Cour d'appel d'Angers, 17 décembre 2013, 12/00129
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ FB Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 00129. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 30 Décembre 2011, enregistrée sous le no 10/ 01098 ARRÊT DU 17 Décembre 2013 APPELANTS : SAS ORBEA FRANCE Technopole Izarbel 243 Allée Théodore Monod 64210 BIDART représentée par Maître Joëlle ASSIE BERASATEGUI, substituant Maître David IDIARD, avocat au barreau de BAYONNE Monsieur Patrice X... ......49140 SOUCELLES présent, assisté de Maître Sarah TORDJMAN, avocat au barreau d'ANGERS INTERVENANTE FORCEE : SA ORBEA S COOP LTDA Poligono I Goitondo Bizkaia 48269 MALLABIA (ESPAGNE) absente, représentée par Maître Joëlle ASSIE BERASATEGUI, substituant Maître David IDIARD, avocat au barreau de BAYONNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Septembre 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 17 Décembre 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Monsieur Patrice X... a été embauché par la société NEW-V aux droits de laquelle vient la société ORBEA France, par contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 1994, en qualité de voyageur, représentant, placier (VRP) multicartes. M. X... était chargé de représenter pour le compte de son employeur des vélos tout terrain (vtt), vélos de course et accessoires sous les marques ORBEA et VENETO auprès des revendeurs traditionnels spécialistes course et vtt dans 15 départements. Le 31 juillet 2010, son employeur lui a fait une proposition financière de 80 000 ¿, outre le règlement des commissions encore dues sur les affaires conclues au 31 décembre 2010, dans l'hypothèse il cesserait son activité à la fin de l'année 2010, étant âgé alors de 63 ans. M. X... a refusé cette proposition, et il a sollicité le versement de rappels de salaires sur 5 ans, pour un montant de 210 979, 18 ¿, en application du taux de commission de 6 % prévu par son contrat de travail, demande qui a été rejetée par la société ORBEA. Le 17 novembre 2010, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail puis, par courrier du 15 juillet 2011, il a pris acte de la rupture du contrat de travail pour motifs imputables à la société ORBEA France. Par conclusions du 18 juillet 2011, M. X... a demandé au conseil de prud'hommes non plus de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail mais de dire que la prise d'acte de la rupture du 15 juillet 2011 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et il a demandé la condamnation de la société ORBEA France à lui payer les sommes suivantes : ¿ 210 979, 18 ¿ bruts à titre de rappels de salaires, congés payés inclus, pour la période allant du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2010, ¿ 11 002, 27 ¿ bruts à titre de rappels de salaires pour la période allant du 1er octobre 2010 au 30 mai 2011, outre la somme de 1100, 27 ¿ bruts à titre de congés payés afférents, ¿ 6752, 06 ¿ bruts à titre de rappels de salaires pour la période allant du 31 mai 2011 à la prise d'acte de la rupture, et la somme de 675, 20 ¿ à titre de congés payés afférents, ¿ 40 500 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ¿ 4050 ¿ bruts à titre d'incidence sur congés payés, ¿ 324 000 ¿ à titre d'indemnité de clientèle, ¿ 324 000 ¿ à titre de dommage intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¿ 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La société ORBEA a demandé à la juridiction saisie de débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes, de requalifier la prise d'acte en démission, de le condamner à lui payer la somme de 5000 ¿ à titre de dommages intérêts, et celle de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 30 décembre 2011, le conseil de prud'hommes d'Angers a : Condamné la Société ORBEA FRANCE à payer à M. X... la somme de 150 373, 48 ¿ pour rappel de commissions et congés payés afférents, pour la période allant du 1er octobre 2006 à la prise d'acte de la rupture, Déclaré que la prise d'acte de la rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la Société ORBEA FRANCE à payer à M. X... : -87 600 ¿ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -40 500 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -4050 ¿ à titre de congés payés afférents, -1500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation de la partie défenderesse à la conciliation pour les créances de nature salariale et à compter de la date du jugement pour les créances de nature indemnitaire, Ordonné la remise du dernier bulletin de salaire rectifié et de l'attestation pole emploi, Rappelé l'exécution provisoire de droit sur le fondement de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 14 600 ¿, Condamné la société ORBEA France à rembourser aux organismes sociaux concernés les éventuelles indemnités de chômage versées à M. X... dans la limite de 1 mois, Débouté les parties de leurs autres demandes, Condamné la société ORBEA France aux dépens. La société ORBEA France a régulièrement interjeté appel de cette décision le 17 janvier 2012. M. X... a également formé appel le 17 janvier 2012, à l'encontre de la sarl ORBEA France. Par ordonnance en date du 8 Mars 2012, les deux affaires ont été jointes sous le numéro RG12/ 00129. M. X... a ensuite fait assigner en intervention forcée la société ORBEA S. COOP. LTDA afin que cette dernière soit condamnée solidairement, ès qualité de co-employeur, aux côtés de la société ORBEA France. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 27 septembre 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour de : - dire et juger qu'il est recevable en son appel, - dire et juger recevable et bien-fondé l'appel à la cause de la société ORBEA S. COOP. LTDA, - infirmer partiellement la décision rendue par le conseil de prud'hommes d'Angers le 30 décembre 2011, - condamner in solidum la société ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA à lui verser, outre intérêts à compter de la demande du 16. 11. 2000, la somme de 210. 979, 18 ¿ bruts à titre de rappel de salaire, congés payés compris, pour la période allant du 1. 10. 2006 au 30. 09. 2010, outre la somme de 11002, 78 ¿ bruts pour la période allant du 1er. 10. 2010 au 30. 05. 2011, et celle de 11 00, 27 ¿ bruts d'incidence de congés payés, et la somme de 6752, 06 ¿ bruts pour la période du 1. 06. 2011 au 20. 07. 2011 et celle de 675, 21 ¿ bruts d'incidence de congés payés. - dire que la prise d'acte de la rupture du 15 juillet 2011 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner in solidum la société ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA à lui verser :- une indemnité compensatrice de préavis de 40 500 ¿ bruts,- une incidence congés payés de 4050 ¿ bruts,- une indemnité de clientèle de 324 000 ¿,- subsidiairement l'indemnité légale de licenciement soit la somme de 90 000 ¿,-324 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner in solidum la société ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA aux dépens, Les condamner à lui verser la somme de 4500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. X... soutient que l'appel à la cause de la société ORBEA S. COOP. LTDA est recevable, par application des articles 555 et 554 du code de procédure civile ; qu'il a découvert à l'occasion des mesures de mise en oeuvre de l'exécution provisoire de droit résultant du jugement que la société ORBEA France ne dispose d'aucune autonomie ni matérielle ni financière, et que compte tenu de son refus de payer les condamnations prononcées il est bien fondé à appeler en cause d'appel la société ORBEA S. COOP. LTDA aux fins de condamnation. Il affirme qu'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA, et que celle-ci doit être considérée comme son co-employeur. M. X... soutient qu'en 2001 la société ORBEA France a unilatéralement baissé le taux de commissions contractuel de 6 % à 5, 4 ou 3 % selon les catégories d'articles ; que sa mise en demeure du 27 octobre 2010, pour la somme de 210 979, 18 ¿ est restée infructueuse et qu'il a dû saisir la juridiction prud'homale de sa réclamation ; que les montants de chiffre d'affaires constituant l'assiette des commissions, tels qu'ils les a retenus, sont justifiés ; qu'il n'a jamais accepté une baisse de son taux de commissions et n'a signé aucun avenant en ce sens. M. X... rappelle que la jurisprudence retient le non paiement de l'intégralité du salaire contractuel dû comme une faute d'une gravité suffisante pour entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail et qu'il a pris acte de la rupture le 15 juillet 2011 parce qu'il était las d'être rémunéré à un taux inférieur au taux contractuel. Il soutient que cette prise d'acte doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui entraîne le versement des indemnités de rupture et l'indemnisation du préjudice ; que l'indemnité de clientèle est justifiée car il a créé la clientèle des vélos espagnols ORBEA sur le secteur qui lui a été attribué, ces vélos n'étant pas commercialisés avant 1994, ni par Cycladour, ni par NEW-V et que cette clientèle représente aujourd'hui une part importante du chiffre d'affaires de la société ORBEA France ; à titre subsidiaire il demande le versement de l'indemnité légale de licenciement, plus favorable que l'indemnité conventionnelle, qui est de 90 000 ¿ sur la base d'un salaire moyen de 13 500 ¿ pour une ancienneté de 24 ans ; qu'une telle ancienneté justifie 24 mois de commissions à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ****** Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 23 septembre 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA demandent à la cour de : - déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par la société ORBEA France, in limine litis, - déclarer irrecevable la mise en cause de la société ORBEA S. COOP. LTDA au visa de l ¿ article 555 du code de procédure civile, À titre subsidiaire de :- dire et juger que la société ORBEA S. COOP. LTDA n'a pas la qualité de co-employeur de M. X..., sur le fond : - réformer le jugement rendu le 30 décembre 2011 par le conseil de prud'hommes d'Angers, - débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes, - condamner M. X... au paiement de la somme de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. X... aux entiers dépens. A titre reconventionnel, la sarl ORBEA France demande à la cour de : - requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 15 juillet 2011 en démission, et de condamner M. X... au paiement de la somme 5000 ¿ à titre de dommages intérêts, Les sociétés ORBEA France et ORBEA S. COOP LTDA soutiennent en premier lieu que l'intervention forcée en appel doit être refusée chaque fois que la mise en cause aurait été possible dès la première instance ; que M. X... connaissait l'existence de la société ORBEA S. COOP. LTDA avant le jugement de première instance, comme il savait qu'elle n'a de liens que commerciaux avec la société ORBEA France ; que sa mise en cause tardive la prive du premier degré de juridiction, le débat sur la notion de co-employeur n'ayant lieu qu'en appel. Elles opposent à M. X..., sur la notion de co-employeur, que les critères, cumulatifs, retenus par la cour de cassation ne sont pas réunis, et que la société ORBEA France a toujours été indépendante, sur le plan commercial, administratif et financier, de la société ORBEA S. COOP. LTDA ; qu'elle dispose de son propre designer pour l'élaboration des produits, d'un réseau de distributeurs sélectionnés et d'un service après vente ; qu'il n'existe ni confusion de direction ni gestion commune du personnel des deux sociétés ; que la société ORBEA S. COOP. LTDA n'est pas signataire des contrats de travail tout comme elle n'adresse aucune directive aux salariés de la société ORBEA France ; qu'il n'existe pas de gestion administrative et financière commune aux deux sociétés ; qu'il n'y a aucune immixtion de la société espagnole dans la gestion de la société française, dirigée par M. Angel Y..., directeur. Elles soutiennent que les rappels de salaires demandés par M. X... sont mal fondés et abusifs ; qu'il produit des documents erronés sur les volumes de vente qu'il entend s'attribuer, alors qu'il devrait verser aux débats les relevés de commissions annexés aux bulletins de paie reçus, et qu'il ne contredit pas les relevés qu'elle même produit (ses pièces 19 à 24) ; qu'il revendique un taux de commission uniforme et constant de 6 % auquel il ne peut prétendre puisqu'il a accepté en 1999 une baisse à 5, 27 % comme le révèle son écrit du 27 août 2001, dont le conseil de prud'hommes a dénaturé les termes précis ; qu'en outre des taux inférieurs à 5 % sont appliqués pour certains produits qui relèvent d'opérations de destockage et de liquidation. Elles affirment que M. X... ne prouve pas être à l'origine d'un accroissement en volume et en chiffre d'affaires de la clientèle sur son secteur ; que la demande d'indemnité de clientèle est en tout état de cause disproportionnée ; La société ORBEA France soutient n'avoir manqué à aucune de ses obligations à l'égard de M. X... et à titre reconventionnel, elle demande à la cour de requalifier la prise d'acte de la rupture par M. X... en démission et de le condamner à lui verser la somme de 5000 ¿ à titre de dommages et intérêts, puisqu'il a démissionné de son poste sans raison valable le 15 juillet 2001 et l'a obligée à lui trouver un successeur. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité de la mise en cause de la société ORBEA S. COOP. LTDA : Aux termes des articles 554 et 555 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, et ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause ; L'article L1452-7 du code du travail énonce d'autre part que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, l'absence de tentative de conciliation ne pouvant pas être opposée ; Les dispositions de l'article sus-visé, relatives à la recevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel, sans que puisse être opposée l'absence de tentative de conciliation, n'excluent pas l'application des dispositions de l'article 555 du code de procédure civile, quant à la recevabilité de l'intervention forcée en cause d'appel d'une personne qui n'a été ni partie ni représentée en première instance, ou qui y a figuré en une autre qualité ; Il appartient en conséquence à la cour de vérifier si une évolution du litige, laquelle n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige, est survenue en cause d'appel et rend les demandes formées par M. X... à l'encontre de la société ORBEA S. COOP. LTDA, qui n'a pas été mise en cause lors de la première instance, recevables ; Il ressort des pièces versées aux débats que M. X... a le 17 novembre 2010 saisi le conseil de prud'hommes d'Angers d'une demande de résiliation de son contrat de travail, et qu'il avait au préalable mis en demeure par courrier recommandé du 27 octobre 2010 la sarl ORBEA France de lui payer un rappel de salaire de 210 979, 18 ¿ ; M. X... a fait assigner à cette fin la seule sarl ORBEA France devant la juridiction prud'homale, laquelle a par jugement du 30 décembre 2011, condamné la dite société à payer à M. X... la somme de 150 373, 48 ¿ à ce titre ; Il est acquis qu'au 17 novembre 2010 la sarl ORBEA France apparaissait, selon les renseignements figurant au registre du commerce et des sociétés de Bayonne, comme étant une société à responsabilité limitée à associé unique, et qu'elle avait pour gérant M. Miguel Z...; son siège social était situé à Bidart, en France, et son activité était la vente de cycles et accessoires, l'activité d'agent commercial se rattachant à ce domaine, la recherche, le développement et l'innovation ; M. X..., qui avait été recruté en 1987 par la société Cycladour, dont le gérant était M. Angel Y..., devenu par la suite gérant de la société NEW V puis directeur salarié de la sarl ORBEA France, recevait depuis 2006 des bulletins de salaire émanant de la sarl ORBEA France, et il est acquis qu'il a adressé ses demandes de paiement de rappel de salaire à M. Y...; Le contrat d'agent commercial conclu le 9 mai 1994 entre la société NEW V et la société ORBEA S. COOP. LTDA indiquait d'ailleurs : " La société NEW-V pourra recruter des agents afin de remplir son mandat, soit par personnes physiques ou juridiques. Elle (il) est toutefois précisé (e) que ces agents agiront sous l'entière responsabilité de la Société NEW-V, sans qu'aucun lien de droit puisse se créer entre eux et la Société ORBEA. " Lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers de sa demande en rappel de salaire et résiliation du contrat de travail, M. X... était par conséquent fondé à considérer la sarl ORBEA France comme son employeur ; Il est acquis aux débats que les sommes dues à M. X... par la sarl ORBEA France au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 30 décembre 2011s'élèvent à 131 400 ¿ et que l'appelant n'a obtenu dans ce cadre, malgré plusieurs mesures d'exécution forcée, que la somme de 3130, 05 ¿ ; Il verse aux débats un courrier adressé le 11 avril 2012 à son avocat par le conseil de la sarl ORBEA France, qui est ainsi libellé : " Monsieur le Bâtonnier et Cher Confrère. Dans ce dossier vous trouverez ci-joint un état de la trésorerie au 29/ 3/ 2012 de la société ORBEA établi par Madame Viviane A..., comptable de la société. La société ORBEA FRANCE est une filiale commerciale de la société ORBEA S. COOP LTDA. Cette dernière prend en charge le coût de fonctionnement (rémunération et frais divers) de l'entité française. M. X... est au fait de cette situation. Au terme du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'ANGERS seule la société ORBEA FRANCE, ancien employeur et à ce titre partie à l'instance, est tenue au paiement des condamnations. Ma cliente réitère donc, après avoir justifié de l'état de sa trésorerie, sa position de règlement en 9 échéances. La société ORBEA regrette que M. X... n'ait pas accepté cette proposition dès le mois de janvier 2012 ce qui lui aurait permis d ¿ obtenir à cette date la somme de 58 400 ¿. " ; Malgré l'affirmation contenue dans cet écrit, il ne ressort pas des pièces du dossier que M. X..., qui avait la fonction de V. R. P. et ne participait pas aux instances de direction de l'une ou l'autre des deux sociétés, et qui s'est constamment vu remettre des bulletins de salaire établis par la sarl ORBEA France, laquelle possède un compte bancaire à la Banque Populaire occitane, ait été au moment de sa saisine du conseil de prud'hommes d'Angers, comme lors du prononcé de la décision de cette juridiction, en mesure de savoir que la sarl ORBEA ne disposait pas des paiements faits par ses clients et résultant de ses ventes, mais avait pour toute trésorerie les fonds que lui reversait, après encaissement par elle du chiffre d'affaires, la sas ORBEA S. COOP LTDA ; Cette situation est démontrée par les extraits de compte bancaire de la sarl ORBEA France à la Banque Populaire occitane, afférents aux mois de février et mars 2012, produits par M. X..., et qui font apparaître pour seules sommes portées au crédit du compte bancaire les montants suivants : 02/ 02 VIR ORBEA S. COOP. LTDA............................... 50 000 ¿ 10/ 02 VIR ORBEA S. COOP. LTDA............................... 6000 ¿ 24/ 02 VIR ORBEA S. COOP. LTDA............................... 14 000 ¿ 02/ 03 VIR ORBEA S. COOP. LTDA............................... 50 000 ¿ 14/ 03 VIR ORBEA S. COOP. LTDA............................... 9 500 ¿ Les débits sont à l'inverse nombreux, et concernent des abonnements de téléphones mobiles, ainsi que des paiements afférents à des versements de salaires et remboursements de frais, ce qui est au demeurant confirmé dans le courrier du 11 avril 2012 lequel mentionne que les rémunérations et frais de l'entité française sont pris en charge par ORBEA S. COOP LTDA ; Il en ressort que c'est postérieurement au jugement du conseil de prud'hommes d'Angers, dans le cadre de l'exécution provisoire des condamnations prononcées par cette juridiction, et grâce à des mesures d'exécution forcée lui ayant permis d'accéder à des informations bancaires auxquelles il ne pouvait accéder antérieurement, que M. X... a découvert l'absence totale d'autonomie financière de la sarl ORBEA France par rapport à la sas ORBEA S. COOP LTDA, circonstance de fait modifiant les données juridiques du litige puisque le salarié, ce constat étant fait, était dès lors fondé à assigner la société ORBEA S. COOP. LTDA devant la chambre sociale de la cour d'appel d'Angers aux fins d'obtenir sa condamnation, in solidum avec la sarl ORBEA FRANCE, au paiement des rappels de salaire et indemnités sollicités, en sa qualité de co-employeur ; Les demandes de M. X... à l'égard de la société ORBEA S. COOP. LTDA doivent être dites recevables en cause d'appel, l'évolution du litige impliquant sa mise en cause ; Sur la qualité de co-employeur de la société ORBEA S. COOP. LTDA : La jurisprudence retient l'existence d'une situation de co-emploi lorsque les intérêts et la gestion des intérêts de deux sociétés distinctes sont imbriqués à un point tel qu'il n'est pas possible de les distinguer, cette confusion des intérêts, des activités et de la direction faisant disparaître l'autonomie de l'employeur, soumis à l'ingérence d'un tiers ; Il est acquis aux débats que la société ORBEA S. COOP LTDA est depuis 2005 l'associé unique de la société ORBEA France, dont elle détient le capital de 35 000 ¿ divisé en 2000 parts et qu'il existe une identité de direction entre ces deux sociétés, M. Miguel Z...étant Président du comité de direction de la société ORBEA S. COOP LTDA, d'une part, et gérant de la sarl ORBEA France, d'autre part ; Le contrat d'agent commercial signé le 9 mai 1994 entre la société ORBEA S. COOP LTDA et la sarl NEW-V, devenue en 2005 la sarl OBEA France, indique que " les produits qu'elle (la société NEW-V) est chargée de vendre au nom et pour le compte de la société ORBEA S. COOP LTDA, sont les produits que celle-ci détermine " ; Le mandat dit encore que la société ORBEA S. COOP LTDA prend à sa charge le transport complet des produits vendus, rendus chez le client et que cette société devra souscrire à ses frais l'assurance crédit client (recouvrement) ; Il ajoute que " La comptabilité et la gestion de ventes seront assurées par la société ORBEA (S. COOP LTDA) à ses frais " ; Mme A..., comptable de la sarl ORBEA France, atteste qu'elle établissait chaque mois, en cette qualité, tous les bulletins de salaire de cette société, et qu'en ce qui concerne les V. R. P. " Les commissions sont calculées sur la base des relevés de commission extraits de la comptabilité de la société mère ORBEA, annexés ensuite au bulletin de paie adressé au salarié " ; Il en ressort que les éléments de calcul des commissions versées aux V. R. P. provenaient de la comptabilité tenue par la société ORBEA S. COOP LTDA qui assurait celle-ci pour ORBEA France ; Il apparaît également que les bons de commande utilisés par M. X... (sa cote 28, bons pour 2006, 2007, 2008, 2009), rédigés en langue française, sont à l'en-tête d'ORBEA S. COOP LTDA, avec mention d'un siège social au 35 rue Pasteur à Lannemezan, ce qui est le lieu du siège social de ORBEA France ; M. X... produit également un courrier du 26 avril 1999 dans lequel la société ORBEA S. COOP LTDA s'adresse directement à un client, lui annonçant qu'elle va procéder à un " sondage d'opinion d'indice de satisfaction sur la marque ORBEA VENETO ", et lui indiquant qu'elle a obtenu " un immense succès " avec la ligne de produits " montages à la carte " ; elle y indique aussi que ses produits ne seront pas, quelles que soient les informations " colportées par un concurrent " fabriqués à l'adresse de la grande distribution ; Cet ensemble d'éléments caractérise à la fois une identité d'activité entre les deux sociétés, dès lors que la société ORBEA S. COOP LTDA détermine les produits que la sarl ORBEA France doit vendre, ainsi qu'il est mentionné dans le contrat d'agent commercial signé le 9 mai 1994, et comme le courrier sus-visé le confirme, et une identité d'intérêts, puisque, tenant la comptabilité de la sarl ORBEA France, la société ORBEA S. COOP LTDA centralise les relevés de commissions et que c'est elle qui définit les montants à verser aux V. R. P ; La sarl ORBEA France, comme l'ont révélé les extraits de son compte bancaire à la Banque Populaire occitane, ne dispose d'aucune trésorerie propre ; elle n'encaisse pas les produits des ventes qu'elle réalise, lesquels sont immédiatement recueillis par la société ORBEA S. COOP LTDA qui lui verse ensuite les sommes nécessaires à son fonctionnement ; Quant à la gestion des salariés de la sarl ORBEA France, si le contrat d'agent commercial signé le 9 mai 1994 affirme initialement que ceux-ci agiront sous l'entière responsabilité de la Société NEW-V, sans qu'aucun lien de droit puisse se créer entre eux et la Société ORBEA, il est acquis d'une part que les contrats de travail par lesquels ont été recrutés M. B..., designer industiel, et M. C..., responsable du service après-vente, sont signés par le directeur salarié de la sarl ORBEA France, M. Angel Y...avec cette mention ¿ : " p/ l'employeur ", alors d'autre part qu'aux termes de son contrat de travail du 21 avril 2005, conclu avec la sarl ORBEA France, M. Soria est " sous la subordination du Président de la société " c'est-à-dire de M. Ocana, Président par ailleurs de la société ORBEA S. COOP LTDA ; Il ressort enfin des courriels échangés du 30 septembre 2010 au 4 octobre 2010 entre M. X... et M. Z..., qui lui écrit en tant que " managing director de la société ORBEA S. COOP LTDA ", au sujet des conditions de son départ en retraite, que c'est lui qui décide du montant de l'indemnité de départ de M. X..., et lui seul ; Il ressort de ces éléments que la société ORBEA S. COOP LTDA, dont la direction, les intérêts et l'activités se confondent avec ceux de la sarl ORBEA France, a eu la qualité avec celle-ci, d'employeur de M. X... ; Sur la demande de rappel de salaire : Le contrat de représentation V. R. P. multicartes signé entre la société NEW-V et M. X... le 1er juillet 1994, et poursuivi avec la sarl ORBEA France, mentionne : " article 6- Rémunération : La société New-V versera à Monsieur X... à titre de rémunération une commission de 6 % (SIX POUR CENT) sur tous les ordres directs ou indirects intéressant son secteur. Quelles que soient les conditions particulières accordées par la société NEW-V afin de prendre une commande, le taux de commission ne pourra être révisé, M. X... étant déjà pénalisé du fait d'un total hors taxe minoré. " Il est acquis que les commissions versées à chaque V. R. P. sont déterminées par, d'une part, le volume des ventes effectuées par le V. R. P. sur son secteur, d'autre part, par les taux de commission attribués par l'employeur, et qu'elles sont calculées sur la base des relevés de commissions mensuels qui sont annexés à chaque bulletin de salaire, et versées le mois suivant ; La sarl ORBEA France ne conteste pas avoir, à compter de l'année 1999, appliqué à M. X... des taux de commissions inférieurs à 6 %, en fonction de la nature du produit vendu, " l'effort de vente " variant selon elle avec celle-ci ; elle oppose à M. X... le fait qu'il n'a jamais contesté ses bulletins de salaire ni les relevés de commissions qui y étaient annexés et plus encore le libellé du courrier qu'il lui adressé le 27 août 2001, dont il ressort à ses yeux, sauf à en dénaturer les termes, que M. X... avait accepté l'application de taux de commissions inférieurs à 6 % ; La rémunération contractuelle ou son mode de calcul ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié et si cette modification a eu lieu il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de l'acceptation de l'intéressé ; la seule poursuite du travail aux nouvelles conditions, même pendant des mois ou des années, sans que l'intéressé n'émette de protestation, ne constitue pas une preuve de son acceptation, ni la réception par lui de ses bulletins de paie sans réserves ; L'écrit adressé par M. X... le 27 août 2001 à M. Soria indique : " En réponse à votre courrier du 26 juillet 2001 concernant la baisse de commissions que vous envisagez, sachez que je n'ai nullement l'intention de subir une réduction de commissions. Mon contrat de travail stipule un taux de rémunération à 6 %. Aujourd'hui je perçois un taux à 5, 27 % ce qui représente une perte de salaire de plus de deux cent mille francs depuis deux ans. Il est donc impensable que j'accepte de nouveau une réduction de commissions... " ; Ainsi que l'ont relevé avec pertinence les premiers juges, les termes " de nouveau ", inclus dans la phrase " Il est donc impensable que j'accepte de nouveau une réduction de commissions... " ne constituent pas l'expression claire et non équivoque de la part de M. X... d'une acceptation par lui, depuis 1999, de la baisse de ses rémunérations, mais manifestent au contraire son opposition, peu important qu'il ne l'ait pas exprimée jusque là par écrit ou verbalement ; Il est au surplus acquis que l'article 6 du contrat de travail prévoit que " le taux de commission ne pourra être révisé ", et qu'un avenant contractuel était par conséquent nécessaire à toute modification ; pour autant, M. X... n'en a signé aucun ; Ces variations de taux de commissions ont en outre été réalisées par l'employeur sans que M. X... puisse vérifier les produits et les volumes de vente concernés : les relevés de commissions annexés aux bulletins de paie, tels qu'ils ont été initialement versés aux débats, et remis à M. X... (par exemple la pièce no10 de la sarl ORBEA France, pour le mois de mars 2008) ne mentionnent que des listes d'articles, et deux colonnes, libellées " QTE " et " CA ¿ " ; les seuls taux de commissions lisibles ont été ajoutés de façon manuscrite, à côté de certaines lignes, soit 4 % et 5 % ; ce taux porté à la main est de 3 % sur certains autres mois ; Cette présentation est au surplus en contradiction avec les relevés de commissions produits en cours d'instance par la sarl ORBEA France à la demande du conseil de prud'hommes puisque, pour le même mois de mars 2008, on constate cette fois qu'aux deux colonnes sus-visées s'ajoutent une colonne " tx de com " et que celle-ci mentionne uniformément, sur six feuillets, un taux de 5 % ; Il en résulte que les taux invoqués par l'employeur, variables d'un document à un autre pour un même mois, ne sont pas opposables à M. X... ; Quant à l'assiette des commissions, la sarl ORBEA France soutient que les documents produits par M. X... doivent être écartés, comme non probants ; il s'agit d'une part des récapitulatifs des chiffres d'affaires annuels réalisés par client, tels qu'ils apparaissent sur le site internet de l'entreprise, auxquels M. X... ajoute la production des bons de commande qu'il a établis, qui portent le tampon encreur et l'adresse des clients qui étaient situés sur son secteur de vente ; Contrairement à ce que soutient l'employeur, l'exploitation combinée de ces pièces, qui émanent toutes de l'entreprise, permet l'établissement par M. X... d'un montant de commissions restant dues, du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2010, de 210 979, 18 ¿ ; les relevés de commissions produits par la sarl ORBEA France en revanche, qu'il s'agisse de ceux remis à M. X... ou de ceux apportés en cours d'instance à la demande des juges prud'homaux, ne mentionnent aucun client, mais seulement des produits ; la sarl ORBEA l'énonce elle même dans ses écritures en disant : " Les relevés établis par la société ORBEA récapitulent les ventes effectuées par M. X... chaque mois. Sont mentionnés la nature des articles, leur nombre et leur prix " ; De tels relevés ne permettent pas à l'intéressé de vérifier l'exactitude du montant de rémunération qui lui est versée ; Les premiers juges ont ainsi à tort considéré que les relevés joints par l'employeur à chaque bulletin de paie, tels qu'ils ont été produits en cours d'instance, " déterminaient la base d'application du taux de commissionnement " alors que les dits relevés ne mentionnent aucun client mais uniquement une liste d'articles, et le prix correspondant à chaque vente, ce qui ne permet pas de vérifier que le chiffre d'affaires de 13 304 693 ¿, qui correspond au montant cumulé résultant des bulletins de salaire remis à M. X... à compter du 1er octobre 2006, et qui a été retenu par le conseil de prud'hommes, a bien été celui réalisé par l'appelant ; M. X... est donc fondé à réclamer le paiement de la différence, qui n'est pas prescrite, entre le montant total des salaires bruts qu'il a perçus d'octobre 2005 à la date de la rupture du contrat de travail, et le montant des commissions calculées au taux de 6 % sur le chiffre d'affaires des clients de son secteur de vente, tel qu'il résulte des pièces qu'il apporte aux débats et qui émanent de l'entreprise, soit la somme de 230 509, 51 ¿ congés payés afférents inclus (tableaux récapitulatifs actualisés au mois de septembre 2010, puis au mois de mai 2011, et au mois de juillet 2011, pièces 71, 104 bis et 110 bis de M. X...) ; La sarl Orbea France et la société ORBEA S. COOP LTDA sont donc, s'agissant de l'exécution d'une obligation dérivant d'un même contrat, condamnées solidairement à payer à M. X..., à titre de rappel de salaire, la somme de 230 509, 51 ¿, congés payés afférents inclus ; Les intérêts sont dus au taux légal : * sur les sommes de nature salariale, pour la sarl ORBEA France à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Angers soit le 10 janvier 2011 et pour la société ORBEA S. COOP LTDA à compter du 1er août 2013 date de la délivrance de l'assignation à comparaître devant la cour d'appel d'Angers le 30 septembre 2013 ; *sur les sommes de nature indemnitaire, à compter du jugement pour la sarl ORBEA France pour les montants alloués par les premiers juges, et à compter du présent arrêt pour le surplus, et pour la société ORBEA S. COOP LTDA à compter du présent arrêt ; Sur la rupture du contrat de travail : La prise d'acte de la rupture par M. X... notifiée à son employeur le 21 juillet 2011 en raison de faits qu'il lui reproche a entraîné la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite le 17 novembre 2010 ; s'il appartient à la cour, ainsi que l'a fait le conseil de prud'hommes d'Angers, de se prononcer sur la seule prise d'acte, elle doit fonder sa décision sur les manquements invoqués à l'égard de l'employeur tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte ; Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, ceux d'une démission ; la prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'à la condition que les faits invoqués soient, non seulement, établis, mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; La modification unilatérale de la rémunération par l'employeur, dont il est résulté le non paiement de l'intégralité du salaire contractuel dû, constitue un manquement suffisamment grave pour rendre la rupture imputable à ce dernier ; la prise d'acte de la rupture par M. X... le 15 juillet 2011, dont la sarl ORBEA France a accusé réception le 21 juillet 2011, produit dès lors, à cette dernière date, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dès lors que son licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse, M. X... est en droit d'obtenir le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, laquelle correspond, par application de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 sur les V. R. P. à trois mois de salaire ; Le montant de l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié et a été justement calculé par les premiers juges, après application du taux de commissions de 6 %, à la somme de 40 500 ¿, outre celle de 4050 ¿ à titre de congés payés, montants que la sarl ORBEA France ne critique pas ; le jugement déféré est confirmé de ce chef sauf à y ajouter que la société ORBEA S. COOP. LTDA est condamnée solidairement avec la sarl ORBEA France à payer ces sommes à M. X... ; Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, M. X... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture du contrat de travail sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, l'indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant pas être inférieure aux salaires ou rémunération brute des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme brute de 81 306, 50 ¿ ; M. X... comptait au moment de la rupture 17 ans d'ancienneté dans l'entreprise, et non 24 ans comme il le soutient, le contrat de travail signé en 1987 l'ayant été avec la société Cycladour, sans reprise d'ancienneté visée dans le contrat de travail conclu le 1er juillet 1994 avec la société NEW-V devenue, en 2005, la sarl ORBEA France ; il ne donne pas d'éléments sur sa situation d'emploi actuelle ; il avait 64 ans au moment de la rupture du contrat de travail ; les premiers juges ont, compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X..., de son âge, de son ancienneté, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, fait une juste appréciation des dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice consécutif à la rupture. Cette appréciation n'est pas utilement remise en cause par l'argumentation soutenue et les pièces produites en cause d'appel. En considération de cette situation personnelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par voie de confirmation du jugement déféré, la réparation due à M. X... à la somme de 87 600 ¿ ; La sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP LTDA sont condamnées solidairement à payer à M. X... la dite somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux termes de l'article L. 7313-13 du code du travail, qui énonce " En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ", la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur ouvre droit pour le représentant payé en tout ou partie à la commission à une indemnité de clientèle ayant pour objet de réparer le préjudice qu'il subit en perdant pour l'avenir le bénéfice de la clientèle qu'il a créée, apportée, ou développée au profit de son employeur ; Elle n'est due que lorsque le V. R. P. établit avoir augmenté tant en nombre qu'en valeur la clientèle de son employeur ; M. X... affirme qu'il a été le premier V. R. P de la société NEW V en 1994 à vendre sur son secteur des vélos de marque ORBEA, puisque la société Cycladour, qui l'a employé de 1987 à 1994, ne travaillait pas avec la société ORBEA S. COOP LTDA et que par conséquent la création de toute la clientèle, et le chiffre d'affaires afférent, sont de son seul fait ; Il ne produit cependant aucune pièce établissant que la société Cycladour ne commercialisait pas de cycles ORBEA, ni qu'il n'existait en 1994 aucune clientèle de la société ORBEA S. COOP LTDA sur son secteur d'intervention pour la société NEW V ; Il ne justifie donc pas, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, de l'augmentation du nombre de clients et de celle du chiffre d'affaires qui lui est attribuable ; le jugement déféré est en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention ; Si le représentant ne peut pas cumuler, au titre du même contrat, le bénéfice d'une indemnité de clientèle et d'une indemnité de licenciement, cette dernière constitue le minimum auquel il a droit et dont le montant est nécessairement inclus dans la demande d'indemnité de clientèle ; Aux termes des articles 13 et 18 de l'A. N. I. du 3 octobre 1975, l'indemnité conventionnelle de licenciement est due dès que le salarié a deux ans d'ancienneté et est âgé de moins de 65 ans, et cette indemnité ne peut dépasser, quelle que soit l'ancienneté du salarié, une somme correspondant à 6, 5 mois de salaire (soit pour M. X..., la base de calcul étant la rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois, qui s'établit à 13 500 ¿, un montant de 87 750 ¿) ; L'indemnité conventionnelle de licenciement se calcule à raison de 0, 15 mois par année entière les trois premières années ; 0, 20 mois par année entière entre 3 et 10 ans d'ancienneté ; 0, 25 mois par année entière pour les années comprises entre 10 ans et 15 ans d'ancienneté et 0, 30 mois par année entière au-delà de 15 ans d'ancienneté ; Elle est pour M. X... dont l'ancienneté est de 17 ans, d'un montant de 49 950 ¿ ; L'indemnité légale de licenciement, telle qu'elle résulte de l'article R 1234-2 du code du travail, applicable au litige, s'établit pour 17 années d'ancienneté, à la somme de 58 500 ¿ ; L'indemnité légale est par conséquent la plus favorable ; la sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP LTDA sont condamnées solidairement à payer à M. X... la somme de 58 500 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement ; Sur les documents de fin de contrat : Les sociétés ORBEA France et ORBEA S. COOP LTDA sont condamnées à remettre à M. X... un bulletin de salaire portant mention des sommes allouées par la cour, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés ; aucune circonstance particulière ne justifie le prononcé d'une astreinte pour garantir l'exécution de ce chef de décision ; Il n'y a pas lieu à condamnation de l'employeur à rembourser à Pôle Emploi les éventuelles indemnités de chômage versées à M. X..., celui-ci ayant pris acte de la rupture ; le jugement est infirmé sur ce point ; Sur la demande reconventionnelle de la sarl ORBEA France : La cour ayant confirmé le jugement en ce qu'il a dit la prise d'acte de la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur, la sarl ORBEA France est en conséquence déboutée de sa demande reconventionnelle pour dommages et intérêts du fait d'une démission abusive ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées ; La sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA sont condamnées solidairement à payer à M. X... la somme de 3000 ¿ pour ses frais irrépétibles d'appel ; elles sont déboutées de leur demande à ce titre ; La sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA sont condamnées solidairement aux dépens d'appel ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 30 décembre 2011 en ce qu'il a : - Dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la sarl ORBEA FRANCE à payer à M. X... les sommes de : *87 600 ¿ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *40 500 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, *4050 ¿ à titre de congés payés afférents, *1500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté M. X... de sa demande au titre de l'indemnité de clientèle,- Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation, pour les créances de nature salariale, et à compter de la date du jugement pour les créances de nature indemnitaire,- Ordonné la remise du dernier bulletin de salaire rectifié et de l'attestation pole emploi, - Débouté la sarl ORBEA France de sa demande reconventionnelle, - Rappelé l'exécution provisoire de droit sur le fondement de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 14 600 ¿, - Condamné la société ORBEA France aux dépens ; L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, ainsi qu'y ajoutant, Dit recevables en cause d'appel les demandes de M. X... à l'égard de la société ORBEA S. COOP. LTDA, Dit que la société ORBEA S. COOP. LTDA a la qualité, avec la sarl ORBEA France, d'employeur de M. X..., Condamne solidairement la sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP. LTDA à payer à M. X... les sommes suivantes : -230 509, 51 ¿ congés payés afférents inclus, à titre de rappel de salaire, -58 500 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement, -40 500 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis outre 4 050 ¿ de congés payés afférents, -87 600 ¿ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit que les intérêts sont dus au taux légal : *sur les sommes de nature salariale pour la sarl ORBEA France à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Angers, soit le 10 janvier 2011, et pour la société ORBEA S. COOP LTDA à compter du 1er août 2013 date de délivrance de l'assignation à comparaître devant la cour d'appel d'Angers le 30 septembre 2013 ; *sur les sommes de nature indemnitaire, à compter du jugement pour la sar ORBEA France, pour les montants alloués par les premiers juges, et à compter du présent arrêt pour le surplus, et pour la société ORBEA S. COOP LTDA à compter du présent arrêt, Condamne solidairement les sociétés ORBEA France et ORBEA S. COOP LTDA à remettre à M. X... un bulletin de salaire portant mention des sommes allouées par la cour, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Dit n'y avoir lieu à remboursement à Pôle Emploi de sommes versées au titre de l'assurance-chômage, Condamne solidairement la sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP LTDA à payer à M. X... la somme de 3000 ¿ pour ses frais irrépétibles d'appel et les déboute de leur demande à ce titre ; Condamne solidairement la sarl ORBEA France et la société ORBEA S. COOP LTDA aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL