Cour d'appel de Versailles, CT0142, du 2 mars 2006

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 47A 13ème chambre ARRET No CONTRADICTOIRE DU 02 MARS 2006 R.G. No 05/04423 AFFAIRE : BIBI X... C/ Me MANDIN Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Mai 2005 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE No chambre : 6 No Section : No RG : 224P/02 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : SCP KEIME GUTTIN JARRY SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE DEUX MARS DEUX MILLE SIX, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur Albert BIBI X... 17 rue des Etangs 95470 SAINT WITZ représenté par la SCP KEIME GUTTIN JARRY - N du dossier 05000527 assisté de Me Patrick ZANELLI (avocat au barreau de PARIS) APPELANT Maître Yannick MANDIN liquidateur de Société EUROCONTACT 23 rue Victor Hugo B.P. 159 95304 PONTOISE CEDEX représenté par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - N du dossier 20050757 assisté de Me RONZEAU (avocat au barreau de PONTOISE) INTIME VISA DU MINISTERE PUBLIC LE 13/10/2005 Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 23 Janvier 2006 devant la cour composée de : Monsieur Jean BESSE, président, Madame Dominique ANDREASSIER, conseiller, Monsieur Bruno DEBLOIS, conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Madame Denise Y... Monsieur Albert BIBI X... a interjeté appel le 2 juin 2005 d'un jugement rendu le 20 mai 2005 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE, qui, saisi suivant assignation du 20 février 2002 d'une instance en sanctions personnelle et pécuniaires initialement engagée contre lui par l'administrateur de la société EUROCONTACT puis reprise par son liquidateur, l'a notamment condamné en tant qu'ancien gérant de droit ayant commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, à payer à Maître MANDIN es qualité la somme de 1.000.000 ç en application de l'article L.624-3 du Code de Commerce, outre celle de 1.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Au titre des fautes de gestion, le Tribunal a retenu le retard de déclaration de cessation des paiements, la dégradation de la situation financière et le détournement d'une partie des actifs sociaux. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 14 septembre 2005, Monsieur Albert BIBI X... soulève d'abord la nullité du jugement pour non respect de la procédure en ce qui concerne le rapport du Juge commissaire en application des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985. Il soulève également la nullité des poursuites engagées contre lui sur la base d'un audit comptable et d'une expertise réalisés de façon non contradictoire à son égard. Monsieur BIBI X... critique également les conditions dans lesquelles le jugement déféré a été rendu : l'enquête pénale ayant donné lieu à un classement sans suite du parquet de PONTOISE n'aurait pas été produite par Maître MANDIN es qualité ; il en serait de même de l'Ordonnance du Juge commissaire désignant le cabinet OCA, du bilan de l'exercice 2001, du rapport d'expertise définitif, des comptes de l'administrateur et du contrôle fiscal ; le Tribunal ne pouvait par ailleurs considérer que l'exploitation de la société EUROCONTACT était déficitaire à compter de l'exercice 1999 alors qu'il avait reporté l'état de cessation des paiements au 3 mars 2000, aux termes d'une décision elle-même entachée de nullité ; Monsieur BIBI X... n'aurait pas été entendu en chambre du conseil ; l'audience de plaidoirie aurait été tenue hors la présence du public. Z... le fond, Monsieur Albert BIBI X... conteste le montant de l'insuffisance d'actif, contestant l'état du passif et le montant de la réalisation des actifs. Il propose à la cour d'en ordonner la vérification. Il conteste également l'état de cessation des paiements qui devrait être caractérisé par un passif exigé et non seulement exigible. Or la société EUROCONTACT ne faisait l'objet d'aucune poursuite. Enfin il fait valoir l'existence difficultés conjoncturelles pour contester les fautes de gestion qui lui sont reprochées, ainsi que le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif. Il sollicite donc subsidiairement l'infirmation du jugement déféré. Par conclusions signifiées le 9 janvier 2006, Maître MANDIN es qualité poursuit au contraire la confirmation du jugement déféré, demandant à la cour, y ajoutant, de condamner Monsieur BIBI X... au paiement d'une indemnité supplémentaire de 4.500 ç pour frais irrépétibles. A cet effet, Maître MANDIN es qualité soutient la validité du jugement rendu en matière de sanctions sans rapport préalable du Juge commissaire. De même, il conteste les prétendues violations du principe du contradictoire au titre des éléments qu'il a régulièrement produits aux débats et qui ont été soumis comme tels à la critique des parties. Il renouvelle en cause d'appel les mêmes productions pour en déduire que la société EUROCONTACT avait une activité déficitaire à compter de l'année 1999, que le bilan de l'exercice clos le 31 décembre 1999 caractérisait déjà un passif exigible supérieur à l'actif disponible ; que les fonds propres étaient négatifs en 2000 et qu'après le 31 janvier 2001, tous les paiements ont été matériellement interrompus. Enfin Maître MANDIN es qualité reprend point par point les différents éléments fondant son action en sanction pécuniaire dans les termes retenus par la Tribunal, à savoir, le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, la dégradation volontaire de la situation financière de la société EUROCONTACT et divers détournements d'actifs. Enfin le dossier a été communiqué le 13 octobre 2005 à Monsieur le Procureur Général qui n'a pas conclu. MOTIFS Il est constant que la société EUROCONTACT a été créée le 4 février 1992 et pour exploiter à GOUSSAINVILLE un fonds de commerce de négoce et distribution de lentilles de contact optiques et accessoires, sous la forme d'une S.A.R.L. au capital de 7.622,45 ç. Les fonctions de gérant ont été exercées par Monsieur BIBI X... depuis l'origine au 2 août 2001, date de sa démission et de son remplacement par Monsieur LE A... D'abord associé minoritaire, Monsieur BIBI X... devait acquérir en 1995 la moitié des parts sociales pour les revendre le 2 août 2001 à une société ISOR détenue par Monsieur Isaac B... qui devenait ainsi par personnes morale interposée le seul associé, moyennant le prix de 576.257 ç dont seulement 228.674 ç ont été en définitive payés. Le tableau suivant résume l'évolution du chiffre d'affaires et du résultat d'exploitation réalisé par la société EUROCONTACT au cours des exercices clos les 31 décembre 1998, 1999 et 2000. L'exercice 2001, n'ayant couru que sur sept mois, n'y figure que pour mémoire: Z... déclaration de cessation des paiements du 31 août 2001, le Tribunal de Commerce ouvrait par jugement du 3 décembre 2001, une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société EUROCONTACT, reportant provisoirement l'état effectif de cessation des paiements au 31 juillet 2001. Par jugement du 5 juillet 2002, le même Tribunal reportait encore la date effective de cessation des paiements au 3 mars 2000. Enfin par jugement du 20 septembre 2002, le Tribunal convertissait la procédure en liquidation judiciaire et désignait Maître MANDIN es qualité de liquidateur. Un audit comptable réalisé par la société KPMG à la requête du dernier gérant permettait de reconstituer la comptabilité des sept mois d'activité de l'année 2001. Enfin les opérations de la procédure collective amenaient le Juge commissaire à ordonner le 7 septembre 2001 une expertise comptable confiée au cabinet OCA. Les conclusions de ce rapport mettent en évidence le fait que la société EUROCONTACT avait une activité déficitaire à compter de l'année 1999, que le bilan de l'exercice clos le 31 décembre 1999 caractérisait déjà un passif exigible supérieur à l'actif disponible, que les fonds propres étaient négatifs en 2000 et qu'après le 31 janvier 2001, tous les paiements ont été matériellement interrompus. Enfin, le passif vérifié s'élevait à 4.299.497 ç dont 125.958,87 ç à titre super privilégié, 277.666,77 ç à titre privilégié et 3.895.871 ç à titre chirographaire. L'actif était réalisé à hauteur de 423.307,23 ç, dont 225.520 ç en contrepartie de la cession du fonds de commerce et des stocks et de 197.787,23 ç au titre de l'encaissement des créances clients, de sorte que l'insuffisance d'actif s'établissait à 3.876.190 ç. Enfin à la requête de l'administrateur puis du liquidateur, le même Tribunal était amené à statuer, aux termes du jugement déféré à la cour, sur le comblement de l'insuffisance d'actif à l'égard de Monsieur BIBI X... Z... LES EXCEPTIONS DE ROCEDURE ET DE NULLITE Z... le rapport du Juge commissaire La désignation, pour l'application des articles L. 624 3 à L. 624 5 du code de commerce, d'un juge commissaire ou d'un membre de la juridiction chargé d'obtenir communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants de l'entreprise débitrice, conformément à l'article L. 624 7 du Code de commerce, ne constituant qu'une simple faculté, l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 qui prévoit l'établissement d'un rapport ne trouve à s'appliquer qu'en cas d'usage de cette faculté. Tel n'a as été le cas en l'espèce. Le jugement rendu dans ces conditions n'encourt donc pas la nullité de ce chef. Enfin les autres prescriptions de l'article D 164 précité en ce qui concerne notamment la forme et les délais de convocation du dirigeant mis en cause ne sont pas contestés. Il en est de même de la qualité de dirigeant, au sens de l'article L.624-3, de l'ancien gérant démissionnaire. Pour mémoire, cette exception a été rejetée par les premiers juges. Elle n'est plus soulevée en cause d'appel. Z... l'audit KPMG et l'expertise OCA L'audit de la société d'expertise comptable KPMG a été réalisé à la requête du nouveau gérant, dans le but de reconstituer la comptabilité des sept mois du dernier exercice. L'audit en question a régulièrement été produit aux débats par Maître MANDIN es qualité. Il est de ce fait soumis au débat contradictoire comme simple élément de preuve. Le procédé n'encourt donc aucune nullité. Il en est sensiblement de même en ce qui concerne l'expertise établie par la société d'expertise comptable OCA, désignée à cet effet par Ordonnance du Juge commissaire en date du 7 septembre 2001. N'ayant en effet pas été appelé devant le Juge commissaire et n'ayant qu'incidemment été amené à faire valoir ses observation durant les opérations d'expertise, Monsieur BIBI X... ne peut se voir opposer le rapport OCA comme une expertise judiciaire au sens des articles 263 et suivants du nouveau Code de procédure civile. Toutefois, le document en question a également régulièrement été produit aux débats par Maître MANDIN es qualité. Il est de ce fait soumis au débat contradictoire comme simple élément de preuve. Le procédé n'encourt donc pas non plus la nullité. Z... l'incident de communication Monsieur BIBI X... conteste la validité du jugement rendu sur la base de documents qui ne lui auraient pas été communiqués : l'enquête pénale ayant donné lieu à un classement sans suite du parquet de PONTOISE, l'Ordonnance du Juge commissaire désignant le cabinet OCA, le bilan de l'exercice 2001 ou le rapport KPMG en tenant lieu, le rapport d'expertise définitif OCA, les comptes de l'administrateur et le contrôle fiscal. Mais, vérification faite, il s'avère que le rapport définitif OCA, contenant lui-même l'Ordonnance du Juge commissaire le commettant, et le rapport KPMG, contenant lui-même les comptes sociaux de l'exercice 2001, ont bien été communiqués en première instance, comme en cause d'appel. Les écritures de Maître MANDIN es qualité ne contiennent par ailleurs aucune référence à une enquête pénale, alors au contraire que celles de Monsieur BIBI X... mentionnent cet élément qu'il a lui-même communiqué et produit aux débats. Maître MANDIN es qualité ne fait aucune référence à un contrôle fiscal qui reste donc hors débats, pour peu qu'il ait eu lieu. Enfin les comptes de l'administrateur sont désormais remplacés par ceux du liquidateur qui a régulièrement produit les éléments en sa possession, à savoir pour l'essentiel les pièces relatives à la vérification du passif. Z... le report de l'état de cessation des paiements La juridiction statuant en matière de sanctions n'est pas tenue par la ou les décisions précédemment rendues provisoirement ou La juridiction statuant en matière de sanctions n'est pas tenue par la ou les décisions précédemment rendues provisoirement ou définitivement en ce qui concerne la date effective de cessation des paiements. Les contestations de Monsieur BIBI X... sur la validité ou l'opposabilité du jugement du 5 juillet 2002 reportant l'état de cessation des paiements au 3 mars 2000, fussent-elles recevables, sont donc de toute façon inopérantes. En l'espèce, le Tribunal de Commerce de PONTOISE a successivement reporté la date de cessation des paiements au 31 juillet 2001, puis au 3 mars 2000, cette dernière date constituant le maximum prévu par l'article L.621-7 du Code de commerce. Aux termes du jugement déféré, le même Tribunal a considéré que l'état de cessation des paiements était acquis dès l'année 1999. Cette considération n'est pas nécessairement antinomique avec celle qui reportait l'état de cessation des paiements au maximum légal. Elle signifie seulement qu'au 3 mars 2000 l'état de cessation des paiements était assurément acquis. Dans ce sens, cette disposition n'encourt pas la nullité. Enfin dans l'hypothèse d'une contradiction de motifs, elle n'encourt que la réformation. Z... la tenue de l'audience devant le Tribunal de Commerce Monsieur BIBI X... reproche à la fois au Tribunal de Commerce de ne pas l'avoir entendu en chambre du conseil et d'avoir tenu une audience hors la présence du public. Le rapprochement des deux allégations est difficilement compatible, sauf à imaginer que le Tribunal ait tenu deux audiences, ce qui n'est pas le cas, la première relative à l'audition de Monsieur BIBI X... en présence du public alors qu'il devait siéger en chambre du conseil, l'autre relative à la plaidoirie des avocats, en chambre du conseil alors que le public pouvait y assister. Mais la mention inscrite au jugement déféré selon laquelle l'audience du 22 avril 2005 a été tenue en chambre du conseil prouve à elle seule, jusqu'à inscription de faux, que Monsieur BIBI X... a bien été entendu conformément aux dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985. Aucun élément ne permet par ailleurs de déterminer si l'avocat du défendeur a plaidé hors ou en présence du public, à supposer qu'il y en ait eu un. Il n'en est de toute façon allégué aucun grief. Le jugement n'encourt donc pas non plus la nullité de ce chef. Z... LE FOND En droit, suivant les dispositions de l'article L.624-3 du Code de commerce, l'insuffisance d'actif apparu lors des opérations de liquidation judiciaire d'une société peut entraîner la condamnation des dirigeants à supporter tout ou partie des dettes sociales, en cas de faute de gestion y ayant contribué. Z... l'insuffisance d'actif Pour contester l'insuffisance d'actif apparu lors des opérations de liquidation judiciaire, l'appelant conteste le passif admis et prétend que le liquidateur n'aurait pas cédé les actifs à leur prix. Mais le passif non contesté s'élevait à 3.094.243,15 ç dont 125.958,87 ç à titre super privilégié, 277.666,77 ç à titre privilégié et 2.609.617,51 ç à titre chirographaire. Trois créances chirographaire contestées ont finalement été admises en totalité le 9 janvier 2003 par le Juge commissaire dont les Ordonnance n'ont pas été frappées d'appel : CIBA VISION pour 1.021.191,28 ç ; GERLING NAMUR pour 16.616,94 ç ; et WESLEY JESSEN pour 167.446,09 ç. Le passif vérifié s'élève donc à 4.299.497 ç dont 125.958,87 ç à titre super privilégié, 277.666,77 ç à titre privilégié et 3.895.871 ç à titre chirographaire, tel qu'il figure à l'état des créances désormais déposé au greffe du Tribunal de Commerce. Monsieur BIBI X... le critique en contestant quatre créances définitivement admises : le compte courant de Monsieur B... pour 53.412 ç ; le fournisseur grec VASSILLOPOULOS pour 763.317,64 ç déjà remboursé par Monsieur B... ; la BANQUE SUISSE pour 2.059.990,69 ç également remboursée par Monsieur B... qui était caution et le CIC qui aurait été remboursé par privilège. Mais force est de constater que la créance du CIC ne figure pas au passif et que Monsieur B..., en s'abstenant de contester les créances de la BANQUE SUISSE et de VASSILLOPOULOS, n'a pas confirmé les allégations de Monsieur BIBI X... sur leurs prétendus remboursements. Enfin, le compte courant de Monsieur B... figurait bien en comptabilité. C... montant est de toute façon insignifiant au regard de celui du passif. L'actif a été réalisé à hauteur de 423.307,23 ç, dont 225.520 ç en contrepartie de la cession du fonds de commerce et des stocks et de 197.787,23 ç au titre de l'encaissement des créances clients. Monsieur BIBI X... prétend que le stock valait plus d'1 Mç et que le fonds de commerce aurait été bradé. Il n'apporte aucun élément tangible sur ces allégations qui reposent donc sur une surévaluation des actifs. L'insuffisance d'actif s'établit dès lors précisément à 3.876.190 ç. Elle peut, en tout état de cause être tenue pour acquis à plus de 3 millions. Z... les fautes de gestion Excipant de l'enquête préliminaire du SRPJ (en réalité menée toute entière par le gardien de la paix ALLIETTA de l'antenne de police judiciaire de GERGY) ayant donné lieu à un classement sans suite du parquet de PONTOISE, Monsieur BIBI X... conclut à l'absence de toute faute de gestion. Mais l'enquête préliminaire ne portait que sur des faits de banqueroute par détournements d'actifs, à savoir : la vente d'un stock d'une valeur de 198.183,72 ç pour 48.783,69 ç ; des frais personnels pris en charge par la société ; et un prêt du CIC, dont Monsieur BIBI X... était caution, remboursé par anticipation sept jours avant la déclaration de cessation des paiements. N'ayant effectivement pas donné lieu à poursuites pénales, ces éléments ne seront pas retenus comme fautes de gestion. Subsistent cependant les autres griefs tenant au retard de déclaration de cessation des paiements et par conséquent à l'aggravation de la situation financière de la société EUROCONTACT. Z... ces questions, Monsieur BIBI X... n'a essentiellement opposé que des exceptions de procédure ou de nullité, qui sont toutes rejetées. Z... le fond, les différents éléments comptables préétablis ou reconstitués peuvent être résumés au tableau suivant, l'état de cessation des paiements étant matérialisée par la réunion des deux lignes relatives d'une part au passif exigible et d'autre part à l'actif disponible: Pour contester ces éléments comptables qui tendent à démontrer, comme l'a retenu le Tribunal de Commerce que l'état de cessation des paiements était sinon antérieur à 1999, du moins acquis le 3 mars 2000, et que depuis cette date jusqu'à sa démission du 2 août 2001, la situation n'a fait que s'aggraver, Monsieur BIBI X... conteste la définition même de l'état de cessation des paiements qui devrait être caractérisé par un passif exigé et non seulement exigible. Il invoque par ailleurs le fait que la société EUROCONTACT ne faisait l'objet d'aucune poursuite. Enfin il fait valoir l'existence de difficultés conjoncturelles. Mais la définition de l'état de cessation des paiements n'est pas celle énoncée par Monsieur BIBI X... C... argumentation relative à l'absence de poursuite effective de la part des créanciers est donc inopérante. Il est de toute façon établi qu'à partir du 31 janvier 2001, tous les paiements ont été matériellement interrompus, à l'exception notable du CIC à qui un prêt non échu dont Monsieur BIBI X... était caution, a été remboursé par anticipation, au détriment évident des autres créanciers, sept jours avant la déclaration de cessation des paiements. L'absence de poursuites peut également résulter du climat de confiance instauré par Monsieur BIBI X... qui se prévaut d'ailleurs et à juste titre d'un certain savoir faire en la matière. Elle peut enfin résulter de la crainte de tout perdre et d'en être jugé responsable. Dès lors, les difficultés conjoncturelles ne sont pas déterminantes. Ces éléments sont par ailleurs corroborés par le rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2000 mentionnant que les capitaux propres étaient devenus négatifs et qu'ils devaient donc être reconstitués, ce qui n'a pas été le cas. Enfin Monsieur BIBI X... s'est lui-même satisfait de la perception d'une somme de 228.674 ç en paiement de la vente de ses parts sociales pour le montant de 576.257 ç. Il n'ignorait donc pas la situation réelle de la société. Enfin la revente d'une partie du stock en mai 2001 pour le prix de 48.783,69 ç alors qu'il était valorisé à 198.183,72 ç procède bien de la même logique. Z... le lien de causalité Le retard manifeste et prolongé de déclaration de cessation des paiements et l'aggravation de la situation financière qui en est résulté a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif. En effet, l'article L.624-3 précité n'exige pas un lien de causalité direct entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif. Il suffit que les fautes aient contribué à l'insuffisance d'actif qui, au 31 juillet 2001, date à laquelle Monsieur BIBI X... était encore en fonction, ressort, au tableau ci-dessus, avec un écart de 2 millions. Z... l'opportunité Le principe de la condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif est donc justifié. Cependant, dans son montant, il doit être limité au regard des seules fautes de gestion directement imputables à Monsieur BIBI X... d'une part et en considération d'autre part de sa situation personnelle. Comme énoncé ci-dessus, la présente décision fait abstraction des détournements pour lesquels Monsieur BIBI X... n'a pas été poursuivi pénalement alors même qu'une enquête préliminaire avait été diligentée. Il est donc censé n'avoir tiré aucun profit personnel de ses fautes de gestion. Par ailleurs Monsieur BIBI X... est désormais retraité. La cour estime donc devoir émender le jugement déféré en réduisant de moitié le montant de la condamnation au titre du comblement de l'insuffisance d'actif. Z... LES DEMANDES ANNEXES Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimé l'intégralité des frais irrépétibles engagés dans le cadre de cette procédure d'appel dont il doit donc être indemnisé à hauteur de 3.000 ç au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, indépendamment de l'indemnisation déjà accordée à ce titre par les premiers juges et qui mérite confirmation. Enfin les dépens incombent à la partie succombante. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort, Déboute Monsieur Albert BIBI X... de ses exceptions de procédure et de nullité, Confirme le jugement rendu, par application des articles L.624-3 du Code de commerce, le 20 mai 2005 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE, sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation de Monsieur Albert BIBI X... au titre du comblement de l'insuffisance d'actif, L'émendant à ce titre, réduit à 500.000 ç la condamnation de Monsieur Albert BIBI X... au profit de Maître MANDIN es qualité au titre du comblement de l'insuffisance d'actif, Y ajoutant, condamne Monsieur Albert BIBI X... à payer à Maître MANDIN es qualité une indemnité supplémentaire de 3.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne Monsieur Albert BIBI X... aux entiers dépens, dont distraction au profit des avoués à la cause qui peuvent y prétendre, conformément aux dispositions de l'article 699 du même code. Arrêt prononcé par Monsieur Jean BESSE, président, et signé par Monsieur Jean BESSE, président et par Madame Agnès ANGELVY, greffier, présent lors du prononcé Le GREFFIER, Le PRESIDENT,