres griefs, la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le contrat de travail a été rompu à la date d'envoi de la lettre de licenciement soit le 1er septembre 2008. La société ICI PAINTS DECO FRANCE soutient que Monsieur X... ne peut se prévaloir de sa qualité de salarié protégé quant aux conséquences de la rupture car à la date du 1er septembre 2008, les six mois du délai de protection étaient révolus depuis la date de fermeture de l'établissement de MARSEILLE, intervenue le 31 août 2007. Toutefois, la fermeture d'un établissement de met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de Monsieur X.... Il convient d'intégrer dans ce calcul du salaire de référence de Monsieur X..., outre son salaire de base (30 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de 13e mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas être pris en compte : la demande de Monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de 152 ¿ résultant d'un usage ne sera pas accueilli faute par l'intéressé d'établir un usage fixe général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu and et pour des raisons précisément il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés ne réclamait en bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi il a été convenu de ne pas organiser l'évaluation des performances. En fonction de ces éléments la rémunération de Monsieur X... est fixée à 3444 ¿. Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à Monsieur X... les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis : 10 332 ¿, congés payés afférents : 1033 ¿, indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : Monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5969, 60 euros, dommages et intérêts pour licenciement nul : Monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 environ 78 ¿ par jour. Le préjudice subi par Monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120 000 ¿ ; indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de Monsieur X..., indemnités de licenciement à laquelle il a droit par l'application de la convention collective des industries chimiques et plafonnées à 20 mois de salaire soit 880 ¿ (¿). Les sommes qui sont dus en exécution du contrat de travail (indemnité de préavis, congés payés afférents au préavis, indemnités de licenciement) porteront intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 14 novembre 2007. Les sommes dues à titre de dommages et intérêts porteront intérêts à compter de la notification du présent arrêt. Les intérêts ainsi produits seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil. Enfin il sera alloué à Monsieur X..., au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 ¿ » ; 1. ALORS QUE ne commet aucune faute l'employeur qui, en raison du refus d'autoriser le licenciement d'un salarié protégé, lequel travaillait dans un établissement ayant fermé, ne peut ni le maintenir dans son emploi, ni le licencier ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que l'autorisation de licenciement de M. X... avait été refusée, que l'établissement où l'intéressé travaillait avait été fermé, et qu'il avait continué à être rémunéré ; qu'en considérant qu'en s'abstenant de fournir du travail à Monsieur X..., l'employeur avait commis une faute justifiant la résiliation judiciaire du contrat à ses torts, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du Code du Travail ; 2. ET ALORS QU'en considérant que les tentatives de reclassement de Monsieur X... n'auraient pas été suffisamment sérieuses, sans rechercher si l'employeur n'avait pas, à plusieurs reprises, proposé à Monsieur X... un poste exactement identique à celui qu'il occupait à MARSEILLE, mais situé à ASNIERES où son emploi avait été transféré suite à la fermeture de l'établissement de MARSEILLE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du Code du Travail ; 3. ET ALORS QU'en affirmant péremptoirement que le poste d'ASNIERES n'aurait finalement pas été créé, sans préciser d'où elle le déduisait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR dit que le contrat avait été rompu le 1er septembre 2008, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... les sommes de 10332 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1033 ¿ au titre des congés payés afférents, 5969, 60 euros au titre de la méconnaissance du statut protecteur, 120 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 68 880 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'AVOIR condamnée au titre de l'article du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; (arrêt du 26 juillet 2012, n° 2012/ 562) : « Monsieur X... a été embauché le 22 avril 1976 par la société Corona à Valenciennes, devenu par la suite la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; en novembre 1997, dans le cadre d'un plan social, Monsieur X... a été replacé sur un poste de responsable administratif des ventes, à MARSEILLE, au sein de la société Julien filiale de la société ICI PAINTS DECO FRANCE ; il a été élu en 2002 et 2004 membre du comité d'entreprise et en 2006 membre suppléant. L'employeur souhaitant fermer l'établissement de MARSEILLE, a sollicité l'autorisation de licencier Monsieur X..., laquelle a été refusée par l'inspection du travail le 27 mars 2007. Ce refus a été confirmé par le ministre le 7 septembre 2007. Le 29 octobre la société ICI PAINTS DECO FRANCE a formé un recours contentieux devant le tribunal administratif de MARSEILLE qui a été rejeté le 29 juin 2010. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la cour administrative d'appel du 20 décembre 2011, lequel fait l'objet d'un recours pendant devant le conseil d'État. Le 30 octobre 2007, Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Le 1er septembre 2008, il était licencié pour faute lourde au motif qu'il avait refusé toutes les propositions de reclassement de même qu'une mission ponctuelle, restant inactif tout en percevant son salaire et indiquant qu'il préférait se complaire dans cette situation jusqu'à sa retraite plutôt que de réintégrer son poste. Ce licenciement a été jugé nul par le conseil des prud'hommes statuant en formation de référé le 15 janvier 2009. Le 22 mai 2009, Monsieur X... a été licencié pour faute lourde pour avoir refusé les nouvelles propositions de reclassement. Il a été rémunéré jusqu'à ce licenciement. La société ICI PAINTS DECO FRANCE demande à la cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision du conseil d'État. Si cette demande n'était pas accueillie, elle conclut que les griefs développés par Monsieur X... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire ne sont pas fondés. A titre subsidiaire, elle fait valoir que la date de résiliation devait être fixée au 1er mars 2007, date à laquelle Monsieur X... considère que la société ICI PAINTS DECO FRANCE a manqué à son obligation de lui fournir du travail, et que les sommes réclamées par l'intéressé sont injustifiées. Sur le licenciement, elle soutient que Monsieur X... n'était plus salarié protégé lorsqu'il y a été licencié, le 1er septembre 2008, que les faits qui lui sont reprochés, constitutifs d'une faute lourde, sont établis. À titre infiniment subsidiaire, elle formule les mêmes conclusions pour le deuxième licenciement, intervenu le 22 mai 2009 (¿). Sur le sursis à statuer : L'arrêt du conseil d'État à intervenir n'est pas de nature à influer sur la solution du litige. Il n'y a donc pas lieu à surseoir à statuer. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail, tout en demeurant à son service, et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande est justifiée. Monsieur X... occupait un poste de responsable administration des ventes à MARSEILLE. Au cours du mois de novembre 2006, les parties ont échangé des courriels relatifs à l'affectation de Monsieur X... à un nouveau poste. Il a été proposé à l'intéresse un poste à ASNIERES comportant deux missions successives : en un premier temps, responsable gamme de produits Julien service clients ; Ce poste était placé dans la hiérarchie du responsable service client. Monsieur X... a demandé à l'employeur des précisions quant aux conditions de son transfert. Son courrier demeuré sans réponse et il a refusé cette proposition, par lettre en date du 9 janvier 2007. Le poste proposé à Monsieur X..., qui selon l'employeur était identique à celui occupé à MARSEILLE par l'intéressé, n'a finalement pas été créé. L'employeur a dispensé Monsieur X... de travail à compter du 28 février. Le 27 mars l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier. Le 27 mai, l'employeur a proposé un poste de responsable service logistique. Le 24 juin Monsieur X... a refusé ce poste, au motif qu'il était d'un niveau inférieur à celui de son poste responsable client. L'employeur n'a pas démenti cette affirmation et par courrier du 19 juillet, lui a indiqué qu'il l'aviserait de toute vacance de poste correspondant à son profil. Le 31 août l'établissement de MARSEILLE a fermé. Le 7 septembre le ministre du travail a confirmé le refus d'autorisation de licenciement de Monsieur X... au motif que la réorganisation envisagée n'est pas une cause économique de licenciement et que l'employeur n'a pas rempli ses obligations en matière de recherches de reclassement. Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 30 octobre 2007. L'employeur ne fournit aucun élément de nature à établir qu'il a cherché de manière loyale et exhaustive un reclassement pour Monsieur X... et il est constant qu'il ne lui a plus fourni de travail à partir du 28 février 2007 c'est à tort qu'il prétend avoir été dans l'impossibilité de fournir du travail à Monsieur X... en raison de causes économiques dont il ne justifie pas. Ce manquement à ses obligations est d'une gravité telle qu'il justifie à lui seul, sans nécessité d'examiner les autres griefs, la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le contrat de travail a été rompu à la date d'envoi de la lettre de licenciement soit le 1er septembre 2008. La société ICI PAINTS DECO FRANCE soutient que Monsieur X... ne peut se prévaloir de sa qualité de salarié protégé quant aux conséquences de la rupture car à la date du 1er septembre 2008, les six mois du délai de protection étaient révolus depuis la date de fermeture de l'établissement de MARSEILLE, intervenue le 31 août 2007. Toutefois, la fermeture d'un établissement de met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de Monsieur X.... Il convient d'intégrer dans ce calcul du salaire de référence de Monsieur X..., outre son salaire de base (30 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de 13e mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas être pris en compte : la demande de Monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de 152 ¿ résultant d'un usage ne sera pas accueilli faute par l'intéressé d'établir un usage fixe général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu and et pour des raisons précisément il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés ne réclamait en bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi il a été convenu de ne pas organiser l'évaluation des performances. En fonction de ces éléments la rémunération de Monsieur X... est fixée à 3444 ¿. Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à Monsieur X... les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis : 10 332 ¿, congés payés afférents : 1033 ¿, indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : Monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5969, 60 euros, dommages et intérêts pour licenciement nul : Monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 environ 78 ¿ par jour. Le préjudice subi par Monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120 000 ¿ ; indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de Monsieur X..., indemnités de licenciement à laquelle il a droit par l'application de la convention collective des industries chimiques et plafonnées à 20 mois de salaire soit 68 880 ¿ (¿). Les sommes qui sont dus en exécution du contrat de travail (indemnité de préavis, congés payés afférents au préavis, indemnités de licenciement) porteront intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 14 novembre 2007. Les sommes dues à titre de dommages et intérêts porteront intérêts à compter de la notification du présent arrêt. Les intérêts ainsi produits seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil. Enfin il sera alloué à Monsieur X..., au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 ¿ » ; 1. ALORS QUE la fermeture d'un établissement met un terme au mandat des membres du comité d'établissement ; qu'en retenant que seule la décision du directeur du travail reconnaissant la perte de la qualité d'établissement distinct était susceptible d'avoir de telles conséquences, la Cour d'appel a violé les articles L. 2411-8 et L. 2322-5 du Code du Travail ; 2. ALORS QU'en présence d'un licenciement nul, la date de la résiliation judiciaire doit être fixée au jour des manquements allégués par le salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que le licenciement intervenu le 1er septembre 2008 était nul pour violation du statut protecteur ; qu'en décidant néanmoins de fixer la date de résiliation au jour du licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du Code du Travail.

Sommaire principal : REPRESENTATION DES SALARIES - Cadre de la représentation - Etablissement distinct - Disparition - Effets - Suppression du comité d'établissement - Conditions - Accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées - Défaut - Décision administrative - Nécessité - Détermination - Portée
Sommaire de référence : REPRESENTATION DES SALARIES - Cadre de la représentation - Etablissement distinct - Disparition - Effets - Suppression du comité d'établissement - Mandat des membres du comité d'établissement supprimé - Expiration - Décision administrative - Portée REPRESENTATION DES SALARIES - Règles communes - Contrat de travail - Licenciement - Mesures spéciales - Inobservation - Indemnisation - Montant - Fixation - Mandat des membres du comité d'établissement supprimé - Expiration - Portée REPRESENTATION DES SALARIES - Cadre de la représentation - Etablissement distinct - Disparition - Mandat des membres du comité d'établissement supprimé - Effets
Analyse : La fermeture d'un établissement n'entraîne pas à elle seule disparition du comité d'établissement, laquelle ne peut résulter, en application des dispositions de l'article L. 2322-5 du code du travail, que d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées ou, à défaut, d'une décision de l'autorité administrative. Doit en conséquence être approuvé l'arrêt ayant jugé que la perte de la qualité d'établissement distinct d'un site ayant été reconnue par l'autorité administrative le 22 mai 2008, c'est à cette date qu'avait pris fin le mandat de membre du comité d'établissement et que le salarié qui y avait été élu : - bénéficiait à compter de cette date de la protection d'une durée de six mois prévue par l'article L. 2411-8 du code du travail en faveur des anciens membres du comité d'établissement et était donc protégé à la date de résiliation du contrat de travail, fixée au jour du licenciement prononcé le 1er septembre 2008 ; - était en droit de prétendre, au titre de l'indemnité due en raison de la violation de son statut protecteur, aux salaires qu'il aurait perçus entre son licenciement et l'expiration de cette période de protection de six mois