Cour d'appel de Paris, CT0087, du 20 décembre 2006
Président : Présidente : Mme Belfort

T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S 3ème chambre 3ème section No RG : 05/04948 No MINUTE : Assignation du : 22 Mars 2005 Expéditions exécutoires délivrées le : JUGEMENT rendu le 20 Décembre 2006 DEMANDERESSE S.A. PROFESSIONNAL COMPUTER ASSOCIES ... - ZI LES VIGNES 93000 BOBIGNY représentée par Me Michèle SOLA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire A133 DÉFENDERESSES S.A. SUZA ... Zac du Pont YBLON 93150 LE BLANC MESNIL représentée par Me Myriam MOATTY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire R159 S.A.R.L. GOOGLE FRANCE 54-56 ... représentée par Me Alexandra NERI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire J.25 COMPOSITION DU TRIBUNAL Elisabeth X..., Vice-Président, signataire de la décision Agnès Z..., Vice-Président Pascal MATHIS, Juge assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, signataire de la décision DEBATS A l'audience du 30 Octobre 2006 tenue publiquement JUGEMENT Prononcé publiquement Contradictoire en premier ressort FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES: La société Professional Computer Associés France (ci-après dénommée Y...)a pour activité la vente en gros à l'import et à l'export de matériels informatiques et électroniques, activité qu'elle exerce sous le nom commercial Y... France . Cette société est titulaire des marques françaises "HEDEN" déposée le 23 août 2001 et enregistrée sous le no 01 3 118 286 et "MAX-IN-POWER" déposée le 14 mai 2003 et enregistrée sous le no 03 3 227 515, toutes deux pour désigner des produits et services relevant de la classe 9 de la classification internationale. La société Suza International France (ci-après dénommée société SUZA) exerce également une activité de vente en gros de matériels informatiques et multimédia et est titulaire de la marque "ADVANCE" déposée le 26 avril 2001 et enregistrée sous le no 01 3 097 595 pour désigner des produits et services relevant des classes 9 et 38 de la aucun élément ne permettant de démontrer qu'elle a eu connaissance des conditions générales de vente opposée par cette dernière. La société SUZA demande également au tribunal de: -déclarer ses demandes reconventionnelles recevables, le litige pendant entre elle et Y... devant le TGI de Bobigny étant relatif à d'autres modèles de matériels informatiques que ceux opposés présentement; -déclarer la société Y... responsable d'acte de contrefaçon par imitation de sa marque "Advance" pour l'emploi sur ses documents commerciaux, ses produits et ses emballages d'un logo identique à celui qui caractérise la partie figurative de celle-ci, identité du signe qui a conduit à des confusions dans l'esprit de la clientèle (cf email d'un internaute); -déclarer la société Y... responsable d'actes de concurrence déloyale constitués par la copie servile systématique des modèles commercialisés par elle ainsi que de leurs références ( boîtier 842 U, boîtier A 310, modèle PC Doc) et ce, afin de capter sa clientèle et profiter de ses investissements; -interdire sous astreinte la poursuite de ces actes illicites, -ordonner la confiscation et la remise entre ses mains de tous les modèles contrefaisants et/ou constitutifs de concurrence déloyale détenus par la société Y... au jour du jugement à intervenir; -condamner la société Y... à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 150.000 euros du chef de la contrefaçon de marque, une somme provisionnelle de 600.000 euros du chef de la concurrence déloyale ,à valoir sur la réparation définitive du préjudice subi après dire d'expert dont la désignation est également requise, -ordonner à la société Y... de produire sous astreinte sous la forme de documents certifiés par son Commissaire aux Comptes l'ensemble des bons de commande, l'état des stocks, les factures de revente, les bons de livraison concernant les produits litigieux,-ordonner à la société Y... de produire sous astreinte sous la forme de documents certifiés civile commise par GOOGLE: Le tribunal considère que la société GOOGLE commet une faute sur le fondement de 1382 du code civil en ne vérifiant pas avant la validation du choix par l'annonceur d'un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l'annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu'au regard des règles de loyauté du commerce. En effet, dès lors que la société GOOGLE suggère comme mots-clés des signes , objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à l'utiliser.mercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à l'utiliser. Elle ne saurait par une clause contractuelle inopposable aux tiers victimes, se décharger de cette responsabilité sur les annonceurs puisqu'elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu'elle suggère à ses clients étant rémunérée ainsi qu'il a été dit précédemment à partir de requêtes utilisant les signes en cause. Puisque son activité d' adwords se situe dans la vie des affaires, la société GOOGLE se doit d'agir suivant les usages loyaux du commerce. Dès lors que son programme de générateur de mots clefs a pour objectif d'améliorer le contact de l'annonce avec les internautes "cible" , la société GOOGLE doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d' atteintes aux droits des tiers. Son argument sur l'impossibilité technique de procéder à un contrôle préalable est également erroné dès lors qu'elle affirme avoir mis en place depuis octobre 2005 une liste de filtrage dite "TM Monitor List" sur laquelle elle a porté les marques litigieuses pour éviter qu'elles ne soient choisies par d'autres annonceurs. Enfin , il convient de relever qu'à aucun moment classification internationale. Au cours du mois de janvier 2005, la société SUZA a souscrit au système "adwords" de la société GOOGLE qui permet au souscripteur de faire afficher dans les résultats du moteur de recherche des liens dits "commerciaux" suite à la saisie de mots clefs préalablement choisis par celui-ci. Le 27 janvier 2005, la société Y... France a fait constater avec huissier de justice que la saisie des termes "HEDEN", "MAX-IN POWER" ou "Y... France " en tant que critère de recherche dans le moteur Google faisait apparaître un lien commercial pointant vers le site internet de la société SUZA. La société Y... France a alors adressé des mises en demeure à la société SUZA et à la société GOOGLE de faire cesser l'apparition de ces liens commerciaux. Par lettre du 16 février 2005, la société GOOGLE a fait savoir à la société Y... France que les affichages incriminés avaient cessé. Les 18 et 23 février 2005, la société Y... a fait constater par un agent de l'APP que les termes "HEDEN" "MAX-IN POWER" et "Y... France" déclenchaient désormais l'apparition d'une lien commercial renvoyant vers le site internet d'un comparateur de prix "KelKoo" qui proposait à la vente des produits informatiques de marque "Advance". C'est dans ces conditions que par exploit d'huissier en date des 22 et 24 mars 2005, la société Y... France a assigné la société SUZA et la société Google France en contrefaçon de marques, concurrence déloyale et parasitaire ainsi que pour des actes de publicité déloyale et trompeuse. Aux termes de ses dernières conclusions, la société Y... France demande au tribunal au visa des articles L 713-2 et suivants, L 716-1 et suivants du Code de Propriété Intellectuelle , 1154, 1382 et 1383 du Code civil, L 155-33 et L 121-1 du Code de la Consommation de: -dire que l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 dans la confiance dans l'économie numérique n'est pas applicable à la société GOOGLE dans son activité publicitaire "adwords", -dire que la reproduction et l'utilisation par la société SUZA et la société par son Commissaire aux Comptes l'ensemble des bons de commande, l'état des stocks, les factures de revente, les bons de livraison concernant les produits litigieux, -condamner la société Y... à lui payer la somme de 15.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile , le tout sous le bénéfice de l'exécution provisoire de la décision à intervenir et de l'autorisation de publication de celle-ci dans cinq journaux ou périodiques aux frais de la société Y.... La société GOOGLE soutient : sur la contrefaçon que: -bien que du fait de son rôle strictement passif dans la détermination des mots-clefs choisis par les annonceurs , elle ne soit tenue d'aucune obligation de surveillance préalable concernant leur licéité et bien qu'elle ne soit non plus tenue de désactiver les liens adwords dont le contenu est manifestement illicite, elle a pris toute les mesures utiles pour traiter avec diligence et sérieux la plainte de la société demanderesse et a même été au-delà des exigences légales en mettant en place une mesure de filtrage empêchant le choix des mots-clés litigieux par tout annonceur; -l'emploi d'un signe comme mot-clé ne peut être considérée comme un usage en tant que marque , ce dernier devant servir à désigner l'origine des produits et services "marqués" (cf CJCE arrêt ROBELCO); -elle n'est en tout état de cause pas l'auteur des faits de reproduction de marque allégués, l'annonceur étant le seul décideur du choix des mots-clés et du contenu des annonces; -il n'existe aucun risque de confusion , l'annonce SUZA qui figure dans la rubrique "liens commerciaux" distincte des résultats de la recherche mentionnant expressément que les boîtiers commercialisés sont des boîtiers "advance" sans que le mot-clé saisi n'apparaisse à l'écran; sur la concurrence déloyale et parasitaire que: -elle ne participe en rien aux actes de concurrence déloyale dans la procédure de souscription au système adwords , GOOGLE ne permet à l'annonceur de vérifier par des renvois via des liens hypertexte par exemple sur les bases de données existantes (registre des marques, registre du commerce et des sociétés etc...) , la disponibilité du mot-clef qu'elle lui suggère d'utiliser et cela en contravention aux recommandations du Forum des droits sur l'internet dont elle se prévaut par ailleurs. Si elle justifie avoir d'abord supprimé les mots clefs en cause de l'annonce de la société SUZA, elle n'a que tardivement mis ceux-ci sur sa liste de filtrage permettant ainsi à la société SUZA de poursuivre ses actes de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale via le site de "kelkoo". Dès lors, le tribunal considère que la société GOOGLE a engagé sa responsabilité civile du fait de son absence d'examen préalable de la licéité de l'usage par la société SUZA des 3 mots clefs en cause et d'avoir tardé après mise en demeure à mettre ces dénominations dans sa liste de filtrage. *sur la publicité mensongère: Selon les dispositions de l'article L 115-33 du code de la consommation , les propriétaires de marques de commerce de fabrique ou de services peuvent s'opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l'utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu'elle est faite de mauvaise foi. L'article L 121-1 du même code interdit toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent notamment sur la nature, l'origine, la composition ou les qualités substantielles (...)des biens et services, objet de la publicité. La société Y... France soutient : -d'une part que l'intitulé "liens commerciaux" sous lequel sont regroupées les annonces publicitaires est trompeur en ce qu'il laisse croire aux internautes que les annonceurs ont un lien avec les GOOGLE des marques HEDEN et MAX-IN POWER dont elle est propriétaire est constitutive d'actes de contrefaçon de marques, -dire que la reproduction , l'usurpation et l'utilisation par la société SUZA et la société GOOGLE de son nom commercial Y... France ainsi que la reproduction des marques "HEDEN" et "MAX-IN POWER" dont elle est titulaire créée un risque de confusion dans l'esprit du public de sorte qu'elles commettent ainsi des actes de concurrence déloyale engageant leur responsabilité civile, -dire que la société SUZA et la société GOOGLE tirent profit de la renommée et des investissements réalisés par elle de sorte qu'elles commettent des actes de parasitisme engageant leur responsabilité civile, -dire que la société GOOGLE a commis une faute civile en ne mettant pas en place un dispositif de contrôle à priori de la licéité des mots-clefs choisis et utilisés par la société SUZA dans le cadre du programme "adwords", lesquels constituaient des signes protégés et des objets de droit privatif et en s'abstenant de bloquer l'utilisation de ces mots-clefs lorsque ces actes illicites ont été portés à sa connaissance, -dire que l'affichage des annonces saisies par la société SUZA dans le système " Adwords" sous la bannière "liens commerciaux" au moyen de la saisie des mots clefs précités en faisant apparaître un lien entre elle ,ses produits et la société SUZA ont commis des actes de publicité mensongère, trompeuse et déloyale, -condamner in solidum les sociétés SUZA et GOOGLE à lui payer les sommes de 100.000 euros au titre de la contrefaçon de marque, 100.000 euros au titre des actes de concurrence déloyale, 100.000 euros au titre des actes de parasitisme,100.000 euros au titre des actes de publicité trompeuse et mensongère ainsi que 10.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; -condamner la société GOOGLE à lui payer la somme de 100.000 euros en réparation du préjudice résultant de sa faute civile, -interdire sous incriminés; elle n'est pas en situation de concurrence avec la société Y... et a fourni à la société SUZA un moyen qui n'est pas fautif; -sa méthode de ciblage "adwords" n'a rien de déloyale et participe de la liberté du commerce et de l'industrie, l'internaute qui saisit la dénomination sociale "Y..." restant libre de cliquer ou non sur les liens commerciaux qui lui sont proposés; -elle ne peut être poursuivie sur le fondement de l'article L 121-1 du Code de la Consommation dont l'application nécessite la démonstration d'un intention délibérée ou à tout le moins une faute; -la bannière "liens commerciaux" est là pour distinguer les résultats du moteur de recherche des annonces publicitaires et dès lors ne peut être considérée comme constituant une publicité fautive; -en tout état de cause, la société Y... ne fait la démonstration d'aucun préjudice. Aussi, la société GOOGLE conclut au débouté des demandes de la société Y... et à titre subsidiaire appelle en garantie la société SUZA qui lors de la souscription et l'utilisation du système Adwords a nécessairement accepté les conditions générales de l'offre dont la clause 9 prévoit que le client garantit GOOGLE de toute action des tiers liée aux annonces (cibles et contenu). Cette défenderesse réclame également à la société SUZA une indemnité de 15.000 euros du chef de l'application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile . SUR CE, -SUR LES DEMANDES DE LA SOCIETE Y...: *sur les droits de la société Y...: La société Y... justifie être titulaire: -d'une marque verbale HEDEN déposée le 23 août 2001 et enregistrée sous le no 01 3 118 286 pour désigner différents produits de la classe 9 de la classification internationale et notamment des "cartes mères Mémoire, Boîtiers (unité centrale informatique), cartes vidéo Haut-parleurs=caisson de basse, Moniteur, Clavier, Souris, lecteurs de disquettes, Lecteurs de disques compacts"; -d'une marque verbale MAX-IN POWER déposée le 14 sociétés apparaissant dans les résultats du moteur de recherche naturel "GOOGLE"; -d'autre part que les annonces publicitaires en cause sont en elles-même trompeuses car elles mènent l'internaute à croire à l'existence de liens commerciaux entre les sociétés annonceurs et les sociétés demanderesses. Le tribunal considère que: -l'intitulé "liens commerciaux" est en lui-même trompeur car il porte l'internaute à croire qu'il existe un lien de nature commerciale entre les sites résultant de la recherche sur le moteur "naturel" de GOOGLE et les sites regroupés sous cette bannière (exemple: recherche Y... France: 1er résultat le site de Y... et lien commercial avec annonce de la société SUZA); -les annonces sont également trompeuses car elles laissent croire par leur regroupement sous la bannière en cause et par leur affichage suite à l'utilisation d'un signe distinctif privatif qu'il s'agit de la promotion pour des sites en lien d'affaires avec les sociétés titulaires de ce signe. Aussi, la société GOOGLE en ayant choisi le terme "liens commerciaux" pour regrouper les annonces publicitaires paraissant sur l'écran de résultats des recherches sur son moteur et en regroupant sous ce terme des annonceurs dont certains n'ont pas l'autorisation d'utiliser le signe, objet de droit privatif constituant le mot clé permettant un tel affichage a commis des actes de publicité mensongère au sens des textes précités au préjudice de la société Y... France. De même la société SUZA en rédigeant les messages publicitaires dont l'apparition a été générée par la saisie des marques et du nom commercial de la demanderesse a tenté de tromper les internautes en cherchant à leur vendre ses propres produits alors que l'internaute recherchait des informations sur les produits concurrents et est ainsi responsable d'une publicité déloyale et trompeuse. *sur les mesures réparatrices: Afin d'éviter le renouvellement des actes illicites précités, il est mis en oeuvre une astreinte à la société SUZA d'utiliser les marques opposées et le nom commercial Y... France sur tout support ainsi que dans le programme "adwords". La société Y... France réclame également différentes mesures de publicité de la décision à intervenir qui devra être assortie de l'exécution provisoire et plaide enfin l'irrecevabilité ou à défaut le débouté des demandes reconventionnelles formées à son encontre. La société SUZA soutient dans ses dernières écritures du 26 juin 2006 que: -aucun des faits opposés n'est constitutif d'une contrefaçon de marque puisque l'utilisation des signes incriminés " heden" "max-in power" n'est pas destinée à désigner l'origine d'un produit ou d'un service ; -elle commercialise ses propres produits sous sa marque "Advance"; - le risque de confusion dans l'esprit de la clientèle n'est pas démontré et est de toute façon inexistant puisque l'annonce incriminée s'inscrit dans une rubrique parfaitement distincte intitulée "liens commerciaux"; -les griefs de concurrence déloyale sont mal-fondés: la société demanderesse ne fait pas la preuve de l'usage de son nom commercial "Y..."; le principe de la liberté du commerce et de l'industrie reconnaît à chacun le droit de conquérir la clientèle de son concurrent et l'adhésion au système "adwords" de Google France s'inscrit dans une telle démarche sans que l'utilisation de mots-clefs ne rende cette pratique fautive; aucun investissement publicitaire n'est justifié par la demanderesse; -les conditions de l'article L 121-1 du Code de la consommation ne sont pas réunies, les annonces incriminées n'établissant aucun lien avec Y...; -en tout état de cause, la société Y... ne justifie d'aucun préjudice , le nombre de "clics" effectués par les mots clefs litigieux entre le 16 février et le 23 mars 2005 s'élevant à 39 dont la plus grande partie incombe aux huissiers et agent de l'APP instrumentaires. La société SUZA sollicite donc le débouté des demandes et le rejet de l'appel en garantie de la société GOOGLE, mai 2003 et enregistrée sous le no 03 3 227 515 pour désigner les mêmes produits que précédemment . Il ressort tant du Kbis de la société PROFESSIONNAL COMPUTER ASSOCIES FRANCE que d'un extrait de son site internet "www.pcafrance.com" qu'elle commercialise sous les marques précitées et sous le nom commercial de Y... France.des matériels informatiques. *sur les faits: Il ressort : -du PV d'huissier dressé le 27 janvier 2005 que lorsque l'internaute saisissait l'une des dénominations suivantes ("HEDEN", "MAXINPOWER" ou "Y... France") dans le moteur de recherche GOOGLE, un lien commercial pointant sur le site internet de la société SUZA apparaît avec l'annonce " le boîtier ultimeä Advance, une gamme de boîtiers uniques à prix imbattables"; -du constat APP du 18 février 2005 que lorsque l'internaute saisissait la dénomination "HEDEN" dans le moteur de recherche GOOGLE, un lien commercial pointant sur le site internet "www.informatique.kelkoo.fr" apparaissait avec l'annonce "Boîtier bon qualité/prixä Advance, une gamme de boîtiers uniques à prix imbattables"; si l'internaute tapait sur ce lien s'affichait l'offre en vente de produits informatiques (des tours) de marque "Advance"; -des constats APP du 23 février 2005 que lorsque l'internaute saisissait les dénominations "MAXINPOWER" ou "Y... France" s'affichait le même lien que précédemment qui renvoyait sur le même site où étaient proposés à la vente des produits de marque "Advance". * sur la contrefaçon de marques: Il n'est pas contesté que la société SUZA a adhéré au système "adwords" de GOOGLE et a choisi les mots clés HEDEN, MAXINPOWER et Y... FRANCE , dénominations de son concurrent (Y...) protégés par des droits de marque ou de nom commercial qui lorsqu'ils sont saisis par l'internaute permettent l'affichage d'annonces au profit de la société SUZA. -sur la contrefaçon de marque par la société GOOGLE: Il est constant que: - la société GOOGLE propose un système de référencement payant dit mesure d'interdiction dans les conditions définies au présent dispositif. Eu égard à l'ampleur très limitée de la contrefaçon (39 clics sur les sites figurant dans les liens commerciaux), le tribunal considère que le préjudice résultant de la contrefaçon de marque sera justement indemnisée par l'allocation d'une somme de 30.000 euros et celle résultant de la concurrence déloyale par une indemnité de 10.000 euros, sommes qui seront supportées par la société SUZA. S'agissant de la faute civile commise par la société GOOGLE, le préjudice en résultant pour la société Y... sera indemnisé par une indemnité de 1000 euros. Pour le préjudice résultant de la publicité trompeuse, le tribunal considère qu'il sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 20.000 euros qui sera prise en charge in solidum par la société GOOGLE et la société SUZA. Si les conditions générales du contrat d'adhésion au système "adwords" sont nécessairement connues du souscripteur compte-tenu de l'arborescence du programme relatif au contrat de souscription, il n'en demeure pas moins que la garantie prévue à l'article 9 de cette convention ne peut porter que sur les fautes personnelles commises par le souscripteur et non sur celles de la société GOOGLE liées à la conception et au fonctionnement du système "adwords". Dès lors, la société GOOGLE ne sera garantie qu'à hauteur de la moitié des condamnations mises à sa charge dans le présent jugement par la société SUZA et devra supporter seule ses frais irrépétibles . SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES DE LA SOCIETE SUZA: -sur la recevabilité de ces demandes reconventionnelles: La société Y... soulève la litispendance de ces demandes avec celles portées par la société SUZA devant la Cour d'Appel de Paris saisi du jugement du 25 novembre 2005 du tribunal de Commerce de Bobigny. Dès lors que l'article 771 du Nouveau Code de Procédure Civile dans sa nouvelle rédaction a donné compétence exclusive au juge de la mise en état système adwords permettant à l'exploitant d'un site de faire exploiter par GOOGLE un lien hypertexte dit "commercial" dont il détermine lui-même les caractéristiques; l'affichage de ce lien hypertexte à l'occasion de la sélection d'un mot clé, sur les pages de résultats du moteur de recherche non payant GOOGLE, permet aux utilisateurs d'être renvoyés sur le site concerné par un clic sur le dit lien; - au cours de la procédure de souscription à ce système de référencement, l'annonceur est invité à saisir le texte de son annonce dans des cases prévues à cet effet et à choisir des mots clés permettant l'affichage du lien commercial . L'annonceur peut choisir ces mots par lui-même ou à l'aide d'un programme de GOOGLE lui proposant une liste de mots clés pertinents par rapport à ses produits et au texte de l'annonce, liste parmi laquelle figurent des noms communs , des noms de marques, des dénominations sociales, des enseignes etc... (La page web de souscription indique "Google AdWords vous offre la possibilité de créer vos annonces et de choisir les mots clefs qui vous aideront à cibler votre clientèle"); -la société GOOGLE se fait rémunérer en fonction du nombre de clics sur le lien commercial: le coût par clic est calculé suivant le score de pertinence du mot clé dans le moteur de recherche "naturel" de GOOGLE définissant le coût par clic minimum pour faire apparaître l'annonce combiné avec le coût par clic maximal (CPC) choisi par l'annonceur après sélection de son mot clef, la position de l'annonce résultant d'un ratio entre ce CPC et le score de pertinence et le coût réel étant ramené à un centime de plus que l'annonceur ayant un CPC pour le même mot clef le plus proche et plus bas . -la société GOOGLE recommande un coût par clic maximum aux annonceurs qui leur permettent d'être assurés de bénéficier d'une diffusion maximale de leur annonce et d'obtenir des clics pour tous leurs mots clefs. Le tribunal considère que la société GOOGLE ne peut être considérée pour statuer sur les exceptions de litispendance ou de connexité et que la clôture de l'affaire est intervenue le 23 octobre 2006, l'exception de litispendance ou de connexité soulevée par la société Y... devant le présent tribunal est irrecevable, la clôture ayant purgé la procédure de ces vices. *sur la contrefaçon de la marque "Advance": La société SUZA fait grief à la société Y... France d'avoir fait usage de la marque complexe semi-figurative "ADVANCE"par l'apposition sur ces tarifs, brochures et produits qu'elle commercialise d'un logo imitant la partie figurative de cette marque. Cette marque déposée le 29 avril 2001 et enregistrée sous le no 01 3 097 595 pour désigner différents produits et services des classes 9 et 38 de la classification internationale et notamment les "appareils pour l'enregistrement , la transmission ou la reproduction du son ou des images, les supports d'enregistrement magnétiques, les disques acoustiques.... les appareils pour le traitement de l'information, les ordinateurs" est constituée de l'élément dénominatif ADVANCE inscrit en lettres capitales dans un ovale à fond sombre , la première lettre A dépassant ce cartouche. Le tribunal relevant: -sur les produits désignés qu'ils sont soit identiques (ordinateurs) soit similaires ; -sur les signes (advance/Heden) que l'élément de similitude est constitué par la cartouche de forme ovale et le chevauchement par la lettre initiale de l'élément dénominatif de ce cartouche, -que la société SUZA utilise depuis de nombreuses années la couleur rouge avec une bordure blanche pour l'élément dénominatif de sa marque , couleur rouge et bordure reproduites à l'identique dans le logo Y..., considère que le risque de confusion qui comprend le risque d'association est certain pour le consommateur n'ayant pas les deux signes en même temps sous le yeux et n'ayant mémorisé que les éléments figuratifs de la marque Advance. Ce risque est d'ailleurs avéré ainsi que le démontre la société SUZA par la comme un prestataire de stockage dans le cadre de son activité de prestataire publicitaire. La société GOOGLE désigne elle-même son système adwords comme "une publicité contextuelle" (cf entretien de Mats Carduner dans le magazine Stratégies du 1/9/2005). Par la mise à disposition de l'outil de générateur de mots clefs, c'est à dire le programme proposant une liste de mots clés ciblés la société GOOGLE intervient dans la rédaction des annonces, celle-ci comportant obligatoirement des mots permettant leur affichage. Afin de sensibiliser ses clients à l'intérêt d'utiliser ce générateur, la société GOOGLE leur prodigue des conseils :"pour augmenter votre taux de clics, envisager de remplacer les mots clés génériques par des mots clés plus précis présentés ci-dessous qui vous semblent plus pertinents....les utilisateurs qui ont recherché vos mots clés ont également recherché les termes suivants... Vous pouvez ajouter à votre liste de mots clefs les suggestions présentées ici qui vous semblent pertinentes ou les combiner avec vos mots clefs existants afin d'améliorer le ciblage de ces derniers". GOOGLE est rémunérée en partie en fonction des mots clefs qu'elle suggère puisqu'ainsi qu'il a été rappelé ci-avant, la rémunération s'effectue en fonction du nombre de clics sur le lien commercial considéré , nombre de clics dépendant du positionnement de l'annonce qui lui-même dépend du score de pertinence du mot-clé dans le moteur de recherche "naturel" de GOOGLE. Le libre choix laissé aux annonceurs pour les mots clés ne saurait réduire le rôle de la société GOOGLE à celui de simple prestataire de stockage. Cette société a un rôle actif dans la suggestion de ces mots qui sont indispensables dans l'affichage des annonces et dans le positionnement des liens commerciaux les uns par rapport aux autres . Leur pertinence permet d'augmenter la rémunération de GOOGLE par l'augmentation du nombre de clics des internautes sur ces liens. Le production d'un échange de propos sur un forum destiné aux amateurs d'accessoires informatiques. Dans ces conditions, la contrefaçon de marque est constituée. *sur la concurrence déloyale: En l'espèce, la société SUZA fait grief à la société Y... de reproduire systématiquement à l'identique les modèles qu'elle commercialise en reprenant non seulement leur configuration technique mais aussi leur forme extérieure et cela à des prix nettement inférieurs à ceux qu'elle pratique . A titre d'exemple, la société SUZA oppose la reproduction des modèles de boîtier 842 U, A 310 et du modèle de bloc de connections PC-DOC. Il est constant qu'un produit qui ne fait pas ou plus l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement commercialisé et qu'en conséquence ne constituent des actes déloyaux pour un commerçant que la reprise systématique de gammes ou de "produits phare" d'un concurrent démontrant une volonté délibérée de profiter des investissements de ce dernier ou de la notoriété acquise par ses produits. En l'espèce, il y a lieu de relever : -que la société SUZA ne fait état que de l'offre en vente par Y... de 3 modèles libres de droits de propriété intellectuelle sur une période de 3 ans , modèles également commercialisés par d'autres concurrents que les parties ici présentes; -que la société SUZA ne justifie pas des investissements particuliers qu'elle aurait exposés pour la " conception" ou la "promotion" des trois modèles en cause ni du caractère particulier de ceux-ci dans la gamme de ses produits. Aussi, le tribunal considère que le grief de concurrence déloyale n'est pas fondé, la pratique de prix inférieur n'étant pas fautive et la reprise de deux références approchantes ne l'étant pas non plus dès lors qu'elles portent sur des produits libres de droits et qu'elle ne s'inscrit pas dans une politique de référencement systématiquement parasitaire. * sur les mesures réparatrices: Afin de faire cesser les actes de contrefaçon de marque, il est mis en place fait que la génération des mots-clefs s'effectue à partir d'un programme informatique et de données issues du moteur de recherche "naturel" de GOOGLE ne saurait non plus réduire le rôle de cette société à un rôle de prestataire de stockage; elle est la conceptrice de ce programme qui sélectionne au vu des requêtes des internautes sur son moteur de recherche "naturel" les mots clefs les plus pertinents au regard de l'annonceur et de sa cible. L'absence de contrôle de GOOGLE sur la libre disposition à tout tiers des mots clefs qu'elle propose résulte d'un choix de programmation et non d'une contrainte technique qui n'existe pas puisque de son aveu même la société GOOGLE a modifié son programme pour supprimer les mots clefs présentement litigieux. Aussi, le tribunal considère qu'en l'espèce, l'article 6 de la Loi pour la confiance dans l'économie numérique n'est pas applicable à la société GOOGLE lorsque sa responsabilité est recherchée en qualité de régisseur publicitaire. - la contrefaçon par le générateur de mots clefs: Le tribunal considère qu'il ne saurait être reproché à la société GOOGLE FRANCE de contrefaçon de marque à ce titre ; ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l'annonceur a choisi l'une de ces dénominations comme mot clef sans avoir l'autorisation du titulaire. En associant comme résultat à une requête à partir du nom commun d'un produit des marques visant dans leur enregistrement celui-ci, la société GOOGLE ne fait pas un usage illicite de celles-ci car lorsque l'outil suggère le nom d'une marque, GOOGLE ne sait pas à priori si l'annonceur va choisir cette marque et dans l'hypothèse d'un choix si son client est autorisé à l'utiliser par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée. Dans ces conditions, la responsabilité de la société GOOGLE ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marque. - la contrefaçon par les annonces publicitaires : Si l'article 5-3 de la une mesure d'interdiction dans les conditions définies ci-après. Cette mesure étant de nature à interdire la poursuite des actes illicites, il n'y a pas lieu de mettre en oeuvre une mesure de confiscation. Eu égard à la durée de l'exploitation contrefaisante, le tribunal considère que le préjudice subi par la société SUZA du chef de celle-ci sera justement indemnisée par l'allocation d'une somme de 30.000 euros sans qu'il soit besoin de recourir à une expertise. *SUR LES AUTRES DEMANDES: Compte-tenu des actes illicites incombant tant à la société Y... qu'à la société SUZA la publication de la présente décision n'apparaît pas nécessaire. De plus , aucune considération d'équité ne commande de leur faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile . La société GOOGLE conservera la charge de ses frais irrépétibles dès lors qu'elle succombe également dans ses prétentions. Eu égard à la nature de la décision , il y a lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision. PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL , statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort , sous le bénéfice de l'exécution provisoire, Déclare irrecevable l'exception de litispendance des demandes reconventionnelles de la société SUZA, Dit que l'article 6 de la Loi du 21 juin 2004 pour confiance en l'économie numérique n'est pas applicable à la société GOOGLE dans son activité publicitaire "adwords"; Dit qu'en choisissant comme mots-clefs les termes "HEDEN" et "MAXINPOWER" dans le programme "adwords" de la société GOOGLE pour faire apparaître une annonce publicitaire faisant la promotion de produits informatiques qu'elle commercialise et un lien commercial permettant d'accéder à son site internet ou à un site offrant en vente ses produits, la société SUZA a commis des actes de contrefaçon par reproduction des marques "HEDEN" et "MAX-IN POWER" appartenant à la société Y... France; Dit qu'en choisissant comme mot-clef le terme "Y... France" qui constitue Directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations en matière de marques fait état de la possibilité pour un Etat d'interdire l'usage d'un signe dans les papiers d'affaires et sur la publicité, cette faculté n'est ouverte que dans l'hypothèse où le signe est utilisé pour identifier aux yeux du public pertinent la provenance d'un produit ou d'un service proposé. En l'espèce, dans le système publicitaire "adwords" seul l'annonceur en choisissant les mots clefs ou l'internaute en le tapant pour faire sa recherche met en lien le signe (le mot-clef) et le produit ou le service proposé (par l'annonceur) ou recherché (par l'internaute). Dès lors , la responsabilité de GOOGLE lors de l'affichage des liens commerciaux ne peut être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marque. -sur la contrefaçon de marque par la société SUZA: En revanche, le tribunal considère que le choix des mots clefs "HEDEN" et "MAXINPOWER" par la société SUZA constitue des actes de contrefaçon par reproduction en application de l'article L 713-2 du Code de Propriété Intellectuelle qui n'oblige pas à la démonstration d'un risque de confusion , les produits désignés étant identiques (produits informatiques) et les signes ne présentant que des différences insignifiantes. En effet, la société SUZA en choisissant des mots clés qui sont les marques de son concurrent pour faire apparaître des annonces pour ses propres produits a fait de ces signes un usage dans la vie des affaires. La société SUZA ne saurait prétendre que les marques en cause ne sont pas reproduites sur les pages écran puisque son annonce n'est affichée que lorsque l'internaute a saisi comme mot-clef la marque en cause , dénomination qui reste visible comme critère de recherche sur la page de résultats comportant les liens commerciaux litigieux. Si le principe de la liberté du commerce et de l'industrie rend licite le démarchage de la le nom commercial exploité par la société Y... dans le programme "Adwords" aux mêmes fins que précédemment, la société SUZA a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de cette dernière; Dit que la société GOOGLE en ne mettant pas en place un contrôle à priori de la licéité des mots -clés choisis par la société SUZA et en s'abstenant de bloquer l'utilisation des mots "HEDEN" "MAXINPOWER"et "Y... France" dès que le caractère illicite de leur utilisation a été portée à sa connaissance a commis des fautes engageant sa responsabilité civile au préjudice de la société Y..., Dit que par l'affichage des annonces de la société SUZA à la suite de la saisie des mots-clefs (HEDEN, MAXINPOWER et Y... FRANCE)par les internautes sur le moteur de recherche "GOOGLE", sous la bannière "liens commerciaux" , la société SUZA et la société GOOGLE ont commis des actes de publicité mensongère , trompeuse et déloyale au préjudice de la société Y... , Dit que la société Y... en exploitant un logo imitant la marque "ADVANCE" no 01 3 097 595 de la société SUZA pour la promotion et l'offre en vente de produits informatiques a commis des actes de contrefaçon de marque à l'encontre de cette dernière, Interdit la poursuite de ces actes illicites sous astreinte de 150 euros par infraction constatée passé le délai de 4 mois après la signification de la présente décision, Dit que le tribunal se réserve la liquidation des astreintes ainsi ordonnées en application de la disposition de l'article 35 de la loi du 9 juillet 1991, Condamne la société SUZA à payer à la société Y... une indemnité de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts du chef de la contrefaçon et celle de 10.000 euros du chef de la concurrence déloyale, Condamne la société GOOGLE à payer à la société Y... une indemnité de 1000 euros à titre de dommages et intérêts du chef de sa faute tenant au défaut de contrôle à priori; Condamne in solidum les sociétés GOOGLE et SUZA à payer à la société Y... la somme de 20.000 euros au titre de la clientèle d'un concurrent, il n'autorise pas le commerçant à utiliser dans un système publicitaire les signes de ce dernier , objets de droit privatif, pour faire la promotion de ses propres produits. Dans ces conditions, le tribunal considère que la contrefaçon est constituée et ce ,aussi bien lorsque l'annonce mentionne le lien avec le site de la société SUZA que lorsque celle-ci fait apparaître le site d'un comparateur de prix dont l'activation permet l'apparition d'offre en vente de produits ADVANCE. -sur la concurrence déloyale: Pour les mêmes motifs que précédemment, l'utilisation du nom commercial d'un concurrent comme mot-clé pour faire apparaître une annonce publicitaire pour ses propres produits, constitue de la part de la société SUZA des actes de concurrence déloyale et ce d'autant que dans les résultats de la recherche figure en première position la société Y... France ce qui dans l'esprit de l'internaute qui voit afficher dans la rubrique "liens commerciaux" l'annonce de la société SUZA peut laisser penser à une association entre les deux sociétés. Il importe peu que la société Y... France ne fasse pas la preuve des investissements publicitaires qu'elle consacre à la promotion de ses produits dès lors qu'il est démontré qu'elle figure dans les bases GOOGLE comme importateur exclusif des produits HEDEN et MAX-IN POWER. Pour les mêmes motifs que ceux exposés pour la contrefaçon de marque, la société GOOGLE ne peut être recherchée en responsabilité du fait de l'utilisation du nom commercial Y... France. -sur le parasitisme: La société Y... France recherche la responsabilité des défenderesses de ce chef en leur faisant grief d'avoir délibérémment rechercher la confusion par l'utilisation des mots-clés en cause afin de détourner sa clientèle et de profiter de sa renommée et de ses investissements. Le tribunal relève que ces griefs ne sont pas distincts de ceux fondant la contrefaçon de marques et la concurrence déloyale et aussi déboute la société Y... France des demandes de ce chef. *sur la faute publicité mensongère , trompeuse et déloyale; Dit que la société GOOGLE sera garantie par la société SUZA qu'à hauteur de 50% de la condamnation précédente, Condamne la société Y... à payer à la société SUZA une indemnité de 30.000 euros Condamne la société Y... à payer à la société SUZA une indemnité de 30.000 euros du chef de la contrefaçon de marque, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile , Dit que chaque partie conserve la charge de ses frais et dépens, Fait et jugé à Paris le 20 Décembre 2006 Le Greffier Le Président