Cour d'appel de Versailles, du 27 septembre 2001, 1998-6206

FAITS ET PROCEDURE : Les Sociétés PETIT et DUMEZ CONSTRUCTION, devenue DUMEZ ILE DE FRANCE, ont formé un groupement d'entreprises, intervenant en qualité d'entrepreneur principal pour la réhabilitation d'un immeuble situé ..., dont le maître d'ouvrage était la Société UNIBAIL. Suivant contrat du 23 février 1996, ce groupement d'entreprises a sous-traité l'exécution du lot "groupe électrogène" à la Société SOFFIMAT pour un prix global et forfaitaire ferme et non révisable de 470.000 francs HT, soit 566.820 francs TTC. Le lot de travaux confié à la Société SOFFIMAT comportait : une visite de révision du groupe électrogène existant et de vérification de l'armoire de contrôle des auxiliaires ; la mise en place d'une nouvelle armoire de distribution d'énergie de secours ; les mesures conservatoires à prendre pour la mise en place ultérieure d'un aéro-refroidisseur en terrasse du bâtiment. Le sous-traité a expressément prévu, au titre des "pièces contractuelles régissant les rapports entre l'entrepreneur et le sous-traitant", que sont applicables notamment le cahier des clauses administratives particulières (C.C.A.P.) et ses annexes, ainsi que le calendrier général prévisionnel d'exécution des travaux joint en annexe 1 au C.C.A.P. A la rubrique "C - Travaux modificatifs" -, il a été mentionné que : "le sous-traitant déclare accepter les adjonctions, diminutions et modifications d'ouvrage, par rapport aux travaux initialement prévus, qui lui seraient notifiés par l'entreprise principale", et il a été précisé que : "il ne sera procédé au paiement des travaux modificatifs que si ceux-ci font l'objet d'un ordre de service établi par l'entreprise principale et qu'ils sont pris en compte par la maîtrise d'ouvrage". Le 20 janvier 1997, la réception des travaux était prononcée avec un certain nombre de réserves concernant le lot électrogène; deux règlements étaient effectués par l'entrepreneur principal, dont le dernier en date du 7 mai 1997, ce pour un montant total de 294.020,05 francs TTC ; le 14 mai 1997, la Société SOFFIMAT adressait son décompte définitif, marché forfaitaire et travaux supplémentaires agréés inclus, pour un montant total de 488.260 francs HT, soit 588.841,56 francs TTC. Par lettre recommandée du 09 juin 1997, les Sociétés DUMEZ CONSTRUCTION et PETIT ont exprimé leur désaccord au sujet de ce décompte, en raison de la non déduction des travaux non réalisés sur le chantier; aux termes de ce courrier, elles ont adressé leur propre projet de décompte définitif, faisant apparaître un montant total de travaux égal à 313.124 francs TTC. C'est dans ce contexte que, par acte d'huissier du 04 novembre 1997, la Société SOFFIMAT a saisi le juge des référés du Tribunal de Commerce de NANTERRE d'une demande tendant à voir condamner solidairement les Sociétés PETIT et DUMEZ CONSTRUCTION au paiement d'une provision égale à 294.821,51 francs, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance, et augmentée de la somme de 15.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Suivant ordonnance en date du 25 novembre 1997, ce magistrat a dit n'y avoir lieu à référé en raison de l'existence d'une contestation sérieuse. L'affaire a été plaidée au fond devant le Tribunal de Commerce de NANTERRE à l'audience du 03 avril 1998, et, suivant jugement en date du 22 mai 1998, cette juridiction a : condamné solidairement les Sociétés PETIT et DUMEZ CONSTRUCTION à payer à la SA SOFFIMAT la somme de 19.103,95 francs, majorée des intérêts légaux à compter du 09 juin 1997, et avec "anatocisme" ; débouté les parties du surplus de leurs demandes, y compris à titre de dommages-intérêts et sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; ordonné l'exécution provisoire de la décision, sans constitution de garantie ; dit que les dépens seront partagés par moitié entre d'une part SOFFIMAT, d'autre part DUMEZ CONSTRUCTION et PETIT solidairement. La Société SOFFIMAT SA a interjeté appel de ce jugement. En premier lieu relativement au caractère global et forfaitaire du contrat de sous-traitance, elle fait grief à la décision entreprise d'avoir dénaturé une clause pourtant claire et non équivoque qui stipulait précisément le caractère forfaitaire, global et intangible du prix, en ne retenant que la clause dérogatoire en cas de travaux modificatifs, laquelle ne pouvait recevoir application qu'avec l'accord de la société sous-traitante. Elle mentionne que, si le principe d'intangibilité du prix en raison de son caractère forfaitaire est valable pour le maître de l'ouvrage, il l'est également pour l'entrepreneur principal et pour l'ensemble des sous-traitants, notamment en cas de travaux modificatifs entraînant une diminution du prix initial. Elle relève qu'en l'espèce, aucun accord n'est intervenu entre elle-même et le groupe d'entreprises DUMEZ CONSTRUCTION et PETIT, de telle sorte que le prix global et forfaitaire doit être respecté. Elle précise que l'acceptation des modifications d'ouvrage par la Société SOFFIMAT n'a entraîné aucune renonciation de sa part au prix forfaitaire, et qu'aucune distinction ne saurait être faite entre les plus-values ou les moins-values, le principe de l'intangibilité du prix du marché étant applicable dans tous les cas. Tout en rappelant que les clauses des conventions s'interprètent les unes par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier, et que dans le doute la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de ce qui a contracté l'obligation, la Société SOFFIMAT considère que le Tribunal aurait dû retenir que la clause relative à la modification des travaux était inconciliable avec le caractère forfaitaire du prix accepté par les parties. Aussi elle demande à la Cour d'infirmer de ce premier chef la décision entreprise et de juger que seul le prix forfaitaire initialement fixé doit être retenu. A titre subsidiaire, au cas où il serait jugé que le prix forfaitaire du marché est remis en cause compte tenu de la clause relative aux travaux modificatifs, la société appelante soutient que la nullité de cette clause devrait être prononcée du fait de son caractère potestatif. La Société SOFFIMAT sollicite, par voie de conséquence et d'infirmation du jugement déféré, la condamnation des Sociétés DUMEZ et PETIT à lui payer la somme de 190.261,31 francs, correspondant au solde exigible du marché de sous-traitance, ladite somme étant augmentée des intérêts au taux légal à compter du 09 juin 1997 et avec capitalisation de ces intérêts. A titre encore plus subsidiaire, si la Cour considérait que le prix du marché n'est pas forfaitaire et que les moins-values sont régulières, la société appelante, qui fait valoir que les sociétés intimées se prévalent d'une diminution du prix du marché de l'ordre de 35 % par rapport au montant du marché initial, demande que les Sociétés DUMEZ CONSTRUCTION et PETIT soient condamnées solidairement à l'indemniser, en application de l'article 8.1.2.2. de la norme NFP 03-001 (Cahiers types - CCAG), de la perte des bénéfices et autres frais engagés par elle au titre des travaux prévus et abandonnés, et correspondant à l'équivalent de la partie du prix perdu, soit à concurrence de la somme de 190.261 francs. En deuxième lieu relativement aux retenues contractuelles, la Société SOFFIMAT estime que les moins-values appliquées par le Tribunal sont toutes injustifiées, qu'il s'agisse : d'une part du montant des participations P.U.C. (Police Unique de Chantier) et T.R.C.(Police Tous Risques Chantier), en l'absence de tout justificatif d'adhésion et de cotisation des Sociétés DUMEZ et PETIT à une P.U.C. ; d'autre part de la pénalité de 20.000 francs pour non remise de documents, dans la mesure où la réception des travaux a bien été prononcée le 20 janvier 1997 sans qu'il soit fait état d'aucune réserve à propos de la non remise des documents ; enfin de la pénalité de 32.000 francs pour absences répétées, dès lors qu'il n'est nullement justifié de la convocation ni de l'absence de SOFFIMAT aux seize rendez-vous de coordination, et dès lors qu'en toute hypothèse la non participation de la société appelante à ces rendez-vous n'a pas entravé la bonne exécution du chantier. Aussi la société appelante demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris également en ce qu'il a mis à sa charge, au titre des diverses retenues, une indemnité représentant près de 8 % du marché facturé, alors même qu'aucun préjudice n'a été établi. Subsidiairement, elle demande que soient sensiblement modérées les indemnités contractuelles manifestement excessives réclamées par les sociétés intimées en réduisant au franc symbolique les pénalités prononcées à son encontre. En troisième lieu en ce qui concerne la non libération de la retenue de garantie, la Société SOFFIMAT soutient que, depuis juillet 1997, la Société DUMEZ n'avait plus aucun motif de retenir la garantie de 5 %, et elle précise que la société intimée ne démontre pas davantage que des travaux de remise en état auraient été réalisés aux lieu et place de la société appelante. Par voie de conséquence, elle demande à la Cour d'infirmer également de ce chef le jugement déféré et de dire injustifié le refus de la partie adverse de libérer la retenue de garantie de 5 %. La Société SOFFIMAT conclut enfin à la condamnation des sociétés intimées au paiement de la somme de 20.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. La Société ENTREPRISE PETIT et la S.A.S. DUMEZ ILE DE FRANCE, venant aux droits de la SA DUMEZ CONSTRUCTION suite à un apport d'activités à effet du 29 décembre 2000, répliquent, d'abord en ce qui concerne la contestation relative au prix du marché, que l'article III C OE 1 "Travaux modificatifs", qui stipule le caractère global et forfaitaire du prix du marché, a pour seul objet d'interdire toute remise en cause du prix à la suite d'erreurs ou d'omissions, et ce pour un projet non modifié et pour des prestations inchangées. Elles relèvent qu'il résulte des stipulations contractuelles que SOFFIMAT a déclaré "accepter les diminutions et modifications d'ouvrage par rapport aux travaux initialement prévus qui lui seraient notifiés par l'entreprise principale", et qu'en l'occurrence il n'est pas contesté que les modifications ont été portées à la connaissance de la société appelante et lui ont été notifiées en cours d'exécution de chantier. Elles précisent que, dans l'hypothèse où, comme c'est le cas en l'occurrence, il y a eu diminution des travaux, la clause prévoyant que : "il ne sera procédé au paiement de travaux modificatifs que si ceux-ci font l'objet d'un ordre de service" n'est pas applicable puisqu'il n'y a pas lieu à "paiement". Elles ajoutent que le contrat liant les parties ne comporte aucune difficulté d'interprétation, dès lors qu'il fait bien la distinction suivant qu'il y a absence de modification de l'ouvrage (auquel cas s'applique un prix ferme et forfaitaire) ou au contraire modifications nécessaires, et notamment diminutions de travaux, (auquel cas il est expressément convenu que ces travaux en moins-value feront l'objet d'une évaluation à l'aide soit des prix unitaires portés au devis quantitatif et estimatif initial, soit d'un devis établi entre les parties). Elles contestent que la clause dont s'agit revête un caractère potestatif, dans la mesure où c'est, non l'entreprise principale qui de sa seule volonté croit devoir réaliser telle ou telle modification, mais le maître d'ouvrage propriétaire qui, par l'intermédiaire de la maîtrise d'oeuvre, impose à l'entreprise générale qu'elle répercute sur ses sous-traitants lesdites modifications. Elles estiment que c'est également à tort que la partie adverse invoque un prétendu bouleversement de l'économie du marché justifiant sa demande d'indemnisation sur le fondement de la norme AFNOR NFP 03-001, alors que l'article III C du contrat de sous-traitance avait précisément pour objet de prévoir les conséquences d'une importante modification des travaux, qu'en outre la société appelante est forclose dans sa demande de ce chef faute par elle d'avoir présenté sa demande de contrepartie financière, conformément à l'article 8.1.4.2. de la norme susvisée, dans le délai de quinze jours de la réception par elle des situations de travaux, et qu'en tout état de cause, SOFFIMAT ne rapporte pas la preuve des frais supplémentaires et de la perte de bénéfice, tel que visés à l'article 8.1.2.2. de ladite norme, prétendument supportés par elle du fait de la diminution de la masse des travaux. Elles font en outre observer que les déductions et moins-values appliquées sur le décompte général définitif adressé à SOFFIMAT sont parfaitement justifiées et correspondent d'ailleurs très sensiblement aux déductions appliquées à DUMEZ-PETIT par le maître de l'ouvrage et mentionnées dans son ordre de service n° 20, et elles soulignent qu'au demeurant la société appelante a reconnu n'avoir pas exécuté les prestations ayant fait l'objet de ces moins-values, et qu'elle a même expressément accepté la moins-value relative aux travaux de liaison de TGBT (correspondant à la somme de 86.000 francs HT) au motif que ces travaux n'avaient pas été effectués par ses soins. Aussi elles concluent à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a énoncé que du décompte de la Société SOFFIMAT doivent être déduites les prestations non effectuées par celle-ci et correspondant à une diminution des travaux par rapport aux prévisions du contrat de sous-traitance. Ensuite en ce qui concerne les retenues contractuelles, les Sociétés ENTREPRISE PETIT et DUMEZ ILE DE FRANCE mentionnent que le marché principal conclu entre elles et le maître d'ouvrage a vocation à s'appliquer intégralement aux relations existant entre DUMEZ-PETIT et SOFFIMAT. Elles estiment qu'elles sont donc fondées à répercuter sur le sous-traitant les retenues contractuelles qui leur ont été appliquées compte tenu des défaillances et des inexécutions imputables à ce dernier. Aussi elles considèrent que c'est à juste titre qu'elles entendent faire supporter par la Société SOFFIMAT les retenues correspondant : d'une part, à la participation aux polices PUC et TRC, pour un montant total de 5.176,53 francs HT, s'agissant de retenues contractuellement prévues pour couvrir les assurances obligatoires et les services communs, et alors même qu'elles indiquent justifier suffisamment de la souscription à ces deux polices ; d'autre part, aux pénalités pour non remise de documents, dès lors que la remise des DOE par SOFFIMAT n'est intervenue que le 29 avril 1997, soit avec un retard de 130 jours par rapport à la date demandée du 20 décembre 1996, et surtout avec un retard de 100 jours par rapport à la date de réception ; enfin, aux pénalités pour absence à seize rendez-vous de coordination, alors même qu'elles indiquent justifier avoir régulièrement convoqué la société sous-traitante à ces réunions. Tout en sollicitant de ce chef la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a fait application des retenues de 5.176,53 francs au titre de la participation de la partie appelante aux polices P.U.C. et T.R.C., et de 32.000 francs au titre des pénalités pour absence de celle-ci aux rendez-vous de coordination, les sociétés intimées concluent à son infirmation en ce qu'il a limité à 20.000 francs le montant des pénalités dues pour non remise de documents, et elle demande à la Cour de porter ces pénalités à la somme de 100.000 francs, soit à hauteur de 1.000 francs par jour de retard conformément aux clauses contractuelles. De plus, s'agissant de la contestation ayant trait à la non libération de la retenue de garantie, les Sociétés PETIT et DUMEZ ILE DE FRANCE exposent que, ainsi que l'a à bon droit relevé le Tribunal, cette retenue ne devait pas être libérée compte tenu de réserves non levées et de malfaçons constatées, durant la période de parfait achèvement, sur les prestations réalisées par la Société SOFFIMAT. Elles font toutefois observer que les premiers juges ont commis une erreur matérielle en considérant que le différentiel entre le montant total du décompte général définitif de DUMEZ, à savoir la somme de 313.124 francs TTC et le montant des acomptes versés à SOFFIMAT, soit la somme de 294.020,05 francs TTC, correspond au solde des comptes entre les parties, alors que cette somme représente le montant de la retenue de garantie non libérée par les sociétés intimées. Compte tenu de ce qui précède, celles-ci demandent à la Cour, en infirmant de ce chef le jugement entrepris, de dire et juger que la somme de 19.103,95 francs TTC, au paiement de laquelle elles ont été condamnées en première instance, correspond, non au solde du marché, mais uniquement au montant de la retenue de garantie, et par voie de conséquence, de dire et juger qu'elles ne doivent plus aucune somme au titre du décompte général définitif du 09 juin 1997, et d'ordonner la restitution par SOFFIMAT de ladite somme de 19.103,95 francs indûment versée au titre du solde du marché. De plus, elles concluent à la condamnation de la partie appelante à payer à chacune d'entre elles la somme de 20.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et à prendre en charge les entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 26 avril 2001. MOTIFS DE LA DECISION : SUR L'APPLICATION DES MOINS-VALUES POUR CAUSE DE DIMINUTIONS D'OUVRAGE : Considérant qu'il résulte des stipulations du contrat liant les parties que le sous-traitant s'est expressément engagé à exécuter les travaux objet dudit contrat pour le prix global et forfaitaire ferme et non révisable de 470.000 francs H.T., soit 566.820 francs T.T.C.; qu'au paragraphe C : "Travaux modificatifs", il a été précisé que le prix global et forfaitaire du marché ne pourrait en aucun cas être rectifié, même en cas d'erreurs ou d'omissions relevées en cours d'exécution, celui-ci étant réputé correspondre sans réserves aux pièces du marché ; Considérant que les parties ont, en raison du caractère global et forfaitaire de ce marché, entendu s'interdire toute remise en question du prix consécutivement à des erreurs ou à des omissions, et ce pour un projet non modifié ; Considérant que, pour autant, elles ont envisagé l'hypothèse où les travaux prévus feraient l'objet de modifications en cours d'exécution, et ce suivant les modalités suivantes : "Le sous-traitant déclare accepter les adjonctions, diminutions et modifications d'ouvrage, par rapport aux travaux initialement prévus, qui lui seraient notifiées par l'entreprise principale. Il ne sera procédé au paiement de travaux modificatifs que si ceux-ci font l'objet d'un ordre de service établi par l'entreprise principale et qu'ils sont pris en compte par la maîtrise d'ouvrage. Les travaux en plus ou en moins-value seront évalués à l'aide : a) des prix unitaires, portés au devis quantitatif-estimatif du présent sous-traité, pour ce qui concerne les ouvrages identiques ou assimilables par analogie ; b) le devis détaillé établi en accord entre les parties dans le cas où les travaux ne seraient pas assimilables aux ouvrages objet du marché..."; Considérant qu'à l'évidence le deuxième paragraphe reproduit ci-dessus, qui envisage le cas où les travaux modificatifs (adjonctions d'ouvrage) sont susceptibles de donner lieu à un paiement complémentaire de la part du maître de l'ouvrage, ne concerne pas la situation propre à la présente espèce, laquelle a trait à une diminution des travaux ; Considérant que, s'agissant en revanche de l'hypothèse de travaux modificatifs devant se traduire par des diminutions d'ouvrages, il apparaît que, sans remettre en cause le caractère forfaitaire du marché en cas de prestations inchangées, les parties sont convenues que ces diminutions, acceptées dans leur principe par le sous-traitant dès lors qu'elles lui seraient notifiées par l'entreprise principale, devraient donner lieu à une moins-value sur le prix dans les conditions déterminées par elles aux alinéas a) et b) susvisés ; Or considérant que, d'une part, il s'infère des propres écritures de la Société SOFFIMAT que celle-ci ne conteste pas que les modifications d'ouvrage aient été portées à sa connaissance et même acceptées par elle ; qu'au demeurant, le fait que la société appelante n'ait pas réalisé les ouvrages ayant donné lieu aux moins-values litigieuses suffit à démontrer qu'elle avait été informée en temps utile de ce que certains travaux initialement prévus ne devraient pas être exécutés par elle ; Considérant que, d'autre part, il n'est pas discuté en l'espèce que ces modifications d'ouvrage étaient parfaitement justifiées, qu'il s'agisse de la réduction duConsidérant que, d'autre part, il n'est pas discuté en l'espèce que ces modifications d'ouvrage étaient parfaitement justifiées, qu'il s'agisse de la réduction du linéaire des canalisations (pour la somme de 24.570 francs HT), de la "réduction des délestages-interférences BATIBUS" (pour la somme de 55.375 francs HT), des travaux correspondant au devis COSTA (d'un montant de 4.800 francs HT), enfin de la "liaison avec la T.G.B.T. ( pour un montant de 86.700 francs HT), étant observé que SOFFIMAT a déclaré accepter la déduction de cette dernière somme au motif que les travaux correspondants avaient été effectués par une autre entreprise ; Considérant qu'il s'ensuit que, sans emporter renonciation au caractère global et forfaitaire du marché, ces diminutions de travaux dûment acceptées dans les conditions ci-dessus rappelées ont pu valablement faire l'objet de moins-values suivant les modalités contractuellement arrêtées entre les parties ; Considérant que la Société SOFFIMAT n'est pas davantage fondée à soutenir que la clause contractuelle relative à la modification des ouvrages en cours d'exécution du chantier serait atteinte de nullité en raison de son caractère potestatif ; Considérant qu'en effet, aux termes de l'article 1170 du Code Civil, la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher ; Or considérant que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors qu'il est constant que la décision de modification des travaux, loin d'incomber à l'entreprise principale, relève du seul maître de l'ouvrage lequel est en droit d'imposer à cette entreprise principale qu'elle répercute sur ses sous-traitants lesdites modifications ; Considérant que, dès lors qu'en fonction de ce qui précède, la clause contractuelle applicable en cas de modification des travaux n'est nullement incompatible avec la stipulation du caractère global et forfaitaire du marché lorsque celui-ci n'est pas modifié, et dès lors en outre qu'en l'occurrence cette diminution des travaux a donné lieu à une moins-value calculée par les Sociétés PETIT et DUMEZ par référence à la convention de sous-traitance liant les parties, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a énoncé que du décompte général définitif de la Société SOFFIMAT ont justement été déduites par les sociétés intimées les moins-values correspondant aux ouvrages non exécutés par la société appelante à la demande du maître de l'ouvrage ; Considérant qu'à titre subsidiaire, la Société SOFFIMAT entend se fonder sur les dispositions de la norme NFP 03-001 pour solliciter une indemnisation correspondant à la partie du prix perdu et aux dépenses inutilement engagées par elle du fait de ces diminutions de travaux ; Considérant qu'à cet égard, elle invoque l'article 8.1.2.2. de cette norme, aux termes duquel, si la diminution de la masse des travaux est supérieure au cinquième du montant initial prévu, "l'entrepreneur peut prétendre à une indemnité de dédommagement de ses dépenses et d'une partie du bénéfice qu'il aurait pu réaliser dans l'exécution des travaux prévus et abandonnés" ; Mais considérant qu'il doit être observé que la Société SOFFIMAT n'a pas fait de réserves dans un délai de quinze jours à compter de la réception des ordres de service (ou en l'occurrence, en l'absence d'ordres de service, à compter de la réception des situations de travaux adressées en janvier et février 1997 par les Sociétés PETIT-DUMEZ et mentionnant les travaux modificatifs litigieux), ce qui, en application de l'article 8.1.4.2., lui interdit de se prévaloir de la disposition précitée ; Considérant qu'à titre surabondant, il convient de relever que la société appelante ne produit aux débats aucun document de nature à mettre la juridiction saisie en mesure d'évaluer les dépenses ainsi que la perte de bénéfice qui seraient la conséquence de cette diminution de travaux ; Considérant que, dans ces conditions, la demande d'indemnisation présentée à titre subsidiaire par la société sous-traitante par référence aux dispositions de la norme AFNOR susvisée doit être rejetée. SUR LES CONTESTATIONS AYANT TRAIT AUX RETENUES CONTRACTUELLES : --- DEDUCTIONS APPLIQUEES AU TITRE DE LA POLICE UNIQUE DE CHANTIER (P.U.C.) ET AU TITRE DE LA POLICE TOUS RISQUES CHANTIER (T.R.C.) : Considérant qu'aux termes du contrat de sous-traitance liant les parties, la Société SOFFIMAT s'est expressément engagée à adhérer à la "Police Unique de Chantier" (P.U.C.), si un contrat de ce type est mis en place sur le chantier, et à en supporter le coût de 1% mis à sa charge en fonction des travaux confiés ; Considérant qu'il est acquis aux débats que ce contrat a été effectivement mis en place, dès lors qu'il est établi que cette police a été souscrite par la Société UNIBAIL, maître de l'ouvrage, laquelle avait reçu mandat de la Société SOFFIMAT pour procéder à cette souscription ; Considérant qu'il résulte également des stipulations de la police que, parmi les intervenants connus à la souscription du contrat qui participent à l'opération de construction objet de l'assurance et qui ont donné mandat au souscripteur pour mettre en place ce contrat, figure notamment l'entrepreneur DUMEZ ILE DE FRANCE ; Considérant que, par ailleurs, les sociétés intimées fournissent les justificatifs de cotisation à la Police Unique de Chantier ; Considérant que des observations identiques peuvent être faites en ce qui concerne la Police Tous Risques Chantier (P.T.R.C.), puisqu'il est démontré que, suivant les prescriptions du cahier des clauses administratives particulières, le maître d'ouvrage s'était engagé à souscrire pour compte commun une Police Tous Risques Chantier, que la Société SOFFIMAT avait également donné mandat de souscrire cette police pour son propre compte, que celle-ci a bien été souscrite par le maître d'ouvrage UNIBAIL et qu'il s'infère des stipulations dudit contrat que sont notamment assurés tous réalisateurs qui, tels les entrepreneurs, entreprises générales et sous-traitants de tous niveaux, ont participé sur le site à l'acte de construire ; Considérant que le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a validé les retenues pratiquées par les Sociétés PETIT et DUMEZ au titre de la participation de la Société SOFFIMAT aux deux polices susvisées, et ce pour un montant total de 5.176,53 francs, soit à concurrence de 4.264,33 francs s'agissant de la P.U.C. et à concurrence de 912,20 francs s'agissant de la Police T.R.C. --- PENALITE POUR NON REMISE DE DOCUMENTS : Considérant qu'il résulte des stipulations du contrat de sous-traitance qu'une pénalité de 1.000 francs par jour calendaire de retard sera appliquée pour non remise de documents dans les délais fixés aux comptes-rendus de chantier ; Considérant qu'en l'espèce il apparaît que, alors que, suivant courrier en date du 28 novembre 1996, la Société DUMEZ ILE DE FRANCE avait sollicité la remise par la Société SOFFIMAT des dossiers de récolement (D.O.E.) au plus tard lors de la réception des ouvrages, ces documents n'ont été finalement été adressés par la société appelante que le 29 avril 1997, soit avec un retard de 100 jours par rapport à la date de réception, soit le 20 janvier 1997 ; Considérant que, dans ces conditions, les sociétés intimées sont bien fondées à demander qu'il soit fait application de la stipulation contractuelle susvisée pour cause de remise tardive de documents ; Considérant que, toutefois, en application de l'article 1152 du Code Civil, le juge peut modérer la peine convenue si elle est manifestement excessive ; Considérant qu'en l'occurrence, il ne s'infère nullement des documents produits aux débats que ce non respect des délais impartis aurait été préjudiciable aux intérêts des sociétés intimées, aucune réserve n'ayant été émise à ce titre sur le procès-verbal de réception établi le 20 janvier 1997 ; Considérant qu'au demeurant, il doit être observé que lesdites sociétés avaient de leur propre initiative accepté, dans leur propre décompte, de limiter à 20.000 francs le montant de la pénalité réclamée de ce chef ; Considérant qu'il y a donc lieu de débouter les Sociétés PETIT et DUMEZ de leur prétention tendant à voir porter à 100.000 francs le montant de la pénalité devant être mise à la charge de la Société SOFFIMAT, et de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé ladite pénalité à la somme de 20.000 francs. --- PENALITE POUR ABSENCES REPETEES : Considérant qu'il résulte des stipulations du contrat de sous-traitance qu'une pénalité de 2.000 francs sera appliquée en cas d'absence de l'entreprise sous-traitante aux rendez-vous de chantier, ou de retard d'une durée supérieure à une heure ; Or considérant qu'il résulte des divers comptes-rendus de chantier ainsi que du compte-rendu de coordination en date du 27 novembre 1996 que la Société SOFFIMAT a été absente à seize reprises aux rendez-vous de chantier entre le 21 août 1996 et le 27 novembre 1996 ; Considérant qu'il doit être observé que les divers envois des comptes-rendus de réunion faisant état de l'absence de la Société SOFFIMAT ont fait l'objet d'une diffusion à tous les corps d'état, sans que la partie appelante ait, à réception de ces comptes-rendus, formulé la moindre contestation sur un éventuel défaut de convocation à ces rendez-vous de chantier ; Considérant qu'au demeurant, ce prétendu défaut de convocation se trouve contredit par les divers courriers produits aux débats, respectivement en date des 21 mai 1996, 11 juillet 1996, 19 juillet 1996, 22 août 1996, 08 octobre 1996 et 21 novembre 1996 (ces deux derniers courriers envoyés en recommandé avec accusé de réception), et informant la société appelante de la nécessité pour elle de se faire représenter aux diverses réunions de chantier ; Considérant que, dès lors qu'il est suffisamment établi par les pièces communiquées par les sociétés intimées que SOFFIMAT avait eu connaissance des dates de réunions de chantier auxquelles elle ne s'est pas présentée, et dès lors au surplus qu'il apparaît que ces absences réitérées ont rendu plus difficile la planification des différentes interventions des entreprises appelées à travailler dans le local affecté au groupe électrogène, il s'ensuit que c'est à bon droit que les premiers juges, faisant application de la pénalité contractuelle susvisée, ont déclaré fondée la retenue pratiquée de ce chef par les sociétés intimées à concurrence de 16 absences x 2.000 francs par absence = 32.000 francs. SUR L'ETABLISSEMENT DU COMPTE ENTRE LES PARTIES ET SUR LA CONTESTATION RELATIVE A LA RETENUE DE GARANTIE : Considérant que, dans la mesure où, en fonction de ce qui précède, le décompte général définitif dressé le 06 juin 1997 par les Sociétés DUMEZ et PETIT fait état à juste titre de moins-values pour cause de travaux modificatifs à concurrence de : - 171.445 francs HT, et de retenues à hauteur de : - 57.176,53 francs HT, il s'ensuit que ce décompte doit être validé pour la somme HT de 259.638,47 francs, soit TTC 313.124 francs ; Considérant que, compte tenu des deux versements effectués par les sociétés intimées à concurrence de 160.050,55 francs et de 133.969,50 francs, soit pour un montant global de 294.020,05 francs, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a énoncé qu'il reste dû à la Société SOFFIMAT, hors retenue de garantie, un solde égal à 19.103,95 francs ; Considérant que, toutefois, il apparaît que cette somme est inférieure à la retenue de garantie de 5 % que les sociétés intimées n'étaient pas tenues de libérer tant que les réserves n'avaient pas été levées relativement aux malfaçons constatées lors du procès-verbal de réception du 20 janvier 1997 et ayant trait aux prestations effectuées par la société appelante ; Considérant que, d'ailleurs, aux termes de leurs écritures de première instance, les Sociétés DUMEZ et PETIT avaient spécifié que les sommes correspondant au montant de 5 % du marché sont retenues par elles en vue du règlement d'une tierce entreprise aux lieu et place de SOFFIMAT ; Considérant qu'il s'ensuit que le Tribunal ne pouvait, tout en énonçant que la Société SOFFIMAT n'était pas fondée à demander la libération de la retenue de garantie, condamner solidairement les Sociétés PETIT et DUMEZ au paiement de la somme de 19.103,95 francs correspondant en réalité à cette retenue de garantie ; Considérant qu'il y a donc lieu d'infirmer de ce chef le jugement déféré, de constater que la somme de 19.103,95 francs correspond à la retenue de garantie que les sociétés intimées n'avaient pas à libérer tant qu'il n'avait pas été remédié aux malfaçons relevées lors de la réception des travaux, et de donner acte auxdites sociétés de ce qu'elles ont en cours de procédure effectué le règlement de cette retenue de garantie. SUR LES DEMANDES ANNEXES : Considérant que l'équité commande d'allouer aux Sociétés PETIT et DUMEZ, pour chacune d'entre elles, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, une indemnité égale à 10.000 francs en remboursement des frais non compris dans le dépens exposés par elles tant en première instance qu'en appel ; Considérant qu'en revanche, il n'est pas inéquitable que la Société SOFFIMAT conserve à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés dans le cadre de la présente procédure ; Considérant qu'il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné le partage des dépens par moitié entre les parties, et de dire que les entiers dépens tant de première instance que d'appel doivent être mis à la charge de la Société SOFFIMAT. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, DECLARE recevable l'appel interjeté par la SA SOFFIMAT, le dit mal fondé ; DECLARE partiellement fondé l'appel incident des SA PETIT et SA DUMEZ ILE DE FRANCE ; INFIRME partiellement le jugement déféré, et statuant à nouveau : VALIDE le décompte général définitif établi par les SA PETIT et DUMEZ ; CONSTATE que lesdites sociétés se sont intégralement acquittées des sommes dues par elles en exécution du contrat de sous-traitance ; CONSTATE que la somme de 19103,95 F. (2912,38 ) avait été régulièrement conservée par les sociétés intimées à titre de retenue de garantie, et que cette somme a été réglée en cours de procédure ; En conséquence, DEBOUTE la SA SOFFIMAT de l'ensemble de ses demandes ; DEBOUTE les SA PETIT et DUMEZ ILE DE FRANCE de leur demande complémentaire relative à la pénalité pour cause de non remise de documents ; CONDAMNE la SA SOFFIMAT à payer aux SA PETIT et DUMEZ ILE DE FRANCE, pour chacune d'entre elles, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, une indemnité globale de 10000 F. (1524,49 ) , en remboursement des frais non compris dans les dépens exposés par les sociétés intimées tant en première instance qu'en appel ; CONDAMNE la SA SOFFIMAT aux entiers dépens de première instance et d'appel, et AUTORISE la SCP BOMMART-MINAULT, Société d'Avoués, à recouvrer directement la part la concernant, conformément à ce qui est prescrit par l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. ARRET REDIGE PAR MONSIEUR FEDOU, CONSEILLER PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE QUI A ASSISTE AU PRONONCE PRESIDENT M.C. COLLET F. X...

Sommaire : CONTRAT D'ENTREPRISE Il résulte de la clause d'un marché de travaux global et forfaitaire stipulant que "le sous-traitant déclare accepter les adjonctions, diminutions et modifications d'ouvrage par rapport aux travaux initialement prévus, qui lui seraient notifiées par l'entreprise principale. Il ne sera procédé au paiement de travaux modificatifs que si ceux-ci font l'objet d'un ordre de service établi par l'entreprise principale et que s'ils sont pris en compte par la maîtrise d'ouvrage. Les travaux en plus ou en moins value seront évalués (...)", qu'en cas de travaux modificatifs devant se traduire par des diminutions d'ouvrages les parties sont convenues que, sous réserve de notification par l'entrepreneur principal, les diminutions, acceptées dans leur principe par le sous-traitant, doivent donner lieu à une moins value sur le prix. Il s'ensuit que le jeu de la clause litigieuse n'emporte pas renonciation au caractère global et forfaitaire du marché, ce caractère étant maintenu en cas de prestations inchangées, mais qu'en revanche, en cas de diminutions de travaux dûment acceptées selon les conditions du contrat, celles-ci donnent valablement lieu à des moins values. La nullité d'une telle clause, en raison de son caractère potestatif, ne peut être davantage invoquée, la condition potestative étant définie par l'article 1170 du Code civil comme celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'un ou l'autre des contractants de faire arriver ou d'empêcher. Tel n'est pas le cas lorsque la décision de modification de travaux appartient au seul maître de l'ouvrage qui l'impose à l'entrepreneur principal, lequel la répercute au sous-traitant