Cour d'appel de Douai, 26 octobre 2007, 05/1140

ARRET DU 26 Octobre 2007 N 1763 / 07 RG 05 / 01140 JUGT Conseil de Prud'hommes de ROUBAIX EN DATE DU 31 Mars 2005 NOTIFICATION à parties le 26 / 10 / 07 Copies avocats le 26 / 10 / 07 COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale -Prud'Hommes- APPELANTE : Mme Claudie X...épouse Y...... 59152 CHERENG Représentant : Me Jean-François BOUDOUL (avocat au barreau de LILLE) INTIMEE : SA GROUPE VOG 416 Rue Saint Honoré 75008 PARIS Représentant : Me Eric DELFLY (avocat au barreau de LILLE) COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE C. CHAILLET : PRESIDENT DE CHAMBRE P. NOUBEL : CONSEILLER R. DELOFFRE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : A. BACHIMONT DEBATS : à l'audience publique du 26 Septembre 2007 ARRET : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2007, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par C. CHAILLET, Président et par S. ROGALSKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Par arrêt en date du 2 juillet 2006, auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits et de la procédure, la Cour a décidé ce qui suit : Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu à Madame Y...la qualité de « responsable d'établissement » au sens de l'avenant no 49 à la convention collective et le bénéfice du coefficient conventionnel 260, pour la période du 1er janvier 2002 au 16 février 2003. Ordonne, avant dire droit sur le surplus, une réouverture limitée des débats sur :-le quantum de la créance de Madame Y..., du chef des heures complémentaires et supplémentaires, après communication par l'intéressé dans les trois mois de la notification du présent arrêt, d'un nouveau décompte conforme à ses motifs.-l'éventuelle incidence de ces mêmes motifs sur les autres demandes formées par l'intéressée. Dit que l'affaire sera de nouveau évoquée à l'audience du 17 janvier 2007 à 9 heures. Réserve les dépens. La cause a été plaidée sur réouverture des débats à l'audience du 26 septembre 2007. Madame Y...demande à la Cour de : · Débouter la SA Groupe Vog de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et infirmer le Jugement déféré en ses dispositions contraires aux prétentions du salarié, · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme totale de 14 641,33  à Mme Y...à titre de rappel de salaire sur salaire conventionnel, heures supplémentaires, indemnité compensatrice de Congés payés sur la période 1 / 10 / 98 au 11 / 02 / 2005 ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme totale de 3645,92  à titre de dommages intérêts correspondant à l'indemnité compensatrice de repos compensateur sur la période d'emploi ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme totale de 5559,92  à titre de dommages intérêts pour préjudice économique lié au non paiement des salaires ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme totale de 11 279,32  à titre de dommages intérêts liés aux pertes de salaire durant les arrêts maladie et maternité sur la période du 1 / 01 / 00 au 13 / 04 / 04 ; · Au titre de l'application de la loi sur les 35 heures pour les années 2000 et 2001, Condamner la SA GROUPE VOG à verser à Mme Y...la somme totale de 2184, 90Euros à titre de salaires, celle de 33,76  à titre de dommages intérêts sur indemnité compensatrice de repos compensateur, celle de 1760, 25Euros à titre de dommages intérêts au titre de la maladie et de la maternité et celle de 1155,94  à titre de dommages intérêts pour préjudice économique ; · Ordonner au Groupe VOG d'avoir à communiquer au salarié, sur la période du 1 / 10 / 1998 au 4 / 02 / 2003 les fiches de paie mensuelles rectificatives comprenant les rappels de salaires dus et autres heures supplémentaires, et ce sous astreinte de 150 par fiche de paie et par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 5000Euros à titre de dommages intérêts pour inobservation des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires, · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 2600Euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales relatives aux dates de paiement des salaires ; · Dire et juger que le comportement de l'employeur s'analyse en une voie de fait, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à compter de la date de saisine du Conseil, soit en date du 17 / 04 / 2003, soit à la date du 1 / 09 / 2004 (date de cession du fond par le groupe VOG) voire à toute autre date qu'il plaira à la Cour de fixer, et dire et juger, par application de la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, que cette résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse du contrat de travail (sic) aux torts exclusifs de l'employeur ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 40 000  à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 875,50  à titre d'indemnité de licenciement ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 2728,84  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 272,88  à titre d'indemnité compensatrice de Congés payés sur préavis, · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 2728,84  à titre de dommages intérêts au titre de la clause de non concurrence ; · Condamner la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 6279  par application de l'article 700 du NCPC ; · Condamner la SA Groupe VOG aux entiers frais et dépens. Au soutien de ses demandes en paiement d'heures complémentaires et supplémentaires et des demandes accessoires à ces dernières, elle fournit le détail de ses réclamations et fait valoir que : -les accords invoqués par l'employeur sont inopposables aux salariés dans la mesure où ils ne respectent pas les conditions légales liées à leur notification aux signataires du texte, à leur dépôt auprès de la DDT et du conseil de prud'hommes du lieu de leur signature, à leur entrée en vigueur, à la justification qu'ils ont été conclu soit avec l'ensemble du personnel soit avec des syndicats représentatifs du personnel.-l'accord du 22 juin 2000 n'a jamais été accepté par les salariés et le représentant du syndicat force ouvrière n'a jamais eu cette qualité.-il résulte des attestations produites qu'elle a effectué 40 heures par semaine du 1 / 10 / 98 au 31 / 05 / 2000 et non 30 heures puis 45 heures par semaine du 1 / 06 / 00 au 4 / 02 / 03 et non 35 heures.-l'employeur a violé les dispositions de la convention collective lui imposant de mettre en place un système de contrôle et de décompte des heures de travail (badgeuse, pointeuse ou cahier d'émargement signé par chaque salarié) et d'établir en début de chaque semaine une fiche horaire hebdomadaire et d'annexer au bulletin de salaire le récapitulatif hebdomadaire de l'horaire de travail.-les plannings des salariés (dont celui de janvier 2002 a été signé par la responsable des salons) confirment qu'ils effectuaient 45 heures hebdomadaires.-l'employeur a violé de 1998 à 2002 les dispositions légales concernant le contingent annuel d'heures supplémentaires autorisées ainsi que l'article L. 212-7 du code du travail concernant la durée maximale hebdomadaire du travail.-De ce fait, elle n'a pu profiter d'une vie de famille normale en raison des horaires imposés par son employeur. En ce qui concerne sa demande en résiliation de son contrat de travail, elle fait valoir que : -elle a été humiliée lors de la réunion manager du 4 février 2003.-elle a été rétrogradée le 17 février 2003 du rang de manager du salon de ROUBAIX à celui de coiffeuse de manière brutale et arbitraire.-son emploi du temps a été modifié et elle s'est vue obliger de travailler deux matinées qui étaient jusqu'alors libres.-Ces modifications essentielles de son contrat et mesures vexatoires outre les manquements de l'employeur au titre de ses heures supplémentaires, repos compensateur et paiement du salaire justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.-Contrairement à ce que soutient l'employeur, la demande de résiliation du contrat ayant été formée avant la rupture du contrat par l'employeur, le juge doit d'abord se prononcer sur cette demande puis, s'il l'estime infondée, statuer ensuite sur le licenciement postérieur. elle a été humiliée lors de la réunion manager du 4 février 2003. Au soutien de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle soutient que : -le comportement de son employeur lui a occasionné une dépression.-depuis son licenciement elle n'a pas retrouvé d'emploi et ne perçoit qu'une faible allocation chômage compte tenu de ce que son salaire réel n'a pas été déclaré par son employeur. En ce qui concerne la demande portant sur la clause de non-concurrence prévue à son contrat, elle fait valoir que : -cette clause est manifestement nulle dans la mesure où elle ne prévoit aucune contrepartie financière.-dans cette hypothèse le salarié à droit à des dommages et intérêts souverainement appréciés par le juge du fond et qu'il convient en l'espèce de fixer à la somme de 2728,84  (deux mois de salaire). Au soutien de sa demande en dommages et intérêts pour violation des dispositions légales relatives au paiement des salaires en fin de mois, elle fait valoir qu'en application de l'article R. 143-1 du code du travail le salaire doit être réglé à une date très rapprochée de l'échéance et que l'employeur lui réglait une partie de son salaire en fin de mois et le solde soit de 30 à 50 % de son salaire le 13 du mois suivant La SA GROUPE VOG demande à la Cour de : Ø Constater, dire et juger que le GROUPE VOG apporte des élément suffisants à justifier les conditions d'aménagement en réduction du temps de travail d'une part, et prise de repos relatif aux heures supplémentaires. Ø Dire et juger qu'il n'est pas établi que Madame Y...réalisait des heures supplémentaires et certainement pas au titre des seuils déclarés. Subsidiairement Ø Désigner Expert pour procéder à la vérification des fiches de temps et des bulletins de paye pour la période du 1 er janvier 2000 à la rupture du contrat de travail. Ø Réformer en conséquence le jugement querellé et débouter Madame Y...de toutes ses demandes, fins et conclusions relatives aux heures supplémentaires, indemnités, accessoires et dommages et intérêts y attachés. Ø Pour le surplus, dire que le Conseil des Prud'hommes ne pouvait pas dans sa décision du 31 mars 2005, prononcer la résiliation d'un contrat de travail, lui-même interrompu le 3 septembre 2004 par la cession du fonds de commerce dans lequel travaillait Madame Y...à la SARL CARO. Ø En conséquence, infirmer le jugement querellé de ce chef. Ø En conséquence, débouter Madame Y...de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Ø Condamner Madame Y...en tous les frais et dépens de la procédure. Elle fait valoir que : En ce qui concerne la période du 23 septembre 1998 à janvier 2002. -la société FLO était une petite entreprise artisanale comportant moins de 10 salariés et jusqu'à la date de la cession des parts sociales de cette société au groupe VOG à la date du 1er janvier 2002, elle n'était pas soumise à un accord d'aménagement-réduction du temps de travail.-elle ne dispose pour cette période antérieure au 1er janvier 2002 d'aucune trace du système de comptabilisation des heures.-cependant, les attestations produites par la salariée n'étayent en aucun cas la réalisation des heures supplémentaires alléguées.-il convient en effet de tenir compte d'une pose dans la journée.-consciente de cette difficulté, la salariée reconnaît 10 minutes de pose par jour.-selon son propre aveu, le temps de travail de serait donc que de 39,20 heures par semaine.-Il s'ensuit que les salariées ont menti et que les attestations ne constituent pas le commencement de preuve exigé par la jurisprudence pour engager une discussion sur les rappels de salaire. En ce qui concerne la période de janvier 2002 à septembre 2004. -pour compenser le maintien des 169 heures dans le cadre des accords d'entreprise de 2000 et 2003, le salarié bénéficie de 26 jours de congé (RTT).-or, la salariée n'a pas tenu compte de ces jours de congé dans ses calculs.-elle a en calculé des heures supplémentaires pour la période 35 à 39, alors qu'il s'agit d'une période de RTT, ainsi que des heures supplémentaires pendant les 11 jours fériés prévus par l'accord collectif.-elle ne tient pas compte des récupérations par fraction d'une demi-journée prévues par l'accord collectif pour dépassement de la durée hebdomadaire des 39 heures. En ce qui concerne la rupture du contrat de travail. -le contrat de travail de Madame Y...a été transféré à la SARL CARO en septembre 2004.-le conseil des prud'hommes ne pouvait procéder à la résiliation d'un contrat de travail qui était déjà rompu. MOTIFS DE L'ARRET. SUR LES DEMANDES DE MADAME Y...AU TITRE DES HEURES COMPLEMENTAIRES ET SUPPLEMENTAIRES ET SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES A CES DERNIERES. Attendu qu'en application de l'article L. 212-2 du code du travail la durée légale du travail, fixée jusqu'alors à 39 heures, est à partir du 1er janvier 2000 de 35 heures pour les entreprises dont l'effectif est de plus de 20 salariés ainsi que pour les unités économiques et sociales de plus 20 salariés reconnues par convention ou décision de justice et que la durée de 35 heures s'applique aux autres entreprises à compter du 1er janvier 2002. Attendu qu'en application de l'article L. 212-5 du code du travail une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations par un repos compensateur équivalent. Attendu que Madame Y...était employée sur la période litigieuse par une SARL FLO. Qu'elle n'a pas fait sommation à la SA VOG de produire le registre d'entrée et de sortie du personnel de cette société. Qu'elle ne prouve aucunement que cette dernière ait fait partie avant le 1er janvier 2002 d'une unité économique et sociale comprenant plus de 20 salariés. Qu'il s'ensuit que la durée légale du travail applicable aux salons dans lesquels Madame Y...a été successivement employée (WATTRELOS puis ROUBAIX) s'établissait à 39 heures pour la période antérieure au 1er janvier 2002 et à 35 heures pour la période commençant à cette date. Attendu qu'aux termes de l'article L. 212-1-1 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. « Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » Attendu que l'attestation de Mademoiselle B...fait apparaître que Madame Y...travaillait du mercredi au samedi de 9 heures à 19 heures soit 40 heures par semaine du 1er octobre 1998 au 31 mai 2000 et qu'à partir du 1er juin 2000 elle travaillait 45 heures par semaine. Que Mademoiselle C...a attesté dans le même sens mais pour la période à partir d'avril 2000. Qu'ont également attesté de l'accomplissement par Madame Y...de 45 heures par semaine : Madame Gwenaelle D...pour la période à partir du 1er décembre 2000. Madame Céline E...pour la période à partir du 22 février 2002. Mademoiselle Sabrina F...et Madame G...pour la période à partir du 1er mai 2002. Attendu que le fait que Mesdemoiselles B...et C...aient oublié de faire état de la pause quotidienne de 10 minutes au titre de la période du 1er octobre 1998 au 31 mai 2000 n'est pas de nature à remettre en cause la portée de leurs déclarations concernant les horaires de travail mais seulement à minimiser, de manière très secondaire, la portée de leurs affirmations concernant le nombre hebdomadaire d'heures de travail. Que le fait que Mademoiselle C...n'ait plus travaillé dans le même salon que Madame Y...à partir du 4 octobre 2001 ne peut priver son attestation de force probante que pour la période postérieure à cette date. Attendu que l'employeur ne fournit aucun élément sérieux de contestation des attestations produites aux débats. Qu'il n'a pas mis en place le système de contrôle et de décompte des heures de travail prévu par la convention collective (badgeuse, pointeuse, cahier d'émargement signé par chaque salarié). Que Madame Y..., outre les attestations visées ci-dessus, produit des plannings faisant apparaître la réalisation d'un horaire de 45 heures à partir du 1er juin 2000. Que ces plannings ne font l'objet d'aucune contestation argumentée de la part de la société VOG. Que de surcroît, un des plannings sur lesquels figurent l'horaire de 9 h-19 heures par jour sur 5 jours a été expressément visé par une des cadres de la société VOG, Madame Océane H.... Attendu qu'il n'est pas contesté par Madame Y...que lorsqu'elle effectuait 40 heures de travail hebdomadaire elle bénéficiait d'un temps de pause de 10 minutes par jour. Que Madame Y...ne soutient et ne démontre pas que la pause en question ait correspondu à un travail effectif. Qu'en conséquence de tout ce qui précède il convient de décider que la durée hebdomadaire de travail de Madame Y...s'établissait à 39h20 pour la période du 1er octobre 1998 au 31 mai 2000 et à 45 heures pour la période postérieure. Attendu que la société VOG n'a pas justifié ni de la qualité de délégué syndical de Madame I..., signataire de l'accord d'entreprise du 22 juin 2000, ni du mandat qui lui aurait été délivré aux fins de signature de cet accord par le syndicat FORCE OUVRIERE. Que si elle produit un procès verbal de scrutin, elle n'a pas non plus justifié que l'accord ait été effectivement soumis au vote des salariés de la SARL TCHIP. Qu'en ce qui concerne l'accord d'entreprise du 23 janvier 2003 elle ne justifie pas de la qualité de délégué syndical de son signataire. Qu'elle ne justifie pas non plus du résultat du scrutin d'approbation de l'accord. Qu'il s'ensuit que ces deux accords ne peuvent avoir valeur d'accords d'entreprise sur la réduction du temps de travail mais tout ou plus d'accords atypiques valant engagement unilatéral de l'employeur. Qu'il en résulte que les accords invoqués par le groupe VOG ne pouvaient permettre à l'employeur de compenser avec des jours de récupération de temps de travail les heures supplémentaires effectuées par Madame Y...après l'entrée en vigueur du dispositif sur les 35 heures à la date du 1er janvier 2002. Attendu au surplus que l'employeur ne produit pas le registre spécial prévu par la convention collective et les accords d'entreprise au titre de la comptabilisation des journées de RTT et que, contrairement à ce qu'il soutient, il n'a pas fait figurer le nombre de jours en question sur les bulletins de salaire. Qu'il n'a pas non fait figurer sur les bulletins de salaire la mention de récupérations par fractions de demi-journées au titre des heures supplémentaires au-delà de 39 heures. Que ces mentions ne figurent pas non plus sur les plannings produits aux débats (sauf en ce qui concerne Mademoiselle Céline E...). Qu'il s'ensuit que l'employeur non seulement ne peut opposer à la salariée une compensation de ses heures supplémentaires avec des congés RTT ou des récupérations par fractions d'une demi-journée mais qu'au surplus il ne prouve ni la prise des jours de RTT ni celle des demi-journées de récupération allégués. Attendu que la salariée, en tenant compte de ses arrêts de travail pour congés et arrêts de maladie et de maternité, a correctement calculé tous ses rappels d'heures complémentaires et supplémentaires, indemnités pour repos compensateurs non pris, indemnités compensatrice de congés payés et moins perçu d'indemnités journalières au titre de ses congés maladie et maternité, sauf : -en ce qui concerne la période du 1er octobre 1998 au 31 mai 2000 pendant laquelle elle n'a effectué qu'1 / 3 d'heure supplémentaire et non 1 heure supplémentaire par semaine.-en ce qui concerne la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 pour laquelle elle réclame à tort des heures supplémentaires au titre des heures effectuées de 35 heures à 39 heures et calcule ses pertes de salaires durant ses arrêts maladie et maternité sur la base d'un horaire légal de 35 heures. Attendu que pour la période du 1er octobre 1998 au 31 mai 2000 les sommes dues par l'employeur au titre des rappels d'heures supplémentaires et indemnités compensatrice de congés payés s'établissent comme suit : Pour le 3ème trimestre 1998 : -33,91  au titre des heures supplémentaires.-48,36  d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires et d'heures supplémentaires. Pour l'année 1999 : -122,62  au titre des heures supplémentaires.-311,87  d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires et d'heures supplémentaires. Pour la période du 1er janvier 2000 au 31 mai 2000 : -36,52  au titre des heures supplémentaires.-116,24  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires et d'heures supplémentaires. Que compte tenu de tout ce qui précède, il convient de réformer le jugement entrepris et de condamner la SA VOG à régler à Madame Y...: -14 216,67  au titre des rappels sur salaire minimum conventionnel, heures supplémentaires et indemnités compensatrices de payés payés afférentes pour la période du 1er octobre 1998 au 4 février 2003.-3645,92  à titre d'indemnité de repos compensateur non pris à partir du 1er juin 2000.-8241,60  à titre d'indemnisation du moins perçu d'indemnités journalières pendant les périodes de congés maladie et maternité. Qu'il convient également d'ordonner au Groupe VOG d'avoir à communiquer au salarié, sur la période du 1 / 10 / 1998 au 4 / 02 / 2003 les fiches de paie mensuelles rectificatives comprenant les rappels de salaires dus et autres heures supplémentaires, et ce sous astreinte de 50 par fiche de paie et par jour de retard dans un délai de 2 mois à compter du jour où le présent arrêt sera devenu exécutoire. Qu'en application des articles 1153 et 1153-1 du Code Civil, toutes les condamnations qui viennent d'être prononcées produiront intérêt à compter de la date du 24 avril 2003, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes. Attendu qu'il convient d'indemniser la salariée à hauteur de la somme de 1000 au titre des troubles dans les conditions d'existence qu'elle a subi du fait du dépassement par l'employeur du contingent légal d'heures supplémentaires au titre de l'année 2002 (460 heures supplémentaires pour un contingent annuel de 110 heures). SUR LA DEMANDE EN DOMMAGES ET INTERETS AU TITRE DU PAIEMENT TARDIF DES SALAIRES PAR L'EMPLOYEUR. Attendu qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 143-2 du code du travail : « Les salaires des employés et ceux des ouvriers bénéficiaires d'une convention ou d'un accord de mensualisation doivent être payés au moins une fois par mois ». Qu'il résulte de cet article que les salaires doivent être réglés au moins une fois par mois et qu'il est interdit à l'employeur de différer le paiement du salaire au-delà du délai d'un mois entre deux paies. Que le manquement à cette obligation expose l'employeur au paiement d'intérêts moratoires dans les conditions prévues à l'article 1153 du Code Civil. Attendu qu'il résulte des explications de Madame Y...corroborées par les pièces produites par elle aux débats que l'employeur lui réglait la plus grande partie du salaire du mois en fin de mois et le solde vers la fin de la première quinzaine du mois suivant. Qu'il est logique qu'il y ait eu dans ces conditions un écart de quelques jours entre le règlement intégral du salaire d'un mois et le règlement intégral du salaire du mois suivant. Que cependant les pièces produites aux débats par la salarié au titre des dates de règlement de ses salaires sont parcellaires et ne permettent pas de mettre en évidence l'existence effective d'un retard de paiement. Qu'il convient dans ces conditions de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame Y...de sa demande en dommages et intérêts au titre du retard dans le règlement de ses salaires. SUR LA DEMANDE EN RESILIATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ET LES DEMANDES ACCESSOIRES. Attendu qu'en application de l'article 1184 du Code Civil en cas d'inexécution de ses obligations par l'employeur le salarié peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat. Qu'il également de cet article qu'il ressortit du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution des obligations résultant du contrat de travail présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l'employeur. Qu'en application du même texte lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et qu'il est licencié ultérieurement par un nouvel employeur auquel son contrat a été transféré en application de l'article L. 122-12 du code du travail, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifié, et, dans l'affirmative, fixer la date de la résiliation à la date d'envoi du courrier de licenciement. Attendu qu'en l'espèce Madame Y...a saisi le conseil de Prud'hommes de la demande de résiliation de son contrat de travail par requête réceptionnée au greffe le 17 avril 2003. Que son contrat de travail a été transféré en date du 1er septembre 2004 à une EURL CARO qui l'a licenciée en date du 10 février 2005. Que la saisine du Conseil de Prud'hommes étant intervenu avant le licenciement de Madame Y..., il convient de statuer sur le bien fondé de la demande en résiliation de son contrat aux torts de l'employeur présentée par cette dernière. Attendu que l'employeur a laissé impayées pendant plusieurs années et pour des montants importants les sommes dont il était redevable au titre des heures complémentaires et supplémentaires effectuées par la salariée et qu'il l'a privée de ses repos compensateurs. Que ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts de la SA VOG, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la salariée. Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ses dispositions prononçant la résiliation du contrat aux torts de l'employeur, sauf à préciser que la date de prise d'effet de la résiliation du contrat doit être fixée au 10 février 2005. Attendu qu'il résulte de la combinaison de l'article 1184 du Code Civil et des articles L. 122-14-4 et suivants du code du travail que le prononcé judiciaire de la résiliation du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendu qu'il résulte des éléments du débat que l'effectif de la SA VOG à la date du 10 février 2005 était très supérieur à 11 salariés. Attendu qu'à cette date Madame Y...avait plus de deux années d'ancienneté. Qu'il s'ensuit qu'elle est en droit d'obtenir une indemnisation au moins égale à ses 6 derniers mois de salaires soit 8186,52 . Attendu que compte tenu de l'ancienneté de la salariée à la date de la rupture (6 ans et 4 mois), de son âge (31 ans) et de sa situation non contestée de demandeur d'emploi il convient de réformer sur ce point le jugement déféré et d'accorder à l'appelante principale une somme de 10 000  à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice qu'elle subit du fait de la rupture. Attendu que la SA VOG ne conteste pas les calculs de Madame Y...en ce qui concerne le montant de son indemnité de licenciement, son indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis et que les sommes réclamées à ce titre ont au demeurant été correctement calculées. Qu'il convient en conséquence de réformer partiellement le jugement déféré en ses dispositions relatives à ces différentes indemnités et de faire droit aux prétentions présentées par la salariée. Qu'en ce qui concerne l'application des dispositions prévues par l'article L. 122-14-4 en ce qui concerne le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur il convient de confirmer purement et simplement sur ce point le jugement déféré. SUR LA DEMANDE DE MADAME Y...AU TITRE DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE. Attendu qu'aux termes de l'article L. 120-2 du code du travail : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Qu'en application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et de l'article précité est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit pas l'existence d'une contrepartie financière au profit du salarié. Attendu qu'il résulte des textes précités que le salarié ayant respecté une clause de non concurrence ne comportant pas de contrepartie financière a droit au paiement de dommages et intérêts dont le montant est évalué selon le préjudice subi. Que dans son appréciation souveraine du préjudice subi par le salarié le juge peut évaluer ce dernier au montant de la somme prévue au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause. Attendu que le contrat de travail liant Madame Y...à la société FLO aux droits de laquelle vient la SA VOG contient en son article 9 une clause de non concurrence rédigée comme suit : « Compte tenu de la nature de ses fonctions et du contact avec la clientèle qu'elles impliquent, et quels que soient l'origine, le motif et le moment de la rupture du présent contrat, Mademoiselle X...s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement pour son propre compte ou celui d'un tiers, à une entreprise dont l'activité est concurrente ou similaire à celle de la Société, sauf accord écrit de cette dernière. Cette interdiction est limitée à l'activité de la. Société, à savoir la coiffure. Cette interdiction est par ailleurs limitée à une période de douze mois courant à compter du départ effectif de la Société de Mademoiselle X...(c'est à dire à compter du dernier Jour travaillé par celle-ci) Cette obligation de non-concurrence couvre la zone géographique située dans un rayon de 5 kilomètres autour du salon. Toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement Mademoiselle X...redevable envers la Société d'une somme correspondant à 2 mois de salaire brut. Cette somme devra être versée à la Société pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que la Société se réserve de poursuivre Mademoiselle X...en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle » Attendu que la clause précitée ne contient pas de contrepartie financière et qu'elle est donc affectée de nullité. Qu'eu égard aux éléments du débat il convient d'évaluer le préjudice de Madame Y...à deux mois de salaire soit la somme de 2728,84  et de condamner en conséquence la SA VOG au paiement de cette somme. SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES. Attendu que la SA VOG succombe en l'essentiel de ses prétentions. Qu'il apparaît dans ces conditions justifié de la condamner aux entiers dépens tant de première instance que d'appel et à la somme de 4000  au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS. La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe, Vu l'arrêt rendu par la Cour en date du 2 juillet 2006, Réforme partiellement le jugement déféré en ses dispositions portant sur les rappels de salaire et d'heures supplémentaires, indemnités de congés afférentes, indemnité pour repos compensateurs non pris et dommages et intérêts pour perte de salaires durant les arrêts maladie et maternité sollicitées par la salariée. Et statuant à nouveau sur les différentes demandes présentées à ce titre, condamne la SA GROUPE VOG à régler à Madame Claudie Y...les sommes suivantes : · 14 216,67  (quatorze mille deux cent seize euros et soixante sept centimes) au titre des rappels sur salaire minimum conventionnel, heures supplémentaires et indemnités compensatrices de payés payés afférentes pour la période du 1er octobre 1998 au 4 février 2003. · 3645,92  (trois mille six cent quarante cinq euros et quatre vingt douze centimes) à titre d'indemnité de repos compensateur non pris à partir du 1er juin 2000. · 8241,60  (huit mille deux cent quarante et un euros et soixante centimes) à titre d'indemnisation du moins perçu d'indemnités journalières pendant les périodes de congés maladie et maternité. Dit que les condamnations qui viennent d'être prononcées produisent des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date du 24 avril 2003. Déboute la salariée de ses plus amples prétentions tant en ce qui concerne les demandes sur lesquelles il vient d'être statué que celles formées par elle au titre des dommages et intérêts moratoires. Ordonne à la SA VOG de communiquer à Madame Y...sur la période du 1 / 10 / 1998 au 4 / 02 / 2003 les fiches de paie mensuelles rectificatives comprenant les rappels de salaires dus et heures supplémentaires et ce dans un délai de 2 mois à compter du jour où le présent arrêt sera devenu exécutoire et sous astreinte provisoire de 50 par document non produit et par jour de retard Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 1000 Euros (mille euros) à titre de dommages intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires pour l'année 2002. Confirme le jugement en ses dispositions déboutant Madame Y...de sa demande de dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales relatives aux dates de paiement des salaires. Confirme le jugement déféré en ses dispositions prononçant la résiliation du contrat aux torts de l'employeur. Le réforme en ses dispositions fixant la prise d'effet de la résiliation à la date de la notification du jugement et fixe cette date au 10 février 2005. Réforme partiellement le jugement déféré en ses dispositions relatives aux indemnités afférentes au licenciement de Madame Y...et statuant à nouveau de ce chef : Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 10 000  (dix mille euros) à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 875,50  (huit cent soixante quinze euros et cinquante centimes) à titre d'indemnité de licenciement. Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 2728,84  (deux mille sept cent vingt huit euros et quatre vingt quatre centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis. Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 272,88  (deux cent soixante douze euros et quatre vingt huit euros) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, Confirme le jugement en ses dispositions ordonnant à l'employeur, conformément à l'article L. 122-14-4 du code du travail, de rembourser à l'ASSEDIC concernée les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois. Condamne la SA Groupe VOG à régler à Madame Y...la somme de 2728,84  (deux mille sept cent vingt huit euros et quatre vingt quatre centimes) à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice qui lui a été occasionné par la stipulation dans son contrat de travail d'une clause de non concurrence illicite. Condamne la SA Groupe VOG à régler à Mme Y...la somme de 4000  (quatre mille euros) par application de l'article 700 du NCPC. Condamne la SA Groupe VOG aux entiers dépens tant de première instance que d'appel.