Cour d'appel d'Angers, 26 mars 2013, 11/02372
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 26 Mars 2013 ARRÊT N BAP/ FB Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02372. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 23 Septembre 2011, enregistrée sous le no 11/ 00039 APPELANT : Monsieur Jean-Paul X...... représenté par Maître Pascal LANDAIS, avocat au barreau de LAVAL INTIMES : Maître Pierre Y..., mandataire liquidateur de la SAS INTERGESTION ... représenté par Maître Estelle GODARD, substituant Maître Jean-Christophe GENIN (FIDAL), avocat au barreau de NANCY Maître Géraldine Z..., liquidateur judiciaire de la SAS INTERGESTION ... représentée par Maître Estelle GODARD, substituant Maître Jean-Christophe GENIN (FIDAL), avocat au barreau de NANCY L'AGS agissant par son association gestionnaire L'UNEDIC-CGEA DE NANCY ... représenté par Maître Emmanuel GILET (SCP DELAFOND-LECHARTRE-GILET), avocat au barreau de LAVAL COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Décembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 26 Mars 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. Jean-Paul X..., salarié depuis le 1er avril 1981 des sociétés à l'enseigne Qama, occupait la fonction de directeur administratif et financier de la société Qama logistique, lorsque celle-ci a été l'objet, fin 2007, d'une prise de contrôle par la société Intergestion. Il a été nommé alors, suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 13 décembre 2007, directeur délégué de la société Qama logistique, en charge de la gestion et du suivi du site d'Ernée et des agences de l'enseigne Qama, de la comptabilité, du contrôle de gestion, des ressources humaines et de l'informatique, statut cadre, niveau 8, échelon 3, de la convention collective interrégionale des commerces de quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux et équipement de la maison. Son contrat stipulait que :- il était soumis à un forfait annuel en jours, de 218 jours, " en application de l'accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 20 décembre 1999 et compte tenu de la large autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps ",- sa rémunération se composait o d'un salaire fixe, de 112 000 euros annuels bruts sur douze mois, revalorisé chaque année, o d'une prime annuelle, payable au mois de février, et " calculée sur les objectifs réalisés durant l'année passée, dont le montant à objectifs atteints, sera égal à 14 % de sa rémunération brute. Ces objectifs seront définis chaque année par la Direction, étant précisé qu'ils seront établis : ~ sur des critères quantitatifs à titre de 75 %. Le terme de calcul sera fonction du résultat d'exploitation de la société Qama LOGISTIQUE et du taux de croissance du CA. La formule de calcul sera définie d'un commun accord au plus tard le 31 mars 2008 ~ sur des critères qualitatifs à titre de 25 % sur l'évaluation des performances mensuelles de M. X.... Pour l'année 2008, cette prime lui est garantie à 75 % (soit 11 760 euros bruts). Les 25 % restant seront soumis à l'évaluation personnelle de Mr X... Jean-Paul par Monsieur Patrick B... dirigeant de la société Intergestion ". En 2009, la société Qama logistique a été absorbée par la société Intergestion. Le 30 mars 2010, une procédure collective s'est ouverte à l'égard de la société Intergestion, qui a finalement été l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire du tribunal de commerce de Nancy le 28 septembre 2010. M. X..., dont le contrat de travail avait été repris par la société Mirwault pour le compte d'une société filiale à créer, a réclamé dès le 17 septembre 2010 aux mandataires judiciaires de la société Intergestion les paiements qu'il estimait lui être encore dus, au titre notamment de ses jours de RTT et de sa prime annuelle sur objectifs. Devant le refus le 11 janvier 2011 de M. Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la société Intergestion, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Laval, le 23 février 2011, afin que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, sa créance au passif de la société Intergestion soit fixée aux sommes suivantes :-7 488, 05 euros bruts au titre de ses repos non pris pour les années 2009 et 2010,-28 345, 78 euros bruts au titre de la prime d'objectifs et 2 834, 58 euros de congés payés afférents, outre que le jugement à intervenir soit déclaré commun et opposable à l'AGS. Le conseil de prud'hommes, par jugement du 23 septembre 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :- débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes,- déclaré le présent commun et opposable au CGEA de Nancy ainsi qu'à Maître Y... et Maître Z..., mandataires liquidateurs de la société Intergestion,- condamné M. X... à verser à Maître Y... et Maître Z..., ès qualités, la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- condamné M. X... aux entiers dépens. Cette décision a été notifiée à M. X... le 24 septembre 2011, à M. Y... et à Mme Z..., ès qualités, ainsi qu'au CGEA de Nancy, le 26 septembre suivant. M. X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 28 septembre 2011. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions enregistrées au greffe le 27 novembre 2012, dites No2, reprises et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Jean-Paul X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et, statuant à nouveau, qu'il soit dit et jugé que sa créance au passif de la société Intergestion doit être fixée aux sommes suivantes :-7 488, 05 euros bruts au titre de ses repos non pris pour les années 2009 et 2010, -28 345, 78 euros bruts au titre tant du solde de la prime d'objectifs pour l'année 2008 que de la prime d'objectifs pour les années 2009 et 2010, et 2 834, 58 euros bruts de congés payés afférents, outre que l'arrêt à intervenir soit déclaré commun et opposable à l'AGS, représentée par le CGEA de Nancy. Il fait valoir que :- ni en 2009, ni en 2010 au prorata alors de son temps de présence dans l'entreprise, il n'a bénéficié des jours de repos supplémentaires, distincts des congés payés, qui sont automatiquement accordés aux cadres qui sont l'objet d'un forfait annuel en jours par l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé par la société Intergestion en novembre 2007 ; faire dépendre l'octroi de ces jours de repos du nombre de jours travaillés revient à ajouter au texte conventionnel, outre que, pour ce qui est des jours travaillés en 2009, les calculs avancés par la société Intergestion tiennent au fait que son employeur lui a imposé de prendre un reliquat de congés payés, et que, en 2010, ses absences pour maladie ne peuvent avoir d'incidence sur ses jours de repos ; par analogie avec les règles applicables en matière de congés payés, c'est à l'employeur de prouver qu'il a mis son salarié en mesure de prendre ses jours de repos, et, en tout cas, le droit au repos d'un salarié ne peut être annihilé par la volonté unilatérale de l'employeur ; il est en droit de prétendre, en conséquence, à une indemnité compensatrice pour ces jours de repos non pris, soit par transposition des dispositions de l'article L. 3121-45 du code du travail, soit au regard du préjudice subi qu'il chiffre,- la prime annuelle d'objectifs était conditionnée, pour 75 %, à des critères quantitatifs, et, pour les 25 % restant, à des critères qualitatifs, o sur la partie quantitative-d'une part, ce n'est pas son appartenance au comité de direction de l'entreprise qui peut lui faire perdre le bénéfice de cette part de prime, n'étant que salarié ; d'autre part, son contrat de travail prévoyait que, chaque année, ses objectifs seraient définis par la direction, la formule de calcul de cette part de prime étant, quant à elle, arrêtée d'un commun accord ; or, l'employeur n'a jamais défini les objectifs qu'il devait atteindre annuellement, tout comme il n'a jamais mis en place de discussion relative aux modalités de calcul de cette part de prime ; ce n'est pas à lui de pâtir de cette carence, et, dès lors, aussi bien pour 2009 que pour 2010, la partie quantitative de la prime doit lui être versée en son intégralité, d'autant que l'unité d'Ernée, dont il était responsable, restait le seul site rentable en termes de résultat d'exploitation et de résultat net, nonobstant la baisse du chiffre d'affaires, o sur la partie qualitative-le versement de la partie qualitative dépendant du seul bon vouloir du dirigeant de l'entreprise, puisqu'aucun critère d'évaluation objectif de son travail n'avait été déterminé, il s'agit là d'une condition purement potestative, qui, en tant que telle, est nulle, conformément aux articles 1170 et 1174 du code civil ; cette obligation conditionnelle doit, en conséquence, être novée en une obligation inconditionnelle de s'acquitter de cette part de prime ; il est en tout cas indifférent, pour ce qui est de 2008, qu'il n'ait pas formulé de réclamation antérieure à septembre 2010, sa demande s'inscrivant dans le temps de la prescription quinquennale, outre qu'elle est justifiée, ayant été félicité par son employeur de ses bons résultats au titre de cette année ; pour 2010, du fait de l'absence de critères d'évaluation objectifs, il n'est pas possible d'opérer sur cette part de prime un abattement proportionnel à son arrêt maladie. Par conclusions enregistrées au greffe le 31 octobre 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Y... et Mme Z..., en qualité de mandataires liquidateurs de la société Intergestion, sollicitent la confirmation du jugement déféré, que M. Jean-Paul X... soit débouté de l'ensemble de ses demandes, et qu'il soit condamné à leur verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Ils répliquent que : - le droit à dix jours de repos supplémentaires reconnu aux cadres au forfait par l'accord d'entreprise du 12 novembre 2007 ne résulte que de l'accomplissement d'une durée de travail préalable de 218 jours des dits cadres au cours de l'année concernée ; or, en 2009, M. X... a travaillé sur une durée moindre que celle qu'il devait normalement à son employeur, et, même si l'on exclut les congés payés acquis au titre de l'exercice 2006-2007 non pris au 31 mai 2008 et reportés sur 2009, c'est tout au plus trois jours de repos supplémentaires et non dix auxquels il peut prétendre ; au surplus, toujours pour ce qui est de 2009, et alors que l'accord d'entreprise définit une procédure précise, entre l'initiative qui revient au salarié par rapport à la prise des jours de repos supplémentaires et la capitalisation des jours non pris sur un compte épargne temps, M. X... ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de prendre ces dix jours de repos supplémentaires ; de même en 2010, au prorata alors, il n'est rien dû à M. X... au titre de ces jours de repos supplémentaires, ayant bénéficié de dix jours de congés au mois d'août et les vingt-trois jours et demi de congés acquis sur l'exercice 2009-2010 ayant donné lieu au versement d'une indemnité compensatrice ; subsidiairement, il n'y a pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article L. 3121-45 du code du travail, qui supposent un accord préalable salarié-employeur qui n'existe pas en l'espèce, de même que la méthode de valorisation des jours de travail retenue par M. X... est erronée,- le principe du versement d'une prime d'objectifs est subordonnée à l'atteinte des objectifs ; M. X... ne peut prétendre ignorer les conditions du versement de cette prime, au moins dans sa partie quantitative, alors que la formule de calcul, qui fait référence au chiffre d'affaires, est posée par son contrat de travail ; dès lors, le recul du chiffre d'affaires du site d'Ernée, en 2009 et en 2010, interdit l'attribution d'une quelconque prime ; également, au regard de ses fonctions qui l'amenaient directement à contribuer à la fixation des objectifs, outre qu'il était membre du comité de direction de la société Intergestion, M. X... ne peut sérieusement affirmer qu'il ignorait les objectifs arrêtés et qui lui étaient assignés ; par ailleurs, pour ce qui est de la prime sollicitée sur 2010, M. X... ayant été en arrêt maladie, et son contrat de travail suspendu de fait le temps correspondant, il ne peut percevoir de prime liée à son implication personnelle et à sa présence au travail, et, à tout le moins, il y a lieu à abattement ; de toute façon, pour illustrer la sous-performance de M. X..., il n'y a qu'à effectuer la comparaison des chiffres dégagés sur la même période avec ceux de l'entreprise concurrente, leader du marché, présentant un positionnement identique. Par conclusions déposées à l'audience le 6 décembre 2012 et reprises oralement, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, l'association pour la Gestion du régime de garantie des créances des salariés (l'AGS), intervenant par l'intermédiaire de son organisme gestionnaire, l'UNEDIC-CGEA de Nancy, sollicite la confirmation du jugement déféré, et qu'il soit dit et jugé qu'aucune condamnation ne saurait être prononcée contre le CGEA de Nancy, celui-ci n'étant tenu à paiement que dans les limites de la législation applicable, notamment les articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, étant statué ce que de droit quant aux dépens. Elle entend donner adjonction à l'argumentation développée par les mandataires liquidateurs de la société Intergestion, tant concernant la rémunération des jours de repos prétendument non pris, que les primes contractuelles revendiquées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les jours de réduction du temps de travail Si la loi no2008-789 du 20 août 2008 a abrogé les articles L. 3122-19 et suivants du code du travail relatives à la réduction du temps de travail sous forme de journées ou de demi-journées de repos sur l'année, les accords conclus antérieurement, en application des articles du code du travail précités, sont restés en vigueur, conformément à son article 20- V. De même, si cette loi a modifié le régime des conventions de forfaits annuels (en heures et) en jours, les accords conclus antérieurement, en application des articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, sont restés en vigueur, conformément à son article 19- III. L'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail souscrit au sein de la société Intergestion le 12 novembre 2007, avec effet au 31 décembre 2007, prévoit, pour les cadres dits autonomes, qu'ils seront soumis au forfait annuel en jours, le nombre de jours travaillés à l'année, au titre de l'article 5. 2, intitulé " Modalités de réduction du temps de travail ", étant " fixé à 218 jours à compter du 1er janvier, dont un jour de solidarité. Le forfait annuel sera donc calculé sur une période annuelle courant du 1er Janvier au 31 Décembre de l'année N. En cas d'embauche en cours de période, le nombre de jours de repos sera proratisé. L'organisation de l'activité des salariés concernés par le présent accord ne peut reposer que sur des jours de travail. Est considérée comme journée complète de travail, une journée comprenant une présence tant le matin que l'après-midi, la journée étant fixée au maximum à 13 heures ". L'article 5. 3, relatif aux " Modalités de suivi de l'organisation du temps de travail ", rappelle que " les dispositions du code du travail relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire sont applicables " à ces salariés, et qu'" à l'instar des autres salariés, la réduction sous forme de jours nécessite un contrôle des jours travaillés, à cette fin un état hebdomadaire étant tenu par le salarié concerné sur la base d'un système auto déclaratif et contresigné en fin de mois par la Direction ". Ce même article 5. 3 précise que " les salariés concernés par le présent accord veilleront à ce que le nombre de jours de travail ne dépasse pas 218 jours au cours de l'exercice défini ci-dessus, de sorte à éviter la règle légale des reports des jours non travaillés d'une période annuelle sur les trois premiers mois de l'année suivante, un tel report d'une année sur l'autre ne pouvant qu'être exceptionnel et justifié par des circonstances particulières ". Suit l'article 5. 4, intitulé " Modalités de prise de journée de repos pour le personnel cadre... ", et libellé en ces termes : " Les salariés visés... bénéficieront de 10 jours de repos supplémentaires dans l'année acquis entre le 1er Janvier et le 31 décembre de chaque année dès lors qu'ils ont été présents pendant toute la période de référence hormis les absences pour congés payés et jours fériés. MODALITES DE PRISE DE JOURNEES DE REPOS..., il est expressément convenu des modalités pratiques de détermination des dates de prise de repos ci-après : Les jours de repos sont à prendre entre le 1er Janvier et le 31 Décembre de l'année N. Ils les salariés prendront l'initiative de la prise des journées de repos sous réserve de la procédure ci-après exposé :. un préavis d'information de 48 heures devra être respecté dans la mesure où la prise de la journée de repos ne nécessite pas la mise en place d'un intérim assuré par un autre membre du personnel de l'Entreprise, Cadre ou non Cadre ;. le cas échéant, le préavis d'information sera porté à quinze jours. De même, les parties sont convenues d'étaler les jours de repos sur l'année. Les salariés sont invités à communiquer à leur Responsable leurs v  ux en ce qui concerne les plannings des 5 jours de repos non imposés, sans que ces plannings soient définitifs et/ ou ne lient les parties, étant d'ores et déjà précisé que :. 5 jours seront fixés par la Direction d'une année sur l'autre. Les dates de prises de repos initialement prévues peuvent être modifiées par la Direction sous réserve du respect d'un délai de prévenance de sept jours au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir. À l'issue de cette période, les jours de repos non pris pourront être capitalisés sur un compte épargne-temps ". Les modalités de constitution et d'alimentation du compte épargne-temps sont définies à l'article 5. 5 ainsi qu'il suit : " Pour faciliter la mise en place des 35 heures et le respect des textes, sans obliger les collaborateurs en forfait jours à prendre la totalité de leurs droits à jours de repos, il est créé un compte épargne-temps. 5. 5. 1. Objectif du compte épargne-temps Le compte épargne-temps est créé pour permettre de capitaliser les jours de repos non pris durant l'exercice. 5. 5. 2. Approvisionnement du compte épargne-temps Le compte épargne-temps de chaque adhérent sera alimenté :- soit par le surplus des jours de repos RTT, dans la limite de 5 jours par an,- soit par le surplus de congés payés non pris, dans la limite de 5 jours par an. La totalité des jours ainsi affectés ne saurait toutefois excéder 10 j ours par an. 5. 5. 3. Utilisation des droits acquis Les jours de repos non pris sont capitalisés sur une période de trois ans, Ils devront être pris ou monétarisés au terme des trois ans ". Les mandataires liquidateurs de la société Intergestion ne reprennent pas devant la cour l'argument qui avait été opposé à M. X... afin de lui refuser sa demande d'indemnisation de jours de réduction du temps de travail (RTT) qu'il disait non pris sur les années 2009 et 2010, au prorata pour cette dernière année, argument qui consistait dans le fait que sa participation au comité de direction de l'entreprise l'excluait du bénéfice des jours de RTT (cf le courrier de M. Y..., ès qualités, à M. X... en date du 11 janvier 2011). L'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail précité, conclu le 12 novembre 2007, antérieurement donc à la loi du 20 août 2008, n'ayant pas été renégocié après l'entrée en vigueur de cette loi, la convention de forfait annuel en jours à laquelle est soumise M. X... relève des anciennes dispositions législatives, et ici de l'article L. 212-15-3 devenu L. 3121-50 du code du travail dans sa rédaction en vigueur. Selon ces dispositions, l'adoption du forfait annuel en jours était subordonnée à une réduction obligatoire de la durée du travail pratiquée par les salariés intéressés. Il n'est ni contesté, ni contestable, au vu de la lettre de M. Y... susvisée, que la société Intergestion, en contravention avec les dispositions légales rappelées, a interdit à M. X... de bénéficier des dix jours de repos supplémentaires qui auraient dû pourtant lui être reconnus, et de la même façon, de recourir au compte épargne-temps, toutes modalités aménagées par l'accord d'entreprise précité. Dans ces conditions, il est inopérant du côté des mandataires liquidateurs de la société Intergestion et de l'AGS d'entrer dans un décompte des jours travaillés par M. X... sur l'année 2009, ou sur la période considérée pour 2010, de même que de se référer aux jours de congés payés ou à l'indemnité compensatrice de congés payés allouée du fait de la liquidation judiciaire de la société Intergestion et du sort du contrat de travail de M. X.... Le fondement de la demande de M. X... est, en effet, différent en ce qu'il n'a pas eu tout bonnement accès, du fait de son employeur, aux droits qui lui étaient conférés. Et, que M. X... ait pu connaître une période de maladie en 2010, alors qu'il était toujours salarié de la société Intergestion, ne peut interférer. Selon l'article L. 212-15-3, nouvellement codifié sous les articles L. 3121-45 à L. 3121-49 du code du travail, les salariés soumis à une convention de forfait annuel en jours ne sont certes pas soumis aux dispositions de l'article L. 212-1 devenu L. 3121-10 et L. 3121-34 du code du travail relatives à la durée légale hebdomadaire et à la durée quotidienne maximale du travail, ni à celles de l'article L. 212-7 nouvellement codifié sous les articles L. 3121-19 et suivants du code du travail relatives aux durées hebdomadaires maximales de travail. Par conséquent, il en résulte que les dispositions de l'article L. 212  2-2 devenu L. 3122-27 du même code sont applicables aux conventions de forfait annuel en jours ; dès lors, retirer un jour de RTT en raison d'une absence pour maladie conduit à une récupération prohibée par l'article précité. Dès lors, par voie d'infirmation du jugement déféré, il convient de faire droit aux demandes de M. X... de se voir reconnaître le bénéfice de 10 jours de RTT non pris au titre de l'année 2009 et de 3, 25 jours de RTT non pris au titre de l'année 2010 conformément à l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail souscrit au sein de la société Intergestion le 12 novembre 2007, qui accorde dix jours de repos supplémentaires au salarié cadre soumis à une convention de forfait annuel présent dans l'entreprise durant l'année de référence considérée, ces jours de repos étant proratisés en cas d'embauche, et a contrario par application du parallélisme des formes, en cas de débauche au cours de l'année de référence considérée. M. X... a vu son contrat de travail avec la société Intergestion rompu le 15 août 2010. Ne peut qu'être envisagée, en conséquence, ainsi qu'il le réclame d'ailleurs, une indemnisation des jours de repos non pris. M. X... invoque tout d'abord, quant aux bases de calcul de l'indemnisation qui lui est due, l'article L. 3121-45 du code du travail, dispositions qui ne sont, à l'évidence, pas applicables à l'espèce, en ce qu'elles sont relatives au salarié, titulaire d'une convention de forfait annuel en jours, qui, avec l'accord de son employeur, accord salarié-employeur devant être transcrit par écrit, renonce à une partie de ses jours de repos, dans une limite pré-fixée, en contrepartie d'une majoration de salaire. À défaut, M. X..., rappelant la sujétion importante que représente une convention de forfait annuelle en jours pour un cadre et la contrepartie à cette sujétion que sont les jours de RTT, sollicite d'être indemnisé du préjudice subi, chiffrant ce dernier. Dès lors, en effet, que le salarié a été privé, par le fait de son employeur, de bénéficier des jours de RTT qui sont le pendant de sa convention de forfait annuel en jours, il doit être indemnisé du préjudice en résultant pour lui. M. X... se fonde, afin de revendiquer la somme de 7 488, 05 euros bruts, incidence de congés payés incluse, au titre de ces repos supplémentaires non pris pour les années 2009 et 2010, sur sa rémunération annuelle de base forfaitaire de 112 000 euros pour 218 jours de travail, soit une valeur de jour de travail qui s'élève à 513, 76 x 13, 25 x 110 %. Les mandataires liquidateurs de la société Intergestion font cependant remarquer, avec justesse, que cette base de calcul est erronée, s'agissant d'une rémunération annuelle. Ils font, quant à eux, le calcul suivant, soit 112 000 : 218 + 25 jours de congés + 11 jours fériés = 440, 94 euros, d'où un total de 5 842, 45 euros bruts qui seraient éventuellement dus à M. X.... Le salarié n'est, à l'évidence, pas rémunéré des seuls 218 jours de travail qu'il doit à son employeur en vertu de la convention de forfait annuel pour l'année considérée, mais en considération de l'ensemble de l'année, les 218 jours de travail faisant suite à la déduction, sur la base de 365 jours calendaires, de 104 jours de repos hebdomadaires, de 25 jours ouvrés de congés payés, de 8 jours fériés chômés coïncidant avec des jours consacrés au travail, outre les 10 jours de repos supplémentaires. S'agissant d'une créance indemnitaire, la somme qui sera fixée sur la liquidation judiciaire de la société Intergestion ne pourra être que nette, son montant relevant de l'appréciation des juges du fond. En considération, notamment, du niveau de salaire de M. X..., la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à la somme de 5 258, 21 euros le montant de l'indemnité propre à réparer son préjudice relatif aux 13, 25 jours de repos supplémentaires non pris sur les années 2009 et 2010. L'AGS, via son organisme gestionnaire, ne sera tenue à garantie, pour ce qui est de cette somme, que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. Sur la prime annuelle d'objectifs Le contrat de travail conclu entre M. Jean-Paul X... et la société Qama logistique le 13 décembre 2007 stipule que la rémunération de M. X... se compose d'une partie fixe et d'une partie variable, cette dernière consistant en une prime annuelle, payable au mois de février, " calculée sur les objectifs réalisés durant l'année passée, dont le montant à objectifs atteints, sera égal à 14 % de sa rémunération brute. Ces objectifs seront définis chaque année par la Direction, étant précisé qu'ils seront établis : ~ sur des critères quantitatifs à titre de 75 %. Le terme de calcul sera fonction du résultat d'exploitation de la société Qama LOGISTIQUE et du taux de croissance du CA. La formule de calcul sera définie d'un commun accord au plus tard le 31 mars 2008 ~ sur des critères qualitatifs à titre de 25 % sur l'évaluation des performances mensuelles de M. X.... Pour l'année 2008, cette prime lui est garantie à 75 % (soit 11 760 euros bruts). Les 25 % restant seront soumis à l'évaluation personnelle de Mr X... Jean-Paul par Monsieur Patrick B... dirigeant de la société Intergestion ". M. X... réclame que lui soient alloués un solde de prime d'objectifs au titre de l'année 2008 correspondant aux 25 % qui peuvent être qualifiés de qualitatifs, ainsi que la totalité de la prime d'objectifs au titre de l'année 2009, ainsi qu'au titre de l'année 2010 au prorata quant à cette dernière année. La prime d'objectifs de M. X... est égale, dans le principe, à 14 % de sa rémunération brute, soit, celle-ci se montant à 112 000 euros par an, 15 680 euros de prime annuelle. Cependant, pour qu'il puisse prétendre à son paiement, il doit atteindre des objectifs que son employeur lui définit chaque année, 75 % de la prime reposant sur des critères dits quantitatifs, et 25 % sur des critères dits qualitatifs. Il n'est pas discutable que, l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, a le pouvoir de définir unilatéralement des objectifs à son salarié, ce pouvoir se trouvant néanmoins limité par deux critères :- d'une part, que les objectifs fixés soient réalistes,- d'autre part, qu'ils aient été portés en temps utile à la connaissance du salarié intéressé. Ces critères se comprennent du fait que le contrat de travail doit s'exécuter loyalement, conformément à l'article L. 1222-1 du code du travail, et que le salarié dispose d'un droit élémentaire à connaître les bases de calcul de sa rémunération, devant pouvoir vérifier, en effet, qu'elles ont été correctement appliquées. A) Sur la partie dite quantitative de la prime d'objectifs Si la clause contractuelle précise la formule de calcul de la part quantitative de la prime d'objectifs relativement aux critères de référence, soit le résultat d'exploitation et le taux de croissance du chiffre d'affaires, il n'en est pas de même du niveau à partir duquel la prime d'objectifs peut être déclenchée à raison de l'année considérée, soit le pourcentage à atteindre pour l'année par rapport au résultat d'exploitation et au taux de croissance du chiffre d'affaires. Cette définition est censée appartenir à l'employeur, sauf à ce qu'il soit également constaté, au regard de la seconde partie de la clause, qu'il est question non d'une fixation totalement unilatérale de la part de l'employeur, mais bien d'une discussion employeur-salarié enserrée dans une date butoir. Hormis l'invocation par les mandataires liquidateurs de la société Intergestion et l'AGS de la fonction de M. X... au sein de l'entreprise, outre le fait qu'il participait au comité de direction, ces éléments ne démontrent, ni que le responsable de la société Intergestion a posé directement à M. X... les objectifs que celui-ci se devait d'atteindre, chaque année, en termes de résultat d'exploitation et de taux de croissance du chiffre d'affaires de l'entreprise, ni qu'il n'ait engagé de discussion, également chaque année, sur ce point avec M. X.... La société Intergestion par conséquent, aussi bien dans un cas comme dans l'autre, a manqué aux obligations qui lui incombaient au plan de la définition des objectifs quantitatifs qui devaient annuellement être imposés à M. X.... M. X... vient dire qu'en raison de ce manquement, il est en droit de percevoir les 75 % des 14 % de sa rémunération annuelle fixe brute. Son raisonnement ne peut cependant prospérer. En cas de défaut de fixation des objectifs, unilatéralement ou par l'engagement de négociation, il appartient au juge de fixer les droits du salarié afin de déterminer quelle part de rémunération variable doit éventuellement lui être allouée ; le juge doit avoir égard aux critères visés par le contrat de travail, aux accords conclus les précédentes années, ou, à défaut, aux données de la cause. B) Sur la partie dite qualitative de la prime d'objectifs La clause contractuelle est claire en ce que, s'il s'agit d'objectifs annuels à atteindre, le seuil de déclenchement de la part qualitative de la prime est fonction d'une évaluation mensuelle des performances de M. X... par son employeur. M. X... vient dire que l'on est face à une condition purement potestative, car faisant dépendre le paiement de cette partie de la prime du seul bon vouloir de l'employeur, susceptible de fait d'annulation, tout en demandant, en même temps, que cette obligation conditionnelle soit novée en une obligation inconditionnelle. Si la clause relative à la part qualitative de la prime fait dépendre le montant de cette prime de l'appréciation, de la part de l'employeur, des performances mensuelles du salarié, ce qui implique une part de subjectivité, contrairement à la définition donnée par l'article 1170 du code civil, cette clause ne fait pas dépendre le paiement de cette partie de la prime d'un événement qu'il est au pouvoir de l'employeur de faire arriver ou d'empêcher, et la seule circonstance que n'aient pas été fixés la façon et les critères selon lesquels seraient appréciées les performances du salarié ne permet pas de considérer que l'obligation de payer le salaire a été contractée par l'employeur sous une condition purement potestative au sens des articles 1170 et 1174 du code civil. Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de M. X... d'annulation de la clause. Il n'est, en revanche, pas contesté par les mandataires liquidateurs de la société Intergestion et par l'AGS que, comme le déclare M. X..., celui-ci n'a jamais été l'objet de la moindre évaluation personnelle de ses performances de la part de son employeur, encore moins mensuelle, de même que l'employeur n'a jamais défini de critères objectifs au soutien de cette évaluation. Si ces manquements de l'employeur ne permettent pas à M. X..., au bénéfice des précédents développements, d'obtenir l'intégralité de la partie qualitative de la prime d'objectifs, le juge doit en prendre en compte, dans l'appréciation du montant à allouer éventuellement, le but assigné à cette prime, soit de récompenser l'activité déployée par le salarié intéressé afin de parvenir aux résultats fixés. Dans ces conditions, c'est avec justesse que les mandataires liquidateurs de la société Intergestion et l'AGS rappellent les temps pendant lesquels M. X... n'était pas dans l'entreprise au cours de l'année 2010, car en arrêt maladie. En effet, ces absences influent nécessairement sur la prime d'objectifs, puisque M. X... n'a pu, durant les périodes correspondantes, fournir un travail pour la société Intergestion et donc une " performance ". Il n'apparaît pas pertinent, au contraire, de la part des mêmes d'invoquer les résultats d'une société concurrente pour conclure aux " sous-performances " de M. X..., alors qu'il ne découle pas automatiquement de ces résultats, d'une entreprise tierce au surplus, une conséquence en matière de " performances " de M. X.... Le contrat de travail de M. X..., hormis de citer le fait que seront pris en compte le résultat d'exploitation et le taux de croissance du chiffre d'affaires de la société Qama logistique, de même que les performances mensuelles de M. X..., étant en outre précisé que M. X... était directeur délégué de la société Qama logistique, en charge de la gestion et du suivi du site d'Ernée et des agences de l'enseigne Qama, de la comptabilité, du contrôle de gestion, des ressources humaines et de l'informatique, ne donne pas d'autres indications. Le fait qu'en 2008, ce contrat ait garanti à M. X... 75 % de la prime d'objectifs n'est pas plus parlant, en ce que cette clause fait suite à la prise de contrôle de la société Qama logistique par la société Intergestion, et ne peut donc être interprétée comme un quelconque accord des parties pour l'avenir, mais bien comme un engagement circonstanciel et, comme tel, circonscrit à cette année 2008. M. X... ne verse aucun document au soutien de ses demandes. Les mandataires liquidateurs de la société Intergestion produisent, quant à eux, quatre pièces aux débats. Les pièces numérotées 5, 6 et 7 ne sont pas déterminantes, car non représentatives de la situation globale pour les deux premières puisque se rapportant au chiffre d'affaires de l'entreprise, à chaque fois sur un seul mois, soit décembre 2009 et août 2010, la dernière n'ayant aucune valeur probante en elle-même, ne s'agissant pas d'une pièce comptable, mais de ce qui apparaît être un simple prévisionnel, d'ailleurs intitulé " compte d'exploitation version 2 pour 2010 ", " réalisé 2008 ", " estimé 2009 ", et " budget 2010 ". En revanche, la pièce 4 s'avère exploitable, en ce qu'il s'agit de la note présentée par la société Intergestion aux membres du comité d'entreprise et aux représentants syndicaux en application de l'article L. 2323-15 du code du travail, alors que l'entreprise avait été placée en redressement judiciaire le 30 mars 2010 par le tribunal de commerce de Nancy, et qu'il s'agissait d'arrêter un plan de continuation. Il en ressort que : - la société Intergestion, filiale de la holding animatrice Interges, est la résultante de l'agrégat entre : o la société Intergestion, sise à Ludres en Meurthe-et-Moselle, ayant pour activité la distribution d'articles de quincaillerie pour les marchés grand public et professionnels et d'équipement d'agencement pour les magasins de bricolage, acquise à la mi-2006, o la société Qama, sise à Ernée en Mayenne, ayant pour activité la distribution d'articles de quincaillerie d'ameublement auprès des artisans, agenceurs et cuisinistes principalement, acquise fin 2007, o la société Noyon-Thiebault, sise à Vaudricourt dans la Somme, ayant pour activité la production et la distribution d'articles de plomberie pour les marchés grand public et professionnels, acquise fin 2007, l'ensemble ayant fusionné au 1er janvier 2009, seule demeurant la société Intergestion, - c'est après 2008, qu'est notée une " forte chute du chiffre d'affaires ", qui est passé de, 131, 53 M  en 2008, à 102, 63 M  en 2009, à savoir une baisse de 22 %, le chiffre d'affaires prévu en 2010 étant estimé à 81, 12 M , en diminution importante encore, - c'est aussi postérieurement à 2008, qu'il est parlé, pour ce qui est du résultat d'exploitation, de " dégradation brutale de la rentabilité ", avec un résultat encore positif de 1 129 K  en 2008, mais en négatif en 2009 de près de 6 000 K , et une perte en 2010 envisagée autour des 11 000 K . M. X... ne nie pas cet état de fait, mais n'en estime pas moins la situation du site qu'il gérait meilleure par rapport à celle des autres sites de l'entreprise. Il est exact, au regard du document précité, que pour ce qui est de la distribution d'articles de quincaillerie aux artisans, secteur d'activité du site d'Ernée, le recul du chiffre d'affaires entre 2008 et 2009 n'a été que de-24, 8 %, alors que le secteur agencement a vu, sur la même période, son chiffre d'affaires baisser de-69 %. Ce n'est pas pour cela, toutefois, que M. X... peut prétendre à obtenir la partie quantitative de sa prime d'objectifs en 2009, comme en 2010 au prorata alors de la durée de son contrat de travail. En effet, la clause contractuelle est sans ambiguïté, en ce que l'un des termes de cette partie de prime est le taux de croissance du chiffre d'affaires. Or, en 2009, il n'y a pas croissance mais diminution du chiffre d'affaires, dans des proportions non négligeables de plus, et en 2010, aucune croissance du chiffre d'affaires ne peut être sérieusement alléguée, alors que la société Intergestion est l'objet d'une procédure collective dès le mois de mars 2010, et placée en liquidation judiciaire le 28 septembre 2010, ses actifs ayant été cédés, le contrat de travail de M. X... ayant d'ailleurs été repris, le 15 août 2010, par l'entreprise qui a racheté l'ex-société Qama Logistique. Dans ces conditions, M. X... ne peut prétendre, même face aux manquements de son employeur dans la définition de ses objectifs, à ce que lui soit octroyée une quelconque part quantitative de la prime d'objectifs. Pour ce qui est de la partie qualitative de la prime d'objectifs, la situation est différente, en ce que, même si les chiffres ne sont pas favorables, cela ne veut pas nécessairement dire que M. X... n'a pas déployé tous les efforts afin, si ce n'est de maintenir en positif résultat d'exploitation et chiffre d'affaires, au moins de tenter d'y parvenir. Ce sont effectivement ses performances mensuelles, qui n'ayant pas été plus précisément définies par son contrat de travail peuvent revêtir divers aspects, qui sont à considérer. Dès lors que les mandataires liquidateurs de la société Intergestion et l'AGS ne fournissent aucun élément qui viendrait démontrer que la gestion de M. X... a fait l'objet de critiques, voire de mises en garde, même de sanctions, M. X... est en droit de prétendre à percevoir la part qualitative de la prime d'objectifs, en 2008, en 2009, et en 2010 au prorata, dans ce dernier cas, de son temps de présence réel dans l'entreprise, absences pour maladie exclues donc, à savoir du 13 mars au 19 juillet 2010. Par conséquent, par voie d'infirmation du jugement déféré, la créance de M. X... sur la liquidation judiciaire de la société Intergestion au titre de sa prime d'objectifs et des congés payés afférents sera fixée à la somme de, respectivement, 8 441, 26 euros et 844, 12 euros. L'AGS, via son organisme gestionnaire, ne sera tenue à garantie, pour ce qui est de ces sommes, que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. Sur les frais et dépens Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais et dépens seront infirmées. M. Y... et Mme Z..., en qualité de mandataires liquidateurs de la société Intergestion, seront déboutés de leur demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et seront condamnés aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement entrepris en son intégralité, Statuant à nouveau et y ajoutant, Fixe la créance de M. Jean-Paul X... sur la liquidation judiciaire de la société Intergestion aux sommes suivantes : -5 258, 21 euros nets de dommages et intérêts au titre des jours de repos supplémentaires non pris sur les années 2009 et 2010, -8 441, 26 euros au titre de la prime d'objectifs pour les années 2008, 2009 et 2010, et 844, 12 euros de congés payés afférents, Déboute M. Y... et Mme Z..., en qualité de mandataires liquidateurs de la société Intergestion, de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que l'AGS, par le truchement de son organisme gestionnaire, l'UNEDIC-CGEA de Nancy sera tenue à garantie dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail, Condamne M. Y... et Mme Z..., en qualité de mandataires liquidateurs de la société Intergestion, aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.