Cour d'appel d'Aix-en-Provence, du 3 décembre 2003, 00/11757

COUR X... D'AIX EN PROVENCE 8 Chambre A ARRÊT AU FOND DU 03 DECEMBRE 2003 N° 2003/ Rôle N° 00/11757 Max Y... C/ Henri BOR PROCUREUR GENERAL Grosse délivrée le : à : réf Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce BRIGNOLES en date du 16 Mai 2000 enregistré au répertoire général sous le n° 99/1882. APPELANT Monsieur Max Y... né le 02 Novembre 1939 à ORAN (Algérie) , demeurant chemin des Jeannets, Serres de Gayoudes 83143 LE VAL représenté par la SCP MAYNARD -SIMONI, avoués à la Cour, assisté par Me Jean Raymond DELISLE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me DUBAYS Géraldine INTIMES Maître Henri BOR ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de SARL EDITIONS MAREDAJ demeurant 59 Boulevard Maréchal Foch - 83000 TOULON mandataire judiciaire représenté par la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté par Me Corinne BONVINO-ORDIONI, avocat au barreau de TOULON Monsieur Le PROCUREUR GENERAL COUR X... - Place de Verdun - 13100 AIX EN PROVENCE-- Max Y... a régulièrement relevé appel le 30 mai 2000 d'un jugement rendu le 16 mai 2000 par le tribunal de commerce de BRIGNOLLES l'ayant condamné, en sa qualité de dirigeant de la société EDITIONS MAREDAJ en liquidation judiciaire depuis le 3 juin 1997, à la demande de Maître BOR, liquidateur désigné, à supporter l'insuffisance d'actif de cette société à concurrence de 150.000 francs, aux motifs que la cessation des paiements était acquise dès la fin de l'année 1996 suite à la vente des actifs fin 1995, et que pour l'année 1997 la comptabilité n'avait pas été tenue ; L'appelant conclut à l'annulation de ce jugement, au rejet de la demande du liquidateur, et à la condamnation de celui-ci au paiement d'une somme de 3.000 äuros au titre des frais irrépétibles. Maître BOR conclut au rejet de l'appel et, sur appel incident , à la condamnation de l'appelant au paiement d'une somme de 300.000 francs à titre de participation à l'insuffisance d'actif , ainsi que d'une somme de 4.000 francs au titre des frais irrépétibles . Vu les conclusions déposées par l'appelant le 1° août 2003 et par le liquidateur intimé le 23 septembre 2003; DISCUSSION Attendu que l'appelant a été assigné le 6 septembre 1999 pour l'audience du 21 septembre 1999 sans qu'ait été mentionnée dans l'acte , jointe à celui-ci ou délivrée ultérieurement , la convocation à comparaître personnellement aux fins d'audition en chambre du conseil imposée par l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ; qu'il est constant qu'il s'est fait représenter par un avocat et qu'il n'a pas comparu en personne devant les premiers juges; Attendu que, peu important que les plaidoiries aient été entendues en chambre du conseil comme établi par le liquidateur, a ainsi été omise une formalité substantielle destinée à assurer l'information du tribunal dans les conditions de discrétion imposées par la nature de l'affaire; que cette omission, qui porte atteinte aux droits de la défense, entraîne la nullité de la procédure et du jugement attaqué; que la régularité de l'assignation , qui a seule saisi le tribunal, n'en étant pas affectée, et la dévolution s'opérant en conséquence pour le tout, la cour doit statuer au fond par application des dispositions de l'article 562 du NCPC, Attendu qu'il résulte de l'article L 624-3 du code de commerce que les dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale en redressement ou en liquidation judiciaire peuvent être condamnés à supporter l'insuffisance d'actif, en tout ou en partie, s'ils ont commis des fautes de gestion y ayant contribué; Attendu que la liquidation judiciaire de la société MAREDAJ, qui avait pour objet l'édition, l'impression, la reprographie et le négoce de fournitures d'imprimerie, a été prononcée d'emblée sur déclaration de cessation des paiements du 6 mai 1997; qu'alors que le passif déclaré, qui ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'appelant, se monte à 753.074 francs, l'actif réalisé se limite à 14.397,27 francs; Attendu que le liquidateur reproche à l'appelant d'avoir déclaré tardivement l'état de cessation des paiements avéré dès le premier trimestre 1996 dans le seul but de réaliser les actifs, d'avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire , et d'avoir omis de tenir une comptabilité ne 1997; que, tout en reconnaissant les réalisations d'actif qui lui sont imputées mais qu'il dit profitables, l'appelant conteste la date de cessation des paiements qui lui est opposée et légitime la poursuite d'exploitation par les espoirs fondés sur la création d'un journal d'annonces légales ; Attendu que du rapport sur la situation économique et sociale déposé par le liquidateur et dont les termes ne sont pas contestés, il ressort que la société MAREDAJ a acquis son fonds d'une société en liquidation judiciaire le 16 juin 1992 au prix de 200.000 francs, que ses résultats ont chuté à partir de mars 1994 , et qu'elle a cédé un titre au prix de 600.000 francs le 30 septembre 1995, un autre titre au prix de 500.000 francs le 5 octobre 1995, et le surplus de ses titres et marques ultérieurement au prix de 150.000 francs; Attendu que, entendu par le liquidateur , l'appelant a reconnu que l'activité avait cessé en septembre 1995, le procès-verbal du 9 juin 1997 qu'il a signé et approuvé à cette occasion en faisant foi; que ne peut légitimer la poursuite d'activité jusqu'à la déclaration de cessation des paiements la mise au point d'un prétendu journal d'annonces légales - qui s'avère être en fait un journal d'annonces immobilières intitulé "L'IMMOBILIER DES NOTAIRES" - dont le numéro 0 seul édité, fort peu fourni en annonces, a été livré le 16 avril 1997, alors qu'il n'est justifié ni des difficultés qui auraient entraîné un délai de mise au point de dix-huit mois, ni d'une étude de marché sérieuse et de la valeur du concept qui n'a pas pu être exploité ou cédé; Attendu que la société MAREDAJ a enregistré en 1994 une perte d'exploitation de 660.727 francs pour un chiffre d'affaires de 7.426.393 francs, et en 1995 une perte d'exploitation de 539.309 francs pour un chiffre d'affaires de 2.623.140 francs; qu'elle a néanmoins, en 1995, réalisé un bénéfice de 531.582 francs en raison d'opérations sur capital correspondant aux réalisations d'actif et portant sur 1.304.550 francs; que, les dettes ayant régressé de 2.717.558 francs à 470.244 francs de 1994 à 1995, peut être considéré comme légitime le maintien, jusqu'à la fin de l'année 1995, de l'exploitation nécessaire aux réalisations, dont il n'est pas soutenu qu'elles ne sont pas intervenues dans des condition économiques satisfaisantes, et dont le produit aurait sans doute été affecté par une déclaration de cessation des paiements dans des proportions excédant la perte d'exploitation de l'année 1995; Attendu en revanche que , la mise au point d'un journal d'annonces immobilières, unique activité de la société après le 30 septembre 1995, apparaissant comme hasardeuse, est manifestement abusive la poursuite ultérieure de l'exploitation qui a engendré en 1996 , pour un chiffre d'affaires inexistant, une perte d'exploitation de 902.031 francs dont 346.036 francs correspondent au poste "autres achats et charges externes" ; qu'est fautive, par ailleurs, la carence totale non contestée dans la tenue de la comptabilité en 1997; qu'abstraction faite de la date de cessation des paiements que le dossier ne permet pas de déterminer avec suffisamment de précision , sont ainsi caractérisées des fautes de gestion ; Attendu que le passif est constitué presque exclusivement de deux créances fiscales, l'une de 126.375 francs correspondant à de la TVA relative à l'exercice 1996, l'autre de 614.839 francs dont la nature et la date de naissance ne ressortent pas du dossier, si ce n'est que l'appelant reconnaît que "l'essentiel des créances constitue des créances fiscales subséquentes à la cession des titres de la société MAREDAJ" ; qu'il affirme que certaines de ces créances ont fait l'objet d'une contestation devant le tribunal administratif, mais n'en rapporte pas la preuve, de sorte qu'il faut les considérer comme définitives; Attendu qu'en cet état les premiers juges ont fait une exacte appréciation de la gravité des fautes établies et de leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif révélée par le dossier en prononçant la condamnation critiquée; que la décision attaquée sera confirmée et l'appelant condamné aux dépens; qu'il est équitable de le faire participer à concurrence de 609,80 äuros aux frais irrépétibles exposés par le liquidateur intimé; PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement et contradictoirement, après communication de la procédure au Ministère Public, Déclare l'appel recevable. Au fond, confirme le jugement attaqué en toutes ses dispositions. Condamne l'appelant aux entiers dépens d'appel; Le condamne à payer au liquidateur intimé une somme de 609,80 äuros au titre des frais irrépétibles . Admet l'avoué du liquidateur au bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC; La Greffière Le Président abstract: l'audition en chambre du conseil du dirigeant poursuivi en comblement de passif, exigée par l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 , est une formalité substantielle destinée à assurer l'information du tribunal dans les conditions de discrétion imposées par la nature de l'affaire et dont l'omission, constitutive d'une violation des droits de la défense, entraîne l'annulation de la procédure mais pas celle de l'acte introductif d'instance dont aucun texte n'impose qu'il contienne la convocation en chambre du conseil et qui saisit seul le tribunal. Il s'ensuit que la cour doit statuer au fond par application des dispositions de l'article 562 du NCPC.

Sommaire : ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Responsabilité - Dirigeant social - Action en comblement - Procédure - Dirigeant - Audition La convocation du dirigeant à comparaître personnellement aux fins d'audition en chambre du conseil, imposée par l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, est une formalité substantielle destinée à assurer l'information du tribunal dans les conditions de discrétion imposées par la nature de l'affaire. L'omission de cette formalité, porte atteinte aux droits de la défense et entraîne la nullité de la procédure et du jugement sans que la régularité de l'assignation qui a seule saisi le tribunal n'en soit affectée