Cour d'appel de Dijon, 18 octobre 2007, 06/01953

CV/LG S.A.S. MON SAM C/ S.A. A2E Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 18 Octobre 2007 COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE CIVILE B ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2007 RÉPERTOIRE GÉNÉRAL No 06/01953 Décision déférée à la Cour : AU FOND du 12 OCTOBRE 2006, rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIJONRG 1ère instance : 05/8592 APPELANTE : S.A.S. MON SAMAyant son siège 2 rue Gustave Eiffel10430 ROSIERES PRES TROYES représentée par la SCP AVRIL & HANSSEN, avoués à la Courassistée de Me Claude COUTURIER, avocat au barreau de TROYES INTIMEE : S.A. A2EAyant son siège 6 avenue des UsinesBP 26590000 BELFORT représentée par la SCP FONTAINE-TRANCHAND & SOULARD, avoués à la Courassistée de Me Alain MISTRE, avocat au barreau de BOURG EN BRESSE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2007 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur MUNIER, Président de Chambre, Madame VIEILLARD, Conseiller, assesseur, ayant fait le rapport sur désignation du Président Madame VAUTRAIN, Conseiller, assesseur,qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme GARNAVAULT, ARRET rendu contradictoirement, PRONONCE publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile, SIGNE par Monsieur MUNIER, Président de Chambre, et par Madame GARNAVAULT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DE L'AFFAIRE Seule titulaire et propriétaire d'un brevet permettant par sa conception de se protéger contre tout oubli ou perte d'un bien auquel on tient particulièrement dénommé SAM1 (système d'avertissement mobile), la SAS MON SAM s'est adressée dès novembre 2000 à la SA A2E afin de procéder à la mise en production de ce système en vue de sa commercialisation. Les parties ont signé le 10 décembre 2002 un contrat de service pour la réalisation de deux prototypes industriels SAM1, du dossier industriel correspondant et d'une série de cent produits. Elles ont prévu que le projet serait ponctué de quatre phases ; elles en ont arrêté le prix et les modalités de paiement. Par avenant du 12 juin 2003, elles ont ajouté une cinquième phase consistant à la production de 550 SAM1. Par acte d'huissier du 19 Novembre 2004, exposant que les premières factures et échéances avaient été honorées mais que plus aucun règlement n'avait été effectué depuis octobre 2003, la SA A2E a assigné la société MON SAM devant le tribunal de commerce de Troyes afin d'obtenir sa condamnation au paiement de diverses sommes. La société MON SAM a formé une demande reconventionnelle mais la SA A2E a, sur le fondement de l'article 47 du nouveau code de procédure civile, soulevé l'incompétence de la juridiction saisie qui par jugement du 10 octobre 2005, a admis cette exception et a renvoyé l'affaire devant le tribunal de commerce de Dijon. Par jugement du 12 octobre 2006 cette juridiction a : - condamné la société MON SAM à payer à la société A2E la somme de 16 605,29  correspondant au stock de composants constitué par celle ci,- dit que la société A2E devrait remettre ces composants à la disposition de la société MON SAM, - condamné la société A2E à restituer à la société MON SAM tous les dossiers qui lui ont été confiés et à détruire les fichiers informatiques et ce sous astreinte de 75 par jour de retard à compter de la signification du jugement, pendant un délai de deux mois passé lequel il sera à nouveau fait droit, - débouté les parties de toutes leurs autres demandes,- fait masse des dépens et dit qu'ils seraient supportés pour moitié par chacune des parties. La SAS MON SAM a interjeté appel de cette décision le 9 novembre 2006. Par conclusions déposées le 29 août 2007 auxquelles il est référé par application de l'article 455 du nouveau code de procédure civile elle demande à la cour,- sur la demande principale, réformant la décision entreprise, de débouter la SA A2E de sa demande d'indemnisation des stocks, - sur sa demande reconventionnelle de : * confirmer le jugement sur la restitution par la société A2E du dossier transmis par elle et l'obligation de destruction des fichiers informatiques concernant le SAM1 et le SAM2 et ce sous astreinte,* réformant pour le surplus, condamner la SA A2E au paiement des sommes suivantes : - 2 633 360  pour la perte du client OPEN PARTNERS,- 86 957  pour investissements perdus, - 110 810  au titre des pénalités de retard,- 5 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elle fait valoir principalement : - qu'elle n'a pu valider les prototypes qu' avec des réserves tant sur le plan mécanique qu'électronique ou même de la notice technique,- qu'elle a été injustement condamnée à payer le stock puisque la SA A2E s'est montrée incapable de produire les objets commandés ; qu'en tout état de cause seule une somme de 15 500 serait due à ce titre,- que le contrat avec OPEN PARTNERS a été signé le 6 mai 2003 alors que la SA A2E lui avait donné toutes assurances quant à sa capacité à réaliser le produit dont les dysfonctionnements ne sont apparus que par la suite,- que la SA A2E avait connaissance des quantités et des dates de livraison prévues au contrat,- que le contrat avec OPEN PARTNERS a été rompu faute pour la SA A2E d'avoir été capable de livrer, dans les délais convenus, des produits conformes à ses engagements,- que les griefs formulés par la société OPEN PARTNERS se rapportent tous aux caractéristiques fondamentales du produit,- que les subventions qui lui avaient été accordées ont été utilisées en vain puisque le projet a dû être repris à la base, - que les pénalités de retard prévues au contrat sont dues, plus de 66 % du prix ayant été payé et la responsabilité de la rupture du contrat incombant à l'intimée. La SAS MON SAM s'élève contre les allégations de la SA A2E selon lesquelles elle n'aurait pas disposé du financement nécessaire, elle conteste avoir apporté des modifications au projet de base qui, si elles avaient existé, auraient dû donner lieu à l'établissement d'avenants ; elle affirme que le projet d'émetteur plat constituait un axe de développement indépendant du projet initial, ayant fait l'objet d'un devis complémentaire et d'une étude autonome. Enfin elle soutient que la SA A2E ne peut prétendre à la propriété du dossier qui ne lui a été remis qu'afin de réaliser l'industrialisation du produit. Par conclusions déposées le 12 septembre 2007, la SA A2E demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Société MON SAM à lui payer 16 605,29  correspondant au prix du stock des composants constitué et en ce qu'il a dit qu'elle devrait mettre ces composants à la disposition de la Société MON SAM,- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a déboutée du surplus de ses demandes,et, en conséquence :- condamner la Société MON SAM à lui payer * 76 955,42  en principal, outre intérêts sur le montant des factures impayées, * 10 344,46  à titre de pénalités de retard de paiement de factures,* 50 000,00  de dommages et intérêts, - faire interdiction à la société MON SAM d'utiliser et/ou de diffuser à quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit, les logiciels et documents qu'elle lui a remis et, en cas de non paiement, la condamner à les lui restituer en application de l'article V du contrat signé le 10 décembre 2002.- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la Société MON SAM de sa demande de paiement des sommes ci-après :* 2 633 360,00 pour perte du client OPEN PARTNERS,* 86 957,00 pour investissements perdus,* 110 810,00 de pénalités de retard,* 4 000,00 au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à restituer à la Société MON SAM tous les dossiers qui lui ont été confiés,- l'autoriser à garder par devers elle, à titre conservatoire, tous les dossiers et documents techniques qui lui ont été confiés aux fins d'une expertise, - ordonner à ses frais avancés une expertise confiée à tel expert qu'il lui plaira, avec mission d'identifier l'état de la technique contenu dans les documents transmis par la Société MON SAM en vue du développement du produit SAM1, et de déterminer la conformité de ses prestations au cahier des charges ainsi que la portée sur le plan technique et les conséquences sur l'état d'avancement des travaux de développement du produit et sur les résultats obtenus, des modifications et des adaptations successives demandées par la Société MON SAM,- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,- condamner la Société MON SAM à lui payer la somme de 5 000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,- condamner la Société MON SAM aux entiers dépens de première instance ainsi qu'aux dépens d'appel. Elle insiste sur le fait que la Société MON SAM lui a confié non pas la fabrication d'un produit existant et techniquement au point mais le développement d'un projet puis son industrialisation. Elle ajoute : - que le problème majeur auquel a été confrontée la Société MON SAM résidait dans le financement du projet ; qu'elle l'a toujours réglée avec retard,- que contrairement à ce que soutient la SAS MON SAM la phase deux a été acceptée sans réserve, ainsi qu'il ressort du compte rendu de la réunion du 28 mai 2003 et qu'elle n'a conservé deux prototypes qu'afin de poursuivre les travaux ; que la revue de conception de la phase trois a eu lieu et qu'elle a été formalisée dans le compte rendu de la réunion du 24 juillet 2003 établi par KPMG, conseil de la société MON SAM ; que d'ailleurs un acompte a été réglé sur cette phase,- que le dossier industriel remis à la société MON SAM était parfaitement exploitable, contrairement à ce qu'elle soutient, - que la société MON SAM n'a cessé de modifier le projet et qu'elle lui a demandé, alors que le cahier des charges portait sur un dispositif de surveillance d'un objet, un dispositif de surveillance de personnes, - que le retard pris sur le planning, qui résulte des évolutions et modifications successives demandées par la société MON SAM ne saurait lui être imputé,- qu'elle a parfaitement respecté ses engagements contractuels et que la rupture du contrat est imputable à la société MON SAM, - que cette société a imprudemment et prématurément signé un contrat de distribution qu'elle n'était pas en mesure d'honorer,- que l'attitude de la société MON SAM lui a causé un lourd préjudice. MOTIFS DE LA DECISION Attendu qu'il résulte du contrat signé le 10 décembre 2002 entre les parties que la SAS MON SAM a confié à la SA A2E le soin de réaliser "à partir du SAM 1 développé par un premier contrat ANVAR Ile de France et du cahier des charges établi avec le soutien de JESSICA": - deux prototypes industriels,- un dossier industriel nécessaire à la fabrication,- l'avant série de 100 SAM 1, Qu'au terme de l'article 1 de la convention, il s'agissait "d'un premier contrat destiné à préparer l'industrialisation du SAM 1 en vue de sa production industrielle" ; Que la réalisation de deux prototypes puis de l'avant série de 100 SAM 1 devait être effectuée, en ce qui concerne la partie électronique, conformément aux spécifications contenues dans le cahier des charges référencé 96.000219 révision C établi par A2E dans le cadre du contrat JESSICA ; qu'il était prévu que toute modification à ce cahier des charges devant apporter une amélioration technique ou économique devait être approuvée par les deux parties par avenant au contrat ; Que l'article 3 du contrat mentionnait que le projet était ponctué par cinq revues de conception (RDC) : - RDC 0 : cahier des charges électronique pour réalisation des deux prototypes (réalisée) ,- RDC 1 : réalisation de deux maquettes (réalisé),- RDC 2 : étude du design et choix d'une solution avec réalisation de deux prototypes, - RDC 3 : réalisation et outillage nécessaire à la fabrication de 70 000 à 100 000 pièces, - RDC 4 : validation définitive de l'étude et du dossier industriel; Qu'il était indiqué : " pour chacune de ces phases MON SAM devra signifier par écrit son accord à A2E afin de valider l'acquis réalisé. Si une revue complémentaire s'avère nécessaire elle sera signifiée par accord avenant signé par les deux parties" ; Qu'un avenant signé le 17 janvier 2003 précisait que le contrat était limité aux phases 1, 2 et 3 et que sa durée était de un an ; Qu'enfin l'avenant signé le 12 juin 2003 stipulait : - qu'une cinquième phase de production était rajoutée aux quatre phases précédentes ainsi qu'une sixième revue de conception pour en assurer la recette, cette cinquième phase, dite phase quatre, était constituée par la production de 550 SAM 1 ;- que le planning serait mis à jour en incluant la phase quatre pour une livraison de 300 SAM 1 semaine 29 et le solde semaine 30, - que les prix prévus à l'annexe 2 du contrat étaient modifiés comme suit :* phase 2 : 36 219  HT au lieu de 44 000  HT* phase 3 : 75 165  HT au lieu de 92 900  HT, * phase 4 : 12 567  HT pour 550 SAM 1 ; Qu'il ressort d'ores et déjà de la lecture des différents documents contractuels que si le contrat signé le 10 décembre 2002 et dont la durée initiale devait être d'une année avait pour finalité "préparer l'industrialisation" du SAM 1, les parties ont signé dès le 12 juin 2003 donc 6 mois plus tard un avenant prévoyant pour le mois de juillet de la même année la production de 550 appareils destinés à être commercialisés ; Qu'en effet le 6 mai 2003 la société MON SAM avait passé avec la SA OPEN PARTNERS CLUB INC un contrat de distribution commerciale prévoyant la livraison de 500 premiers kits SAM 1 au plus tard le 11 juillet 2003 puis, à compter du 1er octobre 2003, la livraison de 2000 à 5000 SAM 1 et de 2500 à 10000 TAXI SAM 1 ; Qu'il apparaît ainsi que comme le prétend la SA A2E l'opportunité d'un marché important a conduit à une accélération imprudente du projet industriel, précipitation qui se trouve manifestement à l'origine des déboires qui ont suivi ; Que les demandes des parties devront être examinées en tenant compte de cette première donnée et au regard des stipulations contractuelles ainsi que des documents produits ; - Sur la demande principale : - sur la demande en paiement des factures impayées : Attendu que la SA A2E demande paiement des factures suivantes: DATE MONTANT ECHEANCE LIBELLE 25/7/2003 9 209,74TTC 24/8/2003 ensembleSAM1 337 unités 25/7/2003 58 433,27TTC 24/8/2003 solde étude phase 3 23/12/2003 3 279,43TTC 22/1/2004 ensemble SAM1 120 unités 27/01/2004 8 745,15TTC 26/2/2004 ensemble SAM1 190 unités130 unités soit un total de 79 667, 59  sous déduction d'avoirs pour un montant total de 2 712, 18 , d'où un solde de 76 955, 42  ; Que le tribunal l'a déboutée de cette demande au motif que la société MON SAM n'avait pas validé les phases 3 et 4 ; Attendu que selon l'article 4 du contrat, les phases 0 et 1, déjà réalisées par A2E, devaient être financées selon l'accord à intervenir entre les parties avant engagement de la phase 2 ; Que les phases 2 et 3 devaient être réglées de la façon suivante : - 30 % à la commande,- 65 % après revue de conception correspondante validée etavenant engagement de la phase suivante, - 5 % de la valeur totale de la prestation étant réservés et payés seulement après réception finale de la commande ; Qu'il ressort du compte rendu de la réunion du 28 mai 2003 qu'à cette date, - la phase 0 est réglée, - pour la phase 1 : la SA MON SAM a remis en séance un chèque de la TVA restant due sur l'acompte de 15 000  HT, soit 2 940  ; il reste à régler 15 000  HT, - pour la phase 2 : la SA MON SAM a déjà réglé 15 000  HT (la TVA due de 2 940  a été payée par chèque en séance), - pour la phase 3 : la SA A2E pourra envoyer une facture d'acompte à hauteur de 30 % une fois le devis A2E accepté par MON SAM,- pour la phase 4 : le prix unitaire convenu est à confirmer,les parties s'entendent pour un acompte de15 % à la commande et de solde payable à 45 jours fin de mois date de réception des SAM 1 ; Attendu que la SAS MON SAM soutient (p.9 de ses écritures) que bien qu'intégralement payée, ce qui est inexact, la phase 2 n'était pas définitivement clôturée, puisque les prototypes n'étaient validés qu'avec des réserves ; Mais que si certaines préconisations sont effectivement prévues (validation du choix définitif des couleurs, inscription au dos des SAM1 de "MONSAM", adaptation des trous pour augmenter le volume sonore fourniture d'un arceau pour fixation à tout support, réglage de la portée du signal à 3 mètres), il est bien mentionné dans le document en cause : "les livrables contractuels A2E ont fait l'objet de l'acceptation par le client MONSAM SA : Design : OK, étude mécanique : OK, électronique: OK, intégration soft : OK ; Que sans doute pressée par la perspective du marché important qu'elle devait signer quelques jours plus tard avec la société OPEN PARTNERS, la SA MON SAM a donc bien accepté et validé, apparemment à tort, car les deux parties conviendront plus tard de la nécessité de certains aménagements, les deux prototypes réalisés par SA A2E ; Attendu s'agissant de la phase 3 dont la SA A2E réclame le solde de la facture, soit la somme de 58 433, 27  TTC, qu'elle consistait en la "réalisation des outillages nécessaires à la fabrication de 70 000 à100000 pièces" ; que son prix avait été ramené par l'avenant du 12 juin 2003 à la somme de 75 165  HT au lieu de 92 900  HT ; Attendu que la SA A2E soutient que la revue de conception no4qui clôturait la phase 3 a eu lieu et qu'elle est formalisée dans le compte rendu de la réunion du 24 juillet 2003 établi par la société KPMG, conseil de la société MON SAM ; Qu'il ressort de ce compte rendu : - que A2E livre 335 SAM 1 à MON SAM qui sont pour les 2/3 testés par KPMG et MON SAM SA, étant noté que la réception a été effectuée avec une semaine de retard par rapport au délai originel, - que 335 produits ont été fournis au lieu des 550 prévus au contrat, - que les produits ne disposent pas de filtre et ne sont donc pas conformes aux normes CE, - que A2E s'engage à envoyer avant le 31 juillet le dossier industriel définitif ; qu'en effet compte tenu de l'absence de M. B..., M. C... n'a pas souhaité livrer à MON SAM SA en séance le dossier qui clot la phase 3 du contrat ;- que MON SAM passe une commande pour les composants critiques liée à la production de 3000 (voire 5000) SAM 1 qui devront être livrés au plus tard fin novembre ;- que MON SAM attend le devis détaillé pour le développement des SAM 1 format carte de crédit et montre ;- que si le dossier industriel n'a pas été remis à la SA MON SAM le 24 juillet 2003, il résulte du fax adressé par celle-ci à la SA A2E le 25 septembre 2003 qu'il était en sa possession à cette date ; que la SA MON SAM ne justifie pas avoir refusé ce dossier ; qu'au contraire elle ne conteste pas avoir réglé un acompte de 26 969, 20  le 28 octobre 2003, soit bien après sa réception ; que le solde de 58 433, 27  est donc dû ; Attendu sur les autres factures qu'elles sont relatives au paiement de 775 SAM 1 ; que la SA A2E soutient que ces produits ont été livrés et acceptés ; Qu'il ressort toutefois du compte rendu de la réunion du 24 mars 2004 que la SAS MON SAM a porté les appréciations suivantes sur le produit : "Concernant la conception, elle n'est pas en adéquation avec les fonctionnalités attendues :- le temps de réaction du système est trop long, - le volume de la sonnerie est trop faible : la matière plastique absorbe le son, le buzzer choisi ne permet pas suffisamment d'intensité sonore, - le produit est contraignant,- la fixation est inéxistante, il faut trouver une solution d'accroche,- le produit est trop volumineux, - on ne différencie pas l'émetteur du récepteur. Concernant la production, la qualité des produits livrés est insuffisante. En effet, sur les 456 produits livrés par A2E et testés individuellement par Pierre D..., il ressort que : - 56 produits (émetteur ou récepteur) ne fonctionnent pas* 14 récepteurs et 42 émetteurs, - 150 produits (émetteur ou récepteur) ont un défaut d'aspect, les dits produits n'étant pas commercialisables" ; Qu'il est précisé : "En séance, Pierre D... a remis à Alain C... les 206 SAM1 (150 + 56) dont l'un des éléments est défectueux (fonctionnalités ou aspects) et parfois les deux pour analyse. Cela représente206/456 = + 45 % de retour si les produits avaient été livrés." Qu'il est indiqué au point no 4 "la suite de la collaboration""le produit actuel répond à 80 % de l'objectif technique, les 20 % manquants sont indispensables pour répondre aux attentes du marché : forme du produit et prix de revient." ; Que s'agissant du point de vue de la SA A2E, le même compte rendu relate que pour cette société les problèmes soulevés concernant la conception sont en mesure d'être résolus ; que concernant la production Alain C... constate les problèmes de fonctionnement et d'esthétique" ; Que la SA A2E ne peut donc prétendre que la SA MON SAM a réceptionné les produits livrés et qu'elle les a acceptés ; Qu'elle admet elle même que ces produits devaient faire l'objet d'aménagements et d'améliorations ; que contrairement à ce qu'elle soutient, ainsi qu'il ressort des mails échangés entre la SA MON SAM et son client la société OPEN PARTNERS, et même si cette dernière a manifestement destiné les SAM 1 à un usage non prévu à l'origine, comme la surveillance des enfants, les défauts constatés se rapportent bien aux caractéristiques fondamentales du produit telles l'autonomie, les distances, la fixation, la fiabilité du déclenchement ; Que M. C..., de la SA A2E, a d'ailleurs reconnu dans un fax adressé le 22 septembre 2003 à la SA MON SAM :" ceci étant et en dehors de tout aspect polémique, les problèmes soulevés sont réels et doivent être pris sereinement mais rapidement en compte"; que sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une mesure d'expertise il apparaît ainsi que les produits livrés par la SA A2E n'étaient pas conformes à ceux attendus par la SAS MON SAM, définis au cahier des charges visé au contrat ; Que si la SA A2E incrimine, à juste titre, dans le même fax "un excès de précipitation", il lui appartenait de refuser la commande passée par la SAS MON SAM dans des conditions qu'elle estimait insusceptibles de lui permettre la réalisation d'un produit exempt de vices; Que les sommes réclamées au titre des 775 SAM 1 qui n'ont pas été acceptés ne sont donc pas dues ; Sur la demande en paiement des approvisionnements réalisés par la SA A2E Attendu que la SA A2E sollicite paiement de la somme de 16 605, 29  TTC correspondant au prix des composants qu'elle a commandés à la demande de la Société MON SAM et qui lui restent en stock, la SAS MON SAM n'ayant pas donné suite au contrat ; Que la SAS MON SAM s'oppose à cette demande en soutenant que la SA A2E s'est montrée incapable de produire les objets qu'elle lui a commandés ; Qu'il ressort toutefois des compte rendus de réunions déjà évoqués qu'alors que la SAS MON SAM se plaignait en mars et avril 2004 de la mauvaise qualité des produits livrés, elle a passé commande auprès de la SA A2E, par mail du 28 juillet 2003, des composants critiques, destinés aux fabrications futures ; Que le tribunal a relevé à bon droit qu'elle avait dénoncé le contrat tardivement, contraignant la SA A2E à commander les pièces nécessairesà la fabrication envisagée ; que la condamnation au paiement de la somme de 16 605, 29  TTC est donc justifiée, les produits auxquels ces composants étaient destinés n'ayant été ni fabriqués, ni facturés ; Sur la demande en paiement des pénalités de retard au titre des factures : Attendu que l'article 8 du contrat signé le 10 décembre 2002prévoit une pénalité de 0, 20 % du montant de la prestation par jour supplémentaire au delà de 5 jours de retard de paiement ; Que la SA A2E produit le décompte du montant des pénalités (pièce no 158) tenant compte des seuls paiements effectués ; que la SA MON SAM ne critique pas les éléments de ce décompte ; qu'elle sera condamnée au paiement de la somme réclamée soit 10 344, 46  ; Sur la demande de dommages et intérêts Attendu que la SA A2E expose avoir subi un lourd préjudice en ce que : - elle a été maintes fois dans l'obligation de redistribuer le travail de façon impromptue pour faire face aux nouvelles contraintes imposées par la société MON SAM, ce qui a désorganisé sa production, - elle a été contrainte de refuser d'autres projets pour donner la priorité au projet MON SAM,- son image commerciale a été ternie dans la mesure où la société MON SAM s'est rapprochée d'autres prestataires en faisant valoir son incapacité ; Attendu toutefois que la SA A2E a accepté en connaissance de cause de traiter avec la SAS MON SAM, et notamment de livrer une quantité de produits destinés à être commercialisés dans le délai qui lui était imparti ; qu'elle a failli à cette mission en livrant un produit partiellement défectueux ; Que les modifications qu'elle invoque ne sont pas prouvées, les améliorations sollicitées par la SAS MON SAM se rapportant aux fonctions de base du produit, et le projet d'émetteur plat faisant l'objet d'une étude et d'un devis complémentaire ainsi qu'il résulte des compte rendus de réunion produits aux débats ; qu'en tout état de cause la SAS MON SAM relève à bon droit que toute modification, conformément aux dispositions contractuelles, aurait du donner lieu à l'établissement d'un avenant, que la SA A2E ne prouve pas avoir sollicité ; Que sa demande de ce chef sera donc rejetée ; Sur la demande d'interdiction d'utilisation ou de diffusion des logiciels et documents remis à la SAS MON SAM et sur la demande de restitution en cas de non paiement Attendu que l'article 5 du contrat établi le 10 décembre 2002 dispose : "Les prototypes et le dossier industriel réalisé par A2E seront la propriété exclusive de MON SAM. A2E reconnaît que la propriété intellectuelle du savoir faire, ainsi que d'une manière générale de toutes les données techniques (dossier, plans, programmes et fichiers de fabrication) issues de l'étude appartiendront à MON SAM après règlement de la totalité des phases concernées" ; Que la SA A2E ne peut donc exiger qu'il soit fait interdiction à la SAS MON SAM d'utiliser ou de diffuser des logiciels ou documents dont elle est devenue propriétaire, selon les termes du contrat ; Qu'il convient toutefois de préciser, en application des dispositions contractuelles, que la SAS MON SAM devra restituer à la SA A2E les documents se rapportant à la phase 3 du contrat au cas où elle n'en paierait pas le solde du prix ; Sur la demande reconventionnelle - Sur la demande en paiement au titre de la perte du client OPEN PARTNERS : Attendu qu'il résulte des pièces produites que la SAS MON SAM a signé avec la SA OPEN PARTNERS CLUB INC un contrat de distribution commerciale portant sur la livraison de quantités conséquentes de SAM 1 et MAXI SAM 1, dans des délais rapprochés, alors que le produit, encore à l'état de prototype, n'avait pas été testé et que de nombreux ajustements et améliorations restaient à effectuer ; que le tribunal relève en outre à bon droit qu'elle a omis de recueillir préalablement l'avis de la SA A2E sur les délais et quantités réalisables;qu'elle ne saurait donc imputer à cette dernière la responsabilité de la perte de ce client avec lequel elle a imprudemment contracté ; Sur la demande en paiement pour investissement à perte : Attendu que la SAS MON SAM prétend faussement que toutes les subventions dont elle a bénéficié pour l'élaboration du projet ont été perdues ayant dû "repartir à zéro" et repenser le concept ; Qu'il est en effet consigné au compte rendu de la réunion du 24 mars 2004 que "le produit actuel répond à 80 % de l'objectif technique"; Que la demande au titre des subventions sera donc rejetée ; Sur les pénalités de retard : Attendu que le contrat établi le 10 décembre 2002 prévoit qu'il sera appliqué au delà de 5 jours de retard reconnus imputables à la société A2E par rapport au planning fixé, une pénalité de 0, 20 % du montant de la prestation par jour supplémentaire ; Que la SAS MON SAM prétend que les phases 2 et 3, qui devaient être achevées respectivement les 28 mai et 24 juillet 2003, n'ont été achevées que les 28 octobre et 10 septembre 2004 ; Que la SA A2E conteste cette affirmation ; qu'il résulte en effet du compte rendu de la réunion du 28 mai 2003 que la phase 2 était validée à cette date ; qu'aucun retard ne saurait donc être imputé à la SA A2E de ce chef ; Attendu en revanche que les retards pris pour la livraison des SAM 1 ne sont pas contestables ; que la SA AE2 les explique par la précipitation de la SAS MON SAM et les modifications du projet ; qu'ainsi qu'il a déjà été précisé, il lui appartenait toutefois de refuser la commande passée si elle estimait ne pouvoir l'honorer ; qu'elle sera condamnée à payer la somme de 2 791  selon le calcul effectué par la SAS MON SAM qui n'est pas contesté ; Sur la demande de restitution du dossier et l'obligation de destruction des fichiers : Attendu que le contrat prévoyant que les prototypes et le dossier industriel réalisés par la SA A2E sont la propriété exclusive de la SAS MON SAM, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société A2E à restituer à celle-ci tous les dossiers qui lui ont été confiés et à détruire les fichiers informatiques et ce sous astreinte;qu'il conviendra toutefois de préciser que cette décision ne pourra s'appliquer qu'après paiement par la SAS MON SAM des sommes dues à la SA A2E ; Attendu que chacune des parties succombant partiellement il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en l'espèce ; Attendu que les dépens de la procédure d'appel seront laissés à la charge de la SAS MON SAM dont la majeure partie des prétentions sont rejetées en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : Confirme la décision entreprise en ce qu'elle a : - condamné la société MONSAM à payer à la société A2E la somme de 16 605, 29 correspondant au stock de composants constitué par cette société, - dit que la société A2E devra mettre ces composants à la disposition de la société MONSAM, - condamné la société A2E à restituer à la société MON SAM tous les dossiers qui lui ont été confiés et à détruire les fichiers informatiques, et ce sous astreinte de 75  par jour de retard, Dit toutefois que cette décision ne pourra s'appliquer qu'à compter du jour où la SAS MON SAM aura réglé à la SA A2E les sommes qu'elle lui doit en vertu du présent arrêt, Réformant pour le surplus et ajoutant, Condamne la SAS MON SAM à payer à la SA A2E la somme de 58 433, 27  au titre du solde de factures et la somme de 10 344, 46  à titre de pénalités de retard, Dit que la SAS MON SAM devra restituer à la SA A2E les documents se rapportant à la phase 3 du contrat au cas où elle n'en paierait pas le solde du prix, Condamne la SA A2E à payer à la SAS MON SAM la somme de 2 791  au titre des pénalités de retard, Rejette toutes autres demandes, Condamne la SAS MON SAM aux dépens de la procédure d'appel qui pourront être recouvrés par la SCP FONTAINE TRANCHAND & SOULARD, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.