Cour d'appel d'Angers, 19 février 2013, 11/01473
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N CLM/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01473. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 19 Décembre 2008, enregistrée sous le no 08/ 00200 ARRÊT DU 19 Février 2013 APPELANT : Monsieur Jean-Louis X...... 72330 LA FONTAINE ST MARTIN présent, assisté de Maître Jean Carl GRELIER, substituant Maître Alain PIGEAU, avocat au barreau du MANS INTIMÉE : S. A. DAFY MOTO 9 rue Henri Becquerel BP 127 63541 BEAUMONT CEDEX représentée par Maître Géraldine AUDINET (FIDAL), avocat au barreau de CLERMONT FERRAND COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Novembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, conseiller Madame Anne LEPRIEUR, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 19 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 7 septembre 2000 à effet au 13 juin précédent, la société SHARKAN a embauché M. Jean-Louis X... en qualité de responsable de magasin, moyennant une rémunération composée d'un fixe et de commissions sur le chiffre d'affaires. M. X... s'est vu confier la gestion du magasin exploité à l'enseigne DAFY MOTO, zone industrielle du Panorama au Mans. Les sociétés SHARKAN et DAFY MOTO ayant fusionné, par courrier du 30 juin 2005, M. X... a été informé de ce que son contrat de travail était transféré à la société DAFY MOTO à compter du 1er juillet 2005. Le 22 août 2005, cette dernière lui a notifié un avertissement motivé tout d'abord par des difficultés relationnelles persistantes avec les salariés constituant son équipe, à l'origine d'une rotation importante du personnel. Lui étaient également reprochées des difficultés à assurer la direction de son équipe et leur retentissement sur la gestion du magasin. Le 28 mars 2006, M. Jean-Louis X... s'est vu notifier un second avertissement au motif que, pour l'année 2005, il n'avait atteint, ni le chiffre d'affaires convenu, ni l'objectif de rentabilité du magasin, ni l'objectif de vente de la carte de fidélité. Il lui était en outre fait grief de la faible rotation de son stock, du défaut d'enlèvement, en dépit de la demande qui lui en avait été faite, des drapeaux utilisés pour obturer les ouvertures du haut de son magasin, et d'une mauvaise gestion de son personnel entraînant des " mouvements incessants " devenus " inacceptables ". Par courrier du 20 septembre 2006, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 29 septembre suivant, à l'issue duquel il s'est vu remettre en mains propres un courrier aux termes duquel l'employeur lui demandait de ne pas se présenter sur son lieu de travail " le temps d'une prise de décision qui lui serait communiquée par courrier ". Son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée du 6 octobre 2006 pour cause réelle et sérieuse tenant à une " insuffisance dans la gestion du personnel ", une " insuffisance dans l'agencement du magasin ", une " insuffisance de gestion du magasin ", une " insuffisance professionnelle " et des " difficultés en terme de Chiffre d'Affaires et de rentabilité ". Le 16 janvier 2007, M. Jean-Louis X... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure et obtenir des dommages et intérêts. L'affaire a été radiée le 30 novembre 2007 et réinscrite au rôle le 7 avril 2008. Dans le dernier état de ses prétentions, il sollicitait, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement de diverses sommes à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et de solde au titre de l'intéressement pour l'année 2006. Par jugement du 19 décembre 2008 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes du Mans a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire prévue par l'article 515 du code de procédure civile :- jugé le licenciement de M. Jean-Louis X... fondé par une cause réelle et sérieuse et rejeté sa demande indemnitaire de ce chef ; - condamné la société DAFY MOTO à lui payer les sommes suivantes : ¤ 3 043, 33  à titre de solde (troisième mois) d'indemnité compensatrice de préavis, ¤ 298, 18  à titre de solde d'indemnité de licenciement, ¤ 393, 06  au titre du solde de l'intéressement ; ¤ 1 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- rappelé que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de sa saisine, celles à caractère indemnitaire portant intérêts au taux légal à compter du jugement ;- débouté la société DAFY MOTO de sa demande d'indemnité de procédure et l'a condamnée aux dépens. M. Jean-Louis X... a régulièrement relevé appel de ce jugement. Par ordonnance du 8 octobre 2008, le magistrat chargé du suivi de l'affaire a ordonné sa radiation. L'affaire a été réinscrite au rôle le 8 juin 2011 après dépôt de conclusions de l'appelant intervenu la veille. Les parties ont été convoquées à l'audience du 6 novembre 2012. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 7 juin 2011, soutenues et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Jean-Louis X... demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux sommes qui lui ont été allouées au titre du troisième mois de préavis, du complément d'indemnité de licenciement, du rappel d'intéressement et des frais irrépétibles ;- de l'infirmer pour le surplus ;- de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société DAFY MOTO à lui payer de ce chef une indemnité de 67 500  en application de l'article L. 1235-3 du code du travail sans préjudice d'une somme de 4 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;- de condamner l'intimée aux entiers dépens. Le salarié fait valoir tout d'abord que, alors que l'employeur a engagé une procédure disciplinaire, la lettre de licenciement énonce des faits non fautifs et des faits qui ne sont ni vérifiables, ni quantifiables. Il oppose que les motifs invoqués à l'appui de son licenciement ne sont ni réels, ni sérieux arguant de ce qu'en raison du fonctionnement très centralisé de la société DAFY MOTO, le responsable de magasin n'a, en réalité, pas de liberté de gestion qu'il s'agisse de l'activité commerciale, notamment de la fixation des tarifs par rapport aux concurrents, des commandes de produits et, par voie de conséquence, de la gestion des stocks, de l'aménagement du magasin, toutes les installations et réparations devant être soumises à la direction centrale, de la gestion du personnel, de la tenue de la comptabilité, la gestion quotidienne de la caisse étant elle-même assurée par la direction centrale de la société DAFY MOTO. Il estime que l'employeur ne peut pas imputer à sa prétendue insuffisance des erreurs de caisse ou de comptabilité procédant en réalité de dysfonctionnements informatiques au niveau de la direction centrale de la société DAFY MOTO, ni l'agencement du magasin alors que l'intimée savait parfaitement que le local du Mans et les parties extérieures étaient mal situées et inadaptées, notamment en termes de taille, et offraient peu de possibilités d'aménagement, et que cette inadéquation nuisait au bon développement de l'activité soumise, sur la localité du Mans, à une concurrence très implantée et très vigoureuse. Il indique avoir, en vain, soumis à sa hiérarchie des projets d'implantation dans de nouveaux locaux qui auraient permis un exercice de l'activité dans des conditions bien meilleures. Il objecte en outre que, contrairement aux termes de la lettre de licenciement, il justifie d'un chiffre d'affaires et d'un positionnement de son magasin du Mans tout à fait honorables pour 2005 et le premier semestre de 2006 ; qu'il établit que les difficultés décrites par le client M. B... procèdent en réalité d'un dysfonctionnement des services centraux de la société DAFY MOTO et qu'aucune valeur probante ne peut être attachée aux autres plaintes alléguées en ce qu'elles sont produites sous forme de mots manuscrits souvent non datés et émanant d'anonymes. M. X... soutient que, par les témoignages qu'il verse aux débats, il établit que son éviction était en réalité programmée depuis 2005 et que les éléments produits à l'appui de son licenciement ont été montés de toutes pièces. Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 19 septembre 2012, soutenues et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société DAFY MOTO demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. Jean-Louis X... la somme de 393, 06  à titre de rappel sur intéressement ;- de débouter ce dernier de ce chef de prétention, de juger son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande d'indemnité de ce chef ainsi que de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;- de le condamner à lui payer une indemnité de 1 500  en application de ce texte et à supporter les entiers dépens. L'intimée rétorque que le moyen tiré d'une prétendue difficulté de forme est mal fondé ; que le licenciement de M. Jean-Louis X... est motivé par son insuffisance professionnelle et qu'il est tout à fait normal qu'elle l'ait convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement ne sachant pas, à ce stade de la procédure, quelle décision elle prendrait. Elle soutient que ce licenciement est parfaitement justifié en ce qu'elle établit que M. X... s'est montré de façon persistante défaillant dans l'exécution de ses missions de responsable de magasin, et qu'en dépit des demandes qui lui ont d'abord été adressées, dès 2002, de bien veiller à respecter certaines règles, notamment de tarification, des recommandations qui lui ont été faites, notamment quant à l'agencement du magasin et à la gestion du personnel, puis des deux avertissements, jamais contestés, qui lui ont été notifiés, il n'a modifié ni ses pratiques de gestion, ni son comportement envers les membres de son équipe, ce qui a entraîné une rotation très importante du personnel, une mauvaise gestion, un mauvais service à la clientèle, le tout conduisant à des résultats insuffisants et à une dégradation de l'image de la société. Elle estime que les explications fournies par le salarié et les éléments qu'il verse aux débats sont inopérants en ce qu'ils sont sans lien avec les griefs énoncés dans la lettre de licenciement. S'agissant de l'intéressement, elle oppose que l'accord d'intéressement en vigueur au sein de l'entreprise comporte une formule aléatoire et que le salarié a été pleinement rempli de ses droits au titre de l'exercice 2006. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur le licenciement : Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Jean-Louis X... le 6 octobre 2006, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée : " Monsieur, Nous faisons suite à notre entretien préalable du Vendredi 29 Septembre 2006 au cours duquel nous vous avons exposé les griefs qui nous ont conduit à envisager à votre égard la possibilité d'un licenciement. Au cours de cet entretien nous avons recueilli vos explications qui malheureusement ne nous ont pas convaincus. Nous vous signifions donc par la présente, notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : 1- Insuffisance dans la gestion du personnel Malgré nos nombreux rappels (voir notamment notre avertissement du 22/ 08/ 05) vous rencontrez systématiquement des problèmes relationnels avec votre équipe, ce qui a pour effet de créer un turn-over important au sein du magasin au Mans (départs entre autres de Mlle C..., Mlle D..., Mr E..., etc...). Actuellement vous êtes encore en conflit avec Monsieur F... et vos nouveaux collaborateurs vous reprochent votre manque de gestion du personnel et l'ambiance de travail qui devient difficile dans le magasin. Vous avez d'ailleurs reconnu vous-même lors de votre entretien du 29 Septembre 2006 ce manquement de management. 2- Insuffisance dans l'agencement du magasin A plusieurs reprises, notamment à chaque visite de votre animateur réseau, nous vous avons fait part du fait que de nombreuses améliorations étaient à apporter quant à l'agencement du magasin, notamment dans la présentation des produits, l'étiquettage des produits, l'emplacement des produits etc.. Nous ne pouvons aujourd'hui que déplorer votre passivité à essayer d'améliorer cette insuffisance. 3- Insuffisance de gestion du magasin Là encore nous vous avons alerté à plusieurs reprises sur le fait que vous aviez des stocks négatifs très importants (13 pages de produits non traités). Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons accepter un tel laxisme dans la gestion des stocks. 4- Insuffisance Professionnelle En effet, nous avons actuellement 4 litiges avec l'atelier dont un sur un montage que vous avez effectué. De plus nous avons reçu plusieurs courriers de clients très mécontents de votre comportement à leur égard, à savoir :- Monsieur B... qui suite à un problème sur un kit chaîne a dû faire preuve de patience et de persévérance auprès de vous afin que vous preniez en considération sa demande de prise en charge suite à un problème anormal de casse.- Monsieur Y... qui se plaint de votre comportement professionnel hostile à renseigner les clients. Qui également se plaint de votre comportement inadmissible envers votre personnel devant la clientèle.- R... un motard en colère, qui se plaint de l'accueil très froid que vous réservez à la clientèle dès lors que cette dernière vous demande un conseil, ou vient pour une réparation.- Monsieur Z..., idem se plaint de votre accueil détestable.- Monsieur A..., à qui vous avez répondu de manière tout à fait blessante... Nous ne pouvons accepter un tel comportement envers notre clientèle, ce manquement grave pour notre image est totalement à l'inverse des principes fondamentaux de notre politique commerciale. 5- Difficultés en terme de Chiffre d'Affaires et de rentabilité Tous ces différents points (de 1 à 4) entraînent immanquablement une perte en terme de chiffre d'affaires et de rentabilité. Comme nous vous l'avions indiqué dans notre avertissement du 28 Mars l'objectif du chiffre d'affaires 2005 n'a pas été tenu-6. 01 %. Un fort décalage par rapport aux autres magasins DAFY qui totalisent un cumul France à + 9. 86 %. L'objectif de vente de carte fidélité lui non plus n'est pas tenu. La faible rotation de stock vous a également déjà été reprochée à maintes reprises sans aucune amélioration. De plus le magasin du Mans n'a JAMAIS atteint I'objectif de rentabilité (l'objectif CA = résultat doit être supérieur ou égal à 5 du CA)- Résultat 2002 :-4. 33 % du CA-Résultat 2003 :-3. 72 % du CA-Résultat 2004 : 3. 59 % du CA-Résultat 2005 :-7. 87 % du CA Au vue de tous ces éléments votre maintien au sein de l'entreprise est devenu impossible. " ; Attendu que la lettre de licenciement s'achève par les dispositions relatives au préavis, aux heures de droit individuel à la formation acquises, à la levée immédiate de l'obligation de non-concurrence et à la remise des documents de fin de contrat ; Attendu que les critiques émises par M. X... quant à la procédure suivie par la société DAFY MOTO, dont il ne tire d'ailleurs aucune conséquence sur le plan de sa régularité, étant observé que l'intimée a respecté la procédure disciplinaire, apparaissent mal fondées en ce qu'il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir indiqué dans la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'il envisageait de prendre une " mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement " ; qu'en effet, dès lors qu'il envisageait une telle mesure, en vertu de l'article L. 122-14 ancien du code du travail en vigueur au moment du licenciement litigieux, devenu l'article L. 1232-2, l'employeur avait l'obligation de convoquer M. Jean-Louis X... à un entretien préalable, peu important que cet entretien se solde par l'absence de toute mesure disciplinaire, par une mesure autre qu'un licenciement ou que le licenciement soit prononcé pour un motif non disciplinaire, telle une insuffisance professionnelle, ou pour un motif disciplinaire, l'employeur étant d'ailleurs autorisé à invoquer, dans la lettre de licenciement, des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; Attendu, par ailleurs, que la lettre de licenciement adressée à M. X... répond à l'exigence de motivation posée par l'article L. 122-14-2 ancien du code du travail, devenu l'article L. 1232-6, en ce que la mention d'une insuffisance dans la gestion du personnel, d'une insuffisance dans l'agencement du magasin, d'une insuffisance dans la gestion du magasin, le tout en dépit de rappels, de recommandations et d'alertes antérieurs, la mention d'une insuffisance professionnelle illustrée par des litiges avec l'atelier et des comportements envers la clientèle qualifiés de " manquement grave ", et la mention de difficultés en termes de chiffre d'affaires et de rentabilité appuyées de données chiffrées constituent l'énoncé de griefs matériellement vérifiables pouvant être précisés et discutés dans le cadre de l'instance prud'homale ; que le moyen tiré du défaut de motivation de la lettre de licenciement est donc mal fondé ; Attendu que, contrairement à ce que soutient la société DAFY MOTO, le motif qu'elle a invoqué à l'appui du licenciement de M. Jean-Louis X... ne tient pas exclusivement en une insuffisance professionnelle ; qu'en effet, en indiquant en conclusion du point no 4 intitulé " insuffisance professionnelle ", après avoir relaté les plaintes de cinq clients, qu'elle ne pouvait pas " accepter un tel comportement envers sa clientèle " et en le qualifiant de " manquement grave pour son image, totalement à l'inverse des principes fondamentaux de sa politique commerciale ", l'intimée a clairement érigé le comportement du salarié envers la clientèle en motif disciplinaire et même en faute grave portant atteinte à l'image de l'entreprise ; Que cette qualification est à rapprocher du fait que, si la société DAFY MOTO n'a pas eu recours à la mise à pied conservatoire, dès la fin de l'entretien préalable elle a, par écrit remis en mains propres, intimé à M. X... l'ordre de ne pas se présenter au magasin dont il assurait la direction jusqu'à ce qu'intervienne une décision ; qu'il est indifférent qu'elle ait accepté de régler le préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Attendu qu'il incombe à l'intimée de rapporter la preuve de la faute ainsi invoquée ; qu'à l'appui de ce grief, elle verse tout d'abord aux débats deux écrits émanant respectivement d'un certain " R... 37 ans " et d'un certain " A... du Mans " ; que le premier, se présentant comme un client de longue date, déplore le fait que le " représentant sur place de le Mans est de moins en moins commerçant " et que, s'il accueille les clients à bras ouverts pour un achat, par contre " on vous répond sèchement " s'agissant des réparations ; qu'il ajoute qu'" ON " lui a indiqué que les fauteuils avaient été supprimés pour " éviter les squateurs " ; que le second client indique que, voulant changer les pneus de son scooter, il avait demandé à M. Jean-Louis X... s'il avait des " pocket " et que celui-ci lui a répondu d'aller " jouer ailleurs " ; Attendu qu'aucune valeur probante ne peut être attachée à ces deux écrits qui ne sont pas datés et ne mentionnent pas l'identité de leurs auteurs ; Attendu que l'intimée produit également un courrier de M. Frédéric B..., client qui expose que la chaîne de sa moto s'est anormalement brisée après une réparation effectuée par le magasin DAFY MOTO du Mans et se plaint de ce que M. X... aurait, dans un premier temps, refusé de procéder à une réclamation auprès du fournisseur, puis se serait montré très négligent dans les démarches à accomplir auprès de ce dernier lesquelles n'auraient été menées et n'auraient abouti que grâce à l'intervention de M. Anthony F..., le monteur de l'atelier ; qu'il fait également grief à l'appelant de ses négligences dans la transmission du chèque de dédommagement remis par le fournisseur ; mais attendu que la teneur de ce courrier est contredite par le témoignage de M. Jean-François G... qui exerçait les fonctions de vendeur au sein du magasin DAFY MOTO du Mans à l'époque des faits dont s'agit qui se sont déroulés au cours de l'été 2006, et encore au moment du licenciement de l'appelant, et qui indique que c'est bien ce dernier, et non M. F..., qui a agi auprès de la société France Equipement pour obtenir de sa part un geste commercial, lequel s'est traduit par l'émission d'un chèque de 400  en faveur du client, le témoin ajoutant que M. X... s'employait à toujours trouver une solution pour le client en cas de sinistre ; et attendu que M. X... justifie de démarches qui, via le service comptabilité de la société DAFY MOTO, lui ont permis de mettre en évidence que le fournisseur avait adressé par erreur ce chèque au service " compte fournisseurs " de la direction centrale et non directement à lui-même et avoir, le 5 août 2006, adressé à ce service une télécopie, qui a bien été reçue le jour même, afin de solliciter la réexpédition de ce chèque laquelle apparaît n'être intervenue qu'à la fin du mois d'août ; qu'au regard de ces éléments, il existe à tout le moins un doute sérieux quant à la réalité du manque de réactivité et d'implication imputés à M. Jean-Louis X... s'agissant de la prise en charge de la réclamation de M. B... et il apparaît que le retard d'obtention par ce dernier du dédommagement consenti par le fournisseur est, au moins pour une large part, imputable aux services centraux de la société DAFY MOTO ; Attendu que cette dernière produit enfin, à l'appui de ce grief, un courrier non daté de M. Z... selon lequel M. X... n'était pas serviable et renseignait mal les clients, seuls étant bien accueillis ceux qui venaient pour procéder à des achats, et un courrier adressé par M. Michel Y... le 29 mai 2006, se plaignant de l'atmosphère pesante du magasin, du caractère médiocre des conseils dispensés par M. X... et des remarques humiliantes qu'il adressait à ses collaborateurs devant les clients ; mais attendu que ces reproches ne sont pas circonstanciés, aucun des deux témoins ne rapportant de quelconques scènes précises ou propos précis qu'aurait pu tenir l'appelant ; qu'en outre, ils sont contredits par les attestations de plusieurs clients, produites par l'appelant, lesquels font état de la qualité de l'accueil qui leur était réservé et des conseils techniques qui leur étaient dispensés ; Attendu qu'au regard de ces éléments, le manquement tiré d'un prétendu comportement fautif à l'égard de clientèle n'apparaît pas établi ; Attendu qu'il est fait grief à M. X... d'une insuffisance de management, de difficultés relationnelles récurrentes avec ses collaborateurs à l'origine d'un turn-over important, d'une situation conflictuelle avec M. Anthony F..., le monteur de l'atelier, et d'une ambiance de travail difficile invoquée par les salariés ; Attendu que la société DAFY MOTO verse aux débats un document intitulé " Compte rendu de visite du Mans " établi par M. H..., animateur du réseau ouest, mentionnant que la visite du magasin, réalisée le jeudi 31 août 2006, soit à un moment où M. X... était en vacances, a été déclenchée sur appel du responsable de magasin chargé de le remplacer, lequel se serait ému " des litiges atelier à répétition " et du dysfonctionnement du magasin ; qu'il en ressort que chacun des salariés présents a été entendu au sujet du comportement professionnel de l'appelant ; Mais attendu que tant M. Jean-François G..., vendeur, que M. Renan I..., vendeur en contrat de qualification, ont indiqué que les seules difficultés relationnelles qu'ils rencontraient concernaient M. Anthony F..., le monteur de l'atelier, faisant, pour le surplus, état d'une bonne ambiance de travail générale et de relations positives avec M. Jean-Louis X... dont M. G... a souligné qu'il s'impliquait beaucoup dans son travail ; qu'aux termes d'une attestation établie dès le 13 septembre 2006, M. G... a indiqué que certains de ses propos avaient été mal interprétés et mal retranscrits par l'auteur du rapport de visite du 31 août 2006 et, confirmant ses relations positives avec M. X..., il a qualifié ce dernier de " patient, stable et diplomate ", faisant état de ses compétences et de sa disponibilité envers ses collaborateurs pour assurer leur formation tant au titre des activités de vente que pour l'utilisation du logiciel DAFY MOTO ; que M. I... a, tant le 31 août 2006 qu'aux termes du témoignage qu'il a établi le 16 septembre suivant, fait état de ses relations positives avec M. X..., de l'investissement dont celui-ci avait fait preuve pour assurer sa formation pratique et de l'efficacité de ses conseils ; que Mme Stéphanie J..., en congé lors du contrôle, a également attesté le 13 septembre suivant, de l'ambiance agréable de travail, des qualités pédagogiques et de formateur de M. X... ; qu'il ressort de ces témoignages que ce dernier donnait chaque matin les directives relatives aux priorités de la journée et favorisait, notamment pas la délégation de responsabilités, l'implication de chacun pour garantir une bonne exécution des différentes tâches journalières et une bonne image du magasin ; Que le grief tiré de ce que les collaborateurs en place en 2006 auraient déploré un manque de gestion du personnel et une mauvaise ambiance de travail n'apparaît donc pas fondé ; Attendu que le seul collaborateur qui s'est plaint de M. X... est M. Anthony F..., lequel a indiqué qu'il haussait le ton avec son personnel même devant les clients, qu'il n'était pas commerçant et que les clients s'en plaignaient, que lui-même manquait de motivation du fait de M. X... lequel ne lui donnait pas de directives et ne communiquait avec lui que par ordres de réparations, que M. K..., un ami de l'appelant, lui aurait dit qu'il ne pourrait pas le supporter comme supérieur hiérarchique ; Mais attendu que, s'il ressort des pièces du dossier que les relations entre M. X... et M. F... étaient manifestement difficiles et conflictuelles, aucun élément objectif ne permet d'imputer principalement ces difficultés à l'appelant étant souligné que tant M. G... que M. I... ont relevé que les seules difficultés relationnelles qu'ils rencontraient concernaient M. F... et que l'appelant verse aux débats plusieurs attestations de clients qui décrivent, non seulement le défaut criant d'amabilité de ce dernier rendant l'atelier DAFY MOTO du Mans peu attractif, mais aussi ses insuffisances sur le plan technique (erreurs de montage notamment), insuffisances qui, lors de la visite du 31 août 2006, ont été soulignées tant par M. G..., que par le responsable de magasin remplaçant lequel a qualifié l'atelier de " point noir " ; que Mme J... a témoigné du défaut criant de nettoyage de l'atelier par le monteur et de l'intervention personnelle de M. X... pour y procéder ; que ces insuffisances et ces attitudes de M. F... étaient de nature à susciter des reproches justifiés de la part de M. X... et des difficultés relationnelles entre eux ; Attendu que M. K... a, quant à lui, établi une attestation pour indiquer que la relation de ses propos par M. F... procédait de la calomnie en ce qu'il les avait sortis de leur contexte ; Qu'aucun élément objectif ne permet donc de relier les rapports difficiles de M. X... avec M. F... à une insuffisance de management du premier, étant souligné que l'appelant établit, sans être contredit, que la demande circonstanciée qu'il a adressée à la direction en août 2005 afin qu'elle procède à une mise en garde contre M. L..., salarié qui multipliait les retards importants et les absences injustifiées et manquait d'investissement dans son travail, est restée lettre morte ; Attendu qu'aucun élément objectif ne permet non plus d'imputer à M. X... une rotation importante du personnel, pas plus que les départs de Mme C..., de Mme D... et de M. E... ; qu'il ressort du compte rendu d'entretien préalable, non discuté, établi par M. M..., délégué salarié qui l'a assisté que, loin de reconnaître une insuffisance dans la gestion du personnel, ce qui serait d'ailleurs indifférent à la solution du présent litige, l'appelant a rappelé que Mme C... avait connu un arrêt de travail prolongé, puis était partie pour suivre son mari en Nouvelle Calédonie et qu'elle avait postulé fin 2005 pour revenir travailler au magasin, tandis que M. E... avait été licencié de cinq sociétés en cinq ans, étant observé que l'appelant justifie avoir été convoqué par les services de police le 8 septembre 2006, et en avoir informé son employeur par courriel du jour même, afin d'être entendu dans le cadre d'une enquête de personnalité menée au sujet de ce salarié suite à une plainte pénale déposée contre lui pour des faits de tentative de viol sous la menace d'une arme commis un an auparavant ; que M. X... justifie également de ce que Mme D... s'est vue notifier un avertissement le 1er décembre 2003 sous la plume de M. N..., auteur du licenciement de l'appelant, motifs pris d'erreurs aussi nombreuses que variées, le courrier concluant à un risque de rupture en l'absence de changement de comportement ; qu'enfin, à l'occasion de l'entretien préalable, M. X... a rappelé, sans être contredit à aucun moment sur ce point, que la société DAFY MOTO avait procédé à des licenciements sans le tenir informé du déroulement des procédures, ni des motifs retenus ; Que ces éléments objectifs contredisent la position de l'employeur selon laquelle le départ de ces salariés et une rotation trop importante du personnel lui seraient imputables ; Attendu que le grief d'insuffisance dans la gestion du personnel n'apparaît donc ni réel, ni sérieux ; Attendu qu'à l'appui du grief tiré de l'insuffisance dans l'agencement du magasin, la société DAFY MOTO verse aux débats cinq compte rendus de visite du magasin établis entre le 28 septembre 2004 et le 31 août 2006 ; qu'elle fait valoir que son salarié n'a pas tenu compte des remarques et des conseils qui lui ont été adressés à ce sujet au fil du temps et que ses négligences ont eu des répercussions très négatives sur l'image du magasin et sur ses résultats ; Attendu que la visite du 28 septembre 2004 a été réalisée par M. Stéphane N..., auteur de la lettre de licenciement, lui-même ; qu'il résulte du compte rendu établi que le magasin ne disposait pas de matériel suffisant et qu'il était impératif de procéder à des aménagements importants, surtout au niveau de la mezzanine dont la moquette était très dégradée et dont les autres pièces produites révèlent qu'elle était très froide en hiver tandis qu'une chaleur insupportable y régnait en été, de sorte qu'elle ne pouvait pas être aisément utilisée comme surface de vente ; attendu que, par les pièces qu'il verse aux débats, M. X... justifie de ce que la réalisation de ces aménagements importants ne relevait pas de ses attributions puisqu'il apparaît qu'il devait solliciter l'autorisation de la direction centrale pour faire procéder à la moindre réparation (ex : les volets roulants, demande de réparation d'une alarme en juillet 2006), réalité qui ressort également des compte rendus de visite (ex : remplacement de carrés de faux plafond, adaptation d'éclairages) ; attendu que le magasin du Mans ne possédait pas de cour goudronnée, que son entrée n'était pas visible de la route principale, que l'aspect extérieur du bâtiment nécessitait d'être refait ; Attendu que M. N... soulignait avec insistance dans son rapport du 28 septembre 2004 que, compte tenu de la concurrence en présence au Mans et de l'intérêt stratégique d'être fort dans cette ville, il était " impératif de se donner les moyens de se battre et ceci au plus vite " et qu'il était " impossible de continuer ainsi " ; Que ces observations confirment la position de M. X..., pièces à l'appui, selon laquelle le magasin dont il avait la responsabilité présentait d'importants inconvénients, tant à l'extérieur qu'à l'intérieur et était mal adapté à l'exercice de l'activité en cause, y compris en termes de présentation des produits offerts à la clientèle ; Or attendu qu'il résulte du compte rendu de visite des 21 et 22 décembre 2005 que le magasin n'avait toujours pas de cour goudronnée, que l'entrée n'était pas visible de la rue principale et que l'aspect extérieur était resté en l'état, l'auteur de ce rapport concluant à la nécessité de l'améliorer ou de trouver un autre local dans la même zone d'activité ; que, pourtant, M. X... justifie de ce que, dès le 18 juin 2004, il avait soumis à la société DAFY MOTO une possibilité d'installation dans un local disponible et adapté, projet sur lequel il n'a pas obtenu de réponse ; Attendu qu'il résulte du rapport de visite des 21 et 22 décembre 2005 que la présentation des articles offerts à la clientèle avait évolué favorablement et qu'il n'en ressort pas de constatation objective propre à caractériser une insuffisance professionnelle de l'appelant en termes d'agencement du magasin ; Que, s'agissant de la visite du 31 août 2006, non seulement, elle est intervenue de façon non contradictoire, à un moment où M. X... était en vacances depuis trois semaines et était, pour cette période, remplacé par un certain S..., de sorte qu'on ne peut pas lui imputer la manière dont les marchandises étaient présentées à cette date, pas plus que le fait que huit produits aient encore porté des étiquettes de solde alors que la période des soldes était terminée, mais en outre, les critiques listées, portant sur la présentation des produits, leur quantité et l'emplacement de certains accessoires, apparaissent tout à fait subjectives et sont exemptes de constatations permettant de caractériser objectivement une insuffisance professionnelle de l'appelant en termes d'agencement du magasin de nature à nuire à la fréquentation de celui-ci et à son dynamisme ; que M. Y..., qui a témoigné en faveur de l'intimée, indique d'ailleurs qu'il continue à venir dans ce magasin car le cadre y est " sympa " ; Que l'employeur apparaît d'autant moins fondé à se prévaloir d'une insuffisance de M. X... en termes d'agencement du magasin qu'il ressort des éléments de la cause qu'il disposait structurellement d'un effectif restreint par rapport aux autres magasins de l'enseigne, le salarié ayant encore signalé ses difficultés en termes d'effectifs à la direction le 15 juillet 2006 en soulignant, notamment, qu'au cours de ce mois de juillet 2006, en l'absence du monteur, il avait dû assurer personnellement le fonctionnement de l'atelier ; Attendu que le grief tiré de l'insuffisance dans l'agencement du magasin n'apparaît dès lors pas non plus fondé, étant observé que les propres constatations récurrentes de l'employeur précédemment relatées démontrent que le magasin du Mans, qui n'était pas visible de la route principale, présentait en réalité, face à une concurrence locale particulièrement âpre (le témoin, M. Augusto O..., alors responsable du magasin DAFY MOTO de Tours, indiquait le 27 octobre 2006 que l'enseigne concurrente avait implanté au Mans son meilleur magasin et son siège social), des inconvénients structurels clairement identifiés de longue date par l'intimée, sur lesquels M. X... n'avait aucune prise directe et qui étaient de nature à nuire à l'image et au taux de fréquentation du magasin de façon bien plus importante que les quelques points relevés au sujet de l'agencement intérieur et de la présentation des produits ; Attendu qu'au titre de l'insuffisance de gestion du magasin, il est reproché à M. Jean-Louis X... d'avoir des stocks négatifs très importants en dépit de plusieurs alertes antérieures à ce sujet ; qu'à l'appui de ce grief la société DAFY MOTO verse aux débats un listing intitulé " Stock négatifs Le Mans actualisés au 14/ 08/ 2006 " aboutissant à un montant total de stocks négatifs d'un montant de-21 956  (sa pièce no 33) et une liste informatique des " articles avec stock négatif au 31/ 08/ 2006 " dans le magasin du Mans ; attendu que l'intimée indique qu'une telle anomalie peut s'expliquer par le fait que les références de produits ont été mal enregistrées ou que M. X... n'a pas réceptionné les bons produits ; que, selon elle, en raison de ce stock négatif et donc faux, le magasin manquait des ventes car des produits apparaissaient comme faussement disponibles en stock ou, au contraire, des commandes étaient lancées informatiquement sans correspondre aux besoins du magasin et de la clientèle ; mais attendu qu'elle ne produit aucun élément à l'appui de ces dernières allégations de ventes manquées ou de commandes aussi inutiles qu'inadaptées ; Attendu qu'en dépit des mentions de la lettre de licenciement qui font état de plusieurs alertes antérieures, la société DAFY MOTO ne justifie pas avoir jamais alerté M. X... sur des stocks négatifs importants ; que, s'il lui a été recommandé, par courrier du 4 février 2002, de bien saisir ses commandes sur " CY-VENTE " pour tous les articles référencés afin d'optimiser la gestion de sa trésorerie et son suivi des stocks et des statistiques d'achats, il n'est justifié d'aucune correspondance ultérieure à ce sujet et seul le compte rendu de visite du 31 août 2006 fait état de cette difficulté de stocks négatifs à l'exclusion des précédents ; Attendu qu'au termes d'une note non contredite par l'intimée (sa pièce no 59), M. X... explique les origines possibles de ces stocks négatifs et met en évidence qu'elles peuvent tenir à des dysfonctionnements du magasin, mais aussi à des dysfonctionnements qui ne lui sont pas imputables : enregistrement d'une référence erronée lors du passage en caisse (mauvais étiquetage, ou présence d'un code barre illisible sur lequel il n'a aucune prise), réception de marchandises non validée en informatique avant le passage en caisse, transferts de marchandises vers son magasin qui n'ont jamais été exportés informatiquement par les expéditeurs de sorte que lui-même n'a jamais pu les importer dans le stock informatique de son magasin (M. X... indique que tel fut le cas de nombreux articles qu'il désigne précisément qui lui ont été envoyés pour les 24 heures du Mans par les magasins de Nantes, Grenoble etc...) ; qu'il souligne également que ces stocks négatifs importants sont ciblés à une date qui correspond d'une part, à l'issue d'une période d'été au cours de laquelle, faute de personnel suffisant, il a dû assurer, avant la gestion des stocks, d'autres tâches prioritaires, telle la tenue de l'atelier, d'autre part, à sa période de congés, au cours de laquelle il cible des ventes de pneus sous une référence erronée, ce qui ne peut pas lui être imputé ; Attendu qu'il ressort ainsi des explications, non utilement contestées, fournies par M. X... que les stocks négatifs invoqués ont, au moins pour partie, une origine parfaitement étrangère à sa propre gestion ; que faute pour la société DAFY MOTO de produire des éléments de comparaison afférents aux stocks enregistrés par d'autres magasins, et aux stocks enregistrés par le magasin du Mans sur d'autres périodes que la dernière quinzaine d'août 2006, et en l'absence d'éléments objectifs venant au soutien de sa thèse selon laquelle des ventes auraient été manquées par absence des produits dans le stock ou, au contraire, que le stock aurait compté certains produits en excès, le grief tiré d'une insuffisance de gestion du magasin n'apparaît ni réel, ni sérieux ; Attendu que le dernier grief invoqué à l'encontre de M. X... tient à une insuffisance de résultats et à des objectifs en termes de chiffre d'affaires non atteints que l'employeur explique par les insuffisances ou manquements précédemment avancés au titre de la gestion du personnel, de l'agencement et de la gestion du magasin, et du comportement à l'égard des clients ; Mais attendu que l'insuffisance de résultat ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'il incombe à l'employeur d'établir qu'elle procède soit d'une faute du salarié, soit de son insuffisance professionnelle ; or attendu qu'il a été précédemment retenu que la faute alléguée à l'encontre de l'appelant relativement à son comportement avec la clientèle n'est pas démontrée, et que le motif tiré de l'insuffisance professionnelle n'apparaît ni réel, ni sérieux ; Que M. X... justifie en outre de ce que l'organisation très centralisée de la société DAFY MOTO ne lui laissait guère d'autonomie et de marge de décision en termes de politique commerciale ; qu'il était ainsi tenu de procéder à certaines commandes pour des quantités et des montants fixés par la direction ; que cette dernière n'a pas répondu à ses sollicitations afin de lui permettre de s'aligner sur des tarifs ou des opérations pratiqués par les concurrents locaux ; Attendu que la société DAFY MOTO est en conséquence mal fondée à invoquer à l'appui du licenciement de M. Jean-Louis X... des " difficultés en termes de chiffre d'affaires et de rentabilité " alors surtout qu'en dépit des handicaps structurels présentés par le magasin du Mans sur lesquels l'employeur n'a pas agi, de la forte concurrence locale à laquelle il était soumis, de la faible autonomie de gestion dont disposait le responsable, sur 27 établissements en France, le magasin du Mans était classé par la société DAFY MOTO à la 15ème place du 1er janvier 2005 au 15 juin 2006, à la 11ème place au cours de la première semaine de juillet 2006 et à la 16ème place au cours de la semaine du 23 septembre 2006 ; Attendu que le dernier grief n'apparaît donc, lui aussi, ni réel, ni sérieux ; Attendu qu'en considération de l'ensemble de ces éléments et par voie d'infirmation du jugement entrepris, le licenciement de M. Jean-Louis X... sera déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse, étant observé qu'aux termes de son témoignage établi le 27 octobre 2006, M. Augusto O..., alors responsable du magasin DAFY MOTO de Tours, a indiqué qu'à la fin du second semestre 2005, M. Gérald P..., PDG de la société DAFY MOTO, l'avait contacté pour lui demander de relancer le magasin du Mans sur du mi-temps en lui précisant qu'" ils constituaient un dossier pour se débarrasser de J. Louis X... " ; Attendu que le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux soldes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement alloués à M. X..., dont ni le bien fondé ni le montant ne sont discutés par l'intimée en cause d'appel ; Attendu, M. Jean-Louis X..., justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, qu'il peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 122-14-4 ancien du code du travail, devenu L. 1235-3, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme de 19 177, 38  ; Attendu que M. X... était âgé de 43 ans au moment de la rupture, qu'il comptait 6 ans et 4 mois d'ancienneté dans l'entreprise, justifie avoir été indemnisé par l'ASSEDIC du 15 décembre 2006 au 31 mars 2009 et avoir créé, en 2008, sa propre entreprise dans le domaine des diagnostics dans l'immobilier ; qu'en considération de la situation particulière de M. Jean-Louis X..., notamment de son âge au moment de la rupture, de son ancienneté dans l'entreprise, de la perte de revenus générée par son chômage persistant, la cour dispose des éléments nécessaires pour lui allouer la somme de 40 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Attendu qu'en application de l'article L. 122-14-4 ancien du code du travail, devenu L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner à la société DAFY MOTO de rembourser à Pôle Emploi, venant aux droits de l'ASSEDIC des Pays de la Loire, les indemnités de chômage versées à M. X... dans la limite de six mois d'indemnités ; Sur la demande de rappel au titre de l'intéressement 2006 : Attendu que M. Jean-Louis X... a perçu la somme nette de 5 830, 44  au titre de l'intéressement 2006 ; qu'il soutient avoir toujours perçu de ce chef une somme équivalente à 20 % de son salaire de sorte que, selon lui, en considération d'un salaire de 33 742, 74  pour l'année 2006, la société DAFY MOTO aurait dû lui verser la somme nette de 6 223, 50  d'où une différence de 393, 06  que les premiers juges lui ont allouée motif pris de l'absence de contestation de l'employeur sur ce point ; Mais attendu qu'à l'appui de sa contestation sur ce point, la société DAFY MOTO verse aux débats l'accord d'intéressement en vigueur au sein de l'entreprise duquel il ressort que la somme versée à chaque salarié procède d'un calcul de l'intéressement et d'une répartition de l'intéressement répondant à des formules bien précises ; qu'elle produit également la fiche personnelle de M. X... relativement à la détermination du montant de son intéressement 2006 ; qu'il en ressort que le salarié a été rempli de ses droits par le versement de la somme nette de 5 830, 44  ; que, par voie d'infirmation du jugement déféré, il sera donc débouté de sa demande en paiement de la somme de 393, 06  ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Attendu que la société DAFY MOTO sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. Jean-Louis X..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 2 000 , le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au rappel d'indemnité compensatrice de préavis, au solde de l'indemnité de licenciement, aux frais irrépétibles et aux dépens ; L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, Déclare le licenciement de M. Jean-Louis X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la société DAFY MOTO à lui payer de ce chef une indemnité de 40 000  avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Déboute M. Jean-Louis X... de sa demande de rappel au titre de l'intéressement 2006 ; Ordonne à la société DAFY MOTO de rembourser à Pôle Emploi, venant aux droits de l'ASSEDIC des Pays de la Loire, les indemnités de chômage versées à M. Jean-Louis X... dans la limite de six mois d'indemnités ; Ajoutant au jugement déféré, Condamne la société DAFY MOTO à payer à M. Jean-Louis X... une indemnité de procédure de 2 000  en cause d'appel et la déboute elle-même de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; La condamne aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.