Cour d'appel de Lyon, 22 janvier 2008, 06/06403

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R. G : 06 / 06403 X... SA MOLYDAL C / SOCIETE MOLYDAL X... APPEL D'UNE DECISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON du 14 Septembre 2006 RG : F03 / 3653 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 22 JANVIER 2008 APPELANT : Monsieur Stéfano X... ...69150 DECINES-CHARPIEU intimé sur appel incident, comparant en personne, assisté de Me Pierrre SANTI, avocat au barreau de PAU INTIME : SOCIETE MOLYDAL 221, rue Paul Langevin Z. A. E. T 60744 SAINT MAXIMIN CEDEX appelant incident, représentée par Me Bruno DRYE, avocat au barreau de SENLIS PARTIES CONVOQUEES LE : 13 avril 2007 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 29 Octobre 2007 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Didier JOLY, Président Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller Assistés pendant les débats de Madame Astrid CLAMOUR, Greffier placé. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 22 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* EXPOSE DU LITIGE : Monsieur Stéphane X... a été engagé par la société MOLYDAL FRANCE, à compter du 6 avril 1987, en qualité d'attaché technico commercial. L'article 1 du contrat de travail précise que " les attributions de monsieur X... et les conditions effectives d'exercice de son activité excluent l'application du statut professionnel des VRP (art. L 751-1 et s du Code du travail) " ; la société MOLYDAL FRANCE fabrique et commercialise des lubrifiants et produits industriels destinés à l'entretien du matériel de production, à la lubrification des outillages destinés à la transformation plastique des métaux et à l'usinage ainsi qu'au démoulage du verre ou des matières plastiques et résines. L'article 2 du contrat précise notamment que le salarié est affecté à la direction commerciale et qu'il est chargé, sur missions générales ou particulières, de la promotion des ventes, et plus particulièrement de la prospection de nouveaux clients sur les départements de l'Ain et du Rhône, secteur qui dépend de la direction régionale de Vaulx en Velin : " les attributions de monsieur X... ne comportent pas à son profit la concession d'un secteur géographique ni d'un secteur de clientèle. Les missions qui lui sont confiées dans la clientèle sont décidées par la direction commerciale, en application des règles d'organisation interne qu'elle détermine. Elles sont coordonnées par le directeur régional dont dépend le secteur de l'intéressé. " La rémunération prévue à l'article 4 du contrat est composée d'une indemnité forfaitaire mensuelle, d'une indemnité forfaitaire téléphone mensuelle, d'un fixe brut, du remboursement sur justificatif de ses frais de carburant jusqu'à un plafond, d'un remboursement sur justificatif par nuit d'hôtel et d'un intéressement au chiffre d'affaires. Par une lettre du 7 novembre 1995, il a été confié à monsieur X... le développement du secteur AUVERGNE dont le taux de commission est fixé à 3 %. Monsieur X... a été nommé directeur régional le 4 mars 1998 avec pour mission de visiter et développer la clientèle. Convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 24 février 2003, par un courrier du 14 février 2003, monsieur X... a été licencié par une lettre du 3 mars 2003 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : " Depuis 1997, nous constatons que le chiffre d'affaires du secteur qui vous est confié ne progresse pas en dépit des moyens que nous avons mis à votre disposition et de l'aide que nous vous avons apportée alors que sur le plan national notre progression pendant la même période était de + 20 %. Nous vous avons demandé de vous organiser en prévoyant notamment vos visites et en nous présentant régulièrement des perspectives de développement sur votre secteur qui présente un grand potentiel. Vous deviez nous adresser chaque semaine un rapport d'activité reprenant la date, le nom des sociétés visitées, le suivi de la visite et l'objectif à atteindre, reprenant ainsi la procédure mise en place dans la société et suivie par tous, comme le rappelle votre contrat de travail. Or vous êtes dans l'incapacité d'établir des rapports et de nous les adresser immédiatement ; la plupart nous parviennent avec des semaines de retard ce qui ne nous permet pas de les exploiter. Vous deviez par ailleurs préparer un plan d'action en listant 50 entreprises les plus significatives de votre secteur et en prévoyant les visites nécessaires. Cette action n'a jamais été mise en oeuvre en dépit d'une relance que nous vous avons formellement adressée le 5 septembre 2002. Nous vous avons depuis relancé régulièrement en vain. Les distributeurs de nos produits situés sur votre secteur se plaignent également de ne plus avoir votre visite depuis maintenant près d'un an. Vous aviez pourtant reçu l'aide de monsieur Z... pour vous épauler dans votre mission mais votre attitude n'a pour autant pas évolué. Nous sommes à la fois dans l'ignorance de votre activité réelle et dans l'impossibilité d'apprécier les perspectives de développement de votre activité compte tenu de votre incapacité à vous organiser, à visiter et à suivre la clientèle et notamment les grandes entreprises de la région telles que la SNCF, les centrales thermiques, ALDES, CARNAUD, BSN, PECHINEY... Or il apparaît manifestement que vos visites sont trop parcimonieuses ce qui engendre une absence quasi totale de développement de votre clientèle. " La société MOLYDAL par lettre du même jour (dont monsieur X... dénie la réception) aurait délié monsieur X... de l'obligation résultant de la clause de non-concurrence. Par un courrier en date du 19 mars 2003, monsieur X... a contesté les termes de la lettre de licenciement. Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 26 août 2003 aux fins suivantes :-73 000,00 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-1 936,00 euros brut au titre de la prime sur Italie avril 2003-193,60 euros à titre de congés payés afférents-693,70 euros net à titre de remboursement de frais avril 2003-284,00 euros net à titre de remboursement de frais mai 2003-mémoire : au titre du solde de l'indemnité de licenciement-mémoire : au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés 2001 / 2002-mémoire : au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés 2002 / 2003-239,00 euros à titre de commission LUGAND-23,90 euros à titre de congés payés afférents-mémoire : remboursement de PV-2 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,-remise d'une attestation ASSEDIC modifiée outre remise du certificat de travail. Par un jugement rendu le 14 septembre 2006 sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud'hommes a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société MOLYDAL à payer à monsieur X... la somme de 30 000 euros à titre de dommages intérêts et la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ; le tribunal a ordonné à la société MOLYDAL le remboursement aux organismes concernés, des indemnités de chômage dans la limite de trois mois d'indemnités. Le jugement a été notifié aux parties le 18 septembre 2006 ; monsieur X... a déclaré faire appel le 12 octobre 2006, et la société MOLYDAL, appel incident sur tous les postes de condamnation du jugement, le 24 octobre 2006. Vu les conclusions de monsieur X... tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et à l'infirmation pour le surplus. Monsieur X... présente les demandes suivantes : -paiement de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : 96 000 euros,-reconnaissance du statut de VRP et paiement d'une indemnité de clientèle de 177 883 euros,-paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de 71 075,25 euros outre la somme de 7 107,52 euros à titre d'indemnité de congés payés sur clause de non-concurrence,-rappels de salaires :  2 129,60 euros au titre de la prime Italie,  977,70 euros au titre des frais,  262,90 euros au titre de la commission LUGAND,  3 510,17 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,  3 822,35 euros au titre de solde de l'indemnité de licenciement,-2 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, outre intérêts au taux légal depuis le 26 août 2003, date de la saisine du Conseil de prud'hommes. Monsieur X... expose que l'employeur a engagé une politique de déstabilisation professionnelle à compter de l'année 2002, alors que dès l'année 2001, des notes internes font état d'un ralentissement général d'activité de la société ; que par avenant du 1er septembre 2002, la société MOLYDAL a tenté de lui imposer une modification non seulement de son affectation, mais également de sa rémunération, la nouvelle organisation proposée entraînant une diminution substantielle de ses revenus ; que la société malgré son refus d'accepter, a modifié d'autorité son salaire fixe, les pourcentages ainsi que ses secteurs d'activité : que c'est à la suite de la réitération de son refus, qu'il a été convoqué à un entretien préalable suivi du licenciement ; qu'ensuite la société a proposé de le réintégrer tout en tenant à nouveau de lui imposer un contrat excluant expressément la référence au statut de VRP et modifiant toujours sa rémunération à la baisse ; qu'à la suite de son refus, la société lui a notifié la caducité de l'offre et le plein effet du licenciement. Il considère que la lettre de licenciement, qui repose sur un motif sans lien avec la véritable cause du licenciement, et alors que l'employeur a proposé une reprise des relations de travail lui est inopposable et qu'en tout état de cause, la société, qui a mis en oeuvre la modification de sa rémunération n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail ce qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il fait valoir l'étendue de son préjudice alors qu'il est demandeur d'emploi depuis quatre ans. Il justifie le statut de VRP, par l'existence d'un secteur géographique, d'une rémunération en partie fixe et en partie variable, et d'une activité de prospection et de commandes, et l'indemnité de clientèle, par la progression constante de celle-ci. Il conteste avoir été délié de la clause de non-concurrence et demande le paiement sur la base de la convention collective des VRP, soit deux tiers de mois sur deux ans. Vu les conclusions de la société MOLYDAL soutenues oralement à l'audience, tendant à l'irrecevabilité de l'appel principal et à la recevabilité de l'appel incident ainsi qu'à la réformation du jugement, au rejet des demandes et à la condamnation de monsieur X... à lui rembourser les sommes perçues au titre de l'exécution provisoire du jugement. Elle expose que les attributions de monsieur X..., dont le rôle essentiel était de prendre contact avec les utilisateurs potentiels de ses produits, ne comportaient ni concession d'un secteur géographique, ni d'un secteur de clientèle, étant en dernier lieu directeur régional pour le Sud Est dont le secteur Auvergne. Elle maintient que la cause du licenciement réside dans le constat qu'elle a fait que monsieur X... n'encadrait pas le personnel commercial sous sa hiérarchie, soit deux attachés commerciaux basés en Auvergne et à Marseille, ne respectait pas les procédures mises en place et ne visitait pas correctement sa clientèle, en dépit de plusieurs rappels et de tentatives d'aides. Elle souligne notamment qu'il a été dans l'incapacité d'arrêter un plan précis d'action commerciale pour 2001, et qu'elle a alors dû fixer des objectifs, mais que les objectifs n'ont pas été atteints, et qu'elle a enregistré une dégradation du chiffre d'affaires ; qu'il a été dans l'incapacité d'arrêter un plan d'action commerciale pour sa région, ce qu'elle a dû faire pour 2002, et s'est désintéressé de l'attaché commercial affecté dans la région Auvergne. Elle affirme que c'est après le constat de la carence du salarié à se reprendre qu'elle lui a proposé de modifier ses fonctions pour les concentrer sur la promotion des ventes et le développement de nouveaux clients excluant l'Auvergne, moyennant une rémunération fixe augmentée pour tenir compte de la perte de l'intéressement sur l'Auvergne et d'un intéressement sur son activité, mais que non seulement monsieur X... a refusé, mais qu'il a encore diminué son engagement envers la société. Elle déclare que c'est monsieur X... qui, après la notification du licenciement pour insuffisance professionnelle, s'est rapproché d'elle pour en définitive accepter les fonctions qui lui avaient été proposées, aucun accord n'ayant été cependant possible sur les conditions de la collaboration. Elle soutient à cet égard que la procédure de licenciement avait produit son plein effet et n'aurait pu être annulée qu'avec l'accord sans réserve des deux parties et que les pourparlers qui n'ont pas abouti n'ont pas mis un terme à la procédure. Elle conteste toute modification unilatérale de la rémunération de monsieur X.... Elle s'oppose à la reconnaissance du statut de VRP, qui a toujours été expressément exclu compte tenu de la nature des fonctions qui ne comprenaient pas celles de représentation, de négociation commerciale et de prise d'ordres, ni aucun secteur géographique. Elle précise qu'elle indiquait à monsieur X... les clients à visiter, notamment les grandes sociétés, qui existaient pour la plupart d'entre eux avant l'embauche de ce dernier compte tenu de l'ancienneté de la société. Elle ajoute que le salarié était commissionné sur l'intégralité du chiffre d'affaires de la région qu'il ait ou non visité les clients et que les frais professionnels étaient remboursés en fonction d'un barême, non intégrés dans la rémunération. Enfin, elle déclare que la fonction de soutien commercial et d'aide à la vente est devenue accessoire en 1998 lorsque monsieur X... a été nommé directeur régional avec la mission notamment de développer et animer un réseau de distributeurs et d'encadrer deux attachés commerciaux. La société MOLYDAL affirme qu'elle a délié monsieur X... de toute obligation de non-concurrence par la lettre du 3 mars 2003 et qu'en toute hypothèse, cette clause, non valide en l'absence de contrepartie financière, n'avait qu'un objet et une étendue limités. DISCUSSION : SUR " L'INOPPOSABILITE DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT " : Cette demande repose sur deux moyens : -la lettre de convocation à l'entretien préalable démontre le lien direct de la mesure de licenciement avec le refus de signer l'avenant modificatif du contrat de travail : A supposer que le motif de licenciement énoncé ne soit pas le véritable motif de la rupture, ce seul fait ne rend pas la lettre de licenciement " inopposable ". -A supposer qu'une lettre de licenciement reçue par le salarié puisse être déclarée " inopposable ", il est établi que si à la suite de pourparlers qui se sont tenus le 26 mars 2003, la société MOLYDAL a, dans le cadre " d'un commun accord " mis un terme à la procédure de licenciement, de fait, monsieur X... n'a jamais accepté cette renonciation de l'employeur : la procédure de licenciement ne pouvait que conserver son plein effet. Le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point. SUR LE LICENCIEMENT : EN DROIT La lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige et l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui ou ceux qui sont notifiés dans la lettre de licenciement ; les motifs doivent avoir un caractère réel et sérieux, être précis, objectifs et vérifiables. A défaut d'énonciation de motifs ou en l'absence de motifs réels et sérieux, le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse. EN FAIT La lettre de licenciement fait remonter l'origine des circonstances qui ont conduit l'employeur au constat d'une insuffisance professionnelle, à l'année 1997. La fiche de poste de directeur régional signée en mars 1998 ne vise pas spécifiquement la mission d'encadrement, mais monsieur X... a suivi un stage organisé du 16 juin 1999 au 9 septembre 1999 sur le thème de l'" animation d'une équipe commerciale ", et la société, par une lettre du 13 octobre 2000, a défini la mission de directeur régional comme impliquant " avant tout une bonne maîtrise de management d'une équipe commerciale sur le terrain. Cela consiste à définir une mission, à mettre en oeuvre des moyens ou des méthodes et en contrôler l'application et les résultats ". C'est par un courrier en date du 5 septembre 2002 que la société MOLYDAL a, après divers entretiens, proposé à monsieur X... une modification nécessaire selon elle, des missions de monsieur X..., du fait des insuffisances constatées dans le travail de celui-ci, ainsi notamment du constat de ce qu'il n'avait plus d'activité suffisante sur l'AUVERGNE " ni en clientèle, ni en appui de monsieur A... " (agent technico commercial recruté en 1997 sur la région AUVERGNE : il s'agissait d'affecter monsieur X... à la direction commerciale sous la responsabilité du directeur régional France Est en RHONE ALPES ET PACA. L'avenant au contrat de travail proposé est signé et daté par l'employeur du 1er septembre 2002. Monsieur X... a, par courrier du 8 février 2003, contesté le retrait du secteur Région AUVERGNE, l'avenant et les reproches qui lui étaient faits. La société MOLYDAL lui a répondu par le courrier du 14 février 2003 qu'elle prenait acte de ce desaccord, précisant : " nous sommes très surpris de cette position d'autant que votre réponse nous parvient six mois après réception de votre courrier et que vous n'avez eu depuis aucune action particulière sur l'Auvergne ", avec convocation à l'entretien préalable. Monsieur X... ne rapporte pas la preuve qu'il ait effectivement répondu à la proposition du 5 septembre 2002 avant le 8 février 2003. 1o absence de progression du chiffre d'affaires du secteur alors que la progression est de 20 % sur le plan national. Les objectifs de l'année 2001 hors marché SNCF et les CA réalisés sont les suivants : objectif réalisé secteur 7 2 200 KF 2 030 secteur RA 1 800 KF 1 275 secteur Mrs 700 KF 801 secteur Auv 1 600 KF 1 406 Il résulte du tableau No56 qu'en terme de progression du chiffre d'affaires, entre 1997 et 2002, monsieur X... est le seul des huit salariés comparés à enregistrer une baisse (3,47 %) alors que la progression la plus faible est celle enregistrée par monsieur C...dans L'EST,10,67 %. La pièce No67 établit que pour l'ensemble de la France, la progression a été de 18,64 %. La pièce No64 est une étude comparée des chiffre d'affaires entre les différentes directions régionales ; le licenciement étant intervenu en février 2003, il convient de relever les trois dernières années,2001 et 2002 : Les chiffres d'affaires de monsieur X... sont en constante baisse, alors que monsieur D..., qui a enregistré une hausse en 2001 est revenu à un montant inférieur à celui de 2000 pour l'année 2002. Monsieur E...a enregistré une baisse en 2001, mais une forte hausse en 2002. A défaut d'une étude comptable détaillée et une analyse financière sérieuse, la disparité de l'évolution des résultats de monsieur X... par rapport aux autres directeurs régionaux n'est pas établie, chacun des directeurs, tour à tour ayant subi une baisse, il résulte de la pièce A1 établie par monsieur X... que les chiffres d'affaires réalisés ont certes baissé de 2000 à 2001, mais augmenté en 2002 alors que la région Auvergne n'est pas comptée. Enfin, monsieur X... produit la note d'information à l'attention des directeurs de région du 10 mai 2001 faisant connaître que " d'après les différents éléments et analyses de l'évolution de l'activité économique, il devient très probable qu'un ralentissement important voit le jour dans les mois prochains ". En conclusion, la société MOLYDAL ne rapporte pas la preuve de ce que les évolutions défavorables de chiffre d'affaires soient imputables directement à monsieur X.... 2o absence ou retard de plusieurs semaines, de rapport d'activité hebdomadaire reprenant la date, le nom des sociétés visitées, le suivi de la visite et l'objectif à atteindre, contrairement à la procédure suivie par tous rappelée dans le contrat de travail ; absence de présentation régulière de développement du secteur à grand potentiel. La fiche de poste précise la mission en ces termes : " informer la direction commerciale au travers de rapports sur les principaux problèmes rencontrés dans la clientèle, sur la concurrence, les résultats obtenus avec nos produits chez les clients et les problèmes techniques exposés par les clients lors de leurs visites " La société MOLYDAL produit sa lettre du 5 décembre 2000, réclamant à monsieur X... les rapports manquants depuis le début de l'année 2000, de rattraper le retard ", et lui rappelant que " pour le bon fonctionnement de la société, nous demandons à tout le réseau commercial terrain, sans exception, de nous adresser chaque semaine le rapport de visites journalières... " Elle produit la lettre du 31 juillet 2002, réclamant le rapport d'activité du mois de juillet, celle du 3 février 2003, précisant n'avoir reçu aucun rapport depuis la semaine 41 (7 au 11 octobre 2002). La société MOLYDAL reproche à monsieur X..., outre les retards rendant les rapports inexploitables, le fait que ces rapports ne donnaient pas de commentaires des visites. Les " rapports " pièces 49,50,51,52,40 et 42 ne portent aucun commentaire alors que les rapports D...(43), E...(44,45) comportent des commentaires détaillés avec souvent l'indication du nom de la personne rencontrée. Monsieur X... n'établit pas l'envoi ponctuel de rapports circonstanciés. 3o absence de plan d'action en listant 50 entreprises les plus significatives du secteur avec prévision des visites nécessaires. La lettre de la société MOLYDAL en date du 18 mai 2001 fixe les objectifs de chiffre d'affaires par trimestre. Par un courrier en date du 29 avril 2002, la société MOLYDAL rappelle à monsieur X... qu'elle rencontre " depuis quelques mois de sérieuses difficultés à vous faire appliquer nos méthodes de travail et obtenir un plan d'action commercial pour l'année 2001 et désormais pour l'année 2002 ", et le convoque au siège de la société pour un entretien " afin que nous puissions organiser au mieux votre activité et vos visites, que nous déterminions les priorités pour l'année 2002 et que nous réfléchissions sur l'organisation de votre secteur... ". Monsieur X... a répondu le 19 mars 2003 que le 5 septembre 2002, cette liste a été établie avec monsieur D...sur plus de 70 sociétés et portée à sa connaissance dès le mois d'octobre 2002 lors d'une réunion à DIJON. La société MOLYDAL ne produit pas le procès verbal de cette réunion de DIJON ni le témoignage de monsieur D.... Ce fait n'est en conséquence pas démontré et ne peut valoir pour qualifier l'insuffisance professionnelle prétendue. 4o absence de visite des distributeurs de produits depuis près d'un an. La fiche de poste précise la mission en ces termes : " développer et animer un réseau de distributeurs en fournitures industrielles sur le secteur attribué en s'assurant que ceux-ci ont un stock suffisant pour répondre à la demande ". Dans son courrier du 8 février 2003, monsieur X... a déclaré qu'il ne pouvait accepter " les remarques suspicieuses formulées quant au nombre de visites journalières compte tenu des nombreuses heures passées en clientèle ou sur la route, de mon entière disponibilité sur le terrain ou par téléphone ". La société MOLYDAL ne produit aucun élément probant de l'absence de visite des distributeurs de produits depuis près d'un an. Elle produit un tableau sur 51 semaines de l'année 2002 qui établit 7 à 8 visites de clients par semaine en moyenne, accompagné de la synthèse des rapports journaliers 2002 de monsieur X..., par client. L'exploitation de ces données permet d'établir la comparaison du nombre des visites de chacun des trois directeurs régionaux : 2002 X... D...E... 12 mars 3 4 3 13 mars 4 3 2 14 mars 1 5 4 15 mars 0 3 1 19 mars 3 5 2 20 mars 1 6 5 21 mars 3 0 0 25 mars 2 0 0 total période 17 26 17 22 octobre 3 5 3 23 octobre 7 4 1 24 octobre 2 1 2 25 octobre 0 1 4 total période 12 11 10 Il convient de constater d'une part que les données fournies portent sur un échantillon choisi de manière arbitraire et partielle, en mars et en octobre, d'autre part que la comparaison n'est pas défavorable à monsieur X.... 5o absence quasi totale de développement de la clientèle. La fiche de poste précise la mission en ces termes : "-visiter la clientèle potentiellement utilisatrice de nos produits sur la région qui leur est attribuée pour faire connaître notre gamme dans le but de commandes.-développer la vente de nos produits chez les clients utilisateurs et chez les prospects-faire connaître les nouveaux produits dans la clientèle existante et chez les clients potentiels dans le but de les faire commander. " Les pièces versées aux débats ne permettent pas de conclure à une absence quasi totale de développement de la clientèle. Devant la Cour, la société MOLYDAL développe également le défaut d'encadrement des deux attachés commerciaux basés en Auvergne et à Marseille mais ne verse aucune pièce à l'appui. Il convient de constater que le seul fait d'insuffisance professionnelle établi est le retard dans la transmission de rapports d'activité circonstanciés mais que le manque de réactivité de la société (une lettre en 2000, une lettre en 2002 et une lettre en 2003) ne permet pas de retenir une gravité suffisante pour justifier une mesure de licenciement, alors que les autres faits ne sont pas démontrés et que quelle que soit la partie qui a engagé des pourparlers pour une renonciation éventuelle au licenciement et la poursuite des relations contractuelles, la société MOLYDAL s'est félicitée le 3 avril 2003 d'un accord commun pour mettre un terme à la procédure de licenciement en précisant : " comptant sur votre dynamisme pour développer le chiffre d'affaire de la région ". Il est ainsi établi que la véritable cause du licenciement est le refus opposé par monsieur X... à la modification proposée de son contrat de travail alors qu'un tel refus ne peut être sanctionné par une mesure de licenciement. Le jugement, qui a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse doit en conséquence être confirmé. SUR LES DOMMAGES INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE : Monsieur X... est né en novembre 1962 ; il est entré dans l'entreprise en 1987 et a été licencié en 2003. Il justifie de recherches d'emploi, d'un stage d'anglais en février 2005 et de l'obtention du BTS force de vente en mars 2005. Le cumul brut des six derniers mois de salaires, soit septembre, octobre, novembre, décembre 2002, janvier et février 2003 est de 24 136,75, soit une moyenne mensuelle de 4 022,79 euros. Ces éléments justifient que le jugement qui a fixé les dommages intérêts à la somme de 30 000 euros soit confirmé. SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITES DE CHOMAGE : Le remboursement sera ordonné en application des dispositions de l'article L 122 14-4 du Code du travail dans la limite de six mois d'indemnité. SUR LA DEMANDE DE RECONNAISSANCE DU STATUT DE VRP : Le statut issu des articles L 751-1 du Code du travail est d'ordre public, mais il ne s'applique pas à toutes les formes de représentation commerciale. En l'espèce, le contrat de travail initial excluait expressément ce statut, monsieur X... étant engagé initialement en qualité d'attaché technico-commercial. Monsieur X... ne justifie pas de l'apport d'une quelconque clientèle lors de cette embauche. Monsieur X... a été nommé directeur régional au cours de l'année 1998 avec des fonctions d'encadrement, qu'il a exercées notamment pour le secteur Auvergne. Il n'établi pas avoir pris directement des commandes, après sa nomination en qualité de directeur régional. Il résulte des pièces produites aux débats que la finalité des visites de monsieur X... n'était pas la prise d'ordre. Les documents produits par monsieur X... sont intitulés : " offre de prix ". En terme de prospection et de clientèle, il ne justifie d'aucune liste de la clientèle qu'il aurait apportée. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté monsieur X... de cette demande. A défaut d'application du statut de VRP, monsieur X... doit être débouté de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle. ******************* SUR LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE : EN DROIT L'article L 120-2 du Code du travail dispose que " nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché ". Au titre de ces droits et libertés, figure le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. EN FAIT Le contrat de travail du 18 janvier 1989 contient une clause de non-concurrence portant sur les produits fabriqués et vendus par la société MOLYDAL, pendant une durée de deux ans. La clause ne prévoit pas de contrepartie financière, ce qui est, certes une cause de nullité. Toutefois, l'employeur ne peut pas invoquer cette nullité alors que le salarié revendique l'application des dispositions de la convention collective prévue par l'article 16, et demande non des dommages intérêts mais l'indemnité conventionnelle outre les congés payés afférents. La société MOLYDAL ne rapporte pas la preuve de l'envoi de la lettre par laquelle elle déclare avoir délié monsieur X... de cette obligation. Monsieur X... est en conséquence bien fondé à demander le paiement de la clause de non-concurrence sur la base des dispositions de la convention applicable. La société MOLYDAL sera en conséquence condamnée à payer à monsieur X..., une indemnité sur la base des dispositions de l'article 16 de l'avenant No3 ingénieurs et cadres de la convention collective nationale des industries chimiques, soit la somme de 2 / 3 de 4023 euros X 24 = 64 368 euros brut outre la somme de 6 436,80 euros brut à titre d'indemnité de congés payés. Le jugement doit être infirmé sur de ce chef. SUR LE PAIEMENT DE LA PRIME ITALIE : La société MOLYDAL soutient que la prime ITALIE a été réglée par un chèque du 11 avril 2003 mais a été omise sur le bulletin de paie du mois d'avril, et notée en acompte sur le mois de mai, situation qui a été régularisée sur le bulletin du mois de juin. La société MOLYDAL ne produit aucun décompte détaillé verifié par son expert comptable. La société MOLYDAL ne précise pas le montant de cette prime, chiffrée par monsieur X... à la somme de 1 936 euros outre indemnité compensatrice de congés payés de 193,60 euros. La société MOLYDAL produit la photocopie d'un talon de chèque 0666 154 du 11 avril 2003 qui porte la mention de 1 500 euros, le nom de monsieur X... outre la mention manuscrite 425. Ce chèque de 1 500 euros a été débité. Les bulletins de paie du mois de juin ne visent pas cette somme de 1 500 euros de manière individualisée ni à fortiori une affectation quelconque. La société MOLYDAL sera en conséquence condamnée à payer le montant de la prime ITALIE outre congés payés en brut. Le jugement sera infirmé de ce chef. SUR LES FRAIS : Monsieur X... demande le remboursement des frais des mois d'avril et mai 2003 pour les sommes de 693,70 euros net et 284 euros net. La société MOLYDAL répond que les frais ont été payés en juin et septembre, déductions faites de l'avance permanente qui était réglée et des consommations personnelles de téléphone pendant la dispense de préavis. La société MOLYDAL ne justifie pas de ces règlements qui figurent respectivement pour 498 euros et 284 euros sur la pièce 61 : cette société sera condamnée à payer ces sommes. Le jugement sera infirmé de ce chef. SUR LA COMMISSION LUGAND : Monsieur X... réclame une commission de 239 euros outre indemnité de congés payés de 23,90 euros, faisant valoir qu'il a toujours été commissionné sur cette société qui ne se situe pas hors de son secteur, les achats s'opérant sur le département de l'AIN. La société MOLYDAL expose que la commission est payée aux commerciaux qui ont effectué les ventes peu important le lieu de livraison et qu'en l'espèce la société LUGAND est une société de négoce qui a des magasins hors du secteur de monsieur X... ; que les commissions ont été versées au commercial qui a réalisé les ventes à NANTES et au MANS : ces explications ne sont accompagnées d'aucun document quelconque. Il résulte des documents produits par monsieur X... que la société LUGAND INDUSTRIE a son siège social à OYONNAX dans l'Ain et des agences notamment à NANTES et au MANS. Une télécopie du 15 juin 1998 indique que monsieur X... travaille au développement LUGAND notamment sur le 72 qui correspond au MANS et une télécopie du 14 avril 2000 sur le chiffre de'affaires porte la mention de monsieur X.... En l'absence de tout élément contraire produit pas la société MOLYDAL, il doit être dit que cette commission est due, outre les congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. SUR L'INDEMNITE DE CONGES PAYES 2001 / 2002 et 2002 / 2003 : Le droit à congé payé repose sur le travail effectué au cours de la période de référence qui s'étend du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours et le congé doit être pris du 1er mai au 31 octobre de l'année. Aucune indemnité n'est due au delà, sauf au salarié à démontrer qu'il a été empêché par l'employeur de prendre effectivement ses congés. Monsieur X... ne démontrant pas qu'il n'a pas pris effectivement ses congés relatifs à l'année de référence 2001 / 2002, est mal fondé à réclamer une indemnité de congés payés à ce titre. Pour l'année de référence du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, monsieur X... a été licencié par lettre du 3 mars 2003, avec un préavis pour une date de départ au 6 juin 2003. Monsieur X... prétend qu'il aurait dû percevoir 5 530,53 euros (base 1 / 10o de 55 305,30 euros, et réclame la somme de 2 302,33 euros, soit compte tenu d'un paiement de 3 228,20 euros. Les sommes perçues de juin 2002 à mai 2003 compris sont d'un montant total de : 49 603,19 euros, (déclaration ASSEDIC) ce qui justifiait un droit à congés payés de 4 960,31 euros ; en l'absence de tout décompte précis certifié par l'expert comptable de la société MOLYDAL, il sera conclu que la somme de 4 960,31 euros-3 228,20 euros est dûe au titre des congés payés, soit la somme de 1 732,11 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. SUR LE SOLDE D'INDEMNITE DE LICENCIEMENT : la rémunération totale brute des douze derniers mois avant le licenciement soit de mars 2002 à février 2003 compris est : (4 118,52 + 4 452,19 + 4 563,49 + 4 813,81 + 4 491,77 + 4 583,98 + 5 234,88 + 4 000,22 + 3 971 + 3 625,09 + 3 652,45 + 3 652,45) 51 159,85 euros. Le calcul effectué par la société MOLYDAL sur la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, est erronée. L'indemnité de licenciement est en conséquence de 33 538,12 euros sur laquelle l'employeur a payé la somme de 30 057 euros : il reste dû la somme de 3 481,12 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. SUR LES INTERETS : Les intérêts au taux légal sont dus à compter de la date de la saisine du Conseil de prud'hommes, soit le 26 août 2003 sur toutes les sommes à l'exception des sommes allouées au titre de la clause de non-concurrence et des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS : Le jugement qui a condamné la société MOLYDAL à payer la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance sera confirmé. La société MOLYDAL sera condamnée une somme supplémentaire de 2 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement en ce qu'il a, dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, condamné la société MOLYDAL à payer à monsieur Stéphane X... la somme de trente mille euros (30 000 ) à titre de dommages intérêts et 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et les dépens de première instance, ainsi que rejeté la demande en reconnaissance du statut de VRP et en paiement d'une indemnité de clientèle. Infirme le jugement pour le surplus, 0rdonne d'office le remboursement par la société MOLYDAL des indemnités de chômage payées à monsieur Stéphane X... du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Condamne la société MOLYDAL à payer à monsieur Stéphane X... les sommes suivantes : -64 368,00 euros brut (soixante quatre mille trois cent soixante huit euros) à titre d'indemnité de non-concurrence, -6 436,80 euros brut (six mille quatre cent trente six euros quatre vingt centimes) à titre de congés payés afférents, -1 936,00 euros brut (mille neuf cent trente six euros) au titre de la prime ITALIE, -193,60 euros brut (cent quatre vint treize euros soixante centimes) au titre des congés payés afférents, -977,79 euros net (neuf cent soixante dix sept euros soixante dix neuf centimes) au titre des frais des mois d'avril et mai 2003, -239,00 euros brut (deux cent trente neuf euros) au titre de la commission LUGAND, -23,90 euros brut (vingt trois euros quatre vingt dix centimes) au titre des congés payés afférents, -1 732,11 euros brut (mille sept cent trente deux euros onze centimes) à titre de congés payés, -3 481,12 euros (trois mille quatre cent quatre vingt un euros et douze centimes) à titre de solde d'indemnité de licenciement ; Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur les condamnations à payer à l'exception des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des sommes allouées au titre de la clause de non concurrence, à compter du 26 août 2003 ; Condamne la société MOLYDAL à payer à monsieur Stéphane X... à la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que les dépens d'appel.