Cour d'appel de Colmar, CIV.2, du 6 octobre 2005

DV MINUTE No 814/2005 Copie exécutoire à : - Mes d'AMBRA- BOUCON & LITOU-WOLFF - Me Anne CROVISIER - Me WEMAERE & LEVEN-EDEL - Mes ROSENBLIEH-WELSCHINGER-WIESEL & DUBOIS Le 06/10/2005 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR DEUXIEME CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 06 Octobre 2005 Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A 01/05636 Décision déférée à la Cour : 01 Octobre 2001 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MULHOUSE APPELANTE et demanderesse : LA S.A. DG ENTREPRISE anciennement Société SECO DG, ayant son siège social 52, Avenue du Maréchal Joffre à 92000 NANTERRE, représentée par son représentant légal, Représentée par Mes d'AMBRA-BOUCON & LITOU-WOLFF, Avocats à la Cour, Plaidant : Me Jean-Claude DUCABLE, Avocat à ROUEN, APPELANTE et défenderesse : LA S.A. GAN EUROCOURTAGE IARD venant aux droits de la SA Commerciale UNION ASSURANCES venant aux droits de la Société GENERAL ACCIDENT, ayant son siège social 100, Rue de Courcelles à 75858 PARIS CEDEX 17, prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Me Anne CROVISIER, Avocat à la Cour, Plaidant : Me MONHEIT, Avocat à COLMAR, INTIMEE et défenderesse : LA S.A. SIMEP, venant aux droits de la SA WECO, ayant son siège social SA Broux à 74371 PRINGY, prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Mes WEMAERE & LEVEN-EDEL, Avocats à la Cour, Plaidant : Me GOSSET, Avocat à ANNECY INTIMEE et solidairement à lui payer la somme de 22.867,35 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour les deux procédures (première instance et appel) ; - de condamner la SA Simep et la SA David Brown France Engrenages aux entiers frais et dépens. Sur appel de la société d'assurances Commercial Union Assurances : - de déclarer la société d'assurances Commercial Union Assurances irrecevable et en tous cas mal fondée en son appel ; - de l'en débouter ; - de la condamner aux entiers frais et dépens. A la suite d'un rappel des faits et de la procédure, la SA DG Entreprise fait valoir que les conclusions du rapport d'expertise particulièrement complètes de M. X... sont formelles et ne peuvent conduire qu'à la responsabilité exclusive de la SA Weco, les critiques formulées par cette société ne reposant sur aucun fondement. L'appelante s'en remet également aux conclusions de l'expert quant à l'évaluation du préjudice soit une somme de 262.451,96 ç se détaillant comme suit : - 62.133,95 ç pour le préjudice direct ; - 45.734,71 ç pour la "durée de vie" ; - 154.583,30 ç pour les pertes d'exploitation. Sur la demande reconventionnelle de la SA Simep, la SA DG Entreprise rappelle que les deux factures en cause correspondent aux frais de dépose des deux ponts et à leur remplacement. Elle soutient en conséquence que ces montants doivent rester à la charge de la SA Weco. Sur le point de départ des intérêts des condamnations prononcées à l'encontre de la SA Simep - que le tribunal a fixé au jour du jugement - la SA DG Entreprise fait valoir qu'il convient, au regard de la nature de la demande, de retenir le jour du sinistre ou bien, subsidiairement, celui de la demande de la SA SECO/DGC. CFD ; - trois à l'arrière, choisis parmi les cinq essieux moteurs d'origine. De 1982 à 1991, les ponts avant (de conception CFD) ont connu de nombreux incidents (ruptures de pallier, fissurations) tandis que les ponts installés à l'arrière (ponts d'origine Maybach) fonctionnaient normalement. La SA SECO/DG a en conséquence décidé de généraliser la conception Maybach à l'ensemble des ponts moteurs et a consulté la société Weco en ce sens. A la suite de l'échange de nombreux documents, les parties se sont accordées et le 24 décembre 1991, la SA SECO/DG a confirmé la commande pour la remise en état de cinq ponts et la fourniture d'un pont complet neuf. Les incidents qui se sont produits en mars et novembre 1993 (dont le premier, quatre mois seulement après mise en exploitation de la dégarnisseuse-cribleuse) ont présenté des caractéristiques identiques (échauffement anormal). Après avoir fait procédé à des essais et analyses par des organismes spécialisés, l'expert , M. X..., est parvenu à la conclusion selon laquelle plusieurs paramètres complémentaires avaient contribué à leur survenance : - les graves anomalies présentées par les carters (alésages hors tolérance, manque de parallélisme des axes moyens des arbres vrillage des demi-carters...) ; - lege des demi-carters...) ; - le changement d'angle des hélices qui a eu une incidence sur la valeur des efforts s'exerçant sur la denture et les roulements et sur le fonctionnement de l'engrenage pour un sens de rotation ; - le choix d'une huile de viscosité insuffisante ; - une information incomplète de la société SKF (fabricant des défenderesse : LA S.A. DAVID BROWN FRANCE ENGRENAGES, ayant pour nom commercial et enseigne WECO, ayant son siège social 33, Rue Henri Lebert à 68800 THANN, prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Mes ROSENBLIEH-WELSCHINGER-WIESEL & DUBOIS, Avocats à la Cour, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 23 Juin 2005, en audience publique, devant la Cour composée de : M. WERL, Président de Chambre Mme KRIEGER-BOUR, Président de Chambre Mme VIEILLEDENT, Conseiller qui en ont délibéré. Sur la recevabilité de la demande dirigée à l'encontre de la SA David Brown France Engrenages, la SA DG Entreprise rappelle que cette société a acquis le fonds de commerce de la SA Weco et qu'aux termes des clauses du contrat de vente du fonds, elle s'est engagée à "respecter et exécuter" l'ensemble des engagements contractés par la cédante "dans le cadre de la gestion normale du fonds et à des conditions habituelles". Sur l'exception de non garantie soulevée par la société d'assurances Commercial Union Assurances, la SA DG Entreprise fait observer que pendant toute la durée de la procédure de référé expertise et de référé provision, la SA Simep a été représentée par l'avocat de l'assureur qui n'a jamais invoqué un quelconque problème d'exclusion de garantie ou de contradiction d'intérêt en sorte que même si le contrat stipulait une cause d'exclusion, l'assureur devrait être considéré comme y ayant renoncé. Elle soutient au demeurant que la clause d'exclusion tirée des conditions générales de vente de l'UNITRAM n'est pas applicable car les conditions qu'elle posent ne sont pas réunies (matériel utilisé par plusieurs équipes) et que ces conditions générales ne lui sont pas opposables puisqu'elle ne les a ni connues ni, a fortiori, acceptées. Suivant conclusions déposées le 17 octobre 2002, la SA David Brown France Engrenages demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris ; - de déclarer irrecevables (subsidiairement mal fondées) les prétentions de la SA SECO/DG en tant qu'elles sont dirigées à son encontre ; - de débouter la SA SECO/DG. Subsidiairement (en cas de condamnation) : - de condamner la SA Simep à garantir la SA David Brown France Engrenages de toute condamnation prononcée au profit de la SA SECO/DG roulements) qui n'a dès lors pas procédé à tous les calculs nécessaires. Pour l'expert, ces différentes causes font ressortir la responsabilité exclusive de la SA Weco en ce que ce constructeur a : - accepté d'utiliser les anciens carters sans procéder au contrôle adapté de ces pièces ; - pris l'initiative de modifier l'angle des hélices en fonction de l'outillage disponible et sans prendre en compte les conséquences de ce changement ; - accepté le choix de l'huile utilisée jusque là par la SA SECO/DG alors qu'elle savait que les ponts n'étaient pas reconstruits à l'identique (modification de l'angle des hélices notamment) et aurait dû prévoir l'usage d'une huile présentant une viscosité plus importante ; - transmis les spécifications à la société SKF. M. X... n'a en revanche retenu aucune faute à la charge des autres intervenants (sociétés Seco, S.K.F. et Spirotec). La SA Simep et la société Gan Eurocourtage contestent les conclusions du rapport d'expertise quant aux causes des sinistres (modification des angles d'hélices notamment) mais sans produire le moindre élément technique au soutien de leurs affirmations. Au demeurant, la plupart des hypothèses qu'elle avancent ont été tour à tour envisagées et écartées par l'expert , ainsi de : - la conception même de l'engin que l'expert a écarté en constatant que sur les 6 ponts, deux seulement avaient été accidentés et quatre étaient intacts (dont deux ayant fonctionné à 150 %) ; - l'incidence de l'incendie qui n'aurait pu entraîner les déformations constatées sur les carters et n'a concerné ni les essieux ni les ponts ; - la présence de silice qui serait susceptible d'expliquer certaines traces de grippage mais ne pourrait constituer la cause des Greffier ad'hoc, lors des débats : Mme Y..., ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile. - signé par M. Michel WERL, président et Mme Nathalie NEFF, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * La SA SECO exploite une entreprise de travaux publics ferroviaires. Par lettre du 24 décembre 1991, elle a passé une commande détaillée à la SA Weco pour des travaux à effectuer sur un engin de chantier dit en principal, intérêts frais et accessoires ; - de condamner la SA SECO/DG aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la SA David Brown France Engrenages une indemnité de procédure de 10.000 ç. La SA David Brown France Engrenages rappelle qu'elle a été constituée et immatriculée le 29 août 1994, soit postérieurement à l'exécution des prestations litigieuses et même à la survenance des sinistres. Elle rappelle sur le plan des principes que le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome et que de façon générales les contrats , dettes et créances du cédant ne sont pas transmises au cessionnaire lors de la cession du fonds. En l'occurrence, l'acte de cession du fonds de commerce conclu le 27 juin 1994 avec la SA Weco et qui a été enregistré le 7 juillet 1994 comporte une liste annexe précisant les coordonnés des cocontractants de la SA Weco dont la SA David Brown France Engrenages s'engageait à poursuivre les commandes et marchés. La SA SECO/DG ne figurant pas sur cette liste, le litige ne la concerne pas. Subsidiairement sur le fond, elle fait valoir que le rapport d'expertise n'emporte pas la conviction, car les conclusions de M. X... n'expliquent pas pourquoi deux ponts sur cinq seulement ont été affectés par les désordres. Elle reproche également à l'expert de n'avoir pas vérifié les conditions dexploitation de l'engin. Elle soutient enfin que la SA SECO/DG n'apporte aucune justification à la demande d'indemnisation des pertes d'exploitation qu'elle allègue. Suivant conclusions déposées le 26 novembre 2004, la SA Simep demande à la cour : - de débouter la SA DG Entreprise de sa demande liée à la perte d'exploitation puisqu'elle reconnaît n'avoir subi aucun dommage du fait de la mise à disposition d'un autre matériel dont elle ne démontre pas qu'il lui ait coûté quelque chose ; incidents. Enfin et contrairement à ce que soutiennent la SA Simep et son assureur, l'explication de l'expert afférente aux angles dhélice n'est pas anéantie par le fait que les échauffements ne se sont produits que sur deux ponts car M. X... a bien rappelé que les incidents étaient dus à une conjonction de facteurs et que les carters - notamment- présentaient des anomalies plus ou moins importantes. La SA Simep conteste également la responsabilité de la SA Weco en affirmant que la réutilisation des anciens carters lui a été imposée par la SA SECO/DG. Cette argumentation suppose pour être retenue d'une part que la SA Weco ait communiqué en temps utile les réserves formulées quant à ce choix et d'autre part qu'elle en rapporte la preuve, ce qu'elle ne fait pas. C'est en effet sans inverser la charge de la preuve que l'expert, constatant à la fois la vétusté et les déformations présentées par ces pièces, a considéré que la SA Weco, à laquelle incombait une obligation de résultat pour la réalisation des prestations qui lui avait été confiées, était totalement défaillante à rapporter la preuve tant des réserves émises que des contrôles prétendument effectués. L'intimée ne peut davantage se retrancher derrière la proposition de la SA SECO de continuer à utiliser une huile qui lui avait donné satisfaction jusque là, dans la mesure où la SA Weco : - ne justifie pas qu'elle en ait proposé un autre, contrairement à ses dires ; - a expressément approuvé ce choix qu'elle était seule à savoir inadapté du fait des modifications apportées - à son initiative - à l'ouvrage en cours de réalisation. Enfin ni la SA Simep ni la société Gan Eurocourtage ne justifient qu'il y aurait eu un défaut d'entretien (vidanges insuffisantes), explication qui n'est pas retenue par l'expert. "dégarnisseuse cribleuse", à savoir : la remise en état de 5 ponts moteurs et la fourniture d'un sixième pont complet neuf identique aux premiers, le tout pour un prix de 878.000 francs HT. La livraison a eu lieu le 18 novembre 1992. Le 29 mars 1993, soit après quatre mois de fonctionnement, la SA SECO a constaté un échauffement du pont moteur de l'essieu no3 du boggie avant de la dégarnisseuse-cribleuse. Le pont a été immédiatement démonté et transporté dans les locaux de la SA Weco où il a été constaté, après démontage, la présence d'une grande quantité de particules métalliques au fond du carter et la détérioration d'un roulement à rouleaux coniques et de pièces mécaniques du couple conique. Une réunion amiable a été organisée en présence des représentants de la SA SECO/DG, de son assureur et de la SA Weco . Un rapport a été établi par le cabinet Pueyo. Le 29 novembre 1993, s'est produit un incident identique sur le pont moteur no 4. Entre temps, la SA SECO/DG avait saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Mulhouse d'une demande d'expertise technique et M. X... avait été désigné en qualité d'expert. Il a déposé son rapport courant octobre 1996. Par acte introductif d'instance du 4 mars 1997, la SA SECO/DG a fait citer la SA Weco à comparaître devant le tribunal de grande instance de Mulhouse, chambre commerciale, pour entendre déclarer la défenderesse entièrement responsable du sinistre subi par les ponts moteurs de la dégarnisseuse-cribleuse de la SA SECO/DG et obtenir la condamnation de la SA Weco à lui payer la somme de 3.472.800 francs HT à titre de réparation du dommage, outre 150.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. La SA SECO/DG a également sollicité la condamnation de la défenderesse aux dépens de l'instance et l'exécution provisoire du jugement à intervenir. - de débouter la SA DG Entreprise de sa demande liée aux factures Weco du 30 septembre 1993 et 31 mars 1994 ; - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA SECO à lui verser la somme de 61.455,64 ç (403.122,59 francs) avec intérêts au taux légal à compter du 4 avril 1993 ; - de dire et juger que les intérêts seront capitalisés en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ; - de juger que la SA DG Entreprise a commis des fautes de nature à engager sa responsabilité et qu'elle ne peut valablement reporter sur la SA Simep les fautes commises par son propre client la SNCF; - de débouter la SA DG Entreprise de la totalité de ses autres demandes. Subsidiairement (si la responsabilité de la SA Simep était retenue) : - de condamner la SA Aviva Assurances (venant aux droits de la société d'assurances Commercial Union Assurances elle même venue aux droits de la société d'assurances Général Accident) à garantir la SA Simep de toutes condamnations qui pourraient intervenir à son encontre tant en principal, dommages et intérêts article 700 du nouveau Code de procédure civile et frais ; - de condamner la SA Aviva Assurances au paiement d'une indemnité de procédure à la SA Simep de 5.000 ç en sus des dépens de la procédure d'appel. La SA Simep expose au soutien de ces prétentions que le rapport d'expertise de M. X... n'identifie pas formellement les causes des désordres constatés. S'agissant du problème des carters, elle rappelle que la SA SECO lui a imposé la réutilisation des anciens alors qu'elle avait préconisé leur remplacement à neuf et affirme que l'expert a inversé la charge de la preuve en lui imposant de rapporter la preuve des contrôles auxquels elle affirme avoir procédé. Elle ajoute que les conclusions Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité exclusive de la SA Simep venant aux droits de la SA Weco. Sur l'indemnisation du préjudice La SA SECO/DG se rallie aux conclusions de l'expert quant à l'évaluation du dommage qu'il a chiffré à : - 62.133,86 ç pour le préjudice direct ; - 45.734,71 ç pour le préjudice financier (dit "durée de vie") ; - 154.583,30 ç pour les perte d'exploitation. La SA Simep discute essentiellement le poste perte d'exploitation qui représente le coût d'utilisation dune locomotive complémentaire pendant 169 jours, à raison de 762,25 ç par jour au titre des frais de "location" et 152,45 ç par jour de coût d'exploitation. Le préjudice direct ne fait pas l'objet de discussion il intègre l'ensemble des frais liés à la réparation et remise en état de l'engin à la suite des sinistres. Sont dès lors en litige les postes suivants : - "durée de vie" (45.734,71 ç) qui a été écarté par le tribunal ; - perte d'exploitation. Sur le premier poste, dont l'objet est de réparer la réduction de la durée de vie des ponts moteurs sinistrés, il y a lieu d'observer à la suite du tribunal que cette réparation n'a pas lieu d'être puisque les ponts moteurs défectueux ont été purement et simplement remplacés par la SA Simep et que le matériel de remplacement à une durée de vie au moins identique à celle du matériel initial. Sur les pertes d'exploitation ensuite, la SA Simep fait valoir que la SA SECO/DG ne démontre pas qu'elle a eu recours à une locomotive d'appoint et rappelle que tout au long de l'expertise l'appelante a au contraire affirmé qu'elle était contrainte de surcharger la La SA SECO/DG a ultérieurement appelé en cause les sociétés : - SIMEP, en sa qualité de liquidatrice de la SA Weco ; - SA David Brown France Engrenages en tant que cessionnaire d'une partie du fonds de commerce de la SA Weco ; - la société d'assurances Général Accident ; à l'encontre desquelles elle a repris les mêmes conclusions que celles dirigées à l'encontre de la SA Weco. La SA Simep a conclu au débouté de la SA SECO/DG et à sa condamnation aux dépens. Subsidiairement, elle a appelé la société d'assurances Général Accident à la garantir de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre du fait de l'action engagée par la SA SECO. La société d'assurances Général Accident - devenue la société Commercial Union Assurances - a conclu au débouté de la SA SECO/DG et de la société Simep. La SA David Brown France Engrenages a pris des conclusions identiques à l'égard de la demanderesse. Par jugement du 1er octobre 2001, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Mulhouse a : - donné acte à la société d'assurances Commercial Union Assurances de son intervention à l'instance aux droits de la société d'assurances Général Accident ; - constaté l'intervention de la SA Simep agissant à titre personnel comme venant aux droits de la SA Weco. Sur la demande dirigée à l'encontre de la SA David Brown France Engrenages le tribunal a déclaré les prétentions de la SA SECO/DG irrecevables et condamné la demanderesse au paiement des dépens relatifs à cette mise en cause et d'un montant de 8.000 francs à titre d'indemnité de procédure. Sur la demande en réparation et garantie de l'assureur, le tribunal a de M. X... relatives aux angles d'hélice sont incohérentes dès lors que sur les six essieux présentant les mêmes angles deux seulement ont été accidentés. Elle précise que cette modification avait d'ailleurs été étudiée en collaboration avec le fournisseur, la société SKF, qui contrairement aux conclusions de l'expert, avait reconnu avoir reçu des spécifications complètes. Elle impute enfin à la seule SA SECO le choix de l'huile inadaptée (EPR80), elle même ayant proposé une huile d'une plus grande viscosité (EP460). La SA Simep explique que la SA SECO, qui avait l'intention de transformer sa dégarnisseuse-cribleuse de 5 essieux en engin de six essieux pour en augmenter la puissance, avait la qualité de maître d'oeuvre et ne saurait rejeter les conséquences dommageables de ses choix (carters, huile) sur la SA Simep qui n'a fait qu'exécuter la commande après avoir proposé d'autres solutions. Elle en déduit que sa responsabilité ne peut être envisagée qu'au regard des instructions de la SA SECO et de la conformité des travaux à ces instructions - au demeurant insuffisantes - et non par référence à une obligation générale de résultat. Elle souligne en outre que la SA SECO n'a jamais communiqué le carnet d'entretien du matériel ce qui n'est pas sans incidence, notamment en ce qui concerne le problème de l'huile. Elle souligne enfin que l'expert n'a pas envisagé l'origine accidentelle des deux sinistres, alors que les déformations constatées sur l'un des carters et la présence de "sable, cailloux et limaille" ne pouvaient avoir d'autre explication. D'ailleurs, les fautes commises par l'utilisateur (à savoir la SNCF que la SA SECO s'est abstenue de mettre en cause) résultent des termes même de l'expertise : les "reniflards" sous la machine n'étaient ni fermés ni protégés des projections (d'ou la présence dans les carters de dégarnisseuse-cribleuse pour compenser l'absence d'un pont. Subsidiairement elle critique le coût de "location". De fait et comme l'a expliqué la SA SECO/DG, la perte d'exploitation qui serait résulté de la suppression d'un pont a été compensée par la mise à disposition d'une locomotive supplémentaire pendant toute la durée de l'indisponibilité (soit 339 jours),ce qui a été admis tant par l'expert judiciaire que par le tribunal. Il convient à cet égard d'observer que si cette solution n'avait pas été adoptée, les pertes auraient été bien plus importantes en sorte qu'aucune faute ne peut être reprochée à la SA SECO/DG de ce chef. La circonstance que la SA SECO/DG n'ait pas "loué" une locomotive mais ait utilisé un engin qui lui appartenait ne modifie pas réellement les données du litige puisque pendant tout le temps que cette locomotive d'appoint a été utilisée pour pallier l'absence de l'un des ponts moteurs de la dégarnisseuse-cribleuse, elle n'a pu ni servir à d'autres tâches ni être louée à des tiers. La durée d'indisponibilité n'est pas discutée et le coût journalier retenu par l'expert a été établi par référence aux tarifs appliqués par la SNCF. La SA Simep qui ne produit aucun document technique probant sur ce point, n'est dès lors pas fondée à contester l'évaluation de la perte d'exploitation subie par la SA SECO/DG. Il y a donc lieu de chiffrer le montant de l'indemnité due à la DG Entreprise par la SA Simep à la somme de 216.717,16 ç . La DG Entreprise conteste également le point de départ des intérêt de droit fixé par le tribunal au jour du jugement, alors que, selon l'appelante, il aurait convenu de retenir le jour du sinistre ou tout au moins celui de l'assignation. Il est de principe que la condamnation à des dommages-intérêts emporte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement en application des condamné la SA Simep à payer à la SA SECO/DG la somme de 1.824.694 francs à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi à la suite des deux sinistres des 29 mars et 29 novembre 1993 avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2001. Il a également condamné la société d'assurances Commercial Union Assurances à garantir la SA Simep de cette condamnation dans la limite de 1.421.572 francs (outre les intérêts afférents à cette somme). Le tribunal a fait droit à la demande reconventionnelle en paiement de la SA Simep, en condamnant la SA SECO/DG à lui payer la somme de 403.122,59 francs avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2001. Pour le reste, il a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement, condamné la SA Simep et la société d'assurances Commercial Union Assurances in solidum aux dépens de l'instance (sauf mise en cause de la SA David Brown France Engrenages) et de la procédure de référé expertise et condamné la défenderesse et son assureur au versement à la SA SECO/DG , d'une indemnité de procédure de 20.000 francs. Le tribunal a tout d'abord écarté la demande dirigée par la SA SECO/DG contre la SA David Brown France Engrenages aux motifs que cette société n'avait été constituée qu'après survenance des deux sinistres litigieux et qu'en l'absence de clause spécifique, la vente du fonds de commerce n'emportait pas cession des dettes et créances du cédant. Or en l'espèce, le contrat liant la SA SECO/DG à la SA Weco n'avait pas été repris par la SA David Brown France Engrenages. Sur le fond, et après analyse des conclusions du rapport d'expertise judiciaire, le tribunal a considéré que la SA Simep venant aux droits de la SA Weco, avait à l'égard de la SA SECO/DG , une obligation de particules et grains de sable hautement abrasifs) ; les vidanges n'ont pas été régulièrement faites, provoquant un usure prématurée. La SA Simep en conclut qu'elle ne peut être tenue responsable de dommages dont la cause réside dans des fautes qui lui sont étrangères. Sur le préjudice allégué, elle relève la disparité entre la demande de la SA SECO et l'estimation de l'expert dont elle déduit le caractère fantaisiste de la première. S'agissant plus particulièrement des pertes d'exploitation, elle rappelle que la SA DG Entreprise non seulement n'a jamais pu justifier de l'utilisation de la locomotive supplémentaire dont elle se prévaut, mais a en outre argué de la surcharge du matériel à laquelle elle était contrainte, ce qui est tout à fait contradictoire. Sur la demande reconventionnelle, la SA Simep fait valoir que sa créance n'a jamais été contestée par la SA SECO qui ne l'a cependant pas payée. Elle maintient en conséquence sa demande. Sur la garantie de la société d'assurances enfin, elle soutient que cette dernière ne peut se retrancher derrière une clause d'exclusion de garantie alors que tant les conditions générales que les conditions spéciales prévoient la garantie de l'assuré pour les dommages subis par les tiers. Elle sollicite la communication du rapport d'expertise du cabinet Pueyo qui avait, selon la SA Simep, admis cette garantie. En l'état de ses conclusions récapitulatives déposées le 27 février 2004, la société Gan Eurocourtage (anciennement société d'assurances Commercial Union Assurances, anciennement société d'assurances Général Accident) demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris ; - de débouter la SA Simep de son appel en garantie à l'égard de Gan Eurocourtage et de toutes conclusions qui pourraient être prises à dispositions de l'article 1153-1 du Code civil. En l'espèce, la mise en oeuvre de ce principe a cependant pour effet d'exclure de la réparation du dommage, les conséquences du délai écoulé entre le mois d'octobre 1996 qui est la date du rapport d'expertise (dont le tribunal a intégralement repris les éléments chiffrés pour fixer le montant de l'indemnisation) et la date de sa décision. Il y a donc lieu d'infirmer cette décision et de fixer le point de départ des intérêts moratoires non pas au jour du sinistre - date à laquelle le préjudice dont se prévaut la SA SECO/DG n'était pas encore constitué - mais de l'assignation en justice qui a suivi de quelques mois celle du dépôt du rapport d'expertise. Sur la demande reconventionnelle en paiement de factures de la SA Simep Cette demande concerne deux factures des 30 septembre 1993 (d'un montant de 31.803,70 ç) et 31 mars 1994 (d'un montant de 29.651,94 ç) établies par la SA Weco à l'intention de la SA SECO pour les travaux de réparation des ponts. Dans la mesure où la responsabilité exclusive des dommages incombe à la SA Weco ces montants ne sont pas dus, les travaux effectuées par cette dernière correspondant à une réparation en nature du préjudice causé à la SA SECO/DG par la faute de la SA Weco. Il y a donc lieu de débouter la SA Simep de sa demande de ce chef. Sur l'appel en garantie dirigé par la SA Simep contre la société Gan Eurocourtage (venant aux droits de la société d'assurances Commercial Union Assurances) Sur la recevabilité de l'appel en garantie tout d'abord, il suffit de rappeler que la SA Simep n'a pas à justifier qu'elle a "repris le passif" de la SA Weco pour appeler en garantie l'assureur de cette dernière dès lors que la personnalité juridique de la "SA Weco" n'a pas été modifiée par un simple changement de dénomination sociale résultat qui n'avait pas été remplie et qu'elle ne s'exonérait pas de la responsabilité qui en découlait par la cause étrangère en sorte que la défenderesse était tenue de réparer le dommage causé par les sinistres des 29 mars et du 29 novembre 1993. Sur le montant de la réparation, le tribunal s'est rallié, s'agissant du préjudice direct, aux conclusions du rapport d'expertise de M. X..., et a retenu de ce chef une somme de 407.572 francs. Pour les pertes d'exploitation, il a admis une réduction de l'activité (liée à l'indisponibilité de l'un des six ponts moteur) évaluée à 1.014.000 francs et fixé le préjudice financier de la SA SECO/DG au coût de la réparation des ponts sinistrés, soit une somme de 403.122 francs, pour parvenir à un total de 1.824.694 francs. Sur l'appel en garantie dirigé à l'encontre de la société d'assurances Commercial Union, le tribunal a rappelé que la SA Weco était assurée auprès de la société d'assurances Général Accident au titre de la responsabilité civile entreprise, mais que la prise en charge du préjudice qualifié de financier (403.122 francs) devait être écartée par application de l'une des clauses d'exclusion figurant au contrat. Il a en revanche admis que le contrat s'appliquait aux autres postes de dommage et condamné en conséquence la société d'assurances Commercial Union Assurances à garantir son assuré dans la limite de 1.421.572 francs. Sur la demande reconventionnelle en paiement de factures de la SA Simep, le tribunal a relevé que cette prétention n'était pas discutée par la SA SECO/DG Suivant déclaration enregistrée au greffe le 12 décembre 2001, la SA SECO/DG a interjeté appel de ce jugement en intimant la SA Simep. Suivant déclaration enregistrée au greffe le 31 décembre 2002, la société d'assurances Commercial Union Assurances a également l'encontre de cette société ; - de condamner la SA Simep aux dépens des deux instances ainsi qu'au paiement d'un montant de 3.000ç en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. La société Gan Eurocourtage rappelle en premier lieu que contrairement à ce qui avait été annoncé par erreur en cours d'instance la société d'assurances Commercial Union Assurances n'avait pas été absorbé par la SA Aviva Assurances mais par elle et qu'elle entend donc intervenir en lieu et place de la société d'assurances Commercial Union Assurances dont elle reprend les conclusions. Elle fait valoir que l'appel en garantie de la SA Simep n'est recevable que si cette société a effectivement repris le passif de la SA Weco, ce qu'elle ne démontre pas, et qu'en toute hypothèse, la SA David Brown France Engrenages qui affirme ne pas avoir repris ce passif est irrecevable en son appel en garantie à son encontre. Sur le fond, elle expose que la convention qui liait la SA Weco à la société d'assurances Général Accident excluait la prise en charge : - des frais de réparation remplacement et d'expertise des ponts litigieux (article 5.3.1 des conventions spéciales no A2/90/198 annexées à la police souscrite auprès de la société d'assurances Général Accident) ; - de la perte alléguée par la SA SECO (article 5.1.15 des mêmes conventions spéciales). De plus, si le contrat comporte la garantie des frais de dépose et de repose, la somme de 407.572 francs qu'elle a été condamnée à prendre en charge à ce titre intègre des frais de réparation qui sont exclus. Surtout les conditions particulières imposent, pour que la garantie joue, que le produit livré par l'assuré ait été mis en oeuvre par un tiers qui en effectué la pose, le montage, ou l'a intégré dans un produit fini ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque ces intervenu aux termes d'une assemblée générale ordinaire et d'une assemblée générale extraordinaire du 18 juillet 1994. Quant à l'appel en garantie de la SA David Brown France Engrenages qui a été mise hors de cause, il est sans objet. Sur le fond ensuite, la société Gan Eurocourtage oppose à son assuré (sinon à la SA SECO) les conditions de garantie énoncées dans les conditions générales de vente de l'Union Nationale des Industries de Transmission Mécaniques qu'appliquerait la SA Weco. Ces conditions générales stipulent en effet une durée de garantie de 6 mois (à compter de la livraison jusqu'à la première manifestation des vices), réduite à trois mois "lorsque le matériel est utilisé par plusieurs équipes" . Le premier des sinistres litigieux étant survenu quatre mois après la date de livraison du matériel et le matériel étant manifestement utilisé par plusieurs équipes, la société Gan Eurocourtage en déduit que la demande de la SA SECO/DG ne serait pas fondée. Quoiqu'il en soit de ces stipulations - dont on observera que la SA Weco ne les invoque pas dans ses relations avec la SA SECO/DG - il apparaît qu'elles ne sont pas opposables au cocontractant de l'assuré de la société Gan Eurocourtage. En effet, aucune des pièces contractuelles produites et échangées avant ou à l'occasion de la conclusion du contrat du 24 décembre 1991 n'y font référence et le seul document produit par la société Gan Eurocourtage dans lequel les conditions générales de vente Unitram sont visées est une proposition de prix pour la remise en état d'un essieu moteur de la SA Weco à la SA SECO/DG datée du 10 décembre 1993. Il n'est en outre ni soutenu ni établi que ces conditions générales de vente étaient systématiquement appliquées par la SA Weco en 1991, et qu'elles étaient connues de la SA SECO/DG qui les auraient acceptées soient implicitement soit expressément. interjeté appel de ce jugement en intimant la SA SECO/DG, la SA Simep et la SA David Brown France Engrenages. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 7 mai 2002. Par acte du 26 septembre 2003, la SA Aviva Assurances est intervenue à la procédure en lieu et place de la société d'assurances Commercial Union Assurances. Dans des conclusions rectificatives ultérieures, cette dernière a fait connaître qu'elle avait été absorbée non par la SA Aviva Assurances mais par la société Gan Eurocourtage Iard, pour le compte de qui un acte de constitution rectificatif a également été déposé le 31 août 2005 En l'état de ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 25 juin 2004, la SA DG Entreprise (nouvelle dénomination de la SA SECO DGC) demande à la cour : - de déclarer l'appel recevable et fondé ; - d'infirmer la décision entreprise en tant qu'elle a fait courir les intérêts de la condamation de la société Simep portant sur la somme de 261.451,96 ç à compter du 1er octobre 2001 et fait droit à la demande reconventionnelle de la société Simep. Et statuant à nouveau de ces chefs : - de condamner solidairement la société Simep venant aux droits de la SA Weco et la SA David Brown France Engrenages à indemniser la SA DG Entreprise de son préjudice ; - de les condamner, sous la même solidarité, à lui payer la somme de 262.451,96 ç avec intérêts au taux légal à compter du 29 mars 1993 ; - de juger que les frais inhérents à la dépose des deux ponts et à leur remplacement doivent rester à la charge de la SA Simep ainsi que proposé par l'expert ; - de débouter en conséquence la SA Simep de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 61.455,55 ç ; - de condamner la SA Simep et la SA David Brown France Engrenages prestations ont été réalisées par la SA SECO. Quant aux pertes d'exploitation, elles n'ont pas davantage à être garanties dès lors que les dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels non garantis sont également exclus. Or les pertes d'exploitation alléguées sont la conséquence des dommages(non garantis) ayant affectés les ponts moteurs, non pas la conséquence de la pose et dépose de ces ponts. Subsidiairement et dans l'hypothèse où sa garantie serait retenue, elle invoque une limitation conventionnelle la réduisant à la couverture des vices qui se sont manifestés pendant une période de six mois, ramenée à la moitié si le matériel a été utilisé par plusieurs équipes, ce qui était le cas en l'espèce. Le matériel ayant été livré le 18 novembre 1992 et le premier incident étant survenu le 29 mars 1993, l'incident s'est en conséquence produit hors délai de garantie. En dernier lieu la société Gan Eurocourtage formule les mêmes critiques du rapport d'expertise de M. X... que la SA Simep tant en ce qui concerne l'origine des dégradations que les montants mis en compte et rappelle la limitation de garantie à 1.500.000 francs (soit 229.673,52 ç) avec une franchise de 10% pour l'assuré pour les dommages immatériels non consécutifs. S'agissant des frais engagés à la demande de l'expert (75.100 francs), la société Gan Eurocourtage soutient qu'ils sont exclus en application des stipulations de l'article 5.3.1 du contrat, en sorte que le jugement doit être intégralement infirmé en ce qui la concerne. Sur quoi, la Cour, Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour Le moyen n'est donc pas fondé et doit être écarté. Sur la base du contrat d'assurance ensuite, la société Gan Eurocourtage soutient que les conséquences des sinistres que la SA Simep lui demande de prendre en charge n'étaient pas garanties dans le cadre du contrat "Responsabilité Civile Entreprise" conclu entre la SA Weco et la société d'assurances Général Accident. A cet égard il ressort des pièces de la procédure que la convention applicable au litige est une police ayant pris effet le 1er janvier 1992 qui a pour objet de "garantir l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en raison : - des dommages corporels ; - des dommages matériels et immatériels consécutifs ; causés aux tiers (clients compris) au cours ou à l'occasion de l'exercice de l'activité déclarée et dans les limites des sommes fixées aux conditions particulières". S'agissant plus particulièrement de la responsabilité civile après livraison/réception, le contrat prévoit que "la garantie s'exerce (...) du fait d'un défaut d'un produit livré par l'assuré. Ce défaut résulte soit d'un vice caché, soit d'une erreur dans sa conception, sa fabrication, son stock, son conditionnement, sa présentation ou ses instruction d'emploi" A ce stade il importe de rappeler que la responsabilité civile de la SA Simep est engagée à l'égard de la société DG Entreprise en raison d'erreurs de fabrication (angle d'hélice et carters) et d'instruction d'emploi (huile). Les indemnités que la SA Simep a été condamnée à payer à la DG Entreprise sont de différente nature. La somme de 62.133,86 ç allouée au titre du préjudice direct représente des frais de : - dépose et repose des ponts et essieux (y compris pièces de remplacement temporaire) ; - remise en état et remise à niveau du bogie avant ; - contrôle et expertise des ponts no le plus ample exposé de leurs moyens : Sur la recevabilité de la demande dirigée à l'encontre de la SA David Brown France Engrenages Comme le souligne la SA David Brown France Engrenages le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome et ne comprend ni les créances ni les dettes de l'exploitant du fonds. Il en résulte que la vente du fonds de commerce n'emporte pas, en elle même, transfert du passif. Les clauses de l'acte du 27 juin 1994 indiquent les "charges et conditions" de la vente et énoncent précisément les contrats et "engagements" contractés par la SA Weco qui ont été transférés ou repris par la SA David Brown France Engrenages (contrats et abonnements aux services de l'eau, du gaz, de l'électricité, téléphone...). Est également annexée à l'acte, une liste de contrats en cours expressément repris par la SA David Brown France Engrenages. La convention passée avec la SA SECO/DG n'y figure pas. L'appelante se fonde sur la clause 7.1.9 ainsi rédigée : "D'une manière générale, il (l'acheteur) respectera et exécutera à compter de l'entrée en jouissance et jusqu'à leur expiration, tout autre contrat et engagement, outre ceux sus mentionnés, ayant pu être pris par le vendeur et se rapportant au fond d'industrie présentement cédé dans la mesure toutefois où ces engagements et conventions auront été conclus dans le cadre de la gestion normale du fonds et des conditions habituelles." Toutefois, cette stipulation ne caractérise pas une prise en charge du passif du vendeur par l'acquéreur, mais l'engagement d'exécuter les contrats en cours dont l'énonciation aurait été omise par les parties dans des stipulations particulières. Si l'on admet que la date "d'expiration" d'une convention ayant pour objet l'exécution d'une prestation est celle à laquelle les 4, 5, 6. S'il est vrai que "les frais nécessités par la dépose, réparation et remplacement" voire "la remise en place des produits livrés ou des travaux réceptionnés" sont expressément exclus de la garantie par l'article 5.3.3. des "conventions spéciales" applicables au contrat, la police souscrite le 29 juillet 1992 stipule : "La garantie "Frais de dépose -repose" est accordée par dérogation à l'article 5.3.3. des conventions spéciales selon les modalités déterminées par l'intercalaire no 7 "Garantie des frais de dépose-repose" L'intercalaire no 7 visant (article 2) les frais de dépose, repose et transport du produit par l'assuré "lorsqu'un produit livré par l'assuré a été mis en oeuvre par un tiers qui en a effectué la pose, le montage ou qui l'a incorporé dans un produit fini", la société Gan Eurocourtage fait valoir que c'est la SA Weco (assuré) et non la SA SECO (tiers) qui a effectué la pose et le montage des produits finis. Elle en déduit que la garantie n'est pas due. Il ressort en effet de la confirmation de commande du 24 décembre 1991, que la SA Weco était chargé du "montage" tant des cinq ponts remis en état que du pont complet neuf - ce que ne conteste d'ailleurs pas cette assurée - en sorte que conditions de mise en oeuvre de la garantie ne sont pas remplies. S'agissant du second poste (remise en état et remise à niveau des essieux du bogie avant) la société Gan Eurocourtage affirme qu'il entre dans le champ de l'article 5.3.1. des conditions spéciales qui exclut de la garantie "les dommages subis par les produits livrés et travaux réceptionnés ainsi que le coût de leur remboursement ou de leur remplacement". Toutefois, les essieux du bogie avant dont la obligations réciproques résultant de cette convention ont été exécutées, la précision afférente à la durée de l'obligation ("jusqu'à leur expiration") permet d'exclure du champ de l'engagement contracté par la SA David Brown France Engrenages, les conséquences de la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de la société cédante. En l'occurrence, non seulement l'ensemble des obligations découlant du contrat liant la SA SECO/DG à la SA Weco étaient exécutées (travaux terminés, factures payées) à la date de la vente du fonds de commerce de la SA Weco à la SA David Brown France Engrenages, mais le litige était même né entre les parties puisque les incidents litigieux ont eu lieu en mars et novembre 1993, l'expert judiciaire ayant été désigné par ordonnance du 17 septembre 1993. Il n'est pas douteux que si les conséquences de ce litige avaient dues être supportées par la SA David Brown France Engrenages, ce transfert aurait fait l'objet d'une stipulation particulière (et d'une acceptation par le créancier), ce qui n'a pas été le cas. Il y a donc lieu de confirmer la décision du premier juge qui a déclaré irrecevable la demande dirigée par la SA SECO/DG à l'encontre de la SA David Brown France Engrenages. Sur la responsabilité des dommages Il importe en premier lieu de rappeler les circonstances du litige telles qu'elles ont été relatées par l'expert judiciaire M. X... et dont il ressort que la dégarnisseuse-cribleuse de la SA SECO/DG est un engin de chantier qui a été fabriqué par le constructeur Franz Plasser et mis en service en 1970. Il était alors équipé de six essieux et de 5 ponts moteurs "Maybach". À la suite d'une incendie survenu en 1981, la machine a été transformée en six essieux moteurs: - trois à l'avant, de conception remise à niveau a été rendue nécessaire à la suite du sinistre, pour permettre la remise en service de la dégarnisseuse-cribleuse n'entraient pas dans le cadre de la prestation confiée à la SA Weco (voir commande du 24 décembre 1991) en sorte qu'ils ne correspondent pas aux "produits livrés et travaux réceptionnés" visés par l'article 5.3.1. Il en va de même des frais d'expertise et contrôle des ponts qui contrairement aux affirmations de la société d'assurance ne sont pas visés par la clause d'exclusion dont il sera en outre rappelé qu'elle doit faire l'objet d'une application stricte. Il en résulte que ces dommages sont garantis. S'agissant des pertes d'exploitation que la SA Simep a été condamnée à indemniser, la société Gan Eurocourtage oppose une clause d'exclusion également incluse dans les conventions spéciales qui vise "les dommages immatériels consécutifs à des dommages corporels ou matériels non garantis". Elle reproche au tribunal d'avoir admis la garantie de l'assureur sur ce poste de préjudice au motif que les pertes d'exploitation serait la conséquence de la dépose des ponts moteurs sinistrés que les premiers juges avaient considéré comme garantis, en faisant observer que les pertes d'exploitation ne sont pas la conséquence de la dépose des ponts moteurs mais des dommages ayant affectés ces assemblages mécaniques. Pour être exacte la critique de la société Gan Eurocourtage ne modifie pas l'obligation qui lui incombe : en effet les dommages qui ont affecté les ponts livrés par la SA Weco sont bien garantis en ce qu'ils sont la conséquence d'un défaut de fabrication imputable à l'assuré justifiant la mise en jeu de sa responsabilité civile par son cocontractant, la SA SECO. La circonstance que les frais de réparation, remise en état des "produits" soit exclue de la garantie accordée par l'assureur est sans effet sur la garantie des pertes d'exploitation du client générées par la détérioration des ponts, qui entrent des "dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels garantis". Il appartient en conséquence à la société Gan Eurocourtage de garantir la SA Simep de ces chefs, soit une somme de 195.642,36 ç (41.059,06 ç (5.015,23 ç + 21.960,95 ç + 14.082,90 ç) au titre du préjudice direct et correspondant à 154.583,30 ç au titre des pertes d'exploitation) qui entre dans les limites du montant garanti, sous réserve d'une franchise pour l'assuré de 7.622,45 ç (50.000 francs), soit une somme finalement due de 188.019,91 ç. Sur les frais et dépens Sur les frais et dépens Il appartient à la SA SECO/DG de supporter les frais de l'appel en cause de la SA David Brown France Engrenages et de verser à cette dernière une indemnité de procédure de 2.000 ç. Pour le reste, il incombe à la SA Simep de supporter les dépens de l'appel interjeté par la SA SECO/DG ainsi que les frais irrépétibles fixés à 2.500 ç. Il revient à la société Gan Eurocourtage qui a contesté à tort sa garantie, de garantir la SA Simep de ces frais de procédure. Il appartient également à la société d'assurances de supporter les dépens de son appel en garantie et de verser à la SA Simep une indemnité de procédure de 2.500 ç. PAR CES MOTIFS CONSTATE que la régularité et la recevabilité de l'appel principal et des appels incidents ne sont pas discutées ; CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la demande de la SA SECO/DG à l'encontre de la SA David Brown France Engrenages irrecevable et sur l'ensemble des frais et dépens; L'INFIRME pour le surplus ; ET STATUANT À NOUVEAU : CONDAMNE la SA Simep à payer à la SA SECO/DG la somme de 216.717,16 ç (deux cent seize mille sept cent dix sept euros et seize centimes) avec intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation en justice (5 mars 1997) ; DÉBOUTE la SA Simep de sa demande reconventionnelle en paiement à l'encontre de la SA SECO/DG ; CONDAMNE la société Gan Eurocourtage à garantir la SA Weco de la condamnation prononcée à l'encontre de cette dernière, au profit de la SA SECO/DG, dans la limite dun montant en principal de 188.019,91 ç. (cent quatre vingt huit mille dix neuf euros et quatre vingt onze centimes); CONDAMNE la SA SECO/DG aux dépens de l'appel en cause de la SA David Brown France Engrenages ainsi qu'au paiement à celle-ci d'un montant de 2.000 ç (deux mille euros) par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; CONDAMNE pour le surplus, la SA Weco aux dépens de l'appel formé par la SA SECO/DG ainsi qu'au paiement d'un montant de 2.500 ç (deux mille cinq cents euros) à cette dernière par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. CONDAMNE la société Gan Eurocourtage à garantir la SA Weco de cette condamnation aux frais et dépens ; LA CONDAMNE également aux dépens de son appel en garantie et au versement à la SA Weco d'une indemnité de procédure de 2.500 ç (deux mille cinq cents euros). Le Greffier, Le Président,