Cour d'appel d'Agen, COMM, du 12 juillet 2006, 723
Président : M. Salomon, président

DU 12 Juillet 2006------------------------- R.S/I.L.S.A.S. FRANCE BOISSONSC/Michel ESPIERG N : 05/00790- A R R Ê T no 723-06Prononcé à l'audience publique du douze Juillet deux mille six, par René SALOMON, Premier Président, assisté d'Isabelle LECLERCQ, GreffierLA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,ENTRE :S.A.S. FRANCE BOISSONSdont le siège social est 19 rue des Deux Gares92500 RUEIL MALMAISONagissant poursuites et diligences de son Président actuellement en fonctions domicilié en cette qualité audit siège représentée par la SCP HENRI TANDONNET, avouésassistée de la SCP NONNON - FAIVRE, avocatsAPPELANTE d'un jugement du Tribunal de Commerce d'AUCH en date du 18 Mars 2005D'une part,ET :Monsieur Michel X... nationalité française demeurant 32 rue de la République32190 VIC FEZENSACreprésenté par la SCP GUY NARRAN, avouésassisté de Me Philippe L'HOIRY, avocat INTIMED'autre part,a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 29 Mai 2006, devant René SALOMON, Premier Président (lequel a fait un rapport oral préalable), Jean-Louis BRIGNOL Président de Chambre et Francis TCHERKEZ , Conseiller, assistés de Isabelle LECLERCQ, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. FAITS , PROCEDURE, MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES : Attendu que par déclaration reçue au greffe de la Cour le 13 mai 2005, la SAS France BOISSONS a relevé appel d'un jugement en date du 18 mars 2005 du Tribunal de Commerce d'AUCH, qui a rejeté l'exception de nullité de l'assignation, et rejeté sa demande de condamnation sous astreinte de Michel Y..., à cesser toute activité concurrentielle vis-à-vis du groupe France BOISSONS, et l'a condamnée à payer à Michel Y..., à la SA Ets GELAS et à la SARL VIC BOISSONS SERVICES, la somme de 1500 euros sur le fondement de l'art. 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Attendu qu'au soutien de son appel, elle fait valoir dans le dernier état de ses conclusions, que les premiers Juges ont écarté l'exception dilatoire tirée de la nécessité, avant toute saisine du tribunal, de soumettre le litige à un organe de conciliation, mais ont rendu la décision déférée sans que les arguments des parties n'aient été développés devant eux sur le fond ; Que sur le fond précisément, elle indique qu'en violation de la clause de non-concurrence qu'il avait souscrite en cédant ses parts de la Sté BOISSONS GASCOGNE, Michel Y... n'a cessé d'exercer une activité anti-concurrentielle au sein notamment des Ets GELAS et de la Sté VIC BOISSONS SERVICES, comme cela est attesté notamment par des constatations effectuées par un service d'enquête, ainsi que de témoignages et d'un procès-verbal de constat d'huissier de justice ; Que selon elle, ces actes de concurrence déloyale lui ont causé un important préjudice dû à la perte de clientèle, perte qu'elle évalue à partir de la marge brute qui aurait été dégagée sur trois années d'exploitation, à la somme de 400 000 euros, sauf à ordonner une expertise, si la Cour ne s'estimait pas suffisamment informée sur ce point ; Qu'elle demande à la Cour de faire cesser ces actes de concurrence déloyale sous astreinte, et de condamner l'intimé, outre aux dommages intérêts ci-dessus spécifiés, à la somme de 5000 euros sur le fondement de l'art. 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Attendu qu'en réponse, Michel Y... fait valoir que la Société appelante estirrecevable à agir, dans la mesure où pour s'en prévaloir, il faut que les actes de concurrence prétendus aient été dirigés contre la Sté BOISSONS GASCOGNE, ce qui n'est pas le cas ; Que subsidiairement, il indique que la preuve de ces actes de concurrence n'est nullement rapportée, sa situation étant sans ambigu'té, et ne nécessitant pas l'intervention d'un enquêteur privé, dont le rapport établi à son insu, et qui selon lui, doit être écarté des débats, ne mentionne du reste aucun fait de nature à établir aucun acte caractérisé de concurrence, en violation avec l'engagement qu'il a par ailleurs contracté ; Qu'en réalité, la Sté France BOISSONS tente par tout moyen de protéger sa main mise commerciale sur une zone géographique d'activité, en acquérant ses parts de la SARL BOISSONS GASCOGNE, à charge de l'embaucher dans une société du groupe, la Sté GARONNE BOISSONS, avant de le licencier, licenciement contesté devant le Conseil des Prud'hommes d'AUCH, qui par jugement en date du 3 février 2005 a dit et jugé qu'il n'était pas lié par une clause de non-concurrence, la Cour d'Appel de céans, par arrêt en date du 28 mars 2006 ayant jugé son licenciement comme abusif ; Qu'il sollicite confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'appelanteau paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Attendu que la procédure a été clôturée le 11 mai 2006 ;MOTIFS Attendu qu'il résulte de la procédure et des débats que Michel Y... , était associé à hauteur de 50 % du capital de la SARL BOISSONS GASCOGNE , au capital de 50 000 euros sise à Vic Fezensac, au lieu-dit " la Glacière" ; Que cette société, dont il était aussi le gérant, avait pour objet l'achat et la vente de toutes boissons (troisième et quatrième catégorie notamment) ; Que par acte sous-seing privé en date du 2 Février 2001, Michel Y... a cédé 499 parts à la SA France BOISSONS pour le prix de 150 960,44 euros, et une part à la SARL SOFIEDISTRI pour le prix de 302,53 euros ; Que par acte du même jour, Michel Y... a souscrit un engagement de non-concurrence ainsi libellé : "Comme conséquence de la cession de ses parts, Michel Y... s'interdit d'entreprendre personnellement ou par personne interposée et à quelque titre que ce soit (travailleur indépendant, salarié, agent commercial,à) toute activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement l'activité de la Sté BOISSON GASCOGNE, à savoir le négoce en gros et détail de vins, spiritueux , toutes boissons alcoolisées ou non et de toutes activités connexes , comme de diriger ou détenir des parts ou actions de toute entreprise ou société concurrente, et ceci pendant un délai de CINQ ANS à compter de l'entrée en jouissance des cessionnaires, sur les départements de la HAUTE GARONNE , du GERS, des LANDES , de LOT ET GARONNE, des PYRENEES ATLANTIQUES, HAUTES PYRENEES et TARN ET GARONNE, et ce à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit de faire cesser toute infraction à cette interdiction" ; Que cet engagement était consenti "tant à l'égard de la Sté France BOISSONS que de ses filiales ou tout cessionnaire ou ayant-droit éventuel , la présente clause étant transmissible sans aucune formalité en cas de revente par la société France BOISSONS du capital de la société, qu'elle détient ou en cas de revente par la société BOISSON GASCOGNE de son fonds de commerce à des tiers " étant précisé en outre que " Michel Y..., ayant conclu un contrat de travail avec la société BOISSON GASCOGNE, la présente clause prendra effet à compter de la cessation de son contrat de travail avec la dite société" ; Que de fait, Michel Y... était recruté par la SNC GARONNE BOISSONS , filiale du groupe FRANCE BOISSONS en qualité de directeur de site,à compter du 1er février 2001, aux termes d'un contrat de travail comportant une clause de non-concurrence en cas de résiliation du dit contrat, clause dont il était spécifié qu'elle ne faisait pas novation par rapport à la clause de non-concurrence signée le 2 février 2001 dans le cadre de la cession de la Sté BOISSONS GASCOGNE à la Sté FRANCE BOISSONS ; Attendu que par courrier en date du 9 Novembre 2001 , la Sté FRANCE BOISSONS signifiait à Michel Y... son licenciement pour faute grave ; Que cette société prétend qu'à partir de cette date, Michel Y... n'a pas cessé de violer la clause de non-concurrence en lui reprochant notamment d'être associé commerçant d'une société dénommée SNC MAUVE, dont le siège est à MAUVEZIN (32 120), dont l'objet est l'activité de bar, débit de boissons et commerce de boissons, et d'avoir en outre conclu des accords avec les Ets GELAS ET fils, spécialisés dans le commerce des spiritueux, afin de créer une activité concurrente de la sienne, l'ensemble de son comportement tendant à marquer son intention de se soustraire aux contraintes de la clause de non-concurrence ; Que c'est dans ces conditions qu'elle l'a assignée , en même temps que la SA ETS GELAS ET FILS et la Sté VIC BOISSONS devant le Tribunal de Commerce d'AUCH en paiement de dommages intérêts pour violation de la dite clause ; Que le Tribunal de Commerce d'AUCH a rejeté sa demande ; SUR L'EXCEPTION TIREE DE L'OBLIGATION POUR LES PARTIES DE SOUMETTRE PREALABLEMENT LEUR LITIGE A UN CONCILIATEUR Attendu qu'il apparaît de la lecture du jugement, point non contesté, que les défendeurs avaient devant les premiers Juges soulevé une exception selon laquelle il fallait, avant toute procédure judiciaire, et aux termes de l'acte de cession de parts, soumettre à des conciliateurs toute contestation qui s'élèverait entre les parties relativement à l'interprétation et à l'exécution de l'acte ; Que les premiers Juges ont cru devoir, tout en rejetant cette exception, trancher le fond sans le soumettre à la discussion préalable et contradictoire des parties, ce qui est une méconnaissance flagrante du principe du contradictoire ; Que sur ce point, la décision déférée sera infirmée pour violation dudit principe ; SUR LA QUALITE ET L'INTERET A AGIR DE LA STE FRANCE BOISSONS : Attendu que l'intimé prétend que la demande ne serait pas recevable dans la mesure où l'engagement de non-concurrence, dont il admet qu'il était consenti tant à l'égard de la Sté France BOISSONS que de ses filiales ou tout cessionnaire ou ayant-droit éventuel, portait sur toute activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement l'activité de BOISSONS GASCOGNE, de sorte que pour se prévaloir de l'engagement qui lui était consenti, la Sté France BOISSONS devait démontrer qu'il avait concurrencé l'activité de BOISSONS GASCOGNE, preuve non rapportée selon lui , la Sté BOISSONS GASCOGNE ayant été au surplus radiée du RCS le 9 octobre 2003 ; Attendu sur ce point, qu'il y a lieu d'observer que la clause de non-concurrence a été établie sur un document à en-tête de la société FRANCE BOISSONS ; Que l'acte de cession de parts titulaires de l'objet de la société GASCOGNE BOISSONS est "en France et dans tous pays, l'achat, la vente de toutes boissons", objet social de la société FRANCE BOISSONS, société qui a acquis des parts sociales cédées par Monsieur Y..., et qui est en outre bénéficiaires de la clause de non-concurrence, stipulée tant au profit de la société France Boissons que celui de ses filiales et de tout cessionnaire éventuel ; Que les actes de concurrence déloyale imputés à Monsieur Y... se situent dans l'espace géographique visé par la clause de non-concurrence intervenue entre les parties, et notamment dans la département du Gers, zone dans laquelle la société GASCOGNE BOISSONS exerçait principalement son activité ; Attendu dès lors que la société FRANCE BOISSONS justifie d'une qualité et d'un intérêt à agir ; SUR LES ACTES DE CONCURRENCE DÉLOYALE : Attendu que la clause de non-concurrence qui a été acceptée par Monsieur Y... stipulait qu'il ne pouvait en aucun cas apporter son concours à un concurrent de l'une des sociétés du groupe, tant sur les plan commercial , techniques, administratif que personnel sans l'accord de la direction de la société ; Qu'en cas de résiliation du contrat, pour quelque cause que ce soit, il s'engageait à n'exercer aucune activité susceptible de faire concurrence a l'une des sociétés du groupe ou de lui porter simplement préjudice par lui-même, ou par personne interposée et ce pendant une durée de cinq ans dans cinq départements : le Gers, les Hautes Pyrénées-Atlantiques, le Tarn-et-Garonne, les Landes, le Lot-et-Garonne et la Haute-Garonne ; Attendu qu'il résulte des pièces de la procédure de Monsieur Y... a été licenciéle 9 novembre 2001 ; Qu'il n'aurait repris d'activité que le 2 mai 2002 uniquement avec la société des établissements GELAS ET fils, spécialisée dans les spiritueux, ce que lui-même reconnaît, puisqu'il indique dans ses conclusions que cette société lui aurait demandé de prendre en charge la formation des nouveaux représentants commerciaux , avant de devenir directeur des achats de cette société depuis avril 2003 ; Qu'en fait selon la Société appelante, il aurait eu des activités anti-concurrentielles dès son licenciement, et en tout cas dans les jours qui avaient suivi ; Qu'en outre, il lui est reproché d'être associé commerçant d'une société dénommée SNC MAUVE dont le siège est à MAUVEZIN (Gers), et qui a pour objet l'activité de bar, débit de boissons et commerce de boissons en général, et d'être gérant d'une société FJCM relative à l'exploitation de fonds de commerce de café, bar et exploitation annexe ; Que sur ces derniers points, Monsieur Y... prétend que la société SNC MAUVE a été créée en 1997 et a été radiée le 18 mai 2004, et la société FJCM en janvier 1998, exploitée par un locataire gérant ; Qu'il s'agit d'activités d'exploitation de tout commerce de débit de boissons, sans rapport selon lui avec l'activité visée à la clause de non-concurrence, et renvoyant à un négoce en gros et détail de boissons ; Qu'enfin, il lui est reproché d'avoir contourné l'obstacle de la clause de non-concurrence au travers d'une société dénommée VIC BOISSONS SERVICES créée par les dirigeants de la société GELAS, sur le même lieu que cette société le 13 mars 2002, et dont l'activité consiste en la distribution et en la commercialisation de bière, eaux, spiritueux, vins fins et boissons diverses ; Attendu que si les premiers éléments pourraient à la limite prêter à discussion sur la portée de la clause de non-concurrence au regard d'activités ou de participations au sein d'un bar ou d'un débit de boissons, sans rapport avec "un négoce en gros et détail de boissons", tel que cela est stipulé dans cette clause, il reste que deux de ces accusations sont sans doute plus graves dans la mesure où il est reproché à Monsieur Y... d'avoir développé, à une époque où la partie intimée était censée être au chômage, une activité au bénéfice de la Sté ETS GELAS ET FILS, et d'être en outre la véritable " cheville ouvrière" de la société VIC BOISSONS SERVICES créée par la première, laquelle allait du reste le prendre à son service par la suite en qualité de "formateur" puis de directeur des achats ; Attendu que les accusations de la société FRANCE BOISSONS s'appuient en partie sur un rapport d'enquête effectué par un enquêteur privé, et que Monsieur Y... demande d'écarter des débats ; Que sur ce point, il y a lieu de considérer que si ce rapport d'enquête a été effectué à l'insu de la partie intimée, il appartient à la Cour d'Appel, appréciant la portée des éléments de preuve discutés devant elle, parmi lesquels ce rapport d'enquête privée sur le comportement de Monsieur Y... dans ses relations supposées avec des concurrents de la société FRANCE BOISSONS, de lui accorder la valeur d'une attestation laquelle ne vient que corroborer des faits de concurrence établis par ailleurs par d'autres éléments, alors que ce rapport a été soumis au contradictoire de Monsieur Y... et que celui-ci a pu y apporter la contradiction ; Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments les points suivants : Les rapports très étroits entre Monsieur Y... et la SA GELAS ne sont pas contestés au point du reste qu'il sera embauché par cette société en mai 2002, la société VIC BOISSONS SERVICES ayant été créée en mars de la même année ; Monsieur Y... ne conteste pas, ainsi qu'il développe dès mars- avril 2002 une intense activité au sein des Ets GELAS et Fils qui est également le siège de la société VIC BOISSONS SERVICES, et où il se rend à de nombreuses reprises, ne se contentant pas de "dépanner un ancien client à titre de service personnel". La Cour relève par ailleurs que sur interpellation d'un huissier de justice mandaté le 14 mai 2002 par la société GARONNE BOISSONS, un responsable de la SA établissements GELAS ET fils a refusé de remettre copie du registre du personnel de ladite société au motif de la confidentialité des informations contenues . Monsieur Y... se rend durant cette période dans de nombreux débit de boissons et autres clients, qu'il visitait antérieurement pour le compte du groupe FRANCE BOISSONS, se comportant comme un véritable salarié des établissements GELAS ET fils et de la société Vic BOISSONS SERVICES, avant d'être embauché par l'une de ces sociétés à l'issue de son préavis. Sur ce point, il est établi par constat qu'il est lié à cette société GELAS par une lettre d'engagement d'une durée de quatre mois en qualité de consultant, auprès d'une nouvelle équipe de vente française ; Il est établi qu'un fax de commande a été adressé par un responsable d'une association TEQUI CUP à M. Y..., portant commande de boissons pour une manifestation GASCOGNE EXPO , cette association ayant été par la suite livrée par un camion de la Sté VIC BOISSONS SERVICES et un camion de la Sté GELAS ; Que la preuve est ainsi rapportée de la violation par Michel Y... de ses engagements contractuels , violations auxquelles la Cour entend mettre un terme dans les conditions visées dans le dispositif, cette interdiction de faire cessant à l'expiration de la période prévue entre les parties ; SUR LE PREJUDICE : Attendu que la société France BOISSONS prétend qu'à ce jour plus de 154 clients ont quitté cette société pour se fournir chez VIC BOISSONS SERVICES depuis le 9 novembre 2001, date du licenciement de Michel Y... ; Que le chiffre d'affaires annuel réalisé avec les clients défaillants serait en 2001 de 332 515 euros, et que par la suite la perte aurait été de l'ordre de 295 439 euros pour 2002, perte qui n'a pas cessé de s'étendre depuis, de telle sorte que la quasi-totalité de la clientèle acquise de GASCOGNE BOISSONS aurait disparu ; Qu'elle l'estime à environ 135 756 euros l'an ; Que cette perte pourrait selon elle être évaluée au minimum à la marge brute qui avait été dégagée sur trois années d'exploitation pour rentrer dans l'investissement de départ, qui était de 302 525 euros, de sorte que le préjudice pourrait être fixée à la somme de 400 000 euros ; Qu'elle sollicite subsidiairement la désignation d'un expert ; Attendu sur ce point que la Cour trouve en la cause des éléments suffisants d'appréciation pour fixer à la somme de 100 000 euros, le montant du préjudice subi par la société FRANCE BOISSONS ; Qu'il apparaît en effet comme parfaitement illusoire dans un système de concurrence commerciale d'apprécier l'impact d'actes de concurrence commis par un ancien salarié dans un détournement de clientèle établi par ailleurs ; Que si manifestement l'activité concurrentielle déployée par Michel Y... a incontestablement contribué à une perte certaine de clientèle, il apparaît difficile en l'état et compte tenu des éléments versés aux débats, d'imputer la totalité de ces détournements au seul comportement de la partie intimée ; SUR LES FRAIS IRREPETIBLES : Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie appelante les fraisirrépétibles non compris dans les dépens ;PAR CES MOTIFS La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi ; Infirme la décision déférée en toutes ses dispositions ; Rejette l'exception tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société FRANCE BOISSONS ; Fait défense à Michel Y... , dans le délai de huit jours qui suit la signification du présent arrêt, d'exercer une activité concurrente à celle du groupe FRANCE BOISSONS, jusqu'à expiration du délai tel que spécifié dans la clause de non-concurrence ; Dit que faute de ce faire, il courra contre lui une astreinte de 1000 euros par jour ; Condamne Michel Y... à payer à titre de dommages et intérêts la somme de 100 000 euros à la SA FRANCE BOISSONS, outre la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code Procédure Civile, ainsi que les entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour les dépens d'appel au profit de la SCP Henri TANDONNET, avoués, qui pourra les recouvrer directement comme il est dit à l'article 699 du Nouveau Code Procédure Civile. Le présent arrêt a été signé par René SALOMON, Premier Président et par Isabelle LECLERCQ, greffier présente lors du prononcé. LE GREFFIER LE PREMIER PRESIDENT

Sommaire : CONCURRENCE DELOYALE OU ILLICITE - Clause de non-concurrence il appartient à la cour d'appel, appréciant la portée des éléments de preuve discutés devant elle, parmi lesquels un rapport d'enquête privée établissant la violation d'une clause de non-concurrence, de lui accorder la valeur d'une attestation laquelle ne vient que corroborer des faits de concurrence établis par ailleurs par d'autres éléments, dès lors que ce rapport a été soumis au contradictoire du débiteur de la clause de non-concurrence