Cour d'appel d'Agen, CIV.1, du 11 octobre 2005, 319
Président : Président : - Rapporteur : - Avocat général :

ARRÊT DU 11 OCTOBRE 2005 CC/SBA ----------------------- 04/01548 ----------------------- Marcel X... C/ Gillette Y... ----------------------- ARRÊT no 319 COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé à l'audience publique du onze octobre deux mille cinq par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Marcel X... Résidence AGORA Rive de la Borie 46200 SOUILLAC Rep/assistant : la SCP DE CAUNES-FORGET (avocats au barreau de TOULOUSE) APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de CAHORS en date du 8 septembre 2004 d'une part, ET : Gillette Y... née le 2 juin 1946 à POMPEY (54340) Route de martel 46200 LACHAPELLE AUZAC Rep/assistant : la SCP GOUT - DIAS (avocats au barreau de TULLE) INTIMÉE d'autre part, A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 5 septembre 2005 devant Nicole ROGER, Présidente de Chambre, Chantal AUBER, Conseillère, Christian COMBES, Conseiller, assistés de Solange BELUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * FAITS ET PROCÉDURE Estimant être liée à Marcel X... par un contrat de travail depuis le mois de septembre 2001 auquel ce dernier a mis un terme dans des conditions contestées le 9 juillet 2003, Gillette Y... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Cahors lequel par jugement du 8 septembre 2004 s'est déclaré compétent, a dit qu'un contrat de travail lie les parties, a confirmé l'ordonnance rendue par le Bureau de conciliation, constaté qu'elle avait été exécutée, condamné en conséquence Marcel X..., propriétaire de la résidence Agora, en qualité d'employeur à verser à Gillette Y... les sommes suivantes : - 9.344,25 ç déduction faite de la provision de 7 000 ç pour le paiement des salaires de juin 2002 à juillet 2003, - 11.854,18 ç au titre des majorations sur salaires des dimanches, jours fériés et nuits, - 2.819,00 ç correspondant aux congés payés, - 2.181,02 ç au titre de l'indemnité de préavis, - 2.181,02 ç au titre de l'indemnité de licenciement, - 6.255,72 ç en application de l'article L 324-11-1 du Code du travail, - 1.000,00 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et a ordonné la délivrance des fiches de paie pour la période du 1er juin 2002 au 1er septembre 2003, du certificat de travail et de l'attestation ASSEDIC conformes au jugement dans le délai de deux mois suivant son prononcé et fixé passé ce délai une astreinte de 50 ç par jour de retard dont il s'est réservé la liquidation. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Marcel X... a relevé appel de cette décision dans des formes et des délais qui n'apparaissent pas critiquables. Il expose être le propriétaire depuis le mois de janvier 2001 d'une résidence destinée à l'accueil de personnes âgées qui à défaut d'avoir obtenu de la DDASS le moindre agrément se limite à offrir aux résidents, à l'exception notable de soins médicaux, des services tels que la restauration en salle ou à domicile, l'entretien de leur appartement et la sécurité de jour comme de nuit. S'il admet que depuis le mois de février 2004 le personnel occupé à ces t ches est rémunéré par l'association Entraide et Services crééE à cet effet, il soutient qu'auparavant celui-ci, dont faisait partie Gillette Y..., était directement payé par les résidents sous la forme de chèques emploi-service. Il l'a lui-même employée sous cette forme dans le but de compléter si nécessaire le salaire qu'elle recevait afin d'être payée de toutes les heures effectuées, ce qu'il a fait à quatre reprises. Il conteste en conséquence l'existence d'une relation de travail la liant à l'intimée à défaut de la démonstration de la fourniture d'un travail, du paiement d'une rémunération et de l'existence d'un lien de subordination. Se présentant comme "le trait d'union" entre Gillette Y... et les résidents, comme il le fait à l'occasion d'autres démarches administratives, il indique avoir agi au nom de ces derniers à l'occasion des divers actes et courriers qui lui sont opposés, dans le cadre d'un mandat donné ou de la gestion de leurs affaires, soulignant pour démontrer la liberté dont disposait son adversaire que celle-ci décidait seule de la période de ses vacances comme de celle de certaines de ses absences. S'agissant de son activité il indique qu'elle n'a travaillé que le week-end jusqu'au mois de janvier 2002 date à laquelle elle a également assuré le service des petits déjeuners le week-end puis a occupé un poste de nuit à partir du mois de juin 2002, époque à partir de laquelle elle a occupé un appartement dans la résidence. Répondant aux demandes formées, il conteste les sommes revendiquées au titre des gardes de nuit dont le montant est excessif, et qui ne peut correspondre à un temps de travail effectif. Il invoque la convention collective des employées de maison prévoyant le paiement d'heures d'astreinte à raison de 2 heures par nuit. Exposant qu'il avait là encore recueilli l'avis des résidents dont plusieurs ont agi de même, il soutient que la rupture du contrat repose sur une cause réelle et sérieuse tenant à la mise en péril de la sécurité des résidents au mois de juillet 2003 lorsque Gillette Y... a rendu inopérant le système d'appel de sécurité par renvoi sur son numéro de téléphone en modifiant celui-ci de sa propre initiative et en rendant impossible le basculement sur son numéro de téléphone. La gravité de la faute ainsi commise justifie un départ sans indemnité. Il conteste les condamnations prononcées à son encontre dont l'indemnité prévue par l'article L 324-11-1 du Code du travail en l'absence d'élément intentionnel et qui ne peut se cumuler avec les autres indemnités de rupture, comme il récuse l'existence même d'un préjudice distinct lié à la perte de son emploi par la salariée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. Indiquant enfin que le loyer du mois de septembre de l'appartement donné à bail n'a pas été réglé il sollicite la condamnation de son adversaire à lui payer la somme de 733,28 ç comprenant des frais de sommation outre celle de 1.500 ç au titre de ses frais irrépétibles. * * * Gillette Y... indique avoir été embauchée par Marcel X... au mois de septembre 2001pour être affectée au service des petits déjeuners et repas puis à compter du mois de juin 2002 au service de nuit alors qu'elle était logée sur place moyennant le paiement d'un loyer de 501,50ç par mois. Elle soutient l'existence d'un contrat de travail caractérisé par la réunion d'un travail fourni au bénéfice de l'ensemble des résidents et non des quatre qui la rémunéraient directement, sous l'autorité de Marcel X... qui a mis en place le service de nuit, lui a fourni un logement, l'a rémunérée en détournant le système du paiement par chèques emploi service avant de la harceler et de mettre fin au contrat. Soulignant qu'elle aurait d bénéficier d'un contrat écrit à temps complet elle revendique entre les mois de juin 2002 et de septembre 2003 un horaire de travail correspondant à une activité s'exerçant du lundi au vendredi de 20 heures à 7 heures 15 et le samedi et le dimanche de 7 heures 30 à 14 heures 30 puis de 20 heures à 7 heures 15, l'ensemble correspondant à un temps de travail effectif. Elle réclame le bénéfice de l'article L.324-11-1 du Code du travail et sollicite la confirmation des chefs de la décision critiquée qui lui ont alloué, en application de la Convention collective des services médicaux et sociaux, les sommes de 16.344,25 ç sur la base de 39 heures par semaine, 11.854,18 ç au titre des majorations et les congés afférents mais réclame sur son appel incident le paiement d'heures supplémentaires soit 29.202,88 ç avec incidence sur les congés payés. S'agissant du licenciement survenu, elle l'estime dépourvu de cause réelle et sérieuse d7s lors que le bip se suffisait à lui-même et qu'il ne pouvait lui être imposé de mettre sa ligne personnelle au service des résidents ; elle sollicite, outre le préavis accordé par le premier juge la somme de 13.021,32 ç à titre de dommages et intérêts, celle de 1.085,11 ç en raison du non-respect de la procédure, enfin celle de 2.500 çsur le fondement de l'article 1382 du Code civil. Estimant que le bail est l'accessoire du contrat de travail elle s'oppose au paiement de la somme réclamée hormis celle de 135,60 ç à titre subsidiaire correspondant aux 8 premiers jours de septembre. Elle sollicite enfin une seconde fois l'exécution de l'obligation de délivrance des documents prescrite par le premier juge sous astreinte de 200 ç par jour de retard suivant les 15 jours de la décision à intervenir et la condamnation de son adversaire au paiement des sommes de 691.01 ç au titre de l'exécution des décisions de justice rendues et de 3 000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la nature du contrat unissant les parties Attendu que le contrat de travail se caractérise principalement par l'existence d'un lien de subordination dans le cadre duquel le salarié exécute un travail sous l'autorité d'un employeur doté du pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; Qu'il découle au cas précis des éléments régulièrement échangés entre les parties que Gillette Y... effectuait un travail dont la nature et les conditions d'exécution étaient clairement définies au bénéfice de l'ensemble des résidents, sur le lieu de leur résidence, en bénéficiant d'un logement situé à l'intérieur de celle-ci et en utilisant le matériel fourni, se devait de respecter un horaire de travail et percevait en contrepartie une rémunération qualifiée de salaire ; qu'il se déduit suffisamment du tout qu'elle exécutait cette prestation en qualité de salariée ; Et que la lecture des divers courriers adressés par Maurice X..., signés de lui en qualité de directeur révèle l'expression d'un pouvoir de direction et de contrôle dans le cadre du travail effectué par Gillette Y... ; Qu'il en est ainsi le 15 avril 2002 lorsqu'il décide de lui "confier le service de nuit de la Résidence Agora" précisant que "ce service de nuit correspond à un forfait mensuel de 60 heures auxquelles s'ajouteront les heures de week-end que vous faites actuellement..", de même le 7 février 2003 lorsqu'il formule des commentaires sur l'attitude générale de la salariée qu'il juge sérieuse, autoritaire et recherchant la considération, impulsive et susceptible, lui signifie qu'elle a des "supérieurs (M. et Mme X...)", propose deux types de solution à une situation qu'il qualifie de conflictuelle, menace de prendre à défaut toute mesure y compris au détriment de celle-ci apte à conduire Gillette Y... à modifier son comportement ; qu'il en est encore ainsi le 8 juillet 2003 lorsqu'il lui indique quelle est "responsable de la sécurité interne de 20 heures à 8 heures", lui reproche d'avoir décidé de la date de ses vacances exprimant "qu'aucune autre employée ne se conduit de la sorte"et porte un jugement sur la qualité de son travail la nuit ; qu'enfin le courrier du 9 juillet 2003 par lequel il met fin à la relation l'accusant d'avoir commis "une faute professionnelle grave" en lui rappelant qu'elle a " été recrutée pour assurer la sécurité de nuit...." et exprimant qu'il "se voit obligé, à son grand regret, de mettre fin à ses fonctions...." ; Et qu'il peut encore être relevé, à l'examen de la plainte qu'il a ensuite déposée le 3 mars 2004, l'indication selon laquelle il "a recruté Gillette Y... au mois de septembre 2001"dans le cadre de son activité d'exploitant de la résidence hôtelière ; qu'enfin la circulaire intitulée "lettre d'information pour les résidents et leurs famille" informe les pensionnaires du départ de Gillette Y... pour les raisons exposées ci-dessous et résume ainsi les circonstances de son départ prochain : "En agissant ainsi elle a gravement mis en cause votre sécurité personnelle, ce qui m'a amené à lui demander de quitter ses fonctions" ; Qu'au résultat de ce qui précède Marcel X... a ainsi recruté, dirigé, contrôlé et finalement licencié Gillette Y... ; Qu'il ne conteste d'ailleurs pas que celle-ci ait réalisé un travail salarié ni qu'il soit l'auteur des courriers évoqués plus haut mais se défend d'être son employeur en invoquant l'existence d'un mandat donné par les résidents et la gestion de leurs affaires ; Mais attendu que l'existence d'un mandat ne se présume pas et que la preuve d'un tel lien de droit ne saurait découler -seul élément tangible avancé à l'appui de cette thèse- de la simple transmission en qualité d'intermédiaire des moyens de paiement remis par quatre des résidents à destination de la salariée alors tout d'abord que le service correspondant aux prestations fournies bénéficiait à la trentaine de pensionnaires et que Marcel X... ne s'explique pas sur les modalités de la contrepartie financière fournie par les autres résidents, et alors ensuite qu'il reconnaît avoir lui-même employé Gillette Y... pour une durée hebdomadaire de 4 heures dans le but de compléter si nécessaire au moyen de chèques emploi-service le salaire qu'elle recevait afin d'être payée de toutes les heures effectuées ; Que l'ensemble concourt en réalité à la démonstration de la mise en place au bénéfice des résidents d'un service de restauration et de surveillance dans le cadre duquel diverses prestations étaient fournies par la salariée, ainsi employée dans un service organisé et dont la rémunération qui aurait dû être assurée par l'exploitant de la résidence l'était en partie et indirectement par un petit nombre de résidents ; que si la motivation d'un tel procédé apparaît évidente, au regard de l'enquête réalisée par le Service des Impôts de Cahors, qui permet de faire échapper des prestations à caractère hôtelier à l'assujettissement à la TVA, cette simple transmission à la salariée des moyens de paiement remis par quatre des résidents est insuffisante, en l'absence de la réunion des critères rappelés plus haut, à leur faire endosser la qualité d'employeur de Gillette Y... ; que Marcel X... reconnaît de surcroît que ce système avait été mis en place par ses prédécesseurs et qu'il n'a eu de cesse d'y mettre fin "pour assurer une totale transparence dans la rétribution des employées", créant l'association Entraide et Services qui rémunère ces derniers directement et applique depuis le mois de février 2004 la convention des établissements et services privés sanitaires, sociaux et médico-sociaux CRRR du 24 décembre 1993 ; 1993 ; Ce d'autant qu'il ne produit aucun écrit consenti par les résidents répondant aux exigences de l'article 1985 du Code civil, si bien qu'il ne rapporte en aucune façon la preuve de l'existence d'un mandat quelconque ni à fortiori celle de l'étendue de celui-ci ; qu'il ne découle pas davantage de ce qui précède, dans un domaine où la réglementation sociale présente un caractère impératif, la réunion des éléments constitutifs d'une gestion d'affaires ; Attendu qu'il s'évince du tout que les parties étaient liées par un contrat de travail depuis le mois de septembre 2001 qui en vertu des dispositions de l'article L.122-3-1 du Code du travail exactement invoquées par l'intimée est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée ; Attendu que la pratique suivie par Marcel X..., procède d'un choix dont il a été relevé l'intérêt sur le plan fiscal et auquel s'ajoute celui tiré du non assujettissement au règlement des cotisations sociales générées par l'embauche d'un salarié ; que le défaut d'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320 du Code du travail apparaît dès lors délibéré et signe suffisamment une intention délictueuse ; Que la salariée a donc vocation à bénéficier à l'occasion de la rupture du contrat de travail de l'indemnité prévue par l'article L. 324-11-1 du même code, laquelle égale à six mois de salaire ne présente toutefois qu'un caractère subsidiaire par rapport aux indemnités légales ou conventionnelles conduisant à une solution plus favorable ; Sur les demandes en paiement Attendu que le courrier adressé par Marcel X... à Gillette Y... le 15 avril 2002 définit à compter du 1er juin 2002 la durée mensuelle du travail de manière forfaitaire s'agissant du service de nuit, en l'occurrence 60 heures, tout en conservant sans autre précision le service du week-end ; que cet écrit ne correspond pas aux exigences posées par l'article 212-4-3 du Code du travail dès lors que n'est pas précisée la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine ni les conditions et les limites de l'accomplissement d'heures complémentaires ; Qu'en pareil cas le contrat doit être réputé comme conclu à temps plein, l'employeur s'il critique la demande de rémunération formée, ne contestant d'ailleurs pas l'amplitude correspondant à l'horaire avancé par la salariée ; Attendu qu'il apparaît en conséquence que Gillette Y... a principalement été embauchée à compter du mois de juin 2002 pour effectuer un travail de nuit consistant en la surveillance des personnes âgées et en rémunération duquel l'employeur ne saurait revendiquer l'application de la Convention collective des employés de maison alors que son activité est répertoriée parmi celles relevant de la convention des Etablissements et services privés sanitaires, sociaux et médico-sociaux CRRR du 24 décembre 1993 applicable depuis le 1er avril 1994 et à laquelle est désormais assujetti l'établissement depuis les modifications qu'il a apportées au fonctionnement de la résidence ; Que si l'article 19 de cette convention indique que la durée de travail effectif est calculée sur la base de 39 heures par semaine, l'article 22 prévoit qu'elle peut être prolongée d'un temps de présence constituant une équivalence eu égard au caractère intermittent du travail fourni par le personnel de nuit dont les temps d'inaction sont importants et sur la base d'une rémunération fixée par l'article 23 de ce même texte ; que celui-ci définit conventionnellement "l'astreinte" comme la situation dans laquelle un salarié qui occupe au sein de l'établissement un emploi de jour ou de nuit est amené à rester à la disposition de l'établissement, soit à son domicile personnel, soit au sein de l'établissement dans une chambre ou un local spécialement aménagé pour permettre le repos ou pour dormir ; qu'il est prévu le versement d'une indemnité égale à 33 % du salaire horaire de son coefficient pour chaque heure effectuée dans ce second cas, outre un salaire équivalent à deux fois le salaire horaire en cas de circonstances nécessitant son intervention ; Et qu'il découle des explications fournies lors des débats et des éléments communiqués par les parties, parmi lesquels le décompte opéré par la salariée et la liste des interventions relevées par l'employeur qui en dénombre 75 sur la période, que le premier juge a pu sans encourir la critique accorder la somme revendiquée de 16.344,25 ç au titre de l'horaire de base sous la réserve qui suit et celle de 11.854,18 ç au titre des majorations dues à raison du travail effectué durant les dimanches, les jours fériés et durant la nuit sans qu'il résulte de l'ensemble un temps de travail excédant celui répondant aux définitions qui précèdent et ouvrant droit à rémunération ; Qu'il convient toutefois de prendre en compte le montant des salaires perçus durant cette même période ainsi qu'il en est justifié par la salariée et alors que l'employeur n'invoque aucun autre règlement pour un total de 6.418,65 ç selon le détail suivant : - décembre 2002 : 273.95 + 213.06 + 213.06 + 89.37 + 213.06 = 1.002.50 ç - janvier 2003 : 275.02 + 22.89 + 213.89 + 213.89 + 213.89 = 939.58 ç - février 2003 : 213.89 + 236.81 + 427.82 = 878.52 ç - mars 2003 : 275.02 + 45.80 + 427.82 + 213.89 = 962.53 ç - avril 2003 : 275.02 + 213.89 + 427.82 + 22.89 = 939.62 ç - mai 2003 : 76.37 + 275.02 + 213.89 + 427.82 = 993.10 ç - juin 2003 : 275.02 + 213.89 + 213.89 = 702.80 ç Que la condamnation au paiement des salaires sera ainsi ramenée à 9 925.60 ç (16.344,25 - 6.418,65) soit un solde de 2.925,60 ç, déduction faite de la provision de 7.000 ç déjà réglée ; que celle portant sur les congés payés afférents sera en conséquence fixée à 2.177,97 ç (9.925,60 + 11.854,18) x 10 % ; Sur le licenciement Attendu que le courrier du 9 juillet 2003 doit être en conséquence de ce qui précède analysé comme une lettre de licenciement qui, fixant les termes du litige, est ainsi rédigée : "Sans m'en avertir, vous avez fait changer le numéro de téléphone de votre appartement à la résidence Agora. De ce fait vous avez mis hors service, depuis ce changement de numéro, le système de sécurité du second niveau, dont votre téléphone est partie intégrante. Vous savez pertinemment qu' en cas de mauvais fonctionnement des bips, le système bascule sur votre téléphone. Il s'agit d'une faute professionnelle grave. Vous avez été recrutée pour assurer la sécurité de nuit et en cas de mauvais fonctionnement des bips, c'est votre téléphone 05 65 27 18 34 qui assure le relais et vous prévient d'un problème. Aujourd'hui, ce relais n'existe plus. Délibérément vous avez mis en danger tous les résidents. C'est inexcusable. En vous mettant en plus sur liste rouge, vous interdisez aux familles des résidents et à moi-même de vous joindre en cas de nécessité quand vous êtes en service de nuit. En conséquence je me vois obligé, à mon grand regret, de mettre fin à vos fonctions...."; Attendu qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, le doute s'il subsiste profitant au salarié ; Que nul ne conteste tout d'abord que Marcel X... n'ait pas respecté la procédure prévue par les articles L.122-14 et suivants du Code du travail à l'exception de la notification de sa décision dans les termes rappelés ci-dessus ; Qu'ensuite si la faute grave est celle résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, il est à constater en l'occurrence que Marcel X... a demandé à la salariée de continuer d'assurer ses fonctions pour une période pouvant aller jusqu'au 31 octobre, soit durant près de quatre mois, ce qui dépouille le grief formé du caractère de gravité attaché à la faute reprochée, laquelle ne pourrait en conséquence priver Gillette Y... de ses indemnités de rupture ; Et qu'au delà de ce premier constat il ne démontre pas l'existence d'une sujétion contractuellement imposée à la salariée portant sur l'utilisation à des fins professionnelles de sa ligne téléphonique personnelle lorsque le système d'alerte viendrait à être défaillant ; qu'en pareil cas et alors que la plaquette publicitaire présentant la Résidence Agora vante la sécurité offerte le jour comme la nuit aux résidents, il lui appartenait à la fois de se prémunir par un équipement approprié contre les conséquences d'un éventuel mauvais fonctionnement du système d'alerte reliant les pensionnaires à la salariée et de mettre en place un dispositif permettant de respecter la vie privée de celle-ci en dehors de ses heures de service ; Que dans ces circonstances le fait que la salariée ait changé le numéro de téléphone de sa ligne personnelle sans le communiquer à son employeur ne saurait constituer un comportement fautif ; Que le licenciement prononcé est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu que si en vertu de l'article L.122-14-5 du Code du travail les dispositions de l'article L.122-14-4 du même code ne sont pas applicables au licenciement des salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés, ce même texte pris à contrario, en prévoit bel et bien l'application dans le cas où l'employeur n'a pas respecté la règle posée par l'article L 122-14 relative à l'assistance par le salarié d'un conseiller de son choix ; Qu'il résulte dès lors des dispositions combinées des articles L.122-14 alinéa 2, L.122-14-4 et L.122-14-5 du Code du travail qu'en pareil cas le licenciement d'un salarié ayant comme en l'espèce moins de deux ans d'ancienneté à la date de présentation de la lettre de licenciement ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés est soumis aux dispositions de l'article L.122-14-4, qu'il s'agisse de la sanction de l'irrégularité de la procédure ou de celle résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse ; Qu'il sera en conséquence alloué à Gillette Y..., sur la base de calcul revendiquée la somme de 6.510,66 ç (1.085,11 x 6) ; Attendu que celle-ci ne fait pas la démonstration d'un préjudice distinct né du licenciement se contentant d'alléguer une rupture intervenue dans des conditions vexatoires qui ne résultent ni du dossier ni des débats ; Qu'elle ne possédait pas davantage une ancienneté supérieure à deux ans à la date de notification du licenciement autorisant le premier juge dont ce chef de la décision sera en conséquence infirmé à lui allouer l'indemnité prévue par l'article L.122-9 du Code du travail ; Qu'elle a en revanche vocation à percevoir une indemnité de préavis qui calculée à la date de la notification du licenciement correspond à un délai-congé d'un mois et non de deux soit sur la base sollicitée 1.085,11 ç ; Et qu'il n'y a pas lieu dès lors au versement de l'indemnité prévue par l'article L.324-11-1 du Code du travail ; Sur le logement de fonction Attendu que le logement occupé par la salariée apparaît en conséquence de ce qui précède comme l'accessoire du contrat de travail, de telle sorte que le conseil de prud'hommes était compétent en application de L.511-1 du Code du travail pour régler le différend portant sur le paiement du solde du loyer du mois de septembre qui représente en l'occurrence la somme de 135,60 ç correspondant aux huit premiers jours du mois en question sans que soit justifiée la prise en charge par l'intimée des frais de sommation délivrée l'une le 31 juillet 2003 -inutile car la réponse faite par Gillette Y... le 25 juillet s'inscrivait dans le cadre du délai donné le 9 juillet pour quitter l'appartement au plus tard le 31 octobre suivant- l'autre abusive le 1er octobre abusive car réclamant sans droit une somme excédant celle réellement due ; Attendu qu'il convient enfin d'ordonner la délivrance par Marcel X... des fiches de paie pour la période du 1er juin 2002 au 1er septembre 2003, du certificat de travail et de l'attestation ASSEDIC conformes à la présente décision dans le délai de deux mois suivant son prononcé et d'assortir cette obligation d'une astreinte apte à en assurer le bon accomplissement fixée à la somme de15 ç par jour de retard ; Que la décision déférée sera infirmée en conséquence de ce qui précède, Marcel X... qui succombe pour l'essentiel étant condamné aux dépens ainsi qu'au paiement à son adversaire d'une indemnité de 1.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Déclare les appels tant principal qu'incident recevables en la forme, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit qu'un contrat de travail lie les parties, a confirmé l'ordonnance rendue par le bureau de conciliation, constaté qu'elle avait été exécutée, condamné en conséquence Marcel X... à verser à Gillette Y... la somme de 11.854,18 ç au titre des majorations sur salaires des dimanches, jours fériés et nuits, et celle de 1.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau, Condamne Marcel X... à payer à Gillette Y... les sommes suivantes : - 2.925,60 ç déduction faite de la provision de 7.000 ç pour le paiement des salaires de juin 2002 à juillet 2003, - 2.177,97 ç correspondant aux congés payés, - 1.085,11 ç au titre de l'indemnité de préavis, - 6.510,66 ç à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne à Marcel X... de délivrer à Gillette Y... les fiches de paie pour la période du 1er juin 2002 au 1er septembre 2003, le certificat de travail et l'attestation ASSEDIC conformes à la présente décision dans le délai de deux mois suivant le prononcé du présent arrêt, Assortit cette obligation, passé ce délai, d'une astreinte de 15 ç par jour de retard, Condamne Gillette Y... à payer à Marcel X... la somme de 135,60 ç au titre du solde des sommes dues à raison de l'occupation de son logement de fonction, Rejette toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires formées par les parties, Condamne Marcel X... aux dépens ainsi qu'à payer à Gillette Y... la somme de 1.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, et par Solange BELUS, Greffière présente lors du prononcé. LA GREFFIÈRE : LA PRÉSIDENTE :

Sommaire : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Critères Le contrat de travail se caractérise principalement par l'existence d'un lien de subordination dans le cadre duquel le salarié exécute un travail sous l'autorité d'un employeur doté du pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Il résulte des éléments échangés entre les parties que Gillette DELORME effectuait un travail dont la nature et les conditions d'exécution étaient clairement définies au bénéfice de l'ensemble des résidents, sur le lieu de leur résidence, en bénéficiant d'un logement situé à l'intérieur de celle-ci et en utilisant le matériel fourni, se devait de respecter un horaire de travail et percevait en contrepartie une rémunération qualifiée de salaire. Il se déduit suffisamment du tout qu'elle exécutait cette prestation en qualité de salariée. La lecture des divers courriers adressés par CASSOU , signés de lui en qualité de directeur révèle l'expression d'un pouvoir de direction et de contrôle dans le cadre du travail effectué par Gillette DELORME qui a été recrutée, dirigée contrôlée et finalement licenciée.