Cour d'appel de Metz, 17 septembre 2014, 12/02269
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Arrêt no 14/ 00469 17 Septembre 2014--------------- RG No 12/ 02269------------------ Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ 13 Juillet 2012 10/ 0966 E------------------ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU dix sept Septembre deux mille quatorze APPELANT : Monsieur Benoît X... ...57000 METZ Représenté par Me TERZIC, avocat au barreau de METZ INTIMÉS : Maître Michaël Y...mandataire liquidateur de la GMBH BOHNACKER SYSTEME ... D-89073 ULM Représenté par Me EHRET, avocat au barreau de PARIS substitué par Me DUGUE, avocat au barreau de PARIS UNEDIC AGSD-DELEGATION UNEDIC AGS-CGEA FAILLITE TRANSNATIONALE 130 Rue Victor Hugo 92309 LEVALLOIS PERRET Représenté par Me JACQUOTOT, avocat au barreau de NANCY COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Alain BURKIC, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre Madame Marie-José BOU, Conseiller Monsieur Alain BURKIC, Conseiller Greffier, lors des débats : Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier ARRÊT : contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre, et par Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Du 3 septembre 2007 au 17 décembre 2008, Monsieur Benoît X... était cadre commercial au sein de la société INTERGESTION, société spécialisée dans la distribution d'articles de quincaillerie essentiellement par le biais des grandes surfaces et assurant la distribution exclusive des produits de la société BOHNACKER. Monsieur Benoît X... a été embauché en qualité de Directeur Commercial France par la société RUDOLF BOHNACKER SYSTEME GMBH (ci-après la « société BOHNACKER ») selon contrat de travail à durée indéterminée signé le 28 juillet 2009 avec effet au 1er août 2009. Par lettre recommandée en date du 6 août 2010, la société BOHNACKER a convoqué M. X... à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement auquel il ne s'est pas présenté. Monsieur X...s'est vu notifier, par lettre recommandée en date du 24 août 2010, son licenciement pour faute, avec un préavis de trois mois. La lettre de licenciement est ainsi libellée : Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 18 août 2010. Vous n'avez pas jugé utile de vous présenter à cet entretien et faire valoir vos observations. Nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute, fondé sur les motifs suivants 1er motif : absence injustifiée pendant la période du 04 mai au 27 juin 2010 Le 04 mai 2010, Monsieur B...nous a informés oralement de votre arrêt de travail pour maladie et a précisé que votre arrêt de travail devait durer environ 4 semaines. Cependant, vous ne nous avez jamais communiqué votre arrêt de travail, malgré nos demandes répétées en ce sens. Ainsi, nous vous avons notamment envoyé une lettre datée du 19 mai 2010, dans laquelle nous vous demandions de nous faire parvenir votre arrêt de travail à notre siège social à ROTTENACKER, en Allemagne. Cette lettre est restée sans effet. Votre avocat a indiqué par téléphone à la SOGEX, notre cabinet d'expertise comptable, que vous aviez envoyé votre arrêt de travail au bureau de notre société situé à Metz. Cependant, cet arrêt de travail ne nous est jamais parvenu. Nous vous avons donc demandé une nouvelle fois, par lettre du 21 juin 2010, de nous faire parvenir votre arrêt de travail, ainsi que son éventuelle prolongation, puisque la durée d'absence de 4 semaines, que vous nous annonciez initialement, était expirée. Cette demande est restée sans réponse de votre part. Nous avons donc demandé à la caisse primaire d'assurance maladie de Metz de nous indiquer si elle avait réceptionné un arrêt de travail ainsi qu'une prolongation éventuelle de l'arrêt de travail de votre part. La caisse primaire d'assurance maladie nous a indiqué qu'elle n'a reçu aucun arrêt de travail de votre part pour la période du 04 mai au 27 juin 2010. En d'autres termes, vous avez été en absence injustifiée pendant près de deux mois et nous avez menti en prétendant être malade. 2eme motif : absence injustifiée du 02 août 2010 au 20 août 2010 A compter du 02 août dernier, vous vous êtes à nouveau absenté de votre poste de travail, et ce sans justification. Nous ne pouvons tolérer une pareille attitude qui perturbe le bon fonctionnement de notre société, de surcroît sur une aussi longue période. Dans ces circonstances, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute. Votre préavis d'une durée de trois mois, débutera le lendemain de la date de présentation de cette lettre recommandée. A l'expiration de votre préavis, nous vous prions de bien vouloir nous restituer votre véhicule de fonction ainsi que le matériel mis à votre disposition dans le cadre de votre mission professionnelle tel que micro-ordinateur portable, téléphone portable, etc. Nous vous rappelons qu'à ce jour vous avez acquis un crédit de 28 heures de formation au titre du droit individuel à la formation. Vous pouvez demander, pendant votre préavis, à utiliser ces heures pour bénéficier notamment d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience. Au terme de votre contrat, nous vous remettrons votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi. » Suivant demande enregistrée au greffe le 24 août 2010, Monsieur X... a fait attraire devant le Conseil de Prud'hommes de METZ son ancien employeur, Monsieur X..., aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement de diverses sommes au titre de créances salariales et indemnitaires. Par ordonnance du 31 décembre 2010, une procédure d'insolvabilité de droit allemand a été ouverte par le Tribunal d'Instance d'Ulm à l'encontre de la société BOHNACKER. Par cette même ordonnance, Maître Y...a été désigné comme administrateur judiciaire. Dans le dernier état de ses écritures, Monsieur X... demandait au Conseil de Prud'hommes de METZ de : « Dire et juger que le contrat de travail s'est nécessairement formé à compter du 5 février 2009 En conséquence, fixer la créance de Monsieur X... au passif de la Société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH à payer les sommes suivantes : -43. 660, 70 euros au titre des rappels de salaires du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 concernant la rémunération fixe ;-4. 366 euros au titre des congés payés y afférent-4. 000 euros au titre de la rémunération variable pour la période du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 ;-400 euros au titre des congés payés y afférent ; Constater que l'employeur n'a pas procédé à ses obligations déclaratives du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 ; En conséquence, condamner la société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH à payer les sommes suivantes-45. 000 euros au titre de l'indemnité spéciale de l'article L 8223-1 du Code du Travail ; Prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à compter de la décision à intervenir ; Subsidiairement, dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est un licenciement sans cause réelle et sérieuse En conséquence, fixer la créance au passif de la Société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH à payer les sommes suivantes-135. 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Le tout avec intérêts de droit à compter du jour de la demande. Condamner Maître Y..., ès qualité d'Administrateur Judiciaire de la société BOHNACKER au paiement de la somme de 1. 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. Dire et juger que la décision à venir, sera opposable aux AGS-CGEA et à M º Y..., es qualité d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER SYSTEM Gmbh. La condamner aux entiers frais et dépens, y compris l'intégralité des frais, émoluments et honoraires liés à une éventuelle exécution de la présente par voie d'huissier. » Par jugement en date du 13 juillet 2012, le Conseil de Prud'hommes de Metz a statué en ces termes : « DIT que l'assignation devant le Conseil de Prud'hommes de Metz, section encadrement, de la société BOHNACKER par Monsieur Benoît X... est recevable ; CONFIRME la date de prise d'effet du contrat de travail au 1er août 2009 ; DIT que les obligations déclaratives ont été respectées par la société BOHNACKER ; DÉBOUTE Monsieur Benoît X... de sa demande au titre de l'indemnité spéciale prévue par l'article L. 8223-1 du Code du Travail ; DÉBOUTE Monsieur Benoît X... de sa demande de résolution judiciaire du contrat de travail ; DIT que le licenciement de Monsieur Benoît X... repose sur une cause réelle et sérieuse DÉBOUTE Monsieur Benoît X... de sa demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DÉBOUTE Monsieur Benoît X... de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; DÉBOUTE Monsieur Benoît X... de toutes ses autres demandes ; DÉBOUTE Maître Michaël Y..., ès-qualité d'Administrateur Judiciaire de la Société BOHNACKER de sa demande reconventionnelle au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; DÉBOUTE Maître Michaël Y..., ès-qualité d'Administrateur Judiciaire de la Société BOHNACKER de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; CONDAMNE Monsieur Benoît X... aux entiers frais et dépens y compris ceux liés à l'exécution du présent jugement. » Suivant déclaration de son avocat reçue au greffe de la Cour le 23 juillet 2012, Monsieur X... a interjeté appel de cette décision. Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Monsieur X... demande à la Cour de : « Dire et juger l'appel de Monsieur Benoît X... recevable et bien fondée ; Infirmer la décision entreprise en tant que Monsieur X... a été débouté de l'ensemble de ses chefs de demande. La confirmer pour le surplus Et statuant à nouveau. A titre principal, Dire et juger que le contrat de travail s'est nécessairement formé à compter du 5 février 2009, Fixer la créance de Monsieur X... au passif de la société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH dans les proportions suivantes :-43. 660, 70 euros au titre des rappels de salaires du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 concernant la rémunération fixe ;-4. 366 euros au titre des congés payés y afférent-4. 000 euros au titre de la rémunération variable pour la période du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 ;-400 euros au titre des congés payés y afférent ; Constater que l'employeur n'a pas procédé à ses obligations déclaratives du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 ; En conséquence, Fixer la créance de Monsieur X... à 45. 000 euros au titre de l'indemnité spéciale de l'article L8223-1 du Code du Travail ; Subsidiairement, Dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, fixer la créance au passif de la Société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH à payer les sommes suivantes-135. 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Le tout avec intérêts de droit à compter du jour de la demande. Condamner Maître Y..., ès qualité d'Administrateur Judiciaire de la société BOHNACKER au paiement de la somme de 4. 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; Dire et juger que la décision à venir, sera opposable aux AGS-CGEA et à Me Y..., es qualité d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER SYSTEM Gmbh. La condamner aux entiers frais et dépens, y compris l'intégralité des frais, émoluments et honoraires liés à une éventuelle exécution de la présente par voie d'huissier. » A l'audience de plaidoirie, le conseil de Monsieur X... a précisé que le salarié demandait également, à titre principal, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et la fixation subséquente d'une créance au passif de la Société de droit allemand Rudolf BOHNACKER GMBH représentant la somme de 135. 000 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive. Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Maître Y..., es qualités d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER, demande pour sa part à la Cour de : « In limine litis Vu l'article 1 14 du Code de procédure civile CONSTATER la nullité de la demande introductive d'instance et par suite de la procédure subséquente, En conséquence, DEBOUTER la partie demanderesse de l'ensemble de ses prétentions, fins et demandes, Subsidiairement, sur le fond CONSTATER que le contrat de travail liant les parties a pris effet le 1er août 2009, CONSTATER que le contrat de travail liant les parties a valablement été rompu le 24 août 2010 par suite du licenciement régulier de la partie demanderesse et appelante, reposant sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, et en tout état de cause, CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Metz en date du 13 juillet 2012, en ce qu'il a débouté Monsieur X... de l'ensemble de ses prétentions, fins et demandes, A titre infiniment subsidiaire REDUIRE considérablement le quantum de l'indemnité de dommages et intérêts sollicitée par le demandeur, CONSTATER qu'une procédure collective a été ouverte le 31 décembre 2010 à l'égard de la société BOHNACKER, DIRE et JUGER que cette procédure collective est régie par le droit allemand, DIRE et JUGER qu'à défaut de déclaration de créance de la part de Monsieur X... , la Cour d'Appel de céans ne pourra pas fixer sa créance éventuelle, En tout état de cause CONDAMNER la partie demanderesse et appelante au paiement du montant de 3. 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, CONDAMNER la partie demanderesse et appelante aux entiers frais et dépens. » Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, le CGEA-AGS, Ile de France Ouest, demande à la Cour de : « A titre principal Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Dire et juger que le contrat de travail de Monsieur X... a pris effet le ler août 2009. Débouter Monsieur X... de sa demande de résolution judiciaire du contrat de travail. A titre subsidiaire Dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est justifié par une faute grave. Débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dire et juger que les sommes allouées en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile n'entrent pas dans la sphère de garantie de l'AGS. A titre infiniment subsidiaire Minorer considérablement le quantum des dommages et intérêts sollicités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dire et juger que l'AGS ne pourra être tenue que dans les limites de sa garantie fixées aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du Travail. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19 et suivants du Code du Travail. Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire judicaire et justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains. Dire et juger qu'en application de l'article L622-28 du Code de Commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective. Dire ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS. » SUR CE Vu le jugement entrepris, Vu les conclusions écrites des parties, visées par le greffe le 26 mai 2014 pour Monsieur X..., telles que précisées à l'audience de plaidoirie, du 18 février 2014 pour Maître Y..., es qualités d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER, et visées par le greffe le 26 mai 2014 pour le CGEA-AGS, Ile de France Ouest, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ; Sur la nullité de la demande introductive d'instance Attendu que la société BOHNACKER fait valoir que l'acte introductif d'instance a été notifié à son bureau de représentation, sis à METZ, non immatriculé au registre du commerce et des sociétés et dépourvu de tout représentant légal, et qu'en l'absence d'existence d'un établissement en France, la notification aurait donc dû être effectuée au siège social situé en Allemagne, conformément au Règlement (CE) n º 1393/ 2007 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, et notamment à son article 8 qui prévoit que le destinataire d'un acte doit être informé qu'il peut refuser de recevoir l'acte s'il n'est pas rédigé dans une langue qu'il comprend ou dans une langue officielle de son Etat ; Que la société BOHNACKER conclut, sur le fondement de l'article 114 du Code de procédure civile, à la nullité de la demande introductive d'instance, la société BOHNACKER n'ayant pas été mise en mesure de comprendre l'énoncé des demandes de Monsieur X... et de préparer utilement sa défense, y compris par manque de temps ; Qu'il est constant que, à compter du 1er août 2009, la société BOHNACKER a possédé en France un bureau de représentation et que le contrat de travail prévoyait l'exercice de ses fonctions par Monsieur X... depuis ces locaux ; Que la réalité physique d'un bureau de représentation et le fait qu'il puisse être considéré comme le lieu d'exécution du travail de Monsieur X... ne suffisent pas pour conclure à l'existence d'un établissement au sens de l'article 690 du code de procédure civile ; Qu'un simple bureau de représentation ne peut être assimilé à une succursale et encore moins à une filiale ; Que Monsieur X... soutient que : - la société BOHNACKER a informé l'ensemble de ses clients français, de l'ouverture d'une succursale en France, par courrier en date du 14 octobre 2009 ;- préalablement, la société BOHNACKER a conclu un bail commercial pour une durée de 9 ans, pour les locaux, sis 8, rue Lafayette à 57000 METZ ; - la société BOHNACKER a informé les salariés de la représentation française, de ce que l'établissement français était en cours d'immatriculation ; Qu'aucune de ces affirmations n'est étayée ; Qu'il résulte du dossier que l'ensemble des courriers ou courriels adressés à Monsieur X...l'ont été depuis le siège allemand de l'entreprise, y compris après le 1er août 2009 ; Qu'il n'existe aucun document commercial portant la mention d'un établissement de la société BOHNACKER à METZ ; Que la lettre du conseil de Monsieur X..., datée du 6 mai 2010 et mettant en demeure la société BOHNACKER de régulariser la situation du salarié quant à sa rémunération et la date du début de la relation salariale, a été adressée au siège social de ladite société en Allemagne ; Que si la convocation à l'entretien préalable précisait que ce dernier devait bien se tenir dans les locaux messins, elle indiquait également que l'entretien aurait lieu en présence du directeur des ressources humaines de la société BOHNACKER en poste au siège de celle-ci ; Qu'aucun élément concret et objectif n'est de nature à caractériser : - l'existence d'une collectivité de travail composée d'un groupe stable de salariés occupés à la réalisation d'un objectif commun ;- la subordination de ce groupe de travailleurs à l'autorité du chef d'entreprise ou d'un représentant disposant d'une délégation de ses pouvoirs hiérarchiques ;- une certaine autonomie administrative par rapport à l'entreprise principale ; Qu'en l'absence d'existence d'un établissement en France, la notification de l'acte introductif d'instance aurait dû être effectuée au siège social situé en Allemagne et selon les prescriptions imposées par le règlement (CE) n º 1393/ 2007 et, plus précisément, son article 8, paragraphe 1, ce qui n'a pas été le cas ; Qu'il résulte de l'article 693 du code de procédure civile, que doivent être observées à peine de nullité les dispositions de l'article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) n º 1393/ 2007 ; Qu'il convient, toutefois, de rappeler que, aux termes de l'article 114 du Code de procédure civile, la nullité ne peut être prononcée que si l'irrégularité de forme a causé un grief à celui qui l'invoque ; Qu'il est soutenu que la société BOHNACKER, dont le représentant ne comprend pas la langue française, n'a pas été mise en mesure de comprendre l'énoncé des demandes de Monsieur X... et de préparer utilement sa défense, y compris par manque de temps ; Qu'il importe de souligner que parmi les pièces produites aux débats par l'intimée figurent cinq lettres établies au siège social allemand de la société BOHNACKER et rédigées en français, à savoir une lettre du 19 mai 2010 invitant Monsieur X... à transmettre à son employeur un arrêt de travail pour maladie pour justifier de son absence, une lettre du 5 juillet 2010 interrogeant la CPAM de METZ sur la réception d'un arrêt de travail au nom de Monsieur X... et la réponse manuscrite de celle-ci en français également, et les lettres portant convocation à l'entretien préalable et licenciement de Monsieur X... ; Que faisant suite à la lettre de mise en demeure, en français, adressée par le conseil de Monsieur X... à la société BOHNACKER, ce dernier a reçu une proposition de règlement amiable établie par un cabinet d'avocat, sis à STRASBOURG, au nom de la société BOHNACKER ; Qu'en réponse à cette proposition, le conseil de Monsieur X... a adressée, le 20 juillet 2010, une lettre, en français, exprimant le désaccord de son client, accompagnée du projet d'un acte introductif d'instance devant la juridiction prud'homale ; Que dès le 29 juillet 2010 le cabinet d'avocat strasbourgeois susmentionné a écrit, en français, à son confrère pour présenter son argumentation concernant la tentative de diminution de la rémunération de Monsieur X..., l'existence d'une relation salariale dès le 5 février 2009 et la résolution judiciaire du contrat de travail ; Que Monsieur X... produit également deux lettres que lui a adressées la société BOHNACKER les 21 juin et 8 juillet 2010, rédigées en français, concernant le montant de la rémunération variable ainsi que deux autres lettres datées des 1er et 22 octobre 2010 réclamant des justificatifs de dépenses et l'informant d'une dispense d'exécution de préavis ; Que c'est dans ce contexte que, faisant suite à la notification par lettre recommandée du greffe du conseil de prud'hommes de METZ du 2 septembre 2010, reçue au bureau de liaison messin le lendemain, la société BOHNACKER a régulièrement comparu à l'audience de conciliation du 16 septembre 2010, représentée par son conseil du barreau de STRASBOURG ; Que lors de l'audience, la société BOHNACKER n'a pas sollicité de renvoi de l'affaire mais a déposé des conclusions sollicitant la nullité de la demande introductive pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans le cadre de la présente instance ; Que Maître Y..., es qualites d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER, a, ensuite, déposé des conclusions, le 1er juillet 2011, portant également sur le fond de l'affaire et demandant le rejet de l'ensemble des prétentions de Monsieur X... ; que ces conclusions ont été soutenues oralement le jour de l'audience de plaidoirie ; Qu'il apparaît ainsi que la société BOHNACKER a pu pleinement et utilement faire valoir ses droits dans le cadre de la première instance ; Qu'il s'évince des motifs qui précèdent qu'aucune nullité n'est encourue en l'espèce, dès lors qu'il n'est pas démontré que l'irrégularité invoquée ait causé un grief à l'intimée ; Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point, les premiers juges ayant, à tort, apprécié l'exception de nullité soulevée par l'intimée sous l'angle de la recevabilité de la demande introductive d'instance ; Sur l'existence d'une relation salariale depuis le 5 février 2009 Qu'il convient de rappeler que c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail, lequel existe lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; Que le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; Que Monsieur X... soutient qu'il existe une relation de travail salariale avec la société BOHNACKER depuis le 5 février 2009, date à laquelle il a été convié à une réunion au siège social de la société, laquelle l'a, d'une part, informé de sa décision de reprendre en direct la distribution des produits BOHNACKER en Europe de l'Ouest, et notamment en France à compter du 1er janvier 2010, et donc de mettre fin au contrat de distribution exclusive qui la liait à la société INTERGESTION et, d'autre part, invité à préparer un « business plan ¿ ¿ en vue de la création d'une filiale de distribution directe des produits du groupe ; Que l'appelant indique que, à partir de cette date, il a travaillé sur instructions de la société BOHNACKER à l'élaboration du business plan et à la réalisation des tâches confiées, à savoir : - demander des devis pour l'impression de tous les documents commerciaux ;- prendre attache avec le Cabinet Comptable KPMG aux fins d'établissement d'un bilan provisionnel ;- prendre attache avec différentes sociétés pour trouver des locaux commerciaux sur METZ et notamment avec la société BNP REAL ESTATE ;- prendre attache avec différents cabinets de recrutement, ce pour procéder au recrutement du personnel prévu dans le cadre du business plan ;- prendre également attache avec des cabinets de formation ;- nouer des prises de contacts avec les responsables de grandes centrales d'achat de bricolage avec transmission d'offres commerciales complètes ;- suivre le litige naissant avec la société Intergestion ; Qu'à l'appui de ses allégations, Monsieur X... produit les courriels échangés avec la société BOHNACKER et avec d'autres acteurs économiques durant la période allant de février à juillet 2009 ainsi que les projets rédactionnels du plan d'affaires ; Que s'il résulte de l'examen de ces documents que Monsieur X... a, en compagnie d'un autre ancien employé de la société INTERGESTION, Monsieur B..., mené les activités susmentionnées, ces dernières s'inscrivent toutes dans le cadre de l'élaboration par les intéressés du plan d'affaires en cause, outil devant permettre d'approfondir le projet de création d'une entité chargée de la distribution directe, au lieu et place de la société INTERGESTION, des produits de la société BOHNACKER en France et en Europe de l'Ouest ; Que ces documents révèlent un processus de formalisation du plan ayant occasionné, de février à juillet 2009, de nombreux échanges et quelques réunions entre Monsieur X... et la société BOHNACKER, les deux parties, placées sur un pied d'égalité, formulant à l'attention l'une de l'autre des demandes d'informations techniques et tarifaires, l'un des objectifs essentiel étant d'essayer de déterminer le comportement à venir des grandes centrales d'achat en cas de distribution directe, et ce y compris en faisant transiter par Monsieur X..., détenteur de contacts personnels au sein de ces centrales, des informations tarifaires sur les produits de la société BOHNACKER ; Que l'objectif partagé des deux parties tout au long de la période concernée était de juger de la faisabilité du projet et d'envisager une trajectoire réaliste de son évolution dans le cadre d'une relation paritaire ; Qu'il est constant que l'ensemble des messages adressés par Monsieur X... à la société BOHNACKER, ainsi que par Monsieur B..., ou à d'autres acteurs économiques l'ont été à partir de leur messagerie électronique privée ; Qu'il n'est ni allégué ni a fortiori justifié d'une mise à disposition par la société BOHNACKER au profit de Monsieur X... d'outils de travail ou de contraintes imposées par ladite société quant à des horaires de travail ou un lieu de travail ; Qu'il y a lieu de relever que Monsieur X... a produit aux débats la traduction d'un message adressé, le 20 mai 2009, à M. C...de la société BOHNACKER concernant une « proposition de consultance et de remboursement de frais » destinée à assurer le paiement « de notre action dans la gestion du projet de distribution directe des produits » de la société ; Que cette proposition prenait pour base un taux de 454, 54 euros par jour ; Que le 22 juin et le 1er juillet 2009, Monsieur X... a établi deux factures mentionnant en-tête son identité suivi de la mention « consulting » ainsi que celle du « client », à savoir Monsieur C...de la société BOHNACKER ; Que ces factures d'un montant chacune de 3201, 38 euros TTC, sur la base d'un taux de 454, 54 euros par jour, correspondent à 7 jours de « consulting services » pour chaque mois concerné et ont été réglées par la société BOHNACKER ; que Monsieur X... a, ainsi, lui-même qualifié son activité de prestation de services, en l'occurrence de « consulting » et facturé celle-ci à son « client » ; Que l'appelant n'a formulé aucune observation sur ces documents produits par l'intimée ; Qu'il est constant que la société BOHNACKER a finalement ouvert un bureau de liaison à METZ et embauché Monsieur X... en qualité de directeur commercial à compter du 1er août 2009 ; Que c'est à la lumière des constatations susvisées qu'il convient d'appréhender trois courriels adressés par Monsieur X... et monsieur B...les 17 et 20 mars 2009 à deux adresses, jmg inter @ yahoo. com et fatima @ kolirama. fr, aux fins de transmission d'une documentation technique et tarifaire relative à des produits de fin de série de la société BOHNACKER et pour une campagne spéciale ; Que ces courriels ainsi que ceux par lesquels la société BOHNACKER a transmis des informations sur son stock et des prix ne suffisent pas à caractériser l'exercice d'une activité par Monsieur X... d'une activité commerciale régulière sous l'autorité et le contrôle de la société BOHNACKER ; Qu'à cet égard, Monsieur X... ne fait état ni ne justifie du fait que la société BOHNACKER lui ait demandé de rendre des comptes concernant une quelconque commercialisation des produits évoqués dans ces messages ; Qu'il convient également de rappeler que Monsieur X... précise lui-même dans ses écritures que la distribution directe des produits la société BOHNACKER ne devait intervenir qu'à compter du 1er janvier 2010 ; Que Monsieur X... fait encore valoir qu'il a dû, par lettre de son conseil du 6 mai 2010, mettre en demeure l'employeur de régulariser sa situation quant à la date du début de la relation salariale et qu'il résulte des discussions subséquentes avec la société BOHNACKER que cette dernière a reconnu expressément sa qualité de salarié tout en tentant de minimiser son salaire ; Que force est de constater que cette argumentation manque en fait, Monsieur X... ne fournissant aucun document contenant une reconnaissance explicite de la société BOHNACKER de sa qualité de salarié à compter du 5 février 2009 ; Que Monsieur X... reste, ainsi, en défaut d'établir l'existence d'une relation salariale depuis le 5 février 2009 ; Qu'il y a lieu, dès lors, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... visant à faire fixer à la date du 5 février 2009 le début de la relation salariale et ainsi que celle visant à l'octroi de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L8223-1 du code du travail ; Qu'il convient également de débouter l'appelant de ses prétentions au titre des rappels de salaires du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 concernant la rémunération fixe, outre les congés payés y afférents, et de la rémunération variable pour la période du 5 février 2009 au 31 juillet 2009 ainsi que des congés payés y afférents ; Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Attendu que l'intimée soutient qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur la demande de résolution judiciaire de Monsieur X...puisque le contrat de travail était déjà rompu, du fait du licenciement, lors de la présentation de la demande au conseil de prud'hommes de METZ ; Qu'il est constant que Monsieur X... a saisi, le 24 août 2010, la juridiction prud'homale pour faire prononcer la résiliation de son contrat de travail, demande dont il a été débouté ; Que le salarié s'est vu notifier, par lettre en date du 24 août 2010, son licenciement pour faute ; Que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est à dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; Que la société BOHNACKER ne fournit aucun élément de nature à justifier que la lettre de licenciement a bien été envoyée le 24 août 2010 ; Qu'il y a lieu, dès lors, de se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; Que le salarié fait valoir que, par courriel du 1er avril 2010, il a été informé de ce que la société entendait diminuer d'un tiers sa rémunération forfaitaire annuelle et qu'il a dû, par lettre de son conseil du 6 mai 2010, mettre en demeure l'employeur de maintenir la rémunération contractuelle mais aussi de se prononcer sur la rémunération variable et de régulariser sa situation quant à la date du début de la relation salariale ; Que la société BOHNACKER indique, dans ses écritures, que, par courrier du 1er avril 2010, elle a fait une proposition de modification de la forme de la rémunération du salarié mais que cette proposition ayant été refusée, elle a alors maintenu la rémunération sans procéder à aucune modification unilatérale ; Que l'article 7-2 du contrat de travail mentionnait qu'en complément de sa rémunération forfaitaire, Monsieur X... devait percevoir une rémunération variable, l'alinéa 2 dudit article prévoyant ce qui suit « les modalités de calcul de cette rémunération variable seront déterminées dans une annexe au présent contrat » ; Que Monsieur X... produit aux débats un courriel de la société BOHNACKER du 8 juillet 2010 lui annonçant le versement d'un bonus de 4000 euros pour la période du 1er août au 31 décembre 2009 et lui demandant son accord sur la convention de bonus pour 2010 contenue dans un courrier du 21 juin 2010 et discutée lors d'une réunion de juillet 2010 ; Que, dans ses écritures, le salarié indique lui-même que, « suite à cette mise en demeure, l'employeur semble avoir renoncé à sa décision unilatérale de réduction d'un tiers de la rémunération forfaitaire et que « les parties ont trouvé un accord s'agissant de la rémunération variable » ; Que force est de constater que le salarié ne formule aucune prétention de rappel de salaire au titre de sa rémunération forfaitaire ou variable pour la période postérieure au 1er août 2009 ; Qu'il convient enfin de relever que, ainsi qu'il a été précédemment exposé, la revendication d'un statut de salarié à compter du 5 février 2009 n'est pas fondée et qu'aucun grief ne peut, dès lors, être retenu à l'encontre de l'employeur à ce titre ; Qu'il y a lieu, dès lors, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... visant à la résiliation judiciaire du contrat de travail et, en conséquence, de se prononcer sur la légitimité du licenciement de l'intéressé ; Sur le licenciement Attendu que Monsieur X... a été licencié pour faute au motif de deux absences injustifiées, la première pour la période allant du 4 mai au 27 juin 2010, la seconde pour la période allant du 2 au 20 août 2010 ; Que s'agissant de la première absence incriminée, la société BOHNACKER produit aux débats la lettre adressée à Monsieur X...le 19 mai 2010, remise à son destinataire, l'invitant à faire parvenir un arrêt de travail attestant de son absence pour maladie, selon l'information donnée à la société par Monsieur B...; Que cette absence s'est prolongée jusqu'au 27 juin 2010 sans justifications du salarié ; Que faisant suite, notamment, à cette première absence injustifiée qui s'est achevée le 27 juin 2010, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 6 août 2010, soit dans le délai de prescription de deux mois prévue à l'article 1332-4 du code du travail ; Que Monsieur X... ne peut, dès lors, valablement invoquer une prescription du premier fait fautif reproché ; Qu'il convient encore de souligner que, en réponse à une interrogation de la société BOHNACKER, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de Moselle a informé la société, le 19 juillet 2010, qu'elle ne disposait d'aucun arrêt de travail pour M. X... pour la période du 4 mai au 19 juillet 2010 ; Que l'appelant soutient que les très nombreux courriels échangés entre les parties prouvent qu'il était à la disposition de son employeur sans, toutefois, se référer expressément à l'une quelconque des pièces de son dossier ; que le dossier soumis à la Cour ne comporte aucun courriel adressé par le salarié à la société BOHNACKER dans le cadre de son activité professionnelle pendant la période en cause ; Que Monsieur X... produit un relevé de ses dépenses payées par carte bancaire professionnelle pour la période du 1er avril au 26 juillet 2010 faisant état de très nombreux déplacements matérialisés par des paiements de tickets de péages autoroutiers, déplacements qui ont été réalisés, selon Monsieur X..., pour les besoins de l'entreprise et dont le caractère professionnel n'a jamais été mis en doute ; Qu'il est constant que ce relevé est joint à une lettre de l'employeur en date du 1er octobre 2010 dans laquelle ce dernier indique clairement qu'il considère comme « injustifiées » les dépenses effectuées avec la carte bancaire professionnelle allouée à Monsieur X..., notamment, pendant la période du 4 mai au 27 juin 2010 ; Que le relevé mentionne le paiement de péages d'autoroute et de dépenses d'hôtellerie-restauration, indications qui ne permettent pas, à elles seules, de conclure à l'existence de dépenses exposées, pendant la période concernée, pour le compte de l'employeur à l'occasion de l'accomplissement de la prestation de travail défini par le contrat du 28 juillet 2009 ; Que Monsieur X...se réfère à l'attestation de Monsieur D...qui indique avoir, à la demande de son supérieur hiérarchique, Monsieur X..., « mis sous pli » un certain nombre de documents administratifs à destination du siège social allemand de l'entreprise, l'enveloppe comprenant plusieurs exemplaires de justificatifs de frais avec les factures correspondantes ainsi qu'un formulaire de demande de congés ; Que force est de constater que l'attestation de Monsieur D...ne comporte aucune indication précise sur les justificatifs envoyés, la période sur laquelle portaient ces justificatifs, et surtout sur la date d'envoi de ces justificatifs, étant observé que le témoin n'affirme pas expressément avoir envoyé les documents au siège social ; Que le témoignage imprécis de Monsieur D...ne permet pas de conclure que son attestation se rapporte aux justificatifs de dépenses à caractère professionnel pour les mois de mai et juin 2010 ; Que s'agissant de la seconde absence incriminée, du 2 au 20 août 2010, Monsieur X... prétend qu'il était en congés payés à cette date et qu'il avait régulièrement envoyé sa demande, sans que l'employeur ne s'y oppose, comme l'atteste Monsieur D...; Que l'attestation de Monsieur D...ne comporte aucune indication précise sur la période de congés payés concernée et sur la date d'envoi du formulaire de demande de congés, étant rappelé que le témoin n'indique pas clairement avoir envoyé l'enveloppe par lui préparée ; Qu'il s'évince des motifs qui précèdent que le licenciement pour deux absences injustifiées de Monsieur X... est pourvu d'une cause réelle et sérieuse ; Qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif formulée par Monsieur X... ; Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile Attendu que l'appelant, qui succombe pour l'essentiel, doit être condamné aux dépens d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 1200 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, conformément à l'article 700 du Code de Procédure Civile ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit l'assignation recevable ; Statuant à nouveau dans cette limite ; Rejette l'exception de nullité soulevée par la société BOHNACKER ; Confirme le jugement entrepris pour le surplus ; Ajoutant Condamne Monsieur X... à payer à Maître Y..., es qualités d'administrateur judiciaire de la société BOHNACKER, une somme de 1200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de toute autre demande ; Condamne Monsieur X... à supporter les entiers frais et dépens de la procédure d'appel. Le Greffier, Le Président de Chambre,