Cour d'appel de Versailles, du 4 mars 1999, 1996-4479

FAITS ET PROCEDURE La société GEPHAV, créée par des pharmaciens, a pour objet le négoce de tous produits pharmaceutiques et cosmétiques et des produits relevant du domaine de la santé et de la beauté. Elle a déposé le 11 octobre 1990, à l'INPI, sous le numéro 242809, la marque "EURO SANTE BEAUTE" pour les produits relevant des classes 3 et 5. La marque est composée, d'une part, des termes "EURO SANTE BEAUTE" et, d'autre part, d'un élément figuratif composé d'un carré portant la dénomination "EURO SANTE BEAUTE" et en son milieu, une flèche stylisée. Le concept qui inspire l'activité de la société, est, selon ses écritures, la vente de produits parapharmaceutiques, avec l'aide de pharmaciens, dans des boutiques spécialisées. Elle exploite ce concept dans le cadre d'un réseau de franchise comprenant vingt-huit boutiques, dont l'une exploitée par la société PARADIF, sise à ANTONY (Hauts de Seine), 44 rue Auguste Mounié. Ces deux sociétés ayant appris qu'une boutique sise également à ANTONY, dans une rue annexe, s'était installée sous l'enseigne "PHARMA BEAUTE SANTE", les sociétés GEPHAV et PARADIF ont fait assigner la société PHARMA BEAUTE INSTITUT devant le tribunal de grande instance de NANTERRE, le 19 mai 1995, pour voir ordonner l'interdiction d'utiliser la dénomination "PHARMA BEAUTE SANTE" sous astreinte, la condamnation de la société au paiement de la somme de 250.000 francs à titre de dommages-intérêts pour atteinte à la marque et la condamnation au paiement de la somme de 500.000 francs en réparation du préjudice résultant des actes de parasitisme et de leurs conséquences sur le réseau de franchise, avec publication de la décision à intervenir et exécution provisoire. Elles ont encore sollicité la somme de 20.000 HT au titre des frais irrépétibles. Par le jugement déféré rendu le 19 mars 1996, le tribunal de grande instance de NANTERRE, statuant par décision réputée contradictoire, a : - dit qu'en faisant usage de la dénomination "PHARMA SANTE BEAUTE", la société PHARMA BEAUTE INSTITUT a commis des actes de contrefaçon de la marque "EURO SANTE BEAUTE", - fait défense à la société PHARMA BEAUTE INSTITUT d'utiliser cette dénomination et lui a ordonné de modifier son enseigne sous astreinte journalière de 2.000 francs passé le délai d'un mois suivant la signification, - condamné la société PHARMA BEAUTE INSTITUT à payer à la société GEPHAV la somme de 50.000 francs en réparation de l'atteinte apportée à ses droits sur la marque, - dit que la société PHARMA BEAUTE INSTITUT a commis des actes de concurrence déloyale envers la société GEPHAV et la société PARADIF, - condamné la société PHARMA BEAUTE INSTITUT à payer à chacune la somme de 100.000 francs en réparation de leurs préjudices résultant de cette concurrence déloyale, - autorisé la publication de la présente décision par extraits dans trois périodiques, aux frais de la société PHARMA BEAUTE INSTITUT, dans la limite de 10.000 francs par insertion, - ordonné l'exécution provisoire, - condamné la société PHARMA BEAUTE INSTITUT à payer la somme de 15.000 francs au titre des frais irrépétibles. La société PHARMA BEAUTE INSTITUT a interjeté appel de cette décision et prie la Cour de : - infirmer le jugement déféré, - prononcer la nullité de la marque, - dire qu'elle n'a commis aucun acte de contrefaçon, ni de concurrence déloyale, - condamner les sociétés intimées à lui payer la somme de 150.000 francs à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et la somme de 50.000 francs au titre des frais irrépétibles. Elle rappelle que la société GEPHAV n'a aucun monopole sur un "concept" dont elle se dit être l'initiatrice alors qu'elle n'a fait que reprendre une idée développée dans les grandes surfaces. Au soutien de sa demande de nullité de la marque "EURO SANTE BEAUTE", elle invoque les dispositions de l'article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle en faisant valoir le caractère descriptif et trompeur de la marque. Concernant la contrefaçon, elle souligne que depuis janvier 1995, elle a abandonné l'enseigne "PHARMA BEAUTE SANTE" pour celle de "PHARMA BEAUTE INSTITUT" (PBI) et que la marque "EURO SANTE BEAUTE" est une marque complexe composée uniquement d'éléments descriptifs dont aucun ne peut être considéré comme essentiel alors, en outre, qu'aucun risque de confusion n'existe entre les deux dénominations. Au titre de la concurrence déloyale, l'appelante rappelle que la proximité des deux commerces n'est pas en elle-même un élément constitutif pas plus que l'usage, dans les deux enseignes, de la couleur bleue ; en ce qui concerne les messages publicitaires vantant les prix réduits pratiqués par les deux boutiques, il n'y a aucun acte de concurrence déloyale mais seulement la volonté d'informer le public. Pour fonder sa demande reconventionnelle, l'appelante fait valoir que la présente procédure n'a pour but que d'obtenir, pour les intimées, la constitution d'un véritable monopole. Les sociétés intimées, par de premières conclusions communes, demandent confirmation du jugement sous réserve que soit ordonnée la modification de la forme de l'enseigne, de ses couleurs ainsi que celle des prospectus distribués par l'appelante, sous astreinte journalière de 2.000 francs, que la somme de 250.000 francs soit allouée à la société GEPHAV au titre de l'atteinte portée au droit sur la marque et celle de 10.000 francs du fait du préjudice subi à raison de l'imitation frauduleuse de la marque et que la somme de 250.000 francs soit allouée à la société PARADIF au titre de la concurrence déloyale. Elles demandent en outre la publication de la décision à intervenir dans cinq publications, aux frais de l'appelante et dans la limite de 20.000 francs HT par insertion ; enfin, elles sollicitent la somme de 20.000 francs au titre des frais irrépétibles. Au soutien de leurs demandes, les intimées développent les éléments suivants : - la distinctivité résulte en l'espèce de la combinaison de signes et du logo, - le terme "EURO" utilisé n'est nullement trompeur en ce sens qu'il ne vise pas à indiquer l'origine européenne des produits mais vise seulement à mieux distinguer la marque, - l'appelante ne saurait conclure à la nullité de la marque en ce qu'elle porterait atteinte à son nom commercial et à son enseigne alors que le dépôt de la marque "EURO SANTE BEAUTE" est antérieur à l'usage de l'enseigne "PHARMA SANTE INSTITUT", - l'argumentation de l'appelante est contradictoire en ce sens qu'en sollicitant la nullité de la marque, elle reconnait implicitement le risque de confusion avec son enseigne, - il y a contrefaçon par imitation illicite de la marque et la volonté de la société PHARMA BEAUTE INSTITUT, en usant de la dénomination "PHARMA BEAUTE SANTE" est, à l'évidence, de créer une confusion dans l'esprit du public, - la contrefaçon s'analyse, compte-tenu de l'impression d'ensemble produite par le signe et à partir des ressemblances et non des différences, et elle est constituée dès lors qu'il existe une possibilité de confusion pour un acheteur d'attention moyenne, - le préjudice résultant de l'attitude de l'appelante est important compte-tenu des investissements effectués pour assurer la promotion de la marque, - en ce qui concerne la concurrence déloyale, les intimées soulignent que la société PHARMA BEAUTE INSTITUT ne se contente pas de développer son activité à l'aide de la contrefaçon de marque mais que de surcroît elle se rend coupable de concurrence déloyale à l'égard de la société PARADIF en utilisant pour son enseigne un graphisme et une couleur identiques, et en se livrant à des campagnes publicitaires imitant les messages des sociétés GEPHAV et PARADIF ; enfin, la gérante de la société appelante n'hésite pas à se livrer à une politique systématique de dénigrement du réseau de franchise. Par conclusions complémentaires, la société PARADIF EURO SANTE BEAUTE, sous la constitution de Maître BOMMART, a repris les demandes contenues dans les conclusions sus-relatées, sollicitant pour elle-même, seule, la somme de 20.000 francs au titre des frais irrépétibles, lesdites conclusions ne contenant aucun moyen nouveau ou différent par rapport à celles prises conjointement avec la société GEPHAV. Par conclusions en réplique, l'appelante ajoute à ses précédentes demandes, l'allocation d'une somme de 150.000 francs à raison du préjudice par elle subi du fait de l'attitude des sociétés adverses qui, usant du bénéfice de l'exécution provisoire, ont conduit la société à la cessation de son activité ; elle demande en outre que soit mise à la charge des deux intimées, le remboursement de la somme de 50.024,42 francs représentant le montant des sommes versées dans le cadre de l'exécution forcée. Elle précise qu'elle a été contrainte de céder son fonds de commerce, en février 1997, à la société PHARMV dont l'enseigne est "PHARMV BEAUTE INSTITUT". Le 29 septembre 1998, la SCP BOMMART & MINAULT est intervenue aux lieu et place de Maître BOMMART en qualité d'avoué de la société PARADIF EURO SANTE BEAUTE. Par conclusions en réplique, cette dernière fait valoir que l'appelante cherche à tromper la religion de la Cour en évoquant la cession du fonds de commerce alors que la gérante de la société PHARMV BEAUTE INSTITUT est parente avec la gérante de la société PHARMA BEAUTE INSTITUT. Le 24 novembre 1998, la société PARADIF EURO SANTE BEAUTE a fait assigner en intervention forcée la société PHARMV, reprenant à son encontre les demandes de condamnations contenues dans ses précédentes écritures. La société PHARMV, sous les mêmes arguments que ceux de la société appelante, fait au surplus valoir qu'aucun grief n'est développé, ni démontré à son encontre et que toutes demandes dirigées contre elle doivent être rejetées. Dans ses dernières conclusions, la société GEPHAV demande à la Cour de déclarer la société PHARMV irrecevable à agir en nullité de marque et en ses demandes de dommages-intérêts pour défaut d'intérêt à agir. Elle demande en outre que la société PHARMV soit condamnée à lui verser la somme de 10.000 francs au titre des frais irrépétibles. Par conclusions du 25 janvier 1999, la société PARADIF insiste sur le fait qu'il n'a pas été justifié, malgré sommation, de la cession du fonds de commerce à la société PHARMV. DISCUSSION ET MOTIFS DE LA DECISION SUR LA CESSION DE FONDS DE COMMERCE PAR LA SOCIETE PHARMA BEAUTE INSTITUT A LA SOCIETE PHARMV Considérant que cette cession est intervenue le 9 décembre 1996 et porte sur les éléments incorporels notamment l'enseigne, le nom commercial, la clientèle et l'achalandage ainsi que sur le droit au bail et les éléments corporels constitués du matériel et des agencements ; Considérant que peu importe que le paiement du prix soit intervenu en tout ou partie, la cession étant parfaite par accord sur la chose et le prix et la convention ne comprenant aucune réserve quant au paiement du prix ; Considérant que la société GEPHAV, auteur de la mise en cause de la société PHARMV, ne développe aucun grief précis à l'encontre de la société PHARMV et se borne à demander que les condamnations sollicitées à l'encontre de la société PHARMA BEAUTE INSTITUT soient également prononcées à son encontre ; Considérant que l'enseigne litigieuse est celle de "PHARMA BEAUTE SANTE" et qu'il est constant que cette enseigne ne constitue plus l'enseigne utilisée dans le cadre de l'exploitation du fonds de commerce ; que depuis les contestations élevées par les intimées, l'enseigne utilisée - et donc transmise - est celle de "PHARMA BEAUTE INSTITUT" ; qu'à ce titre, la société PHARMV n'est pas concernée et ne peut être recherchée pas plus qu'en ce qui concerne les actes de concurrence déloyale ; Considérant que la société GEPHAV et la société PARADIF -malgré le changement d'enseigne - maintiennent leurs prétentions en ce qui concerne la couleur et le graphisme de l'enseigne encore installée sur les lieux ; qu'à ce titre éventuellement, la société PHARMV peut être impliquée ; Qu'il convient, dans ces limites, d'analyser les moyens et demandes des parties ; SUR LA NULLITE DE LA MARQUE Considérant que la société GEPHAV a déposé la marque "EURO SANTE BEAUTE" le 11 octobre 1990 pour les classes 3 et 5 et que ce dépôt concerne tant les termes "EURO SANTE BEAUTE" que le logo qui en est le support ; Que le 27 mars 1995, la société GEPHAV a procédé à un nouveau dépôt de cette marque pour les classes 35, 41 et 42 ; Considérant que la société PHARMA BEAUTE INSTITUT demande à la Cour de prononcer la nullité de cette marque sur le fondement de l'article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle dans la mesure où, s'agissant d'une marque descriptive, elle n'est pas susceptible d'appropriation ; Considérant que dès avant 1995, la société GEPHAV usait de sa marque à titre d'enseigne et que la société appelante ne peut soutenir sérieusement que cet usage est de nature à créer une confusion avec celui de sa propre enseigne "PHARMA BEAUTE SANTE", ce dernier usage étant postérieur et la confusion dénoncée ne pouvant résulter que de sa propre attitude ultérieure ; Considérant qu'une marque est valable lorsqu'elle n'est ni générique, ni nécessaire, ni usuelle, ni essentiellement descriptive ou déceptive et qu'elle présente un caractère arbitraire ou de fantaisie ; que la marque doit être appréciée dans son ensemble ; Considérant que la marque "EURO SANTE BEAUTE", si elle est composée des termes usuels de "SANTE" et "BEAUTE", présente en son ensemble un caractère de fantaisie en y associant le terme "EURO" qui ne cherche nullement à tromper le client en marquant l'origine européenne des produits mais à lui suggérer une dimension qui se manifeste concrètement par son exploitation dans le cadre d'un réseau de franchise ; Considérant qu'il ressort des éléments non déterminants développés par l'appelante et de ce qui précède, que la demande de nullité de la marque "EURO SANTE BEAUTE" n'est pas fondée ; SUR LA CONTREFAOEON DE MARQUE Considérant que la marque "EURO SANTE BEAUTE" et l'enseigne "PHARMA SANTE BEAUTE" ont été utilisées pour la promotion et la vente de produits similaires ; que si les termes "BEAUTE" et "SANTE" sont des termes usuels, ils sont dans les deux hypothèses précédés d'un terme destiné à les mettre en valeur : celui de "EURO" pour la société GEPHAV et celui de "PHARMA" pour la société PHARMA BEAUTE INSTITUT et que tout public d'attention moyenne reste avant tout marqué par les termes "BEAUTE" et "SANTE" au risque de ne pas différencier les deux enseignes ; qu'il existe à l'évidence un risque et une volonté de confusion entre la marque de la société GEPHAV et l'enseigne de la société appelante qui a justement été retenu par le tribunal au titre d'une atteinte aux droits de la société GEPHAV sur la marque dont elle est titulaire ; Considérant que pour solliciter, à titre de réparation, la somme de 250.000 francs, la société GEPHAV invoque, outre l'atteinte préjudiciable à sa marque, le trouble commercial résultant des lourds investissements par elle fait pour assurer la promotion de sa marque ; Considérant que compte-tenu notamment de la période limitée de l'atteinte, et en l'état des éléments justificatifs produits, le jugement a justement réparé le préjudice de cette dernière par l'allocation de la somme de 50.000 francs ; SUR LA CONCURRENCE DELOYALE Considérant que pour caractériser ladite concurrence déloyale, laquelle doit être fondée sur des faits distincts de ceux constitutifs des actes de contrefaçon, les sociétés GEPHAV et PARADIF invoquent les éléments suivants : - la société appelante a installé son magasin à proximité de celui de la société PARADIF, - elle a fait usage, pour son enseigne, d'un graphisme similaire et de la même couleur bleue, - elle affiche à l'intérieur et à l'extérieur de son magasin une publicité ainsi rédigée : "si vous trouvez moins cher à ANTONY ou dans la région, nous vous remboursons la différence", ce qui constitue une publicité mensongère puisque la société a refusé d'opérer le remboursement promis à un client ; Mais considérant que l'installation de deux boutiques ayant une activité similaire, dans un faible rayon géographique, n'est pas en lui-même constitutif d'un acte de concurrence déloyale ; Que si les deux enseignes sont composées à partir de la couleur bleue, contrairement aux affirmations des sociétés intimées, les graphismes en sont différents ainsi que la présentation générale, alors qu'en outre, la couleur bleue est largement utilisée dans le domaine de la pharmacie et de la parapharmacie ; Que ce grief n'est pas constitutif d'un acte de concurrence déloyal et qu'en conséquence la demande tendant à la modification de l'enseigne n'est pas fondée ; Considérant qu'en ce qui concerne ses messages publicitaires les sociétés intimées ne sauraient soutenir qu'il y a "imitation d'un message publicitaire" lorsque la société PHARMA BEAUTE INSTITUT annonce, comme les sociétés GEPHAV et PARADIF, "des prix exceptionnels" ou "des remises importantes" ; que ce message, s'il peut être déterminant pour la clientèle, ne recèle aucune originalité et constitue le message généralement le plus utilisé par les commerçants à partir d'une démarche dénuée de toute nouveauté dans la pratique commerciale ; Considérant qu'en ce qui concerne le caractère mensonger de la publicité consistant à promettre le remboursement de la différence de prix entre le produit de la société PHARMA BEAUTE INSTITUT et un produit identique acquis à moindre prix, les sociétés intimées invoquent elles-mêmes une condamnation pénale intervenue le 12 août 1995 à l'encontre de Madame X..., gérante de la société PHARMA SANTE INSTITUT, reconnue coupable du délit de publicité mensongère, fait commis le 8 février 1995 à ANTONY ; que la même décision a déclaré recevable l'action civile de la société PARADIF, mais a rejeté toute demande de réparation en l'absence de la preuve d'un préjudice direct en relation avec l'infraction reprochée ; Considérant qu'il est constant que la publicité retenue pour mensongère a été réalisée par Madame X... dans le cadre de l'exploitation de la boutique de la société PHARMA SANTE INSTITUT et que le caractère mensonger de la publicité sus-relatée résulte très clairement d'une attestation de Madame Y... ; que pareille attitude est constitutive d'un acte de concurrence déloyale au préjudice de la société PARADIF et de la société GEPHAV, la première en ce qu'elle exploite directement la boutique concurrente et la seconde en ce qu'elle s'engage à permettre à ses franchisés la pratique de prix bas ; Considérant que la diffusion de messages publicitaires mensongers est de nature à porter atteinte aux messages bien fondés de la société concurrente ; que toutefois, en l'absence d'éléments précis et déterminants pouvant établir le préjudice commercial indiscutablement subi, il convient d'allouer à chacune des sociétés la somme de 25.000 francs, infirmant sur ce point le jugement et rejetant l'appel incident des intimées ; Considérant que les intimées ne justifient pas de la diffusion continuée de messages publicitaires mensongers et qu'en conséquence il n'y a pas lieu de faire droit à leur demande d'injonction, formée à ce titre ; SUR LA PUBLICATION DE LA DECISION Considérant que les mesures édictées par le tribunal sont de nature à concourir à l'entière réparation du préjudice subi et doivent être confirmées sans que rien ne justifie une publication plus large et plus coûteuse, comme le sollicitent les intimées ; SUR LES DEMANDES DE LA SOCIETE PHARMA BEAUTE INSTITUT Considérant que succombant en son appel, la société PHARMA BEAUTE INSTITUT n'est pas recevable en sa demande de dommages-intérêts formée au titre du caractère abusif de la procédure ; Considérant que pareillement, le jugement assorti de l'exécution provisoire et ayant fondé des mesures d'exécution étant partiellement confirmé, rien ne justifie la demande de dommages-intérêts formée en appel, fondée sur la nécessité, pour la société appelante, de céder son fonds de commerce, alors, au surplus, que les pièces produites établissent que la société PHARMV est composée notamment de membres de la famille de la gérante de la société cessionnaire ; que la demande de "restitution" n'est pas plus fondée ; SUR LES FRAIS IRREPETIBLES Considérant que chacune des intimées demande la somme de 20.000 francs en cause d'appel ; que leurs moyens et écritures sont similaires et que la somme de 10.000 francs doit leur être allouée, à chacune ; PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, DONNE ACTE à la société PHARMV de son intervention, sur assignation de la société GEPHAV ; RECOIT l'appel principal et les appels incidents ; CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions à l'exception de celle allouant aux sociétés intimées la somme de 100.000 francs, à chacune, en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale commis par la société PHARMA BEAUTE INSTITUT ; STATUANT A NOUVEAU SUR CE POINT, CONDAMNE la société PHARMA SANTE INSTITUT à payer à la société GEPHAV et à la société PARADIF, chacune, la somme de VINGT CINQ MILLE FRANCS (25.000 francs) à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale commis ; Y AJOUTANT, MET HORS DE CAUSE la société PHARMV ; DEBOUTE la société PHARMA BEAUTE INSTITUT de ses demandes de dommages-intérêts et de sa demande formée au titre des frais irrépétibles ; REJETTE les demandes tendant à la modification de l'enseigne actuelle et les demandes d'interdiction formées dans le cadre des actes de concurrence déloyale ; CONDAMNE la société PHARMA BEAUTE INSTITUT à payer à la société GEPHAV et à la société PARADIF, chacune, la somme de DIX MILLE FRANCS (10.000 francs) au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; LA CONDAMNE aux entiers dépens et dit que la SCP JUPIN & ALGRIN et la SCP BOMMART & MINAULT pourront recouvrer directement contre elle les frais avancés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. ARRET REDIGE PAR : Madame Colette GABET-SABATIER, Président, ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET : Le Greffier, Le Président, Catherine CONNAN Colette GABET-SABATIER

Sommaire : MARQUE DE FABRIQUE - Eléments constitutifs - Caractère distinctif - Appréciation - Terme générique Pour être valable une marque ne doit être ni générique, ni nécessaire, ni usuelle, ni essentiellement descriptive ou déceptive, mais présenter un caractère arbitraire ou de fantaisie ; l'appréciation de validité doit être portée sur la marque considérée dans son ensemble. Une marque composée des termes usuels " beauté " et " santé " présente en son ensemble un caractère de fantaisie quand y est associé un troisième terme, en l'occurrence " euro ", dès lors que ce dernier ne cherche nullement à tromper le client sur l'origine européenne des produits mais à lui suggérer une dimension qui, concrètement, se manifeste par son exploitation dans le cadre d'un réseau de franchise. Il s'ensuit qu'une demande tendant à l'annulation de la marque composée des trois termes précités n'est pas fondée MARQUE DE FABRIQUE - Protection - Contrefaçon - Contrefaçon par imitation - Risque de confusion Lorsque pour la promotion et la vente de produits similaires, une enseigne et une marque utilisent les termes usuels de " beauté " et " santé " précédés d'un vocable différent, destiné à les mettre en valeur, public d'attention moyenne reste avant tout marqué par les termes " beauté " et " santé ", au risque de ne pas différencier les deux enseignes. C'est à juste titre que le premier juge retient que l'emploi dans une enseigne du couple de mots évoqués, précédés d'un troisième, porte atteinte aux droits du titulaire de la marque dès lors qu'existe, à l'évidence, un risque et une volonté de confusion CONCURRENCE DELOYALE OU ILLICITE - Faute - Publicité - Publicité mensongère Dans un même secteur d'activité commerciale, la diffusion de messages publicitaires mensongers par un exploitant est de nature à porter atteinte aux messages bien fondés que diffuse la concurrence. Lorsque l'exploitant d'une boutique a été condamné du chef de publicité mensongère et que de surcroît une attestation établit clairement le caractère mensonger de cette même publicité, une pareille attitude est constitutive d'un acte de concurrence déloyale au préjudice, tant de l'exploitant de la boutique concurrente que de son franchiseur qui s'est engagé à permettre à ses franchisés la pratique de prix bas