Cour d'appel de Nancy, Chambre sociale, 19 septembre 2008, 07/01369

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2008 RG : 07 / 01369 Conseil de Prud'hommes d'EPINAL F05 / 00479 22 mai 2007 COUR D'APPEL DE NANCY CHAMBRE SOCIALE APPELANTE : FÉDÉRATION DES ASSOCIATIONS D'ACTION SOCIALE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social 15 rue Aristide Briand 88000 EPINAL Comparante en la personne de Monsieur X..., directeur Assisté de Maître Laurent BENTZ (Avocat au Barreau d'EPINAL) INTIMÉ : Monsieur Marc Z... ... Représenté par Maître Denis RATTAIRE (Avocat au Barreau de NANCY) COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats, sans opposition des parties Président : Madame MAILLARD Conseiller : Monsieur FERRON Siégeant en Conseillers rapporteurs Greffier : Madame TOUSSAINT-ANTOINE (lors des débats) Lors du délibéré, En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue en audience publique du 19 juin 2008 tenue par Madame MAILLARD, Président, et Monsieur FERRON, Magistrat rapporteur, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, et en ont rendu compte à la Cour composée de Madame SCHMEITZKY, Président, Madame MAILLARD et Monsieur FERRON, Conseillers, dans leur délibéré pour l'arrêt être rendu le 19 septembre 2008 ; A l'audience du 19 septembre 2008, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit : FAITS ET PROCÉDURE Monsieur Marc Z..., né en 1957, a été embauché par la Fédération d'Action Sociale (FAAS) par contrat à durée déterminée à temps partiel, 19 heures 50 par semaine, le 2 octobre 2002 en qualité de Directeur Général pour une durée d'un an à l'issue de laquelle il devait lui être proposé par priorité une embauche à temps plein et à durée indéterminée. A l'échéance, le contrat de travail s'est poursuivi à durée indéterminée à temps partiel (10 heures de travail par semaine) dans la mesure où Monsieur Z... occupait encore un emploi à temps plein au sein d'une autre association. Son salaire horaire s'élevait en dernier lieu à 31,44  ; il s'y ajoutait des primes d'assiduité, des primes de treizième mois et des primes de sujétion et d'astreinte. A partir du mois de janvier 2005, il a exercé ses fonctions à temps plein. La relation de travail était soumise à la convention collective du textile. Le 1er mars 2005, Monsieur Z... a été invité à ne pas assister au conseil d'administration du 3 mars et a, le même jour, été convoqué devant le bureau aux fins d'envisager son avenir au sein de l'association. Le 9 mars 2005, alors qu'il se trouvait en arrêt maladie, il a protesté et a donné sa démission ; il est revenu sur cette décision le 24 mars 2005. Monsieur Z... a été mis à pied à titre conservatoire le 1er avril 2005 puis convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre recommandée du 2 mai 2005. Il a été licencié pour faute lourde le 17 mai 2005. L'employeur lui a reproché des carences graves dans l'exécution des missions qui lui avaient été confiées et d'avoir tenté de les dissimuler, des manoeuvres déloyales et frauduleuses pour tenter d'obtenir des avantages salariaux exorbitants et indus et l'utilisation de son temps de travail et des moyens de l'association à des fins personnelles. Contestant son licenciement et soutenant qu'il avait été victime d'une modification unilatérale de son contrat de travail et de harcèlement moral, il a, par acte entré au greffe le 4 octobre 2005, saisi le Conseil de Prud'hommes d'Epinal aux fins de faire constater que la FAAS lui avait imposé une modification de ses fonctions et de son salaire dès le mois de janvier 2005 et qu'il a fait l'objet de harcèlement moral. Il a réclamé sa réintégration et, à défaut, des dommages et intérêts. Subsidiairement, il a demandé au Conseil de Prud'hommes de dire que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse en réclamant paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts et du salaire de la période de mise à pied. Il a réclamé en outre des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, le paiement de frais de déplacement et la rectification sous peine d'astreinte de l'attestation ASSEDIC et des fiches de paie et la restitution de matériel personnel. Par jugement du 22 mai 2007, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement était irrégulier dans la forme et ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. Il a condamné la Fédération des Associations d'Action Sociale à payer à Monsieur Marc Z... les sommes suivantes : 55 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 20 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, 16 106,28  à titre d'indemnité de préavis, 1 610  au titre des congés payés afférents au préavis, 3 175,83  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 9 085,76  à titre de salaire de la période de mise à pied, 908,57  au titre des congés payés afférents, 573,18  au titre des frais de déplacement du mois de février 2005, 800  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Il a ordonné la rectification sous peine d'astreinte de l'attestation ASSEDIC et des fiches de paie en se réservant la liquidation de l'astreinte, a débouté les parties de leurs plus amples demandes et a condamné la FAAS à rembourser à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées à Monsieur Z... dans la limite de trente jours d'indemnité. La Fédération des Associations d'Action Sociale a interjeté appel le 8 juin 2007. Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré, de dire que le licenciement repose sur une faute lourde, de débouter Monsieur Z... de toutes ses demandes en le condamnant à payer la somme de 2 500  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Monsieur Z... conclut à l'irrecevabilité de l'appel et, subsidiairement, à la confirmation du jugement en tant qu'il a statué sur la cause réelle et sérieuse du licenciement et sur le montant des indemnités de préavis et de licenciement et sur le montant des salaires de la période de mise à pied et des congés payés afférents. Il demande à la Cour d'infirmer le jugement pour le surplus, de constater qu'il a été victime de harcèlement moral et qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires impayées. Il réclame paiement des sommes suivantes : 225 456  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 193 275,36  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 96 487,60  à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, 32 212,56  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 1 500  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Il réclame la restitution de son matériel sous peine d'une astreinte de 100  par jour. La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, du 19 juin 2008, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience. MOTIVATION - Sur la recevabilité de l'appel : Monsieur Z... soutient avant toute défense au fond que l'appel interjeté par la FAAS est irrecevable en l'absence de toute décision de l'assemblée générale sur ce point, alors qu'elle a seule le droit d'ester en justice. L'examen des statuts de la fédération révèle que les pouvoirs de l'assemblée générale sont limitativement définis par l'article 21 et que le pouvoir d'ester en justice n'y est pas mentionné. L'article 22 des statuts mentionne que le conseil d'administration dispose de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés à l'assemblée générale par les présents statuts ; l'article 6 mentionne que la fédération est administrée par un conseil d'administration ; l'article 13 indique que le conseil prend toutes les décisions concernant la marche de la fédération et que le bureau assure l'exécution des décisions qu'il prend. L'article 14 prévoit quant à lui que le Président ou le Président Adjoint représente le conseil en justice et dans tous les actes de la vie civile. En conséquence, aucune disposition ne réserve à l'assemblée générale le pouvoir exclusif d'ester en justice et sa délibération n'était nullement nécessaire pour valablement former appel du jugement entrepris. Le Président, expressément investi du pouvoir de représenter la fédération en justice, pouvait exercer une voie de recours sans disposer d'un mandat spécial à cette fin ; l'appel interjeté est donc recevable. - Sur le licenciement : Sur les griefs de Monsieur Z... : Monsieur Z... soutient en premier lieu que son licenciement, prononcé par le Président de la fédération, est nul dans la mesure où seul le conseil d'administration était compétent pour prendre une telle décision. L'article 21 des statuts ne réserve à l'assemblée générale aucune compétence pour exercer le pouvoir disciplinaire, et notamment pour procéder au licenciement du directeur ou de tout autre salarié. Par application de l'article 13 des statuts, le conseil d'administration prend toutes les décisions concernant le fonctionnement de la fédération et il a, en vertu de l'article 22, tous les pouvoirs non expressément réservés à l'assemblée générale. Aucune disposition des statuts ne lui réserve cependant le pouvoir de décider seul du licenciement d'un salarié. Le règlement intérieur de la FAAS ne comporte de même aucune disposition relative à l'exercice du pouvoir disciplinaire. L'article 14 des statuts de la fédération prévoit quant à lui que le Président représente le conseil en justice et dans tous les actes de la vie civile. A défaut de toute disposition spécifique des statuts ou du règlement intérieur attribuant le pouvoir de licencier à un autre organe de la fédération, il entrait dans les attributions de son Président de mettre en oeuvre la procédure de licenciement du salarié. La demande en nullité du licenciement doit donc être rejetée. En tout état de cause, la notification du licenciement par une personne incompétente pour le faire constitue une irrégularité de la procédure de licenciement et n'entraîne pas sa nullité. Monsieur Z... soutient que la FAAS lui a imposé une modification de sa rémunération, de sa classification et l'application d'une nouvelle convention collective. Il résulte des éléments du dossier que Monsieur Z... avait, à la fin de l'année 2004, démissionné de l'emploi qu'il exerçait auprès d'une autre association en vue d'exercer à temps plein les fonctions qu'il occupait au sein de la FAAS. En ce qui concerne sa rémunération, le contrat de travail du 7 octobre 2002, non modifié sur ce point par l'avenant du 10 septembre 2003, prévoyait le paiement d'un salaire horaire de base de 27,60 . Ce montant a évolué et s'élevait au 31 décembre 2004 à 31,44 . Les bulletins de paie établis au cours de l'année 2004 révèlent que le salarié percevait mensuellement, outre son salaire de base pour 43,33 heures de travail, une prime exceptionnelle de 1 267,03  et qu'il avait en sus perçu au cours du mois de décembre une prime de treizième mois portant son salaire brut à la somme de 5 394,33 . Dans son attestation, Madame A..., comptable de la FAAS, indique qu'elle a dû rédiger, début février 2005, à la demande de Monsieur Z... et sous sa dictée, un avenant à son contrat de travail antidaté au 30 décembre 2004 devant être présenté à la signature du Président et établir, pour le mois de janvier 2005, un salaire qui dépassait largement les engagements pris en octobre 2002. Le bulletin de paie du mois de janvier démontre que Monsieur Z... a perçu un salaire brut de 5 368,76  pour 151,66 heures de travail, soit un taux horaire de 35,40 . Dès le 22 février, l'employeur lui a par courrier fait savoir que ce salaire n'était pas contractuel et ne pouvait être reconduit et qu'il lui sera versé un acompte sur salaire correspondant à son précédent avenant de contrat du mois d'octobre 2003. Par courrier du 1er mars 2005, Monsieur Z... a acquiescé à cette demande en indiquant " je partage votre position sur le salaire non contractuel de janvier 2005. Je vous propose de rembourser le trop-perçu et de percevoir mon dû sur la base du contrat signé en 2003 pour février 2005 à temps plein. " Au cours du mois de février 2005, l'employeur lui a versé la somme de 3 941,49  à titre d'avance sur salaire et lui a payé au mois de mars un salaire de 4 497,60  dont il a déduit le trop-perçu du mois de janvier 2005 (871,16 ) et auquel il a rajouté le montant restant dû au titre du mois de février (556,11 ). Dans ces circonstances, l'erreur affectant le montant du salaire brut du mois de mars, qui était inférieur au montant contractuel s'élevant à 4 768,19 , ne peut démontrer la volonté de la FAAS de modifier unilatéralement le salaire de Monsieur Z... ; la rectification à laquelle elle a procédé au cours du mois de février faisait suite à l'initiative de Monsieur Z... qui avait au mois de janvier 2005 fixé son salaire à un montant supérieur au montant contractuel (attestation de Madame A...) et a été pratiquée avec son accord confirmé dans son courrier du 1er mars 2005 cité ci-dessus. Il n'est donc pas établi que la FAAS a manqué à ses obligations en modifiant son salaire. En ce qui concerne la classification de Monsieur Z..., le contrat de travail du 7 octobre 2002 prévoyait son embauche en qualité de Directeur général cadre et précisait que la convention collective applicable était celle du textile dans l'attente d'une nouvelle convention collective. Les bulletins de paie délivrés mentionnaient tous une classification au coefficient 450 de la convention collective du textile ; à partir du mois de janvier 2005, les bulletins de salaire ne mentionnaient plus, à coté du terme emploi, le mot de " Directeur général " mais celui de " Directeur ". Monsieur Z... en a déduit qu'il était déclassé et que l'employeur tentait de lui imposer une nouvelle convention collective. Il résulte toutefois des éléments du dossier que le changement de dénomination figurant sur les bulletins de paie à partir du mois de janvier 2005 ne correspondait à aucune modification des attributions confiées à Monsieur Z..., qu'elle n'était accompagnée d'aucune baisse de rémunération ni d'aucune modification du coefficient appliqué. La restructuration de l'ensemble des maisons de retraite de la FAAS, qui a pour activité principale l'exploitation d'établissements accueillant des personnes âgées et / ou dépendantes ou des personnes en difficulté, a dès l'année 2004 entraîné l'application de la convention collective de FUNLSS, dite convention 65, que Monsieur Z... a lui-même appliquée aux directeurs d'établissements (pièce n° 48) et aux membres du personnel de la fédération. Cette convention collective qui s'applique à l'ensemble des salariés employés par la FAAS, y compris ceux travaillant au siège de la fédération, ne prévoit pas la classification de Directeur général. Ce fait était parfaitement connu de Monsieur Z... qui a, par courrier du 9 février 2005, produit en annexe, écrit à l'Union Intersyndicale des Secteurs Sanitaires et Sociaux pour lui faire observer qu'il était pénalisé et lui demander de valider par écrit sa fonction de Directeur général en lui indiquant le coefficient et les avantages liés à sa fonction auxquels il pourrait prétendre. La convention collective régulièrement adoptée s'appliquait de plein droit aux contrats de travail en cours d'exécution au sein de la FAAS et Monsieur Z... ne démontre d'aucune manière que la convention collective du textile lui était plus favorable. La mention du titre de " Directeur " en remplacement de celui de " Directeur général " n'entraînait, en l'absence de toute modification de ses attributions ou de sa rémunération, pas l'application du principe de faveur. Il n'est donc nullement démontré que l'employeur a tenté de modifier unilatéralement le titre de Monsieur Z... et la convention collective applicable. Monsieur Z... soutient qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal le 3 mars 2005. Il invoque à l'appui de ses dires l'attestation de Monsieur B..., membre du conseil d'administration, datée du 24 mars 2006, indiquant qu'après la réunion du bureau du 2 février 2005, il n'a revu Monsieur Z... que deux fois : - le 3 mars 2005 lorsque Monsieur C... (Président de la FAAS) lui a dit qu'il ne faisait plus partie de l'association et qu'une procédure de licenciement allait être engagée, - le 13 mai 2005, à l'entretien préalable à son licenciement. Ce document ne permet nullement de démontrer que le salarié a été licencié dès le 3 mars 2005, date à laquelle le conseil d'administration s'était réuni, alors qu'il résulte du dossier que Monsieur Z..., qui a d'ailleurs démissionné par courrier du 9 mars 2005, a continué à travailler, qu'il n'a pas eu le sentiment que le contrat de travail était rompu et qu'il a été rémunéré. Il n'est donc pas fondé à soutenir que son licenciement n'a pas été motivé et qu'il ne repose de ce fait pas sur une cause réelle et sérieuse. Sa demande sera rejetée sur ce point. Sur les motifs du licenciement : La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : " Nous avons été d'abord alertés sur votre comportement par des carences graves dans l'exécution des missions qui vous avaient été confiées, en particulier s'agissant des dossiers concernant les travaux d'extension et de restructuration de la Maison Paul-Vincent à Moyenmoutier, et la construction d'un Etablissement d'Hébergement de Personnes Agées Dépendantes à Dinozé. Interrogé sur ces carences vous avez tenté de les dissimuler et adopté une attitude fuyante et non responsable. Nous avons alors engagé des investigations qui ont porté à notre connaissance les agissements suivants : - Par des manoeuvres déloyales et frauduleuses (utilisation de votre position hiérarchique et instructions données à notre comptable), vous avez tenté d'obtenir des avantages salariaux exorbitants du cadre contractuel qui nous lie, et vous vous êtes octroyé des avantages indus (facturation de frais de déplacements inexistants et indus sur vos trajets domicile-siège, forfait kilométrique abusif, notes de restaurant injustifiées...) - Utilisation non autorisée et abusive de votre temps de travail et de tous les moyens de la Fédération (personnel, locaux, matériel, informatique, fournitures, lettre recommandées...) à des fins personnelles, en l'occurrence au service des litiges qui vous opposent à l'ADAPEI - Pire encore, vous avez organisé à notre insu au sein de la maison de Dinozé appartenant à la Fédération, une réunion et un repas qui ont rassemblé plusieurs personnes en conflit avec l'ADAPEI, ainsi que votre avocat ! Vous vous êtes servi de vos fonctions au sein de la Fédération à des fins personnelles et dans des conditions qui avaient nécessairement pour but de lui nuire. " (Sic) L'employeur, qui invoque la faute lourde, a la charge de la preuve. Il n'est pas discuté qu'au cours de l'année 2002 la FAAS se trouvait dans une situation délicate au regard des autorités de tutelle autorisant son activité, que ses six maisons qui avaient fait l'objet d'une mission d'inspection conjointe de la DDASS et de la DVIS au cours du mois d'octobre 2001 faisaient l'objet de menaces de fermeture. Il résulte des informations données par le rapport de la FAAS daté du 21 novembre 2002 que des mesures urgentes ont dû être prises, que le dépôt de demandes d'agrément a été préparé et qu'un programme de rénovation et de restructuration établissement par établissement a été élaboré ainsi qu'un échéancier et un plan de financement. Monsieur Z... a été embauché dans ce contexte afin d'aider la FAAS à développer son projet de restructuration et de mise en conformité, son contrat de travail précisant qu'il était engagé pour l'exécution d'une tâche déterminée précise et temporaire (article 2). Il n'est pas contesté qu'il a, au cours de sa période d'activité à mi-temps pendant la première année et à raison de dix heures par semaine d'octobre 2003 à décembre 2004, obtenu les agréments pour les Maisons de Dinozé, Rambervillers et Moyenmoutier dès le mois de février 2004 ainsi que l'agrément pour la maison de Thonon (janvier 2005), qu'il a engagé des réflexions pour de nouveaux projets concernant notamment le site du Haut du Mont à Charmes et celui de Bettoncourt et que la FAAS, qui ne s'était jamais plainte de son activité, appréciait son efficacité et envisageait son emploi à temps plein dès qu'il serait disponible, soit à compter du 1er janvier 2005. En ce qui concerne les carences dans l'exécution de sa mission, la FAAS reproche au salarié un désintérêt pour les dossiers d'extension et de construction envisagés pour les maisons de Moyenmoutier et de Dinozé ayant conduit à un retard dans la mise en place des travaux. Il n'est pas discuté que les permis de construire concernant ces travaux avaient été obtenus et que l'AMAMB (association des maisons d'accueil Marcel Boussac), association membre de la fédération bénéficiant de son aide qui gérait ces dossiers, était en phase de consultations et d'appels d'offres. Le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la FAAS en date du 3 mars 2005 fait état d'une inquiétude par rapport au démarrage des travaux et de la nécessité de fournir un gros travail afin de rattraper le temps perdu. Il révèle qu'une fois le permis de construire obtenu, les travaux envisagés à Dinozé devaient démarrer au mois de janvier, qu'à cette époque il a été constaté par Monsieur B... que les dossiers n'avaient pas avancé, qu'ils comportaient des erreurs grossières et que le travail avec les architectes devait être repris à zéro. Madame F..., autre membre du conseil d'administration, a sollicité et obtenu une entrevue avec le directeur général adjoint de la DVIS (Direction Vosgienne des Interventions Sociales) pour tenter de remédier aux difficultés retardant l'attribution des subventions devant notamment permettre de payer les architectes. Elle a appris à cette occasion que ce retard n'était dû qu'à l'absence de toute réponse à la demande de documents et de renseignements adressée par cette administration au cours du mois d'août 2004. Dans son attestation, Monsieur B..., membre du conseil d'administration qui suivait les travaux de construction, a expliqué qu'il a consulté les dossiers à la fin du mois de décembre, qu'il a alors constaté qu'il n'existait pas d'avant-projet sommaire, que l'avant-projet définitif et le dossier de consultation des entreprises n'étaient pas établis et donc pas approuvés, que les plans de financement des opérations n'étaient pas faits sur la base des estimations demandées par la DVIS, que les pièces contractuelles passées avec les architectes étaient erronées et que le retard pris devenait important. Il a précisé que des réunions ont été organisées avec les architectes et que Monsieur Z... n'a, au cours d'une réunion préparatoire qui a eu lieu le 12 janvier 2005, pas apprécié qu'il lui demande les arrêtés du Président du Conseil Général accordant les subventions et qu'il est sorti en fermant rageusement la porte. Il a précisé qu'il avait constaté que d'autres dossiers (Emploi, Recrutement, Organisation du Siège Social) étaient mal présentés et n'étaient pas suivis en indiquant que, depuis le 1er janvier 2005, l'ambiance et le climat dans les bureaux étaient devenus insupportables. Dans sa deuxième attestation, il confirme que les éléments réclamés par la DVIS le 24 août 2004 pour l'établissement des dossiers de Dinozé, Moyenmoutier et Rambervillers, n'ont jamais été envoyés et que ce n'est que suite à un entretien avec le Directeur de la DVIS en date du 25 février 2005 que la situation a été débloquée, qu'un travail rapide et efficace a pu être fait et que les avant-projets définitifs, les dossiers de consultation des entreprises, les appels d'offre et les plans de financement ont été présentés et approuvés. Il en résulte que l'absence de réponse aux demandes adressées par la DVIS au Directeur général de la FAAS au cours du mois d'août 2004 et du mois de janvier 2005, portant sur des éléments indispensables pour programmer les aides nécessaires et les soumettre à la décision de la Commission permanente du Conseil Général, bloquait les demandes de subvention permettant de payer les architectes et freinait l'avancement du projet de construction jugé urgent quand bien même la FAAS disposait pour l'exécuter d'un délai de trois ans à compter de l'obtention du permis de construire. Il est donc établi que Monsieur Z... n'a pas fait toutes diligences dans la conduite des dossiers des travaux de construction alors que ces travaux étaient urgents et devaient démarrer en janvier et qu'il n'a pas en temps utile adressé à la DVIS les éléments indispensables pour programmer les aides nécessaires et qu'il n'a pas veillé à l'établissement des avant-projets, du dossier de consultation des entreprises et des plans de financement des opérations. Ce n'est que grâce à l'énergie de Monsieur B... que le temps perdu a pu être rattrapé sans que la création d'une commission de travaux soit nécessaire. La carence de Monsieur Z... dans l'exécution des dossiers concernant les travaux d'extension et de construction des maisons de Dinozé et de Moyenmoutier qui, au vu des pièces produites (lettre au Préfet du 21 mars 2002, rapport du 21 novembre 2002), constituaient une priorité pour la FAAS et dont il avait incontestablement la charge tel qu'il l'a lui-même mentionné dans le projet d'avenant à son contrat de travail daté du 30 décembre 2004, est démontrée. Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de prouver que la Présidence de la FAAS l'a délibérément empêché de passer à la deuxième phase de sa mission sur les travaux. L'employeur, qui n'a eu connaissance de l'ampleur de ces manquements que lors de la réunion du conseil d'administration du 3 mars 2005, a introduit la procédure de licenciement avant l'extinction du délai de deux mois prévu par l'article L. 1332-4 du Code du Travail en convoquant le salarié à un entretien préalable au licenciement par lettre recommandée du 2 mai 2005. En ce qui concerne l'utilisation de manoeuvres déloyales pour tenter d'obtenir des avantages exorbitants et indus, il résulte de l'attestation de Madame A..., responsable du service comptable de la FAAS, qu'elle a, à la demande de Monsieur Z..., établi au début du mois de février 2005 l'avenant au contrat de travail fixant son salaire mensuel à la somme de 5 368,76  supérieure au salaire contractuellement fixé auparavant et lui a versé ce montant à titre de salaire du mois de janvier 2005. Elle ajoute qu'elle a dû, le 4 janvier 2005, signer une demande d'autorisation de prélèvement (produite en annexe) pour régler les factures personnelles du téléphone portable de Monsieur Z... . Ce dernier soutient que cette décision avait été validée par le trésorier de la FAAS mais aucune pièce du dossier ne corrobore cette affirmation alors qu'il résulte du dossier que le contrat de travail faisait l'objet d'une renégociation, Monsieur Z... travaillant à temps plein depuis le 1er janvier 2005 et que la mise à disposition d'un téléphone portable aux frais de l'employeur aurait dû être évoquée avec l'employeur. L'organigramme de l'AMAMB produit en annexe démontre, contrairement à ce qu'affirme Monsieur Z..., que Madame A..., chef comptable, était placée sous son autorité ; cette pièce est d'ailleurs corroborée par les procès-verbaux des réunions des responsables de maisons mentionnant systématiquement le nom de Madame A... Directrice financière après celui de Monsieur Z... Directeur Faas. La FAAS reproche en outre au salarié de s'être fait rembourser des frais indus. Il n'est pas discuté que Monsieur Z... devait se rendre régulièrement sur les sept sites qu'il dirigeait ainsi qu'au siège social de la Fédération. Par courrier du 10 juillet 2002 confirmant son embauche, la FAAS avait assuré Monsieur Z... du remboursement de tous ses frais de déplacement qu'il lui suffira de présenter au bureau de la Fédération. Le contrat de travail signé par les parties précise toutefois à cet égard que le lieu de travail se situait à Epinal, et " que seuls les frais de déplacement seront réglés du siège aux divers lieux effectués ou du domicile. La priorité étant donnée à la distance la plus courte. " L'examen des notes de frais mensuelles établies par le salarié, et qui ne portent nullement la trace d'une vérification par l'employeur, révèle que les prescriptions du contrat de travail n'étaient pas respectées et que Monsieur Z... mettait en compte notamment des frais de déplacements de Saint Dié à Dinozé, d'Epinal à Houssière, d'Epinal à Moyenmoutier alors que ces lieux étaient plus proches de Saint Dié. Aucun élément du dossier ne permet d'établir, comme l'indique Monsieur Z..., que l'employeur lui avait imposé de se voir régler une partie de sa rémunération en frais de déplacements alors qu'il percevait régulièrement, depuis le mois de novembre 2003, une prime exceptionnelle s'élevant en dernier lieu à 1 267,03 . L'employeur n'a eu connaissance de l'ampleur de ces pratiques qu'au cours du mois de mars 2005, époque à laquelle Madame A... a rédigé son attestation. Les faits reprochés à Monsieur Z... sont établis. En ce qui concerne l'utilisation non autorisée et abusive du temps de travail et des moyens de la Fédération à des fins personnelles, l'article 11 du règlement intérieur de la fédération interdit à tout membre du personnel l'utilisation du matériel à des fins personnelles sans autorisation, et notamment du matériel de télécommunication, de photocopie et du matériel à timbrer. Dans son attestation datée du 22 mars 2005, Madame I..., secrétaire salariée de la FAAS, a reconnu avoir, pendant ses heures de travail, effectué du travail personnel pour Monsieur Z..., et notamment ses différentes correspondances dans le conflit qui l'opposait à l'ADAPEI, par courriers, emails, téléphone ou fax. Elle précise que ces tâches étaient toujours urgentes et faites au détriment d'autres dossiers. Il est donc établi que Monsieur Z... a très largement utilisé tant le matériel que le personnel de la FAAS placé sous ses ordres à des fins personnelles et pour gérer le conflit qui l'opposait alors à son autre employeur auquel il a, au vu des preuves de dépôt produites, fait parvenir pas moins de quinze courriers recommandés postés aux frais de la FAAS. Le témoignage de Madame I..., qui est particulièrement circonstancié, ne permet nullement d'admettre, tel que le soutient Monsieur Z... et tel que l'indiquent Madame J..., responsable d'établissement, et Monsieur K... dans leurs attestations, que Madame I... et Madame A... lui avaient apporté une aide spontanée et désintéressée et qu'il ne leur a jamais demandé de prendre sur leur temps de travail. Les attestations produites ne permettent pas plus d'établir que Monsieur Z... avait réellement le désir de rembourser à son employeur les frais d'envoi de ses lettres recommandées personnelles. En ce qui concerne l'organisation dans la maison de Dinozé à l'insu de l'employeur d'une réunion et d'un repas rassemblant des personnes étrangères à l'association, l'article 14 du règlement intérieur prohibe l'introduction dans l'établissement de personnes étrangères à l'association. Ces obligations avaient été rappelées par Monsieur Z... à l'ensemble du personnel par notes de service du 12 novembre 2002 et du mois de septembre 2004. Les attestations de Madame L..., auxiliaire de vie, et de Madame A..., responsable comptable, confirment que Monsieur Z... a organisé à la maison Dinozé une réunion personnelle en demandant qu'on lui prépare un repas froid pour cinq à six personnes. Monsieur Z... indique que cette réunion a eu lieu pour le compte de la FAAS dans le cadre des mesures mises en oeuvre pour sa restructuration. Monsieur K..., agent comptable secondaire qui a participé à cette réunion, rapporte qu'elle avait pour objet une aide technique à apporter dans le cadre des différents dossiers ; Madame M..., responsable de la maison de Dinozé, indique de même sans autres précisions que c'est une réunion technique qui était organisée ; Monsieur N..., éducateur, relate d'une manière très générale que le but de la réunion était d'aider Monsieur Z... dans la restructuration des établissements de la FAAS ; enfin Madame J... indique curieusement dans son attestation qu'en début de réunion Monsieur Z... avait indiqué qu'il avait l'autorisation de Madame O..., Présidente Adjointe de l'association, pour utiliser la salle et qu'il souhaitait que les choses soient claires, remarque qui paraît superflue si la réunion concernait l'activité de l'association. L'employeur conteste formellement avoir été informé de cette réunion et l'avoir autorisée. Il apparaît de plus que les personnes extérieures invitées, soit Monsieur K..., Madame P..., Monsieur N... et le conseil de Monsieur Z..., n'étaient, contrairement à leurs dires, pas acteurs de la restructuration envisagée et qu'au surplus cette réunion à laquelle ni le Président ni les administrateurs n'avaient été conviés n'a donné lieu à aucun rapport ni à aucun compte-rendu. Enfin l'attestation de Madame Q..., amie proche de Monsieur Z... indiquant le 9 mars 2008 qu'elle était présente le 25 juillet 2003 lorsque Monsieur Z... a demandé téléphoniquement à Madame A... de contacter Madame O... en vue d'obtenir l'autorisation d'occuper une salle de réunion de l'établissement de Dinozé et qu'elle a entendu sa réponse favorable, ne constitue, au vu de la date de sa rédaction et de la date à laquelle elle situe les faits, pas un élément de preuve susceptible de contredire sérieusement les dires de l'employeur. Les faits reprochés à Monsieur Z..., qui était le Directeur de la Fédération, sont donc tous établis. Ils ont été révélés à l'employeur après le conseil d'administration du 3 mars 2005 et constituent dans leur ensemble des manquements à ses obligations justifiant une mesure de licenciement. Il ne résulte pas des pièces du dossier que Monsieur Z..., qui a été employé à temps plein à partir du mois de janvier 2005, a été licencié pour une autre raison et notamment pour avoir sanctionné Monsieur Etienne O..., petit-fils du président de l'association et fils de la présidente adjointe, au cours du mois de novembre 2004. S'il est établi que Monsieur Z... usait de ses prérogatives de Directeur pour prendre beaucoup de libertés dans l'utilisation des moyens de la Fédération et à l'occasion de ses demandes de remboursement de ses frais et a tenté d'imposer à son employeur une majoration de son salaire à partir du mois de janvier 2005, sa volonté de nuire à la FAAS, notamment lors de l'exécution de sa mission relative aux travaux de construction dans les maisons de Dinozé et de Moyenmoutier, n'est pas démontrée. La faute lourde qui lui est reprochée n'est donc pas caractérisée. Il apparaît de même que les fautes reprochées au salarié, qui avait plus de deux ans d'ancienneté et qui n'a été mis à pied que le 1er avril 2005, ne rendaient pas impossible le maintien du contrat de travail pendant la période de préavis. Monsieur Z... est donc fondé à réclamer paiement des indemnités de préavis et de licenciement qui ont été calculées conformément aux dispositions de la convention collective et les congés payés afférents à l'indemnité de préavis. Le jugement déféré sera confirmé sur ces points. Le jugement sera également confirmé en tant qu'il a condamné l'employeur à payer à Monsieur Z... le salaire de la période de mise à pied et les congés payés afférents. En revanche, Monsieur Z... n'est pas fondé à réclamer paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sa demande doit être rejetée et le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Il n'y a pas lieu de même de condamner l'employeur à rembourser à l'ASSEDIC les indemnités chômage versées à Monsieur Z... . Le jugement doit être infirmé sur ce point. La FAAS sera condamnée à remettre à Monsieur Z... une attestation ASSEDIC et des bulletins de paie conformes au présent arrêt mais il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une peine d'astreinte. Le jugement sera donc infirmé sur ce seul point. - Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : Monsieur Z... a été mis à pied le 1er avril 2005 puis licencié pour faute lourde. Les attestations produites en annexe établissent que son départ a donné lieu à des rumeurs très négatives sur les motifs de son licenciement faisant faussement état de malversations et même d'abus sexuels. Les pièces du dossier ne permettent nullement de démontrer que l'employeur était à l'origine de cette situation et qu'il a divulgué de fausses informations préjudiciables au salarié. L'absence de faute lourde ou grave a été réparée par l'allocation des indemnités de préavis et de licenciement et le paiement du salaire de la période de mise à pied. Monsieur Z... ne justifie pas avoir au moment de son licenciement été traité de manière vexatoire et avoir subi un préjudice distinct de celui qui a été réparé. Sa demande en dommages et intérêts doit être rejetée. Le jugement déféré doit être infirmé. - Sur la demande en dommages et intérêts pour harcèlement moral : Monsieur Z... soutient qu'il a été victime de harcèlement moral et qu'il a été mis à l'écart par son employeur. Par application de l'article L. 1152-1 du Code du Travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1 précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Monsieur Z... fait valoir qu'au cours d'une réunion de travail en date du 12 janvier 2005, Monsieur B..., membre du conseil d'administration, a critiqué son travail sur un dossier dont il n'avait pas la maîtrise, qu'il s'est, au vu de ses explications sur le manque de moyens, emporté en faisant du chantage à la démission et qu'il n'a par la suite pas cessé de s'acharner sur lui. Il précise qu'il a par la suite été écarté de la réunion du conseil d'administration au cours de laquelle il a été dénigré par les dirigeants de la Fédération, qu'il a été écarté des réunions avec les architectes, qu'il s'est vu retirer ses prérogatives de Directeur général et imposer une modification de son statut et de sa rémunération et que des pressions ont été exercées sur les personnes qui le soutenaient. Il résulte des énonciations faites ci-dessus que la rémunération de Monsieur Z... n'a pas été unilatéralement modifiée par l'employeur, que c'est au contraire le salarié qui a proposé un avenant à son contrat de travail daté du 30 décembre 2004 dans lequel il s'était fixé une rémunération supérieure aux accords antérieurs et qui s'est fait verser ce salaire dès le mois de janvier 2005. L'employeur s'est immédiatement opposé à cette majoration et a proposé une régularisation sur le salaire du mois de février. L'erreur qui a affecté le calcul du salaire convenu à temps plein ne prouve pas que l'employeur avait la volonté de baisser sa rémunération. De même, la soumission d'un projet de contrat de travail prévoyant une période d'essai alors que le salarié travaillait depuis plus de deux ans à temps partiel ne constitue pas un acte de harcèlement. Il a de même été démontré ci-dessus que Monsieur Z... ne s'est nullement vu retirer ses prérogatives de Directeur Général, ni imposer une modification de son statut, que seul le titre de sa fonction a été modifié sur son bulletin de paie dans la mesure où, comme prévu par le contrat de travail, il devait se voir appliquer en raison de la restructuration de la FAAS une nouvelle convention collective ne prévoyant pas les fonctions de Directeur Général, ce qu'il savait parfaitement. Les énonciations faites ci-dessus établissent de plus que Monsieur Z... était bien chargé d'exécuter les opérations liées au dépôt de projet de création d'extension ou rénovation d'établissements ou services tel qu'il l'a lui-même indiqué dans le projet d'avenant à son contrat de travail du 30 décembre 2004, que Monsieur B..., administrateur, a, à la fin du mois de décembre, constaté que les dossiers n'avaient pas avancé, qu'ils comportaient des erreurs et que le démarrage des travaux envisagé pour le mois de janvier 2005 était compromis. C'est dans ce contexte qu'il s'est opposé à Monsieur Z... . Cette situation alarmante a été soumise au conseil d'administration le 3 mars 2005 et les dirigeants de la Fédération pouvaient sans porter atteinte aux droits et à la dignité de Monsieur Z... souhaiter en débattre en son absence. Les échanges qui ont eu lieu lors de cette réunion au cours de laquelle le travail fait par Monsieur Z... sur les dossiers de construction a été désavoué pour des raisons objectives et vérifiables ne constituent pas plus des actes de harcèlement moral. Enfin les pièces produites ne démontrent nullement que Monsieur Z... a été écarté de ses fonctions et qu'il s'est vu retirer le droit de signer les contrats de travail alors qu'il résulte du dossier que le salarié était en arrêt de travail du 7 mars au 3 septembre 2005, qu'il a le 9 mars 2005 adressé à son employeur une lettre de démission sur laquelle il est revenu par courrier du 24 mars 2005 dans lequel il indiquait vouloir reprendre son poste de Directeur dans les conditions contractuelles initiales qui seront amenées à évoluer avec l'application de la nouvelle convention collective 65. C'est dans le cadre de cette situation confuse que l'employeur a procédé à la mise à pied de Monsieur Z... le 1er avril 2005 et ne l'a convoqué à un entretien préalable au licenciement que le 2 mai 2005. Les agissements de harcèlement moral dénoncés ne sont établis par aucun élément du dossier et la demande en dommages et intérêts formée par Monsieur Z... a justement été rejetée. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. - Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé : Monsieur Z... forme devant la Cour une demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé en exposant qu'une partie de son activité était dissimulée car l'ampleur de la tâche qui lui était confiée nécessitait un emploi à temps plein alors qu'il s'est vu proposer un contrat de travail de 19 heures par semaine puis de 10 heures par semaine. Il explique qu'il travaillait souvent le soir et les week-ends pour faire face à ses engagements. Il résulte des éléments du dossier que, pendant qu'il travaillait pour le compte de la FAAS à raison de 19 heures par semaine, Monsieur Z..., qui était cadre et qui était domicilié à Saint Dié, occupait à mi-temps un autre emploi au sein d'une autre association. A compter du mois d'octobre 2003 jusqu'au mois de décembre 2004, il a effectué pour le compte de la FAAS 10 heures de travail par semaine et ses déplacements à partir de Saint Dié alors qu'il occupait un autre emploi à temps plein. Par application de l'article L. 8221-5 du Code du Travail, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié. L'article L. 8223-1 précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié n'est toutefois caractérisée que s'il est établi qu'en ne mentionnant pas les heures supplémentaires sur le bulletin de paie, l'employeur a agi de manière intentionnelle. Monsieur Z... présente à l'appui de sa demande les attestations de Madame J..., responsable d'établissement, et de Madame R..., agent de service, mentionnant d'une part qu'il accomplissait un nombre d'heures de travail dépassant largement le temps partiel qui lui était payé et d'autre part qu'il ne comptait pas son temps et les heures de travail pris sur sa vie personnelle. Ces pièces et les éléments du dossier ne permettent pas d'établir que le salarié, qui occupait par ailleurs un emploi à temps plein, effectuait des heures de travail ne figurant pas sur ses bulletins de paie et qu'il était payé par l'attribution d'un forfait mensuel de frais de déplacements. Il n'est donc pas établi que l'employeur qui s'est, dès la conclusion du contrat de travail, engagé à lui proposer en priorité une embauche à temps plein et à durée indéterminée a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. La demande de Monsieur Z... n'est pas fondée et doit être rejetée. - Sur la demande en restitution du matériel personnel : Par courrier du 2 juin 2005, Monsieur Z... a demandé à la FAAS la restitution des documents personnels lui appartenant et du disque dur d'un ordinateur qui se trouvait dans son bureau. Il n'est ni soutenu ni démontré que l'ordinateur sur lequel se trouveraient des documents personnels du salarié était sa propriété et qu'il est indûment retenu par l'employeur. Il n'y a pas lieu dans ces conditions de faire droit à la demande de remise du disque dur équipant un ordinateur qui avait été mis à la disposition de Monsieur Z... pour l'exercice de sa profession. Sa demande a justement été rejetée ; le jugement déféré sera confirmé sur ce point. - Sur la demande en paiement des frais de déplacement du mois de février 2005 : Aucune des parties ne critique le jugement en tant qu'il a condamné la FAAS à payer à Monsieur Z... les frais de déplacement du mois de février 2005. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. - Sur les dépens et l'article 700 du Code de Procédure Civile : La FAAS, qui succombe principalement, supportera les entiers dépens et ses frais de procédure et paiera à Monsieur Z... la somme de 800  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile en sus du montant déjà alloué à ce titre en première instance. PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, DÉCLARE l'appel recevable ; REJETTE la demande de Monsieur Marc Z... tendant à la nullité de son licenciement ; INFIRME partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau, DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; DÉBOUTE Monsieur Marc Z... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DÉBOUTE Monsieur Marc Z... de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; DIT n'y avoir lieu à remboursement des indemnités de chômage par l'employeur ; CONDAMNE la Fédération des Associations d'Action Sociale à remettre à Monsieur Z... une attestation ASSEDIC et des bulletins de paie conformes au présent arrêt, et ce, sans astreinte ; CONFIRME le jugement pour le surplus et y ajoutant, DÉBOUTE Monsieur Marc Z... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; CONDAMNE la Fédération des Associations d'Action Sociale à payer à Monsieur Z... la somme de 800  (HUIT CENTS EUROS) en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; CONDAMNE la Fédération des Associations d'Action Sociale aux entiers dépens. Ainsi prononcé à l'audience publique du dix-neuf septembre deux mil huit par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Madame FRESSE, Greffier Placé présent lors du prononcé.