Cour d'appel de Grenoble, 4 février 2008, 07/03480

RG No 07 / 03480 COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU LUNDI 04 FEVRIER 2008 Appel d'une décision (No RG 04 / 00244) rendue par le Conseil de Prud'hommes de GAP en date du 20 février 2006 suivant déclaration d'appel du 27 Septembre 2007 APPELANT : Monsieur Gilles X......... 05000 GAP Comparant et assisté par Me Elisabeth LECLERC-MAYET (avocat au barreau de HAUTES ALPES) INTIMÉE : La S. A. GAP AUTOMOBILES Avenue d'Embrun 05000 GAP Représentée par Me Jean-Pierre AOUDIANI (avocat au barreau de HAUTES ALPES) COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Jean-François GALLICE, Conseiller, faisant fonction de Président, Madame Hélène COMBES, Conseiller, Monsieur Eric SEGUY, Conseiller, Assistés lors des débats de Mme LEICKNER, Greffier. DEBATS : A l'audience publique du 07 Janvier 2008, Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie (s). Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 Février 2008. L'arrêt a été rendu le 04 Février 2008. Notifié le : Grosse délivrée le : RG 07 3480 ES Gilles X..., né en 1960, a été engagé à compter du 9 décembre 1994 pour une durée indéterminée par la société GAP AUTOMOBILES, concessionnaire à Gap du constructeur Renault, en qualité de vendeur confirmé de véhicules, statut agent de maîtrise. Un arrêt de travail lui a été prescrit le 27 mars 2002, pris en charge au titre d'un accident du travail (malaise coronarien) par la caisse primaire d'assurance maladie des Hautes-Alpes. Cette dernière a toutefois refusé, le 26 juin 2002, de prendre en charge au même titre un certificat médical du 12 avril 2002 prescrivant du repos à compter de cette date pour état dépressif. Le 22 juillet 2002, la société GAP AUTOMOBILES a convoqué Gilles X... pour le 2 août 2002 à un entretien préalable en vue de son licenciement puis l'a licencié le 6 août 2002 en faisant référence à la nécessité de procéder à son remplacement en raison de son absence, présentée comme perturbant sérieusement le bon fonctionnement du secteur commercial de l'entreprise. Gilles X... a contesté son licenciement devant le conseil de prud'hommes de Gap, saisi le 31 octobre 2002 puis le 24 décembre 2004 après qu'une radiation de l'affaire ait été prononcée le 16 juin 2003. Entre-temps, Gilles X... a été reconnu atteint d'une longue maladie à compter du 12 avril 2002 puis en invalidité 2ème catégorie le 31 janvier 2005 pour une sclérose en plaques. Par jugement du 20 février 2006, le conseil de prud'hommes de Gap a dit que l'employeur n'avait pas harcelé moralement son salarié mais a condamné la société GAP AUTOMOBILES à lui payer les sommes suivantes :-2 571,69  à titre de rappel de congés payés (solde sur primes et commissions),-6 832,25  à titre de salaire pour son travail lors des journées " portes ouvertes " outre les congés payés afférents,-845,00  au titre des journées de repos RTT non prises, outre l'indemnité compensatrice des congés payés afférents,-1 527,84  de rappel de salaire sur les stages effectués non rémunérés outre les congés payés afférents,-3 436,00  de rappel de primes et commissions,-300,00  d'indemnité pour frais irrépétibles ; le conseil, considérant que le préavis dû était bien de trois mois et que le contrat avait été rompu le 7 novembre 2002, a ordonné la remise des documents de rupture rectifiés mais a débouté le salarié de ses autres chefs de demandes et condamné l'employeur aux dépens. Les parties ont relevé appel de cette décision respectivement Gilles X... le 6 mars 2006 s'agissant des dispositions relatives à la contestation du licenciement et à la reconnaissance d'un harcèlement moral, la société GAP AUTOMOBILES le 14 mars 2006 s'agissant de toutes les condamnations pécuniaires. Gilles X... demande à la cour de juger qu'il a subi un harcèlement moral, de fixer la date de la rupture de son contrat de travail au 1er décembre 2003 ou à défaut au 7 novembre 2002 au terme du préavis conventionnel de trois mois, de juger principalement que son licenciement est nul au regard de la protection instituée par l'article L. 122-32-2 du code du travail et par la convention collective, de juger également qu'il est nul pour être en lien avec un harcèlement moral et une " stratégie d'éviction ", de juger subsidiairement que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société GAP AUTOMOBILES à lui verser les sommes suivantes :-25 000  de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au harcèlement moral dont il prétend avoir été victime, -45 000  soit à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, soit à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sollicite la confirmation des autres dispositions du jugement ainsi qu'une indemnité de 3. 000  pour ses frais irrépétibles. Il expose, dans ses conclusions, que le harcèlement, médicalement constaté depuis le 13 mars 2002 et ayant altéré sa santé mentale, résultait d'une pression excessive de sa hiérarchie, de sanctions injustifiées, de menaces de changement d'affectation, de remarques désobligeantes ou des propos dégradants quasi-quotidiens alors qu'il se plaignait d'irrégularités sur ses bulletins de salaire et de problèmes concernant sa rémunération, résultait aussi de l'assignation d'un volume de vente délibérément plus important que celui assigné à son collègue. Il soutient que ce harcèlement était à l'origine de son malaise survenu sur son lieu de travail le 27 mars 2002 et invoque à cet effet des éléments extraits du litige qui l'avait opposé à la caisse primaire d'assurance maladie à propos du refus de prise en charge du certificat du 12 avril 2002. Pour conclure à la nullité de son licenciement : il soutient qu'à ce moment-là il était en arrêt pour accident du travail et estime qu'il ne pouvait être tiré aucune conséquence, à son égard, du fait qu'il ignorait qu'il devait prévenir son employeur du recours qu'il avait formé devant le tribunal des affaires de sécurité sociale contre la décision de refus de prise en charge, au titre de cet accident du travail, du repos prescrit à compter du 12 avril 2002, procès qu'il avait gagné ; il fait observer que la caisse primaire était revenue sur sa décision le 10 septembre 2002, avant de changer à nouveau d'avis le 8 novembre 2002 et que l'employeur avait été informé de cette décision de prise en charge du 10 septembre puisque des indemnités journalières majorées étaient apparues sur ses bulletins de paye depuis septembre 2002, donc avant la rupture du contrat au terme du préavis ; il expose qu'en tout cas son contrat était suspendu puisqu'il était en arrêt-maladie depuis le 12 avril 2002, même s'il avait été considéré initialement qu'il s'agissait d'une lésion nouvelle et puisqu'au 6 août 2002, il n'avait jamais passé de visite de reprise. Gilles X... invoque subsidiairement l'absence de cause réelle et sérieuse, en particulier l'absence de preuve d'une désorganisation de l'entreprise et de son remplacement définitif. Il soutient qu'il aurait pu être reclassé dans le groupe qui exploitait cinq concessions automobiles. A propos de son préjudice, il rappelle qu'il a été placé en invalidité 2ème catégorie pour une sclérose en plaques apparue, selon lui " parallèlement " à son accident du travail et qu'il avait été privé des prestations complémentaires du régime de prévoyance professionnelle obligatoire parce qu'il n'était plus, du fait de son licenciement qu'il estime illégal, affilié à ce régime à la date de naissance de ses droits à pension d'invalidité, le 1er février 2005. Il détaille dans ses conclusions les fondements et les calculs de ses rappels de salaire. La société GAP AUTOMOBILES demande à la cour d'infirmer les dispositions du jugement qui lui sont défavorables, de confirmer les autres, de débouter Gilles X... de ses prétentions et de le condamner à indemniser ses frais irrépétibles. A propos du harcèlement qui lui est reproché, elle rappelle que le juge du contrat de travail n'était pas lié par les décisions prises sous l'empire de la législation de sécurité sociale et prétend que le malaise dont avait été victime Gilles X... était, en réalité, une manifestation de sa sclérose en plaques. Elle conteste tout fait de harcèlement moral et toute imputabilité de l'accident ou de la maladie à de tels agissements. Elle fait observer que le salarié n'avait produit que très tardivement certaines pièces et lui reproche d'avoir tenté de masquer cette réalité médicale. Elle répond ensuite que les observations et sanctions que Gilles X... avait reçues étaient justifiées par des insuffisances professionnelles, qu'avant le licenciement, l'employeur n'avait reçu aucune réclamation ni sur le salaire ni sur un prétendu harcèlement, que la déléguée du personnel de l'entreprise n'avait pas été témoin d'une discrimination, que les témoins du salarié étaient partiaux et que ses médecins n'avaient rien constaté directement et personnellement. A propos du licenciement, elle expose qu'à la date du 6 août 2002, elle savait seulement que son salarié était en arrêt maladie pour une cause considérée comme dépourvue de lien avec l'accident du travail et qu'elle ignorait l'existence de la contestation et du recours qu'il avait introduits, que Gilles X... n'avait jamais fait état de cette difficulté avant la fin de son préavis et que ce n'était que le 14 avril 2005 que l'employeur avait obtenu communication du rapport de l'expertise technique réalisée dans le cadre du litige ayant opposé son salarié à la caisse primaire, auquel elle était restée étrangère. Elle conteste qu'une déduction puisse être tirée du versement d'indemnités journalières majorées, compte tenu de la position de refus de prise en charge adoptée et notifiée par la caisse primaire à l'employeur. La société GAP AUTOMOBILES objecte en outre que les dispositions de l'article L. 122-32-1 et 2 du code du travail étaient invoquées pour la première fois en cause d'appel et qu'en toute hypothèse, elles étaient inopérantes en raison de l'absence de lien entre la maladie et l'accident du travail et aussi en raison de l'absence de reprise prévue avant la date du licenciement. Sur les efforts de reclassement, elle soutient qu'aucun poste ne pouvait être proposé sur les sites de Gap et Manosque qui étaient les seuls exploités par le groupe dont elle était la filiale. Elle invoque les déclarations de son chef des ventes à l'époque des faits sur la nécessité de procéder au remplacement de Gilles X... et fait valoir à l'audience qu'elle avait communiqué le contrat de travail de son remplaçant. S'agissant des demandes accessoires, la société GAP AUTOMOBILES conteste point par point les calculs du salarié auquel elle reconnaît devoir seulement 645,65  en tout et pour tout. Sur quoi : 1o) sur le harcèlement moral : Attendu que Gilles X... produit des attestations établies entre avril et octobre 2002 par cinq collègues de travail, vendeurs ou anciens vendeurs dans la société, qui font état d'une pression morale quotidienne, de rapports conflictuels intenses, de remontrances sur les décisions qu'ils prenaient, d'objectifs de vente impartis ne correspondant pas au marché, de reproches incessants sur leur travail, de pressions exercées sur les vendeurs à tour de rôle, de paroles stressantes répétitives destinées, selon l'un des témoins, à se débarrasser des vendeurs " gênants " en les poussant à démissionner ; que le témoin David Z... indique avoir subi de mars à octobre 1999 une pression morale forte qui l'avait obligé de s'arrêter pour dépression nerveuse et par la suite de démissionner ; Attendu que toutefois, trois de ces cinq témoignages, à avoir ceux de David Z..., de Didier A... et de Richard B..., doivent être reçus avec circonspection dans la mesure où ces salariés ont été respectivement licenciés pour faute grave en 1999, sanctionné par un avertissement, licencié pour cause réelle et sérieuse en 2000 ; qu'ils n'étaient plus présents dans l'entreprise depuis respectivement novembre 1999, septembre 2000 et janvier 2001 ; Qu'Hervé C..., qui avait attesté le 25 avril 2002 qu'il existait au sein de l'entreprise une pression morale quotidienne, des critiques à outrance des ventes et des décisions des vendeurs, a cru nécessaire de compléter cette attestation par une autre datée du 8 avril 2005, produite par l'employeur, dans laquelle il modère ses propos en expliquant que cette situation était la même dans les trois autres concessions où il avait travaillé, ce qui obère la fiabilité de son témoignage, compte tenu de sa versatilité ; Attendu qu'au demeurant, ces témoignages ne contiennent que des appréciations d'ordre général sur les procédures de vente et sur le contrôle de la réalisation des objectifs qui étaient pratiqués dans l'entreprise, apparemment mal acceptés par les rédacteurs de ces attestations, mais qu'ils ne rapportent pas de faits précis, circonstanciés et datés, dont les auteurs de ces attestations auraient été personnellement témoins et dont Gilles X... aurait été l'objet, ni de faits susceptibles d'être considérés comme des agissements répétés de harcèlement moral au sens de l'article L. 122-49 du code du travail ; Attendu qu'Isabelle D..., secrétaire, atteste qu'elle travaillait avec les commerciaux, qu'elle occupait depuis janvier 2001 un poste situé au sein du hall ce qui lui permettait de voir ce qui s'y passait, qu'elle n'avait pas été témoin d'un sort discriminatoire ou défavorable qui aurait été réservé à Gilles X..., que ses conditions matérielles de travail étaient satisfaisantes et identiques à celles des deux autres vendeurs en magasin ; que ce témoin apparaît suffisamment objectif dans la mesure où cette personne avait assisté Gilles X... lors de l'entretien préalable en sa qualité de délégué du personnel ; qu'elle a précisé, dans une attestation complémentaire, que Gilles X... n'avait pas fait état de traitement discriminatoire de harcèlement ou d'erreur de rémunération lors de l'entretien préalable ; Attendu que le salarié ne démontre pas qu'il était illégitime pour le chef des ventes Thierry E...de lui remettre, en août 2001, une lettre lui reprochant de privilégier les affaires les plus rentables en contradiction avec les volumes imposés par le constructeur, lui reprochant des performances insuffisantes et le résultat le plus faible de l'équipe de vente alors qu'il percevait une rémunération moyenne sur commande nettement supérieure à la moyenne de son équipe ; Attendu qu'un avertissement lui a été décerné le 12 mars 2002, d'une part, pour n'avoir pas amélioré ses résultats en volume de ventes alors qu'il avait trois ans de présence dans le hall des ventes, d'autre part, pour n'avoir pas modifié l'attitude qui lui était reprochée, consistant à trier la clientèle pour privilégier les contrats générant une forte marge ou une forte commission et, enfin, pour une remarque désobligeante à l'encontre de son encadrement durant l'entretien préalable à la sanction, un changement d'affectation-cessation de ses fonctions de vendeur de hall et affectation sur un secteur de vente-étant envisagé en cas d'absence d'évolution dans les deux mois ; Attendu que Gilles X... ne démontre pas qu'il observait un comportement différent de celui qui lui était reproché ; que dans la lettre de protestations qu'il avait envoyée le 23 mars 2003 après la notification de cet avertissement, il soutenait que ce comportement était conforme aux préconisations de l'employeur et qu'il avait agi dans l'intérêt de l'entreprise ; Attendu que Gilles X... s'est plaint au médecin du travail, le 13 mars 2002, des conditions de travail qu'il estimait être de plus en plus difficiles ; qu'il est ignoré si le médecin du travail a effectué une enquête dans l'entreprise sur ces conditions de travail et que ce même médecin ne détaille pas les doléances que lui aurait fait le salarié ; Mais attendu que l'employeur, lui-même tenu par des impératifs de gestion dans un secteur fortement concurrentiel, soumis à des méthodes de commercialisation et des volumes de vente imposés par le constructeur automobile dont il est le concessionnaire, n'a fait qu'user de son pouvoir de direction en assignant des objectifs à ses salariés parmi lesquels Gilles X..., qui apparaît avoir été, de ce point de vue, soumis aux mêmes exigences que ses collègues et en prenant les mesures qu'il estimait nécessaires pour inciter ces salariés les atteindre, y compris en envisageant un changement d'affectation en cas d'échec ; Que l'employeur invoque des éléments objectifs dans les lettres de reproches versées aux débats ; que pour les contredire, Gilles X... ne produit pas d'élément, notamment à propos de ses résultats, permettant de considérer que les objectifs de vente qui lui étaient assignés étaient irréalistes et que ces reproches étaient non seulement étaient infondés, mais revêtaient un caractère abusif ; Qu'il ne peut être sérieusement soutenu qu'une pression insupportable pesait sur Gilles X... en raison de l'assignation d'un objectif de vente de véhicules neufs supérieur au collègue plus ancien auquel il est comparé par l'employeur, Serge F..., alors que cette différence n'était que de 2 véhicules en 2001, à savoir un objectif de 210 véhicules pour F..., qu'il avait réalisé à proportion de 78 % et de 210 pour X..., qu'il avait réalisé à proportion de 53 % ; Qu'en 1999 et 2000, ainsi qu'il est justifié au moyen de tableaux, des objectifs moins importants que ceux de Serge F...avaient été assignés à Gilles X... (écart de 30 en 1999, de 6 en 2000) ; Que s'il résulte des éléments du dossier que S. F...était déjà vendeur de hall en 1990, Gilles X... avait tout de même, en 2002, sept années d'ancienneté comme vendeur confirmé dans l'entreprise, de sorte qu'il n'était pas illégitime pour la société GAP AUTOMOBILES de lui fixer des objectifs croissants ; Attendu que l'employeur n'a pas agi avec brusquerie mais a fait précéder l'avertissement d'une mise en garde ; Attendu que la preuve n'est pas rapportée que la pression exercée par l'employeur sur le vendeur Gilles X... avait excédé les limites du raisonnable ; Attendu qu'aucun élément de preuve n'est produit sur la réalité des reproches, remarques désobligeantes et menaces citées en exemple par le salarié mais qui procèdent de ses seules allégations ; que l'appelant ne démontre pas qu'il s'était plaint de ses conditions de rémunération avant son licenciement, la seule réclamation dont il est fait état dans les pièces d'ailleurs produites par l'employeur étant du 14 août 2002 et afférente à un solde de commissions de quelques centaines d'euros ; Attendu que si la décision prononcée par le tribunal des affaires de sécurité sociale le 19 décembre 2003, saisi par le salarié d'une contestation du refus par la caisse primaire de la prise en charge du repos à compter du 12 avril 2002, est fondée sur les conclusions d'une expertise technique réalisée le 20 août 2002 par le Dr Guy G..., ce dernier ne caractérise pas dans son rapport un lien entre les troubles observés et un harcèlement moral professionnel ; qu'il pose la question de l'existence d'une " conversion hystérique d'un état dépressif chronique pouvant se traduire par des malaises ou des manifestations somatiques tels que monsieur X... les a présentés le 27 mars 2002 " ; Qu'il relate seulement que le patient lui avait précisé qu'à partir du mois de septembre 2001 il avait présenté un état de stress lié à un " conflit professionnel " nécessitant un traitement itératif de Prozac ® et Lexomil ® et conclut que " le médecin conseil de la caisse primaire d'assurance maladie et nous-mêmes étant dans l'impossibilité de trouver une autre cause étrangère à l'apparition des toubles neuropsyschiariques et monsieur X... apportant des documents témoignant d'un conflit relationnel avec l'employeur, nous ne pouvons que considérer que la pathologie présentée " (état dépressif) " cause de l'arrêt de travail actuel, doit être bien prise en charge au titre de l'accident du travail du 27 mars 2002 " ; Qu'au rang des documents apportés, il est fait état dans ce rapport d'échanges de lettres recommandées avec son employeur en février 2002, de la convocation à un entretien le 12 mars 2002, un avertissement et la réponse adressée par le salarié ; qu'il s'agit-là des éléments qui ont déjà été examinés par la cour ; Attendu que sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les causes de l'accident et, encore moins, sur les causes de la maladie ayant provoqué l'invalidité de Gilles X..., il n'apparaît pas que celui-ci ait fait l'objet d'un harcèlement moral de son employeur ; 2o) sur le licenciement : Attendu que l'arrêt de travail du 27 mars 2002 est consécutif à un malaise avec syndrome coronarien aigü dont avait été victime Gilles X... sur son lieu de travail et ayant nécessité une hospitalisation ; Que ces faits ont été pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie des Hautes-Alpes au titre de la législation professionnelle sur les accidents du travail ; Que la caisse primaire a toutefois refusé, le 26 juin 2002, après recours à un délai complémentaire d'instruction, de prendre en charge au même titre le certificat médical établi le 12 avril 2002 par le Dr Alain H..., médecin psychiatre, qui a prescrit à Gilles X... un repos à compter du 12 avril 2002 pour un état dépressif, la caisse ayant estimé que ce certificat mentionnait de nouvelles lésions ; Qu'une mesure d'expertise technique a été organisée, à la suite de laquelle la caisse primaire d'assurance maladie des Hautes Alpes a décidé la prise en charge de la lésion nouvelle au titre de l'accident du travail le 10 septembre 2002 avant d'annuler cette décision, le 8 novembre 2002 ; Attendu que Gilles X... a déposé le 19 novembre 2002 une demande de prise en charge d'une maladie professionnelle, qui a été rejetée par la caisse le 28 novembre 2002 au motif que l'affection ne figurait pas dans la nomenclature ; Attendu que par jugement du 19 décembre 2003, devenu définitif, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Gap, saisi le 6 mai 2003, a notamment annulé la décision notifiée à l'assuré le 8 novembre 2002, a déclaré sans objet la décision notifiée le 28 novembre 2002 et a estimé que la caisse primaire était tenue par sa décision notifiée le 10 septembre 2002 emportant prise en charge, au titre de la législation des accidents du travail, des lésions constatées sur ce certificat, le tribunal ayant considéré en effet que la décision de septembre était créatrice de droit et ne pouvait être retirée qu'en cas d'élément nouveau recueilli dans le cadre d'une procédure régulière, ce qui, toujours selon le TASS, n'avait pas été le cas puisque la caisse avait saisi le Dr G...hors du cadre prévu en matière de contre-expertise et que le médecin avait émis un nouvel avis sans reconvoquer l'assuré et sans motiver ses conclusions ; Que la société GAP AUTOMOBILES n'a pas été appelée à cette procédure ; Attendu qu'en revanche, il résulte des pièces versées aux débats que la caisse primaire d'assurance maladie des Hautes-Alpes avait informé la société GAP AUTOMOBILES de sa première décision de refus de prise en charge des lésions décrites dans le certificat médical du 12 avril 2002, au moyen d'une lettre datée du 26 juin 2002 reçue le 5 juillet 2002 ; Que Gilles X... ne justifie pas avoir avisé son employeur au moment de son licenciement, qu'il contestait la décision qui lui avait été notifiée également par lettre du 26 juin 2002 lui précisant les voies de recours et qu'il avait sollicité l'organisation d'une expertise technique ou qu'une contestation était en cours ; Attendu qu'est dépourvue d'incidence sur le présent litige la position temporairement adoptée par la caisse primaire d'assurance maladie et notifiée à l'assuré le 10 septembre 2002 avant que la caisse ne se rétracte et n'annule cette décision suivant notification du 8 novembre 2002 portant cette mention " annule et remplace la notification du 10. 09. 02 suite à complément d'expertise ", laquelle décision a fait l'objet d'un recours : -en ce que cette position est fondée sur un rapport du médecin expert qui avait examiné l'assuré le 20 août 2002 et qui avait conclu que les conséquences de son malaise étaient à prendre en charge au titre d'une maladie d'origine professionnelle,-en ce que cette position a été adoptée par la caisse postérieurement au licenciement, notifié le 6 août 2002 après une expertise elle-même postérieure à cette mesure,-en ce que, surtout, l'employeur ne pouvait avoir eu connaissance le 6 août 2002 de cette décision favorable prise le 10 septembre 2002 alors qu'à la date du licenciement, il avait connaissance depuis au moins le 5 juillet 2002 de la décision de refus adoptée par la caisse le 26 juin 2002 ; Attendu que la connaissance qu'avait l'employeur de l'origine de l'arrêt de travail, maladie ou accident du travail, doit être appréciée non à la fin du préavis mais à la date du licenciement ; Qu'à cette date et au regard des éléments qui précèdent, la société GAP AUTOMOBILES pouvait légitimement considérer que l'arrêt-maladie observé par son salarié depuis le 12 avril 2002 n'était pas en lien avec l'accident du travail et qu'un lien entre cette prescription de repos était même si peu évident qu'il avait été nécessaire d'organiser une expertise technique puis de saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale pour l'établir, d'ailleurs sur un motif d'ordre procédural et non d'ordre médical ; Attendu qu'il ne peut non plus être trouvé une preuve claire et non équivoque de la connaissance par l'employeur de la décision de prise en charge antérieure au licenciement : -ni dans le fait que la caisse primaire d'assurance maladie avait réglé 376,27 euros au titre de 16 indemnités journalières majorées pour la période du 25 avril au 10 mai 2002, les causes de ce versement apparemment effectué le 23 septembre 2002 étant ignorées ou pour le moins ambiguës, compte tenu de la notification de refus reçue par la société le 5 juillet précédent, la preuve n'étant pas rapportée que la caisse avait expliqué à l'employeur, en effectuant ce versement, qu'elle était revenue sur son refus du 26 juin 2002, la caisse ayant fait parvenir à l'employeur subrogé dans les droits de l'assuré, le 15 juillet 2002 une lettre l'avisant d'un trop perçu de 1418  pour un accident du travail non justifié au delà du 11 avril 2002 puis le 17 juillet 2002 une attestation de versement des indemnités journalières au titre de " l'assurance maladie " du 12 avril au 10 mai 2002, -ni dans le versement sur le bulletin de salaire d'octobre, d'une somme de 2. 768,05 au titre d'un solde de 23 jours de congés payés, faute de calcul de ce solde démontrant que la période d'arrêt postérieure au 12 avril avait été prise en compte ; Attendu qu'à la date du licenciement, à la connaissance de l'employeur, le salarié était placé en arrêt de travail et son contrat suspendu pour une maladie sans rapport avec l'accident du travail dont il avait été victime le 27 mars 2002 ; Attendu que le salarié ne produit aucune prescription médicale de reprise de travail avant son licenciement ; qu'il résulte au contraire des éléments du dossier qu'il est demeuré en arrêt de travail jusqu'à son placement en invalidité ; qu'il n'y avait pas lieu pour la société GAP AUTOMOBILES d'organiser la visite de reprise prévue par l'article R. 241-51 du code du travail, de sorte que les moyens invoqués par le salarié au titre d'une prétendue inobservation des prescriptions instituées à l'article L. 122-32-2 du code du travail, aux fins que son licenciement soit déclaré nul, sont inopérants ; Attendu que la lettre de licenciement du 6 août 2002 est rédigée en ces termes : "... Nous vous signifions... votre licenciement, car il apparaît nécessaire de vous remplacer (article 2. 10 § c de la convention collective indisponibilité du salarié). En effet, votre absence perturbe sérieusement le bon fonctionnement du secteur commercial de l'entreprise, les mesures internes mises en place ne pouvait qu'être temporaires et il est illusoire d'embaucher un vendeur sous contrat à durée déterminée. Compte tenu de la raison de votre licenciement, vous bénéficierez pendant 6 mois d'une priorité de réembauchage " ; Attendu que le motif invoqué par l'employeur pour la décision de licenciement n'est pas lié à la maladie mais à l'impossibilité où il se trouvait, pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, de maintenir le contrat de travail ; Attendu que l'indisponibilité du salarié persistait au delà du délai de 45 jours continus prévu à l'article 2. 10 c de la convention collective des services de l'automobile ; Attendu que son absence prolongée désorganisait et perturbait effectivement le service et que l'employeur avait recherché les mesures internes ou les solutions externes adaptées pour assurer la continuité du service ; Qu'en effet, le chef des ventes alors en fonction, Thierry E..., atteste avoir essayé de remplacer Gilles X... par les " vendeurs secteur " disponibles qu'il avait affectés à tour de rôle mais avoir constaté d'autres perturbations provoquées par ce dispositif (délaissement des secteurs par leurs titulaires, récriminations des vendeurs à propos des répercussions négatives sur leurs résultats, plaintes des autres agents à propos d'un manque de suivi de leurs clients, plaintes des clients qui ne retrouvaient plus les mêmes vendeurs, une fois sur l'autre) ; Attendu qu'il est apparu que la continuité de ce service ne pouvait être assurée, malgré la mise en oeuvre de ces mesures ou qu'il n'existait aucune possibilité de remplacement temporaire ; Qu'en effet le poste en cause était celui de vendeur confirmé, le remplacement ne pouvait donc être indifféremment confié à un vendeur intérimaire débutant ou peu expérimenté ; Que rien ne démontre que des vendeurs de voiture expérimentés acceptant de travailler et de s'investir dans un poste sous contrat à durée déterminée étaient facilement disponibles sur le marché de l'emploi à Gap, ce que conteste en tout cas Thierry E...dans son attestation déjà citée ; Que par ailleurs, compte tenu de l'éloignement géographique des autres établissements exploités par les sociétés Gap Automobiles et Renault Manosque à Manosque et à Digne, des vendeurs employés dans ces établissements ne pouvaient non plus être raisonnablement affectés à celui de Gap, par mutation dans le groupe, à supposer que les salariés l'acceptent, ce qui n'aurait fait que déplacer le problème et engendrer pour l'entreprise des coûts de trajets ; Que la continuité du service ne pouvait effectivement plus être assurée par des mesures de remplacement temporaire et que le remplacement définitif du salarié pouvait être décidé à bon droit ; Attendu qu'il a bien été procédé au remplacement définitif du salarié par l'embauche de Frédéric I...en qualité de vendeur VN " magasin " agent de maîtrise position B coefficient 90 à compter du 1er juillet 2002 par contrat du 2 juillet 2002 ; Attendu que le licenciement n'était donc pas nul et reposait sur une cause réelle et sérieuse ; Qu'il n'y a pas lieu non plus de reporter la date du licenciement ou de la fin du contrat de travail au 1er décembre 2003 ; Qu'en revanche, en application de l'article 4. 10 de la convention collective des services de l'automobile, la durée du préavis était bien de trois mois et non pas de deux mois dans la mesure où l'intimé appartenait bien au personnel de maîtrise position B (avenant au contrat de travail du 13 février 1998, classé en maîtrise, position B indice 85) ; Attendu que le jugement sera confirmé sur ces deux chefs de contestation ; 3o) sur les rappels de salaire : solde de congés payés : Attendu que Gilles X... reproche à son ancien employeur de lui avoir versé uniquement la partie fixe de son salaire pendant ses congés payés, sans tenir compte des primes, alors que l'article 1. 16-b-de la convention collective prévoit que, lorsque le salarié est rémunéré par un fixe et des primes, le salaire mensuel de référence est constitué par la moyenne des rémunérations correspondant aux mois de salaire complets compris dans la période des douze mois écoulés, à l'exclusion des éventuelles libéralités et autres gratifications bénévoles et de toutes primes non mensuelles telles que primes de vacance, treizième mois ; Attendu que pour reconnaître devoir un solde de 161,65 , l'employeur effectue d'autres calculs mais qui ne sont pas conformes aux dispositions conventionnelles en vigueur et qui n'intègrent pas le salaire complet comprenant la partie variable ; Que dans les limites de la prescription, à savoir les cinq dernières années avant le 31 octobre 2002, le rappel est de 2. 150,00 euros et non pas de 2. 571,60  outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; journées portes ouvertes : Attendu que le salarié demande un rappel de salaire depuis le 1er janvier 1997 ; que la partie antérieure au 31 octobre 1997 est prescrite ; Attendu que pour la période allant jusqu'au 12 février 1998 il n'est justifié d'aucune convention de forfait ; Attendu que par avenant du 13 février 1998 au contrat de travail de Gilles X..., il a été convenu que sa " rémunération dans son ensemble constitue une convention de forfait, soit la contrepartie forfaitaire de (son) activité dans le cadre de l'horaire collectif du personnel ainsi que tous (ses) déplacements... compte tenu de ses responsabilités, de la disponibilité qu'implique la nature commerciale de (son) activité et de la latitude dont (il) disposer (ait) dans l'organisation de (ses) horaires " ; Que cet avenant ne fait toutefois pas référence à un volume horaire de travail ni à un travail le dimanche alors que les dispositions collectives prévoyaient que le contrat ou l'avenant devaient indiquer les modalités du recours éventuel au travail dominical ; que ses bulletins de salaire mentionnent un horaire hebdomadaire de 40 h puis de 39 h à partir de 1998 ; Que l'employeur ne démontre pas que l'horaire collectif du reste du personnel comprenait un travail le samedi ou le dimanche ; Attendu que l'accord d'entreprise sur l'application de la réduction du temps de travail prévoyait pour les " vendeurs hall " une durée hebdomadaire de travail de 35 heures répartie du lundi au samedi et un roulement pour assurer une présence commerciale de 8h à 12h et de 14h à 19 h ; Qu'il ne peut être considéré que le travail dominical était compris dans le forfait ; Attendu que conformément aux dispositions de l'article L 212-1-1 du code du travail, l'employeur et le salarié doivent fournir en cas de litige relatif au nombre d'heures de travail effectuées, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés au vu desquels le juge forge sa conviction ; Attendu que s'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; Attendu que Gilles X... produit ses calendriers des cinq années considérées sur lesquelles il a noté non seulement les dimanches travaillés mais aussi les vendredis et samedis travaillés en raison des opérations " portes ouvertes " alors qu'il n'aurait normalement pas dû être de service par le fait du roulement entre les vendeurs, calendriers sur lesquels il a noté les jours de récupération manquants, en précisant qu'aucun jour de récupération ne lui avait plus été accordé après le mois de mai 1998 ; Qu'il parvient à un décompte de 55 jours et demi depuis 1997 ; Attendu que par ces éléments, Gilles X... étaye suffisamment sa demande ; Attendu qu'il appartient dès lors à l'employeur de rapporter aussi la preuve des horaires de travail effectués par son salarié ; que la société GAP AUTOMOBILES se contente d'affirmer que les demandes sur les semaines A et B sont " de pure fantaisie " alors qu'un exemplaire de planning est produit par son ancien salarié, qu'elle conteste le travail effectués certains des jours en s'abstenant de produire tout élément de preuve contraire et tout élément de preuve des prétendues récupérations ; qu'elle invoque des rémunérations sous forme de " chèque cadeaux " sans démontrer qu'il ne s'agissait pas de simples libéralités ; Attendu que les dispositions de la convention collective en vigueur à la date des faits prévoyaient une majoration de 1 / 90èmes de la rémunération des trois derniers mois pour les dimanches travaillées puis à partir de l'année 1999 de 100 % du salaire horaire pour chaque heure travaillée le dimanche, outre un repos compensatoire d'une durée équivalente pris dans la quinzaine qui précède ou qui suit ; Attendu qu'en fonction de l'ensemble de ces éléments, le rappel est de 5. 005,00  ; Journées de repos travaillées : Attendu que le salarié détaille dans ses écritures et dans ses décomptes régulièrement communiqués des jours de repos non pris, distincts de ceux ayant fait l'objet de la réclamation qui précède, durant lesquels il avait dû remplacer des salariés en congés ou avait dû travailler à la demande de son supérieur, soit en tout en 2000 et 2001 10 demi-journées et 4 journées complètes ; Que l'employeur réplique, mais de manière inopérante, qu'il ne bénéficiait pas de journée RTT mais d'un aménagement d'horaires ; Que le jugement sera entièrement confirmé sur ce rappel de 845  plus les congés payés afférents ; stages non payés ou rémunérés : Attendu que Gilles X... réclame le salaire de 13 jours et demi de stages non rémunérés effectués en 2000 et 2002 à Marseille et Paris ; qu'il résulte de ses propres décomptes que seules cinq demi-journées de stage avaient eu lieu à des dates où il aurai dû être en repos ; qu'il a également intégré à son calcul des temps de trajets ; que c'est à juste titre que l'employeur, qui ne conteste pas le principe de ce rappel, le chiffre sur la base de 4 jours à 440 euros auxquels sera ajoutée l'indemnité compensatrice de congés payés ; rappel de primes et commissions : Attendu que Gilles X... réclame la somme de 3. 436 euros en faisant valoir que son employeur avait mis en place à partir de l'année 2000, sans avenant à son contrat de travail, un système de commissions négatives permettant de déduire des sommes des commissions contractuelles en l'absence de souscription par le client d'un contrat de service ou d'un financement ; Attendu que l'employeur réplique que ce système était régulier ; Attendu que les dispositions conventionnelles alors en vigueur relatives à la rémunération du personnel affecté à la vente de véhicules prévoyaient la communication du barème de base des primes de vente par véhicule et qu'" un nouveau barème doit faire l'objet d'un avenant aux contrats de travail, si son application complète aux trois mois précédents devait conduire à une rémunération inférieure à celle effectivement perçue par l'ensemble du personnel concerné, l'employeur étant alors tenu de fournir ses bases de calcul. Les primes de quota, d'objectif et de campagne ne sont pas concernées par cet alinéa ni cet alinéa... " ; Attendu que le salarié justifie, au moyen des conditions annuelles de rémunération diffusées par l'employeur, de l'instauration d'un système de décote (-50 francs ou-8 ,-100 F ou-16 ) en l'absence de souscription d'un contrat de service ou d'un financement, ce qui conduisait effectivement en pratique à une réduction de la rémunération ; qu'aucun avenant n'a été signé entre les parties à cette occasion ; Attendu que le décompte de cette créance n'a pas fait subsidiairement l'objet d'une contestation ; que le jugement, qui a consacré à bon droit cette réclamation, sera donc confirmé de ce chef ; Attendu que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; que dans la mesure où chaque partie succombe pour l'essentiel en ses prétentions en cause d'appel, il n'apparaît pas inéquitable de laisser leurs frais irrépétibles d'appel à leur charge ; PAR CES MOTIFS la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi : Confirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 20 février 2006 par le conseil de prud'hommes de Gap, sauf à réduire à :-2. 150  outre 215  au titre des congés payés afférents, les sommes mises à la charge de la société GAP AUTOMOBILES au titre du rappel sur congés payés,-5. 005  outre 500,05  au titre des congés payés afférents, celles mises à sa charge au titre du salaire des journées portes ouvertes,-440  outre 44  au titre des congés payés afférents, celles mises à sa charge au titre du salaire des journées de stage ; Déboute Gilles X... du surplus de ses prétentions ; Déboute la société GAP AUTOMOBILES de ses demandes formées au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens en cause d'appel. Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.