Cour d'appel de Lyon, 25 juin 2009, 08/01826, 2ème chambre A
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

R. G : 08 / 01826 décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE Au fond RG : 2006 / 697 du 01 février 2008 Y... C / X... COUR D'APPEL DE LYON 2ème chambre A ARRET DU 25 Juin 2009 APPELANTE : Mme Karine Y... épouse X...... 69400 VILLEFRANCHE SUR SAONE née le 30 Décembre 1973 à VILLEFRANCHE SUR SAONE (69400) représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour assistée de Me Françoise DOUSSON-BILLOUDET, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE INTIME : M. Bertrand X...... 01440 VIRIAT né le 29 Septembre 1973 à LYON 09 (69009) représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour assisté de Me PACAUT, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE L'instruction a été clôturée le 06 Mai 2009 L'audience de plaidoiries a eu lieu le 07 Mai 2009 L'affaire a été mise en délibéré au 25 Juin 2009 LA DEUXIEME CHAMBRE A DE LA COUR D'APPEL DE LYON, composée lors des débats et du délibéré de : Président : Monsieur Jean-Charles GOUILHERS Conseillère : Madame Michèle RAGUIN-GOUVERNEUR Conseillère : Madame Marie LACROIX Greffière : Madame Anne-Marie BENOIT pendant les débats en audience non publique uniquement. A l'audience, Monsieur GOUILHERS a fait le rapport conformément à l'article 785 du Code de Procédure civile ARRET : Contradictoire prononcé en audience publique par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Jean-Charles GOUILHERS, président de la deuxième chambre, et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Bertrand X... et Karine Y... se sont mariés le 24 août 2002 à Blacé (Rhône). Ils ont eu de leur mariage un fils, Hugo né le 19 janvier 2004. Mme Y... a déposé une requête en divorce le 1er mars 2006. Par ordonnance du 6 juin 2006 le juge aux affaires familiales a constaté la non conciliation entre les époux, a constaté que le logement familial, constituant un bien commun, était mis en vente et était occupé par les deux époux qui avaient chacun un délai de trois mois pour trouver un logement personnel, occupation devant se faire à titre onéreux, a constaté que les prêts à caractère immobilier étaient pris en charge par M. X..., sauf à donner lieu à récompense, a désigné Me D..., notaire à Montmerle sur Saône pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial, a fixé la résidence de l'enfant chez sa mère avec un droit de visite et d'hébergement pour le père une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, a fixé à 400  la pension alimentaire due par le père. Mme Y... a assigné son mari en divorce pour faute et celui-ci a formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute. Par jugement du 1er février 2008 le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse a débouté M. Bertrand X... et Mme Karine Y... de leurs demandes respectives en divorce pour faute. Mme Y... a relevé appel de cette décision le 19 mars 2008. Elle sollicite le prononcé du divorce aux torts exclusifs de son mari, demande 30 000  à titre de prestation compensatoire. Elle sollicite la fixation de la résidence habituelle de l'enfant chez elle, l'organisation d'un droit de visite et d'hébergement en faveur du père une fin de semaine sur deux, du vendredi à 19 heures jusqu'au lundi matin à la rentrée de l'école, et pendant la moitié des vacances scolaires avec fractionnement en deux périodes de 15 jours pour l'été, 400  à titre de pension alimentaire, 5 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile outre le remboursement des frais du constat d'adultère d'un montant de 700 , la condamnation de son mari aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de son avoué. Elle reproche à son mari d'entretenir une relation extraconjugale, commencée bien avant l'ordonnance de non conciliation. Elle allègue une disparité justifiant d'une prestation compensatoire, relevant que M. X... a tenté de réduire le montant de son revenu dans le but d'échapper au règlement de toute prestation compensatoire. Elle reproche à M. X... un certain laisser aller dans la prise en charge de l'enfant. M. X... forme appel incident, sollicitant le prononcé du divorce aux torts de son épouse. Il demande l'organisation de son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant une fin de semaine sur deux, du vendredi 19 heures ou du samedi dès la fin des activités scolaires jusqu'au dimanche soir 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires, la charge des trajets étant partagée. Il offre une pension alimentaire de 150 . Il s'oppose à la demande de prestation compensatoire. Il sollicite la condamnation de Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de son avoué. Il reproche à son épouse d'avoir quitté le domicile conjugal, d'avoir entretenu une liaison extraconjugale, d'avoir emporté une partie du mobilier commun lors de son départ du domicile familial et d'avoir déménagé plusieurs fois depuis le début de la procédure, s'abstenant de l'aviser de son changement d'adresse. Il s'en rapporte à justice sur la fixation de la résidence de l'enfant chez la mère si cette dernière le souhaite mais subsidiairement, la mère ayant fait valoir que la charge de l'enfant était très lourde, indique être tout à fait disposé à prendre à charge l'enfant à son domicile. Il revendique un droit d'hébergement pour un mois complet, indique ne pouvoir garder l'enfant jusqu'au lundi matin compte tenu du fait qu'il habite à Bourg-en-Bresse qui est à une heure de trajet du domicile de la mère, ce qui n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Il demande que la mère vienne chercher l'enfant à l'issue du droit de visite. Il estime qu'il n'existe pas de disparité suffisante justifiant du versement d'une prestation compensatoire d'autant qu'il a perdu son emploi, que son épouse bénéficie d'un emploi stable et qu'ils vont partager la valeur de la maison d'habitation. L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2009. DISCUSSION Sur la demande principale du mari : C'est avec une motivation tout à fait pertinente que la Cour adopte que le premier juge a considéré que les griefs de M. X... à l'encontre de son épouse n'étaient pas établis :  elle n'a pas abandonné le domicile conjugal puisqu'elle l'a quitté postérieurement à l'ordonnance de non conciliation et le délai accordé à chacun des époux par le juge conciliateur pour libérer le domicile conjugal et trouver un logement personnel (de trois mois) n'étant pour ceux-ci qu'une faculté destinée à faciliter le déménagement et aucunement une survivance du devoir de cohabitation,  le fait d'emporter une partie du mobilier commun ne caractérise pas une faute, les biens meubles garnissant le domicile conjugal n'ayant pas vocation à y demeurer d'autant que ce domicile conjugal a été vendu et que Mme Y... n'a opéré aucune distraction frauduleuse de la masse active à partager des biens meubles,  le grief de relations extraconjugales n'est pas davantage établi, les attestations 13 et 14 produites par M. X... (les témoins prétendent avoir vu le 10 mars 2007 Mme Y... sortant d'un magasin en compagnie de M. E..., se tenant par la main) étant contredites par les attestations 17 et 18 de Mme Y... (ce jour 10 mars 2007 M. E... était avec sa compagne et donc absolument pas avec Mme Y...). D'ailleurs une tentative aux fins de dresser un constat d'adultère à l'encontre de son épouse le 6 janvier 2009 s'est avérée vaine (pièce 70). M. X... ne rapporte pas la preuve que son épouse aurait déménagé sans l'en aviser. Mme Y... qui expose qu'elle a dû retourner vivre chez ses parents après l'échec d'une tentative d'achat d'une maison à 100 000 , échec imputable à M. X... qui a refusé de signer une clause d'exclusion du bien de la communauté d'un acte de vente (pièce 71), avait informé M. X... de cette nouvelle installation mais celui-ci, après être venu chercher plusieurs fois l'enfant au domicile de ses beaux-parents où mère et enfant étaient hébergés, a cru bon de retourner à l'ancien domicile au prétexte qu'il n'avait pas été informé " officiellement " du changement d'adresse de sa femme (pièces 73, 74 et 75). Il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande principale du mari en divorce pour faute contre son épouse. Sur la demande reconventionnelle de l'épouse : Par contre il résulte suffisamment des pièces produites par Mme Y... que M. X... entretient une relation adultère avec Mme F.... Cela résulte :-- d'un constat du 24 juillet 2008 (pièce 67),-- mais également des pièces 27 que M. X... se domiciliait déjà au domicile de Mme F... en octobre 2006, le 26 février 2007,,-- de la photographie de la boîte aux lettres du domicile de M. X... où il figure également le nom de Mme F... (pièce 12),  du constat de Mo Z..., huissier de justice à Bourg-en-Bresse, en date du 27 février 2007. La preuve de cette relation adultère, dans une période proche de l'ordonnance de non conciliation, même si cette relation est intervenue un peu après l'ordonnance de non conciliation (l'hypothèse d'une relation ayant commencé avant l'ordonnance de non conciliation n'étant pas formellement établie) constitue une violation grave et renouvelée des liens du mariage, l'introduction de la demande en divorce ne conférant pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité privant de leurs effets normaux les faits dont ils peuvent se rendre coupable l'un envers l'autre après l'ordonnance de non conciliation, et M. X... ne rapportant pas la preuve que son épouse ait eue une attitude telle qu'elle ait pu enlever aux faits qui lui sont reprochés le caractère de gravité qui en font une cause de divorce. Il convient donc de prononcer le divorce entre les époux aux torts du mari. Sur la prestation compensatoire : M. X..., assistant chef de vente à la société Amitel, justifiait d'un revenu moyen de 3500  en 2005, de 4524  en 2006 et d'un revenu moyen de 3784  jusqu'au 30 septembre 2007. Il est en arrêt de travail depuis le 31 août 2007 pour des problèmes psychologiques liés au travail et à son divorce (pièces 63, 81) puis a été reconnu inapte le 1er octobre 2007 (pièce 64) ce qui a conduit à son licenciement pour inaptitude le 16 octobre 2007 (pièces 66, 80). Il a perçu des indemnités journalières à compter du 13 novembre 2007 pour 41, 70  mais des allocations de retour à l'emploi à compter du 4 décembre 2007 pour 92, 55  par jour, soit 2776, 50  par mois. En 2008 il justifie d'allocations de l'ASSEDIC pour 2869  par mois. Même s'il résulte d'un courrier que lui adressait la directrice des ressources humaines de son entreprise le 11 décembre 2006 (pièce 26) qu'il sollicitait un licenciement négocié qui lui avait été refusé, les certificats médicaux produits justifient de la réalité de sa maladie et de son inaptitude à reprendre le travail, avec danger immédiat au sens de l'article R. 241-51-1 du code du travail. Toutefois il est hautement prévisible qu'il puisse reprendre un travail régulier lui permettant de revenir à une rémunération plus conforme à ce qu'il percevait précédemment. Mme Y... quant à elle justifie, en sa qualité de manipulatrice radiologique au sein du centre hospitalier de Villefranche-sur-Saône, d'un revenu moyen de 2302  en 2007, 2094  en 2008 et de 2744  pour les trois premiers mois de l'année 2009 compte tenue notamment d'heures supplémentaires lui procurant 100 à 200  par mois. Il s'agit d'un emploi stable. Elle perçoit 139  au titre de l'allocation complément libre choix du mode de garde PAJE. M. X... partage des charges de la vie courante avec sa compagne, qui perçoit des allocations de l'ASSEDIC pour 1381  (pièces 126). Mme Y... quant à elle vit seule. Les époux ont vendu leur maison commune 221 331, 24  de sorte que chacun bénéficie d'un capital de 110 000 . Si les revenus actuels des époux sont sensiblement identiques, les revenus prévisibles de M. X... pour l'avenir, ses droits à la retraite plus importants constitués en fonction de revenus importants perçus jusqu'en septembre 2007, caractérisent une disparité entre les situations respectives des époux mais limitée, qu'il y a lieu de compenser, eu égard au faible nombre d'années de mariage, au fait que chacun des époux a toujours travaillé, au droit de chacun dans la liquidation de la communauté, par l'allocation d'une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 10 000 . Sur la pension alimentaire : La baisse sensible des revenus de M. X... justifie que sa contribution soit réduite, mais le montant des frais de nourrice de 273  par mois (pièce 55) et des frais de scolarité de 59, 12  par mois (pièce 56) commandent que cette réduction soit limitée à 275 . Sur le droit de visite et d'hébergement : Le droit de visite en week-end se terminera le lundi matin pour tenir compte des horaires de travail de Mme Y... qui la contraignent une semaine sur trois à emmener son fils chez la nourrice à 6h 45, alors que le chômage actuel de M. X... lui donne toute liberté pour emmener l'enfant à l'école le lundi matin, ou l'y faire conduire par sa compagne, également au chômage. D'ailleurs M. X... qui expose s'occuper régulièrement de son fils et qui produit trois attestations rapportant l'intérêt qu'il porte à son fils et à sa scolarité (pièces 128, 129 et 130) devrait trouver un intérêt à conduire son fils à l'école lundi matin. Le jeune âge de l'enfant commande que les vacances d'été restent fractionnées en deux périodes de 15 jours jusqu'à l'été 2011 compris. Si le magistrat conciliateur avait fixé un droit de visite en faveur du père de 15 jours l'été, en considération du travail de M. X... à l'époque, il n'y a plus lieu de limiter ainsi les périodes de vacances de l'enfant chez son père. La charge des trajets restera supportée par M. X.... Sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et le remboursement du constat d'adultère : Une somme de 3000  apparaît suffisante pour indemniser Mme Y... de ses frais non compris dans les dépens, lesquels comprennent les frais de constat d'adultère sans qu'il y ait lieu à une condamnation supplémentaire. PAR CES MOTIFS La Cour, Infirme la décision entreprise, Prononce le divorce entre les époux Bertrand X... et Karine Y... aux torts du mari, Ordonne la mention du présent dispositif en marge des actes de naissance de chacun des époux :  le mari né le 29 septembre 1973 à Lyon 9o,  l'épouse née le 30 décembre 1973 à Villefranche-sur-Saône, et en marge de leur acte de mariage intervenu le 24 août 2002 à Blacé, Ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux entre les époux, Désigne, en tant que de besoin, le président de la chambre des notaires de l'Ain, ou son délégataire, pour procéder aux opérations de liquidation de la communauté, Condamne M. X... à régler à Mme Y... une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 10 000 , Constate que M. X... et Mme Y... exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant Hugo, né le 19 janvier 2004, Fixe la résidence habituelle de l'enfant chez sa mère, Organise le droit de visite et d'hébergement du père, à défaut d'accord, :  hors vacances scolaires, les fins de semaine paires, du vendredi 19 heures ou du samedi dès la fin des activités scolaires jusqu'au lundi matin à l'école,  pendant toutes les vacances scolaires, la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires, avec fractionnement en deux périodes de 15 jours l'été jusqu'à l'été 2011 compris, la charge des trajets étant assumée à l'aller et au retour par le père (ou toute personne digne de confiance de son choix), Fixe à 275  la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant, Condamne en tant que de besoin M. X... à payer cette pension alimentaire à Mme Y..., Indexe cette pension alimentaire sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru, Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation (téléphone INSEE : 04. 78. 63. 28. 15) selon la formule : Pension initiale x indice paru au 1er janvier Nouvelle pension due au 1er janvier =---------------------------------------------- Indice du mois et de l'année du présent arrêt Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité en cas de poursuite d'études sur justificatifs de ces dernières, ou si l'enfant reste provisoirement à la charge principale de la mère, Condamne M. X... à régler à Mme Y... la somme de 3000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, frais de constat d'adultère compris, Condamne M. X... aux dépens de première instance et d'appel, Autorise la SCP Aguiraud-Nouvellet à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

Sommaire : DIVORCE, SEPARATION DE CORPS - Divorce pour faute - Faits constitutifs - / JDF La preuve dune relation adultère intervenue peu après lordonnance de non conciliation constitue une violation grave et renouvelée des liens du mariage. Lintroduction de la demande en divorce ne confére pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité privant de leurs effets normaux les faits dont ils peuvent se rendre coupable lun envers lautre après lordonnance de non conciliation