Cour d'appel d'Angers, 8 novembre 2011, 10/00947
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N CLM/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00947. Jugement Conseil de Prud'hommes-du MANS, décision attaquée en date du 10 Mars 2010, enregistrée sous le no 09/ 00206 ARRÊT DU 08 Novembre 2011 APPELANT : Monsieur Patrice X... ...72220 MARIGNE LAILLE représenté par Maître François GAUTIER, avocat au barreau du MANS INTIMES : Maître Bertrand Y..., ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL GUGLER LE MANS Sarthe mandataire 7 avenue François Mitterrand 72015 LE MANS CEDEX 2 non comparant, ni représenté L'A. G. S. représentée par le C. G. E. A. DE RENNES Immeuble Magister 4 cours Raphaël Binet 35069 RENNES représentée par Maître Bertrand CREN, (SCP BDH AVOCATS), avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 08 Novembre 2011, réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE Suivant contrat du 21 janvier 2008, à effet au 3 mars suivant, intitulé " Contrat de VRP exclusif-responsable d'agence ", M. Patrice X... a été embauché par la SARL en formation Gugler Le Mans en qualité de VRP exclusif-responsable d'agence, moyennant une rémunération brute mensuelle de 3. 250 . Ce contrat prévoit une période d'essai de trois mois, à laquelle succède une période dite " probatoire " de 9 mois, à l'issue de laquelle seulement l'embauche devenait définitive. Il énonce de façon détaillée les fonctions dévolues à M. X..., se répartissant en fonctions de direction, fonctions commerciales et fonctions techniques. Par avenant du 11 février 2008, les parties ont convenu que la période d'essai de M. X... prendrait fin à compter de la date de création de la société Gugler Le Mans. Cette dernière, dont M. Patrice X... détenait 40 % du capital social, a été immatriculée au RCS du Mans le 14 mars 2008, pour un début d'activité fixé au 12 mars précédent, sa gérante étant Mme Valérie B.... Son siège social était fixé au lieu de son unique établissement, 32, rue des Grandes Courbes au Mans et elle avait pour activité l'achat, la commercialisation et la pose des fenêtres fabriquées par la société GUGLER, à Maxdorf, en Allemagne. Le 18 novembre 2008, la gérante de la société Gugler Le Mans a adressé à M. X... un courrier recommandé rédigé en ces termes : " Eu égard à vos fonctions de responsable de la société GUGLER Le Mans, vous trouverez ci-joint deux exemplaires de la liste non exhaustive des tâches qui vous incombent. Nous vous demandons de nous retourner un exemplaire signé avec votre mention " Bon pour visa. " ". A ce courrier était annexé un tableau intitulé " liste des tâches " répartissant ces dernières en trois rubriques : " administratif ", " vente " et " pose ". Par courrier recommandé du 27 novembre 2008 faisant référence à trois chantiers précis, la société Gugler Le Mans a reproché à M. Patrice X... de ne pas respecter " la procédure en vigueur au sein de l'entreprise " pour lancer les dossiers en fabrication auprès de l'usine de Maxdorf, en dépit des explications qui lui avaient été fournies et des rappels qui lui avaient été adressés de ce chef. Il lui était donc demandé de respecter scrupuleusement ces procédures. Le 10 décembre 2008, M. X... a été placé en arrêt de maladie jusqu'au 28 décembre suivant. Le 12 décembre 2008, il a réceptionné un courrier de son employeur en date du 8 décembre précédent, faisant référence à un échange téléphonique houleux intervenu entre lui et Mme B... le 5 décembre, et portant notification d'un avertissement pour insubordination, tenant au non-respect des procédures en vigueur dans l'entreprise et à une attitude irrespectueuse envers sa hiérarchie. Le 5 janvier 2009, M. Patrice X... s'est présenté à l'agence où il est resté pendant environ deux heures, avant d'être à nouveau placé en arrêt de maladie jusqu'au 31 janvier 2009. Le 8 janvier 2009, il a fait délivrer à la société Gugler Le Mans une sommation interpellative faisant état de ce qu'à son retour de congé de maladie, le 5 janvier 2009, à 9 heures, il s'était rendu compte de ce que, les serrures ayant été changées, il ne pouvait pas accéder à l'entreprise au moyen des clés en sa possession ; que sa collaboratrice lui avait confirmé avoir reçu pour instruction de ne lui remettre, ni un jeu de ces nouvelles clés, ni les clés du véhicule mis à sa disposition, laissées sur place le 10 décembre. Aux termes de cet acte, il était fait sommation à l'employeur de :- lui remettre sur le champ un jeu des clés des bureaux et un jeu des clés du véhicule commercial ainsi que l'ensemble de ses affaires, documents, papiers et éléments commerciaux auquel il n'avait plus accès ;- lui indiquer les raisons de ce changement de serrure réalisé à son insu, ainsi que celles du refus de le laisser accéder à son lieu de travail et aux éléments matériels nécessaires à l'exécution de son contrat de travail. Le 9 janvier 2009, M. X... s'est présenté à l'agence accompagné d'un témoin pour tenter d'obtenir la remise des clés. Par courrier recommandé du 15 janvier 2009, réceptionné le 20 janvier suivant, la société Gugler Le Mans lui a demandé de justifier de son absence irrégulière du lundi 29 décembre 2008 au lundi 5 janvier 2009. Par courrier recommandé du même jour, elle a répondu, point par point, à l'huissier ayant instrumenté la sommation interpellative. Le 24 mars 2009, M. Patrice X... a saisi le conseil de prud'hommes auquel il a demandé : - la requalification de son contrat de VRP exclusif en contrat de travail Cadre niveau III coefficient 600 échelon A de la convention collective nationale des cadres de la branche du négoce des matériaux de construction ainsi que le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire ;- le prononcé de la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur et la condamnation de ce dernier au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Après que l'affaire ait été plaidée devant le conseil de prud'hommes à l'audience du 22 janvier 2010, par jugement du 26 janvier 2010, le tribunal de commerce du Mans a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans et désigné M. Jacques C... en qualité de mandataire liquidateur. Par jugement du 12 mars 2010 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes du Mans a :- débouté M. X... de sa demande de requalification de son contrat de VRP exclusif en contrat de travail Cadre niveau VIII, coefficient 600, échelon A de la convention collective nationale des cadres de la branche du négoce des matériaux de construction ;- condamné la société Gugler à lui payer la somme de 1. 500  à titre de remboursement de retenue sur salaire indûment effectuée ;- débouté M. Patrice X... de sa demandes en résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur ;- condamné la société Gugler à lui payer une indemnité de procédure de 150  et à supporter les dépens. Ce jugement a été notifié à M. Patrice X... le 20 mars 2010. La société Gugler a laissé la lettre de notification " non réclamée ". M. Patrice X... a relevé appel par lettre postée le 9 avril 2010. M. Jacques C..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Gugler Le Mans a été convoqué par le greffe par lettre du 30 juillet 2010, réceptionnée le 2 août suivant, pour l'audience du 1er février 2011. Par courrier du 12 janvier 2011, parvenu au greffe le 17 janvier suivant, M. Bertrand Y..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Gugler Le Mans, a fait connaître à la cour qu'il n'entendait pas intervenir à l'instance. Lors de l'audience du 1er février 2011, le C. G. E. A de Rennes, agissant en qualité de gestionnaire de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, a sollicité le renvoi de l'affaire. Celle-ci a été renvoyée à l'audience du 6 septembre 2011 lors de laquelle M. Bertrand Y..., mandataire liquidateur de la société Gugler Le Mans, n'a pas comparu quoiqu'il ait accusé réception le 3 février 2011 de la convocation qui lui a été adressée pour l'audience de renvoi. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Lors de l'audience, M. Patrice X... a repris oralement ses prétentions et moyens contenus dans ses écritures déposées au greffe le 14 janvier 2011, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, en y ajoutant la demande d'annulation de l'avertissement du 8 décembre 2008. Il demande en conséquence à la cour : - d'infirmer partiellement le jugement entrepris ; - de requalifier son contrat de VRP exclusif en contrat de travail Cadre niveau VIII coefficient 600 échelon A de la convention collective nationale des cadres de la branche du négoce des matériaux de construction au motif que son activité effective essentielle était celle de responsable de l'agence du Mans et tenait en des tâches administratives et de gestion, son activité commerciale étant, au contraire, accessoire ; - d'annuler l'avertissement du 8 décembre 2008 au motif qu'il n'est pas justifié ; - de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, au plus tard à la date du 9 janvier 2009, au motif que ce dernier a failli à ses obligations découlant du contrat de travail en lui retirant les moyens d'exercer ses fonctions après avoir orchestré sa mise à l'écart depuis de nombreuses semaines et lancé la procédure de recrutement d'un remplaçant, alors que lui-même n'a commis aucune faute dans l'exercice de ses fonctions ; - en conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans aux sommes suivantes : ¤ 5 246, 45  à titre de rappel de salaires pour les mois de mars 2008 à décembre 2009 inclus, outre 524, 64  de congés payés y afférents ; ¤ 1 650  au titre de la restitution des retenues indûment effectuées sur les salaires d'octobre à novembre 2008 ; ¤ 10 467, 60  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 046, 76  de congés payés y afférents ; ¤ 3 489, 20  à titre d'indemnité de licenciement ; ¤ 41 870, 40  à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ¤ 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - d'ordonner la remise par M. Bertrand Y..., ès qualités, de l'attestation ASSEDIC rectifiée, du certificat de travail rectifié ainsi que des bulletins de salaire rectifiés et ce, sous astreinte définitive de 100  par jour de retard à compter du prononcé du présent arrêt ; - de condamner M. Bertrand Y..., ès qualités, à lui payer la somme de 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et à supporter les entiers dépens ; - de donner acte au C. G. E. A de Rennes de sa limitation de garantie tirée des articles " L 143-11-1, L 143-11-8 et D 143-2 " du code du travail. Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 28 juin 2011, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, le C. G. E. A de Rennes agissant en qualité de gestionnaire de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes de requalification de son statut social et de rappel de salaire au motif qu'il ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que, dans les faits, il exerçait à titre principal son activité de responsable d'agence et que son activité de représentation aurait été seulement accessoire ; - de juger qu'en application de l'article L 3253-8 du code du travail, la garantie de l'AGS est exclue s'agissant des éventuelles créances résultant de la rupture du contrat de travail dans la mesure où celle-ci n'est pas intervenue dans les quinze jours de l'ouverture de la procédure collective, le mandataire liquidateur n'ayant pas procédé au licenciement de M. X... ;- subsidiairement, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur au motif qu'il ne rapporte pas la preuve d'un manquement, encore moins d'un manquement grave de la société Gugler Le Mans ; - en toute hypothèse, au cas où une créance serait fixée au profit de M. Patrice X..., de juger qu'elle ne sera garantie par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail. MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur la demande afférente aux retenues effectuées sur les salaires d'octobre et novembre 2008 Attendu que les bulletins de salaire des mois d'octobre et novembre 2008 mentionnent des retenues opérées, le premier mois, pour un montant de 500 , le second, pour un montant de 1 000  à titre de " remboursement de prêt " ; Attendu que pour condamner la société Gugler Le Mans à rembourser à M. Patrice X... la somme de 1 500 , les premiers juges ont retenu que l'employeur ne justifiait d'aucune avance ni d'aucun prêt consentis au salarié ; Attendu que la preuve d'une telle avance ou d'un tel prêt, à l'origine d'une prétendue dette de M. Patrice X... à l'égard de l'employeur, n'est pas plus rapportée en cause d'appel ; que l'appelant maintient que sa créance de remboursement doit être fixée à la somme de 1 650  en ce qu'il conviendrait d'ajouter à la retenue de 1 500  une indemnité compensatrice de congés payés de 10 % ; mais attendu que les premiers juges ont à juste titre écarté cette prétention en relevant que, les deux sommes retenues l'ayant été sur le salaire net, elles ne pouvaient pas ouvrir droit à une majoration au titre des congés payés ; Que le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point sauf à dire, désormais, qu'il y a lieu à fixation à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans de la créance détenue de ce chef par le salarié ; 2) Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 8 décembre 2008 Attendu qu'en application de l'article L 1333-1 du code du travail, le juge a la possibilité d'annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; Attendu que, si la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit fournir au juge les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction ; Attendu que l'avertissement du 8 décembre 2008 a été pris pour " insubordination " tenant au non-respect des procédures en vigueur au sein de l'entreprise et à une attitude irrespectueuse envers la hiérarchie ; qu'aux termes de ce courrier, il est fait grief à M. Patrice X... de s'être emporté à l'égard de Mme Valérie B... au cours d'un entretien téléphonique qui s'est déroulé le 5 décembre précédent et de lui avoir dit : " Maintenant, Valérie, tu vas arrêter de m'emmerder " ; Attendu qu'il résulte de la lettre d'avertissement que cet emportement et ces propos ont été tenus alors que Mme B... faisait grief à M. X... d'avoir omis de respecter les consignes diffusées relativement à l'établissement des devis pour avoir noté sur le devis no DV720168 établi le 27 octobre 2008 à l'intention du client Daniel D..., la simple mention " main d'oeuvre " au lieu de l'indication précise du type de pose ; Attendu que le devis joint au courrier démontre la réalité du grief invoqué quant à la mention critiquée ; que l'appelant ne conteste pas que les consignes relatives à l'établissement des devis exigeaient la précision du type de pose, à savoir " en rénovation " ou " à neuf ", une telle précision étant capitale tant quant à la justification de l'information fournie au client et du type de prestation convenue, qu'à l'information des poseurs ; Attendu que dans le cadre de l'enquête conduite par la CPAM de La Sarthe du chef de sa déclaration de maladie professionnelle, M. Patrice X... a confirmé avoir eu, en décembre 2009, une " conversation téléphonique orageuse " avec Mme B... ; qu'à l'enquêteur, Melle E... a indiqué que ce dernier avait " insulté " Mme B... ; que la réalité de l'emportement du salarié et des propos grossiers à l'égard de sa hiérarchie qui lui sont reprochés est donc établie ; Attendu que l'avertissement du 8 décembre 2008 faisait suite à un courrier recommandé du 27 novembre précédent, réceptionné par M. X... le 3 décembre, aux termes duquel Mme B... lui rappelait qu'il lui avait été demandé à plusieurs reprises de respecter les procédures en vigueur au sein de l'entreprise et lui reprochait, pièces à l'appui, des manquements du chef des commandes passées pour les chantiers F..., I...et J... ; Que, s'agissant du chantier F..., il lui était reproché de n'avoir pas rempli de fiche de prise de mesures mais d'avoir établi et transmis un " griffonnage inexploitable " (pièce no 2 annexée au courrier), grief qui apparaît effectivement fondé à l'examen de ladite pièce no2 ; que l'appelant soutient que ce " griffonnage " constitue une " minute " dans la profession de la menuiserie et qu'il a bien, ensuite, établi une commande en bonne et due forme ; que, toutefois, Mme B..., qui n'est pas venue à l'agence du Mans après le 22 septembre 2008, n'a pu se trouver en possession de ce document dit " minute " que parce qu'il lui a été transmis par M. X... ; et que, si ce dernier a pu régulariser une commande en bonne et due forme de sorte que l'exécution du chantier de M. F...n'a donné lieu à aucune difficulté, il ne justifie pas que la fiche de prise de mesures ait bien été jointe à l'envoi de la commande initiale ; or attendu que la nécessité de l'établissement de cette fiche lui avait été rappelée via le tableau de " liste des tâches " qui lui avait été envoyé le 18 novembre 2008 ; Attendu que le devis I...était incomplet comme ne mentionnant pas que le volet roulant venait en déduction de la hauteur de la fenêtre ; que, si ce devis a certes été établi par Melle E... le 30 octobre 2008, il incombait au chef d'agence de le vérifier ; Attendu, s'agissant du chantier J..., qu'il était fait grief à M. X... d'avoir adressé un devis ne correspondant pas du tout à la fiche de fabrication jointe, le premier mentionnant une pose en rénovation pour les six éléments commandés alors que la seconde prévoyait une dépose totale pour quatre de ces six éléments ; que l'appelant fait valoir que le devis critiqué a été établi en juillet 2008 tandis que la commande ferme du client n'est intervenue qu'en octobre suivant, et que ces différences s'expliquent par des " ajustements " intervenus entre temps ; qu'il n'en reste pas moins qu'il est établi qu'à la date du 3 décembre 2008, il a adressé à Mme B... des documents incompatibles entre eux, de sorte que ce reproche apparaît également justifié, l'appelant n'apportant aucun élément à l'appui de sa thèse selon laquelle ces reproches s'inscriraient, de la part de Mme B..., dans le cadre de dossiers montés et de stratagèmes destinés à le faire " craquer " ; que lors de l'enquête de la CPAM, Melle E... a précisé qu'elle a dû réparer beaucoup d'erreurs commises par M. X... ; Attendu qu'il résulte de ces éléments que les reproches adressés par Mme B... à M. X... au cours de la conversation téléphonique du 5 décembre 2008 étaient fondés et qu'ils s'inscrivaient dans une succession de manquements sur lesquels l'attention du salarié avait déjà été attirée ; que, dans ce contexte, l'emportement dont ce dernier a fait preuve face au rappel de son obligation de respecter les consignes de l'entreprise s'agissant des prises et transmissions de commandes, et les propos grossiers qu'il a tenus à sa supérieure hiérarchique, justifiaient l'avertissement qui lui a été notifié le 8 décembre 2008 ; Qu'il sera en conséquence débouté de sa demande tendant à le voir annuler ; 3) Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Attendu que le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements de ce dernier à ses obligations ; que pour prospérer en sa demande, il incombe à M. Patrice X... de rapporter la preuve de manquements d'une gravité suffisante commis par la société Gugler Le Mans à son égard ; Attendu qu'à l'appui de cette prétention, l'appelant soutient que cette dernière l'a placé de façon délibérée dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, au terme d'une politique systématique de " mise au placard ", orchestrée depuis de nombreuses semaines au cours desquelles l'employeur avait déjà lancé la procédure de recrutement de son remplaçant ; Attendu que le salarié rappelle tout d'abord les reproches qui lui ont été adressés par sa hiérarchie et qui ont donné lieu à l'envoi des courriers des 18 et 27 novembre, et 5 décembre 2008 ; mais attendu, comme la cour l'a précédemment mis en évidence, que la pertinence de ces reproches est justifiée par les pièces sur la base desquelles ils ont été émis ; que les manquements et erreurs reprochés à M. X... ont été confirmés par Melle E... lors de l'enquête CPAM qui s'est déroulée courant 2009, cette dernière ayant précisé qu'ils avaient été préjudiciables à l'organisation du travail et à l'origine de difficultés avec des clients mécontents ; que, par conséquent, l'appelant n'établit pas que ces reproches étaient non fondés et se seraient inscrits dans une mise en scène et une stratégie orchestrée par l'employeur ; Attendu que M. X... a été placé en arrêt de maladie pour la première fois le 10 décembre 2008 et qu'il ne justifie pas que son l'employeur l'ait, de son embauche jusqu'à cette date, jamais empêché de travailler et de remplir ses fonctions ; que ses affirmations selon lesquelles, dans l'après midi du 8 décembre 2008, Mme B... lui aurait dit de ne plus entrer en contact avec ses clients, lui aurait annoncé que le suivi de ses dossiers était désormais confié à d'autres commerciaux et lui aurait précisé avoir demandé à Melle E... de récupérer auprès de lui les clés du véhicule mis à sa disposition ne sont étayées par aucun élément objectif ; Qu'aux termes de l'attestation qu'elle a établie le 15 janvier 2009, Melle E... a indiqué que le lundi 8 décembre 2008, M. X... était arrivé à l'agence en début de matinée alors qu'elle était déjà en train de travailler, qu'il lui avait donné des dossiers commerciaux dont il avait réalisé le premier rendez-vous, qu'ils avaient échangé sur les détails de ces dossiers et qu'il lui avait dit qu'il les lui donnait " puisque de toute façon maintenant " c'était elle qui " faisait les rendez-vous " ; que cette attestation, qui fait référence seulement à certains dossiers, ne permet pas d'accréditer plutôt la thèse du salarié que celle développée par l'employeur en première instance, selon laquelle c'est M. X... qui aurait demandé à Melle E... d'assurer le suivi desdits dossiers avant d'être placé en arrêt de maladie ; qu'en outre, à aucun moment l'assistante commerciale n'a indiqué avoir, à ce stade, reçu l'ordre de récupérer les clés du véhicule de service mis à la disposition de l'appelant pour lui permettre d'effectuer ses déplacements professionnels (article 9 du contrat de travail) et que ce prétendu ordre ne ressort d'aucun élément objectif ; Attendu que Melle E... indique que M. X... a quitté l'agence au cours de la journée du 10 décembre 2008 en lui faisant ses adieux et qu'il lui a téléphoné en fin d'après-midi pour lui faire part de son arrêt de maladie prescrit jusqu'au 28 décembre suivant ; Attendu que l'appelant soutient s'être présenté à l'agence les 29 et 30 décembre et avoir trouvé porte close mais qu'il n'en justifie pas ; que Melle E... et M. G..., le poseur, ont seulement indiqué avoir reçu de lui, le 29 décembre, un appel téléphonique auquel ils n'ont pas pu répondre car ils se trouvaient sur un chantier ; attendu que M. X... ne justifie d'aucune démarche effectuée auprès de son employeur pour protester du fait qu'il n'aurait pas pu entrer dans les locaux de l'agence à la date d'expiration de son congé de maladie ; qu'il n'a pas répliqué au courrier recommandé que la société Gugler Le Mans lui a adressé le 15 janvier 2009 pour lui demander de justifier des motifs de son absence entre le 29 décembre 2008 et le 5 janvier 2009 ; Attendu, s'agissant de la journée du 5 janvier, que l'appelant soutient que Melle E... lui aurait indiqué que les serrures avaient été changées et qu'elle avait reçu l'ordre de ne lui donner ni les nouvelles clés de l'agence, ni celles du véhicule de service mis à sa disposition ; Attendu que l'intéressée a attesté de ce que M. X... s'était présenté ce jour là à l'agence à 8H45 ; que, sur sa demande, il lui avait indiqué qu'il restait à l'agence toute la journée, qu'elle était donc partie sur un chantier avec le poseur, que M. X... avait téléphoné à ce dernier pour lui demander s'il avait changé les serrures, qu'alors qu'elle se trouvait à nouveau à l'agence, vers 10 H- 10H30, l'appelant était venu lui dire : " Bon, je vais me remettre en arrêt maladie, je vais appeler mon médecin tout de suite. " ; qu'il a ajouté que ce serait mieux pour son confort puisqu'il ne pouvait rien faire et ne pouvait pas aller librement voir les clients ; attendu que, sur ce, son épouse est venu le chercher et il a produit un nouvel arrêt de travail du 5 au 31 janvier 2009, prolongé par la suite jusqu'en janvier 2010 ; Attendu qu'aucun élément objectif ne permet de retenir qu'au cours de la journée du 5 janvier, l'employeur aurait privé l'appelant des moyens de travailler, étant souligné que ce dernier est resté pendant deux heures tout au plus sur son lieu de travail et qu'il n'allègue pas même avoir tenté de joindre la gérante de la société ; Attendu que Melle E... a enfin indiqué que, le matin du 9 janvier, M. X... s'était présenté à l'agence pour déposer son avis d'arrêt de travail, qu'il avait voulu récupérer les clés du local, de la voiture de service et son badge d'autoroute, que son refus de les lui donner l'avait irrité et qu'il lui avait demandé d'attester de ce que cet ordre venait bien de Mme B... ; que sur le refus qu'elle a opposé en lui indiquant qu'elle respectait seulement les ordres de sa hiérarchie, l'appelant est reparti avant de revenir avec un témoin, M. Didier H..., lequel a effectivement attesté de ce que le 9 janvier, Melle E... avait, sur ordre de " sa directrice " refusé de donner à M. X... les clés de l'agence et du véhicule ; attendu que, dans le cadre de l'enquête " CPAM ", l'assistante commerciale a indiqué que ce dernier avait tenté de l'intimider, de la forcer à lui remettre les clés et qu'elle avait déposé une main courante ; Attendu que M. X... n'est pas fondé à se plaindre du refus qui lui a été opposé le 9 janvier dès lors que son contrat de travail était, à cette date et jusqu'à la fin du mois, suspendu pour arrêt de maladie ; Attendu qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que, nonobstant l'existence de relations manifestement difficiles entre Mme B... et M. X... et la diffusion par la société Gugler Le Mans, dès le 10 novembre 2008, d'une offre d'emploi de responsable d'agence au Mans, l'appelant ne rapporte pas la preuve des faits d'orchestration de sa " mise au placard " et de privation des moyens de travailler qu'il impute à son employeur, ni d'un manquement d'une gravité suffisante justifiant le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de ce dernier ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Patrice X... de ce chef de prétention et de l'ensemble des demandes qui en sont l'accessoire (indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, indemnité de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) ; 4) Sur la demande de requalification du statut social Attendu que le contrat conclu entre la société Gugler Le Mans et M. Patrice X... le 21 janvier 2008 énonce que ce dernier est engagé en qualité de " VRP exclusif-responsable d'agence " soumis " aux dispositions de l'article L 751-1 et suivants du code du travail et des accords nationaux interprofessionnels applicables aux VRP " ; que les bulletins de salaire remis à M. X... mentionnent comme qualification, celle de VRP exclusif, et comme convention collective applicable, celle des VRP ; Attendu que la rémunération convenue était exclusivement constituée d'un salaire fixe, d'un montant mensuel brut de 3 250  ; Attendu que, pour débouter M. X... de sa demande de requalification de son statut social, les premiers juges ont relevé que son activité commerciale était réelle, en ce qu'il participait à des foires, prospectait sur le terrain, visitait les clients et faisait signer des bons de commandes, que le contrat de travail et " la liste des tâches " expédiée le 18 novembre 2008 visait bien une activité commerciale n'excluant pas celle de responsable d'agence prévue au contrat ; Attendu que le statut social d'un salarié découle nécessairement des conditions effective d'exercice de son activité, la seule volonté des parties étant impuissante à l'y soustraire ; Attendu qu'en application des dispositions des articles L 7311-2 et L 7311-3 du code du travail, un salarié qui exerce des activités mixtes au sein d'une même entreprise ne peut bénéficier ou se voir opposer le statut de VRP qu'à la condition qu'il exerce son activité de représentation commerciale de façon effective, habituelle et à titre principal, et que les activités non commerciales qui lui sont confiées demeurent accessoires ; Que, d'autre part, la représentation implique nécessairement la prospection d'une clientèle à l'extérieur de l'entreprise dans le but de prendre ou de provoquer des ordres ; Attendu que la plaquette commerciale de la société GUGLER EUROPE vante une entreprise dont l'activité est la fabrication de fenêtres depuis 1964, dans une usine de fabrication située en Allemagne, à Maxdorf, qui produit plus de 30 000 unités par an, qui rayonne en Europe en étant présente en Allemagne, en Belgique, au Luxembourg et en Suisse, et qui mène une politique d'implantation de magasins sur l'ensemble de l'Hexagone ; Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats que M. Patrice X... a été recruté par la SARL Gugler Le Mans " en formation ", pour créer et développer l'agence du Mans qui devait être exploitée par cette société dont il a dû apporter 40 % du capital social ; Attendu que le contrat de travail conclu le 21 janvier 2008 définit comme suit les fonctions de M. X... :- " organisation des plannings,- gestion du personnel,- vérification des dossiers usine et du suivi des commandes SAV,- vente au nom et pour le compte de la Société des articles suivants : menuiseries PVC-ALU,- démarches nécessaires auprès des clients pour procéder aux encaissements,- fonctions techniques comportant la tenue de la grille des mesures de chantier, la vérification de la bonne exécution de la pose, et le suivi du service après-vente éventuel et du paiement de des clients. " ; Attendu que les fonctions ainsi définies de façon précise et détaillée englobent, à côté des activités commerciales, des activités administratives et de gestion de l'agence ainsi que des activités techniques relatives à la pose des produits vendus ; Attendu qu'il ressort des éléments du dossier, notamment des déclarations faites par Mme Valérie B..., gérante de la société Gugler Le Mans, dans le cadre de l'enquête effectuée par la CPAM de La Sarthe suite à la déclaration de maladie professionnelle souscrite par M. X... le 11 mai 2009 que Mme B... était responsable de quatre agences situées dans l'Ouest ainsi que de la formation des " nouveaux embauchés " au sein de la société GUGLER Europe ; que la formation de M. X... s'est déroulée à Besançon en présence de Mme B... et qu'ils ont participé ensemble à plusieurs foires ; qu'ensuite, selon ses propres déclarations, cette dernière n'a été présente sur l'agence du Mans que : du 14 au 16 mars 2008 pour participer avec l'appelant à la Foire du Mans, les 15 et 16 mai 2008 pour un suivi de l'activité de ce dernier, à nouveau le 15 juin 2008, puis du 5 au 22 septembre 2008 pour former Melle Lucie E... recrutée en qualité de commerciale et participer à la Foire de La Ferté-Bernard ; qu'à partir du 23 septembre 2008 et jusqu'à la fin de l'année 2008, selon ses propres indications, la gérante de la société Gugler Le Mans n'a plus été présente à l'agence du Mans ; Attendu que les courriers électroniques échangés en mars, avril et mai 2008 entre M. Patrice X..., d'une part, Mme B... ou d'autres responsables de la société GUGLER Europe, d'autre part, établissent que le premier s'est intégralement chargé de l'installation matérielle de l'agence du Mans, assurant même l'avance de certaines dépenses sur ses fonds personnels, et de la conclusion des contrats d'abonnements (EDF etc...) nécessaires à son fonctionnement ; qu'il a recherché, en vue d'assurer des fonctions de commerciale, une apprentie en alternance et assuré certains entretiens dans la perspective de son embauche ; qu'il s'est chargé du suivi de compositions publicitaires et de la commande de l'enseigne du magasin ; qu'il a organisé la participation de la société à des foires et salons ; Attendu que M. X... a débuté ses fonctions au sein de la société Gugler Le Mans le 3 mars 2008 ; qu'il apparaît des éléments ci-dessus que, pendant six mois, de début mars à début septembre 2008, la gérante n'a été présente sur le site que six jours ; Attendu que Melle E... a été recrutée en qualité de commerciale à temps plein à compter de début septembre 2008 ; que la gérante de la SARL a alors passé un peu plus de deux semaines sur le site de l'entreprise pour assurer sa formation et participer à une foire, puis n'a plus reparu à l'agence du Mans ; Attendu que M. Pascal G..., poseur, atteste de ce que M. X... intervenait avec lui sur tous les chantiers pour assurer les poses qu'il ne pouvait pas réaliser seul et que la partie commerciale était principalement assumée par Melle E... ; Attendu que le 18 novembre 2008, Mme B... a écrit en ces termes à M. Patrice X... : " Eu égard à vos fonctions de responsable d'agence de la société Gugler Le Mans, vous trouverez ci-joint deux exemplaires de la liste non exhaustive des tâches qui vous incombent. " ; que ces tâches et leur description détaillée sont présentées sous forme de trois tableaux, le premier, afférent aux tâches administratives, le second, à la " vente " et le troisième, à la " pose " ; Attendu qu'il en résulte que M. X... devait assurer le bon fonctionnement de l'agence, veiller à sa présentation, assurer la gestion et le classement de l'ensemble des dossiers, notamment des dossiers comptables et de vente, assurer " la gestion économique de l'entreprise ", tenir les tableaux de gestion, notamment un tableau de bord des taux de marges brutes dont il devait vérifier le respect, organiser la réunion commerciale hebdomadaire destinée à " faire le point, chaque lundi matin avec sa commerciale, des ventes réalisées " au cours de la semaine précédente par cette dernière, tenir à jour le tableau de suivi commercial et faire le debreifing des rendez-vous de sa commerciale ; qu'il lui incombait d'encaisser tous les paiements des clients, de gérer les achats, les équipes de poseurs en établissant leurs plannings, les dossiers de service après vente ; Qu'il devait encore appliquer et faire appliquer les méthodes de vente du groupe GUGLER, mettre en place une prospection active sous forme de " mailing, boîtage, emplacement précaire... ", organiser la participation de la société aux principales foires et salons de son secteur ; que, s'agissant des fonctions techniques, il devait prendre les cotes de " l'ensemble des dossiers de l'agence ", procéder aux visites de chantier pour s'assurer du respect des procédures de pose ; Attendu qu'il est ainsi établi que :- c'est M. Patrice X... qui a assuré la mise en place et l'organisation de l'agence au cours du printemps 2008 ;- c'est lui qui, de début mars au 10 décembre 2008, date de son arrêt de maladie, a effectivement assumé la gestion administrative et économique, la gestion du personnel, l'organisation du travail au sein de l'entreprise puisqu'au cours de ces dix mois, Mme B..., gérante, a été sur place pendant à peine un mois ;- à côté de ces fonctions de gestion et d'animation de l'entreprise, il remplissait des fonctions techniques importantes et régulières ;- une commerciale a été recrutée à temps plein à compter du mois de septembre 2008 ; Qu'en outre, si M. X... exerçait, certes, des fonctions commerciales, il apparaît qu'elles s'accomplissaient essentiellement par la réception de la clientèle dans le magasin ou, selon le terme employé dans sa fiche de tâches, dans le " showroom " de l'agence du Mans, ainsi que par la participation à des foires et salons, et l'envoi de publicité dans les boîtes à lettres et non exclusivement par le biais d'une activité prospection, c'est à dire de démarchage de la clientèle à l'extérieur de l'entreprise, alors qu'il s'agit d'une modalité constitutive d'une condition déterminante de l'activité de représentation commerciale ; Que M. Patrice X... démontre ainsi que les fonctions commerciales qu'il a exercées au sein de la société Gugler Le Mans, non seulement ne constituaient pas son activité effective principale au sein de cette entreprise, mais encore, qu'elles n'étaient pas exclusivement exercées sous forme de prospection de la clientèle, modalité indispensable à l'application du statut de VRP, et que les activités de gestion et les activités techniques qu'il remplissait étaient loin de demeurer accessoires ; Qu'il est donc bien fondé à contester le statut de VRP inscrit dans son contrat de travail et à soutenir que les activités qu'il a effectivement exercées étaient celles, globales, de " responsable d'agence ", terme d'ailleurs exclusivement utilisé par l'employeur dans le courrier du 18 novembre 2008, et qu'elles correspondent à la qualification de cadre niveau VIII échelon A coefficient 600 de la convention collective nationale des cadres de la branche du négoce des matériaux de construction, laquelle se rapporte à la fonction suivante : " Engage l'entreprise dans le cadre de la large délégation attachée à son domaine d'activité. Informe la direction de ses réalisations par rapport aux objectifs, en justifie les écarts et propose des actions correctrices. Echelon A : chef d'établissement d'importance moyenne (dépôt, agence, etc...) ayant la responsabilité complète de la gestion et des résultats ou chef d'un service d'importance équivalente. " ; Attendu que le coefficient 600 correspond au premier coefficient du niveau VIII ; que M. X... justifie de ce qu'en considération de cette qualification conventionnelle, il pouvait prétendre à une rémunération brute mensuelle garantie d'un montant de 3 489, 20  alors qu'il a perçu une rémunération mensuelle brute de 3 250 , soit une perte mensuelle de 239, 20  ; Attendu qu'il résulte des avis d'arrêts de travail produits que M. X... est resté en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 31 janvier 2010 ; qu'il est donc fondé en sa demande de rappel de salaire de mars 2008 à fin décembre 2009 ; qu'il convient de fixer sa créance de ce chef à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans à la somme de 5 246, 45  outre 524, 64  de congés payés y afférents ; 4) Sur l'intervention de L'AGS Attendu, le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, qu'il n'y a pas lieu à examen du moyen de non garantie invoqué par l'AGS et tiré de l'absence de rupture du contrat de travail de M. X... dans les quinze du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; Qu'il convient, en tout état de cause, de rappeler que la garantie de l'AGS présente un caractère subsidiaire, dans la mesure où elle est subordonnée à l'absence de fonds disponibles dans le cadre de la procédure collective et qu'elle est limitée aux sommes qui résultent de l'exécution du contrat de travail dans les limites fixées par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code ; 5) Sur la demande de remise des documents de fin de contrat rectifiés Attendu qu'il convient d'ordonner à M. Bertrand Y..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans, de remettre à M. Patrice X... des bulletins de salaire, une attestation ASSEDIC et un certificat de travail rectifiés conformément aux termes du présent arrêt ; qu'aucune circonstance ne justifie, en l'état, d'assortir d'une astreinte la condamnation prononcée à ce titre ; 6) Sur les dépens et les frais irrépétibles Attendu, M. Patrice X... prospérant partiellement en son recours, qu'il convient de condamner M. Bertrand Y..., ès-qualités, aux dépens d'appel et de fixer à la somme de 1 500  la créance de l'appelant sur la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans au titre de ses frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sauf à dire, désormais, qu'il y a lieu à fixation à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans de la créance détenue de ce dernier chef par l'appelant ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf, d'une part, à dire, désormais, qu'il y a lieu à fixation à la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans des créances détenues par M. Patrice X... à hauteur de 1 500, 00  (mille cinq cents euros) au titre des retenues sur les salaires d'octobre et novembre 2008 et de 150  (cent cinquante euros) au titre de ses frais irrépétibles de première instance, d'autre part, en ses dispositions relatives à la demande de requalification du statut social ; Statuant à nouveau de ce chef, Reconnaît à M. Patrice X..., à compter du 3 mars 2008, la qualification de cadre niveau VIII échelon A coefficient 600 de la convention collective nationale des cadres de la branche du négoce des matériaux de construction ; En conséquence, fixe sa créance de rappel de salaire de ce chef sur la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans aux sommes suivantes :-5 246, 45  (cinq mille deux cent quarante-six euros et quarante-cinq centimes) au titre du rappel de salaire du 3 mars 2008 au 31 décembre 2009 ;-524, 64  (cinq cent vingt-quatre euros et soixante-quatre centimes) de congés payés y afférents ; Ajoutant au jugement entrepris, Déboute M. Patrice X... de sa demande d'annulation de l'avertissement prononcé le 8 décembre 2008 ; Ordonne à M. Bertrand Y..., pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Gugler Le Mans, de remettre à M. Patrice X... des bulletins de salaire, une attestation ASSEDIC et un certificat de travail rectifiés conformément aux termes du présent arrêt et dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte de ce chef ; Fixe à la somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) la créance de M. Patrice X... sur la liquidation judiciaire de la société Gugler Le Mans au titre de ses frais irrépétibles d'appel ; Dit que la créance de M. Patrice X... ne sera garantie par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés que dans les limites fixées par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code ; Déclare le présent arrêt commun à M. Bertrand Y..., ès-qualités ; Condamne M. Bertrand Y..., ès-qualités, aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL