Cour d'appel d'Angers, 9 septembre 2014, 12/01880
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01880 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 27 Juillet 2012, enregistrée sous le no 11/ 00081 ARRÊT DU 09 Septembre 2014 APPELANTE : LA SARL GEFAC 32 rue d'Anjou 53320 LOIRON non comparante-représentée par Maître Valérie BREGER, avocats au barreau de LAVAL INTIME : Monsieur Olivier X...... comparant-assisté de Maître Marie FLEURY, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Mai 2014 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne LEPRIEUR, assesseur Monsieur Paul CHAUMONT, assesseur qui en ont délibéré Greffier lors des plaidoiries : Madame BODIN, greffier Greffier lors du prononcé : Madame COURADO, adjoint administratif faisant fonction de greffier. ARRÊT : du 09 Septembre 2014, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame COURADO, adjoint administratif, faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 15 octobre 2008 à effet au 6 novembre suivant, la société GEFAC, dont l'activité principale est le commerce de gros-intermédiaire non spécialisé du commerce, et qui intervient en qualité de prestataire de services auprès de la société FUTURA FINANCES, centrale d'achats des magasins exploités sous le nom commercial NOZ, en identifiant pour elle des opportunités de lots de marchandises et en négociant pour elle des achats de marchandises, a embauché M. Olivier X...en qualité de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats, statut cadre, niveau 7, moyennant une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 5 324 ¿ se décomposant en une partie fixe de 4 630 ¿ et une " avance indemnité non concurrence " d'un montant de 694 ¿, pour un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires. Ce contrat de travail comporte également une clause intitulée " Clause pénale ", signée à part le 15 octobre 2008 et prévoyant en faveur du salarié une " indemnité globale, forfaitaire et définitive à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail " " versée chaque mois, à compter du 6 novembre 2008, sous forme d'avance, d'un montant de 426 euros. " et qui " s'imputera sur les éventuels dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail que Monsieur X...Olivier pourrait obtenir suite à une décision d'ordre conventionnel ou judiciaire ". Par accord conclu le 4 février 2010 entre la société GEFAC, la société Futura Marketing et M. Olivier X..., il a été convenu que :- le contrat de travail liant M. Olivier X...et la société GEFAC était rompu ;- M. Olivier X...acceptait d'occuper le poste de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats au sein de la société FUTURA MARKETING avec reprise de l'ancienneté et des droits à congés payés acquis au sein de la société GEFAC, moyennant la même rémunération. Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 février 2010 à effet au même jour, la société FUTURA MARKETING a donc embauché M. Olivier X...en qualité de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats, statut cadre, niveau 7, moyennant une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 5324 ¿ se décomposant en une partie fixe de 4 630 ¿ et une " avance indemnité non concurrence " d'un montant de 694 ¿, pour un horaire de 39 heures hebdomadaires. Ce contrat de travail comporte, signée à part, la même " clause pénale " que celle susvisée, stipulée payable par avances mensuelles de 426 ¿ à compter du 8 février 2010. La société FUTURA MARKETING qui, à compter du 1er mars 2011, a changé de dénomination pour devenir la société Futura PGC, a pour activité la recherche des meilleures offres de biens, produits et services permettant leur commercialisation aux meilleures conditions. En pratique, elle exerce son activité dans le cadre d'un contrat de coopération commerciale conclu avec la société FUTURA FINANCES, centrale d'achats des sociétés franchisées NOZ, pour laquelle elle est chargée de rechercher et acheter des lots de marchandises. Aux termes des deux contrats de travail, M. Olivier X...avait les mêmes fonctions, à savoir : - assister la direction marketing et achats dans ses missions, notamment dans le management des équipes et en préparant des données pour la prise de décisions ;- assister et prendre en charge le suivi sur le terrain des actions décidées au niveau de la direction marketing et achats ;- prendre en charge de manière opérationnelle certaines missions ponctuelles ;- être force de proposition dans l'amélioration des processus marketing et achats. La relation de travail était régie par la convention collective des commerces de détail non alimentaires. Par lettre remise en main propre le 20 juillet 2010, la société FUTURA MARKETING a convoqué M. Olivier X...à un entretien préalable fixé au 27 juillet 2010 en vue de la rupture de son contrat de travail par le biais d'une rupture conventionnelle. Cette procédure n'a pas eu de suite. Après avoir, par courrier remis en main propre le 30 août 2010, convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 septembre 2010, par lettre du 9 septembre suivant, la société FUTURA MARKETING lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le 20 avril 2011, M. Olivier X...a saisi le conseil de prud'hommes, d'une part, de demandes dirigées contre la société GEFAC (rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail), d'autre part, de demandes formées contre la société Futura PGC (rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse). Dans le dernier état de la procédure de première instance, il reprenait ces prétentions et demandait en outre au conseil de prononcer la nullité de la clause de non-concurrence et celle de la clause pénale, mais aussi de requalifier en salaires le montant des sommes versées à ce dernier titre par l'employeur. Il sollicitait la jonction des deux instances. Par jugement du 27 juillet 2012 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a : - dit n'y avoir lieu à jonction des instances ;- condamné la société GEFAC à payer à M. Olivier X...la somme de 14 774, 30 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef de la période du 24 novembre 2008 au 5 février 2010 outre 1 477, 43 ¿ de congés payés afférents ;- déclaré la clause pénale illicite et requalifié en salaires les sommes versées à ce titre ;- dit que les sommes allouées au salarié porteraient intérêt au taux légal à compter du " 22 avril 2012 ", date de la remise au défendeur de sa convocation devant le bureau de conciliation ;- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois qu'il a fixée à 5 856 ¿ ;- débouté M. Olivier X...de ses autres prétentions ;- condamné la société GEFAC à lui payer la somme de 900 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- débouté la société GEFAC de sa demande formée au titre des frais irrépétibles et l'a condamnée aux dépens. La société GEFAC a régulièrement relevé appel de cette décision en limitant son recours aux chefs de décision lui faisant grief. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 27 mai 2014 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions enregistrées au greffe le 16 avril 2014, régulièrement communiquées, reprises et complétées oralement à l'audience aux termes desquelles la société GEFAC demande à la cour : - d'infirmer le jugement en ce que : ¿ il l'a condamnée à verser à M. Olivier X...la somme de 14774, 30 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef de la période du 24 novembre 2008 au 5 février 2010 outre " 1 979, 33 ¿ " de congés payés afférents ; ¿ il a déclaré la clause pénale illicite et requalifié en rappels de salaire les sommes payées à ce titre ; ¿ il l'a condamnée au paiement d'une indemnité de procédure ;- de débouter M. Olivier X...de l'ensemble de ses demandes ;- de le condamner à lui payer la somme de 1 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. L'employeur fait valoir essentiellement que : - s'agissant de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : les éléments produits par le salarié soit ne sont pas crédibles, soit ne sont pas suffisamment sérieux pour étayer sa demande ; compte tenu de son statut de cadre et de ses fonctions, il jouissait de la plus grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps et ses horaires de travail n'étaient pas contrôlés ; il n'a jamais, au cours de l'exécution du contrat de travail, formé la moindre réclamation au titre de prétendues heures supplémentaires, ne l'a jamais informé de l'accomplissement d'heures supplémentaires et n'a jamais sollicité son accord pour en exécuter ;- s'agissant du travail dissimulé, la preuve de l'élément intentionnel fait défaut ;- la clause pénale insérée au contrat de travail est licite et en aucun cas il n'a entendu éluder le paiement des charges sociales. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 27 mai 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles, formant appel incident, M. Olivier X...demande à la cour, sous le bénéfice de l'exécution provisoire prévue par l'article 515 du code de procédure civile : - de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires, à la nullité de la clause pénale et à la requalification en salaires des sommes perçues à ce titre, à l'indemnité de procédure ; - de l'infirmer en ce qu'il a rejeté les demandes en nullité de la clause de non-concurrence, de dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail et d'indemnité pour travail dissimulé ; - de condamner la société GEFAC à lui payer les sommes suivantes : ¿ 42 877, 68 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé, ¿ 10 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail, ¿ 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- de déclarer nulle la clause de non concurrence et de rappeler que les sommes versées à ce titre antérieurement à la rupture du contrat de travail lui sont acquises ;- de dire que les sommes allouées à titre de créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et que les autres sommes porteront intérêts à compter du jugement déféré ;- d'ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil. Le salarié fait valoir essentiellement que : - s'agissant de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : sa charge de travail lui imposait de travailler bien au-delà des 39 heures hebdomadaires pour lesquelles il était rémunéré ; il étaye sa demande par les éléments précis qu'il produit ; en dépit de la demande de communication faite dès l'audience de tentative de conciliation, l'employeur est totalement défaillant à justifier des horaires effectivement réalisés ; il sollicite de ce chef la condamnation solidaire des deux sociétés au motif que c'est le même contrat de travail qui s'est poursuivi ;- s'agissant du travail dissimulé, l'élément intentionnel est caractérisé par la qualification erronée (dommages et intérêts) d'une partie de sa rémunération par le biais de la clause pénale, par l'absence de convention de forfait et par le fait qu'il travaillait très régulièrement bien au-delà de la durée légale du travail ;- la clause de non-concurrence et la clause pénale insérées au contrat de travail sont illicites en ce qu'elles procèdent d'une attitude déloyale et défavorable au salarié dans la mesure où, au moment de la conclusion du contrat de travail, sont prévus, d'une part, au titre de la clause de non-concurrence, le paiement partiel et anticipé (mois par mois) de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence en principe destinée à régler la situation postérieure à la rupture du contrat de travail, d'autre part, au titre de la clause pénale, le paiement par anticipation des conséquences préjudiciables des fautes de l'employeur tant dans le cadre de l'exécution du contrat qu'à l'occasion de sa rupture, de sorte que, lors de l'embauche, l'employeur tente de frauder les droits du salarié en lui réglant le salaire négocié tout en se donnant une chance d'anticiper sur les conséquences de la rupture ; s'agissant de la clause pénale, l'employeur a, sous couvert de paiement de dommages et intérêts par anticipation, éludé le paiement des charges sociales puisque l'indemnité prévue a été réglée hors bulletin de salaire, une telle pratique relevant du travail dissimulé ;- sur le défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail, outre le préjudice résultant de l'insertion de clauses illicites dans le contrat, il a subi un préjudice dans la mesure où, quoique " l'univers NOZ " soit composé d'un réseau d'entreprises, employant toutes moins de onze salariés, constituées en magasins juridiquement indépendants qui s'approvisionnent auprès d'une centrale d'achats elle-même constituée d'une constellation de personnes morales qui ont presque toutes leurs sièges sociaux à Loiron (53) et qui sont toutes cogérées par Mme Y...et M. Z..., l'ensemble de ces entités participant à un seul et même objectif économique, jamais une UES n'a été reconnue, de sorte que cette segmentation juridique artificielle permet d'éviter la mise en place d'une représentation du personnel, interdit l'exercice d'un contre-pouvoir et d'une défense des intérêts collectifs des salariés au sein de l'entreprise et favorise l'exercice de pratiques contractuelles déloyales telles celles ci-dessus décrites ;- en sa qualité de salarié de cette entreprise, il a subi un préjudice : ¿ lors de la conclusion de son contrat de travail en raison des pratiques en vigueur favorisées par l'absence de contradiction utile ; ¿ pendant l'exécution de son contrat de travail dans la mesure où il n'y a aucun équilibre des forces en présence ; ¿ à l'occasion de la rupture de son contrat de travail dans la mesure où il n'a pas pu se faire assister par un salarié protégé et a dû avoir recours à un conseiller extérieur. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1o) Sur la clause de non-concurrence : Le contrat de travail conclu entre les parties comporte une clause de non-concurrence, limitée à une durée d'un an à compter de la cessation effective du contrat et interdisant au salarié, en cas de cessation du contrat, quelle qu'en soit la cause : "- d'entrer au service d'une entreprise pouvant concurrencer l'activité de la société GEFAC et celle de l'achat et de la vente de marchandises de toutes sortes issues d'invendus, de fins de séries, de second choix, de sinistres, liquidations et changement d'emballage ou de catalogue ;- de s'intéresser financièrement directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit aux sociétés de cet ordre. ". Elle prévoit la contrepartie financière suivante : " En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, la Société GEFAC versera au salarié une contrepartie pécuniaire mensuelle dont le montant sera égal à 1/ 3 de mois de salaire brut. Cette contrepartie pécuniaire mensuelle sera calculée sur la moyenne mensuelle de sa rémunération brute fixe et variable, hors avantages en nature et remboursement de frais, perçue au cours des 12 derniers mois précédant la cessation effective du contrat de travail, ou de la durée de l'emploi du salarié si celle-ci a été inférieure à douze mois, sans que, dans ce dernier cas, cette moyenne puisse être inférieure à la partie fixe de sa rémunération. Cette indemnité lui sera versée mensuellement à compter de la cessation effective de son contrat de travail. Toutefois, par dérogation à ce qui précède, l'employeur se réserve la faculté de verser au Salarié, qui l'accepte, pendant l'exécution du contrat de travail, des avances mensuelles sur la contrepartie financière ci-dessus définie. Dans ce cas, le montant brut de l'avance mensuelle s'élèvera à 15 % du salaire fixe effectivement perçu chaque mois, notamment hors primes, avantages en nature et remboursements de frais. Au jour de la cessation effective du contrat de travail, le total des avances versées au Salarié pendant l'exécution du contrat sera déduit du montant de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence définie ci-dessus restant éventuellement due par l'employeur.... ". Il ressort des bulletins de salaire produits que, pendant toute la durée de la relation de travail, M. Olivier X...a en effet perçu, chaque mois, à titre d'avance sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, une somme de 694 ¿ correspondant à 15 % de son salaire de base fixe, cette somme ayant seulement été réduite prorata temporis au cours du mois de novembre 2008, premier mois de la relation de travail, et du mois de février 2010, dernier mois de la relation de travail. Or, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi, son montant ne peut pas dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat et son paiement ne peut pas intervenir, même pour partie, avant la rupture. Par voie d'infirmation du jugement déféré, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. Olivier X...doit être déclarée nulle en ce qu'elle prévoit le versement partiel de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence avant la rupture du contrat de travail. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il est sans incidence sur la solution du présent litige que l'employeur ne sollicite pas le remboursement des sommes qu'il a réglées de ce chef étant observé qu'il ne pourrait pas obtenir la restitution de sommes versées au titre d'une clause nulle, lesquelles constituent un complément de salaire. Il sera donc fait droit à la demande de M. Olivier X...sur ce point. 2o) Sur la demande en nullité de la " clause pénale " : La clause stipulée à part du contrat de travail de M. Olivier X..., intitulée " Clause pénale ", est ainsi libellée : " IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT : Il est spécialement convenu entre les parties qu'une indemnité globale, forfaitaire et définitive à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail sera versée chaque mois, à compter du 8 février 2010, sous forme d'avance, pour un montant de 426 euros (quatre cent vingt six euros). Cette indemnité s'imputera sur les éventuels dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail que Monsieur X...Olivier pourrait obtenir suite à une décision d'ordre conventionnel ou judiciaire. Par mois, il est entendu tout mois complet de travail effectif ou d'absence donnant lieu à maintien intégral de salaire. En cas de mois de travail incomplet ou d'absence de M. X...Olivier ne donnant pas lieu à maintien intégral de salaire, le montant de l'avance sera déduite à due proportion. ". Il ne fait pas débat qu'en vertu de cette clause, M. Olivier X...a bien perçu chaque mois de la part de la société GEFAC la somme de 426 ¿ ou, en cas de mois incomplet, une somme correspondant au prorata temporis et que cette somme, qui n'apparaît pas sur les bulletins de paie, lui a été réglée à part du salaire. Pour déclarer cette clause illicite et requalifier les sommes versées à ce titre en salaire, les premiers juges ont retenu que la somme de 426 ¿ ne figurait pas sur les bulletins de salaire, que cette clause avait pour objet " d'indemniser une situation liée à un préjudice futur, dont les parties ne peuvent, avant la réalisation du préjudice, en fixer le quantum " et qu'elle créait " un déséquilibre dans les relations contractuelles entre le salarié et son employeur ". Ils ont en outre considéré que l'indemnité prévue devait " être considérée comme un élément de rémunération versé au salarié " et devant être assujettie aux cotisations sociales. Constitue une clause pénale au sens de l'article 1152 du code civil, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée. La clause litigieuse ne constitue pas une clause pénale en ce que, si aux termes de son premier paragraphe, elle prévoit le versement par l'employeur, dès le début de l'exécution du contrat de travail et sous forme d'avances, d'une indemnité globale, forfaitaire et définitive destinée à réparer l'ensemble des préjudices qui pourraient résulter pour le salarié des conditions d'exécution ou de rupture du contrat de travail, ces dispositions sont immédiatement contredites par celles du second paragraphe qui excluent tout caractère global, forfaitaire et définitif en énonçant que les avances mensuelles de 426 ¿ s'imputeront sur le montant des dommages et intérêts qui pourraient être arbitrés en faveur du salarié aux termes d'un accord ou d'une décision de justice. Le moyen de nullité tiré du fait que cette clause aurait pour effet de porter atteinte aux droits à réparation du salarié et de lui être préjudiciable n'apparaît pas fondé en ce qu'elle n'a pas pour effet de déterminer par avance et de limiter en les forfaitisant les droits à indemnisation de celui-ci en cas de préjudice résultant pour lui de la rupture du contrat de travail ou d'un manquement de l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat. Par contre, le moyen tiré du fait que cette clause a en réalité pour objet de dissimuler une partie du salaire convenu sous couvert d'un versement de nature indemnitaire apparaît fondé. En effet, en premier lieu, l'employeur n'avait aucun intérêt à s'engager à verser au salarié, dès la conclusion du contrat de travail, par le biais de versements mensuels, à titre définitif, une somme globale et forfaitaire destinée à réparer un préjudice purement hypothétique résultant d'un manquement de sa part tout aussi incertain, en second lieu, la clause est littéralement vide de sens en ce qu'elle se contredit quant au prétendu caractère forfaitaire, global et définitif de l'indemnité en cause en stipulant qu'il s'agit en réalité d'une simple avance à valoir sur des dommages et intérêts qui pourraient être convenus entre les parties ou fixés par le juge, en troisième lieu, il est symptomatique de constater que l'employeur ne réclame pas le remboursement des sommes versées à titre prétendument indemnitaire au salarié mais les lui abandonne, enfin, rapprochée de la clause de non-concurrence qui est nulle pour prévoir le versement, avant la rupture du contrat de travail, d'une partie de la contrepartie convenue, la " clause pénale " litigieuse s'inscrit dans une pratique globale de l'employeur qui tend à déguiser en indemnités des sommes qui, en réalité, constituent du salaire. Compte tenu de leur caractère fixe mensuel et définitivement acquis au salarié en dépit de l'absence d'obligation certaine fondant ces paiements, les sommes versées en vertu de la " clause pénale " apparaissent bien, en réalité, constitutives d'une partie de la rémunération convenue. Une telle clause qui tend à déguiser une partie du salaire en indemnité et à la faire échapper aux cotisations sociales, étant observé qu'il n'est pas sérieusement discuté par l'employeur que ces sommes n'ont pas été soumises à cotisations, doit être déclarée nulle comme contraire à l'ordre public, les sommes versées en vertu de cette clause nulle restant acquises à M. Olivier X...à titre de complément de salaire. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 3o) Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. La demande dirigée contre la société GEFAC concerne, du chef de la période du 24 novembre 2008 au 8 février 2010, les heures de travail effectuées au-delà de la 39ème heure hebdomadaire et non rémunérées. Aux termes du contrat de travail conclu entre les parties le 15 octobre 2008, la durée de travail de M. Olivier X...a été contractuellement fixée à 39 heures hebdomadaires. Cette durée, d'ailleurs non discutée, est confirmée par les bulletins de salaire qui mentionnent un horaire mensuel de travail de 169 heures et une durée journalière de travail de 8 heures du lundi au jeudi inclus et de 7 heures le vendredi, ainsi que, chaque mois, le montant de salaire réglé au titre des heures supplémentaires effectuées de la 37ème à la 39ème heure incluse. A l'appui de sa demande, le salarié produit, d'une part, un tableau établi sur 6 pages (sa pièce no 25) récapitulant, du 24 novembre 2008 au 5 février 2010 inclus, jour par jour :- l'heure d'embauche le matin et de débauche en fin de matinée, l'heure d'embauche en début d'après-midi et de débauche en fin de journée,- le nombre d'heures de travail accomplies pour chaque jour et pour chaque semaine ainsi que le nombre d'heures supplémentaires réalisées chaque semaine au-delà de 39 heures et le montant de rappel de salaire dû à ce titre semaine par semaine, d'autre part, 205 courriers électroniques professionnels émanant de lui et justifiant les heures d'embauche ou de débauche invoquées par ce dernier au titre des journées de travail excédant 8 heures du lundi au jeudi ou 7 heures le vendredi. Comme l'ont considéré les premiers juges, ces pièces constituent des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre. Elles étayent la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires étant observé que, la direction de l'entreprise, en la personne de Mme Valérie Y..., co-gérante de la société GEFAC, ayant été destinataire de bon nombre des courriers électroniques produits, il s'en déduit que l'employeur ne pouvait pas ignorer l'accomplissement très régulier d'heures supplémentaires par le salarié et qu'il les a, au moins tacitement, approuvées. La société GEFAC n'apporte aucun élément de nature à établir les horaires effectivement réalisés par son salarié. Elle se borne pour l'essentiel à critiquer le tableau établi par ce dernier en relevant que, pour trois semaines au cours de la période litigieuse, il a comptabilisé à tort des heures supplémentaires alors que, ayant bénéficié d'un jour de congés payés au cours de chacune de ces semaines, il n'a pas pu dépasser l'horaire hebdomadaire de 39 heures. En l'état des pièces produites, en considération de cette observation justifiée de l'employeur qui conduit la cour à écarter 15, 31 heures supplémentaires de la réclamation du salarié, compte tenu du niveau de rémunération à retenir du fait des avances sur contrepartie à la clause de non-concurrence et des " avances indemnitaires " qualifiées de compléments de salaire, enfin, des majorations applicables, la créance de M. Olivier X...du chef de la période litigieuse s'établit à la somme de 14 028, 86 ¿ outre 1 402, 88 ¿ d'incidence de congés payés que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la société GEFAC sera condamnée à lui payer. Si l'intimé apparaît certes avoir rempli les mêmes fonctions au service de la société GEFAC puis au service de la société FUTURA MARKETING devenue FUTURA PGC et s'il a bénéficié, de la part de cette dernière, d'une reprise de l'ancienneté acquise et de ses jours de congés payés non pris, aucun élément ne permet de considérer que c'est le même contrat de travail qui s'est poursuivi après le 7 février 2010 alors que l'accord conclu le 4 février 2010 a expressément prévu la rupture du contrat de travail entre la société GEFAC et M. Olivier X...et la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre lui et la société FUTURA MARKETING, que cet acte a bien été matérialisé le 8 février 2010 et qu'à compter de cette date, les bulletins de salaire ont été établis au nom de la société FUTURA MARKETING dont il n'est pas discuté qu'elle a assumé le paiement du salaire. L'existence d'un unique contrat de travail qui justifierait, selon le salarié, que la société FUTURA PGC soit condamnée solidairement avec la société GEFAC au paiement de la somme ci-dessus allouée à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires est d'ailleurs contredite par le fait, tout d'abord, qu'il considère bien que le premier contrat de travail a été rompu puisqu'il sollicite également à l'encontre de la société GEFAC l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail pour travail dissimulé, en second lieu que, s'agissant de ses autres prétentions, il ne formule pas cette demande de condamnation solidaire, laquelle sera, en conséquence, écartée. 4o) Sur le travail dissimulé : En outre, l'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ". La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, quant à l'élément matériel, le recours au travail dissimulé est caractérisé, d'une part, par la mention, sur les bulletins de salaire de M. Olivier X..., d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, d'autre part, dans la mesure où l'employeur s'est soustrait en partie aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci en dissimulant une partie du salaire par le biais, via l'application de la clause dite " clause pénale ", du versement mensuel, à part du salaire, d'une prétendue avance sur indemnité qui n'a pas été soumise à cotisations sociales. Le caractère intentionnel de ces comportements résulte de l'importance du nombre d'heures supplémentaires éludées, du caractère quasi systématique de cette omission chaque semaine au cours des quatorze mois concernés, de l'importance de la part de salaire mensuel déguisée en dommages et intérêts prétendument réglés à titre d'avances sur la réparation d'un préjudice purement hypothétique et versée en vertu d'une clause dépourvue de sens littéral qui a été stipulée à part du contrat de travail, enfin du fait que ces comportements s'inscrivent dans une pratique générale qui tend à contourner les droits du salarié en matière de rémunération comme cela ressort encore des dispositions contractuelles relatives à la clause de non-concurrence. Dans la mesure où le contrat de travail entre M. Olivier X...et la société GEFAC a été expressément rompu d'un commun accord aux termes de l'" Accord de transfert " conclu le 4 février 2010 lequel énonce : " Par les présentes, Monsieur X...Olivier et la SARL GEFAC rompent d'un commun accord leur contrat de travail à durée indéterminée en cours. ", l'intimé peut prétendre au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail. En considération de la rémunération du salarié incluant l'avance sur la contrepartie à la clause de non-concurrence, la somme versée en vertu de la " clause pénale " et les heures supplémentaires allouées, par voie d'infirmation du jugement entrepris la société GEFAC sera condamnée à lui payer la somme de 41 112 ¿ représentant six mois de salaire. 5o) Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail : La clause de non-concurrence et la clause dite " clause pénale " ont été déclarées nulles et M. Olivier X...conserve à titre de complément de salaire les sommes qui lui ont été réglées en application de ces clauses au cours de l'exécution du contrat de travail. Il critique la clause de son contrat de travail relative au lieu de travail mais n'en poursuit pas la nullité et cette clause prévoyant la possibilité d'une mutation définitive sur décision unilatérale de l'employeur n'a pas été mise en oeuvre à son égard. Comme l'ont exactement retenu les premiers juges, M. Olivier X...ne rapporte pas la preuve d'un préjudice qui résulterait pour lui d'un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. 6o) Sur les intérêts moratoires et la demande de capitalisation des intérêts : Il convient de rappeler que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, soit en l'espèce, le 22 avril 2011 et non le 22 avril 2012 comme mentionné par erreur aux termes du jugement déféré et, à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus. Les conditions de l'article 1154 du code civil étant réunies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts en précisant que, cette demande ayant été formée dans l'acte de saisine du conseil de prud'hommes, le point de départ de la capitalisation des intérêts doit être fixé au 22 avril 2011. 7o) Sur la demande d'exécution provisoire : Le présent arrêt n'étant pas susceptible de faire l'objet d'un recours suspensif, la demande d'exécution provisoire est dépourvue d'intérêt. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré nulle la clause pénale et requalifié en salaire les sommes versées de ce chef à M. Olivier X..., en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, en ce qu'il a admis le principe d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, ainsi qu'en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ; L'infirme en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Déclare nulle la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. Olivier X...et dit que les sommes qui lui ont été versées de ce chef lui demeurent acquises à titre de complément de salaire ; Condamne la société GEFAC à payer les sommes suivantes à M. Olivier X...: -14 028, 86 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1402, 88 ¿ d'incidence de congés payés ;-41 112 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Déboute M. Olivier X...de sa demande tendant à ce que la société FUTURA PGC soit condamnée solidairement avec la société GEFAC au paiement des sommes allouées à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, soit en l'espèce, le 22 avril 2011 et non le 22 avril 2012 comme mentionné par erreur aux termes du jugement déféré et, à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil et fixe le point de départ des intérêts capitalisés au 22 avril 2011 ; Déclare sans objet la demande d'exécution provisoire du présent arrêt ; Condamne la société GEFAC à payer à M. Olivier X...la somme de 1200 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention ; Condamne la société GEFAC aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Jacqueline COURADO Catherine LECAPLAIN-MOREL