Cour d'appel d'Angers, 27 novembre 2012, 11/00124
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPELD'ANGERSChambre Sociale ARRÊT N BAP/SLG Numéro d'inscription au répertoire général : 11/00124. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Décembre 2010, enregistrée sous le no 09/01960 ARRÊT DU 27 Novembre 2012 APPELANTE :Société REV HABITAT CHOLETZone Industrielle de la Bergerie4 rue Güttemberg - BP 2549280 LA SEGUINIERE représentée par Maître Valérie BURGAUD, avocat au barreau de LA ROCHE SUR YON INTIME :Monsieur Yannick X......49250 LA MENITRE Présent, assisté de Maître Catherine MENANTEAU, avocat au barreau d'ANGERS - No du dossier CAM/MAR COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL , présidentMadame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT :prononcé le 27 Novembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL , président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE Le 15 avril 1994, M. Yannick X... a été engagé en tant que voyageur, représentant, placier (VRP) par la société Rev habitat Cholet, sans contrat écrit. Le 20 juillet 2007, un contrat de travail de "VRP chef d'agence" a été formalisé entre les parties. Il a été stipulé que :- M. X... était embauché en qualité de VRP exclusif, statut cadre, à effet au 1er septembre 2007, son poste consistant notamment dans la responsabilité commerciale des agences existant sur Saint Sylvain d'Anjou et sur Sablé sur Sarthe, outre le recrutement, la formation et l'animation d'une équipe commerciale sur la région de Tours, des objectifs chiffrés devant être revus à la fin de l'exercice étant, dans chaque cas, fixés, - sa rémunération se composait d'un salaire fixe de 3 000 euros par mois et d'une partie variable, à savoiro d'une part, sur les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, une prime annuelle, calculée sur le chiffre d'affaires facturé et versée sur une base de 1 500 euros par mois, base révisée "en plus ou en moins" deux fois par an, o d'autre part, sur le secteur de Tours, une prime de 1 000 euros par mois au titre du recrutement, de la formation et de l'assistance commerciale de deux VRP au 31 août 2008, ainsi que des commissions sur le chiffre d'affaires hors taxe facturé, au pourcentage variable selon que ce chiffre d'affaires était réalisé par les VRP ou par M. X... personnellement. - M. X... serait remboursé de ses frais professionnels sur justificatifs, dans la limite de 20 000 euros par an, un supplément de 750 euros par mois lui étant accordé pendant trois ans en lien avec le "démarrage de Tours". La société Rev habitat Cholet a envisagé, à la mi-juin 2008, un licenciement de M. X..., qui en est resté au stade de projet. Par lettre du 30 juillet 2008, la société Rev habitat Cholet a redéfini les missions de M. X..., son activité étant recentrée sur "Angers et Sablé", - était noté "son souhait de ne pas poursuivre l'expérience sur le secteur de Tours" -, outre qu'il a été indiqué, "dans l'attente de sa réponse", que sa rémunération, à effet au 1er septembre 2008 pour l'exercice suivant, consisterait en un salaire fixe de 3 000 euros par mois et en une partie variable composée, d'une part, d'une prime annuelle fonction du chiffre d'affaire hors taxe facturé versée sous forme d'acompte de 1 000 euros par mois révisable suivant les encaissements, d'autre part, d'un maintien des commissions au taux préfixé sur le chiffre d'affaire hors taxe "personnel vendu" sur le secteur de Tours, la prime "versée pour sa mission spécifique sur Tours" étant supprimée au 31 août 2008, et les frais de déplacement plafonnés à 13 200 euros annuels, un supplément de 750 euros mensuel lui étant accordé pendant deux ans "afin de donner un nouvel essor". M. X..., par courrier du 25 août 2008, a pris acte de "la mission de me recentrer sur Angers et Sablé", refusant en revanche "les conditions de rémunération proposées qui représentent une baisse de 25 % ainsi que les frais de route", ajoutant que "pour l'attribution des 750 euros supplémentaires, n'oubliez pas que c'est de l'argent que la société REV me doit". M. X..., dans une lettre du 6 octobre 2008, se référant tant à son écrit précédent qu'à son bulletin de salaire de septembre 2008, a confirmé à la société Rev habitat Cholet qu'il ne pouvait "accepter une baisse de son salaire de - 30 % ainsi que de ses frais de déplacement". Dans un courrier du 9 décembre 2008, la société Rev habitat Cholet s'est expliquée sur la réduction de "l'acompte sur bonus" à 1 000 euros mensuel, a proposé à M. X... de "compléter la grille de bonus / prime sur chiffre d'affaire facturé sur Angers / Sablé", la chiffrant, lui a précisé que le budget alloué au titre des frais correspondait aux "deux agences d'Angers et Sablé, suite à l'arrêt du développement sur Tours", lui a rappelé le maintien de la commission au taux convenu "sur le chiffre d'affaires personnel de Tours à la suite de l'année de contacts engagés et signés avant fin février 2009". Le 27 juillet 2009, par lettre recommandée avec accusé de réception, la société Rev habitat Cholet, tout en indiquant à M. X... "confirmer les termes de son contrat y compris acompte, bonus et frais", lui a proposé, et de compléter dès à présent sa grille de bonus sur le chiffre d'affaires facturé, la chiffrant, et, du fait du trop perçu des deux précédentes années, de lui verser un acompte mensuel de 500 euros sur ce bonus, terminant sur le fait que ses frais de déplacement seraient, à dater du 1er septembre 2009, plafonnés, pour une agence, à 925 euros par mois sur onze mois. Par courrier dans les mêmes formes du 3 septembre 2009, M. X... a répondu à la société Rev habitat Cholet qu'il considérait que celle-ci modifiait les éléments de sa rémunération contractualisés, le nouveau mode de calcul de son bonus aboutissant à une diminution substantielle de la part variable de la susdite, de même que la réduction de ses acomptes mensuels, de même encore que la modification du plafonnement de ses frais de déplacement, toutes modifications qu'il a refusées, demandant par ailleurs à l'entreprise de "prendre les dispositions nécessaires pour combler le manque de commerciaux". Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 octobre 2009, M. X... a intimé à la société Rev habitat Cholet d'avoir à le rétablir dans l'acompte de 1 000 euros par mois, tout comme d'honorer ses frais professionnels restés impayés. La société Rev habitat Cholet, le 12 novembre 2009, lui a fait parvenir règlement de la somme, d'une part, de 750 euros au titre du complément des frais professionnels de septembre, d'autre part, de 1950 euros au titre du remboursement de ceux d'octobre, ce sur la base d'un montant de "remboursement de frais professionnels" selon un "forfait mensuel de 1 200 euros sur 11 mois auquel s'ajoutera un supplément de 750 euros mensuel". La société Rev habitat Cholet, par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 décembre 2009, reprenant les termes du contrat de travail de M. X..., lui a pointé le caractère révisable tant de la prime annuelle que des acomptes mensuels sur cette prime, a repris les conditions dans lesquelles la nouvelle grille de prime avait été définie, au vu "du départ de certains collaborateurs, aux difficultés rencontrées sur le marché et à la baisse sensible des résultats d'enregistrement", lui a rappelé le trop perçu de sa part, sur deux années de suite, l'interrogeant sur le modalités de remboursement, maintenant en conséquence l'acompte versé à 500 euros mensuel "dans l'attente d'objectifs réalistes de facturation". Pour ce qui est des frais, elle a confirmé son accord afin que leur plafond soit fixé "à 1 200 euros sur 11mois plus un supplément de 750 euros par mois pour l'année en cours". C'est dans ces conditions que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers, le 21 décembre 2009, afin que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 12 février 2010, la société Rev habitat Cholet a convoqué M. X... à un entretien préalable en vue d'un licenciement, fixé au 22 février 2010.M. X... a été licencié "pour motif personnel", par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2010. M. X... a, de fait, demandé au conseil de prud'hommes que :- soit prononcée la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement,- soit constaté que son licenciement est par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse,- soit constaté que son contrat de travail s'est poursuivi aux conditions fixées le 20 juillet 2007, et ce jusqu'à sa rupture,- la société Rev habitat Cholet soit condamnée, outre les entiers dépens de la procédure, à lui verser les sommes suivantes o 132 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,o 6 657,42 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 665,74 euros de congés payés afférents,o 26 763,93 euros d'indemnité de licenciement,o 3 226,32 euros au titre des frais de déplacement,o 10 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral,o 18 000 euros de rappel de salaire sur la prime mensuelle de Tours, de septembre 2008 à février 2010, et 1 800 euros de congés payés afférents,o 19 500 euros de rappel de commissions, de septembre 2008 à février 2010, et 1 950 euros de congés payés afférents,o 5 250 euros de complément de salaire sur la garantie au titre de frais professionnels de 750 euros par mois,o 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 15 décembre 2010, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :- prononcé la résiliation du contrat de travail de M. X... aux torts exclusifs de la société Rev habitat Cholet au 25 février 2010,- constaté que le licenciement du 25 février 2010 était dépourvu de cause réelle et sérieuse, - constaté que le contrat de travail s'était poursuivi jusqu'au prononcé de la rupture, soit jusqu'au 25 février 2010,- condamné la société Rev habitat Cholet au paiement de la somme de 55 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- débouté M. X... de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, le préavis ayant été réglé par la société Rev habitat Cholet,- débouté M. X... de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement , l'indemnité légale qu'il a perçue étant plus favorable,- débouté M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,- débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire sur la prime mensuelle de Tours, en raison de l'échec du développement de Tours et de sa décision de ne pas poursuivre, ce qui ne permet pas non plus le maintien des frais de déplacement sur ce secteur,- débouté M. X... de sa demande de rappel sur commissions et de congés payés afférents, de septembre 2008 à février 2010, en raison de la chute de ses activités,- accordé à M. X... 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,- débouté la société Rev habitat Cholet de ses demandes,- condamné la société Rev habitat Cholet aux dépens. Cette décision a été notifiée à M. X... et à la société Rev habitat Cholet le 22 décembre 2010.Cette dernière en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 17 janvier 2011. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions déposées au greffe le 3 novembre 2011 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Rev habitat Cholet sollicite l'infirmation du jugement déféré, finalement des seules dispositions qui lui font grief, et, statuant à nouveau, que :- il soit dit et jugé qu'elle n'a pas manqué à ses obligations contractuelles,- M. Yannick X... soit débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail à ses torts exclusifs au 25 février 2010,- il soit dit et jugé que le licenciement intervenu par lettre du 25 février 2010 repose sur une cause réelle et sérieuse et qu'il est bien fondé,- M. Yannick X... soit débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- M. Yannick X... soit débouté de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,- M. Yannick X... soit condamné à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.Subsidiairement, elle demande que le montant des dommages et intérêts auxquels pourrait prétendre M. Yannick X... au titre de la rupture de son contrat de travail soit limité à "des proportions raisonnables". Elle fait valoir que : 1. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail - il n'y a eu de sa part aucune modification de la rémunération de M. X..., pas plus que de ses frais de déplacemento pour ce qui est des secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe. sur les objectifs déclenchant le bénéfice de la prime annuelle et le versement d'une avance mensuelle sur cette prime, elle n'a fait qu'appliquer le contrat de travail qui permettait leur révision à chaque exercice,. devant l'impossibilité pour M. X... d'enrayer la baisse des résultats, et afin qu'il puisse continuer à prétendre à la prime annuelle qui avait été fixée en fonction d'un certain chiffre d'affaires facturé, elle a simplement complété, et non remplacé, la grille afférente à la rémunération variable, . de la même façon, afin d'éviter que le trop perçu sur les avances versées ne continue à augmenter, elle a diminué le montant de l'avance mensuelle octroyée à M. X...,. ces dispositions étaient favorables à M. X...,. celui-ci ne les contestera d'ailleurs que plus d'un an plus tard, o pour ce qui est du secteur de Tours. M. X... n'a jamais nié l'échec de l'implantation sur Tours, et ne peut prétendre réclamer le maintien d'une prime mensuelle qui n'avait été instaurée qu'en considération de cet objectif précis, et dont la durée était circonscrite dans le temps,. pas plus ne peut-il arguer d'un maintien de commissions sur des ventes de VRP qui n'ont pas d'existence, et il n'y a aucune incohérence à ce que celles le concernant en propre aient été maintenues, puisqu'il a poursuivi une prospection à titre personnel sur le secteur,o sur les frais de déplacement . l'implantation sur Tours ayant été abandonnée, M. X... n'est pas fondé à réclamer l'indemnité pour frais professionnels dédiée qui avait été fixée, ce en l'absence de frais réguliers sur ce secteur ; pas plus M. X... ne peut exciper de ce que le versement de l'indemnité avait été initialement prévu sur trois années, l'employeur étant en droit, du fait de l'échec de l'implantation, de supprimer purement et simplement cette indemnité, outre que, bien au contraire, il l'a maintenue, en considération de l'activité de prospection personnelle conservée par M. X... sur le secteur, diminuant par ailleurs le plafond annuel de remboursement des frais,. si elle a manifesté l'intention de diminuer à nouveau le plafond annuel de remboursement des frais, elle n'a pas poursuivi dans cette voie, ce qui s'est traduit par la régularisation rapide et complète de la situation,- sur la modification de la politique commerciale de l'entreprise, à laquelle M. X... tente d'imputer la baisse de la part variable de sa rémunérationo au regard des faits, c'est inexact,o M. X... omet de parler du rôle qu'il a joué dans la baisse du chiffre d'affaires,2. Sur le licenciement - les divers comportements de M. X... rendaient son licenciement incontournable,- d'ailleurs, une telle mesure avait d'ores et déjà été évoquée, l'entreprise ayant préféré à l'époque lui laisser la possibilité de se ressaisir,3. Sur les demandes financières- le salaire mensuel auquel M. X... peut prétendre s'établit sur ses douze derniers mois de présence dans l'entreprise à la somme de 3 243,14 euros, et c'est en considération de ce salaire que lui ont été réglés les trois mois d'indemnité compensatrice de préavis dus, outre les congés payés afférents, de même que l'indemnité légale de licenciement, plus favorable après comparaison avec l'indemnité conventionnelle ; subsidiairement, si la cour venait à retenir les 5 500 euros de salaire mensuel que M. X... avance comme base de calcul, l'indemnité légale de licenciement due ne s'élèverait qu'à la somme de 22 305,33 euros,- le montant des dommages et intérêts réclamé est totalement exorbitant,- M. X... ne peut prétendre, pour les raisons déjà exposées, à un rappel de salaire sur la prime mensuelle de Tours passé le mois d'août 2008,- M. X... ne peut non plus prétendre à ce qu'il qualifie improprement de prime, quand il s'agit , suivant les termes du contrat de travail, d'une avance sur commissions, restituable quand les objectifs fixés ne sont pas atteints, et de plus révisable, aussi bien à la hausse qu'à la baisse ; le détail de son calcul est, au surplus, erroné,- M. X... ne peut non plus prétendre à un quelconque remboursement de frais de déplacement impayés ; il a été indemnisé sur la base des plafonds convenus, et l'entreprise a d'ores et déjà procédé aux régularisations qui ont pu s'avérer nécessaires; de plus, pour être indemnisé de frais de déplacement, encore faut-il qu'il les ait engagés ; or, il n'est plus en activité pour le compte de l'entreprise depuis le mois de février 2010, et ne peut donc demander aucun remboursement pour une période postérieure à cette date,- M. X... ne peut non plus prétendre à une quelconque indemnisation d'un préjudice moral qu'il ne démontre pas,- subsidiairement, M. X... ne justifie pas de sa situation actuelle. * * * * Par conclusions déposées au greffe le 11 janvier 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Yannick X... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Rev habitat Cholet au 25 février 2010, et en ce qu'il lui a alloué une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.Pour le surplus, formant appel incident, il demande que la société Rev habitat Cholet soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :o 132 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,o 6 657,42 euros de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 665,74 euros de congés payés afférents,o 9 152,51 euros de solde d'indemnité légale de licenciement,o 3 226,32 euros au titre des frais de déplacement,o 10 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral,o 18 000 euros de rappel de salaire sur la prime mensuelle de Tours, de septembre 2008 à février 2010, et 1 800 euros de congés payés afférents,o 19 500 euros de rappel de commissions, de septembre 2008 à février 2010, et 1 950 euros de congés payés afférents,o 5 250 euros de complément de salaire sur la garantie au titre de frais professionnels de 750 euros par mois.Par ailleurs , il sollicite que la société Rev habitat Cholet soit condamnée à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel et supporte les entiers dépens de la procédure. Il réplique que :1. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail - la société Rev habitat Cholet lui a imposé une modification de sa rémunérationo via la partie variable, puisqu'alors que le contrat de travail du 20 juillet 2007, seul document applicable comme signé par les deux parties, ne prévoyait pas que la détermination des objectifs relevait du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci a modifié unilatéralement la corrélation entre le chiffre d'affaires et la prime stipulée, d'autant que l'amplitude de l'assiette du chiffre d'affaires a été également affectée, de sorte que pour obtenir le même montant de prime, il lui fallait réaliser un chiffre d'affaires supérieur et, à l'inverse, avec le même chiffre d'affaires, la prime était diminuée ; d'ailleurs, celle-ci est passée de 1 500 à 1 000 euros par mois, de même qu'elle a été réduite de 11 520 à 8 500 euros par an ; l'employeur a, dans le même temps, supprimé la commission de 1 % sur le chiffre d'affaires hors taxe facturé des VRP du secteur, . il s'agit bien d'une prime, et non d'une avance sur commission + "S" ? comme l'affirme la société Rev habitat Cholet,. s'agissant d'une prime, la société Rev habitat Cholet ne pouvait, par ailleurs, exercer une "reprise sur trop perçu" sur le bulletin de salaire de mai 2010, devant respecter la règle du 1/10ème en matière d'avance sur salaire,. la société Rev habitat Cholet ne peut prétendre qu'elle se contente de compléter la grille en matière de chiffre d'affaires, alors qu'il s'agit d'un bouleversement des termes d'équivalence, pourtant contractualisés,. la société Rev habitat Cholet ne peut arguer d'une quelconque incompétence de sa part afin de justifier des modifications opérées, alors qu'elle n'a, elle-même donné, aucune suite, même sous forme d'avertissement, aux faits qui fonderaient prétendument son licenciement,o via la prime de 1 000 euros, contractuellement consentie sur le secteur de Tours et supprimée au 31 août 2008 ; quand bien même les circonstances conditionnant le versement de cette prime ne seraient plus réunies, la société Rev habitat Cholet ne justifie pas de son accord pour sa suppression ; superfétatoirement, il est incohérent de supprimer cette prime, tout en maintenant la commission de 3 % et le remboursement des frais professionnels sur ce même secteur,o via la modification de la garantie de remboursement de ses frais professionnels, et ce à trois reprises, et il convient de bien différencier les différents frais dont il est question, la garantie annuelle de 20 000 euros lui ayant été accordée en considération de sa fonction de responsable d'agence, et sans aucune référence alors au secteur de Tours,- la seule poursuite de son contrat de travail selon les nouvelles modalités n'implique aucune acceptation de ces dernières de sa part ; d'ailleurs, il a clairement exprimé son refus, et à plusieurs reprises,- la société Rev habitat Cholet a affecté négativement, et de différentes façons, la part variable de sa rémunérationo de par la politique commerciale qu'elle a adoptée à compter de l'année 2006, et alors qu'elle n'a jamais recueilli son accord relativement aux mesures mises en place,o elle ne saurait se soustraire à ses responsabilités en invoquant un fait ancien qui relève, de plus, de sa vie privée, et alors que la pièce qu'elle invoque au soutien ne le met pas en cause personnellement, les commerciaux de l'époque ayant, au contraire, attesté en sa faveur dans le cadre de cette procédure, 2. Sur les demandes financières- sur les dommages et intérêts qu'il réclame, il justifie pleinement de son préjudice, le licenciement intervenu en réponse à sa propre saisine du conseil de prud'hommes étant purement circonstanciel,- faisant droit à sa demande de résiliation judiciaire aux torts de son employeur, les premiers juges se sont contredits en ce qu'ils auraient dû retenir comme base de calcul les conditions de rémunération posées par son contrat de travail du 20 juillet 2007, d'où retentissement sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que sur l'indemnité légale de licenciement alloués, de même qu'il a droit au remboursement de ses frais de déplacement au titre des mois de septembre et octobre 2009, ainsi qu'à un rappel de salaire et aux congés payés afférents pour ce qui est de la prime mensuelle relative au secteur de Tours qui est un complément de salaire, ainsi qu'au remboursement de l'indemnité forfaitaire sur le même secteur qui est également un complément de salaire puisque maintenue par l'employeur alors qu'elle était censée correspondre aux frais de déplacement sur Tours, ainsi qu'à un rappel de commissions et aux congés payés afférents,- son préjudice moral est constitué, la société Rev habitat Cholet ayant manqué à plusieurs reprises à l'exécution de bonne foi du contrat de travail,3. Sur le licenciement - il est de pure circonstance, l'engagement de la procédure datant de deux jours après l'audience de conciliation devant le conseil de prud'hommes, finalement infructueuse,- le contenu de la lettre de licenciement l'illustre encore, en ce que la société Rev habitat Cholet se sert o du contexte de dégradation générale de l'entreprise, dont il n'est pas le responsable, mais la victime, au même titre que les autres salariés,o d'une commande qui n'aurait pas été traitée, alors que si absence de traitement il y a pu avoir, elle n'est pas de son fait. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la résiliation judiciaire et le licenciement Lorsque le salarié sollicite la résiliation de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie par la suite, le juge doit rechercher préalablement si la demande de résiliation est justifiée, à savoir si les faits allégués par le salarié au soutien présentent une gravité suffisante pour emporter la dite résiliation. Ce n'est que si la demande de résiliation se révèle non fondée que le juge statue sur le licenciement. Afin d'obtenir la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société Rev habitat Cholet, M. Yannick X... reproche à cette dernière une atteinte aussi bien directe, par les modifications successives apportées, qu'indirecte, par la politique commerciale menée, à ce qu'il considère comme des éléments de sa rémunération, modifications sur lesquelles il a expressément exprimé son désaccord, et politique sur laquelle son accord n'a pas été recueilli. A) L'atteinte directe Selon les termes du contrat de travail en date du 20 juillet 2007, acceptés des deux parties puisqu'ayant recueilli leur signature, M. X... bénéficie d'une partie fixe et d'une partie variable de rémunération, ainsi que d'un remboursement de frais professionnels.Si la société Rev habitat Cholet n'a jamais modifié la partie fixe de la rémunération, soit la somme de 3 000 euros bruts mensuelle, elle a apporté, par courriers des 30 juillet et 9 décembre 2008, 27 juillet et 3 décembre 2009, des amendements à la partie variable et au montant de remboursement de frais professionnels. La question est de définir ce qui, dans ces amendements, représente des modifications au contrat de travail de l'intéressé qui, en tant que telles, requièrent son accord préalable et exprès. * * D'après son contrat de travail, M. X... bénéficiait d'une "prime annuelle" sur les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, prime qui était calculée sur le chiffre d'affaires facturé et qui lui était versée sur une base de 1 500 euros par mois, base susceptible de révision, à la hausse ou à la baisse, deux fois par an.Les termes en étaient les suivants :"C.A. d'affaire facturé pour la période du 01-09-2007 au 31-08-2008 C.A. H.T. FACTURE 3 000 000 Prime annuelle 11 520 3 100 000 14 400 3 200 000 18 0003 300 000 19 0003 400 000 20 0003 500 000 21 0003 600 000 22 0003 700 000 23 0003 800 000 24 0003 900 000 25 0004 000 000 26 0004 100 000 27 000Cette prime sera versée mensuellement sur la base de 1 500 euros mensuel, révisée (en plus ou en moins) 2 fois par an : soit à la situation de février et à la fin de l'exercice suivant le montant du C.A. facturé. Il est convenu que l'entreprise fera le nécessaire pour assurer la fourniture et la pose dans un rythme calé sur les enregistrements (commande avec acompte) avec un décalage de 8 mois. Ex enregistrement à fin février supérieur de 20% la facturation devra 8 mois plus tard être dans la tendance de +20%. NB Il est à noter qu'il est statistiquement vérifié que la facturation est de 80% des enregistrements de l'année courante". Un objectif lui avait été préalablement fixé, consistant en :"du 01-09-2007 au 31-08-2008 de 4 500 000 HT de bon de commande soit un équivalent de 3 600 000 euros de facturation (*) pour un effectif de 5 V .R. P. sur St Sylvain d'Anjou et de 4 V.R.P. sur Sablé, (le C.A. minimum trimestriel d'un V.R.P. est de 60 000  sur 3 mois consécutifs, dans le cas où le C.A. est inférieur ce dernier CA n'est par retenu pour le calcul des primes). A la fin de chaque exercice les objectifs seront revus suivant l'évolution des tarifs, du nombre de V.R.P., du chiffre d'affaire réalisé et les moyens mis à votre disposition. ...(*) Les impayés sont retranchés de l'assiette du calcul des commissions à verser, tant qu'ils sont impayés. Le point sera fait au 31 août pour apprécier du franchissement des seuils de prime". Le 30 juillet 2008, la société Rev habitat Cholet lui propose que sa "Prime sur C.A HT facturé pour la période du 01/09/2008 au 31108/2009" s'établisse comme suit : "C.A. H.T. FACTURE 3 300 000 Prime annuelle 11 520 3 400 000 14 400 3 500 000 18 0003 600 000 19 0003 700 000 20 0003 800 000 21 0003 900 000 22 0004 000 000 23 000Le montant de cette prime sera versée sous forme d'acompte de 1 000 euros mensuel et révisée suivant les encaissements. ...Les objectifs et les conditions de rémunération feront l'objet d'une révision au 31/08/2009". Parallèlement, l'objectif à atteindre est redéfini à "4 100 000 euros d'enregistrements H.T et 3 500 000 euros de facturation". Le 9 décembre 2008, faisant suite à son refus le 25 août 2008 de ces conditions de rémunération, la société Rev habitat Cholet lui propose : "de compléter la grille de bonus/prime sur chiffre d'affaires facturé sur Angers/Sablé de la façon suivante, plus progressive : C.A. H.T. FACTURE 2 800 000 Prime annuelle 6 250 2 900 000 7 500 3 000 000 8 5003 100 000 9 5003 200 000 10 5003 300 000 11520Un point sera réalisé fin février 2009 pour la poursuite de l'acompte sur prime de cette année". Le 27 juillet 2009, la société Rev habitat Cholet lui propose :"de compléter sa grille de bonus de la façon suivante dès cette année- CA facturé > 2,0 ME 1 500 euros - .. > 2,3 ME 3 000 euros - .. > 2,6 ME 4 500 euros - .. > 2,7 ME 5 500 euros - .. > 2,8 ME 6 500 euros - .. > 2,9 ME 7 500 euros - .. > 3,0ME 8 500 euros La facturation de vos agences atteindra probablement 2,6 ME c'est-à-dire vous apportera un Bonus de 4 500 ....A fin juin, votre acompte sur 10 mois est de 10 000 euros soit un trop perçu de 5 500 euros auquel s'ajoute les 3 480 euros de fin d'année précédente soit un total de trop perçu de 8980 . Nous suspendons donc l'acompte de 1 000 euros à compter du 1er juillet 2009 et vous proposons de recommencer l'année au 1er septembre 2009 avec 500 euros d'acompte mensuel compte tenu de la tendance des facturations. ... Un point sera réalisé fin février 2010 pour valider le suivi des objectifs sur votre agence ...". À la suite de son nouveau refus les 3 septembre et 27 octobre 2009 de ces conditions de rémunération, la société Rev habitat Cholet, le 3 décembre 2009, lui demandant de "répondre aux points soulevés et de leur confirmer son accord sur l'ensemble des autres points pour l'année en cours", procède au récapitulatif ci-après :"Pour les objectifs à atteindre et donc pour la prime annuelle et les acomptes, la précision importante est une définition pour l'exercice du 01/09/07 au 31/08/08 donc révisable (voir contrat) ultérieurement. Sur la base des objectifs proposés par vous à 4.5 millions euros pour 2008/2009, nous vous avons écrit une 1ère fois le 30/07/2008 pour adapter vos objectifs, avec 8 collaborateurs à 4, 1 ME d'enregistrement et 3,5 ME de facturation. A cette date, votre prime annuelle était modifiée et arrêtée entre 11 520 euros pour 3,30 ME de facturation et 23000 euros pour 4,00 ME de facturation pour l'année 2008/2009. Face au départ de certains collaborateurs, aux difficultés rencontrées sur le marché et à la baisse sensible des résultats d'enregistrement, nous vous avons proposé d'aménager cette prime le 9 décembre 2008, pour la même année 2008/2009 et ceci afin de bénéficier entre 2,0 ME et 3,3 ME de facturation d'une nouvelle grille permettant l'attribution de nouvelle prime entre 1 500 euros pour 2,00 ME et 11 520 euros pour 3,3 ME.A cette même date, nous avons fait un point de la prime sur objectifs 2007/2008, soit un trop perçu de 3 480 euros en acompte sur prime annuelle réellement acquise. Nous vous confirmons qu'avec la formule améliorée ci-dessus, votre prime annuelle 2008/2009 est arrêtée pour 2,66 ME de facturation à 4500 euros ; les acomptes sur l'année, de 10 000 euros présentent un trop perçu de 5 500 euros qui s'ajoute au 3 480 euros de l'année précédente soit 8980 euros au total. Comment envisagez-vous de régulariser ce trop perçu? Pour l'acompte de cette nouvelle année nous repartons sur 500 euros mensuels dans l'attente d'objectifs réalistes de facturation". M. X... ayant le statut de VRP, son mode de rémunération peut être constitué uniquement d'un salaire fixe ou de commissions, ou d'un salaire fixe auquel s'ajoutent des commissions, mais également, et de plus en plus dans les contrats de VRP, et/ou des primes annuelles d'objectifs. La commission est définie comme un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le représentant. Les primes annuelles d'objectifs sont, quant à elles, des rémunérations variables fondées, non plus sur le seul chiffre d'affaires, mais sur une performance, c'est à dire le plus ou moins bon résultat atteint par rapport à un objectif fixé à l'avance. La société Rev habitat Cholet, comme M. X..., employant indifféremment le vocable "prime" et "commissions" pour désigner le même mode de rémunération variable du salarié sur les secteurs considérés (cf contrat de travail rapporté, confirmé par les courriers ultérieurs de l'employeur, de même que par les prétentions et moyens des parties reprises oralement à l'audience) , la cour s'en tiendra, dans la suite des développements, quant à la rémunération dont s'agit, au terme unique de "part variable de rémunération". Il n'a pas été stipulé au contrat de travail que la fixation des objectifs déterminant le montant de la part variable de rémunération relevait du pouvoir de direction de l'employeur. Dès lors, et conformément aux principes généraux, la rémunération contractuelle de M. X..., constituant un élément essentiel de son contrat de travail ne peut subir de modification, même de manière minime, sans son accord. Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux pour le salarié. Il résulte du courrier du 30 juillet 2008 de la société Rev habitat Cholet à M. X... que, pour que ce dernier puisse prétendre à une prime annuelle d'un montant identique à celle perçue l'année précédente, il doit réaliser un chiffre d'affaires supérieur, soit, pour la prime de base de 11 520 euros, 3 300 000 euros au lieu de 3 000 000 ; pourtant, parallèlement, les objectifs à atteindre sont diminués, à 3 500 000 euros de facturation à la place de 3 600 000 .Le 9 décembre 2008, la société Rev habitat Cholet, tout en maintenant à 11 520 euros la prime annuelle pour 3 300 000 euros de chiffre d'affaires, ajoute à la grille de rémunération convenue, en ce qu'elle instaure une prime dégressive, jusqu'à un montant plancher de 6 250 euros pour 2 800 000 euros de chiffre d'affaires.Le 27 juillet 2009, la société Rev habitat Cholet part désormais d'une prime annuelle de base de 1 500 euros pour un chiffre d'affaires de 2 000 000 euros, tout en augmentant le montant de celle prévue pour 2 800 000 euros de chiffre d'affaires, soit 6 500 euros au lieu de 6 250, le reste demeurant inchangé, les objectifs à atteindre n'étant pas précisément définis toutefois, ainsi qu'il ressort de son courrier du 3 décembre 2009. Il n'est pas discuté que la société Rev habitat Cholet, tout en mentionnant à chaque fois qu'il s'agit de propositions, et alors que M. X... refuse expressément ces dernières, les a mises en place.Dans ces conditions, tant le montant de la part variable de rémunération, globalement à la baisse, que la structure de cette part variable, par la mise en place d'une nouvelle grille de rémunération, ayant été modifiés sans l'accord préalable et exprès du salarié, mais au contraire en contravention avec son refus réitéré, la société Rev habitat Cholet a, ce faisant, manqué à ses obligations contractuelles envers M. X..., au surplus sur une part déterminante des dites obligations, la rémunération avec la prestation de travail formant le socle de tout contrat de travail. * * M. X... fait état, au titre de la modification d'un élément essentiel de son contrat de travail sans son accord, du fait que "l'employeur en profite également pour supprimer la part variable sous forme de commissions de 1% sur le CA HT des VRP du secteur facturé". Il omet de préciser que, suivant le contrat de travail du 20 juillet 2007, cette commission ne concernait pas les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, mais celui de Tours. Or, et il ne le conteste pas, aucun VRP n'a été recruté et formé sur ce secteur de Tours, alors qu'il lui appartenait, aux termes du dit contrat, de procéder à ce recrutement et à cette formation. De fait, il ne peut être question de commissions sur un quelconque chiffre d'affaires hors taxe de VRP inexistants. Par voie de conséquence, M. X... apparaît mal fondé à arguer d'un grief de ce chef à l'encontre de son employeur au titre de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. * * Le contrat de travail signé le 20 juillet 2007 entre M. X... et la société Rev habitat Cholet prévoit que le premier perçoit "une prime mensuelle de 1 000 euros pour le recrutement, la formation et assistance commerciale de 2 V.R.P. au 31 08 2008". Cette prime s'inscrit dans le "projet de développement vers Tours" , M. X... étant "chargé de recruter, former et animer une équipe commerciale sur la région de Tours. L'objectif pour l'exercice 01-09-2007 au 31-08-2008 est de former 2 V.R.P, de façon qu'ils soient autonomes au 31-08-2008. L'objectif d'enregistrement à cette date est de 400 000 euros HT". La société Rev habitat Cholet indique à M. X..., le 30 juillet 2008, que : "La prime qui était versée pour votre mission spécifique sur Tours sera naturellement supprimée au 3l/08/2008". S'il est acquis aux débats qu'aucune équipe commerciale n'a finalement été implantée sur Tours, le projet de développement envisagé ayant été purement et simplement abandonné à l'issue de l'exercice 2007-2008, M. X... vient dire que la prime de 1 000 euros lui reste due, puisque son employeur ne justifie pas de son accord pour sa suppression. Certes, la prime dont s'agit a indubitablement un caractère contractuel. Il n'en demeure pas moins qu'elle pouvait parfaitement être supprimée par la société Rev habitat Cholet sans que cette suppression puisse être analysée comme une modification du contrat de travail de M. X... nécessitant son accord préalable et exprès, dès lors que cette prime venait clairement compenser une sujétion ponctuelle, et non systématique, liée à la fonction de M. X.... De fait, il ne peut être donné suite à la demande de M. X... de voir dire que cette suppression caractérise un manquement de son employeur à ses obligations contractuelles pouvant alimenter sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. * * Le contrat de travail signé le 20 juillet 2007 entre M. X... et la société Rev habitat Cholet contient un paragraphe intitulé "frais de déplacement", aux termes duquel il est stipulé que :"La fonction de responsable d'agence nécessite de posséder un véhicule personnel qui doit être assuré pour un usage professionnel. A titre de remboursement des frais professionnels, Monsieur X... percevra une indemnité de 11 euros pour les repas pris en dehors de son domicile et une indemnité kilométrique (suivant le barème fiscal) pour l'usage de son véhicule personnel. L'ensemble des frais professionnels ne pourra dépasser la somme de 20 000 UROS annuel toutefois du fait du démarrage de TOURS, un supplément de 750 euros mensuel (9 000 euros par an) pendant 3 ans est accordé, soit pour les exercices du 01-09-2007 au 31-08-2010. La taxe T.V.S. sera prise en charge par la société dans la limite de 1 500 euros par an. Les frais seront remboursés suivant justificatifs". La société Rev habitat Cholet indique à M. X..., le 30 juillet 2008, que pour ce qui est des "frais de déplacement" :"L'ensemble des frais professionnels ne pourra dépasser la somme de 13 200 Euros annuel toutefois afin de donner un nouvel essor un supplément de 750 uros mensuel (9 000 euros par an) est accordé pendant 2 ans". Le 9 décembre 2009, la société Rev habitat Cholet précise à M. X... que "Pour ce qui concerne les frais, le budget alloué correspond aux deux agences d'ANGERS et SABLE, suite à l'arrêt du développement sur TOURS". Le 27 juillet 2009, la société Rev habitat Cholet fait savoir à M. X... que, quant aux frais professionnels :"Par ailleurs, vos frais plafonnés à 1 200 euros sur 11 mois et majorés de 750 euros dans le cadre d'un nouvel essor il y a un an seront à compter du 1er septembre 2009 plafonnés pour une agence à 925 euros par mois sur 11 mois". Le 12 novembre 2009, l'accompagnant des règlements correspondants, la société Rev habitat Cholet écrit à M. X... que :"Suite à l'entretien avec Monsieur A... concernant le montant de vos remboursements de frais professionnels, il a été arrêté les montants suivants : - un forfait mensuel de 1200 Euros sur 11 mois auquel s'ajoutera un supplément de 750 euros mensuel. Par conséquent vous trouverez ci-joint 2 chèques: - un chèque de 1950 Euros pour remboursement des frais d'octobre - un chèque de 750 Euros en complément et pour régularisation des frais de Septembre.Vous en souhaitant bonne réception". Le 3 décembre 2009, la société Rev habitat Cholet confirme à M. X... que :"Sur Ie montant des frais nous avons envisagés l'arrêt du lancement de Tours à fin août 2008, la fermeture de l'agence de Sablé suite au départ de 2 collaborateurs en avril 2009 et subi la faiblesse persistante de Monsieur B... dans ses résultats sur les 3 dernières années. Pour tenter de relancer les ventes et reconstruire un groupe de VRP autour de l'agence d'Angers, nous acceptons de fixer le plafond de vos frais à 1 200 E sur 11 mois plus un supplément de 750 E par mois pour l'année en cours, espérant avoir répondu à votre demande ...". M. X... invoque des frais contractuellement garantis, représentant, dès lors, un élément de son salaire et ne pouvant, à ce titre, subir aucune modification sans que celle-ci n'ait reçu son aval, accord qu'il a toujours refusé de donner. Les frais professionnels ne constituent pas, en principe, un élément de la rémunération du salarié.L'employeur n'en a pas moins l'obligation de rembourser au salarié les frais que celui-ci justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt du dit employeur. Il résulte des éléments qui viennent d'être rapportés qu'une distinction doit être faite entre ce qui a été qualifié "frais professionnels", d'une part, pour les agences de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, d'autre part, pour celle de Tours. a) Sur Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe M. X... entend que l'on en reste, sur les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, à la somme de 20 000 euros annuelle telle que prévue à son contrat de travail, seule pièce qu'il reconnaisse comme pouvant régir l'exécution de ses relations avec son employeur, puisqu'ayant formulé son désaccord sur les propositions ultérieures. Cependant, la consultation de ce document ne permet pas de conclure, ainsi que M. X... le prétend, que la société Rev habitat Cholet se serait engagée à lui régler une somme de 20 000 euros par an du fait de sa fonction de chef d'agence. L'employeur a simplement, comme il le doit, prévu le remboursement des frais professionnels exposés à la suite de l'exercice de la dite fonction, sur présentation de justificatifs, et dans la limite de 20 000 euros par an. Dès lors, il s'agit bien là de frais professionnels, et l'employeur, à condition que le remboursement ne s'opère pas en deçà du coût réel des dits frais ce que ne justifie, ni n'allègue, M. X..., a toute latitude afin d'en fixer les modalités de prise en charge. Il peut, notamment faire varier celle-ci d'un salaire à l'autre, ou en changer en cours d'année. En conséquence, pour ce qui est des agences de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, n'étant pas discuté par ailleurs que l'agence de Sablé sur Sarthe a finalement dû fermer ses portes en cours d'année 2009, la société Rev habitat Cholet pouvait tout à fait faire varier le plafond de remboursement à 13 200 euros annuels, soit 1 200 euros sur onze mois, puis à 925 euros sur onze mois, dernière somme qui n'a d'ailleurs pas été maintenue, faisant l'objet d'une augmentation et d'une régularisation, quasi-immédiates, à 1 200 euros sur onze mois. Aucun manquement à ses obligations contractuelles ne peut donc être là imputé à l'entreprise susceptible de conduire à la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X.... b) Sur le secteur de Tours Il est acquis aux débats, ainsi cela a été précisé supra, que le projet de développement de la société Rev habitat Cholet sur Tours a été abandonné dès le 30 juillet 2008 (cf la lettre de nouvelle définition des fonctions de M. X...). Des pièces précitées, à savoir le contrat de travail, ensuite confirmé par les courriers de la société Rev habitat Cholet à M. X... des 30 décembre 2008 et 3 décembre 2009, il ressort que le motif de l'allocation de la somme de 9 000 euros annuelle sur trois ans, soit 750 euros par mois, est détaché de la notion de remboursement des frais professionnels. Il est d'évidence, en effet, ne serait-ce qu'au regard de sa durée d'ores et déjà prévue, tout comme des termes utilisés, "du fait du démarrage de Tours ; afin de donner un nouvel essor ; pour tenter de relancer les ventes et reconstruire un groupe de VRP autour de l'agence d'Angers", que cette somme n'était pas destinée à la couverture de frais effectivement exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, mais constituait une gratification consécutive à l'engagement unilatéral de l'employeur, gratification caractérisant dès lors un élément de salaire obligatoire pour le dit employeur. La société Rev habitat Cholet, en supprimant unilatéralement cette gratification le 27 juillet 2009, sans avoir recueilli l'accord préalable et exprès de M. X..., a, ce faisant, manqué à ses obligations contractuelles en ce qu'elle a modifié unilatéralement un élément essentiel du contrat de travail de son salarié. Elle a, toutefois, rétabli la situation dès le 12 novembre 2009, certes sur demande de M. X..., mais le grief ayant disparu lorsque M. X... a saisi le conseil de prud'hommes, le 21 décembre 2009, celui-ci ne peut utilement l'invoquer afin de fonder sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. B) L'atteinte indirecte Certains événements, en ce qu'ils sont susceptibles d'affecter la rémunération du salarié, ainsi que d'en restreindre l'étendue, peuvent être considérés comme des modifications portant sur un élément essentiel du contrat de travail. Il n'est pas contesté que la société Rev habitat Cholet a vu son chiffre d'affaires décroître massivement à compter de l'exercice 2007-2008, de même que les départs de salariés, notamment des VRP, se sont, dans le même trait de temps, multipliés. M. Yannick X... dénonce la politique commerciale menée par l'entreprise comme étant à l'origine de ces dysfonctionnements, avec, de fait, atteinte à sa part variable de rémunération, celle-ci étant assise sur le chiffre d'affaires réalisé par les agences qu'il chapeautait en tant que cadre commercial. Cependant, de ses écrits repris oralement à l'audience et des différentes pièces qu'il verse afin de les illustrer, hormis une augmentation du tarif des vérandas le 1er septembre 2008, qualifiée par lui de "spectaculaire", mais il n'a pour attester de ce caractère supposé excessif qu'un document manuscrit dont on ne sait qui l'a établi, il s'avère que ce n'est pas tant la politique commerciale de la société Rev habitat Cholet, vers l'extérieur donc, qui est incriminée, mais la réorganisation de l'entreprise à la suite de sa cession, à la mi-avril 2006, avec changement de la direction et des méthodes de management, en interne donc. Si cette réorganisation a été mal vécue par certains personnels, d'autant que lla société Rev habitat Cholet était auparavant une société familiale, créée en 1977 par M. C... qui l'a présidée jusqu'à sa vente, elle ne peut fonder l'atteinte à la part variable de sa rémunération qu'évoque M. X... et le grief à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. * * * * À l'issue de ces développements, il se vérifie que la société Rev habitat Cholet a directement porté atteinte à la rémunération de M. X... par les modifications qu'elle lui a imposées sur ce qui est de sa part variable de rémunération, qualifiée de "prime annuelle", pour les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, alors qu'il les avait expressément refusées.Par voie de conséquence, la rémunération étant l'un des éléments essentiels de la relation contractuelle employeur-salarié, la demande de M. X... de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur est bien fondée. Le licenciement de M. X... par la société Rev habitat Cholet, le 25 février 2010, après qu'il ait saisi le conseil de prud'hommes en résiliation de son contrat de travail, est par là-même dénué de cause réelle et sérieuse. La résiliation du contrat de travail de M. X... sera donc prononcée au 25 février 2010, date de son licenciement.Le jugement déféré est confirmé sur ces points. Sur les demandes de rappel de salaire M. Yannick X... sollicite que la société Rev habitat Cholet soit condamnée à lui verser à titre de rappels de salaire les sommes suivantes :- 19 500 euros de rappel sur commissions, de septembre 2008 à février 2010, outre 1 950 euros de congés payés afférents, comprenant les 8 000 euros "abusivement retenus" par son employeur,- 18 000 euros de rappel sur la prime de 1 000 euros mensuelle, de septembre 2008 à février 2010, outre 1 800 euros de congés payés afférents,- 5 250 euros de rappel sur les 750 euros mensuels payables pendant trois ans. A) Sur les 19 500 euros M. X... réclame finalement que la société Rev habitat Cholet soit astreinte à lui régler, au titre de sa part variable de rémunération sur les secteurs de Saint Sylvain d'Anjou et de Sablé sur Sarthe, une somme de 1 500 par mois, au motif que cette somme contractuellement convenue, le 20 juillet 2007, n'aurait pu ensuite connaître de modifications, à 1 000 euros par mois, puis à 500 euros par mois, modifications qu'il a expressément refusées. Ce raisonnement est erroné en ce qu'il ne correspond pas aux termes du contrat de travail signé entre les parties le 20 juillet 2007 et qui ont été rappelés supra, contrat dont M. X... revendique lui-même l'application. Il apparaît en effet de ce document que, si la société Rev Habitat Cholet avait un engagement envers M. X... qu'elle ne pouvait modifier sans avoir reçu sans son accord exprès, il portait sur la corrélation entre le montant de la part variable de rémunération, qualifiée de "prime annuelle", et le chiffre d'affaires atteint, de même que sur la teneur de cette grille définissant cette part variable de rémunération. En revanche, pour ce qui est du montant mensuel payé relativement à cette part variable, il était clairement stipulé qu'il ne s'agissait là que d'une avance, révisable deux fois l'an, aussi bien à la hausse qu'à la baisse. Il peut d'autant moins être question de 1 500 euros mensuellement garantis comme vient le prétendre M. X..., alors que la part variable de rémunération débutait à 11 520 euros par an, soit une mensualité de 960 euros, pour un chiffre d'affaires de 3 000 000 euros, et qu'il fallait donc atteindre un chiffre d'affaires de 3 300 000 euros pour pouvoir percevoir une part variable de rémunération de 18 000 euros par an, soit 1 500 par mois. Par ailleurs, si M. X... parle de retenue abusive de la part de son employeur, sa demande est bien d'un rappel de commissions ; or, il est de règle en la matière, qu'en cas de rupture du contrat de travail, le trop perçu par le salarié donne lieu à remboursement en faveur de l'employeur. Par conséquent, M. X... doit être débouté de sa demande de rappel de commissions et de congés payés afférents, confirmant en cela la décision des premiers juges. B) Sur les 1 000 euros mensuels M. X... ne peut prétendre obtenir un quelconque rappel au titre de la prime mensuelle de 1 000 euros sur le secteur de Tours passé le 31 août 2008, au bénéfice des précédents développements auxquels il convient de se reporter. Dans ces conditions, il doit être débouté de sa demande de rappel de prime et de congés payés afférents, par voie de confirmation du jugement déféré. C) Sur les 750 euros mensuels La cour a jugé que la somme de 9 000 euros annuelle allouée par la société Rev Habitat Cholet à M. X... sous forme de versements mensuels de 750 euros, conformément au contrat de travail souscrit le 20 juillet 2007, constituait une gratification consécutive à l'engagement unilatéral de l'employeur, gratification caractérisant dès lors un élément de salaire obligatoire pour le dit employeur. Il apparaît, comme le confirment l'échange de correspondances entre M. X... et la société Rev Habitat Cholet en date des 20 juin et 5 juillet 2010, ainsi que le document intitulé "Frais Yannick X...", toutes pièces figurant au dossier de l'entreprise, que cette dernière a cessé de régler la somme de 750 euros mensuelle à son salarié dès décembre 2009, remboursant M. X... de ses frais professionnels sur la base des justificatifs qu'il lui produisait, puis au motif qu'elle considérait qu'il s'agissait de frais professionnels et qu'elle l'avait dispensé de l'exécution de son préavis jusqu'au 26 mai 2010, date de la cessation effective de toute relation contractuelle. Cependant, la cour ayant dit qu'il s'agissait d'un élément de salaire, la société Rev Habitat Cholet se devait d'honorer ce versement, et infirmant en cela la décision des premiers juges, elle sera condamnée à verser à M. X... 4 500 euros de rappel de salaire entre ces deux dates de décembre 2009 à mai 2010. Sur les frais professionnels M. Yannick X... sollicite que la société Rev habitat Cholet soit condamnée à lui verser à titre de remboursement de "frais de déplacement" pour les mois de septembre et d'octobre 2009 la somme de 3 226,32 euros, affirmant qu'elle ne lui a pas été réglée.Il produit à l'appui un détail des dits frais pour les deux mois visés. Si la société Rev habitat Cholet ne conteste pas les sommes consignées, soit 2 189,15 euros en septembre 2009 et 2 2237,17 euros en octobre 2009, elle se retranche derrière les paiements, justifiés (cf supra sa lettre du 12 novembre 2009 et les deux chèques l'accompagnant), de deux fois 1 950 euros, à hauteur indique-t'elle du forfait contractuel. Il n'est pas contestable que, si la société Rev habitat Cholet avait prévu le remboursement des frais que M. X... justifiait avoir engagé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur, donc des frais professionnels, ainsi qu'elle en a l'obligation, elle avait néanmoins plafonné cette obligation à un certain montant, dans le dernier état "à 1 200 E sur 11 mois plus un supplément de 750 E par mois pour l'année en cours". Si l'on ne reviendra pas sur les développements auxquels il sera renvoyé relativement à la licéité pour l'employeur de modifier les modalités de remboursement des frais professionnels de son salarié, il sera rappelé que c'est à la condition que le remboursement fixé ne soit pas inférieur au coût réel des dits frais. Il ne peut être question, en l'espèce, d'un forfait contractualisé, soit une clause fixant, à l'avance et de manière forfaitaire, la somme qui sera versée par l'employeur au titre des frais professionnels engagés par son salarié.Une telle clause est certes licite, mais ne peuvent être analysés comme telle tant les termes du contrat de travail soussigné entre les parties le 20 juillet 2007, que les courriers postérieurs de la société Rev habitat Cholet à M. X... par lesquels elle apporte des amendements à leur remboursement. Dans chaque cas, en effet, ainsi que le mentionne encore le dernier en date ci-dessus rappelé, la société Rev habitat Cholet ne s'est pas engagée à verser chaque mois à M. X... une somme déterminée à l'avance et qui devait tenir lieu de remboursement des frais ; au contraire, elle précise que les frais professionnels seront remboursés sur justificatifs et, dans tous les cas, pas au delà du montant qu'elle détermine.Le mécanisme adopté est par conséquent entièrement différent d'une clause de remboursement forfaitaire, et il suffit encore de se reporter au document qu'elle produit, intitulé "Frais professionnels Yannick X...", qui a trait à la période de septembre 2009 à février 2010 pour le confirmer. Si en septembre, octobre et novembre 2009, ensuite des protestations de son salarié (précitées), figurent des versements à raison de 1 950 euros pour chacun de ces mois, dès décembre 2009, il apparaît qu'elle rembourse M. X... pour le montant réel de frais présenté, soit :- décembre 2009, 1 590,12 euros,- janvier 2010, 1 741,67 euros,- février 2010, 1 851,71 euros. Par voie de conséquence, la société Rev habitat Cholet doit rembourser M. X... du montant, qu'elle ne conteste pas, des frais professionnels par lui engagés aux mois de septembre et octobre 2009.Il faut néanmoins tenir compte des sommes qu'elle a déjà versées à ce titre, sauf les 750 euros mensuels qui ont été estimés par la cour comme un élément du salaire de M. X... et qui n'ont donc pas à être comptés dans les remboursements de frais. Dans ces conditions, la société Rev habitat Cholet sera condamnée à verser à M. X..., par voie d'infirmation du jugement déféré, la somme de 2 026,32 euros de remboursement de frais professionnels. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.Par voie de conséquence, le salarié peut prétendre au bénéfice de :- l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,- l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, à savoir celle dont le montant est le plus favorable au salarié,- l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le montant va notamment dépendre de l'ancienneté acquise et donc de la date de rupture du contrat de travail. A) L'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents M. X... entend voir porter à la somme de 16 500 euros l'indemnité compensatrice de préavis qui lui a été réglée par son employeur. Au soutien, il indique que la rémunération qui doit être prise en compte pour ce calcul est la suivante : 3 000 euros de salaire mensuel fixe, outre "la part variable d'un montant de 1 500 euros ainsi que la prime contractuelle de 1 000 euros, soit la somme totale de 5 500 euros". Cependant, la cour a confirmé le fait que le conseil de prud'hommes ait débouté M. X... de ses demandes de rappel de salaire quant aux sommes de 1 500 euros et 1 000 euros mensuelles (cf supra). Dans ces conditions, la société Rev Habitat Cholet ayant versé à M. X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents une somme de 9 842,58 euros, en référence à la moyenne de la rémunération perçue sur les douze mois précédant la rupture, soit 3 243,14 euros, ce dont elle justifie par les pièces versées aux débats, conformément donc aux règles en la matière, il y a lieu de débouter M. X... de sa demande au titre d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, par voie de confirmation du jugement déféré. B) L'indemnité de licenciement M. X... ne conteste plus que l'indemnité de licenciement qui doit lui être allouée est l'indemnité légale, comme plus favorable que l'indemnité conventionnelle. En revanche, il entend voir porter cette indemnité à la somme de 22 305,55 euros au lieu des 13 152,73 euros reçus de son employeur. Son calcul étant basé sur une rémunération de 5 500 euros, au bénéfice des précédentes observations, il ne peut qu'être débouté de sa demande au titre du solde d'indemnité légale de licenciement réclamée. De même, il affirme que, même sur la base d'une rémunération de 3 243,14 euros, la société Rev Habitat Cholet a commis une erreur quant à l'indemnité qu'elle lui a payée. Pourtant, lorsque l'on reprend les dispositions du code du travail contenues aux articles R.1234-1 et suivants du dit code, et qu'on les rapporte à la somme de 3 243,14 euros et à l'ancienneté de M. X... lors de la rupture du contrat de travail, il s'avère que l'employeur a exactement apprécié le montant de l'indemnité qui lui était due. En conséquence, la décision des premiers juges est confirmée en ce qu'elle a débouté M. X... de sa demande de ce chef. C) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. X... ayant plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise dont l'effectif salarié est supérieur à onze, sont applicables les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, selon lesquelles : "Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise... Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9". C'est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail qui est à considérer comme base d'indemnité minimale. L'éventuel surcroît relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, qui peuvent retenir à l'appui tous éléments, tant matériels que moraux. À la date de rupture de son contrat de travail, le 25 février 2010, finalement sur résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et non à la suite du licenciement prononcé par l'employeur ensuite de la saisine par son salarié du conseil de prud'hommes en résiliation de son contrat de travail, M. X... allait sur ses 53 ans et comptait quinze ans, dix mois et dix jours d'ancienneté au sein de la société Rev Habitat Cholet. Il justifie que s'étant inscrit au Pôle emploi, le 1er juin 2010, à l'issue de son préavis dont il avait été dispensé d'exécution par la société Rev Habitat Cholet, cet organisme lui a versé 454,30 euros nets d'allocation de retour à l'emploi et, en août 2010, 17 652,80 euros nets au titre de l'aide à la création d'entreprise, lui étant indiqué qu'une somme du même montant lui serait réglée dans les six mois suivants si son entreprise était toujours en activité. Il a, en effet, fondé sa propre société avec pour activité "l'isolation par l'extérieur, vente et pose de menuiserie véranda maison bois", qui a été immatriculée au registre du commerce d'Angers le 26 juillet 2010. Cette entreprise était toujours en activité, au moins au 31 août 2011, M. X... ayant donc perçu de Pôle emploi de nouveau 17 652,80 euros nets, même si le compte de résultat pour son premier exercice, du 15 juillet 2010 au 31 août 2011, accusait une perte de - 3649,32 euros. L'on ignore ce qu'il est advenu, passé cette date. Au regard de ces éléments, et pour tenir compte particulièrement d'une ancienneté significative chez le même employeur de même que des conditions spécifiques de la rupture du contrat de travail, le licenciement apparaissant visiblement circonstanciel à l'action prud'homale engagée, la cour condamnera la société Rev Habitat Cholet, infirmant sur ce point le jugement déféré, à 70 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il sera ordonné à la société Rev Habitat Cholet de rembourser au Pôle emploi les allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour M. X..., à raison de 454,30 euros. Sur le préjudice moral M. Yannick X... demande 10 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, invoquant une exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la société Rev Habitat Cholet, caractérisée tant par la modification unilatérale de son contrat de travail à trois reprises, que par la mise en oeuvre d'un licenciement manifestement réactionnel à la saisine par son salarié du conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail. L'article L.1222-1 impose effectivement à l'employeur comme au salarié une exécution de bonne foi du contrat de travail. Nonobstant cette exigence, M. X... ne fait que reprendre au soutien de sa demande d'indemnisation des éléments d'ores et déjà pris en compte par la cour pour prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Rev Habitat Cholet, de même que pour arrêter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans ces conditions, il conviendra de débouter M. X... de sa demande d'indemnisation distincte, confirmant en cela la décision des premiers juges. Sur les frais et dépens Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais et dépens sont confirmées.Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens, les déboutant de leur demande respective de ce chef. La société Rev Habitat Cholet sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris, hormis en ce qu'il a débouté M. Yannick X... de ses demandes au titre des 750 euros mensuels et du remboursement des frais professionnels, ainsi que pour ce qui est du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée, Statuant à nouveau sur ces seuls points et y ajoutant, Condamne la société Rev Habitat Cholet à verser à M. Yannick X... les sommes suivantes : - 4 500 euros de rappel au titre de la gratification contractuelle de 750 euros mensuelle, - 2 026,32 euros de remboursement de frais professionnels,- 70 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne à la société Rev Habitat Cholet de rembourser au Pôle emploi les allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour M. Yannick X... à raison de 454,30 euros, Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens, les déboutant de leur demande respective de ce chef, Condamne la société Rev Habitat Cholet aux entiers dépens de l'instance d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALL Catherine LECAPLAIN-MOREL