Cour d'appel d'Angers, 17 juillet 2012, 10/02383
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N BAP/ SLG Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02383. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Septembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00508 ARRÊT DU 17 Juillet 2012 APPELANT : Monsieur Bertrand X... ... ...78120 RAMBOUILLET comparant, assisté de Maître LUCAS, avocat substituant maître Gérard SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS (SCP) INTIMEE : S. A. S. STIF-la société industrielle française Zone Artisanale de la Lande 49170 ST GEORGES SUR LOIRE représentée par Maître Philippe AZAM, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président et Madame Brigitte ARNAUD PETIT, conseiller, chargés d'instruire l'affaire. Ces magistrat ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 17 Juillet 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE M. Bertrand X... a été engagé par la société de Tôlerie industrielle française (la STIF) en qualité de responsable achats logistiques, cadre, position II, coefficient 120, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, contre une rémunération brute mensuelle de 5 000 euros, outre une prime de 13ème mois, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 28 mars 2006, à effet au 19 juin 2006. Ce contrat comportait une clause de non-concurrence. M. X... a démissionné, par lettre remise à son employeur en main propre contre émargement le 18 avril 2007, avec une fin de préavis au 17 mai 2007. Le 16 avril 2009, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :- la STIF soit condamnée à lui verser o 32 817 euros, ainsi que 3 281, 70 euros de congés payés afférents, au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, o 7 579, 44 euros, ainsi que 757, 94 euros de congés payés afférents, de rappel d'heures supplémentaires, o 32 871 euros d'indemnité pour travail dissimulé, o 1 800 euros d'indemnité de repas, l'ensemble de ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal du jour de la demande, o 10 000 euros pour procédure abusive, o 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,- il soit ordonné à la STIF de lui délivrer les bulletins de salaire correspondants à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, pour la période de mai 2007 à mai 2008, et ce sous astreinte de 30 euros par jour de retard, la cour se réservant expressément la faculté de liquider l'astreinte,- la STIF soit déboutée de l'intégralité de ses demandes, tant en répétition d'une somme de 3 903, 10 euros, qu'en condamnation à lui verser 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de prud'hommes, par jugement du 15 septembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes, sauf à condamner M. X... à payer à la STIF 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre à supporter les dépens. Cette décision a été notifiée à M. X... le 28 septembre 2010 et à la STIF le 21 septembre 2010. M. X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 23 septembre 2010. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions déposées le 21 décembre 2011 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Bertrand X... sollicite l'infirmation du jugement déféré, hormis à le voir confirmé en ce qu'il a débouté la STIF de ses demandes. Dès lors, statuant à nouveau sur les points querellés, il veut voir :- la STIF condamnée à lui verser o 32 817 euros, ainsi que 3 281, 70 euros de congés payés afférents, au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, o 7 579, 44 euros, ainsi que 757, 94 euros de congés payés afférents, de rappel d'heures supplémentaires, o 32 871 euros d'indemnité pour travail dissimulé, o 1 800 euros d'indemnité de repas, l'ensemble de ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal du jour de la demande, o 10 000 euros pour procédure abusive, o 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,- il soit ordonné à la société STIF de lui délivrer les bulletins de salaire correspondants à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, pour la période de mai 2007 à mai 2008, ainsi qu'aux heures supplémentaires, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la cour se réservant expressément la faculté de liquider l'astreinte. Il fait valoir que :- sur la clause de non-concurrence, le conseil de prud'hommes l'a débouté au visa de motifs inopérants o la clause de non-concurrence n'a pas été levée, obligation qui incombait au seul dirigeant de l'entreprise et il est vain, autant qu'erroné, de prétendre que sa mère, directeur administratif et financier au sein de la STIF, a géré l'ensemble des formalités liées à son départ, et encore plus de prétendre à une quelconque collusion frauduleuse entre eux, qui n'a jamais existé, o la clause de non-concurrence n'ayant pas été levée, il est en droit d'obtenir la contrepartie financière prévue à la convention collective à laquelle renvoie son contrat de travail, et ce même s'il a un emploi, o il ne pourrait en être autrement que si la STIF établissait qu'il a, ce faisant, violé l'obligation de non-concurrence impartie, ce qui n'est pas le cas, o aucune transaction n'est intervenue, par laquelle il aurait renoncé à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, renonciation que la STIF est bien en peine de prouver, de même que la transaction qui doit être écrite,- sur les heures supplémentaires o il n'était pas cadre dirigeant et, de ce fait, une convention forfait temps sans référence horaire, ainsi que la prévoit l'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie, n'était pas aménageable à son endroit, o il n'a jamais signé de convention de forfait temps, ainsi que le requièrent les articles L. 3121-39 et L. 3121-40 du code du travail, o la convention de forfait de salaire contenue à son contrat de travail est illicite, et lui est donc inopposable, faute d'avoir stipulé un nombre d'heures supplémentaires, o il est donc en droit d'obtenir les heures supplémentaires accomplies, figurant sur ses bulletins de salaire, qui lui ont été réglées sans majoration, - sur le travail dissimulé, il est incontestable ; l'employeur ne pouvait ignorer qu'il effectuait des heures supplémentaires, qui ne lui étaient pas été payées,- sur l'indemnité de repas, il a été privé de façon discriminatoire, contrairement au principe de l'égalité de traitement, de l'avantage en nature consistant en une prise en charge des frais de repas au restaurant accordé aux cadres de l'entreprise,- la STIF ne peut prétendre obtenir un remboursement de quelque somme que ce soit, alors que c'est délibérément qu'elle lui a versé l'ensemble des sommes mentionnées sur le bulletin de salaire de mai 2007, ainsi qu'en atteste le visa apposé par le dirigeant de l'entreprise sur ce dernier, et qui a la valeur que lui confère l'article 1316-4 du code civil, de même que ce dirigeant a signé le chèque de complément d'indemnité de congés payés. **** Par conclusions déposées le 5 mars 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société de Tôlerie industrielle française sollicite : - au principal, la confirmation du jugement déféré et, au surplus, que M. Bertrand X... soit condamné à lui verser 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et supporte les entiers dépens,- subsidiairement, formant appel incident de ce chef, son infirmation en ce que M. Bertrand X... soit condamné à lui rembourser 3 903, 10 euros, soit o 1 861, 08 euros au titre du trop-versé de salaire en mai 2007, o 2 042, 02 euros au titre du trop-versé d'indemnité de congés payés. Elle réplique que :- sur la clause de non-concurrence, elle ne doit pas la contrepartie financière en raison, o du principe " fraus omnia corrumpit ", l'absence de main-levée de la clause de non-concurrence étant due à une collusion frauduleuse entre M. X... et sa mère, qui était alors directrice administrative et financière de l'entreprise, outre d'être responsable de la gestion du personnel et de faire partie des actionnaires, o du fait qu'un tel versement ne repose sur aucune cause juridique, M. X... s'étant mis en congé sabbatique de chez son employeur, la société Thales, pour être embauché en son sein, poste qu'il a regagné après sa démission, o du versement d'une somme anormalement élevée à son départ de l'entreprise, qui fait présumer qu'un accord transactionnel est intervenu afin de régler les conséquences de sa démission, le seul point faisant débat étant la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,- si la cour venait à estimer que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est due, elle ne pourrait accorder qu'une somme de 30 076, 93 euros à M. X..., conformément à l'article 28 de la convention collective applicable,- sur les heures supplémentaires, o aucune somme n'est due, en ce que le contrat de travail de M. X..., signé par lui, prévoyait expressément une rémunération sur la base d'un forfait sans référence horaire, conformément aux dispositions conventionnelles applicables, dont l'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie, ce en adéquation avec ses fonctions, son autonomie et le montant de sa rémunération au sein de l'entreprise, o la seule référence au nombre d'heures mensuelles figurant sur les bulletins de salaire ne peut justifier la demande en paiement d'heures supplémentaires,- sur le travail dissimulé, les conditions de l'article L. 8221-5 du code du travail ne sont en rien remplies, ainsi d'une mauvaise foi de l'employeur,- sur l'indemnité de repas, o il n'y a aucun fondement juridique à la demande de M. X..., pas plus que de pièces à l'appui, o de toute façon, il n'existe aucune prime de repas qui serait versée aux salariés de la société en complément de leur rémunération ; il y a une cantine d'entreprise, avec participation de l'employeur, ouverte aux cadres et aux non-cadres ; simplement, les cadres, en représentation à l'extérieur, se font rembourser un avantage en nature, qui leur est décompté sur le bulletin de salaire de décembre,- sur la demande d'indemnité pour procédure abusive, elle n'est pas plus justifiée en appel qu'elle ne l'était en première instance et est, en toute hypothèse, mal fondée,- sur la demande de remboursement formulée à titre subsidiaire, celle-ci doit prospérer puisque le versement de sommes complémentaires à M. X... n'est dû qu'à l'interprétation volontairement erronée de la législation faite par Mme X... afin de favoriser son fils, aucune conséquence ne pouvant non plus être tirée d'un document qui, étant interne à la comptabilité de l'entreprise, ne peut de plus avoir été obtenu que de manière déloyale. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la clause de non-concurrence Le contrat de travail de M. Bertrand X... contient en son article 11 une clause de non-concurrence libellée en ces termes : " Dans le cas de la rupture du contrat de travail, de quelque partie émane-t'elle ou quelle qu'en soit la cause, Monsieur X... Bertrand est tenu à l'égard de la société, à une obligation de non concurrence, qui lui interdit de s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente de la société, ou de collaborer sous quelque forme que ce soit avec une telle entreprise. Cette interdiction porte sur la fabrication et la commercialisation de composants et accessoires pour la manutention et le stockage des produits en vrac, entre autres, godets d'élévateurs, tuyauterie, raccords, portes de visite. Son application territoriale est : Pays de la Communauté Européenne sa durée : 1 an. En contrepartie, Monsieur X... Bertrand aura droit, pendant la durée de son obligation de non concurrence, à l'indemnité qui sera prévue à ce titre par les dispositions de la convention collective qui régiront l'interdiction de concurrence, selon les conditions et les modalités qui seront dé finies par ces dispositions conventionnelles ". L'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie traite du " secret professionnel " et de " la clause de non-concurrence ". Il stipule que : "... L'interdiction de concurrence doit faire l'objet d'une clause dans la lettre d'engagement ou d'un accord écrit entre les parties. Dans ce cas, l'interdiction ne peut excéder une durée de 1 an,..., et a comme contrepartie, pendant la durée de non-concurrence, une indemnité mensuelle égale à 5/ 10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et des gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'établissement.... L'employeur, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoyait une clause de non-concurrence peut se décharger de l'indemnité prévue ci-dessus en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les 8 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail. L'indemnité mensuelle prévue ci-dessus étant la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence, elle cesse d'être due en cas de violation par l'intéressé, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent lui être réclamés ". Il ne fait pas débat qu'à la suite de la démission de M. X... le 18 avril 2007, le préavis prenant fin le17 mai 2007, la société de Tôlerie industrielle française n'a pas procédé à la main-levée de la clause de non-concurrence dont celui-ci était l'objet. Tout d'abord, la STIF, pour dire que la contrepartie financière n'est pas due, affirme qu'il relevait de la responsabilité de Mme X..., mère de M. X... et également salariée de l'entreprise, de pourvoir à la main-levée et que ce manquement est frauduleux. Cependant, d'une part, elle ne peut opposer à M. X... d'éventuels agissements qui ne sont pas de son fait, d'autre part, des éléments qu'elle verse, aucun ne vient démontrer une quelconque participation de M. X... aux agissements ainsi allégués. À défaut, la STIF vient dire que la contrepartie financière n'est pas due, au motif d'une absence de cause, cette contrepartie venant indemniser le salarié qui voit, après la rupture du contrat de travail, sa liberté d'exercice d'une activité professionnelle entravée ; or, selon elle, tel n'est pas le cas quant à M. X... qui, en congé sabbatique de la société Thales, a tout bonnement retrouvé son poste au sein de cette dernière. Ce faisant, la STIF opère une confusion en ce que, si la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a bien pour objet d'indemniser le salarié qui, son contrat de travail ayant pris fin, se voit, par l'obligation de non-concurrence qui lui est faite, limité dans ses possibilités d'exercer un autre emploi, cette contrepartie n'en est pas moins due même si le salarié a retrouvé immédiatement un autre emploi. L'employeur, qui n'a pas levé la clause de non-concurrence au départ de son salarié, peut seulement être exonéré de la contrepartie financière, si le dit salarié, via l'emploi qu'il occupe désormais, ne respecte pas la clause de non-concurrence et, la charge de la preuve lui en incombe. La STIF ne justifie d'aucune violation par M. X... de son obligation de non-concurrence telle qu'exposée dans la clause susvisée ; au contraire, M. X... travaille dans un secteur tout différent, puisqu'il est ingénieur soutien démonstration produit à la société Thales communication, dont l'objet social est la fabrication d'équipements de communication. Enfin, la STIF, pour dire que la contrepartie financière n'est pas due, invoque une transaction avec M. X..., qui aurait porté sur cette question de contrepartie, celui-ci ne pouvant plus dès lors rien réclamer à ce titre. Certes, le bulletin de salaire de mai 2007 de M. X... porte la trace d'une " prime exceptionnelle de fin de contrat " de 15 750 euros. Néanmoins, et bien que l'écrit prévu par l'article 2044 du code civil ne soit pas exigé pour la validité même du contrat de transaction, la preuve de l'existence de ce dernier repose sur la STIF qui l'allègue et, s'agissant d'un acte portant sur une somme bien supérieure à 1 500 euros, cette preuve doit être rapportée par écrit. Pourtant, la STIF, outre qu'elle ne s'explique pas sur les concessions réciproques que les parties auraient consenti, ne produit aucun écrit constatant l'accord dont elle fait état, ni aucun commencement de preuve par écrit de cet accord ; elle manque ainsi à rapporter la preuve de la transaction dont elle se prévaut et, est mal fondée à soutenir que cette somme de 15 750 euros constitue une indemnité transactionnelle relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Dans ces conditions, la STIF doit être condamnée, par voie d'infirmation du jugement déféré, à verser à M. X... 32 817 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre 3 281, 70 euros de congés payés afférents, la dite contrepartie, qui a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, ouvrant droit à congés payés. Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par la STIF de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. La STIF ne peut tenter de limiter le montant dû, puisque conformément à l'article 28 de la convention collective précité, doivent bien être pris en compte, dans le calcul de la moyenne mensuelle, l'ensemble " des avantages et des gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'établissement " ; il n'y a donc pas lieu d'exclure les éléments portés sur le bulletin de salaire de mai 2007, en ce qu'ils ont été versés à M. X... à l'occasion de son départ de l'entreprise, au terme de son préavis le 17 mai 2007. La STIF devra également délivrer à M. X... un bulletin de salaire correspondant à la présente condamnation. Il n'y a pas lieu, en revanche, en l'absence de tous éléments à l'appui de cette demande, d'ordonner cette délivrance sous astreinte. Sur les heures supplémentaires La société de Tôlerie industrielle française déclare que M. Bertrand X... ne peut prétendre à aucune heure supplémentaire, du fait de l'existence dans son contrat de travail d'une convention de forfait. Il est effectivement stipulé à l'article 4, intitulé " Rémunération " que : " En considération des caractéristiques précitées de ses fonctions, telles que ci-dessus mentionnées, dont l'importance implique notamment une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, Monsieur X... Bertrand est rémunéré sur la base d'un forfait sans référence horaire. En contrepartie de l'exécution du travail, la rémunération forfaitaire brute mensuelle de Monsieur X... Bertrand sera la suivante : 5 000. 00 ... Cette rémunération est indépendante du nombre d'heures de travail effectif... ". La STIF indique que ce contrat de travail a bien été signé par M. X..., ce qui n'est ni contestable, ni contesté, et qu'elle était légitime à prendre une telle stipulation au regard de l'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie en date du 28 juillet 1998 et, plus particulièrement de son article 15, qui sera rappelé ci-après : " 15. 1. Salariés visés Conformément à l'article L. 212-15-1 du code du travail, la formule de forfait sans référence horaire peut être adoptée avec les salariés qui l'acceptent, dès lors qu'ils ont la qualité de cadre au sens des conventions et accords collectifs de la métallurgie, que leur sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qu'ils sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou dans leur établissement. Dès lors, une rémunération forfaitaire sans référence horaire ne peut être convenue qu'avec des salariés cadres qui disposent effectivement d'une large autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, dans la prise de décision, et dont la rémunération est comprise dans le dernier quartile des rémunérations pratiquées dans l'entreprise ou dans leur établissement. 15. 2. Régime juridique A l'exception des dispositions relatives aux congés payés prévues aux articles L. 223-1 et suivants du code du travail, aucune disposition relative à la réglementation de la durée du travail n'est applicable au salarié dont le contrat de travail prévoit une rémunération selon un forfait sans référence horaire ". Cet article n'est que la reprise, une précision étant toutefois apportée quant au niveau de rémunération requis, des dispositions de l'article L. 212-15-1, aujourd'hui L. 3111-2, du code du travail, qui prévoit que : "... Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qu'ils sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou dans leur établissement ". La question est donc de savoir, pour déterminer si le forfait contractuellement convenu est ou non opposable à M. X..., si celui-ci était, ou pas, cadre dirigeant au sein de la STIF. Cette dernière l'affirme, aux motifs que M. X... :- bénéficiait d'une rémunération qui le plaçait dans les niveaux de rémunération les plus élevés de l'entreprise, et très au-delà de la rémunération minimale garantie eu égard à son coefficient,- occupait une fonction essentielle dans l'entreprise, au regard du poids financier que cette fonction représentait (en 2006, 50 % des produits d'exploitation et en 2007, 54 %) et, dès lors, stratégique en termes de développement,- disposait de la plus grande autonomie dans ses tâches, d'autant plus vu les déplacements fréquents, notamment à l'étranger, du dirigeant de l'entreprise. Hormis ses indications, la STIF ne produit aucune pièce qui viendrait illustrer le rôle réellement joué par M. X.... Or, c'est bien en fonction des conditions réelles d'emploi du salarié concerné, qu'il incombe au juge d'apprécier souverainement, si l'on est, ou non, en face d'un cadre dirigeant. En effet, ni l'autonomie de décision dans son domaine de responsabilité, ni la liberté de gestion de son temps de travail, ni même le niveau de rémunération, ne sont le privilège exclusif du cadre dirigeant. Ces trois critères, cumulatifs, doivent être rapportés au pouvoir effectif du cadre dans l'entreprise. La seule pièce dès lors, à laquelle il puisse être fait référence, est le contrat de travail de M. X... et la définition de fonctions qu'il comporte en son article 2, à savoir : " La société S. T. I. F. emploiera Monsieur X... Bertrand comme Responsable Achats Logistiques. Le classement des fonctions confiées à Monsieur X... Bertrand est le suivant : Cadre, Position II, coefficient 120. Sous l'autorité du Président, Monsieur X... Bertrand assurera les fonctions principales suivantes :- participation à l'élaboration d'une politique de qualité (programme ISO 9002), notamment au regard de l'utilisation de l'outil informatique dans les domaines qui sont les nôtres en relation avec l'exploitation,- achats-gestion des stocks, gestion des en-cours, lancement et gestion des commandes,- adéquation des programmes d'approvisionnement par rapport aux besoins de l'exploitation,- négociation avec l'ensemble des fournisseurs et partenaires, dans le cadre d'un projet défini chaque année tendant à baisse les coûts et le taux d'achat. Les fonctions confiées à Monsieur X... Bertrand sont par nature évolutives. Elles pourront donc nécessiter des adaptations liées aux évolutions économiques, commerciales et techniques. Monsieur X... Bertrand s'engage notamment à suivre à cette fin toute formation que lui demanderait la société S. T. I. F. ". Rien dans tout cela ne permet de conclure à la qualité de cadre dirigeant de M. X..., d'autant, si l'on compare cette définition de fonctions avec celle du contrat de travail de M. A..., directeur d'exploitation recruté par la société STIF le 20 décembre 2006. Il y est spécifié que si M. A... est tout comme M. X..., cadre position II, coefficient 120, et perçoit une rémunération forfaitaire d'ailleurs de 1 000 euros inférieure à celle de M. X..., il n'en dispose pas moins de pouvoirs plus étendus que ceux de M. X... en termes de responsabilité dans la politique de l'entreprise, en ce qu'il lui revient, non de participer à l'élaboration d'une politique de qualité, mais de mettre celle-ci en place, de planifier, d'assurer la mise au point technique de nouveaux produits fournisseurs, d'embaucher une partie des personnels (production), de procéder au règlement des litiges. M. A... se voit donc partie prenante de la politique de l'entreprise, au contraire de M. X... qui se révèle finalement un exécutant d'une politique définie ailleurs, ainsi la négociation avec l'ensemble des fournisseurs et partenaires à partir d'un projet pré-défini dont la STIF ne justifie pas qu'il en soit à l'origine, ainsi encore la simple participation à l'élaboration de la politique de qualité dont un autre a la responsabilité, et il ne peut être dit que l'achat et la gestion des stocks, la gestion des en-cours, le lancement et la gestion des commandes, la mise en adéquation des approvisionnements aux besoins d'exploitation, relèvent d'autres prérogatives que de ses strictes fonctions de responsable des achats logistiques, la STIF ne rapportant pas la preuve que ces tâches ne sont pas que de simples tâches d'exécution d'une politique définie en amont, et en tout cas en dehors de lui. Dans ces conditions, M. X..., s'il est bien cadre, n'est pas cadre dirigeant et, est soumis à la législation sur la durée du travail qui revêt un caractère d'ordre public, dont la législation sur les heures supplémentaires. ** En l'absence de référence horaire, l'article 4 du contrat de travail de M. X... équivaut à la fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que ne soit cependant déterminé le nombre d'heures supplémentaires que cette rémunération est censée couvrir. Dès lors, la dite clause contractuelle ne permet pas de caractériser une quelconque convention de forfait à laquelle se trouverait soumis M. X... dans ses rapports avec la STIF. S'applique, par voie de conséquence, l'article L. 3171-4 du code du travail qui dispose : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ". La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments. ** M. X... étaie sa demande en matière d'heures supplémentaires, en ce que son employeur a lui-même reconnu que son travail nécessitait l'accomplissement d'heures supplémentaires, faisant figurer sur les bulletins de salaire qu'il lui délivrait une durée mensuelle de travail de 167 heures, au-delà donc des 151 heures 67 légales. La STIF, conformément aux articles D. 3171-8 et D. 3171-9 du code du travail, M. X... n'étant pas occupé selon le même horaire collectif affiché, est de fait dans l'obligation de procéder au décompte de la durée de son temps de travail, soit :- quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies,- chaque semaine, par récapitulation du nombre d'heures de travail accomplies. À défaut pour la STIF de fournir aucune pièce relative à cette durée de temps de travail, son argument sur l'inadéquation du logiciel de paye étant parfaitement inopérant, M. X... est donc fondé à obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées, la décision déférée étant infirmée sur ce point. Celles-ci s'établissent, sur le temps de l'exécution de la relation contractuelle, à 183, 96 heures supplémentaires, pour lesquelles M. X... réclame 7 579, 44 euros, outre 757, 94 euros de congés payés afférents, calculés sur un salaire de base brut mensuel de 5 000 euros, d'où un taux horaire de 32, 96 euros auquel est appliqué la majoration de 25 %. Toutefois, ces sommes ne peuvent être avalisées, en ce que M. X... a été réglé de ces 183, 96 heures, au taux normal et non au taux majoré. Dans ces conditions, la STIF ne pourra être condamnée qu'à lui verser la différence, soit 1 516, 12 euros au titre des heures supplémentaires et 151, 61 euros de congés payés afférents. Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par la STIF de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. La STIF devra également délivrer à M. X... un bulletin de salaire correspondant à la présente condamnation. Il n'y a pas lieu, en revanche, en l'absence de tous éléments à l'appui de cette demande, d'ordonner cette délivrance sous astreinte. Sur le travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose : " Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :... 2o Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ". Il ne suffit donc pas d'établir la matérialité des faits ; encore faut-il que soit démontré que les faits dont s'agit procèdent d'une intention coupable de l'employeur. Or, sauf pour M. Bertrand X... à indiquer que " l'employeur ne pouvait ignorer qu'il effectuait des heures supplémentaires qui ne lui étaient pas réglées ", celui-ci ne rapporte pas la preuve d'une quelconque intention, dans les termes requis, de la société de Tôlerie industrielle française dans la non-rémunération au taux majoré des heures supplémentaires accomplies. Dès lors, par voie de confirmation du jugement déféré, M. X... sera débouté de sa demande tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé. Sur l'indemnité de repas M. Bertrand X... prétend avoir été l'objet de la part de la société de Tôlerie industrielle française d'un traitement inégalitaire, discriminant, en ce que l'indemnité repas accordée aux cadres de l'entreprise ne lui aurait pas été attribuée. Il indique que MM. B... et A..., Mme D..., cadres tout comme lui, prenaient régulièrement leurs repas, non pas à la cantine d'entreprise, mais dans deux restaurants principalement, et se rapporte, pour en justifier, au bulletin de salaire de décembre 2007 de Mme D..., qui mentionne un avantage en nature repas pour 701, 40 euros. La STIF précise, qu'hormis la cantine d'entreprise dont elle subventionnait les repas, cantine ouverte aux cadres et aux non-cadres, il n'existait aucun " traitement " spécial quant aux frais de repas des cadres ; tout au plus les cadres, en représentation extérieure et déjeunant, se font-ils rembourser un avantage en nature, qui leur est retiré une fois l'an sur la fiche de paie de décembre. Un avantage en nature consiste en une prestation accordée gratuitement, ou moyennant une participation de l'intéressé inférieure à sa valeur réelle, par l'employeur au salarié. Un tel avantage constitue un élément du salaire. L'avantage en nature est en général prévu par le contrat de travail ou la convention collective, mais il peut aussi résulter d'un usage dans l'entreprise ou d'une simple décision de l'employeur dans le cadre de sa politique salariale. La STIF ne dément pas le caractère d'usage ou d'engagement unilatéral de sa part, relativement à l'avantage en nature repas accordé aux cadres de l'entreprise. ** L'article L. 122-45 du code du travail, dans sa version en vigueur, pose en principe que : " Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à un ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ". Pour qu'un salarié puisse parler de discrimination à son endroit, encore faut-il que, conformément toujours aux dispositions de l'article L. 122-45 précité, il " présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ". Plus généralement, la jurisprudence a dégagé une règle dite " à travail égal, salaire égal ", selon laquelle l'employeur a l'obligation d'assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, ou tout du moins à devoir justifier de toute disparité de salaire. La STIF ne conteste pas que l'avantage en nature repas n'ait pas été versé à M. X... durant le temps de l'exécution de la relation contractuelle. Néanmoins, ne viole pas la règle " à travail égal, salaire égal ", et ne constitue pas une mesure discriminatoire, le fait pour un employeur de subordonner l'octroi d'un avantage en nature résultant d'un usage ou d'un engagement unilatéral de sa part à des conditions particulières, dès lors que tous les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier, dans les mêmes conditions, de l'avantage ainsi octroyé. En l'espèce, la STIF explique que l'avantage en nature repas dont s'agit s'applique aux cadres qui, pour la représentation qu'ils doivent exercer, déjeunent en dehors de la cantine d'entreprise. Or, M. X... ne justifie, et n'allègue d'ailleurs même pas, que confronté à cette obligation de déjeuner à l'extérieur pour pourvoir à la représentation de l'entreprise, il n'ait pas bénéficié de l'avantage en nature repas, auquel, alors, il était en droit de prétendre. Dans ces conditions, confirmant la décision des premiers juges, il devra être débouté de sa demande à ce titre. Sur la demande d'indemnité pour procédure abusive M. Bertrand X... sollicite des dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre de la société de Tôlerie industrielle française. Il ne démontre, ni ne caractérise d'ailleurs le préjudice qu'il allègue, pas plus qu'il ne rapporte la preuve de ce que la STIF aurait manifesté un quelconque comportement fautif, et encore moins abusif, que ce soit dans l'usage même du droit d'agir en justice et d'exercer un recours, d'autant que sur ces deux derniers points, elle n'est pas à l'origine de l'introduction de l'instance et n'est aujourd'hui qu'intimée, que dans la conduite des procédures de première instance et d'appel. Il sera dès lors débouté de sa demande de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef. Sur la demande de remboursement La société de Tôlerie industrielle française poursuit à l'encontre de M. Bertrand X... le remboursement d'une somme de 3 903, 10 euros, qu'elle décompose en un trop-versé de :-1 861, 08 euros, au titre du salaire de mai 2007,-2 042, 02 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. Pour tenter de s'exonérer de ce remboursement, M. X... oppose le caractère volontaire des dits paiements par la STIF, censés compenser le caractère illicite de la clause de convention de forfait et la non-rémunération des heures supplémentaires. Pourtant, il n'est pas contestable que :- d'une part, M. X... a quitté l'entreprise à l'issue de sa période de préavis, soit passé le 17 mai 2007, et qu'il a pourtant été payé de son salaire entier pour le mois considéré,- d'autre part, ont été intégrés à la base de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés de M. X... des éléments qui n'auraient pas dû être pris en compte, à savoir la prime de 13ème mois et la prime exceptionnelle de fin de contrat, s'agissant, pour la première d'une prime allouée globalement pour l'année, rémunérant à la fois les périodes de travail et de congés, et pour la seconde, ainsi que son nom l'indique, d'une prime rémunérant un risque exceptionnel. En conséquence, conformément aux articles 1235, 1376 et suivants du code civil, desquels il résulte que " tout payement suppose une dette " et que, " ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ", d'autant que M. X... n'a aucune pièce probante de la transaction qu'il invoque, il y a bien lieu d'accueillir, par voie d'infirmation du jugement de première instance, la demande de remboursement formulée par la STIF. De fait, face à un salaire, et les indemnités de congés ayant un caractère de salaire, la compensation sera ordonnée entre les dettes de la STIF vis-à-vis de M. X... et celle de M. X... vis-à-vis de la STIF, ce en application des articles 1289 et suivants du code civil dont les conditions sont remplies puisque, notamment, il s'agit de dettes également liquides et exigibles. Sur les frais et dépens La décision des premiers juges, pour ce qui est des frais et dépens, sera infirmée et, chaque partie succombant partiellement, il sera dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en appel. La société de Tôlerie industrielle française sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris, hormis en ses dispositions relatives à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, au rappel d'heures supplémentaires, aux frais et dépens, Statuant à nouveau sur ces points et y ajoutant, Condamne la société de Tôlerie industrielle française à verser à M. Bertrand X... la somme de o 32 817 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre 3281, 70  de congés payés afférents, o 1 516, 12 euros au titre des heures supplémentaires et 151, 61 euros de congés payés afférents, Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de Tôlerie industrielle française de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, Ordonne à la société de Tôlerie industrielle française de délivrer à M. Bertrand X... un bulletin de salaire correspondant aux condamnations prononcées, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Condamne M. Bertrand X... à verser à la société de Tôlerie industrielle française la somme de 3 903, 10 euros au titre du trop-versé, Ordonne la compensation entre les dettes réciproques des parties, Déboute les parties de leur demande au titre de leurs frais irrépétibles de première instance et d'appel, Condamne la société de Tôlerie industrielle française aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL