Cour d'appel d'Angers, 7 juin 2011, 08/012301
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N MBB/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 08/ 01230. Jugement Conseil de Prud'hommes de SAUMUR du 14 Avril 2008, enregistrée sous le no 06/ 00178 ARRÊT DU 07 Juin 2011 APPELANT : Monsieur Claude X...... 57880 VARFSBERG représenté par Maître Sabrina GUYARD (Jurica), avocat au barreau de LA ROCHELLE INTIMES : L'A. G. S. représentée par le C. G. E. A. DE RENNES Immeuble le Magister 4 cours Raphaël Binet 35069 RENNES CEDEX représentée par Maître Bertrand CREN, (SCP BDH Avocats), avocat au barreau d'ANGERS Maître Bernard Y..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société ROCHER... 49000 ANGERS représenté par Maître Ludovic TORNIER, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Avril 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Bernard BRETON, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 07 Juin 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 1992 monsieur Claude X... a été embauché en qualité de représentant de commerce par la société Rocher dans les conditions suivantes : rémunération mensuelle nette fixe de 7 000 francs plus une commission de 2 % calculée sur son chiffre d'affaires, et une prime d'encouragement d'un montant progressif en fonction du dépassement d'un chiffre d'affaires au delà de 2, 3 millions de francs hors taxe ; les secteurs d'activité confiés à monsieur Claude X... couvraient, à compter du 14 décembre 2001, 20 départements, le Luxembourg, la Belgique, l'Allemagne et l'Autriche. Le 9 mars 2007, la société Rocher a licencié monsieur Claude X... pour motif économique avec dispense d'exécution du préavis de 3 mois. Monsieur Claude X... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur aux fins de voir condamner la société Rocher à lui payer un rappel de commissions et les congés payés y afférents de 41144, 34 euros, un rappel de primes exceptionnelles sur 2005 à 2007 de 4 572 euros outre congés payés y afférents, un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 7 727, 40 euros avec les congés payés y afférents, 1 euros au titre du préjudice moral et 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 14 avril 2008 le Conseil de prud'hommes de Saumur a débouté monsieur Claude X... de ses demandes et débouté la société Rocher de sa demande reconventionnelle. Monsieur Claude X... a relevé appel de ce jugement. Par arrêt du 26 mai 2009 la cour d'appel d'Angers a, infirmant le jugement, Débouté Claude X... de ses demandes d'annulation de son avertissement du 16 janvier 2007 et de dommages et intérêts correspondante, Condamné dès à présent la société Rocher à verser à Claude X... les sommes de :-10. 000 euros à titre de provision sur rappel de commissions ;-2. 514, 60 euros, congés payés inclus, à titre de " prime d'encouragement " ou de'prime exceptionnelle " au titre de l'exercice 2006/ 2007, et, à titre de provision sur indemnité compensatrice de préavis, toujours congés payés inclus, la somme de 4. 000 euros, Ordonné une expertise et commis pour y procéder monsieur Jean-François A... ... 49000 ANGERS, en lui confiant la mission, connaissance prise, en particulier, des dossiers des parties et des éventuels documents visés par Claude X... en page 17 de ses écritures d'appel : - de donner son avis, dans la limite de la prescription quinquennale et en fonction les principes dégagés dans les motifs du présent arrêt, sur le montant du rappel de commissions restant dû à Claude X... sur les commandes de matériels de l'intéressé, hors déduction de ceux non fabriqués par la société Rocher, ·- de donner également son avis, en fonction des mêmes éléments et principes, sur le solde d'indemnité compensatrice de préavis et sur les éventuels retours de commissionnement sur échantillonnages dus à Claude X...,- et, de manière générale, de fournir à la cour tous éléments comptables utiles à la solution du présent litige ; Ordonné à la société Rocher de consiqner au greffe de cette cour. dans un délai d'un mois à compter de la date de notification du présent arrêt, la somme de 1. 500 euros à valoir sur la rémunération de l'expert, Déclaré l'arrêt commun à l'A. G. S., dans les limites et plafonds de sa garantie légale, Condamné la société Rocher à verser à Claude X... la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Sursi à statuer sur les autres prétentions des parties, L'expert a procédé aux opérations d'expertise et déposé son rapport le 31 août 2010. Entre temps la société Rocher a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 28 décembre 2009 et maître Y... désigné en qualité de mandataire liquidateur. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES En lecture du rapport d'expertise et par conclusions oralement soutenues à l'audience, sans ajouts ni retraits, monsieur Claude X... demande à la cour de condamner la société Rocher à lui payer : 37 104, 98 euros à titre de rappel de commissions avec congés payés y afférents et ce, sous déduction de la somme de 10 000 euros perçue à titre provisionnel, 8 499, 82 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus, sous déduction de la somme de 4 000 euros perçue à titre de provision, d'ordonner un complément d'expertise pour le calcul du montant du rappel de commissions sur échantillonnage, en l'état de la liquidation judiciaire fixer le montant de ces créances au passif de la procédure collective, condamner la société Rocher à lui payer 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, juger que l'association pour la gestion du régime de garantie des créance devra apporter sa garantie pour l'ensemble de ces condamnations. La société Rocher, par la voix de son liquidateur, a sollicité le renvoi de l'affaire ou qu'il soit sursi à statuer en l'état deu pourvoi qu'elle a formé contre l'arrêt du 26 mai 2009. Par conclusions oralement soutenues à l'audience, sans ajouts ni retraits, et à titre subsidiaire, elle demande à la cour de statuer " ce que de droit " sur le rappel de commissions, d'ordonner le remboursement de la provision de 4 000 euros qu'elle a versée et de débouter l'appelant de toutes ses autres demandes. L'association pour la gestion du régime de garantie des créance demande qu'il lui soit donné acte de son intervention et de ce qu'elle s'en rapporte sur les sommes réclamées et rappelle les limites légales de sa garantie. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de sursis à statuer Le recours par une voie extraordinaire, et le délai ouvert pour l'exercer, ne sont pas suspensifs d'exécution. S'agissant d'un litige qui porte sur le paiement de sommes dues à titre de rémunération, il ne peut être sursi à statuer au seul motif que l'arrêt de la cour est frappé de pourvoi. Sur le rappel de commissions L'expert, faisant application des principes posés par l'arrêt du 26 mai 2009 quant à l'assiette de calcul des commission, a fixé, pour la période du 1er mars 2002 au 9 septembre 2007 le montant du rappel de commissions qui lui est dû à la somme de 37 104, 98 euros à laquelle s'ajoute les congés payés y afférents ; monsieur Claude X... réclame paiement de cette somme ; maître Y..., ès qualités, n'oppose aucun élément de contestation au calcul de l'expert qui a pu être critiqué en cours d'expertise ; il sera donc fait droit à la demande de monsieur Claude X.... Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis Monsieur Claude X... a été dispensé d'exécuter son préavis lequel a couru du 9 mars au 9 mai 2007 ; l'indemnité compensatrice de préavis est due par application de l'article L. 1234-5 du code du travail ; son assiette de calcul est le salaire, ce qui conduit à prendre en considération tous les éléments de rémunération du salarié, l'indemnité compensatrice se cumulant avec des commissions dues à l'activité antérieure du salarié. L'expert n'a pu apporter d'éléments de réponse à cette question, à défaut par la société Rocher de fournir les éléments comptables qui lui étaient nécessaires ; or, s'agissant du paiement des salaires il appartient à l'employeur de justifier, y compris par la production de pièces de nature comptable, du versement de toutes les sommes dues à ce titre ; la défaillance de la société Rocher, caractérisée par le fait que l'expert, qui n'a pu obtenir les données, notamment informatiques, qui lui étaient nécessaires pour accomplir entièrement sa mission, a été autorisé à passer outre, et à clôturer ses opérations d'expertise, ne peut nuire aux intérêts du salarié ; la cour tranchera donc le litige sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis au vu des éléments soumis à son appréciation. Sur le bulletin de salaire du mois de juin 2007 figure, au crédit du salarié, une somme de 8 564, 34 euros qui correspond aux commissions sur les mois de mars avril mai et juin 2007 ; elle représente donc le montant des commissions dues au salarié au titre de son activité antérieure au préavis puisque, au cours de celui-ci le salarié n'a pas travaillé. Or, en dispensant le salarié de l'exécution de son préavis, l'employeur ne peut le priver de la partie variable de sa rémunération que représentent les commissions ; à défaut de toute activité support, celles-ci doivent être calculées sur la base de la moyenne annuelle des commissions perçues. Il n'est versé par la société Rocher aucun élément permettant de déterminer à quelle activité correspondent les commissions qu'elle a versées au salarié du mois d'août 2007 à octobre 2008 pour un montant total de 2 384, 18 euros, mais il ressort de ses écritures qu'elle considère qu'elles sont dues à raison des commandes reçues de mars à juin 2007 ; il sera donc retenu qu'elles représentent les commandes qui correspondent à l'activité du salarié avant le 9 mars 2007. En l'absence de tout élément de contradiction apporté par maître Y..., ès qualités, il sera tenu compte, pour la calcul de cette indemnité qui représente la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié, s'il avait poursuivi son activité pendant la durée du délai de préavis, de la somme perçue l'année précédente : 20 544, 78 euros bruts, outre le rappel de commissionnement de 10 364, 91 euros pour fixer, sur la base d'une moyenne mensuelle ainsi dégagée de 2 575, 80 euros le montant de l'indemnité de préavis à la somme de 7 727, 42 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés y afférents. Sur la prime sur retours d'échantillonnage Il ressort de bulletins de salaires versés aux débats, que postérieurement à la rupture du contrat de travail, la société Rocher a versé une somme de 23 811, 18 euros au salarié à titre de commissions au cours de la période s'étendant du mois de juillet 2007 au mois d'octobre 2008 ; il doit être retenu que ces sommes concernent les ordres non transmis avant la fin du contrat de travail ; la réclamation formulée par monsieur Claude X... de ce chef sera donc rejetée sans qu'il soit nécessaire de recourir à un complément d'expertise. L'association pour la gestion du régime de garantie des créance apportera sa garantie pour le paiement des sommes dues au salarié dans les limites légales de celle-ci. Maître Y..., ès qualités, sera condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, REJETTE la demande de sursis à statuer, FIXE le montant de la créance de monsieur Claude X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Rocher aux sommes suivantes : -37 104, 98 euros à titre de rappel de commissionnement, -3 710, 49 euros à titre de congés payés y afférents, et ce sous déduction de la somme de 10 000 euros versée à titre de provision, -7 727, 42 euros à titre d'indemnité de préavis, -772, 74 au titre des congés payés y afférents, et ce sous déduction de la somme de 4 000 euros versée à titre de provision. REJETTE la demande de complément d'expertise sur la prime sur échantillonnage, REJETTE la demande en paiement au tire de la prime sur échantillonnage, DIT que l'association pour la gestion du régime de garantie des créance assurera, dans les limites fixées par la loi, la garantie du paiement de ces sommes, CONDAMNE maître Y..., ès qualités, à payer à monsieur Claude X... la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE maître Y..., ès qualités, aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLMarie-Bernard BRETON