Cour d'appel d'Angers, 12 avril 2011, 10/00423
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N BAP/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00423. Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, décision attaquée en date du 27 Février 2009, enregistrée sous le no 07/ 00343 ARRÊT DU 12 Avril 2011 APPELANTE : S. A. S. ROSSI CARBURANTS 12 bis rue Micaêl Farady ZI Sud 72100 LE MANS représentée par Maître Antoine IFFENECKER (SCP SIRET et Associés), avocat au barreau de LA-ROCHE-SUR-YON INTIME : Monsieur Patrick X... ... 72700 SPAY représenté par Maître Thierry PAVET, (SCP), avocat au barreau du MANS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Bernard BRETON, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 12 Avril 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE M. Patrick X... a été engagé par la société Rossi carburants, selon contrat de travail à durée indéterminée du 2 janvier 2002, en qualité d'attaché technico-commercial, échelon 2, coefficient 150. La convention collective applicable est celle, nationale, du négoce et de la distribution de combustibles solides, liquides, gazeux et produits pétroliers. * * * * Par lettre du 11 mai 2007, M. Patrick X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur. * * * * Le 18 juin 2007, M. Patrick X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans afin que : - soit reconnu que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail s'analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences financières qui en découlent,- lui soit versé un rappel de commissions pour la période de janvier à mai 2007. Par jugement en date du 27 février 2009, rendu sur départage, le conseil de prud'hommes du Mans a : - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. Patrick X... le 11 mai 2007 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,- condamné la société Rossi carburants à payer à M. Patrick X.... 5 193, 63 euros d'indemnité compensatrice de préavis,. 519, 63 euros de congés payés afférents,. 1 558, 09 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,. 20 768 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,. 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- rejeté la demande de rappel de commissions,- rejeté les demandes reconventionnelles de la société Rossi carburants, à savoir la condamnation de M. Patrick X... aux sommes ci-après. 18 726 euros de remboursement de primes mensuelles,. 1euro symbolique de dommages et intérêts pour procédure abusive,. 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- ordonné l'exécution provisoire du présent en vertu de l'article 515 du code de procédure civile,- condamné la société Rossi carburants aux dépens. La société Rossi carburants a formé régulièrement appel de cette décision le 26 mars 2009. Une ordonnance de radiation a été rendue le 16 novembre 2009. L'affaire a été rétablie le 11 février 2010, à la demande de M. Patrick X.... PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions du 23 septembre 2009, reprises à l'audience, la société Rossi carburants sollicite l'infirmation du jugement déféré et qu'il soit dit : - au principal, que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. Patrick X... le 11 mai 2007 produit les effets d'une démission, - subsidiairement, que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. Patrick X... le 11 mai 2007 produit les effets d'une démission, aucun manquement suffisamment grave ne pouvant être relevé à l'encontre de l'employeur, - très subsidiairement, que M. Patrick X... ne justifie pas du préjudice qu'il prétend avoir subi, - en tout état de cause, que :. aucune commission ne reste due à M. Patrick X...,. M. Patrick X... a indûment perçu la somme nette à payer correspondant à 18 726 euros bruts et qu'il doit rembourser cette dernière,. M. Patrick X... doit être condamné à verser 1euro symbolique de dommages et intérêts pour procédure abusive. Ajoutant à la décision initiale, la société Rossi carburants demande que : - M. Patrick X... soit condamné à rembourser la somme de 27 954, 70 euros qu'il a perçue en exécution de la décision de première instance, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2009, date de l'encaissement,- M. Patrick X... soit condamné à verser 2 573, 24 euros de dommages et intérêts, soit l'équivalent de son salaire fixe brut au titre du préavis de deux mois non respecté. Enfin, la société Rossi carburants sollicite que : - la cour constate la compensation légale, et à défaut l'ordonne, entre les sommes que M. Patrick X... lui doit et celles qu'elle sera éventuellement condamnée à régler à ce dernier,- M. Patrick X... soit condamné à lui verser la somme de 7 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et, soit tenu aux entiers dépens. La société Rossi carburants entend, à titre liminaire, circonscrire le débat aux termes de la lettre de prise d'acte de la rupture de M. Patrick X.... Dès lors, elle indique que :- la rémunération variable de M. Patrick X... ne constituait pas une rémunération contractuelle,- cette rémunération variable était, en effet, purement discrétionnaire,- la remise en cause de cette rémunération variable ne pouvait donc pas valoir modification du contrat de travail de M. Patrick X...,- le fait qu'elle ait sollicité l'accord de M. Patrick X... préalablement à la modification cette rémunération variable ne peut, dans ces conditions, caractériser qu'elle ait entendu inclure la part variable dans le champ de la rémunération contractuelle,- preuve, encore, qu'elle n'avait pas décidé d'inclure cette part variable dans la rémunération contractuelle, est qu'elle payait M. Patrick X... à un niveau supérieur au minimum conventionnel sur la part fixe,- elle n'était en rien obligée à cela au regard de l'article 28 bis de la convention collective. Elle poursuit, sinon, en déclarant que M. Patrick X... ne pouvait prendre acte de la rupture du contrat de travail, alors que :- les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur, dans l'exercice de son pouvoir de direction,- à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur ce point, il convient d'avoir recours au juge, qui arbitrera,- tout le cheminement de sa part, qui a précédé et suivi la prise d'acte, montre sa bonne foi quant à cette prime d'objectifs de l'année 2007, au contraire de M. Patrick X..., qui par son attitude brutale, a fait preuve de mauvaise foi,- cette dernière attitude est plus compréhensible au vu de la suite des événements, M. Patrick X... ayant réussi, ainsi, à financer sa nouvelle activité et n'hésitant pas à travailler pour un concurrent avec lequel, de plus, son ex-employeur est en litige. Quant au remboursement des primes d'objectif mensuelles payées à M. Patrick X..., elle expose que :- certes c'est la présidente directeure générale qui établissait les paies, mais croyant le programme informatique utilisé pour le calcul des dites primes fiable, elle n'a pas opéré de vérifications systématiques,- il s'est avéré que ce programme comportait une erreur, au niveau des conditions requises pour le calcul des commissions,- il y a donc bien lieu à répétition de l'indu, n'ayant jamais eu l'intention de verser ces sommes à M. Patrick X.... * * * * Par conclusions du 12 novembre 2009, reprises à l'audience, M. Patrick X... sollicite la confirmation du jugement déféré, hormis sur les points ci-après vis-à-vis desquels il forme appel incident : - le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'il demande à voir porter à 32 000 euros,- le rappel de commissions, qui doit lui être accordé pour 7 538, 72 euros, cette somme portant intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes. M. Patrick X... ajoute à la décision initiale par une demande que la société Rossi carburants soit condamnée à lui verser un rappel de prime d'ancienneté de 326, 54 euros. Il sollicite, enfin, que la société Rossi carburants soit condamnée à lui verser 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel et, soit tenue aux dépens de la présente instance. Il réitère, pour ce qui est de la partie variable de la rémunération, que :- elle faisait bien partie intégrante de son contrat de travail,- l'article 28 bis de la convention collective indique, d'ailleurs, qu'il faut tenir compte de cette partie variable afin de déterminer si le salarié est ou non rémunéré conformément au minimum annuel attaché au coefficient qui lui a été attribué,- la modification envisagée en 2007, relativement à cette partie variable, entraînant une véritable chute de ses revenus mensuels, équivalait à une modification de son contrat de travail qui nécessitait son accord préalable,- la société Rossi carburants ne pouvait, en conséquence, la lui imposer, comme elle l'a pourtant fait,- surabondamment, la société Rossi carburants n'a pas respecté la procédure contractuellement fixée pour la révision de cette partie variable. Il dénie, en tout cas, toute mauvaise foi de sa part, par rapport notamment aux dernières allégations de la société Rossi carburants. Quant au rappel de commissions revendiqué, il estime que les premiers juges ont rejeté sa demande en renversant la charge de la preuve. Il appartenait, en effet, à la société Rossi carburants d'établir qu'elle s'était acquittée des dites commissions. Sur le trop-payé de prime mensuelle déploré par la société Rossi carburants, il affirme que :- cette demande est opportuniste,- le président directeur général de l'entreprise, qui établit lui-même les bulletins de salaire, ne peut prétendre à une erreur sur une somme d'une telle importance,- l'explication d'une erreur de programmation informatique n'est pas plus convaincante que la précédente. En ce qui concerne sa demande nouvelle, il la motive par le fait qu'il relevait du coefficient 210 prévu par la convention collective. MOTIFS DE LA DECISION Sur la prise d'acte de la rupture Le salarié peut, tout à fait, prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur. Le contrat est, d'ailleurs, rompu, sans retour en arrière possible, dès la présentation de la lettre de rupture à l'employeur. La dite rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves, soit d'une démission dans le cas contraire. * * * * La prise d'acte de la rupture n'est, en revanche, soumise à aucun formalisme. Dès lors, si le salarié concrétise cette prise d'acte dans un écrit, la dite missive ne fixe pas les limites du litige et, il appartient aux juges du fond d'examiner l'ensemble des manquements dont le salarié viendrait à faire état à l'encontre de son employeur. * * * * En l'état, M. Patrick X... s'en est tenu, à l'encontre de la société Rossi carburants, aux griefs contenus dans son courrier de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur du 11 mai 2007. Cette lettre sera, du coup, reprise en son intégralité : " Salarié de votre entreprise depuis le 2 janvier 2002, je me vois contraint de vous adresser la présente afin de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail de votre fait. Je vous rappelle qu'aux termes de mon contrat de travail à durée indéterminée, j'ai été embauché en qualité de technico-commercial, ma rémunération prévoyant expressément, d'une part une partie fixe et, d'autre part, une partie variable. Ces conditions de rémunération n'ont jamais été remises en cause durant ma présence dans l'entreprise. Or, depuis un certain nombre de mois, j'ai clairement ressenti l'impression que vous cherchiez par tout moyen à me faire quitter mon poste de travail en multipliant les tentatives consistant à porter atteinte à mes conditions de travail et/ ou de rémunération. Le 30 mars dernier en fin d'après-midi, vous m'avez remis en main propre un document dénommé " annexe 2 " définissant les nouvelles modalités de calcul et de versement de la partie variable de ma rémunération. En réalité, l'examen de ce document m'a amené à constater que ma rémunération allait enregistrer une baisse très nette par rapport à ma situation antérieure. Ce document m'a été remis le 30 mars aux fins de signature. J'ai bien évidemment refusé de signer ce document qui constitue une modification de l'un des éléments essentiels de mon contrat de travail à savoir de ma rémunération. Or et malgré le fait que je n'ai pas accepté cette modification, j'ai constaté à l'examen de mon bulletin de salaire du mois d'AVRIL 2007 que de fait vous aviez mis en place de nouvelles conditions de rémunération entraînant purement et simplement une perte de revenus en ce qui me concerne de 50 %. Je me permets de vous rappeler q'un employeur ne peut imposer unilatéralement une modification substantielle d'un contrat de travail. Vous deviez m'adresser un proposition en m'impartissant un délai de 30 jours pour y répondre. Vous avez préféré m'imposer cette modification de manière unilatérale alors que je n'ai même pas accepté de signer le document que vous m'avez remis en main propre le 30 mars dernier. Cette modification unilatérale de mes conditions de rémunération dans une proportion très importante m'amène à considérer que le maintien de mon contrat de travail et de mon activité professionnelle est devenu impossible. Vous voudrez bien dès lors prendre acte dès réception de la présente de la rupture de mon contrat de travail de votre fait en raison de cette modification unilatérale. Je cesse donc immédiatement toute activité au sein de l'entreprise et fait par ailleurs le nécessaire pour faire arbitrer les conséquences financières de cette prise d'acte de votre fait ". * * * * Le salarié perçoit, en contrepartie du travail qu'il fournit, une rémunération désignée sous des appellations différentes et prenant des formes diverses. Un salaire peut parfaitement comprendre une partie fixe et une partie variable, cette dernière étant alors un accessoire ou un complément de salaire. Si c'est le cas, cette partie variable est un élément de rémunération, obligatoire pour l'employeur, au même titre que la partie fixe. * * * * La société Rossi carburants affirme, quant à M. Patrick X..., qu'il n'était pas prévu de partie variable de salaire, un tel versement étant totalement éventuel et, se résumant donc à une simple libéralité de sa part. Elle décidait unilatéralement, en effet dit-elle, de l'opportunité de ce versement, comme de sa suppression, de même que de son montant, pouvant modifier tout aussi librement ce dernier et ses conditions d'attribution. L'étude du dossier et des pièces produites permet, toutefois, de déduire que la société Rossi carburants fait une confusion entre : - la clause d'objectifs, révisable par essence,- la partie variable du salaire qui, une fois incluse dans le champ contractuel, fait partie des éléments obligatoires de la rémunération du salarié par l'employeur. * * * Sera repris, tout d'abord, le contrat de travail de M. Patrick X... en date du 2 janvier 2002, et plus particulièrement ses articles 7 et 9, qui seront cités in extenso : - " Article 7- Objectifs Le salarié devra observer une activité régulière et constante en réalisant un volume de commandes minimum et, le cas échéant, un chiffre d'affaires minimum, par catégorie de produits et/ ou services. Ce volume et cet éventuel chiffre d'affaires minima, sont déterminés en fonction d'un objectif minimum. Il sera fixé pour chaque période annuelle (courant du 1er janvier au 31 décembre), au plus tard au mois de janvier et, sera révisable au terme de chaque période en fonction des résultats obtenus pour la période antérieure et sera arrêté par voie d'annexe au présent contrat de travail.... La réalisation de l'objectif sera appréciée eu égard aux commandes prises directement par le salarié pour le compte de l'employeur et, ayant donné lieu à complet règlement de la part des clients. Le salarié reconnaît que les objectifs fixés en annexe au présent contrat, deviendront caducs de plein droit à la date d'échéance de l'annexe considérée. À cet égard, il reconnaît ne pas être en droit d'invoquer, à cette date, une quelconque notion d'avantage acquis ou contractuel quant aux bases fixées par l'annexe ou les annexes successives au présent contrat. Il en résulte que, pour chacune des périodes annuelles, il pourra être proposé des objectifs totalement différents, tant dans leur quantum que dans leur structure, en rapport avec l'évolution de l'entreprise et ses perspectives commerciales, étant entendu que les éléments retenus devront pouvoir être raisonnablement atteints par le salarié dans l'exercice normal de sa mission. À défaut d'accord entre les parties pour la conclusion d'une nouvelle annexe II, les objectifs raisonnables fixés au salarié pour la période annuelle suivante, lui seront signifiés par écrit. Le salarié reconnaît expressément dans cette hypothèse, que les objectifs ainsi signifiés auront un caractère contractuel au titre exclusivement de la période annuelle de référence concernée.... ", - " Article 9- Rémunération En rémunération de ses services, le salarié percevra un salaire brut horaire de...... le salaire brut mensuel du salarié calculé sur la base de 39 heures de travail effectif hebdomadaire sera fixé à... Les heures supplémentaires...... à compter du 1er janvier 2002, le salaire brut mensuel du salarié calculé sur la base de 35 heures de travail effectif hebdomadaire sera fixé à...... Il pourra, en outre, être alloué au salarié, une rémunération tenant compte de ses réalisations. Les modalités de calcul et de versement de cette éventuelle partie variable de rémunération seront fixées dans le cadre d'une annexe au présent contrat. Il est expressément convenu que cette éventuelle partie variable de salaire, constituera une rémunération intégrale de la prestation de travail du salarié et, sera prise en considération pour apprécier le respect du Salaire Minimum Conventionnel en vigueur. Il est enfin, bien entendu, que seule la rémunération calculée sur la base de la durée légale du travail en vigueur, constitue un élément essentiel et déterminant du présent contrat ". * * * * Conformément à ces articles 7 et 9, la société Rossi carburants a établi, chaque année, une annexe II fixant les objectifs à atteindre et les modalités de calcul et de versement du commissionnement. Était également bien précisé par annexe que, M. Patrick X... ne pourrait se prévaloir d'une année sur l'autre des objectifs arrêtés l'année précédente. Ce n'est là que le propre de ce genre de clauses, la seule limite du côté de l'employeur étant l'abus dans la fixation des dits objectifs (abus qui peut être alors soumis aux juges). * * * * Seront reprises, ensuite, les différentes annexes, rappelant que c'est celle de l'année 2007 que M. Patrick X... a refusé de signer, après avoir demandé un délai de réflexion à la société Rossi carburants (jusqu'au 23 avril 2007, cf attestation de M. Manuel Girault, directeur commercial de l'entreprise). Leur consultation conduit à confirmer ce que faisait déjà apparaître certains alinéas des articles 7 et 9 précités, à savoir que la conséquence de la clause d'objectifs, soit le versement d'une prime mensuelle, dite prime de volume, n'était pas soumise au seul bon vouloir de l'employeur. La dite prime figurait bien dans le champ contractuel. * * * * Ainsi l'article 7 susmentionné précise qu'en cas de désaccord des parties par rapport à cette annexe, l'employeur signifiera au salarié par écrit (ce que n'a pas fait d'ailleurs la société Rossi carburants) " des objectifs raisonnables, le salarié " reconnaissant " expressément dans cette hypothèse, que les objectifs ainsi signifiés auront un caractère contractuel au titre exclusivement de la période annuelle de référence concernée ". Les termes " caractère contractuel " ne souffrent d'aucune ambiguïté. Quant à l'article 9 susnommé, il indique qu'" il est expressément convenu que cette éventuelle partie variable de salaire, constituera une rémunération intégrale de la prestation de travail du salarié et, sera prise en considération pour apprécier le respect du Salaire Minimum Conventionnel en vigueur ". Or, l'article 28 bis de la convention collective applicable stipule : " Compte tenu de la spécificité de la fonction commerciale, il est convenu que les entreprises ont la possibilité d'introduire dans la rémunération des collaborateurs concernés un élément variable. Par élément variable, il faut entendre tout élément fonction de la réalisation d'objectifs. Dans cette hypothèse, il est précisé que la rémunération brute annuelle (fixe + élément variable) doit être au moins égale au minimum annuel attaché au coefficient attribué à l'intéressé ". Et, il ne peut être tiré argument par la société Rossi carburants, ainsi qu'elle tente de le faire, de ce qu'elle n'avait pas entendu inclure la partie variable au salaire de M. Patrick X..., car la partie fixe en était supérieure au dit minimum conventionnel. Les seules limites à la liberté de fixation des salaires pour les entreprises sont le SMIC et/ ou le minimum conventionnel. Lorsqu'une entreprise décide de rémunérer son salarié au dessus du minimum conventionnel, des motifs divers peuvent en être à l'origine. Ce n'est pas par sa seule affirmation que la société Rossi carburants peut prouver que la raison qu'elle avance est effectivement celle qui l'a conduite à dépasser ce minimum conventionnel. Au contraire, si l'on suit l'argument de la société Rossi carburants, l'on ne voit pas le pourquoi de l'inclusion au contrat de la clause contractuelle qui vient juste d'être rappelée. * * * * Les annexes elles-mêmes militent en ce sens d'une partie variable intégrée. Elles sont, comme leur nom l'indique, des annexes au contrat de travail du salarié et signées par ce dernier. Leur intitulé est " objectifs et modalités de calcul et de versement de la partie variable de la rémunération pour la période... ". Leur rédaction est immuable, sauf bien évidemment quant aux objectifs à atteindre, puisque leur raison d'être est de redéfinir annuellement ces derniers (pièces no 2, 3, 4, 5 et 6 Sté), hormis l'annexe litigieuse pour l'année 2007 (pièce no 10 Sté) sur laquelle l'on reviendra ultérieurement. * * * * Etant dans le champ contractuel, le versement par la société Rossi carburants de la prime de volume mensuelle à M. Patrick X... était obligatoire. Et au même titre que le salaire de base, la modification ou la suppression de cette prime constituait une modification du contrat de travail de M. Patrick X... soumise à son accord préalable. La société Rossi carburants a bien modifié, en 2007, la prime de volume mensuelle de M. Patrick X.... Il suffit, pour s'en convaincre, de comparer les différentes annexes. Jusqu'en 2007, la prime de volume mensuelle était calculée : " sur les volumes commercialisés par le salarié et ayant donné lieu à complet encaissement. Attribuée dès lors que le cumul des réalisations mensuelles... aura été atteint ou dépassé.- Lubrifiant : 20 % de la marge commerciale nette de votre clientèle. Pour l'application des présentes, la marge commerciale brute prise en considération est définie comme suit : Marge commerciale brute de votre clientèle/ m3 = Ventes-achats +/- variation des stocks-frais de transport sur ventes, sur achats... " (en 2006 avait été ajoutée à cette dernière ligne "- opérations promotionnelles "). En 2007, la prime de volume mensuelle était calculée : " sur les volumes commercialisés par le salarié et ayant donné lieu à complet encaissement. Attribuée dès lors que le cumul des réalisations mensuelles... aura été atteint ou dépassé.- Une commission de 0. 60  brut/ litre vendu, sur toutes les ventes réalisées aux tarifs " Barème clients " ; à défaut du volume atteint : 0. 02  brut/ litre vendu. Cette commission s'applique sur toutes les ventes des produits suivants : lubrifiants, additifs gazole (Prolab), absorbants, lave glace, liquide de refroidissement.- Une commission supplémentaire de 0. 40  brut/ litre vendu ; à défaut du volume atteint : 0. 20  brut/ litre vendu, commission applicable uniquement sur les produits additifs gazole (Prolab) ". Il est acquis que M. Patrick X... a refusé de signer cette annexe (qui d'ailleurs ne lui avait été soumise que le 26 mars 2007, alors qu'elle aurait dû l'être au cours du mois de janvier 2007). La société Rossi carburants dit, elle-même, que du fait de ce refus, elle n'a plus versé à M. Patrick X... que la partie fixe de son salaire. * * * * La prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur par M. Patrick X..., le 11 mai 2007, est du coup parfaitement justifiée. Le salaire, que ce soit dans sa partie fixe ou variable, est un élément essentiel du contrat de travail. La société Rossi carburants a manqué gravement à ses obligations contractuelles, imposant à son salarié cette modification d'un élément essentiel de son contrat sans l'accord de ce dernier, puisqu'allant jusqu'à lui retirer toute la partie variable de sa rémunération. La prise d'acte opérée produit, dès lors, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences pécuniaires Lorsque la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle ouvre droit pour le salarié aux indemnités dites de rupture, outre l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. * * * * La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société Rossi carburants à payer à M. Patrick X... : . 5 193, 63 euros d'indemnité compensatrice de préavis,. 519, 63 euros de congés payés afférents,. 1 558, 09 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement. * * * * Quant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle est régie par l'article L. 1235-5 du code du travail. Si M. Patrick X... avait plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Rossi carburants, l'effectif de cette entreprise, lors de la prise d'acte, était inférieur à onze salariés. L'indemnité est, en conséquence, calculée en fonction du préjudice nécessairement subi, dont l'étendue est souverainement appréciée par les juges du fond. M. Patrick X... avait d'une part 42 ans, d'autre part cinq ans, quatre mois et dix jours d'ancienneté, lorsqu'il a quitté la société Rossi carburants. Il n'a pu toucher d'allocations de chômage, son départ étant considéré par l'Assedic (à l'époque) comme une démission. Il ne justifie que d'une recherche d'emploi et, est devenu, au mois de novembre 2007, agent commercial, sans justifier de ses revenus à ce titre. Dans ces conditions, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui a été accordée par les premiers juges sera réduite à 17 000 euros. Sur les commissions Avant de dire, comme M. Patrick X..., qu'il incombe à la société Rossi carburants de prouver qu'elle s'est acquittée du salaire dû, encore faut-il que M. Patrick X... rapporte la preuve qu'il a droit au paiement du salaire ainsi réclamé (articles 1315 et 1341 du code civil). La pièce cotée no 27 que produit sur ce point M. Patrick X..., qu'il s'est visiblement constituée, ne justifie pas de la demande formulée, qui sera rejetée. Sur le rappel de prime d'ancienneté M. Patrick X... demande un rappel de prime d'ancienneté, indiquant que lui serait applicable le coefficient 210 de la convention collective. Il ne verse, toutefois, aucun élément qui justifierait d'une telle application. Sa demande devra être rejetée. Sur le trop-perçu de primes En application des articles 1235 et 1376 du code civil, les sommes indûment payées peuvent être réclamées par la partie qui les a versées, sans que celle-ci ait à prouver qu'elle les a réglées par erreur. La société Rossi carburants est donc en droit, dans le principe, de réclamer à M. Patrick X... la répétition de l'indu. Mais, il est tout de même indispensable, avant d'ordonner un quelconque remboursement, que la société Rossi carburants établisse la justesse de sa réclamation. Ce ne sont pas les pièces qu'elle fournit (no 12, 22, 23, 13, 14, 15 et16) qui en sont une démonstration indubitable. La demande sera rejetée. De fait, il n'y a pas lieu à une quelconque compensation. Sur la procédure abusive La société Rossi carburants n'établit pas en quoi la procédure intentée par M. Patrick X... a dégénéré en abus de la part de celui-ci. La demande devra être rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré, hormis sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée à M. Patrick X..., Statuant à nouveau sur ce dernier point, CONDAMNE la société Rossi carburants à verser à M. Patrick X... 17 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant, REJETTE la demande de M. Patrick X... de rappel de prime d'ancienneté, CONDAMNE la société Rossi carburants à verser à M. Patrick X... 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, CONDAMNE la société Rossi carburants aux éventuels dépens de l'instance d'appel.