Cour d'appel d'Agen, CIV.1, du 27 juillet 2005

DU 27 Juillet 2005 ------------------------- D.N/D.T SARL BINGO LOTO DIFFUSION C/ Société LOTOQUINE RG N : 04/00791 - A R R E T No - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du vingt sept Juillet deux mille cinq, par Dominique NOLET, Conseiller faisant fonctions de Présidente de Chambre, assistée d'Isabelle LECLERCQ, Greffier. LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : SARL BINGO LOTO DIFFUSION, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège Dont le siège social est ... de Mai 13003 MARSEILLE représentée par Me Jean-Michel BURG, avoué assistée de Me Y..., avocat APPELANTE d'un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de CAHORS en date du 13 Février 2004 D'une part, ET : Société LOTOQUINE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège dont le siège social est ZA de l'Aiguille 46100 FIGEAC représentée par la SCP VIMONT J. ET E., avoués assistée de la Cabinet MANDEL MERGUI, avocats INTIMEE D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 08 Juin 2005, devant Bernard BOUTIE, Président de Chambre, François X... et Dominique NOLET, Conseillers, assistés de Dominique A..., Greffière, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Par jugement du 13 février 2004 le tribunal de grande instance de CAHORS a dit que la société BINGO LOTO DIFFUSION a commis une faute délictuelle par l'acte de contrefaçon de la marque MINI BINGO et de ses supports, débouté la société LOTOQUINE des autres chefs de contrefaçon ou de concurrence déloyale, condamné la société BINGO LOTO DIFFUSION à cesser sous astreinte de 700 ç par infraction constatée l'utilisation de la marque MINI BINGO ainsi que la production des tickets MINI BINGO contrefaits, débouté la société LOTOQUINE de sa demande de préjudice financier et condamné la société BINGO LOTO DIFFUSION à lui payer la somme de 15 245 ç à titre de dommages et intérêts ainsi que 1 524 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Par déclaration du 28 mai 2004 dont la régularité n'est pas contestée, BINGO LOTO DIFFUSION relevait appel de cette décision. Elle conclut à la réformation partielle de ce jugement en ce qu'il a été jugé qu'elle avait commis une faute délictuelle de contrefaçon. Subsidiairement elle demande de juger que la société LOTOQUINE ne subit aucun préjudice. Elle réclame encore la somme de 2 000 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Son adversaire forme un appel incident et demande qu'il soit fait droit à l'ensemble de ses demandes au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale. Elle sollicite la condamnation de la société BINGO LOTO DIFFUSION à lui payer la somme de 100 000 ç au titre de la contrefaçon, 50 000 ç au titre des actes de concurrence déloyale et de parasitisme. Elle demande l'affichage de la décision à intervenir au siège de la société et sur les lieux d'exploitation de son fonds de commerce, ainsi que la publication de la décision à intervenir dans trois supports de presse. Elle réclame encore la somme de 8 000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure Civile. Vu les dernières conclusions de l'appelante en date du 29 septembre 2004 ; Vu les dernières conclusions de l'intimée en date du 1er février 2005 ; SUR QUOI La société LOTOQUINE immatriculée au RCS de CAHORS en 1993 conçoit, édite et commercialise des articles de fêtes et des jeux destinés aux manifestations récréatives privées. Elle fabrique ainsi du matériel de jeux de loto ou de loterie. Pour protéger ses droits elle a fait plusieurs démarches. Elle a déposé devant Huissier en 1995 un jeu de loto par planches de 6 cartons de loto comportant tous les numéros de 1 à 90, chaque numéro étant présent une seule fois. Elle a déposé le 20 août 1998 à l'INPI la marque "MINI BINGO". Elle a déposé la "règle du jeu" sous enveloppe SOLEAU le 16 juin 1999. Elle a déposé le 16 décembre 1999 le modèle du ticket MINI BINGO à l'INPI. Enfin elle indique que pour la diffusion d'un jeu de même famille intitulé BINGO AMERICAIN, elle a recours à un argumentaire publicitaire spécifique. Or elle estime que plusieurs de ses créations ont fait l'objet de contrefaçon, ou de concurrence déloyale par l'un de ses concurrents la société BINGO LOTO DIFFUSION. La société BINGO LOTO DIFFUSION est implantée dans la région PACA, anciennement connue sous l'enseigne "DIFFUSION GRAPHIQUE" et depuis le 1er juin 1996 sous l'enseigne BINGO LOTO, elle a également pour objet de vendre du matériel de jeux de loto et de loterie. SUR LA CONTREFAOEON DE LA MARQUE "MINI BINGO" SUR LE DÉPÈT FRAUDULEUX DE LA MARQUE La marque a été déposée en 1998, aux termes de l'article L.712-6 du CPI l'action tendant à faire constater un dépôt frauduleux se prescrit par trois ans, dès lors ce premier moyen sera rejeté comme prescrit. AU FOND Il résulte des pièces versées aux débats que la société LOTOQUINE a fait enregistrer la marque MINI BINGO le 20 août 1998 à l'INPI dans les classes 16, 28, 35 et 41. L'appelante soutient que LOTOQUINE ne peut se prévaloir d'une protection légale parce que sa marque est nulle. Le jeu du mini bingo a été importé antérieurement des Etats-Unis par d'autres fournisseurs. L'appellation MINI BINGO n'étant que la traduction de loto en anglais, mini précisant la caractéristique du produit. Aux termes de l'article L.711-2 du CPI sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations qui dans le langage courant du professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire générique ou usuelle du produit en service. Si le terme BINGO est la traduction du terme LOTO en anglais, le terme MINI qui lui est accolé ne s'impose ni au consommateur ni au professionnel pour désigner obligatoirement, nécessairement et exclusivement le produit considéré. Il est d'ailleurs justifié que d'autre professionnels commercialisent un jeu similaire sous le terme "LA BIGOUNETTE"(établissement DANINO). Cette association de ces deux termes qui chacun de son côté est connu constitue le travail intellectuel réalisé par la société pour personnaliser et identifier le jeu de façon distinctive. Il sera d'ailleurs constaté que contrairement à ce qu'elle indique la société BINGO LOTO DIFFUSION n'a pas l'antériorité de la diffusion de ce produit. En effet, il résulte de diverses factures communiquées par LOTOQUINE qu'elle a commencé à commercialiser le MINI BINGO dès 1994, BINGO LOTO DIFFUSION ne revendiquant sa diffusion que depuis 1996. LOTOQUINE ayant initié ce jeu en France, l'usage du terme "MINI BINGO" ne peut en aucun cas revêtir un caractère usuel ou nécessaire pour désigner un jeu déjà existant. Dès lors la décision du premier juge de faire droit à la demande de protection de cette marque sera confirmée. SUR LA CONTREFAOEON DES TICKETS "MINI BINGO" Le modèle du ticket "MINI BINGO" a été déposé par LOTOQUINE à l'INPI le 16 décembre 1999. Il doit être rappelé que la contrefaçon d'un modèle déposé s'apprécie en fonction des ressemblances entre le modèle contrefait et le modèle contrefaisant et non pas en fonction de leurs différences. La dénomination "MINI BINGO" est protégée ainsi qu'il vient d'être jugé. Or les tickets imprimés par l'appelante portent cette dénomination "MINI BINGO", ils ont sensiblement la même dimension (11 cm sur 6 cm pour l'un, 12,2 cm sur 6 cm pour l'autre), la disposition et l'emplacement des chiffres sont les mêmes. La technique d'ouverture repose sur le même système à savoir par une languette pré-découpée qui s'ouvre de droite à gauche pour l'une, de gauche à droite pour l'autre. Dès lors le seul fait que la couleur et le graphisme des tickets ne soient pas les mêmes est insuffisant à combattre ces ressemblances la présentation globale du ticket étant susceptible de créer la confusion dans l'esprit d'un acheteur moyen. LA NOTICE DE PRÉSENTATION DU JEU MINI BINGO Il résulte de la comparaison des deux notices que la société BINGO LOTO DIFFUSION a reproduit purement et simplement cette notice (étant rappelé l'antériorité de la commercialisation du jeu par LOTOQUINE) en mettant son logo à l'emplacement de celui de LOTOQUINE. La seule différence résultant de la reproduction du modèle de ticket. Cet acte de concurrence déloyale est donc avéré. LE JEU DES 90 NUMÉROS Il doit tout d'abord être rappelé que le jeu de loto est un jeu très ancien, qui n'a pas été créé par la société LOTOQUINE. Le jeu des 90 numéros consiste à reproduire sur une seule feuille des planches de six cartons contenant 90 numéros. Il n'y a là aucune création intellectuelle, la règle du jeu et son but est toujours le même, cette nouvelle présentation ayant été rendue possible par les nouvelles techniques d'impression auxquelles l'ensemble des sociétés concurrentes de LOTOQUINE ont eu accès depuis des années. Il n'y a là aucun acte de concurrence déloyale, aucune faute caractérisant un agissement parasitaire. La première décision sera encore confirmée sur ce point. LE BINGO AMÉRICAIN La société LOTOQUINE estime que BINGO LOTO a imité servilement ce jeu qu'elle a introduit en France, imitant son catalogue, son argumentaire commercial. Sur le point précis du documentaire publicitaire, la Cour relève que LOTOQUINE n'a pas inventé le Bingo américain, ce document n'est pas soumis à protection seule la caractérisation d'une faute précise, d'un usage abusif ayant pour objet de créer la confusion dans l'esprit de la clientèle peuvent être sanctionnés. En l'espèce, si le contenu des explications fournies est nécessairement le même, la présentation et le texte sont différents. Enfin pour répondre plus globalement à l'argumentation de LOTOQUINE il convient de relever que seuls des actes précis de concurrence déloyale ou de parasitisme peuvent faire l'objet de condamnation. La société BINGO LOTO DIFFUSION, dont la création est d'ailleurs antérieure à sa propre société a pour objet social notamment l'impression, la fabrication et la diffusion de tous jeux de société, elle est en droit, sous les réserves légales qui viennent d'être examinées, d'exercer son activité qui se trouve être effectivement dans un domaine concurrent au sien. SUR LE PRÉJUDICE La société LOTOQUINE en cause d'appel ne demande pas l'organisation d'une expertise. Elle évalue son préjudice à "plus de 100 000 ç" en avançant plusieurs motifs : un détournement de clientèle, le manque à gagner résultant de la baisse du prix de vente des MINI BINGO en raison des prix cassés pratiqués par BINGO LOTO DIFFUSION. Il doit être relevé que dès la délivrance de l'assignation la société BINGO LOTO a modifié la dénomination de ses tickets. Il convient de rappeler que seul peut être indemnisé le préjudice lié à une faute judiciairement retenue c'est-à-dire la contrefaçon de la marque et des tickets MINI BINGO, et l'acte de concurrence déloyale résultant de la diffusion de la notice. Or il résulte des comptes de LOTOQUINE que la vente des MINI BINGO est en progression constante. Elle est passée d'un chiffre d'affaires de 16 602 ç en 1994 à 68 043 ç en 2002 pour des ventes en nombre de 535 en 1994 à 1 517 en 2002. S'agissant du prix de vente de ce produit il a commencé à baisser dès 1995, c'est-à-dire préalablement aux agissements de BINGO LOTO DIFFUSION qui n'est donc pas responsable de cette baisse et de la perte supposée de chiffre d'affaires qui en découlerait le développement des ventes et les progrès techniques conduisant naturellement à la baisse du coût de production du produit. La société LOTOQUINE est défaillante à apporter la démonstration d'un préjudice financier lié aux actes de contrefaçon et de concurrence déloyales ci-dessus relevés. Dès lors, seul le préjudice moral causé par l'exploitation de ses idées et réalisations commerciales peut-être sanctionné et l'allocation d'une somme de 3 000 ç à titre de dommages et intérêts suffira à réparer ce préjudice. Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes relatives à l'affichage ou à la publication du jugement. La société BINGO LOTO qui succombe supportera les La société BINGO LOTO qui succombe supportera les dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Au fond, infirme le jugement rendu le 13 février 2004 par le tribunal de grande instance de CAHORS mais seulement sur le montant des dommages et intérêts, Et statuant à nouveau sur le chef infirmé, Condamne la société BINGO LOTO à payer à la société LOTOQUINE la somme de 3 000 ç à titre de dommages et intérêts, Y ajoutant, Dit que la société BINGO LOTO s'est livrée à un acte de concurrence déloyale en reproduisant la notice de présentation du jeu MINI BINGO. Condamne la société BINGO LOTO aux dépens et autorise les avoués à les recouvrer conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. Déboute les parties de leur demande en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Le présent arrêt a été signé par Dominique NOLET, Conseiller faisant fonctions de Présidente de Chambre et par Isabelle LECLERCQ, Greffier présent lors du prononcé. Le Greffier Vu l'article 456 du Nouveau Code de Procédure Civile, signé par Mme Z..., Conseiller ayant participé au délibéré en l'absence du Président empêché.

Sommaire : MARQUE DE FABRIQUE - Eléments constitutifs - Caractère distinctif - Appréciation - Terme générique Concernant la marque, la société intimée a fait enregistrer la marque de son jeu "mini bingo" à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI). L'appelante soutient que l'intimée ne peut se prévaloir d'une protection légale parce que sa marque est nulle, l'appellation de ce jeu n'étant que la traduction de loto en anglais, "mini" précisant la caractéristique du produit. Aux termes de l'article L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle, sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations qui, dans le langage courant du professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire générique ou usuelle du produit en service. En l'espèce, l'association de deux termes qui, chacun de leur côté, sont connus, constitue le travail intellectuel réalisé par la société pour personnaliser et identifier son jeu de façon distinctive. Dès lors, la décision du premier juge de faire droit à la demande de protection de cette marque sera confirmée MARQUE DE FABRIQUE - Protection - Contrefaçon - Contrefaçon par imitation - Risque de confusion Concernant la contrefaçon, il doit être rappelé que la contrefaçon d'un modèle déposé s'apprécie en fonction des ressemblances entre le modèle contrefait et le modèle contrefaisant et non pas en fonction de leurs différences. En l'espèce, la dénomination du jeu commercialisé par la société intimée est protégée ainsi qu'il vient d'être jugé. Or les tickets imprimés par l'appelante portent cette même dénomination "mini bingo", ils ont sensiblement la même dimension, la disposition et l'emplacement des chiffres sont les mêmes. De plus, la technique d'ouverture repose sur le même système à savoir par une languette pré-découpée qui s'ouvre de droite à gauche pour l'une, de gauche à droite pour l'autre. Dès lors, le seul fait que la couleur et le graphisme des tickets ne soient pas les mêmes est insuffisant à combattre ces ressemblances, la présentation globale du ticket étant susceptible de créer la confusion dans l'esprit d'un acheteur moyen. Il résulte encore de la comparaison des deux notices que la société appelante a purement et simplement reproduit cette notice (étant rappelé l'antériorité de la commercialisation du jeu par l'intimée) en mettant son logo à l'emplacement de celui de l'intimée. La seule différence résulte de la reproduction du modèle de ticket. Cet acte de concurrence déloyale est donc avéré. Seuls des actes précis de concurrence déloyale ou de parasitisme peuvent faire l'objet de condamnation. La société intimée est défaillante à apporter la démonstration d'un préjudice financier lié aux actes de contrefaçon et de concurrence déloyales ci-dessus relevés. Dès lors, seul le préjudice moral causé par l'exploitation de ses idées et réalisations commerciales peut être sanctionné par l'allocation de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice