Cour d'appel d'Orléans, COMM, du 29 juin 2006

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS SCP LAVAL-LUEGER SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE ARRÊT du : 29 JUIN 2006 No : No RG : 05/02139 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce de TOURS en date du 24 Juin 2005 PARTIES EN CAUSE APPELANT : Monsieur Philippe X..., ... par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour ayant pour avocat la SCP CALENGE-GUETTARD, du barreau de BLOIS D'UNE PART INTIMÉS : Maître Nadine BREION pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL MI-AGE nommée à cette fonction par jugement du tribunal de Commerce de TOURS du 24 août 2004, 26 rue Jules Favre - B.P. 4312 - 37043 TOURS CEDEX 1 représenté par la SCP DESPLANQUES - DEVAUCHELLE, avoués à la Cour ayant pour avocat la SCP CHAS-BRILLATZ-GAZZERI-CARVALHO, du barreau de TOURS MADAME LA PROCUREURE GENERALE, D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 15 Juillet 2005 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré : Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre, Madame Odile MAGDELEINE, Conseiller, Monsieur Alain GARNIER, Conseiller. Greffier : Madame Nadia Y..., lors des débats et du prononcé de l'arrêt. DÉBATS : A l'audience publique du 1er Juin 2006, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries. ARRÊT : Lecture de l'arrêt à l'audience publique du 29 Juin 2006 par Monsieur le Président REMERY, en application des dispositions de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile. EXPOSÉ DU LITIGE : Par jugement du 24 août 2004, le tribunal de commerce de Tours a ouvert la procédure de liquidation judiciaire immédiate de la S.A.R.L. Mi-Age, dont l'activité était le conseil et le service en informatique et le gérant M. X..., et a nommé Me Nadine Breion en qualité de liquidateur. Par ordonnance sur requête du 22 septembre 2004, le président du tribunal de commerce de Tours a désigné, au double visa des articles L. 621-12 du Code de commerce et 31 du décret no 85-1390 du 27 décembre 1985, le cabinet d'expertise comptable Fidulor Grant Thornton (M. Z...), avec mission d'examiner les comptes et opérations de la société débitrice et de rechercher, notamment, l'existence d'anomalies comptables. Par ordonnance de référé du 24 juin 2005, le délégué du président du tribunal de commerce de Tours a refusé de rétracter l'ordonnance sur requête ci-dessus et cette ordonnance de référé fait l'objet d'un premier appel de M. X..., par déclaration du 15 juillet 2005, enregistrée au greffe de la cour d'appel sous le no 2139/2005. Sur la base du rapport, intitulé rapport d'audit, déposé le 28 février 2005 par le cabinet Fidulor Grant Thornton, sous la signature de M. A..., expert comptable directeur régional, Me Breion a fait assigner M. X... en vue de l'ouverture, à son égard, à titre de sanction, d'une procédure collective personnelle, sur le fondement de l'article L. 624-5 ancien du Code de commerce. Elle a sollicité subsidiairement la condamnation de M. X... à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 450.000 ç. Par un premier jugement du 4 novembre 2005, le tribunal a ouvert la procédure de redressement judiciaire personnel de M. X..., avec Me Breion comme représentant des créanciers. Ce jugement a fait l'objet d'un appel de M. X..., par déclaration du 18 novembre 2005, enregistrée au greffe de la cour d'appel sous le no 3158/2005. Par un second jugement , du 13 décembre 2005, le tribunal a converti cette procédure en liquidation judiciaire personnelle, Me Breion devenant liquidateur, et M. X... en a relevé appel par déclaration du 18 janvier 2006, enregistrée sous le no 146/2006. Les deux dernières instances ont été jointes par ordonnance du magistrat de la mise en état du 1er février 2006 sous le no 3158/2005 et cette nouvelle instance a été fixée à la même audience de plaidoiries que l'instance no 2139/2005. Une bonne administration de la justice commande désormais de joindre l'ensemble des trois instances sous le no 2139/2005 et de ne statuer que par un seul arrêt. En cause d'appel, chaque partie a présenté, plus précisément, les demandes et moyens qui seront exposés et discutés dans les motifs ci-après. La cause a été communiqué au Procureur général. L'instruction a été clôturée par ordonnances du 24 mai 2006, ainsi que les avoués des parties en ont été avisés. MOTIFS DE L'ARRÊT :Attendu, au préalable, sur les opérations confiées au cabinet Fidulor Grant Thornton que M. X..., en relevant appel de l'ordonnance de référé du 24 juin 2005, rendue sur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 22 septembre 2004, conteste que le président du tribunal de commerce de Tours eût été compétent pour prononcer une telle ordonnance, au lieu et place du juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Mi-Age ; Que c'est à juste titre qu'une telle contestation est présentée à l'appui de la demande de rétractation ; qu'en effet, si un technicien peut être désigné de manière non contradictoire en vue de procéder à des investigations comptables concernant une société en redressement ou liquidation judiciaire, et si le rapport de ce technicien, qui n'est pas alors un rapport d'expertise judiciaire, peut, dès lors qu'il est versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire, être utilisé en vue du prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre du dirigeant de la société, c'est à la condition que le technicien ait été commis par le juge-commissaire dans le cadre des pouvoirs généraux de surveillance qu'il tient de l'article L. 621-12 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises ; qu'en l'espèce, comme le fait justement observer M. X..., l'ordonnance sur requête du 22 septembre 2004 a été rendue, par hypothèse de manière non contradictoire, par le président du tribunal de commerce de Tours, qui n'avait pas lui-même la qualité de juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Mi-Age, et visait deux textes, dont l'un, l'article L. 621-12 précité, était inadéquat, pour le motif qui vient d'être exposé, et dont l'autre, l'article 31 du décret no 85-1390 du 27 décembre 2005 sur le tarif des mandataires judiciaires, n'a pas de rapport avec la question ici litigieuse ; qu'en effet, ce dernier texte n'envisage que la désignation par le président du tribunal, comme en l'espèce, d'une personne autre qu'un expert, mais seulement pour accomplir les tâches techniques prévues à l'article L. 814-6 du Code de commerce n'entrant pas dans la compétence habituelle des mandataires judiciaires ; que l'article L. 814-6 lui-même ne se réfère qu'à des tâches techniques effectuées au profit de l'entreprise, ce qui ne recouvre pas une mission d'investigation comptable comme celle de l'espèce (v. Cass. Com. 5 mai 2004, pourv. no 01-13.210, M. B..., rendu dans des circonstances identiques à celles du présent arrêt) ; Que, dès lors, l'ordonnance sur requête devait être rétractée en référé pour ce seul motif ; qu'il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance du 24 juin 2005, qui a refusé cette rétractation, M. X..., à qui on oppose le rapport du technicien du 28 février 2005, ayant qualité et intérêt à obtenir la rétractation qu'il sollicite, dès lors que, contrairement à ce que soutient Me Breion en faisant valoir que, n'étant pas un rapport d'expertise judiciaire, aucune nullité ne pourrait l'atteindre , elle ne peut utiliser contre M. X... ce document, qui est le seul utile versé aux débats ; que le technicien n'ayant pas, en effet, été régulièrement saisi d'une mission de justice, le seul fait que son rapport soit versé contradictoirement aux débats ne suffit pas ici à l'immuniser contre le vice dont il est frappé dès l'origine ; qu'autrement dit, contrairement à ce que Me Breion fait conclure (en p. 4 de ses dernières conclusions du 14 avril 2006 dans l'instance no 3158/2005, selon son no initial), le rapport est juridiquement inexistant en toutes ses parties, y compris ses annexes, dont elles ne peuvent être dissociées et qui ne comportent que des pièces recueillies exclusivement par le technicien lui-même aux termes d'une mission invalidée par le présent arrêt ; Attendu, sur le fond, que Me Breion ne pouvant fonder son action en ouverture d'une procédure collective personnelle-sanction ni sur les conclusions du rapport Fidulor Grant Thornton, ni sur les pièces qui y sont annexées, ne peut non plus invoquer l'absence de contestation des faits par M. X..., alors que, s'agissant de la comptabilité et, notamment de l'imputation de certaines factures et de l'évaluation des stocks, les dernières conclusions de M. X... (signifiées le 16 mai 2006, dans le dossier no 3158/2006) contiennent (p. 8) une contestation sur ces points, et qu'en ce qui concerne la poursuite d'une exploitation déficitaire faite dans un intérêt personnel, ces mêmes conclusions ne comportent aucune reconnaissance des faits qui lui sont reprochés ; que, pour les mêmes motifs, la demande subsidiaire de condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif sera rejetée, les faits invoqués à l'appui de cette demande s'appuyant exclusivement sur le contenu du rapport du cabinet Fidulor Grant Thornton ; Qu'en conséquence, les jugements ouvrant le redressement puis la liquidation judiciaire personnels de M. X... seront aussi infirmés ; Sur les demandes accessoires : Attendu que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la société Mi-Age, sans qu'il y ait lieu de prévoir, sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, le remboursement de frais hors dépens ; PAR CES MOTIFS : LA COUR, STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort : VU la jonction des instances no 3158/2005 et no 146/2006 déjà prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état du 1er février 2006 sous le no 3158/2005 ; JOINT l'instance no 3158/2005 à l'instance en référé-rétractation no 2139/2005 sous ce dernier no ; INFIRME l'ordonnance de référé du 24 juin 2005 dans toutes ses dispositions et RÉTRACTE l'ordonnance sur requête du 22 septembre 2004 ayant désigné le cabinet Fidulor Grant Thornton ; DIT qu'il ne peut être tiré du rapport, annexes comprises, de ce cabinet aucun élément à l'encontre de M. X... ; INFIRME, en conséquence, les jugements des 4 novembre et 13 décembre 2005 ayant, à titre de sanction, ouvert respectivement le redressement puis la liquidation judiciaire personnels de M. X... ; REJETTE la demande subsidiaire de Me Breion, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Mi-Age, en paiement des dettes sociales ; ORDONNE l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la société Mi-Age, mais REJETTE toute demande de remboursement de frais hors dépens ; ET le présent arrêt a été signé par M. Rémery, Président et Mme Y..., Greffier ayant assisté au prononcé de l'arrêt. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Sommaire : Doit être rétractée en référé l'ordonnance sur requête par laquelle, au visa notamment de l'article 31 du décret n 85-1390 du 27 décembre 1985 sur le tarif des administrateurs et mandataires judiciaires, le président du tribunal de la procédure collective désigne un technicien afin de procéder à des investigations comptables destinées à établir la responsabilité éventuelle du dirigeant d'une société en liquidation judiciaire, alors qu'une telle désignation non contradictoire relève de la compétence du juge-commissaire et que le texte visé renvoie aux dispositions de l'article L. 814-6 du Code de commerce qui ne se réfère qu'à des tâches techniques n'entrant pas dans la compétence habituelle des mandataires judiciaires et effectuées au profit de l'entreprise.