Cour d'appel d'Aix-en-Provence, du 11 février 2004, 01/01483

X... D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 8 Chambre A ARRÊT AU FOND DU 11 FEVRIER 2004 N° 2004/ Rôle N° 01/01483 Madeleine Y... Z... Y... Maurice Y... C/ Jean-Pierre GROSSETTI LE PROCUREUR GENERAL Grosse délivrée le : à : réf Décision déférée à la X... : Jugement du Tribunal de Commerce TOULON en date du 24 Novembre 2000 enregistré au répertoire général sous le n° 99/P00704. APPELANTS Madame Madeleine Y... née le 26 juin 1932 à AUBENAS (Ardèche) de nationalité française , demeurant 12 Chemin du Port, Cap Brun - 83000 TOULON représentée par la SCP MAYNARD -SIMONI, avoués à la X..., assistée par Me Mireille REBUFFAT-HADDAD, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur Z... Y... né le 14 mars 1965 à TOULON (Var) de nationalité française , demeurant 578 chemin du col de Serre-83400 HYERES-- COMPOSITION DE LA X... L'affaire a été débattue le 07 Janvier 2004 en audience publique devant la X... composée de : Monsieur Guy SCHMITT, Président Madame Lucile BLIN, Conseiller Monsieur Daniel BACHASSON, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame France-Noùlle ROMAN. ARRÊT Contradictoire, Prononcé publiquement le 11 Février 2004 par Monsieur Guy SCHMITT, président. Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noùlle ROMAN, greffier présent lors du prononcé. *** Par jugement en date du 24 novembre 2000 le tribunal de commerce de TOULON , qualifiant Madeleine et Maurice Y... de dirigeants de fait et Z... Y... de dirigeant de droit de la société WHALES en liquidation judiciaire a, par application des dispositions de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de chacun de ces trois dirigeants à la demande de maître GROSSETTI, liquidateur de la société WHALES. Appelants de ce jugement, Maurice, Madeleine et Z... Y... concluent à son infirmation, les deux premiers réclamant à maître GROSSETTI (le liquidateur) une somme de 15.000 äuros à titre de dommages-intérêts et une somme de 3.000 äuros au titre des frais irrépétibles , et le troisième une somme de 3.000 äuros au titre des frais irrépétibles . Le liquidateur conclut à la confirmation du jugement attaqué. Le Ministère Public conclut à sa confirmation à l'égard de Z... Y... uniquement, et à la mise hors de cause de Maurice et Madeleine Y.... Vu les conclusions déposées par Madeleine et Maurice Y... le 12 septembre 2002, par Z... Y... le 3 décembre 2003, et par le liquidateur le 26 février 2003; DISCUSSION Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas critiquée; qu'aucun élément du dossier ne permet de la mettre en doute; **** Attendu que, créée en 1990 et transformée en sarl en 1993 la société WHALES, dirigée en droit depuis l'origine par Z... Y..., a exploité un fonds de vente d'articles de mercerie créé par Maurice et Madeleine Y..., parents de Z... Y..., d'abord en location-gérance, ensuite comme propriétaire après l'avoir acquis au prix de 600.000 francs le 3 février 1993 de la sarl Y... et Fils ; que l'acquisition a été intégralement financée par un emprunt contracté auprès de la banque populaire et garanti notamment par une caution personnelle de Z... Y... et une caution hypothécaire de Maurice Y..., une somme de 600.000 francs ayant par ailleurs été bloquée au nom de ce dernier en compte courant rémunéré pour dix ans en vertu d'une convention du 9 février 1993; Attendu que la société WHALES a déclaré sa cessation des paiements le 17 janvier 1995, a été admise au bénéfice du redressement judiciaire le 23 janvier 1995, puis a bénéficié d'un plan de redressement par voie de continuation arrêté le 11 décembre 1995 et prévoyant l'apurement intégral du passif en dix ans; que, sur assignation de l'URSSAF du 9 septembre 1997, le plan a été résolu pour inexécution par un jugement du 19 novembre 1997 qui a prononcé la liquidation judiciaire ; Attendu que le liquidateur désigné entend déduire la qualité de dirigeants de fait de Maurice et Madeleine Y... (les époux Y...) : -du non-paiement du prix de vente du fonds qui est resté bloqué sur le compte courant de Maurice Y... alors qu'il aurait dû revenir à la société Y... et fils, ancienne propriétaire. -de la violation de la convention de blocage, une somme de 15.000 francs prélevée sur le compte bloqué ayant été versée à Maurice Y... en décembre 1994. -du versement anticipé à Maurice Y..., en 1993, d'une somme de 28.000 francs correspondant aux intérêts produits par la somme bloquée, alors que la convention de blocage en fixait l'exigibilité au 1° janvier 1994. -de l'abandon par la société Y... et fils, propriétaire des locaux d'exploitation, d'un reliquat de loyer de 26.319,75 francs. Attendu qu'est dirigeant de fait celui qui accomplit des actes de gestion positifs en toute indépendance ; que la preuve de tels actes effectués par les époux Y... n'est pas rapportée; qu'en effet: -abstraction faite de l'abus de biens sociaux que Maurice Y... a pu commettre au détriment de la société Y... et fils qui était créancière du prix de vente du fonds et qui ne concerne que la gestion de cette dernière, sa décision d'effectuer un apport en compte courant ne caractérise que la gestion de son patrimoine et non celle de la société qui corrélativement a accepté l'apport; que, rien n'établissant que la décision de créditer ce prix au compte courant de Maurice Y... avec, comme relevé par les premiers juges, le maximum de rémunération toléré par la législation fiscale, a été prise par le titulaire de ce compte et non par le dirigeant de droit de la société, aucune conséquence ne peut être tirée du fait relevé; -Peu important le motif du prélèvement qui est discuté, il n'est pas davantage prouvé que la décision de prélever 15.000 francs sur les fonds bloqués a été prise, non par le dirigeant de droit de la société WHALES mais par Maurice Y..., et il en est de même du versement anticipé d'une partie des intérêts produits par le compte courant -L'abandon d'une créance de la société Y... et Fils relève de la gestion de cette dernière et non de celle de la société WHALES, débitrice du montant abandonné. Attendu que, aucun acte accompli par les époux Y..., engageant la société WHALES sur le plan financier ou économique , n'étant prouvé, leur qualité de dirigeants de fait ne peut être retenue ; que la demande dirigée à leur encontre sera en conséquence rejetée; Attendu que pour se convaincre que Z... Y... avait commis des fautes justifiant l'application à son encontre des dispositions de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L 624-5 du code de commerce , les premiers juges se sont essentiellement fondés sur un rapport déposé par un expert désigné par le juge commissaire ; que Z... Y... en sollicite l'annulation en faisant valoir que l'ordonnance du juge commissaire ne lui a pas été notifiée de sorte qu'il n'a pu la frapper de recours, que l'expert n'a pas officié contradictoirement, et qu'en violation des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 le rapport n'a pas été déposé au greffe avec invitation d'en prendre connaissance; Attendu qu'au visa, notamment, des articles 14 et 19 de la loi du 25 janvier 1985 , le juge commissaire a désigné un technicien par une ordonnance du 8 décembre 1998 à l'effet, non de procéder à une expertise dans les conditions de l'article 145 du NCPC, mais de l'assister dans l'exécution de la mission d'information du tribunal que lui confient ces textes; que le technicien a été chargé de: -se faire remettre toute pièce comptable, financière et juridique; -rechercher les liens éventuels de la société débitrice avec d'autres personnes physiques ou morales, ainsi que la date de cessation des paiements , ses causes, et les actes et financements conclus ultérieurement. -décrire la gestion des dirigeants de droit et de fait, l'exploitation commerciale le développement et la comptabilité de la société débitrice. Attendu qu'aux termes de l'article 25 du décret du 27 décembre 1985 le juge commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence, ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du représentant des créanciers , du commissaire à l'exécution du plan , du liquidateur et du représentant des salariés ; que ne relève pas de cette énumération l'ordonnance critiquée qui en l'absence de toute initiative d'une partie ou d'un tiers, et de toute situation contentieuse, confie à un technicien la mission d'assister le juge commissaire dans la collecte et la description des informations que ce dernier était personnellement en droit de rechercher en vertu des textes visés sans être tenu d'en avertir quiconque préalablement , et était destinée à aboutir à un rapport n'ayant pas valeur d'expertise; Attendu que la mission du technicien désigné n'était en outre pas de nature à faire grief à l'ancien dirigeant de la société concernée, qui d'ailleurs par application des dispositions de l'article 1844-7-7 du code civil n'était plus en fonction et ne représentait pas la société débitrice qui n'avait elle-même aucun moyen ni aucune raison de s'opposer à l'exécution d'une prérogative légale par voie de simple assistance; qu'il s'ensuit que le juge commissaire n'était pas tenu de faire notifier l'ordonnance critiquée à Z... Y... et que l'absence de notification ne peut en entraîner la nullité; Attendu que, la mission du technicien étant limitée à la collecte et à la description, et le rapport déposé n'ayant que valeur de renseignement , l'expert n'avait pas l'obligation de procéder de manière contradictoire comme en matière d'expertise; qu'il est satisfait au principe de la contradiction par la soumission du rapport à la libre discussion des parties en l'espèce établie et non contestée; Attendu qu'il résulte des articles L 624-7 du code de commerce et 164 du décret du 27 décembre 1985 que lorsqu'il est saisi d'une demande de comblement de passif ou d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire personnelle d'un dirigeant, le tribunal de la procédure collective peut désigner l'un de ses membres ou le juge commissaire à l'effet de recueillir tous renseignements sur la situation patrimoniale du dirigeant concerné, que le rapport rédigé par le juge commis est déposé au greffe, et que les dirigeants mis en cause sont avertis qu'ils peuvent en prendre connaissance; que ces textes sont inapplicables en l'espèce, le tribunal n'ayant pas fait usage de la faculté offerte par l'article L 624-7 du code de commerce ; qu'à juste raison dans ces conditions le tribunal a fondé sa décision sur le rapport déposé; Attendu que, agissant dans la procédure nouvelle de liquidation judiciaire ouverte sur résolution de plan, le liquidateur ne peut invoquer que les fautes commises par le dirigeant poursuivi après l'adoption du plan ; qu'il reproche à Z... Y... : -d'avoir, postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, remboursé l'emprunt contacté auprès de la banque populaire à concurrence de 279.242 francs qui sont venus en diminution du cautionnement consenti par ses parents, alors que concomitamment demeuraient impayées onze échéances du plan de redressement. -d'avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire. -d'avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. Attendu que Z... Y... ne conteste pas que , comme révélé par l'extrait du grand livre figurant en annexe du rapport de l'expert, il a remboursé postérieurement à l'adoption du plan et jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire 22 mensualités du crédit contracté auprès de la Banque Populaire, soit 198.171,60 francs, alors que onze mensualités du plan d'un montant total de 128.294 francs demeuraient impayées; qu'il soutient que ce remboursement n'est pas fautif dès lors qu'il a été autorisé par le juge commissaire en période d'observation à la requête du représentant des créanciers, qu'il n'avait aucun intérêt à favoriser ses parents dont le patrimoine est distinct du sien, et que d'ailleurs ces derniers ont dû honorer intégralement leur cautionnement limité à 500.000 francs. Attendu que l'autorisation du juge commissaire d'exécuter, par application des dispositions de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, un contrat de prêt qui n'était d'ailleurs pas en cours, était nécessairement limitée à la période d'observation , de sorte qu'elle ne pouvait commander et légitimer les remboursements postérieurs à l'adoption du plan qui, dans le silence de ce dernier, devaient intervenir selon les modalités de l'article 74 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L 621-76 du code de commerce ; Attendu que le remboursement préférentiel du prêt par rapport aux échéances du plan ne peut se justifier par le destination de ce prêt qui était garanti , outre un nantissement sur le fonds de commerce acquis, par les cautionnements de Z... et Maurice Y...; qu'il est en effet intervenu, selon les mentions des pièces comptables annexées au rapport de l'expert et exactement analysées par celui-ci, alors que la situation financière de la société WHALES, loin de permettre le respect du plan et la sauvegarde du fonds, continuait à se dégrader; qu'à cet égard les documents comptables démontrent que la perte d'exploitation , en augmentation absolue et relative par rapport à celle de l'année 1995, a été en 1996 de 628.692 francs après dotation aux amortissements et provisions de 65.778 francs pour un chiffre d'affaires de 2.821.710 francs, que s'y sont ajoutées 91.827 francs de charges financières , que des produits exceptionnels de 425.795 francs, sans incidence sur le manque de rentabilité du fonds, ont permis de limiter la perte fiscale à 315.219 francs, que l'actif circulant a au cours de la même année diminué de 526.426 francs, et que jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire l'activité s'est par la suite poursuivie dans des conditions pré-liquidatives, le chiffre d'affaires ayant été limité à 567.757,99 francs en 1997; Attendu que la comptabilisation des remises accordées par les créanciers dans le cadre du plan en produits exceptionnels sur opérations de gestion est sans influence sur le caractère déficitaire de l'exploitation, les remises ne se traduisant par aucun flux de trésorerie et n'apportant à l'entreprise aucun moyen financier susceptible d'être affecté au remboursement du passif ou au paiement des dettes d'exploitation ; qu'est inutile dans ces conditions, pour l'appréciation de la rentabilité du fonds, la polémique nourrie par les parties quant à la régularité des écritures de comptabilisation des remises affectant les comptes de l'année 1995 dont l'examen est au demeurant sans intérêt, s'agissant des comptes de la période d'observation ; Attendu que l'autonomie juridique respective des patrimoines de Z... Y... et des parents de ce dernier n'est pas un obstacle à la faveur mise en avant par le liquidateur; que n'est pas exclusif de cette faveur le fait qu'en définitive les cautions aient dû faire face à un reliquat du prêt correspondant à l'entière part cautionnée, seule l'ouverture inéluctable de la procédure de liquidation judiciaire ayant empêché l'apurement intégral par la débitrice principale; que, seule l'intention de mettre les cautions à l'abri des poursuites pouvant expliquer le remboursement préférentiel, et Z... Y... ayant par ailleurs été lui-même caution du prêt, est ainsi caractérisé le manquement prévu à l'article L 624-5-3 du code de commerce ; Attendu qu'est caractérisée également la poursuite d'une exploitation déficitaire compte tenu des pertes de l'année 1996 chiffrées ci-dessus et de la balance au 31 octobre 1997 qui fait clairement ressortir une limitation de l'activité et des charges caractéristique de la pré-liquidation; que cette poursuite est abusive en raison de la persistance depuis 1994 au moins des déséquilibres d'exploitation résultant des comptes versés aux débats et qui ne pouvaient mener qu'à la cessation des paiements en l'absence de toute mesure de restructuration ou de réorientation de l'activité ; que Z... Y... avait indiscutablement intérêt à la perpétuation de cette situation pour éviter la mise en oeuvre des cautionnements personnels accordés à la Banque Populaire; qu'est en conséquence également caractérisé le manquement prévu à l'article L 624-5-4 du code de commerce; Attendu qu'il ne peut en revanche être reproché à Z... Y... d'avoir tenu une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète en 1996 et 1997, seules années à prendre en considération; que l'expert relève en effet qu'il n'a pas disposé de documents relatifs aux années 1993 à 1995 sans justifier d'une démarche auprès de Z... Y... et de l'inexistence de ces documents, met en exergue la comptabilisation des remises en produits exceptionnels au bilan de l'année 1995 alors que subsistaient des divergences d'interprétation dans ce domaine ( Gazette du Palais 2000 page 2200), et déplore le virement par pertes et profits de loyers dus dans la compatibilité de l'année 1997, alors qu'il est constant que la bailleresse a abandonné sa créance et qu'une éventuelle irrégularité de forme ne revêt aucun caractère de gravité; Attendu que les deux manquements mis en évidence justifient néanmoins, en droit et en opportunité, la confirmation de la sanction infligée à Z... Y...; que, l'abus invoqué n'étant pas manifeste, la demande de dommages-intérêts de Maurice et Madeleine Y... sera rejetée; que les dépens seront mis à la charge des parties succombantes; qu'aucune considération d'équité ne commande l'application des dispositions de l'article 700 du NCPC; PAR CES MOTIFS LA X... Statuant publiquement et contradictoirement, Déclare l'appel recevable. Rejette les exceptions de nullité. Au fond, confirme la décision attaquée en ses dispositions relatives à Z... Y... L'infirme en ses dispositions relatives à Maurice et Madeleine Y... et, statuant à nouveau, Rejette la demande dirigée à l'encontre de ces derniers. Dit n'y avoir lieu à octroi de dommages-intérêts . Condamne maître GROSSETTI es qualités aux entiers dépens de première instance et d'appel nés de la mise en cause de Maurice et Madeleine Y... Met pour le surplus les entiers dépens à la charge de Z... Y... Admet l'avoué de Maurice et Madeleine Y... au bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC. Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du NCPC; La Greffière Le Président

Sommaire : ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Voies de recours - Appel - Décisions susceptibles - Ordonnance du juge-commissaire N'entre pas l'énumération de l'article 25 du décret du 27 décembre 1985 et n'est donc pas susceptible d'être annulée ni même d'être déclarée inopposable, l'ordonnance par laquelle un juge-commissaire dans le cadre de sa mission d'information prévue par l'article L 621-12 et L 621-55 du code de commerce, désigne un technicien chargé de l'assister pour la description de la situation financière, juridique, comptable et de gestion d'une entreprise en liquidation, qui n'a pas été notifiée aux parties. De même, le rapport du technicien, n'ayant qu'une simple valeur de renseignement et non d'expertise au sens de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, n'a pas à être notifié, et respecte le principe de contradiction dès lors qu'il a été soumis à la libre discussion des parties