Cour d'appel de Toulouse, 21 novembre 2006, 05/04710

21/11/2006 ARRÊT No352 NoRG: 05/04710 Décision déférée du 01 Août 2005 - Tribunal de Commerce de FOIX - 04/255 DELPY SOCIÉTÉ BORDELAISE DE CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL représentée par la SCP MALET C/ Jean Lucien X... représenté par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE Grosse délivrée le à RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT ET UN NOVEMBRE DEUX MILLE SIX *** APPELANT(E/S) SOCIÉTÉ BORDELAISE DE CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL 42, Cours du Chapeau Rouge 33000 BORDEAUX représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour assistée de la SCP PECHIN-TRESPEUCH, avocats au barreau de l'ARIEGE INTIME(E/S) Monsieur Jean Lucien X... liquidateur de la SA GALVAN et de la SARL SOCIÉTÉ FINANCIÈRE GALVAN ... 09000 FOIX représenté par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour assisté de la SCP VIALA GOGUYER-LALANDE, avocats au barreau d'ARIEGE COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 24 Octobre 2006 en audience publique, devant la Cour composée de : M. LEBREUIL, président D. VERDE DE LISLE, conseiller P. VIDEAU, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : R. GARCIA ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par M. LEBREUIL, président, et par R. GARCIA, greffier de Chambre La société Bordelaise de Crédit Industriel et Commercial dite SBCIC a relevé appel le 17 août 2005 du jugement rendu le 1er août 2005 par le tribunal de commerce de Foix qui l'a condamnée à payer à Me X... en qualité de liquidateur de la société Galvan et de la société Financière Galvan 232 583,47  à titre de dommages et intérêts et 1 400  pour frais irrépétibles. En mai 2002 M. Y... et sa famille ont acquis les actions de la société Galvan. En août 2003, la Banque Populaire des Pyrénées Orientales, de l'Aude et de l'Ariège dite BPPOAA et banquier habituel de la société Galvan a refusé de continuer ses concours. Le 9 décembre 2003 la SBCIC a consenti une ouverture de crédit à la société Galvan pour 36 000  avec la caution du dirigeant M. Y... qui a obtenu par ailleurs un prêt personnel de 21 000 . La société Galvan, ainsi que la société Financière Galvan, ont été admises au bénéfice d'un redressement judiciaire le 23 février 2004. Un plan de redressement par continuation a été adopté le 19 juillet 2004 mais il a été résolu et la liquidation judiciaire a été prononcée le 29 novembre 2004. Me X..., représentant des créanciers puis liquidateur des deux sociétés, a assigné la SBCIC pour soutien abusif et le jugement déféré a été rendu qui a fait droit à la demande. La SBCIC indique avoir déclaré sa créance pour 35 296,02 . Elle soulève la nullité du jugement au motif que le tribunal se serait fondé sur des éléments dont elle n'a pas eu connaissance. Sur le fond, elle conteste avoir connu que la situation de la société Galvan était irrémédiablement compromise. Elle fait valoir qu'il lui a été annoncé la vente d'un élément d'actif et l'arrivée d'un nouvel associé qui devait faire un apport en capital, qu'elle s'est fondée sur des éléments concrets, que le tribunal a lui-même homologué en juillet 2004 un plan de redressement par continuation ce qui prouve que la situation n'était pas désespérée, que l'ouverture de crédit qui a été accordée n'a jamais donné à la société Galvan une apparence de solvabilité trompeuse pour les créanciers. Sur le préjudice, elle soutient qu'il ne peut être que du montant de l'aggravation de passif qui lui serait imputable et que les sommes qui lui sont demandées, à savoir tout le passif postérieur au 9 décembre 2003, ne la concernent pas. La SBCIC conclut à la nullité du jugement, au débouté des prétentions de Me X... es qualités, au paiement de 1 500  pour frais irrépétibles, à la distraction des dépens au profit de la SCP Malet. Me X... es qualités observe que le prêt personnel consenti à M. Y... a servi à alimenter le compte de la société Galvan dans les livres de la SBCIC, que ce compte est toujours resté débiteur et qu'il a été utilisé pour réduire le découvert existant auprès de la BPPOAA. Il déclare que la date de cessation des paiements primitivement fixée au 20 février 2004 a été reportée au 15 octobre 2003. Il réfute le motif de nullité tiré de pièces non produites aux débats car lui-même avait produit des pièces et les époux Y... présents en première instance en avaient également communiqué. Au fond il reproche à la banque d'avoir permis la poursuite d'une activité déficitaire soit en connaissance de cause, soit parce-qu'elle aurait dû se renseigner sur la situation de la société Galvan. Il fait état de pertes catastrophiques au 30 juin 2003, d'un endettement au 30 septembre 2003 bien supérieur à l'actif réalisable, de la position de la BPPOAA qui refusait son concours en août 2003 et en décembre 2003. Il ajoute que le projet de cession évoqué par la SBCIC n'a été formalisé que le 20 février 2004 et il n'existe aucune preuve de l'éventualité d'un nouvel associé. Enfin il relève que si un plan de redressement par continuation a été adopté dans un premier temps, c'est grâce aux mesures spécifiques aux procédures collectives et qui ne se rencontrent pas en droit commun. Sur le préjudice, il invoque la poursuite d'une activité déficitaire et donc le passif accumulé depuis décembre 2003 soit la somme de 263 907,60 . Me X... es qualités conclut au rejet de l'exception de nullité, en toute hypothèse à la responsabilité de la SBCIC pour la poursuite de l'activité à compter du 1er décembre 2003, au paiement de 263 907,60  avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 12 juillet 2004. Il sollicite 3 000  pour frais irrépétibles et la distraction des dépens au profit de la SCP Boyer. SUR QUOI Attendu que l'article 16 du nouveau Code de procédure civile prescrit au juge de respecter le principe de la contradiction ; que le juge ne peut se fonder sur des éléments dont les parties n'ont pas été à même de débattre dans l'instance qui lui est soumise ; Attendu que la SBCIC reproche au tribunal de s'être fondé sur des correspondances de la BPPOAA dont elle n'a pas eu connaissance et de se référer à un montant de passif qu'elle a également ignoré ; Attendu en effet que le jugement s'appuie sur des correspondances de la BPPOAA du 14 août 2003 et du 26 décembre 2003 ainsi que sur un relevé des créances déclarées ; que ces éléments n'étaient pas produits par Me X... es qualités en première instance puisque les seules pièces dont la communication est acquise de sa part sont l'engagement de caution de M. Y... et un extrait du grand livre de la SBCIC ; que Me X... es qualités fait référence à une communication qui aurait eu lieu par M. et Mme Y... intervenants volontaires en première instance ; que toutefois le bordereau de communication de pièces auquel se réfère Me X... es qualités du chef de M. et Mme Y... porte sur une instance avec des parties qui ne figurent pas au jugement déféré ; qu'en l'absence de preuve du caractère contradictoire des éléments cités au jugement, la nullité est effectivement encourue ; Attendu au fond qu'il doit être examiné si la SBCIC a commis une faute entendue comme un concours apporté à une société dont la situation était définitivement compromise ; Attendu qu'en l'espèce la SBCIC a été sollicitée pour l'octroi d'une ouverture de crédit par la société Galvan qu'elle ne connaissait pas ; qu'elle a nécessairement su, et sinon elle aurait dû savoir, que la BPPOAA banquier habituel de cette société refusait son concours en raison d'une absence de rentabilité ; que le bilan au 30 juin 2003 révélait une perte nette de 99 967  et un endettement considérable ; que si les résultats étaient un peu moins catastrophiques à la situation intermédiaire du 30 septembre 2003, l'endettement persistait ; que la société Galvan était en état de cessation des paiements dès le mois d'octobre 2003 ; que si l'état de cessation des paiements ne se confond pas avec une situation irrémédiablement compromise, il est un indicateur imposant au banquier de n'aider l'entreprise qu'en fonction d'un plan de redressement sérieux ; qu'en l'espèce ce plan n'existait pas ; qu'en effet la SBCIC invoque un courrier du dirigeant de la société Galvan prévoyant des mesures mais ce courrier du 19 décembre 2003, qui d'ailleurs est adressé à la BPPOAA, est postérieur à l'ouverture de crédit ; qu'elle invoque la vente d'un élément d'actif mais cette éventualité, à la supposer judicieuse, résulte d'un courrier du 20 février 2004 également postérieur à l'ouverture de crédit ; qu'enfin l'apport de capitaux par un tiers ne résulte d'aucun élément de la procédure ; qu'enfin le tribunal de commerce a entériné un plan de redressement par continuation en juillet 2004 mais cet élément n'a pas la portée que voudrait lui attribuer la SBCIC compte tenu des mesures propres à la procédure collective (évaluation du passif avec arrêt du cours des intérêts, suspension des poursuites, remises de dettes et reports d'échéances) ; qu'en toute hypothèse, ce plan n'a pas eu de suite ; que la SBCIC ne pouvait ignorer, en consentant une ouverture de crédit de 36 000  au 9 décembre 2003, qu'elle ne permettait pas à la société Galvan de reconstituer une trésorerie permettant le refinancement de cette société et la poursuite d'activité ; qu'en conséquence la SBCIC a commis une faute en consentant cette ouverture de crédit ; Attendu que la faute de la SBCIC a permis à la société Galvan, de perdurer encore quelque temps dans une activité définitivement compromise ; que le préjudice qui en est résulté ne s'entend pas de toutes les créances postérieures à l'ouverture de crédit mais uniquement du passif résultant de la prolongation d'activité et demeuré impayé ; qu'en effet la société Galvan aurait, en toute hypothèse, déposé son bilan et les créances déclarées sont, au moins pour partie, antérieures au mois de décembre 2003 ; que le passif imputable à la SBCIC, et qu'elle doit indemniser, comprend donc les dettes de la société Galvan et de la société Financière Galvan demeurées impayées et qui correspondent à la période de prolongation d'activité courue entre le 10 décembre 2003 et le 23 février 2004 ; que la cour ne dispose pas des éléments nécessaires à cette appréciation et une mesure d'instruction sera instituée à cet effet ; Attendu qu'en l'attente les demandes en paiement et les dépens seront réservés ; PAR CES MOTIFS Prononce la nullité du jugement déféré Evoquant, Dit que la SBCIC a commis une faute en consentant à la société Galvan une ouverture de crédit de trente six mille euros le 9 décembre 2003 Dit que le préjudice s'entend des dettes d'exploitation demeurées impayées et résultant de l'activité de la société Galvan et de la société Financière Galvan pour la période du 10 décembre 2003 au 23 février 2004 Avant dire droit sur le montant du préjudice, Désigne Monsieur HUBERT Philippe demeurant : Espace Malory Place du grand Soleil BP 53 09102 PAMIERS CEDEX avec la mission de : - entendre les parties, tous sachants, se faire remettre tous documents utiles à sa mission, - rechercher et évaluer les dettes résultant de l'activité de la société Galvan et de la société Financière Galvan pour la période du 10 décembre 2003 au 15 février 2004 - préciser si ces dettes sont demeurées impayées et, le cas échéant, indiquer les paiements effectués - donner connaissance aux parties de ses premières conclusions, recueillir leurs dires et y répondre Fixe à 2 000  le montant de la provision pour frais d'expertise que Me X... es qualités devra verser au régisseur d'avances et de recettes de la cour au plus tard le 15 janvier 2007 Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe au plus tard trois mois après l'avis de versement de la consignation qui lui sera délivré par le greffe ; Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou de l'inobservation par luis des délais prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement sur requête ou d'office par le magistrat de la mise en état chargé de suivre les opérations d'expertise Réserve les demandes en paiement et les dépens LE GREFFIER LE PRÉSIDENT R. GARCIA M. LEBREUIL