Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 juin 2010, 09-11.214, Publié au bulletin
Date de la décision : 2010-06-16
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Solution : Rejet
Numéro de pourvoi : 09-11214
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-12-03
Président : Mme Collomp
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé, (Versailles, 3 décembre 2008) que, les unions départementales de la CGT-FO et de la CFTC du Val-d'Oise, la Fédération des employés et cadres de la CGT-FO et le syndicat FO des employés et cadres du commerce du Val-d'Oise, estimant que la société Leroy-Merlin ne disposait d'aucune dérogation pour faire travailler ses salariés le dimanche, ont saisi le 13 mars 2008 le juge des référés aux fins d'obtenir, sous astreinte, l'interdiction de travail le dimanche dans les trois magasins d'Osny, Montigny les Cormeilles et Montsoult ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen pris en ses neuf premières branches, qui est préalable :Attendu que la société fait grief au moyen d'avoir accueilli la demande des syndicats, alors, selon le moyen, que : 1°/ il appartient à celui qui invoque l'existence d'un trouble manifestement illicite d'en établir l'existence ; qu'en outre, celui qui réclame le prononcé d'une interdiction et donc l'exécution d'une obligation de ne pas faire doit prouver son existence ; qu'ainsi, en l'espèce, il incombait aux syndicats, qui sollicitaient qu'il soit, pour mettre fin à un prétendu trouble manifestement illicite, fait interdiction à l'exposante d'employer des salariés le dimanche dans l'un de ses magasins sans avoir obtenu au préalable une dérogation administrative, d'établir que cette société était exclue de la catégorie des établissements autorisés de plein droit par les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail à employer des salariés le dimanche ; qu'en retenant qu'il revenait à l'exposante de «justifier» de ce qu'elle «entr[ait] dans la liste limitative [de l'article R 3132-5 du code du travail] », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil et l'article 809 du code de procédure civile ; 2°/ constitue une jardinerie au sens de l'article R. 3132-5 du code du travail, l'établissement qui commercialise des articles et produits de jardinage ; qu'en décidant que les marchandises se rapportant au jardinage ne se confondaient pas avec les «jardineries» au sens du texte susénoncé, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 3°/ constitue un établissement de commerce au détail d'ameublement au sens de l'article R. 3132-5 du code du travail, l'établissement qui commercialise notamment des meubles de rangement, mobiliers de salle de bain et cuisine, outre divers objets de décoration, tapis et luminaires ; qu'en retenant que l'exposante, bien que commercialisant de tels objets, ne pouvait être regardée comme établissement de commerce au détail d'ameublement, la cour d'appel a violé l'article R. 3133-5 du code du travail, ensemble l'article L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 4°/ l'établissement qui exerce une et, a fortiori, plusieurs, activité(s) énumérée(s) par l'article R. 3132-5 du code du travail bénéficie de la dérogation au principe du repos dominical, quelle que soit son activité principale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'exposante commercialisait des meubles d'une part, et des «graines, plantes en pot, chaises et tables de jardin» d'autre part, ce qui correspondait à deux activités recensées par l'article R. 3132-5 du code du travail ; qu'en jugeant néanmoins que l'exposante ne pouvait bénéficier de la dérogation prévue par ledit article, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 3132-12 du code du travail, et l'article 809 du code de procédure civile ; 5°/ à tout le moins, les salariés occupés à l'une des activités énumérées à l'article R. 3132-5 du code du travail peuvent travailler le dimanche, quelle que soit l'activité principale de l'établissement ; qu'en opposant à l'exposante qu'elle ne «justifi [ait] ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle employ ait de façon permanente des personnes aux rayons particuliers de ces magasins», ce qui n'est nullement exigé par les textes, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail et l'article 809 du code de procédure civile ; 6°/ le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, aucun des syndicats intimés ou intervenants ne faisait valoir que la société Leroy Merlin ne «justifi [ait] ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle employ [ait] des personnes attachées de façon permanente aux rayons particuliers de ses magasins» ; qu'en relevant d'office ces éléments de fait, sans inviter l'exposante à présenter ses observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 7°/ à supposer même que seule l'activité principale de l'établissement détermine le champ d'application des dérogations à la règle du repos dominical, il était constant que la commercialisation d'articles de jardin et de meubles représentait près du tiers du chiffre d'affaires des trois établissements de l'exposante ; qu'en retenant néanmoins qu'elle n'avait pas pour activités principales le jardinage et l'ameublement, aux motifs inopérants pris d'une part de la convention collective applicable, d'autre part de son adhésion à la fédération des magasins du bricolage, de dernière part de ce que les articles commercialisés ne se rattachaient pas exclusivement à des activités de jardinage et d'ameublement, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 8°/ seule la violation flagrante d'un texte non susceptible d'interprétation peut constituer un trouble manifestement illicite ; que n'est pas clairement exclu de la catégorie des établissements de commerce de détail d'ameublement et de celle des jardineries et graineteries, autorisés à déroger au repos dominical, l'établissement qui, comme celui de la société exposante, commercialise au détail des plantes et articles de jardinage d'une part, des meubles d'autre part, en particulier lorsque ces activités représentent le tiers de son chiffre d'affaires ; qu'en retenant cependant l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 9°/ n'est pas non plus clairement prohibé le travail le dimanche des salariés qui, travaillant dans un établissement dont l'activité principale ne fait pas partie de celles recensées par l'article R. 3132-5 du code du travail, sont affectés auxdites activités ; qu'en retenant cependant l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; Mais attendu d'abord qu'il appartient à celui qui se prévaut du bénéfice d'une dérogation de droit au repos dominical d'en justifier ; Attendu, ensuite, que le bénéfice de la dérogation de droit prévue par l'article L. 221-9, devenu L. 3132-12, du code du travail au repos dominical n'est accordé par ce texte qu'aux entreprises qui exercent , à titre principal, l'une des activités énumérées aux articles R. 221-4 et R. 221-4-1, devenus R. 3132-5 du code du travail ; Et attendu que la cour d'appel, qui a souverainement estimé, dans le respect du principe de la contradiction, que l'activité principale de la société Leroy-Merlin était le bricolage, en a exactement déduit qu'elle ne pouvait bénéficier de la dérogation revendiquée, cette activité ne figurant pas dans les tableaux des articles R. 221-4 et R. 221-4-1, repris à l'article R. 3132-5 du code du travail ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen et la dixième branche du troisième moyen réunis : Attendu que la société fait encore grief au pourvoi d'avoir accueilli la demande des syndicats alors, selon le moyen que : 1°/ le juge saisi d'une ordonnance rendue en référé et ayant fait interdiction à une société d'employer des salariés le dimanche doit se placer au jour où il statue ; qu'en retenant que les autorisations d'ouverture le dimanche délivrées par le préfet postérieurement à l'ordonnance dont appel ne pouvaient être prises en compte pour apprécier l'existence du trouble manifestement illicite invoqué, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile ; 2°/ l'effet suspensif du recours formé contre une autorisation donnée par le préfet d'ouvrir un magasin le dimanche ne peut être opposé au bénéficiaire de cette autorisation que si ledit recours lui a été notifié ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-20, et L. 3124 du code du travail, ensemble l'article du 809 du code de procédure civile ; 3°/ lorsqu'une autorisation préfectorale a été accordée sur le fondement de l'article L. 3132-20 du code du travail, l'ouverture d'un établissement le dimanche ne saurait être constitutive d'un trouble manifestement illicite, quand bien même cette autorisation aurait été suspendue dans son exécution en application de l'article L. 3132-24 du code du travail ; qu'en l'espèce, des autorisations temporaires avaient été accordées pour chacun des magasins litigieux par trois arrêtés du 8 octobre 2008 ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite au motif qu'un recours aurait été intenté à l'encontre de ces décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-20, et L. 3124 du code du travail, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que le fait pour un employeur d'ouvrir son établissement le dimanche sans qu'il y soit autorisé de droit ou par autorisation préfectorale constitue un trouble manifestement illicite ; Attendu, ensuite, que le recours formé contre un arrêté préfectoral autorisant une dérogation au repos dominical prévu par l'article L. 3132-24 du code du travail suspend les effets de cette décision dès son dépôt par le requérant au greffe de la juridiction administrative ; Qu'ainsi la cour d'appel a exactement décidé que la société Leroy-Merlin, qui ne pouvait se prévaloir d'aucune dérogation effective au repos dominical, ni de droit ni temporaire, n'était pas autorisée à ouvrir ses magasins le dimanche, et que cette ouverture constituait un trouble manifestement illicite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deux dernières branches du troisième moyen : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Leroy Merlin France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Leroy Merlin France à payer aux défendeurs la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Leroy Merlin France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré l'Union départementale des syndicats CGT FO du Val d'Oise, la Fédération des employés et cadres de la CGT FO, et l'Union départementale CFTC recevables en leurs actions, d'AVOIR fait interdiction à l'exposante d'employer des salariés le dimanche sans avoir obtenu au préalable à cet effet une dérogation administrative effective, sous astreinte provisoire de 50 000 euros par infraction constatée dans l'un quelconque des magasins, cette astreinte étant portée au double, passé le délai de quatre mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'AVOIR condamné l'exposante à payer la somme 1000 euros à chacune des parties intimées et intervenantes volontaires au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens; AUX MOTIFS QUE "la société LEROY MERLIN se prévaut d'un défaut de capacité à agir de L'UNION DPARTEMENTALE DES SYNDICATS CGT-FO DU VAL D'OISE et de la FEDERATION DES EMPLOYES ET CADRES CGT-FO en l'absence d'une décision régulière émanant de l'organe y étant habilité ; qu'une union de syndicats ou une fédération de syndicats pourvue de la personnalité morale dispose des mêmes prérogatives que les syndicats qui ont pour mission également définie de représenter les intérêts des salariés et d'exercer les actions nécessaires au respect de ces intérêts ; qu'il ne peut être prétendu que L'UNION DPARTEMENTALE CGT-FO DU VALD'OISE et la FEDERATION EMPLOYES ET CADRES CGT-FO, qui justifient du dépôt en de leurs statuts, des noms de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de l'administration et de la direction n'auraient pas capacité à agir en justice au sens du code du travail ; que toute personne morale doit être représentée pour exercer une action en justice, soit par son représentant légal, soit par un mandataire ; que, sous couvert de défaut de capacité à agir, la société appelante soutient en réalité un défaut de pouvoir de représenter les personnes morales en cause et l'absence de respect du mandat donné; que les deux organisations syndicales en cause produisent leurs statuts et des extraits des procès-verbaux de réunion tant, de la commission exécutive s'agissant de L'UNION DEPARTEMENTALE CGT-FO DU VAL D'OISE, que du bureau fédéral s'agissant de la FEDERATION EMPLOYES ET CADRES CGT-FO, relatifs à l'action intentée, extraits seuls nécessaires à l'examen de la contestation soulevée par la société LEROY MERLIN qui ne justifie pas d'un intérêt à avoir communication intégrale du procèsverbal de réunions dont l'ordre du jour abordait également d'autres points ; qu'il est établi que l'organe de décision de L'UNION DPARTEMENTALE CGT-FO DU VAL D'OISE a été réuni sur la question d'un "mandat à donner pour faire respecter la règle relative au repos dominical et au vu des éléments produits attestant des conditions de déroulement du vote, tels qu'analysés par le premier juge dont il convient d'adopter les motifs, la délibération a été régulière ; qu'en ce qui concerne le dépassement allégué ou le non-respect du mandat par les organisations syndicales, il convient de constater que l'assignation contient des demandes plus réduites que celles contenues au mandat donné, sur un ordre du jour dont l'énoncé plus précis, dès lors qu'il est énoncé au mandat une action "pour parvenir à la fermeture des différentes sociétés qui ouvrent leurs magasins le dimanche sans disposer des autorisations réglementaires nécessaires ", et que l'action telle que précisée au dispositif de l'assignation tend seulement à ce qu'il soit fait "interdiction d'employer des salariés le dimanche" et non pas à ce que la fermeture des établissements employant des salariés le dimanche, soit ordonnée ; que la société LEROY MERLIN soutient à l'encontre de L'UNION DEPARTEMENTALE CFTC que celle-ci ne justifie pas être régulièrement représentée par une personne munie d'un pouvoir régulier, dès lors que l'organisme collégial le plus représentatif du syndicat n'est pas le conseil, dont la délibération du 30 juin 2008 autorise le président de L'UNION, Monsieur X..., à ester en justice contre tous les magasins et enseignes qui ne respecteront pas le repos dominical, mais le congrès; que l'article 10 des statuts définit comme instance suprême ; que néanmoins, L'UNION DEPARTEMENTALE établit que le règlement intérieur qui, conformément aux statuts, précise les modalités d'application des présents dont il est indissociable, énonce que le président représente officiellement L'UNION DEPARTEMENTALE en toutes choses et notamment en justice ; que L'UNION DPARTEMENTALE est régulièrement engagée par l'organe désigné statutairement comme ayant le pouvoir de représenter en justice le syndicat et qu'en outre Monsieur X..., qui détient ce pouvoir justifie d'un mandat spécial donné par délibération du conseil de l'union départementale ; sur le défaut d'intérêt à agir des unions de syndicats : que la société LEROY MERLIN soutient que les unions de syndicats dont l'une a pour but de défendre les intérêts moraux et matériels des syndicats adhérents et d'étudier les questions économiques et sociales les concernant, l'autre de grouper dans une action commune les syndicats FO, ne rapportent pas la preuve d'une atteinte effective aux intérêts collectifs de l'un des groupes professionnels qu'elles représentent ; que, sauf stipulation contraire de ses statuts, une union syndicale, à laquelle la loi a reconnu la même capacité civile qu'aux syndicats eux-mêmes, peut exercer les droits conférés à ceux-ci ; que les unions syndicales en cause regroupent des syndicats dont l'objet est la défense des intérêts des salariés du département ; qu'elles sont recevables h se prévaloir d'une atteinte aux intérêts collectifs de l'un des syndicats qui la composent ; qu'en leur seule qualité d'organisation syndicale représentative sur le plan national, ces unions départementales sont recevables à agir contre un employeur dont elles dénoncent la violation des dispositions légales protectrices des salariés, peu important qu'existe ou non une section syndicale dans l'entreprise en cause ; sur la recevabilité des demandes de l'union départementale des syndicats CFTC en cause d'appel : que L'UNION DEPARTEMENTALE CFTC est intervenue volontairement en cause d'appel et que la société LEROY MERLIN soutient que la demande de condamnation sous astreinte qu'elle forme, est irrecevable, puisqu'il ne peut être demandé la réparation d'un préjudice personnel occasionné par des faits débattus en première instance, en l'absence de l'intervenant, par voie d'intervention principale ; que l'article 554 du code de procédure civile permet aux personnes qui ne sont ni parties, ni représentées en première instance; d'intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt, à condition que ne soit pas soumis à la cour d'appel un litige nouveau ; qu'en l'espèce, L'UNION DEPARTEMENTALE CFTC, comme tout groupement de syndicats professionnels dont l'objet est la défense des intérêts des salariés, a intérêt à intervenir à l'instance engagée aux mêmes fins que celles des autres syndicats déjà dans la cause ; sur la demande tendant à ce qu'une astreinte assortisse la condamnation de la société LEROY MERLIN ne pas employer des salariés le dimanche, ne constitue pas un litige nouveau, ni une demande de réparation du préjudice causé, dès lors que l'astreinte ordonne en référé une mesure distincte d'une condamnation provisionnelle des dommages et intérêts et ne tend qu' à assurer l'exécution de la décision de justice ;que dès lors, les fins de non-recevoir formées à l'encontre des organisations syndicales demanderesses en première instance, ne peuvent être accueillies et que les interventions volontaires, en cause d'appel, de L'UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS CFTC et du SYNDICAT FO DES EMPLOYES ET CADRES DU COMMERCE DU VAL D'OISE sont recevables"; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE "(...) de première part il doit être constaté qu'au terme des statuts de 1' UD CGT - FO 95 sa commission exécutive est l'organe de représentation de l'Union, en charge de l'application des décisions de son congrès et de sa bonne administration, observation étant faite que le congrès est l'instance convoquée par la commission exécutive pour réunir les membres de l'Union en vue d'entendre ses rapports sur la période antérieure depuis le précédent congrès et définir les orientations de son action pour la période à venir, dans le cadre de son but statutaire (article 2, a, b, c, d, e) ; qu'ainsi la présente action qui a pour objet de réclamer l'application d'une disposition générale et d'ordre public du droit du travail des salariés en vigueur à ce jour, dans le contexte d'un débat sociétal actuel sur la ncessité et/ou l'opportunité de la perpétuation d'une telle législation ne saurait être considéré comme étrangère au but de cette Union de syndicats, ni donc être soumise à l'expression d'une décision formelle préalable d'un congrès ; que de deuxième part la production d'un procès-verbal, du 23 avril 2007 en forme d'extrait de cette commission exécutive est suffisant à la vérification de la régularité et de la validité de la réunion de cette date à objet notamment de mandater son secrétaire général en vue de la présente instance, dès lors que dans ce document est explicitement mentionné le nombre des présents, absents et excusés, avec au surplus leurs identité, correspondant à la totalité statutaire des membres (article 14), sans qu'une production intégrale du procès-verbal ait pu renseigner davantage de ce chef ; que de troisième part l'appréciation de l'exacte adéquation du mandat ainsi donné avec l'action ici engagée doit se faire au regard de tout l'extrait communiqué, sans se limiter un seul de ses divers paragraphes, pour en retenir que le point d'ordre du jour s'y rapportant est précisément "mandat à donner pour faire respecter sur le département la règle relative au repos dominical", de sorte qu'une demande tendant à voir faire interdiction à une société d'employer des salariés le dimanche entre bien dans le but de parvenir à la fermeture des magasins le dimanche dans la perspective de faire respecter le repos dominical ; que les mêmes motifs de rejet doivent s'appliquer mutatis mutandis en ce qui concerne la Fédération Employés et Cadres CGT Force Ouvrière ; qu'en effet il résulte bien de la combinaison des articles 23 et 28 des statuts de la Fédération, avec les applications des articles 29 (dernier alinéa), 31 (dernier alinéa) ou 36 (3 derniers alinéas) que le bureau fédéral, est son organe exécutif au quotidien, en observant de première part de façon particulière pour ce qui est de l'extrait de délibération produit qu'il se rapporte manifestement à la réunion convoquée pour le 06 septembre 2007, dont au demeurant la feuille de présence est aussi communiquée, et de deuxième part que la présente action, pour être en exacte conformité avec les buts de la Fédération, revêt naturellement le caractère d'un acte d'administration ; qu'en tant que de besoin au surplus la Fédération Employés et Cadres CGT Force Ouvrière a communiqué aux débats la résolution générale adoptée par son Conseil National des 16 et 17 janvier 2008, dont l'un des est relatif au repos dominical pour condamner sa remise en cause et appeler à la mobilisation et l'engagement de tous moyens, notamment juridiques, à son encontre ; que par ailleurs l'affirmation par la Société LEROY MERLIN de ne pouvoir vérifier les conditions de quorum du vote mis lors du Bureau Fédéral du 06 septembre 2007 n'est pas pertinente, le procès-verbal mentionnant à suffisance le nombre de membres de cet organe, le nombre des présents ce jour l, le nombre des votes pour et des votes contre, ainsi que des abstentions ;qu'enfin le mandat donné de parvenir à la fermeture des magasins de la défenderesse le dimanche induit bien la demande de faire interdiction d'y employer des salariés le dimanche, la Société LEROY MERLIN ne prétendant pas, et ne démontrant pas en tout cas, avoir jamais ouvert ses magasins le dimanche autrement qu'en y employant des salariés" ; 1. ALORS QUE l'exposante faisait valoir qu'aux termes de l'article 17 des statuts de l'Union départementale des syndicats de la CGT-FO du Val d'Oise, la Commission exécutive de cette union de syndicats « veille à l'application des décisions du Congrès et prend toutes mesures pour assurer la bonne administration de l'Union », et qu'en l'espèce, n'était produite aucune décision du Congrès concernant sa volonté d'obtenir en justice l'interdiction d'employer des salariés le dimanche par une enseigne ne disposant pas d'une dérogation préfectorale, mais seulement une délibération de la Commission exécutive; qu'en déclarant cependant recevable l'action de l'Union départementale des syndicats de la CGT-FO du Val d'Oise, au prétexte que l'action qui a pour objet de réclamer l'application d'une disposition générale et d'ordre public du droit du travail ne saurait être considérée comme étrangère au but de cette Union de syndicats, ni donc être soumise à l'expression d'une décision formelle préalable d'un congrès, quand les statuts ne subordonnaient pas à une décision du Congrès les seules actions étrangères au but de l'union, la cour d'appel a violé les articles 117 du Code de procédure civile et 1134 du Code civil ; 2. ET ALORS QUE l'exposante faisait valoir qu'aux termes de l'article 28 des statuts de la Fédération des employés et cadres de la CGT FO, la Commission Administrative de ce syndicat « veille à l'application des décisions du Congrès et le cas échéant de celles du Conseil National », et qu'en l'espèce, n'était produite aucune décision du Congrès ou du Conseil National concernant sa volonté d'obtenir en justice l'interdiction d'employer des salariés le dimanche par une enseigne ne disposant pas d'une dérogation préfectorale mais seulement un extrait, non daté, d'une délibération émanant au surplus non pas de la Commission Administrative mais du bureau fédéral, non habilité à donner un tel mandat ; qu'en déclarant cependant recevable l'action de la Fédération des Employés et cadres de la CGT FO, au prétexte que l'action était en exacte conformité avec les buts de la Fédération et revêtait dès lors le caractère d'un acte d'administration, qu'il résultait des statuts que le bureau fédéral était l'organe exécutif de la Fédération au quotidien, et qu'une résolution de son conseil national aurait condamné la remise en cause du repos dominical, la cour d'appel a violé les articles 117 du Code de procédure civile et 1134 du Code civil ; 3. ET ALORS QUE l'exposante faisait valoir qu'aux termes des article 10 et 13 des statuts de l'Union départementale CFTC, « l'instance suprême est le congrès » et « le congrès a tous les pouvoirs » ; qu'en l'espèce, n'était produite aucune décision du Congrès concernant sa volonté d'obtenir en justice l'interdiction d'employer des salariés le dimanche par une enseigne ne disposant pas d'une dérogation préfectorale mais seulement une copie d'un procès-verbal émanant du conseil, non habilité à donner un tel mandat ; qu'en déclarant cependant recevable l'action de l'Union départementale CFTC au prétexte inopérant qu'il résultait de son règlement intérieur que « le Président la représente officiellement en toutes choses », la cour d'appel a violé les articles 117 du Code de procédure civile et 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait interdiction à l'exposante d'employer des salariés le dimanche sans avoir obtenu au préalable à cet effet une dérogation administrative effective, sous astreinte provisoire de 50 000 euros par infraction constatée dans l'un quelconque des magasins, cette astreinte étant portée au double, passé le délai de quatre mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'AVOIR condamné l'exposante à payer la somme 1000 euros à chacune des parties intimées et intervenantes volontaires au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE "la réglementation relative au repos hebdomadaire obligatoire au profit de chaque salarié est d'ordre public et que sa violation, sanctionnée pénalement, est constitutive d'un trouble manifestement illicite ; que les dispositions dérogatoires sont d'interprétation et d'application stricte, et qu'il est de jurisprudence constante que les dérogations légales au repos dominical sont appréciées au regard des activités auxquelles les salariés apportent leur force de travail et non pas au regard du produit de ces activités ou des activités connexes et accessoires aux activités principales réellement exercées; que le code du travail prévoit deux sortes de dérogations au repos dominical, l'une permanente et de droit, l'autre administrative et temporaire ; que les "établissements qui prétendent bénéficier d'une dérogation permanente de droit, compte tenu des contraintes de fabrication, de conservation, de transports de produits ou des contraintes liées à la nécessité d'assurer la fourniture d'énergies ou de soins, de divertissements, doivent justifier entrer dans la liste limitative du décret pris en application de l'article L 3132-12 du code du travail ; que la société LEROY MERLIN soutient qu'elle est admise à donner le repos hebdomadaire par roulement son personnel, dès lors que spécialisée notamment en jardinage, elle peut se prévaloir des dispositions de l'article R 3132-5 du code du travail, incluant parmi les catégories d'établissements admis à donner le repos hebdomadaire par roulement les "jardineries et graineteries : toutes activités dans ces établissements directement liées à leur objet et les magasins de fleurs naturelles" et que, spécialisée également dans l'ameublement, le même raisonnement doit s'appliquer aux salariés qui commercialisent des meubles, dans la mesure où la loi du 3 janvier 2008 a introduit une dérogation au bénéfice des établissements de commerce de détail d'ameublement", catégorie qui n'est pas définie par la loi; qu'elle expose encore que la Direction Générale du Travail en 2007 définit les établissements de jardinerie comme " produits et accessoires nécessaires à l'activité de jardinage, comme par exemple meuble de jardin, outils de jardinerie, tondeuse à gazon ou autres produits accessoires" et qu'elle emploie trente-quatre salariés répartis sur les trois magasins du Val d'Oise de façon directe ou indirecte en lien avec le jardin, étant précisé que le rayon jardin représentant près de 10 % du chiffre d'affaire total annuel ; que la société ne peut prétendre que l'interdiction d'employer des salariés le dimanche doit être circonscrite aux seuls salariés qui ne seraient pas employés au rayon jardinage ou au rayon ameublement, alors qu'elle ne justifie ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle emploie des personnes attachées de façon permanente aux rayons particuliers de ses magasins, dont chacun regroupe une collectivité de travail formée de l'ensemble des salariés de ce magasin ; que si la société LEROY MERLIN, qui se présente dans ses écritures comme spécialisée en "bricolage, jardinage et aménagement, décoration de la maison", vend dans ses trois magasins notamment, au rayon aménagement de la maison : des meubles, au rayon jardinage : des graines ou des plantes en pots, voire des chaises et tables de jardins, l'activité réellement exercée par la société LEROY MERLIN doit être recherchée dans l'activité principalement exercée ; que la société LEROY'MERLIN applique dans les relations du travail, la convention collective du bricolage, est adhérente à la fédération des magasins de bricolage ; que celle-ci revendique depuis le mois d'avril 2008, la modification de la loi pour être alignée sur les magasins d'ameublement, ce qui démontre qu'elle s'estime elle-même exclue du bénéfice de la dernière extension législative ; que la vente de marchandises se rapportant l'activité "jardinage" ne se confond pas en tant que telle, avec l'évidence requise en référé, s'agissant d'une dérogation, avec l'activité de jardinerie, et apparaît comme accessoire, au regard de la présentation du chiffre d'affaires généré de 10 % et de l'emploi de trente-quatre salariés directement ou indirectement liés à ce rayon dans trois magasins, au sein des multiples activités auxquelles le commerce de la société LEROY MERLIN s'adresse; qu'en y ajoutant la vente de meubles, la société LEROY MERLIN indique que les ventes se rapportant aux deux activités conjuguées représentent 32,9 % du chiffre d'affaire total;que le seul recours à la définition, communément admise de "meuble" ou figurant dans le dictionnaire "le ROBERT" sous les termes "ameublement" et "meuble", ne permet pas à la société LEROY MERLIN d'établir qu'elle exerce une activité de "commerce de détail d'ameublement »; qu'ainsi, la vente de tablettes d'ameublement de placard, armoires, tapis fonctionnels, -miroirs, robinetterie décor du mur, et lampes.., pouvant relever de l'activité aménagement de la maison, s'inscrit ou complète le commerce des produits de bricolage en rayons quincaillerie, sanitaire, revêtements, peintures, droguerie, plomberie et outillage; qu'au surplus, les catégories bricolage et aménagement de la maison n'ont pas été retenues comme permettant une dérogation permanente de droit, par la dernière modification législative ayant abouti à faire entrer le négoce de l'ameublement dans la liste dérogatoire des établissements admis à donner leurs salariés le repos hebdomadaire par roulement un autre jour que le dimanche; qu'enfin il n'apparaît pas que larrêt invoqué du 12 novembre 2002 de la chambre sociale de la cour de cassation ait opéré le revirement de jurisprudence dont elle se prévaut, à savoir l'abandon du critère tiré de l'activité principale de l'entreprise et l'interprétation de façon large des cas de dérogation â la règle du repos dominical; que les magasins exploités par la société LEROY n'entrent pas dans une des catégories d'établissements au tableau contenu l'article R 3132-5 du code du travail qui, seules, ont le pouvoir d'imposer de façon permanente à leurs salariés un repos hebdomadaire par roulement et de déroger à la règle de l'article L 3132-3 du même code ; que la société LEROY MERLIN soutient que l'obtention le 8 octobre 2008 d'une dérogation temporaire au repos dominical accordée par le préfet du Val d'Oise pour chacun des magasins concernés ne permet pas à la cour d'appel, au jour où elle statue de retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, peu important l'existence de recours introduits par les organisations syndicales contre ces autorisations administratives dès lors qu'ils n'ont pas d'effet suspensif en l'absence de notification par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise au chef d'entreprise du recours formé par les organisations syndicales le 10 octobre 2008; que l'obtention postérieure au prononcé de l'ordonnance de référé d'autorisations qui ne peuvent valoir que pour l'avenir et uniquement si elles sont effectives ne peuvent emporter disparition du trouble illicite que leur absence a généré; que d'autre part, conformément aux dispositions des articles R 413-5 et R 413-6 du code de justice administrative les recours en annulation pour excès de Pouvoir dirigés contre les autorisations, sont formulés par requête déposée contre remise par le greffe d'un certificat qui en constate l'arrivée; que la saisine du tribunal administratif est établie par la production du certificat et que dès lors, en application de l'article L 3132-24 du code du travail, l'autorisation attaquée est suspendue à compter de la date de délivrance du certificat et non pas à compter de la notification aux parties intéressées des mémoires; que si la jurisprudence considère que le seul constat de ce qu'une entreprise emploie irrégulièrement des salariés le dimanche établit la violation de la règle du repos dominical, constitutive d'un trouble manifestement illicite, la société LEROY MERLIN soutient encore que la simple ouverture dominicale ne caractérise pas un trouble manifestement illicite dans la mesure où les dispositions de l'article L 3132-3 du code du travail ont été prises dans le seul intérêt des salariés et que l'ouverture dominicale fait l'objet d'un large consensus de la part des salariés qui sont largement favorables au travail le dimanche qui s'effectue sur la base du volontariat et qui présente incontestablement un intérêt financier pour eux ; que s'il est démontré que la société LEROY MERLIN a accordé aux salariés qui acceptent de travailler le dimanche, des avantages financiers, la réalité du volontariat qui suppose une liberté de choisir n'est pas établie lorsque seule est démontrée la contrainte pour les salariés employés le dimanche, d'accéder au pouvoir d'achat ou de l'améliorer, s'il ne peut être obtenu par des conditions d'emploi, de travail et de rémunération satisfaisantes ; que ni les salariés, ni leurs employeurs ne peuvent disposer des dispositions d'ordre public de protection auxquels ils sont assujettis ; que la multiplication de dérogations administratives, démontrant prétendument le caractère obsolète de la réglementation, relève de la seule responsabilité de l'Etat et n'a pas être discuté devant la juridiction des référés ; qu'en l'absence de dérogation permanente de droit ou d'efficience d'une dérogation temporaire, le juge des référés ne peut méconnaître la loi qu'il est tenu d'appliquer et dont la violation l'oblige à prendre les mesures qui s'imposent pour mettre fin au trouble manifestement illicite, trouble porté autant à la vie familiale, professionnelle, sociale, culturelle, sportive, associative ou culturelle des salariés, qu'aux règles d'une concurrence normale et aux autres commerçants exerçant dans le même secteur géographique qui, quelle que soit leur activité, se plient à l'obligation légale d'accorder à leurs salariés, un repos hebdomadaire le dimanche ; que la violation par d'autres enseignes concurrentes des règles du repos compensateur invoquées par la société LEROY MERLIN, ne justifie pas la violation dont elle est l'auteur et ne la dispense pas de leur respect ; que les conséquences définitives invoquées par la société LEROY MERLIN qu'entraînerait la fermeture le dimanche de ses trois magasins et la perte de pouvoir d'achat des salariés qu'elle induirait, ne relève que de sa propre responsabilité d'employeur ayant volontairement décidé de méconnaître les obligations légales qui lui incombent en matière de repos hebdomadaire ; que l'ordonnance de référé sera confirmée en ses dispositions principales ; Sur la demande relative au doublement de l'astreinte : que les organisations syndicales concluent à ce que l'astreinte qui n'a pas atteint son but, dès lors que la société LEROY MERLIN n'a pas exécuté l'ordonnance entreprise soit portée à son double après chaque nouvelle infraction constatée ; que le montant de l'astreinte fixé provisoirement par la juridiction des référés est soumis lors de sa liquidation à l'appréciation du juge de l'exécution ; qu'elle a pour seul objet d'assurer l'exécution d'une disposition qui en est assortie, dès lors que la partie qui y est astreinte est dispensée de son paiement si elle exécute les termes de la décision qui la prononce; que la société LEROY MERLIN qui appartient un groupe important, contrairement à d'autres entreprises placées dans la même situation, s'est placée de sa propre initiative dans une situation contraire à la loi et démontre sa volonté de persister dans cette attitude contraire aux règles régissant le travail et le commerce ; qu'il y a lieu de porter l'astreinte provisoire assortissant l'interdiction d'employer des salariés le dimanche la somme de 50 000 euros à compter du mois suivant la signification de l'arrêt et de dire qu' à défaut de renonciation à cette attitude, celle-ci sera double, passé le délai de quatre mois"; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'"il y a lieu pour le juge des référés, juge de l'évidence, de rappeler que la réglementation relative au repos hebdomadaire obligatoire au profit de chaque salarié a un caractère d'ordre public, avec un objectif de protection des salariés, étant pénalement sanctionnable ; que par ailleurs c'est de faon précise et dépourvue de toute ambiguïté que les l'article L 3132-3 du Code du Travail (anciennement L 221 -5) en pose le principe, dont les dispositions suivantes ne prescrivent pareillement que pour des dérogations ; qu'ainsi le constat d'une violation de la règle principale, hors dérogation, est par elle-même constitutive d'un trouble manifestement illicite, comme elle implique le risque d'un dommage imminent pour ses bénéficiaires d'ordre général, ici représentés par 1'Union Départementale CGT - FO du Val d'Oise pour la défense de l'intérêt commun, au sens de l'article 809 du Code de Procédure Civile ; qu'en l'espèce, le juge des référés est bien en mesure de constater une telle violation ; qu'en effet il n'est pas discutable que la Société LEROY MERLIN emploie dans ses magasins du Val-d'Oise des salariés pour les ouvrir au public le dimanche ; que la Société LEROY MERLIN ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L 3132-20 du mme code (anciennement L 221-6), qui au demeurant ne peut donner lieu qu'à des autorisations de durée limite selon l'article L 3132-21, non plus que de l'article L 3132-25 (anciennement L 221-8-1), faute d'en remplir les conditions spécifiques, soit pour ne pas avoir obtenu l'autorisation ad hoc après recueil des avis nécessaires, soit parcequ'il n'est pas justifié que ses établissements se situent dans des communes touristiques ou thermales, non plus que dans des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente; que la Société LEROY MERLIN ne peut davantage exciper de l'article R 3132-5, dans sa rédaction antérieure R 221 -4-1,21 ; qu'en effet il ne peut ici être constaté avec l'évidence nécessaire, exclusive de contestation sérieuse, que son activité relève, même partiellement, de la "jardinerie et graineterie" au sens de ces textes, dans la mesure où les autorisations d'implantation qui lui ont été communiquées par les CDEC l'ont été comme magasin de bricolage et de produits d'habitat, avec vente d'outils, de matériaux nécessaires à l'aménagement de la maison, de matériaux lourds, et de mobilier de jardin; que par ailleurs, les documents communiqués par la défenderesse d'analyse des chiffres d'affaires de ses magasins mentionnent seulement une activité de "jardin", non assimilable en tant que telle à activité sus-visée de "jardinerie et graineterie", l'unique procès-verbal de constat d'huissier établi le 17 avril 2008 ne suffisant pas en rapporter une preuve contraire pertinente eu égard à la très faible quantité de produits seuls ici à considérer (à l'exclusion des produits animaliers ou outils de jardinage) référencés parmi les produits en vente ce jour-là; qu'au demeurant il doit être rappelé aux termes de l'article R. 3126 que la faculté donnée par ces textes de donner le repos hebdomadaire par roulement est exclusivement réservée aux activités qu'ils définissent, étant aussi rappelé que leur nature dérogatoire implique leur application stricte ; que la société LEROY MERLIN ne peut non plus revendiquer le bénéfice de la loi du 03 janvier 2008 au titre d'une activité de commerce de détail d'ameublement ; qu'en effet sans avoir besoin d'entrer dans un débat philologique ou sémantique, il y a lieu pour le juge des référés de constater, avec l'évidence qui lui est nécessaire, la simple lecture des débats parlementaires préalables au vote de cette nouvelle disposition, que celle-ci est destinée s'appliquer aux commerces de détail de l'ameublement, expressément distingués de ceux relevant du secteur du bricolage ou de l'équipement de la maison, à partir de la seule considération pour chaque magasin ou établissement commercial de savoir s'il relève pour l'organisation des relations sociales en son sein d'une convention collective traitant de l'ouverture dominicale des commerces ;que force est de constater que la société LEROY MERLIN n'apporte pas cette preuve en l'espèce ; que dans ces conditions il n'y a lieu interprétation auprès du juge administratif à aucun de ce chefs ; qu'il est encore sans intérêt d'invoquer des d&bats et des projets en vue de faire évoluer la législation dans ce domaine, le juge ayant seulement nécessairement à appliquer la loi en vigueur au jour de sa décision; que par ailleurs la Société LEROY MERLIN ne peut valablement prétendre opposer aux prétentions des demanderesses un consensus particulier de ses propres salariés, ni de ses instances représentatives du personnel, en faveur d'une telle ouverture le dimanche, alors qu'il s'impose de relever l'absence d'une quelconque intervention individuelle ou collective, ni interne à l'entreprise, non plus qu'extérieure, en ce sens dans la présente procédure, où la défenderesse n'a pas qualité à représenter quiconque d'autre qu'elle-même ; qu'en tout cas l'accord collectif sur le temps de travail dans cette entreprise du 02 septembre 1999 vise explicitement en rappel préalable de l'existence des dispositions légales régissant la matière, sans prévoir aucunement de dispense de leur observation ; qu'il doit alors être souligné que l'application d'une législation précise et sans ambiguïté est pour le juge une obligation prioritaire sur quelques considérations économique ou sociologique que ce soit, pour lesquelles au demeurant il existe des instances appropriées de décision, administratives, réglementaires ou législatives; que de la sorte la Société LEROY MERLIN n'est pas fondée à se plaindre ici d'une violation des règles de la concurrence à raison de ce qu'il lui est réclamé d'appliquer exactement la loi ; qu'au demeurant il convient d'observer qu'elle n'est pas la seule à être concernée par une telle action, certains des enseignes concurrentes qu'elle cite comme CONFORAMA ou IKEA, ayant déjà été attraites devant le juge des référés ou s'étant vue refuser aussi l'autorisation d'ouvrir le dimanche par l'autorité administrative, comme les demanderesses en justifient en produisant un arrêté préfectoral ce sens du 08 février 2008 pour un magasin CASTORAMA GONESSE ; que de même l'évocation par la Société LEROY MERLIN de difficultés pour devoir désormais et immédiatement procéder à sa fermeture, en cas de satisfaction des demanderesses, aussi bien pour elle-même que pour ses salariés, ne peut avoir de pertinence raison du caractère d'ordre public de la législation en cause, dont il se déduit nécessairement que son application n'est pas disponible ni appréciable pour le juge, non plus que pour ses bénéficiaires et/ou assujettis ; qu'au demeurant il sera loisible, le cas échéant, la défenderesse e faire la preuve de sa bonne foi et de sa bonne volonté de mettre en oeuvre l'interdiction en cause, en faisant état des difficultés objectives rencontrées devant le juge l'exécution qui serait saisi d'un demande de liquidation d'astreinte à son encontre ; que la mesure d'interdiction sollicite a bien, au regard de l'objet du litige, le caractère d'une mesure de remise en état au sens de l'article 809 du Code de Procédure Civile ;qu'enfin une décision de référé revêt par hypothèse un caractère provisoire, et ne bénéficie pas de l'autorité de la chose juge, la défenderesse pouvant saisir comme elle l'entend, le cas chant en usant des modalités procédurales les plus rapides, le juge du fond, en sus de ses possibilités d'action auprès des autorités administrative en termes de dérogations"; 1. ALORS QUE le juge saisi d'une ordonnance rendue en référé et ayant fait interdiction à une société d'employer des salariés le dimanche doit se placer au jour où il statue ; qu'en retenant que les autorisations d'ouverture le dimanche délivrées par le préfet postérieurement à l'ordonnance dont appel ne pouvaient être prises en compte pour apprécier l'existence du trouble manifestement illicite invoqué, la Cour d'appel a violé l'article 809 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QUE l'effet suspensif du recours formé contre une autorisation donnée par le préfet d'ouvrir un magasin le dimanche ne peut être opposé au bénéficiaire de cette autorisation que si ledit recours lui a été notifié ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 3132-20, et L. 3124 du Code du Travail, ensemble l'article du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait interdiction à l'exposante d'employer des salariés le dimanche sans avoir obtenu au préalable à cet effet une dérogation administrative effective, sous astreinte provisoire de 50 000 euros par infraction constatée dans l'un quelconque des magasins, cette astreinte étant portée au double, passé le délai de quatre mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'AVOIR condamné l'exposante à payer la somme 1000 euros à chacune des parties intimées et intervenantes volontaires au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens; AUX MOTIFS PROPRES QUE "la réglementation relative au repos hebdomadaire obligatoire au profit de chaque salarié est d'ordre public et que sa violation, sanctionnée pénalement, est constitutive d'un trouble manifestement illicite ; que les dispositions dérogatoires sont d'interprétation et d'application stricte, et qu'il est de jurisprudence constante que les dérogations légales au repos dominical sont appréciées au regard des activités auxquelles les salariés apportent leur force de travail et non pas au regard du produit de ces activités ou des activités connexes et accessoires aux activités principales réellement exercées; que le code du travail prévoit deux sortes de dérogations au repos dominical, l'une permanente et de droit, l'autre administrative et temporaire ; que les "établissements qui prétendent bénéficier d'une dérogation permanente de droit, compte tenu des contraintes de fabrication, de conservation, de transports de produits ou des contraintes liées à la nécessité d'assurer la fourniture d'énergies ou de soins, de divertissements, doivent justifier entrer dans la liste limitative du décret pris en application de l'article L 3132-12 du code du travail ; que la société LEROY MERLIN soutient qu'elle est admise à donner le repos hebdomadaire par roulement son personnel, dès lors que spécialisée notamment en jardinage, elle peut se prévaloir des dispositions de l'article R 3132-5 du code du travail, incluant parmi les catégories d'établissements admis à donner le repos hebdomadaire par roulement les "jardineries et graineteries : toutes activités dans ces établissements directement liées à leur objet et les magasins de fleurs naturelles" et que, spécialisée également dans l'ameublement, le même raisonnement doit s'appliquer aux salariés qui commercialisent des meubles, dans la mesure où la loi du 3 janvier 2008 a introduit une dérogation au bénéfice des établissements de commerce de détail d'ameublement", catégorie qui n'est pas définie par la loi; qu'elle expose encore que la Direction Générale du Travail en 2007 définit les établissements de jardinerie comme " produits et accessoires nécessaires à l'activité de jardinage, comme par exemple meuble de jardin, outils de jardinerie, tondeuse à gazon ou autres produits accessoires" et qu'elle emploie trente-quatre salariés répartis sur les trois magasins du Val d'Oise de façon directe ou indirecte en lien avec le jardin, étant précisé que le rayon jardin représentant près de 10 % du chiffre d'affaire total annuel ; que la société ne peut prétendre que l'interdiction d'employer des salariés le dimanche doit être circonscrite aux seuls salariés qui ne seraient pas employés au rayon jardinage ou au rayon ameublement, alors qu'elle ne justifie ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle emploie des personnes attachées de façon permanente aux rayons particuliers de ses magasins, dont chacun regroupe une collectivité de travail formée de l'ensemble des salariés de ce magasin ; que si la société LEROY MERLIN, qui se présente dans ses écritures comme spécialisée en "bricolage, jardinage et aménagement, décoration de la maison", vend dans ses trois magasins notamment, au rayon aménagement de la maison : des meubles, au rayon jardinage : des graines ou des plantes en pots, voire des chaises et tables de jardins, l'activité réellement exercée par la société LEROY MERLIN doit être recherchée dans l'activité principalement exercée ; que la société LEROY'MERLIN applique dans les relations du travail, la convention collective du bricolage, est adhérente à la fédération des magasins de bricolage ; que celle-ci revendique depuis le mois d'avril 2008, la modification de la loi pour être alignée sur les magasins d'ameublement, ce qui démontre qu'elle s'estime elle-même exclue du bénéfice de la dernière extension législative ; que la vente de marchandises se rapportant l'activité "jardinage" ne se confond pas en tant que telle, avec l'évidence requise en référé, s'agissant d'une dérogation, avec l'activité de jardinerie, et apparaît comme accessoire, au regard de la présentation du chiffre d'affaires généré de 10 % et de l'emploi de trente-quatre salariés directement ou indirectement liés à ce rayon dans trois magasins, au sein des multiples activités auxquelles le commerce de la société LEROY MERLIN s'adresse; qu'en y ajoutant la vente de meubles, la société LEROY MERLIN indique que les ventes se rapportant aux deux activités conjuguées représentent 32,9 % du chiffre d'affaire total;que le seul recours à la définition, communément admise de "meuble" ou figurant dans le dictionnaire "le ROBERT" sous les termes "ameublement" et "meuble", ne permet pas à la société LEROY MERLIN d'établir qu'elle exerce une activité de "commerce de détail d'ameublement »; qu'ainsi, la vente de tablettes d'ameublement de placard, armoires, tapis fonctionnels, -miroirs, robinetterie décor du mur, et lampes.., pouvant relever de l'activité aménagement de la maison, s'inscrit ou complète le commerce des produits de bricolage en rayons quincaillerie, sanitaire, revêtements, peintures, droguerie, plomberie et outillage; qu'au surplus, les catégories bricolage et aménagement de la maison n'ont pas été retenues comme permettant une dérogation permanente de droit, par la dernière modification législative ayant abouti à faire entrer le négoce de l'ameublement dans la liste dérogatoire des établissements admis à donner leurs salariés le repos hebdomadaire par roulement un autre jour que le dimanche; qu'enfin il n'apparaît pas que larrêt invoqué du 12 novembre 2002 de la chambre sociale de la cour de cassation ait opéré le revirement de jurisprudence dont elle se prévaut, à savoir l'abandon du critère tiré de l'activité principale de l'entreprise et l'interprétation de façon large des cas de dérogation â la règle du repos dominical; que les magasins exploités par la société LEROY n'entrent pas dans une des catégories d'établissements au tableau contenu l'article R 3132-5 du code du travail qui, seules, ont le pouvoir d'imposer de façon permanente à leurs salariés un repos hebdomadaire par roulement et de déroger à la règle de l'article L 3132-3 du même code; que la société LEROY MERLIN soutient que l'obtention le 8 octobre 2008 d'une dérogation temporaire au repos dominical accordée par le préfet du Val d'Oise pour chacun des magasins concernés ne permet pas à la cour d'appel, au jour où elle statue de retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, peu important l'existence de recours introduits par les organisations syndicales contre ces autorisations administratives dès lors qu'ils n'ont pas d'effet suspensif en l'absence de notification par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise au chef d'entreprise du recours formé par les organisations syndicales le 10 octobre 2008; que l'obtention postérieure au prononcé de l'ordonnance de référé d'autorisations qui ne peuvent valoir que pour l'avenir et uniquement si elles sont effectives ne peuvent emporter disparition du trouble illicite que leur absence a généré; que d'autre part, conformément aux dispositions des articles R 413-5 et R 413-6 du code de justice administrative les recours en annulation pour excès de Pouvoir dirigés contre les autorisations, sont formulés par requête déposée contre remise par le greffe d'un certificat qui en constate l'arrivée; que la saisine du tribunal administratif est établie par la production du certificat et que dès lors, en application de l'article L 3132-24 du code du travail, l'autorisation attaquée est suspendue à compter de la date de délivrance du certificat et non pas à compter de la notification aux parties intéressées des mémoires; que si la jurisprudence considère que le seul constat de ce qu'une entreprise emploie irrégulièrement des salariés le dimanche établit la violation de la règle du repos dominical, constitutive d'un trouble manifestement illicite, la société LEROY MERLIN soutient encore que la simple ouverture dominicale ne caractérise pas un trouble manifestement illicite dans la mesure où les dispositions de l'article L 3132-3 du code du travail ont été prises dans le seul intérêt des salariés et que l'ouverture dominicale fait l'objet d'un large consensus de la part des salariés qui sont largement favorables au travail le dimanche qui s'effectue sur la base du volontariat et qui présente incontestablement un intérêt financier pour eux ; que s'il est démontré que la société LEROY MERLIN a accordé aux salariés qui acceptent de travailler le dimanche, des avantages financiers, la réalité du volontariat qui suppose une liberté de choisir n'est pas établie lorsque seule est démontrée la contrainte pour les salariés employés le dimanche, d'accéder au pouvoir d'achat ou de l'améliorer, s'il ne peut être obtenu par des conditions d'emploi, de travail et de rémunération satisfaisantes ; que ni les salariés, ni leurs employeurs ne peuvent disposer des dispositions d'ordre public de protection auxquels ils sont assujettis ; que la multiplication de dérogations administratives, démontrant prétendument le caractère obsolète de la réglementation, relève de la seule responsabilité de l'Etat et n'a pas être discuté devant la juridiction des référés ; qu'en l'absence de dérogation permanente de droit ou d'efficience d'une dérogation temporaire, le juge des référés ne peut méconnaître la loi qu'il est tenu d'appliquer et dont la violation l'oblige à prendre les mesures qui s'imposent pour mettre fin au trouble manifestement illicite, trouble porté autant à la vie familiale, professionnelle, sociale, culturelle, sportive, associative ou culturelle des salariés, qu'aux règles d'une concurrence normale et aux autres commerçants exerçant dans le même secteur géographique qui, quelle que soit leur activité, se plient à l'obligation légale d'accorder à leurs salariés, un repos hebdomadaire le dimanche ; que la violation par d'autres enseignes concurrentes des règles du repos compensateur invoquées par la société LEROY MERLIN, ne justifie pas la violation dont elle est l'auteur et ne la dispense pas de leur respect ; que les conséquences définitives invoquées par la société LEROYMERLIN qu'entraînerait la fermeture le dimanche de ses trois magasins et la perte de pouvoir d'achat des salariés qu'elle induirait, ne relève que de sa propre responsabilité d'employeur ayant volontairement décidé de méconnaître les obligations légales qui lui incombent en matière de repos hebdomadaire ; que l'ordonnance de référé sera confirmée en ses dispositions principales ; Sur la demande relative au doublement de l'astreinte : que les organisations syndicales concluent à ce que l'astreinte qui n'a pas atteint son but, dès lors que la société LEROY MERLIN n'a pas exécuté l'ordonnance entreprise soit portée à son double après chaque nouvelle infraction constatée ; que le montant de l'astreinte fixé provisoirement par la juridiction des référés est soumis lors de sa liquidation à l'appréciation du juge de l'exécution ; qu'elle a pour seul objet d'assurer l'exécution d'une disposition qui en est assortie, dès lors que la partie qui y est astreinte est dispensée de son paiement si elle exécute les termes de la décision qui la prononce; que la société LEROY MERLIN qui appartient un groupe important, contrairement à d'autres entreprises placées dans la même situation, s'est placée de sa propre initiative dans une situation contraire à la loi et démontre sa volonté de persister dans cette attitude contraire aux règles régissant le travail et le commerce ; qu'il y a lieu de porter l'astreinte provisoire assortissant l'interdiction d'employer des salariés le dimanche la somme de 50 000 euros à compter du mois suivant la signification de l'arrêt et de dire qu' à défaut de renonciation à cette attitude, celle-ci sera double, passé le délai de quatre mois"; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'"il y a lieu pour le juge des référés, juge de l'évidence, de rappeler que la réglementation relative au repos hebdomadaire obligatoire au profit de chaque salarié a un caractère d'ordre public, avec un objectif de protection des salariés, étant pénalement sanctionnable ; que par ailleurs c'est de faon précise et dépourvue de toute ambiguïté que les l'article L 3132-3 du Code du Travail (anciennement L 221 -5) en pose le principe, dont les dispositions suivantes ne prescrivent pareillement que pour des dérogations ; qu'ainsi le constat d'une violation de la règle principale, hors dérogation, est par elle-même constitutive d'un trouble manifestement illicite, comme elle implique le risque d'un dommage imminent pour ses bénéficiaires d'ordre général, ici représentés par 1'Union Départementale CGT - FO du Val d'Oise pour la défense de l'intérêt commun, au sens de l'article 809 du Code de Procédure Civile ; qu'en l'espèce, le juge des référés est bien en mesure de constater une telle violation ; qu'en effet il n'est pas discutable que la Société LEROY MERLIN emploie dans ses magasins du Val-d'Oise des salariés pour les ouvrir au public le dimanche ; que la Société LEROY MERLIN ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L 3132-20 du mme code (anciennement L 221-6), qui au demeurant ne peut donner lieu qu'à des autorisations de durée limite selon l'article L 3132-21, non plus que de l'article L 3132-25 (anciennement L 221-8-1), faute d'en remplir les conditions spécifiques, soit pour ne pas avoir obtenu l'autorisation ad hoc après recueil des avis nécessaires, soit parcequ'il n'est pas justifié que ses établissements se situent dans des communes touristiques ou thermales, non plus que dans des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente; que la Société LEROY MERLIN ne peut davantage exciper de l'article R 3132-5, dans sa rédaction antérieure R 221 -4-1,21 ; qu'en effet il ne peut ici être constaté avec l'évidence nécessaire, exclusive de contestation sérieuse, que son activité relève, mme partiellement, de la "jardinerie et graineterie" au sens de ces textes, dans la mesure où les autorisations d'implantation qui lui ont été communiquées par les CDEC l'ont été comme magasin de bricolage et de produits d'habitat, avec vente d'outils, de matériaux nécessaires à l'aménagement de la maison, de matériaux lourds, et de mobilier de jardin; que par ailleurs, les documents communiqués par la défenderesse d'analyse des chiffres d'affaires de ses magasins mentionnent seulement une activité de "jardin", non assimilable en tant que telle à activité sus-visée de "jardinerie et graineterie", l'unique procès-verbal de constat d'huissier établi le 17 avril 2008 ne suffisant pas en rapporter une preuve contraire pertinente eu égard à la très faible quantité de produits seuls ici à considérer (à l'exclusion des produits animaliers ou outils de jardinage) référencés parmi les produits en vente ce jour-là; qu'au demeurant il doit être rappelé aux termes de l'article R. 3126 que la faculté donnée par ces textes de donner le repos hebdomadaire par roulement est exclusivement réservée aux activités qu'ils définissent, étant aussi rappelé que leur nature dérogatoire implique leur application stricte ; que la société LEROY MERLIN ne peut non plus revendiquer le bénéfice de la loi du 03 janvier 2008 au titre d'une activité de commerce de détail d'ameublement ; qu'en effet sans avoir besoin d'entrer dans un débat philologique ou sémantique, il y a lieu pour le juge des référés de constater, avec l'évidence qui lui est nécessaire, la simple lecture des débats parlementaires préalables au vote de cette nouvelle disposition, que celle-ci est destinée s'appliquer aux commerces de détail de l'ameublement, expressément distingués de ceux relevant du secteur du bricolage ou de l'équipement de la maison, à partir de la seule considération pour chaque magasin ou établissement commercial de savoir s'il relève pour l'organisation des relations sociales en son sein d'une convention collective traitant de l'ouverture dominicale des commerces ;que force est de constater que la société LEROY MERLIN n'apporte pas cette preuve en l'espèce ; que dans ces conditions il n'y a lieu interprétation auprès du juge administratif à aucun de ce chefs ; qu'il est encore sans intérêt d'invoquer des débats et des projets en vue de faire évoluer la législation dans ce domaine, le juge ayant seulement nécessairement à appliquer la loi en vigueur au jour de sa décision; que par ailleurs la Société LEROY MERLIN ne peut valablement prétendre opposer aux prétentions des demanderesses un consensus particulier de ses propres salariés, ni de ses instances représentatives du personnel, en faveur d'une telle ouverture le dimanche, alors qu'il s'impose de relever l'absence d'une quelconque intervention individuelle ou collective, ni interne à l'entreprise, non plus qu'extérieure, en ce sens dans la présente procédure, où la défenderesse n'a pas qualité à représenter quiconque d'autre qu'elle-même ; qu'en tout cas l'accord collectif sur le temps de travail dans cette entreprise du 02 septembre 1999 vise explicitement en rappel préalable de l'existence des dispositions légales régissant la matière, sans prévoir aucunement de dispense de leur observation ; qu'il doit alors être souligné que l'application d'une législation précise et sans ambiguïté est pour le juge une obligation prioritaire sur quelques considérations économique ou sociologique que ce soit, pour lesquelles au demeurant il existe des instances appropriées de décision, administratives, réglementaires ou législatives; que de la sorte la Société LEROY MERLIN n'est pas fondée à se plaindre ici d'une violation des règles de la concurrence à raison de ce qu'il lui est réclamé d'appliquer exactement la loi ; qu'au demeurant il convient d'observer qu'elle n'est pas la seule à être concernée par une telle action, certains des enseignes concurrentes qu'elle cite comme CONFORAMA ou IKEA, ayant déjà été attraites devant le juge des référés ou s'étant vue refuser aussi l'autorisation d'ouvrir le dimanche par l'autorité administrative, comme les demanderesses en justifient en produisant un arrêté préfectoral ce sens du 08 février 2008 pour un magasin CASTORAMA GONESSE ; que de même l'évocation par la Société LEROY MERLIN de difficultés pour devoir désormais et immédiatement procéder à sa fermeture, en cas de satisfaction des demanderesses, aussi bien pour elle-même que pour ses salariés, ne peut avoir de pertinence raison du caractère d'ordre public de la législation en cause, dont il se déduit nécessairement que son application n'est pas disponible ni appréciable pour le juge, non plus que pour ses bénéficiaires et/ou assujettis ; qu'au demeurant il sera loisible, le cas échéant, la défenderesse de faire la preuve de sa bonne foi et de sa bonne volonté de mettre en oeuvre l'interdiction en cause, en faisant état des difficultés objectives rencontrées devant le juge l'exécution qui serait saisi d'un demande de liquidation d'astreinte à son encontre ; que la mesure d'interdiction sollicite a bien, au regard de l'objet du litige, le caractère d'une mesure de remise en état au sens de l'article 809 du Code de Procédure Civile ;qu'enfin une décision de référé revêt par hypothèse un caractère provisoire, et ne bénéficie pas de l'autorité de la chose juge, la défenderesse pouvant saisir comme elle l'entend, le cas chant en usant des modalités procédurales les plus rapides, le juge du fond, en sus de ses possibilités d'action auprès des autorités administrative en termes de dérogations"; 1. ALORS QU'il appartient à celui qui invoque l'existence d'un trouble manifestement illicite d'en établir l'existence ; qu'en outre, celui qui réclame le prononcé d'une interdiction et donc l'exécution d'une obligation de ne pas faire doit prouver son existence ; qu'ainsi, en l'espèce, il incombait aux syndicats, qui sollicitaient qu'il soit, pour mettre fin à un prétendu trouble manifestement illicite, fait interdiction à l'exposante d'employer des salariés le dimanche dans l'un de ses magasins sans avoir obtenu au préalable une dérogation administrative, d'établir que cette société était exclue de la catégorie des établissements autorisés de plein droit par les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 Code du travail à employer des salariés le dimanche ; qu'en retenant qu'il revenait à l'exposante de « justifier » de ce qu'elle « entr ait dans la liste limitative de l'article R 3132-5 du code du travail », la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et l'article 809 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QUE constitue une jardinerie au sens de l'article R. 3132-5 du Code du Travail, l'établissement qui commercialise des articles et produits de jardinage ; qu'en décidant que les marchandises se rapportant au jardinage ne se confondaient pas avec les « jardineries » au sens du texte susénoncé, la Cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 3. ET ALORS QUE constitue un établissement de commerce au détail d'ameublement au sens de l'article R. 3132-5 du Code du Travail, l'établissement qui commercialise notamment des meubles de rangement, mobiliers de salle de bain et cuisines, outre divers objets de décoration, tapis et luminaires ; qu'en retenant que l'exposante, bien que commercialisant de tels objets, ne pouvait être regardée comme établissement de commerce au détail d'ameublement, la Cour d'appel a violé l'article R. 3132-5 du Code du Travail, ensemble l'article L. 3132-12 et R. 3132-5 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 4. ET ALORS QUE l'établissement qui exerce une et, a fortiori, plusieurs, activité(s) énumérée(s) par l'article R. 3132-5 du Code du travail bénéficie de la dérogation au principe du repos dominical, quelle que soit son activité principale ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que l'exposante commercialisait des meubles d'une part, et des « graines, plantes en pot, chaises et tables de jardin » d'autre part (arrêt p. 11, §4), ce qui correspondait à deux activités recensées par l'article R. 3132-5 du Code du travail ; qu'en jugeant néanmoins que l'exposante ne pouvait bénéficier de la dérogation prévue par ledit article, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 3132-12 du Code du travail, et l'article 809 du Code de procédure civile ; 5. ET ALORS QU'à tout le moins, les salariés occupés à l'une des activités énumérées à l'article R. 3132-5 du Code du travail peuvent travailler le dimanche, quelle que soit l'activité principale de l'établissement ; qu'en opposant à l'exposante qu'elle ne « justifi ait ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle employ ait de façon permanente des personnes aux rayons particuliers de ces magasins », ce qui n'est nullement exigé par les textes, la Cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du Code du travail et l'article 809 du Code de procédure civile ; 6. ET ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, aucun des syndicats intimés ou intervenants ne faisait valoir que la société LEROY MERLIN ne « justifi ait ni de la possibilité de fermer les surfaces de vente relatives aux autres activités, ni de ce qu'elle employ ait des personnes attachées de façon permanente aux rayons particuliers de ses magasins » ; qu'en relevant d'office ces éléments de fait, sans inviter l'exposante à présenter ses observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 7. ET ALORS QU'à supposer même que seule l'activité principale de l'établissement détermine le champ d'application des dérogations à la règle du repos dominical, il était constant que la commercialisation d'articles de jardin et de meubles représentait près du tiers du chiffre d'affaires des trois établissements de l'exposante ; qu'en retenant néanmoins qu'elle n'avait pas pour activités principales le jardinage et l'ameublement, aux motifs inopérants pris d'une part de la convention collective applicable, d'autre part de son adhésion à la fédération des magasins du bricolage, de dernière part de ce que les articles commercialisés ne se rattachaient pas exclusivement à des activités de jardinage et d'ameublement, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 8. ET ALORS QUE seule la violation flagrante d'un texte non susceptible d'interprétation peut de constituer un trouble manifestement illicite ; que n'est pas clairement exclu de la catégorie des établissements de commerce de détail d'ameublement et de celle des jardineries et graineteries, autorisés à déroger au repos dominical, l'établissement qui, comme celui de la société exposante, commercialise au détail des plantes et articles de jardinage d'une part, des meubles d'autre part, en particulier lorsque ces activités représentent le tiers de son chiffre d'affaires ; qu'en retenant cependant l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 9. ET ALORS QUE n'est pas non plus clairement prohibé le travail le dimanche des salariés qui, travaillant dans un établissement dont l'activité principale ne fait pas partie de celles recensées par R. 3132-5 du Code du travail, sont affectés auxdites activités ; qu'en retenant cependant l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 10. ET ALORS QUE lorsqu'une autorisation préfectorale a été accordée sur le fondement de l'article L. 3132-20 du Code du Travail, l'ouverture d'un établissement le dimanche ne saurait être constitutive d'un trouble manifestement illicite, quand bien même cette autorisation aurait été suspendue dans son exécution en application de l'article L. 3132-24 du Code du Travail; qu'en l'espèce, des autorisations temporaires avaient été accordées pour chacun des magasins litigieux par trois arrêtés du 8 octobre 2008 ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite au motif qu'un recours aurait été intenté à l'encontre de ces décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-20, et L. 3124 du Code du Travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ; 11. ET ALORS QUE l'exposante faisait valoir que son exclusion de la catégorie des établissements de commerce de détail d'ameublement autorisés par l'article R. 3132-5 du Code du travail à ouvrir le dimanche créait les conditions d'une distorsion des règles de la concurrence dès lors que les sociétés CONFORAMA, IKEA, FLY ou encore TRUFFAUT, se prévalant d'une dérogation au repos dominical, commercialisaient les mêmes produits qu'ellemême ; qu'en affirmant, par motifs propres, que l'exposante ne pouvait se plaindre « de la violation par des enseignes concurrentes des règles relatives au repos hebdomadaires » (arrêt p. 14, §1) et, par motifs éventuellement adoptés, que certains concurrents s'étaient également vus interdire le travail le dimanche (ordonnance de référé p.6, §3), sans expliquer en quoi la distorsion de concurrence invoquée par l'exposante à son détriment ne pouvait être prise en compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du Code de procédure civile, ensemble le principe de liberté de la concurrence ; 12. ET ALORS QUE le juge statue en droit et non en équité ; qu'en retenant que le travail du dimanche portait nécessairement atteinte à la vie « familiale, professionnelle, culturelle, sportive associative ou cultuelle » des salariés et que la liberté de ne pas travailler le dimanche, dont se prévalait l'employeur, ne pouvait qu'être factice, puisque résultant de l'insuffisance du pouvoir d'achat des intéressés dont il était seul responsable, la Cour d'appel a statué en équité en violation de l'article 12 du Code de procédure civile.

Sommaire principal : TRAVAIL REGLEMENTATION, DUREE DU TRAVAIL - Repos hebdomadaire - Réglementation - Dérogations - Conditions - Exercice de l'une des activités énumérées à l'article R. 3132-5 du code du travail - Exercice à titre principal - Nécessité
Sommaire de référence : TRAVAIL REGLEMENTATION, DUREE DU TRAVAIL - Repos et congés - Repos hebdomadaire - Repos dominical - Dérogations - Etablissements admis à donner le repos hebdomadaire par roulement - Exclusion - Cas - Etablissement assurant une activité de bricolage
Analyse : Le bénéfice de la dérogation de droit au repos dominical prévue par l'article L. 3132-12 du code du travail n'est accordé qu'aux entreprises qui exercent, à titre principal, l'une des activités énumérées à l'article R. 3132-5 du code du travail. Doit en conséquence être approuvé l'arrêt qui décide qu'une société dont l'activité principale est le bricolage ne peut bénéficier de cette dérogation, cette activité ne figurant pas dans le tableau de l'article R. 3132-5 du code du travail