Cour d'appel de Lyon, Chambre civile 3, 8 novembre 2007, 05/06933

COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile SECTION B ARRÊT DU 08 Novembre 2007 Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE du 13 octobre 2005 No rôle : 2002/1442 No R.G. : 05/06933 Nature du recours : Appel APPELANTE : Société LAPEROUSE SERVICES SARL 14 Place Lapérouse 81000 ALBI représentée par Me DE FOURCROY, avoué à la Cour assistée de Me Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE SAS venant au droit de la société MEDIS 24 rue de la Montat 42100 SAINT-ETIENNE représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour assistée de Me CUSSAC, avocat au barreau de PARIS Instruction clôturée le 26 Juillet 2007 Audience publique du 06 Septembre 2007 LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION B DE LA COUR D'APPEL DE LYON, COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Madame Laurence FLISE, Président Madame Christine DEVALETTE, Conseiller Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller DÉBATS : à l'audience publique du 06 Septembre 2007 sur le rapport de Alain MAUNIER, conseiller GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Melle Patricia LE FLOCH, Adjoint Administratif faisant fonction de greffier et dûment assermentée ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 08 Novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; (prorogation d'un délibéré initialement prévu le 04 Octobre) Signé par Madame Laurence FLISE, Président et par Madame Joëlle POITOUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. **************** Par acte sous seing privé du 11 septembre 1998, la société LAPEROUSE SERVICES a conclu un contrat de franchise avec la société MEDIS pour l'exploitation d'une supérette à l'enseigne SPAR à ALBI (81). Deux avenants ont été signés le même jour, relatifs à la durée du contrat fixée, à sept années, renouvelable par tacite reconduction, et au budget d'ouverture. Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 mars 2002, la société LAPEROUSE SERVICES a mis en demeure la société MEDIS dans le délai d'un mois suivant la réception du courrier de : - respecter les délais et modalités de livraison, - adresser les factures en temps et en heure, - transmettre l'ensemble des accords négociés pour les années 1998 à 2002 incluses pour le compte du réseau SPAR avec les producteurs et fournisseurs pour l'ensemble des produits référencés livrés, contenant le détail des avantages de toute nature et accompagnés des sommes revenant à la société LAPEROUSE SERVICES, faute de quoi elle considérerait le contrat comme résilié de plein droit aux torts exclusifs de la société MEDIS, se réservant de recourir à toute voie de droit afin d'obtenir la communication des éléments demandés et la réparation des préjudices subis. Par courrier du 22 avril 2002, la société MEDIS a contesté les manquements allégués et refusé la communication des accords, au motif que les articles du contrat excluaient toute idée de commission, et de rétrocession des remises fournisseurs. Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 30 avril 2002, la société LAPEROUSE SERVICES s'est prévalue de la clause résolutoire et a considéré que le contrat a été résilié de plein droit aux torts exclusifs du franchiseur. Par assignation délivrée le 8 juillet 2002, elle a saisi le tribunal de commerce de LYON aux fins de voir constater le jeu de la clause résolutoire aux torts exclusifs de la société MEDIS, aux droits de laquelle est venue la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, condamner cette dernière au paiement de la somme de 91 748,98  en indemnisation du préjudice subi, et en institution d'une expertise aux fins d'obtenir le détail des avantages de toute nature contenus dans les accords signés par le franchiseur avec les producteurs et fournisseurs pour l'ensemble des produits référencés et les sommes devant revenir à ce titre à la société LAPEROUSE SERVICES. Elle a demandé en outre la condamnation de la société défenderesse au paiement de la somme de 1 244,99  au titre d'un encours relatif à la facturation des emballages et une indemnité pour frais d'instance. Par jugement du 13 octobre 2005, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a : - débouté la société LAPEROUSE SERVICES de ses demandes à l'exception de la demande relative aux emballages, - condamné à ce titre la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à la société LAPEROUSE SERVICES la somme de 1 244,99 , - constaté la résiliation du contrat aux torts de la société LAPEROUSE SERVICES, - constaté que cette dernière n'a pas respecté la clause de non concurrence, - l'a condamnée à payer à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE : ~ la somme de 22 000  au titre de la clause de non concurrence, ~ la somme de 73 845  au titre de la perte de redevance, ~ la somme de 47 564,10  au titre du budget d'enseigne et celle de 12 195,10  au titre du budget exceptionnel, ~ 3 000  au titre des frais d'instance hors dépens, - rejeté les autres demandes de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. La société LAPEROUSE SERVICES a interjeté appel le 26 octobre 2005. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 15 mai 2007, et expressément visées par la Cour, elle demande à la Cour de : - réformer le jugement du 13 octobre 2005, - constater que le contrat de franchise et ses avenants ont été résiliés aux torts exclusifs de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à la date du 6 mai 2002 par le jeu de la clause résolutoire prévue au contrat, en tout état de cause : - prononcer la résiliation du contrat de franchise et de ses avenants aux torts exclusifs du franchiseur, - condamner ce dernier à réparer le préjudice subi évalué à 91 748,98 , - désigner un expert avec la mission de : ~ se faire communiquer pour les années 1998 à 2002 incluses les accords négociés pour le compte du réseau SPAR par la société MEDIS avec les producteurs et fournisseurs agréés pour l'ensemble des produits référencés livrés par ces derniers ou par DISTRIBUTION CASINO FRANCE, ~ obtenir le détail des avantages de toute nature visés dans les dits accords et les sommes devant revenir en vertu des dits accords à la société LAPEROUSE SERVICES, pour le surplus : - infirmer la décision déférée en ce qu'elle a fait partiellement droit aux demandes de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et fait application de la clause de non concurrence, - confirmer la décision en ce qu'elle a fait droit à la demande relative aux encours d'emballages et débouté la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de ses demandes relatives à une prétendue perte d'emplacement et perte de marge, - condamner la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement de la somme de 25 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Sur l'acquisition de la clause résolutoire, elle expose que : - les horaires de livraison convenus pour les produits frais et l'épicerie n'ont pas été respectés par le franchiseur, ce dont elle s'est plainte notamment par courrier du 15 février 2001 soit plus d'un an avant la rupture du contrat, - le franchiseur n'a pas respecté son obligation contractuelle d'offrir au franchisé un assortiment suffisant de ses produits, et les manquants ont été reconnus par MEDIS dans un courrier du 16 novembre 2001, - l'article 5-1 du contrat de franchise prévoyait que "la société MEDIS négocie directement avec les producteurs et fournisseurs et en agit en tant que centrale de référencement et d'achat pour l'ensemble des produits et ce pour le compter du réseau SPAR" ; elle devait donc, en qualité de commissionnaire, rendre compte aux membres du réseau, ses commettants, de sa négociation, et leur reverser les avantages en nature, ce qu'elle n'a jamais fait, - par lettre du 22 mars 2002, la société MEDIS a été mise en demeure de : ~ respecter les délais et les modalités de livraison, ~ adresser les factures en temps et en heure, ~ transmettre pour les années 1998 à 2002 incluses copie de l'ensemble des accords négociés pour le compte du réseau SPAR, dans le délai d'un mois suivant la réception de la lettre, -le délai a expiré le 29 avril 2002, sans que la société MEDIS remédie aux manquements : ainsi des retards ont été constatés le 25 mars 2002 et le 15 avril 2002, et des manquants courant avril 2002, ce qu'établissent les avoirs consentis pendant cette période, - par courrier du 22 avril 2002 la société MEDIS a d'une part contesté les reproches qui lui ont été faits quant aux dysfonctionnements, et d'autre part fait part à la concluante de son refus de rendre compte des négociation avec les producteurs et fournisseurs, sans répondre à la question posée sur les conditions d'application de l'article 5-1, et encore moins démontrer en quoi cet article ne constituait pas pour elle une obligation (p.41) ; toute réponse apportée postérieurement au terme du délai fixé dans la mise en demeure est irrecevable, notamment les réponses apportées dans le cadre de la présente instance (?) (p. 42 et 43), - la clause résolutoire a donc joué. Elle prend pour preuve de l'obligation jusque là pour le franchiseur de rendre compte de son activité de centrale d'achat la modification récente par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de l'article 5-1 du contrat de franchise, qui désormais précise que cette dernière négocie avec les producteurs et fournisseurs pour son propre compte et prévoit l'engagement du franchisé de ne pas réclamer le bénéfice ou la redistribution des avantages obtenus par le franchiseur auprès des producteurs et fournisseurs. Sur la demande subsidiaire en résiliation du contrat, elle se prévaut : - d'une lettre du 10 octobre 1998 concernant des manquants lors d'une opération commerciale du 7 au 10 octobre 1998 peu après l'inauguration, - d'une lettre du 15 février 2001 relative : ~ au non respect des règles d'hygiène et de sécurité en matière de livraison de produits frais, ~ à la livraison de l'épicerie dans un camion frigorifique avec des produits frais, ce qui entraîne leur dégradation, ~ au non respect des horaires de livraison, ~ à la politique de produits nouveaux, qui ne sont pas vraiment nouveaux, à la livraison intempestive en novembre de produits de fin d'année qui aurait du être étalée, aux ruptures de produits liées à la gestion des codes articles, à la modification incessante des conditionnements, à la mauvaise préparation des "rolls" (palettes ?) en épicerie, au retard dans l'envoi des factures, à l'augmentation du nombre des manquants. - d'une lettre du 6 mars 2001, relative au non envoi des étiquettes de balisage destinées à la mise en conformité du magasin avec le double étiquetage en francs et en euros, - d'une lettre du 29 mai 2001, concernant la livraison le 23 mai 2001 de produits frais dans un camion non réfrigéré, et la livraison le 28 mai 2001 des "promos" épicerie avec la crémerie, ce qui a entraîné la détérioration des produits devant être conservés au sec (rouleaux de sopalin, ...), - d'une lettre du 15 octobre 2001, relative aux produits de substitution non satisfaisants, à la réception de pochettes neutres, aux problèmes de code ou de conditionnement, et à nouveau aux produits secs stockées avec des produits frais et arrivant "mouillés et souvent impropres à la vente", et à l'envoi tardif des factures, - d'un constat d'huissier de justice du 31 octobre 2001, relevant notamment que "les produits livrés sont frais et humides, que l'étiquetage des bouteilles à tendance à se décoller, que la température du container réfrigéré est de - 7o alors que la température réglementaire est de - 18o, - des attestations de ses salariées, Mmes B... et C... sur les retards, l'irrégularité et la mauvaise organisation des livraisons. Elle se prévaut encore de la lettre de la société MEDIS du 16 novembre 2001, dans laquelle cette dernière a reconnu les difficultés, mais n'y a pas ensuite porté remède. Elle souligne que le dommage subi par elle ne s'apprécie pas au regard de la valeur du produit mais de l'impact négatif sur la clientèle. Elle reproche encore à la société MEDIS d'avoir été défaillante au titre des obligations d'assistance et d'information s'agissant notamment des produits nouveaux, des mises à jour informatiques, des codes et des conditionnements, et de n'avoir jamais exécuté son obligation contractuelle de visiter le franchisé tous les deux mois. Elle lui reproche également une opacité et un traitement discriminatoire à son égard, certains franchisés ayant bénéficié de ristournes de fournisseurs. Elle réclame comme indemnités : - sur la base de l'article 13 d) du contrat, applicable en cas de rupture du contrat avant terme, le montant de la redevance annuelle multiplié par le nombre d'années restant à courir jusqu'au terme du contrat, sur la base de la dernière redevance annuelle payée jusqu'au dernier mois précédant la rupture, d'un montant de 26 853,33 , soit 91 748,98 , - les avantages commerciaux procurés par les accords de coopération commerciale négociés par MEDIS pour le compte du réseau SPAR et devant être reversés aux franchisés, à déterminer par expertise. Sur les demandes de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, elle expose que : - la rupture étant imputable au franchiseur, ce dernier ne peut prétendre au versement de la redevance jusqu'au terme du contrat, - le remboursement du budget d'enseigne et budget exceptionnel n'est dû qu'en cas de rupture du contrat aux tors du franchisé, ce qui n'est pas le cas, - en tout état de cause, la clause de non concurrence incluse au contrat de franchise (article 14), interdisant au franchisé en cas de rupture du contrat à ses torts d'exploiter ou de s'intéresser de quelque manière que ce soit à l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise ayant une activité identique ou similaire à l'unité en franchise, comme de s'affilier, d'adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit à une chaîne concurrente du franchiseur, et ce pendant une année et dans un rayon de 5 km à vol d'oiseau, est contraire aux prévisions du droit communautaire fixé par le Règlement d'exemption du 22 décembre 1999 no2790/1999, qui en son article 5 : ~ limite l'interdiction faite à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de commercialiser des biens ou des prestations de service concurrents aux seuls locaux où l'acheteur a opéré, à l'exclusion de toute zone géographique, ~ exige que l'interdiction soit indispensable à la protection d'un savoir faire transféré par le fournisseur à l'acheteur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, - une telle clause doit être proportionnée au but légitimement poursuivi et ne saurait entraîner la fermeture du fonds dont s'agit, - enfin, le préjudice allégué fait double emploi avec le préjudice résultant de la prétendue perte d'emplacement, et "ne se confond pas avec une rupture anticipée du contrat", - le préjudice de perte d'emplacement dont il est demandé réparation n'existe pas dès lors que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a ouvert un point de vente SPAR de même superficie dans la zone de chalandise à 150 mètres du fonds de la société LAPEROUSE SERVICES, - la perte de marge alléguée n'existe pas dès lors que le contrat de franchise ne contenait aucune clause d'exclusivité et que l'obligation d'approvisionnement en produits de marque CASINO n'était pas définie en pourcentage, - il ne peut être demandé aucune somme plus forte que celle prévue à la clause pénale, dont il n'est pas démontré qu'elle serait dérisoire. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 18 juillet 2007, et expressément visées par la Cour, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, venant aux droits de la société MEDIS, par suite d'une fusion absorption ayant pris effet le 30 novembre 2002, faisant appel incident, demande à la Cour de : - dire que la société LAPEROUSE SERVICES a résilié le contrat de franchise de manière anticipée et à ses torts exclusifs, - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf : ~ en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande du franchiseur au titre de la perte de marge sur approvisionnement, ~ en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande du franchiseur au titre de la perte d'emplacement, ~ en ce qu'il a évalué à 20 000 seulement le préjudice subi par le franchiseur du fait de la violation des clauses de non affiliation et de non concurrence. - en conséquence condamner la société LAPEROUSE SERVICES à lui payer : ~ la somme de 73 845  au titre de la perte des redevances, ~ la somme de 150 000  au titre du préjudice résultant de la violation de la clause de non affiliation et de non concurrence, ~ la somme de 279 684  au titre de la perte de marge sur approvisionnement, ~ la somme de 150 000  au titre du préjudice résultant de la perte d'emplacement. Elle demande l'application en sa faveur des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elle conteste avoir manqué à ses obligations en matière d'approvisionnement et d'assistance, rappelant qu'elle a été assignée principalement par la société LAPEROUSE SERVICES sur le fondement de l'article 5-1 du contrat de franchise en vue du reversement des ristournes fournisseurs, et que cette dernière, à la suite d'un jugement du tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE rendu en février 2004 condamnant son interprétation du dit article, s'est emparée d'incidents mineurs pour tenter d'obtenir la résiliation du contrat aux torts du franchiseur. Concernant les horaires de livraison, elle soutient n'avoir eu aucune obligation, le contrat précisant que les délais ne sont donnés qu'à titre indicatif et que les retards éventuels ne donnent pas le droit d'annuler la vente, de refuser la marchandise ou de réclamer des dommages-intérêts (annexe 8 du contrat). Elle conteste ensuite avoir convenu avec la société LAPEROUSE SERVICES des heures de livraison. Pour les retards de livraison allégués à l'appui de la demande en constatation de la résiliation du contrat, elle relève que le premier du 25 mars 2002, donc antérieur à la réception de la lettre le 29 mars 2002, et que le second, en date du 15 avril 2002, de 45 minutes, ne sont pas susceptibles de justifier la demande. Ensuite, elle soutient qu'aucune disposition du contrat ne stipule de délai d'émission des factures et ne fixe les modalités de livraison des produits secs ou des produits frais, ajoutant à cet égard que lorsqu'il s'agit de bouteilles d'alcool il ne peut y avoir de détérioration du produit. Elle considère également comme dérisoire la réclamation relative à la livraison précoce de marchandises de fêtes en fin d'année 2000 ..., précisément pour qu'il n'y ait pas de manquants, et portant sur une somme de 2 705,98  TTC. Sur les manquants, elle expose qu'aucune disposition contractuelle n'oblige le franchiseur à satisfaire l'intégralité des commandes du franchisé, ajoutant qu'en raison de la brièveté du délai entre les commandes et la livraison d'une part (48 heures) et de la multiplicité et de la variété des marchandises que l'on trouve dans un supermarché, il est évident qu'un tel engagement ne peut être pris. Elle précise que les avoirs dont la société LAPEROUSE SERVICES tente de se prévaloir sont émis non à l'occasion de retards ou de manquants, mais sont afférents à un système convenu d'indemnisation des bris de verre. Enfin elle relève que les seuls manquants établis seraient des produits ayant fait l'objet d'une promotion en octobre 1998 et d'une foire aux vins en octobre 2001, et que le franchisé n'a même pas estimé le préjudice qu'il aurait subi du fait de ces manquants, dérisoires rapportés à un total annuel de livraison de 643 000  HT. Elle rappelle que le taux de satisfaction des commandes de la société LAPEROUSE SERVICES en 2002 a été de 97,65%. Elle conteste avoir eu l'obligation d'informer le franchisé de l'indisponibilité des articles, et relève que le franchisé n'établit aucun préjudice. Elle conteste encore avoir manqué à ses obligations contractuelles s'agissant des codes et des changements de conditionnement, des produits de substitution, et "les inextricables problèmes de gestion liés à la défaillance récurrente du système informatique du franchiseur", sauf un problème d'étiquettes rencontré une fois en quatre années. Elle relève que pendant la même durée, le franchisé n'a jamais émis de réclamations quant au suivi commercial et ne l'évoque pas dans la lettre de mise en demeure. Sur l'article 5-1 du contrat, qui en son alinéa 1 dispose que "la société MEDIS négocie directement avec les producteurs et fournisseurs et agit en tant que centrale d'achat pour l'ensemble des produits, et ce pour l'ensemble du réseau", elle expose que : - dans sa réponse à la mise en demeure du 22 mars 2002, elle a fondé son refus de communication sur les textes du contrat, donc sur son article 5-1, - le franchiseur approvisionne le franchisé en tant que grossiste et réalise à ce titre sa marge sur ses ventes, ce qui est l'essence même du commerce, - il n'a aucune obligation de rendre compte et de communiquer les accords conclus avec ses propres fournisseurs, - avant le 22 mars 2002, la société LAPEROUSE SERVICES n'a jamais demandé ces accords ni les remises et ristournes et a régulièrement acheté les marchandises aux tarifs du franchiseur, ce qui signifie qu'elle n'a pas eu en 1998 la volonté de passer un contrat de commission, - le franchiseur, qui achetait en son nom sans avoir reçu préalablement commande des franchisés, et au nom de qui étaient établies toutes les factures des fournisseurs, ne pouvait avoir la qualité de mandataire des franchisés, - l'article 5-1, qui en son alinéa 2 prévoit, en cas de livraison directe par les fournisseurs, la communication aux franchisés de la liste des produits référencés, de leur définition et des procédures de commandes, livraisons et paiement, mais en aucun cas des tarifs, rabais, ristournes ou remises, - la société MEDIS a toujours acheté aux fournisseurs pour revendre aux franchisés, - la clause selon laquelle le franchiseur agit dans les négociations pour le compte du réseau SPAR, qui n'a pas la personnalité morale, ne saurait instituer un mandat, - la clause de réserve de propriété au profit du franchiseur, figurant dans le contrat, exclut l'existence d'un contrat de commission, de même que la possibilité laissée à ce dernier d'augmenter ou de faire baisser ses prix, - la modification récente par la concluante du contrat de franchise, qui exclut expressément le droit à communication des accords négociés par le franchiseur, et tout droit à ristourne des franchisés, est une réponse aux manoeuvres d'une enseigne concurrente (Groupe CARREFOUR) qui débauche les franchisés CASINO et organise leur défense sur la base d'une prétendue faille dans le contrat, - les éléments versés aux débats par la société LAPEROUSE SERVICES n'établissent pas la preuve d'une pratique discriminatoire, qui est contestée ; en outre, à supposer la preuve rapportée, elle serait sans effet sur la validité du contrat de franchise litigieux. A l'appui de ses demandes reconventionnelles, elle expose que : - en vertu de l'article 13 d) du contrat de franchise "dans le cas où le contrat de franchise serait rompu aux torts du franchisé avant l'échéance ... le franchisé devra payer au franchiseur une somme fixée au montant de la redevance annuelle multiplié par le nombre d'années à courir jusqu'au terme du contrat avec un minimum de 12 mois" ; au jour de la rupture, 40 mois restaient à courir ; sur la base du chiffre d'affaires 2001 réalisé par LAPEROUSE SERVICES, d'un montant de 1 641 000 , la perte de redevance s'élève à 73 845  ; elle ne constitue pas une clause pénale, et n'exclut pas les autres demandes ; si elle devait être prise comme une clause pénale, elle devra être considérée comme dérisoire au regard du préjudice réellement subi (rapport de 1 à 13), - le franchisé doit au franchiseur une perte de marge sur une base de 40 mois, soit sur la base des achats auprès du franchiseur en 2001, d'un montant de 643 000 , avec application d'un taux de marge de 13,05% : 279 705  ; il est indifférent que cette indemnité n'ait pas été stipulée dans le contrat, - en passant à l'enseigne CARREFOUR, la société LAPEROUSE SERVICES a fait perdre à la société CASINO un emplacement, dont le remplacement peut être évalué au coût de l'acquisition d'un fonds de commerce équivalent, estimé dans une fourchette de 246 000 à 492 000  ; la demande à ce titre peut être légitimement fixée à 150 000 , étant rappelé que ce n'est que trois ans après la rupture que le franchiseur a pu ouvrir dans le secteur un magasin SPAR, de surcroît hors de la zone de chalandise (plus de 500 mètres), - l'article 13 d) interdisait au franchisé, en cas de résiliation du contrat à ses torts, de faire concurrence au franchiseur et de s'affilier à une chaîne concurrente, ces interdictions étant valables pendant une année et dans un rayon de 500 mètres à vol d'oiseau autour du supermarché objet de la franchise ; la jurisprudence reconnaît la validité de telles clauses, notamment celle de la clause de non réaffiliation qui n'interdit pas au commerçant d'exercer son activité de manière indépendante ; le Règlement no2790.1999 n'a pas à s'appliquer en l'espèce, où le commerce communautaire n'est pas affecté ; la société LAPEROUSE SERVICES a violé cette obligation, s'affiliant immédiatement après la rupture à une enseigne concurrente ; l'indemnité réparatrice peut être fixée à 150 000 , - en vertu du contrat, le franchisé du fait de la rupture anticipée à ses torts exclusifs doit au franchiseur le remboursement du budget d'enseigne, d'un montant de 47 564,10 , et du budget exceptionnel, d'un montant de 12 195,90 . A titre subsidiaire, sur les demandes de la Société LAPEROUSE SERVICES, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE : - s'oppose à la demande de communication des accords négociés par lui avec les producteurs et fournisseurs, qui porterait atteinte au secret des affaires et aboutirait à les porter à la connaissance d'un groupe concurrent, - conteste que le franchisé puisse se prévaloir de la clause pénale, qui n'a été stipulée qu'au profit du franchiseur, - conteste tout préjudice du franchisé qui s'est immédiatement affilié à une enseigne concurrente. L'ordonnance de clôture rendue le 19 juin 2007 a été révoquée et une nouvelle clôture prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 26 juillet 2007. SUR CE: I/ Sur la résiliation du contrat de franchise En application de l'article 13 b) du contrat de franchise "... en cas d'inexécution ou de manquement par l'une ou l'autre des parties à l'une quelconque de ses obligations, l'autre partie pourra, après mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception non suivie d'effets dans un délai d'un mois, résilier de plein droit le présent contrat par l'envoi d'une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception, et sans formalité judiciaire". Le jeu de la clause résolutoire suppose donc établi un manquement de l'une ou l'autre des parties à ses obligations, et précisément en l'occurrence un manquement de la société MEDIS, aux droits de laquelle vient la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, à ses obligations de franchiseur. Selon la lettre de mise en demeure du 25 mars 2002 que lui a adressée la société LAPEROUSE SERVICES, ces manquements seraient : - le non respect des délais et modalités de livraison (quantités, température, horaires, conditionnement, ...), - le non envoi des factures en temps et en heure, - la non transmission depuis le départ des relations contractuelles de l'ensemble des accords négociés par la société MEDIS avec les producteurs et fournisseurs pour le compte du réseau SPAR, ni des sommes devant revenir à la société LAPEROUSE SERVICES au titre des avantages consentis par ces derniers. Sur les délais de livraison : En application de l'article 6-3 du contrat, alinéa 1, "les délais et procédures de livraison sont convenus entre les parties. (...)". L'annexe 8 (page 27, 2ème paragraphe) du contrat, relative aux conditions générales et à la clause de réserve de propriété, stipule que "les délais de livraison prévus lors des commandes ne sont donnés qu'à titre indicatif et les retards ne donnent pas le droit d'annuler la vente, de refuser la marchandise ou de réclamer des dommages-intérêts". Cette disposition établit le caractère indicatif des délais, y inclus les horaires convenus. Le fait que la société MEDIS n'a pas contesté les termes de la lettre du 15 février 2001, dans laquelle la société LAPEROUSE SERVICES s'est plainte du non respect des horaires convenus, est impropre à démontrer la reconnaissance tacite par le franchiseur de leur caractère impératif. Le non respect des délais n'est donc pas de nature à engager la responsabilité du franchiseur. De surcroît, de manière générale, il est difficile d'imaginer, en raison du caractère particulièrement aléatoire des conditions de circulation routière, que le franchiseur ait souscrit une obligation de résultat quant au respect d'horaires de livraison journaliers. Le grief n'est donc pas fondé. Sur les manquants : La clause selon laquelle "le franchiseur offrira au franchisé un assortiment adapté à son type de magasin et à son environnement" ne formule pas l'engagement du franchiseur de satisfaire l'intégralité des commandes du franchisé. De plus, une rupture de stock ponctuelle est événement ordinaire, et il n'est pas démontré qu'elles ont eu en l'espèce une fréquence et une importance anormales. A l'inverse, le franchiseur indique sans être contredit que le taux de satisfaction des commandes de la société LAPEROUSE SERVICES a été de 97,65 % en 2002, ce qui apparaît remarquable. De surcroît, la multiplicité et de la variété et du nombre des produits mis en vente, la propre dépendance du franchiseur vis-à-vis de ses fournisseurs, et la brièveté du délai de 48 heures prévu au contrat entre la commande et la livraison, excluent que ce dernier ait souscrit une obligation de résultat quant à la satisfaction intégrale des commandes. Le grief n'est dons pas fondé. Sur les modalités de livraison : Aucune modalité n'est précisée dans le contrat. Par ailleurs, l'article 6-3, alinéas 2 et 3, prévoit que les réclamations concernant la conformité des livraisons et les réserves éventuelles devront être adressées au franchiseur dans les deux jours de la livraison par lettre recommandée avec avis de réception ou télécopie. L'annexe 8 stipule (page 27, &2) que le client est tenu de vérifier les produits lors de la livraison et en cas de dommages d'en informer l'entrepôt dans les huit jours de la livraison de tous les dommages dus au transporte et qu'aucune réclamation ne sera acceptée en cas de non respect de ces formalités. La société LAPEROUSE SERVICES ne justifie d'aucune réclamation adressée à la société MEDIS suivant les modalités prévues au contrat. Le grief n'est donc pas fondé. Sur l'envoi des factures : Aucune disposition contractuelle ne prévoit de délai pour l'envoi des factures du franchiseur au franchisé. Aucun préjudice n'est démontré. Le grief fondé sur l'envoi tardif des factures n'est donc pas justifié. Sur le suivi commercial : Le non respect de la société MEDIS à ses obligations en la matière n'est pas visé dans la lettre de mise en demeure du 25 mars 2002. A le supposer établi, il ne pourrait donc justifier la résiliation de plein droit. De surcroît, les problèmes rencontrés par la société LAPEROUSE SERVICES concernant le défaut d'information sur les produits nouveaux, les changements de conditionnement ou de référence, et l'étiquetage des produits, dont l'existence ponctuelle a été reconnue par la société MEDIS, et sur lesquels elle s'est expliquée dans une lettre du 16 novembre 2001, ne présentent pas un caractère de gravité tel qu'ils justifieraient la résiliation du contrat. En tout cas ce n'est pas démontré par le franchisé, qui ne rapporte pas la preuve d'un préjudice non négligeable, et ne contredit pas l'affirmation du franchiseur dans sa lettre du 16 novembre 2001 selon laquelle, malgré les difficultés évoquées, "objectivement en termes de chiffre d'affaires et de résultat ... (son) exploitation continue de progresser". Il en est de même pour l'absence des visites que le franchiseur avait prévu de faire au franchisé tous les deux mois (article 7). Le grief est donc impropre à justifier le prononcé de la résiliation du contrat. Sur la non communication des accords négociés avec les producteurs et fournisseurs : En l'espèce, aux termes de l'article 5-1, alinéa 1, du contrat de franchise : "La société MEDIS négocie directement avec les producteurs et fournisseurs et agit en tant que centrale de référencement et d'achat pour l'ensemble des produits, et ce pour le compte du réseau". Le sens de la phrase est équivoque du fait que les centrales d'achat et de référencement fonctionnent généralement, mais pas exclusivement, sur la base du mandat ou du contrat de commission, et que l'expression "pour le compte de ..." laisserait à penser que c'est le cas en l'espèce. Cependant en application de l'article 156 du code civil "on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s'arrêter au sens littéral des mots". En l'espèce, le contrat pris dans son ensemble établit entre le franchiseur et le franchisé une relation de grossiste à détaillant, ce qui ressort de : - l'article 5 qui prévoit que le franchiseur, pour les produits référencés et livrés directement par lui, assure le stockage ... sur entrepôt et en communique en permanence au franchisé la liste et la définition ; cela signifie qu'il achète aux producteurs et fournisseurs avant de recevoir commande du franchisé, - l'article 6-6 dispose que le franchiseur communique régulièrement son tarif au franchisé et peut le modifier en hausse ou en baisse "pour tenir compte, en particulier, des prix des producteurs et fournisseurs, des cours du marché et de la concurrence", - de l'annexe 8 qui prévoit que le franchiseur facture au franchisé, et se réserve la propriété des marchandises jusqu'au paiement intégral du prix ( page 28, annexe 8). De plus, l'article 9 relatif aux dispositions financières prévoit le versement par le franchisé d'une redevance mensuelle calculée en pourcentage du chiffre d'affaires annuel, mais aucunement le reversement périodique au franchisé des remises et ristournes accordées par les producteurs et fournisseurs. Par ailleurs, la répartition des avantages consentis par les producteurs et fournisseurs, entre le franchiseur et les franchisés d'abord , et entre les différents franchisés ensuite, aurait nécessité l'établissement d'un document contractuel en fixant les règles et les modalités. Or cela n'a pas été fait, et le franchisé ne s'explique pas sur ce point. Ces différents éléments excluent que les parties aient eu l'intention d'obliger le franchiseur à répercuter sur les différents franchisés les dits avantages. Du reste, la société LAPEROUSE SERVICES n'a pas imaginé de demander à la société MEDIS dans les premières années d'exécution du contrat, et jusqu'à la mise en demeure du 25 mars 2002, le reversement de remises et ristournes obtenues, ni même de rendre compte des résultats des négociations avec les producteurs et fournisseurs. En conséquence, le contrat n'a pas établi entre les parties un lien de mandant à mandataire, ni de commettant à commissionnaire, qui aurait obligé ce dernier d'abord à rendre compte de ses négociations avec les producteurs et les fournisseurs, et ensuite à reverser tout ou partie des remises ou ristournes obtenues d'eux. Les griefs allégués par la société LAPEROUSE SERVICES ne justifiaient donc pas la mise en demeure du 25 mars 2002, qui n'a donc pas pu mettre en jeu efficacement la clause résolutoire, et ne sauraient fonder la demande en résiliation judiciaire du contrat. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société LAPEROUSE SERVICES de l'ensemble de ses demandes, constaté la résiliation du contrat aux torts de cette dernière. 2/ Sur les conséquences de la résiliation Sur la clause pénale : Le contrat prévoit en son article 13 d), alinéa 1,que"dans le cas où le contrat de franchise serait rompu aux torts du franchisé avant l'échéance prévue à l'article 10, le franchisé paiera au franchiseur une somme fixée au montant de la redevance annuelle multiplié par le nombre d'années à courir jusqu'à l'année terme du contrat avec un minimum de douze mois". Une telle clause constitue une clause pénale au sens de l'article 1152, alinéa 1, du code civil selon laquelle "lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre". En conséquence, la demande de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au titre de l'article 13 d) du contrat relative à la perte de redevance est fondée, mais non les demandes en paiement d'une indemnité pour perte de marge sur approvisionnement et en paiement d'une indemnité pour perte d'emplacement. De surcroît, en raison de la liberté laissée au franchiseur de se fournir ailleurs que chez le franchiseur, le préjudice relatif à la perte de marge n'aurait pu constituer qu'une perte de chance. Quant au préjudice de perte d'emplacement, pour la période restant à courir jusqu'au terme du contrat il correspond au préjudice pour perte de redevance, et pour la période postérieure, il n'existe pas du fait que franchiseur, à qui la clientèle du fonds franchisé n'appartient pas, n'a aucun droit à disposer d'un emplacement dans la zone de chalandise. Ces différents éléments justifient également le rejet de la demande de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE tendant à voir qualifier de dérisoire la peine convenue. En conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société LAPEROUSE SERVICES à payer à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 73 845  au titre de la perte de redevance, et a rejeté les autres demandes de dommages-intérêts. Il sera confirmé également en ce qu'il a fait droit aux demandes en remboursement des budgets d'enseigne et exceptionnels, non contestées. Sur la clause de non concurrence : En application de l'article 13 d), alinéa 2 et 3, du contrat de franchise : "En outre (dans le cas de rupture du contrat aux torts du franchisé avant l'échéance) le franchisé s'interdit d'exploiter ou de participer d'une quelconque manière, directement ou par personne interposée, à l'exploitation, la gestion, l'administration le contrôle d'un fonds de commerce ou d'une entreprise ayant une activité identique, ou similaire, à l'unité en franchise, et de s'affilier, d'adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit à une chaîne concurrente du franchiseur ou d'en créer une lui-même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrente du franchiseur". "Cette interdiction sera valable pendant un an dans un rayon à vol d'oiseau de cinq kilomètres du supermarché ...". La clause ci-dessus est valable à tout le moins en ce qu'elle interdit au franchisé, en cas de rupture à ses torts, de s'affilier à une chaîne concurrente. En effet, limitée dans le temps et dans l'espace, elle s'avère nécessaire et proportionnée à la défense des intérêts légitimes du franchiseur. Dans cette mesure, où elle n'interdit pas au franchisé de poursuivre dans les mêmes locaux une activité commerciale identique et où elle ne viole aucune disposition d'ordre public du droit communautaire ou du droit interne, il n'y a pas lieu de l'annuler. Le préjudice en résultant ne saurait être fixé en considération de la valeur du fonds de commerce, comme le demande la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, du fait notamment que la clientèle du fonds appartient au franchisé. Le tribunal en a fait une juste appréciation en le fixant à une somme correspondant à une année de redevances, soit 22 000 . Le jugement déféré n'est pas critiqué en ce qui concerne la condamnation de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement de la somme de 1244,99  relative aux encours d'emballage. Il sera confirmé de ces chefs. Le jugement déféré sera confirmé également en ce qui concerne les frais et dépens de première instance, mis à la charge de la société LAPEROUSE SERVICES. Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité complémentaire à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE pour ses frais d'instance hors dépens. Les dépens de l'instance d'appel seront mis à la charge de la société LAPEROUSE SERVICES. PAR CES MOTIFS : La Cour, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Condamne la société LAPEROUSE SERVICES aux dépens, qui seront distraits au profit de la SCP BRONDEL & TUDELA, avoués, sur leur affirmation de droit. LE GREFFIER LE PRESIDENT J. POITOUX L. FLISE