Cour d'appel d'Angers, 12 mai 2015, 13/00125
Solution : Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00125 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de prud'hommes-Formation de départage d'ANGERS, décision attaquée en date du 17 Décembre 2012, enregistrée sous le no 12/ 779 ARRÊT DU 12 Mai 2015 APPELANTE : LA MUTUALITE FRANCAISE ANJOU MAYENNE 97 rue des Ponts de Cé 49028 ANGERS CEDEX 01 représentée par Maître LUCAS de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE, avocats au barreau d'ANGERS INTIME : Monsieur Paul X...... 49610 ST MELAINE S/ AUBANCE comparant-assisté de Maître CIANFERANI, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 31 Mars 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Clarisse PORTMANN, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 12 Mai 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, pour le président empêché, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : Parallèlement à son activité de médecin libéral, M. Paul X... exerçait, depuis 1978, en qualité de médecin salarié à temps partiel auprès de la maison de retraite Saint Claude devenue ultérieurement le centre de soins de suite et de réadaptation Saint Claude. Le 26 juin 1986, les parties ont régularisé un contrat pour une durée de douze mois à compter du 21 juillet 1986, renouvelable par tacite reconduction, aux termes duquel il était convenu que M. Paul X... effectuerait une vacation d'une heure par semaine moyennant une rémunération forfaitaire correspondant à celle allouée aux médecins généralistes attachés aux établissements publics hospitaliers non centres hospitaliers régionaux deuxième catégorie, deuxième groupe. En 2003, le centre de soins de suite et de réadaptation Saint Claude a été intégré à la Mutualité Française Anjou Mayenne. Le 1er janvier 2003, la Mutualité Française Anjou Mayenne et M. Paul X... ont signé un avenant au contrat de travail prévoyant une durée mensuelle de travail de 40, 95 heures réparties selon un planning remis avec un délai de prévenance de sept jours avec possibilité d'accomplir des heures complémentaires et ce, moyennant une rémunération brute mensuelle d'un montant de 1 869 ¿ incluant les primes conventionnelles. Il était convenu que M. Paul X... serait placé en situation d'astreinte à la demande de l'employeur, ces astreintes de jour de semaine, de nuit et de dimanches et jours fériés étant rémunérées selon un système de points. M. Paul X... était employé en qualité de médecin généraliste avec le statut de cadre, coefficient 937. La relation de travail était régie par la convention collective de la FEHAP du 31 octobre 1951. Dans le cadre de sa mission, il appartenait à M. Paul X... d'assurer l'encadrement du séjour des patients, c'est à dire, notamment, de garantir la qualité des soins qui leur étaient dispensés, de faciliter la coordination avec les prestataires de soins externes et de gérer le suivi administratif et médical du séjour, tant au moment de l'admission que de la sortie du patient. Par avenant du 13 février 2003 à effet au même jour, la durée hebdomadaire de travail de M. Paul X... a été fixée à 9, 45 heures. Il était convenu qu'il assurerait la visite le matin, la contre-visite le soir et ce, trois jours par semaine et avec astreinte téléphonique de 24 heures pendant ces trois jours, ainsi qu'une garde un dimanche sur deux, et qu'il participerait à la réunion du soir entre médecins, pour l'élaboration du PMSI. La rémunération était inchangée. Par avenant du 1er mars 2005 conclu pour une durée indéterminée, la durée mensuelle de travail de M. Paul X... a été portée à 49, 62 heures (soit 11, 40 heures hebdomadaires) réparties suivant un planning remis en respectant un délai de prévenance de sept jours avec possibilité d'accomplir des heures complémentaires et ce, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 377, 94 ¿ calculée sur la base du coefficient 937, médecin généraliste de la convention collective de la FEHAP du 31 octobre 1951. Par avenant du 31 mai 2006 applicable du 1er au 31 mai 2006, en raison d'un surcroît de travail dû à des " heures de réunions ", la durée mensuelle de travail de M. Paul X... a été portée à 55, 12 heures. Par avenant du 30 septembre 2007 applicable du 1er au 30 septembre 2007, la durée mensuelle de travail de M. Paul X... a été portée à 66, 62 heures en raison d'un surcroît de travail dû à des " heures de réunions ". En dernier lieu, aux termes de l'avenant du 1er septembre 2009 applicable du 1er au 30 septembre 2009, la durée mensuelle de travail de M. Paul X... a été portée à 91, 62 heures et ce, en raison du remplacement partiel qu'il devait assurer des docteurs Solier et Chataigner. Par lettre recommandée du 13 novembre 2009, M. Paul X... a fait valoir qu'en réalité, depuis quatre années, il effectuait, par semaine, non pas 11, 40 heures mais 25 heures de travail et il a demandé à son employeur de lui régler le rappel de salaire correspondant. Le 16 décembre 2009, un rendez-vous a été organisé entre M. Paul X... et le directeur des ressources humaines de la Mutualité Française Anjou Mayenne. Par courrier recommandé de son conseil du 18 décembre 2009, le salarié a maintenu que l'horaire de 11, 40 heures de travail hebdomadaire était inapproprié à sa charge de travail et il a mis son employeur en demeure de régulariser un contrat de travail sur la base d'un horaire hebdomadaire de 25 heures à compter du 1er janvier 2010 et de lui régler, sur les cinq dernières années, un rappel de salaire couvrant la différence entre 25 heures et 11, 40 heures de travail par semaine. Soulignant que les relevés de carrière transmis par la CRAM ne faisaient pas apparaître la réalité de sa rémunération à compter de 2003, il mettait également son employeur en demeure de régulariser cette situation en procédant aux déclarations réelles auprès de cet organisme. Par courrier recommandé du 15 janvier 2010, la Mutualité Française Anjou Mayenne a opposé une fin de non-recevoir en rappelant que M. Paul X... était lié à elle par un contrat de travail à temps partiel, qu'il n'avait jamais critiqué ses conditions de travail ou de rémunération, ni sollicité ou obtenu l'autorisation d'accomplir des heures complémentaires. Elle a demandé au conseil du salarié de lui communiquer les agendas sur lesquels il se fondait pour alléguer l'accomplissement d'heures complémentaires non rémunérées. Par courrier du 15 février 2010, le conseil de M. Paul X... a adressé à la Mutualité Française Anjou Mayenne des relevés d'horaires afférents aux mois de novembre et décembre 2009 et janvier 2010. Par courrier du 24 février 2010, l'employeur a, notamment, relevé l'absence de communication des agendas et contesté tant la pertinence des documents communiqués que la réalisation d'heures complémentaires. Le 29 mars 2010, M. Paul X... a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement d'un rappel de salaire de 83716, 88 ¿ pour heures complémentaires sur la base d'un horaire hebdomadaire de travail de 25, 20 heures et de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur le travail à temps partiel. Suite à une lettre recommandée de l'employeur du 20 septembre 2010 lui demandant de adresser ses feuilles déclaratives de décompte horaire des mois de juin à août 2010, M. Paul X... a communiqué ces relevés le 26 octobre suivant. Après avoir, par lettre du 5 novembre 2010 emportant mise à pied immédiate à titre conservatoire, convoqué M. Paul X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé initialement au 16 novembre 2010 puis reporté au 26 novembre suivant, par courrier du 3 décembre 2010, la Mutualité Française Anjou Mayenne lui a notifié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : " Monsieur, Nous avons pris connaissance d'agissements de votre part constitutifs d'une faute grave et nous vous avons convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 novembre 2010 pour un entretien préalable. Compte tenu de la gravité des faits, nous vous avions notifié, le 08 novembre 2010, une mise à pied conservatoire. Lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le vendredi 26 novembre 2010, à 8h30, au Centre des Soins de Suite St Claude, nous vous avons exposé les motifs de cette procédure. Vous ne les avez pas contestés. Après plusieurs demandes de notre part, vous nous avez transmis, par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 octobre 2010, des décomptes de temps de travail pour les mois de juin, juillet et août 2010. Outre le fait que ces décomptes mentionnent faussement que vous travailliez tous les matins au Centre à partir de 7h30 jusqu'à 9h30/ 10h, y compris le samedi, ainsi que tous les midis et tous les soirs à partir de 18h, vous avez déclaré :- avoir travaillé les 9, 10 et 11 juin 2010, alors que vous avez participé, ces jours là, à une régate sur votre voilier à La Baule ;- avoir travaillé le vendredi 20 août 2010 au matin, alors que vous vous trouviez en congés. D'autres recherches ont permis d'établir que vous avez déclaré avoir travaillé les 13 et 27 mars 2010, alors que ce jour-là, vous étiez en " Entraînement Dragon " au Yacht Club de la Baule. Vous avez donc tenté d'abuser votre employeur sur la réalité de votre temps de travail, en établissant de faux décomptes à seule fin d'obtenir une rémunération parfaitement indue. Il ressort par ailleurs de vos relevés que vous n'avez, de façon délibérée, tenu absolument aucun compte de nos directives concernant les horaires de travail que vous deviez respecter et la nécessité de solliciter préalablement l'autorisation d'effectuer des heures complémentaires qui, en l'état, ne sont aucunement justifiées. Votre conduite ne nous permet pas de vous maintenir dans l'entreprise. Votre licenciement prendra donc effet immédiatement dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis ni de licenciement. En raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous signalons que le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.... ". Dans le dernier état de la procédure de première instance, M. Paul X... demandait au conseil de prud'hommes de :- dire que sa durée de travail était de 25, 2 heure par semaine depuis le 25 janvier 2010 et enjoigne à l'employeur de régulariser un contrat de travail à temps partiel sur cette base hebdomadaire ;- condamner la Mutualité Française Anjou Mayenne à lui verser la somme de 224988, 90 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2005 au 25 janvier 2010, celle de 38 370, 20 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période courue depuis le 25 janvier 2010 et celle de 30 374, 46 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;- de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner l'employeur à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, au titre des indemnités de rupture et pour licenciement injustifié. Selon procès-verbal de partage de voix du 16 novembre 2011, le conseil de prud'hommes d'Angers a renvoyé la cause et les parties à l'audience de départage fixée au 28 septembre 2012. Par jugement du 17 décembre 2012 rendu en formation de départage et auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Paul X... aux torts de la Mutualité Française Anjou Mayenne ;- condamné cette dernière au paiement des sommes suivantes : ¿ 15 928, 39 euros bruts à titre de rappel de salaire, pour les heures complémentaires effectuées sur la période du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010 outre 1 592, 84 euros d'incidence congés payés ; ¿ 20 191, 56 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; ¿ 20 191, 56 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; ¿ 60 574, 68 euros à titre d'indemnité de licenciement ; ¿ 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ¿ 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné le remboursement par la Mutualité Française Anjou Mayenne aux organismes sociaux concernés de la totalité des indemnités de chômage versées à M. Paul X... du jour de son licenciement au jour du jugement, dans une limite de 6 mois d'indemnités ;- rappelé l'exécution provisoire de droit prévue par l'article R 1454-28 du code du travail ;- précisé que la moyenne des 3 derniers mois de salaire de M. Paul X... est de 3 365, 26 euros bruts ;- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de l'ensemble de la décision sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ;- débouté les parties de leurs autres prétentions ;- condamné la Mutualité Française Anjou Mayenne aux dépens. Les deux parties ont reçu notification de cette décision le 20 décembre 2012. La Mutualité Française Anjou Mayenne en a régulièrement relevé appel général par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 janvier 2013. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 31 mars 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions enregistrées au greffe le 20 juin 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquels la Mutualité Française Anjou Mayenne demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau ;- de débouter M. Paul X... de l'intégralité de ses demandes ;- de le condamner à lui payer les sommes de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur fait valoir en substance que : sur les heures complémentaires :- le salarié n'étaye pas sa demande ; il ne produit aucune pièce au titre de la période écoulée du 1er février 2005 au 31 octobre 2009 ; les horaires allégués au titre de la période du 1er novembre 2009 au 25 janvier 2010 ne sont ni sérieux ni vraisemblables et sont contredits notamment par les agendas relatifs à l'activité libérale de M. Paul X... ; il a toujours accepté les avenants qui mentionnaient clairement la durée de travail et a toujours été payé de toutes les heures accomplies ; la charge de travail de M. Paul X... ne commandait pas l'accomplissement d'heures complémentaires ; le salarié n'a jamais sollicité l'autorisation d'en accomplir et n'a jamais été autorisé à en accomplir ; sur le travail dissimulé : l'élément intentionnel n'est pas caractérisé et l'employeur ne peut pas se voir imputer une situation qu'il ignorait ; sur la demande de résiliation du contrat de travail : le manquement lié au prétendu défaut de paiement prolongé d'heures complémentaires n'étant pas établi et en l'absence d'autre manquement allégué, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas fondée ; sur le licenciement : l'établissement de décomptes de temps de travail au titre des mois de juin, juillet et août 2010 faisant état d'horaires faux dans le but d'abuser l'employeur sur le temps de travail réellement accompli et d'obtenir le paiement de sommes indues constitue une faute grave. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 16 février 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles, formant appel incident, M. Paul X... demande à la cour : à titre principal :- de dire que sa durée hebdomadaire de travail était de 25, 20 heures depuis le 25 janvier 2010, et en conséquence de condamner la Mutualité Française Anjou Mayenne à lui verser la somme de 38 370, 20 euros à titre de rappel de salaire pour la période écoulée depuis le 25 janvier 2010 ;- de dire que sa durée hebdomadaire de travail s'est établie à 25, 20 heures du 1er février 2005 au 1er novembre 2009 et de condamner l'employeur à lui verser la somme de 224 988, 9 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2005 au 25 janvier 2010 ;- de condamner la Mutualité Française Anjou Mayenne à lui verser la somme de 30 374, 46 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; - de " constater " la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et en conséquence de condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes : ¿ 80 998, 56 euros à titre d'indemnité de licenciement ; ¿ 33 411, 90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis incidence de congés payés incluse ; ¿ 60 748, 92 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;- de condamner l'employeur aux entiers dépens et à lui verser la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; à titre subsidiaire :- de dire et juger son licenciement injustifié, et en conséquence de condamner la Mutualité Française Anjou Mayenne à lui verser les sommes suivantes : ¿ 80 998, 56 euros à titre d'indemnité de licenciement ; ¿ 33 411, 90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis incidence de congés payés incluse ; ¿ 60 748, 92 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ; ¿ 5 568, 65 euros, incidence congés payés incluse, à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire ;- de condamner la Mutualité Française Anjou Mayenne aux entiers dépens et à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le salarié fait valoir en substance que : sur le rappel des salaires : il étaye sa demande de rappel de salaire pour heures complémentaires depuis le mois de février 2005 ; c'est à tort que les premiers juges ont écarté sa demande au titre de la période antérieure au 1er novembre 2009 et qu'ils ont retenu un temps de travail hebdomadaire de 17, 50 heures au lieu des 25, 20 heures justement revendiquées ; sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur : le défaut persistant de paiement des heures complémentaires et le défaut de paiement des astreintes constituent un manquement grave qui empêchait la poursuite du contrat de travail et qui justifie la résiliation judiciaire ; sur le travail dissimulé : l'employeur n'ignorait pas sa charge de travail importante et le fait qu'il ne pouvait pas accomplir les tâches qui lui étaient dévolues en 11, 40 heures par semaine ; l'élément intentionnel est établi ; sur le licenciement : il n'est pas fondé et constitue une mesure précipitée ; compte tenu de son ancienneté très importante, l'employeur aurait dû lui demander des explications sur les décomptes produits et, vérification faite, il aurait corrigé son erreur relative au week-end du 11 juin 2010. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur les demandes de rappel de salaire pour heures complémentaires : S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ou complémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Depuis l'avenant du 1er mars 2005, l'horaire de travail de M. Paul X... était contractuellement fixé à 49, 62 heures par mois soit 11, 40 heures par semaine. A l'appui de sa demande, l'intimé verse aux débats : au titre de la période antérieure au 1er novembre 2009 :- les agendas relatifs à son activité libérale pour les années 2005, 2007 et 2009, le quatrième agenda produit étant celui de l'année 2010 lequel ne porte plus aucune mention de rendez-vous ou de visites au-delà du 10 février 2010 ;- les avenants conclus les 31 mai 2006 et 30 septembre 2007 pour un surcroît de travail lié à des " heures de réunions ", l'avenant conclu le 1er septembre 2009 pour le remplacement de deux médecins et le courrier que son employeur lui a adressé le 4 juillet 2008 pour confirmer l'accord selon lequel il travaillerait et serait rémunéré sur la base d'un mi-temps au cours de la période du 7 juillet au 10 août 2008 pour assurer le remplacement d'été de ses confrères ; au titre de la période postérieure au 1er novembre 2009 :- un décompte précis, établi jour par jour sur un cahier, de ses horaires de travail du matin, du midi et du soir, relatif à la période du 2 novembre 2009 au 15 octobre 2010 qui fait ressortir une durée hebdomadaire de travail hors trajet comprise entre 16 h 30 et 30 h/ 31h, le plus souvent de l'ordre de 25 heures, avec une durée de présence quotidienne à l'établissement, de l'ordre de 2 h 30 le matin dans le cadre d'une amplitude horaire comprise entre 7 h 15 et 10 h, de l'ordre d'une heure le midi dans le cadre d'une amplitude horaire comprise entre 11 h 15 et 13 h 30 et de l'ordre d'une-demi heure/ une heure le soir, dans le cadre d'une amplitude horaire comprise entre 17 h 30 et 19 h, étant souligné que M. Paul X... a régulièrement mentionné ses activités pour chaque jour, par exemple l'entrée ou la sortie d'un patient avec le numéro de chambre correspondant, une réunion du staff médical, " labo ", " visite ", " cellule " ;- les dossiers médicaux anonymisés des malades, produits par l'employeur devant le conseil de prud'hommes à la demande de cette juridiction à l'issue de l'audience du 5 octobre 2011, afférents à la période du 1er février au 29 octobre 2010, et desquels il résulte que M. Paul X... voyait les patients le matin, parfois à partir de 7 h 45, le plus souvent entre 8 h/ 8 h 15 et 9 h 30, le midi, parfois dès 11 heures, mais le plus souvent entre midi et 13 h 30, le soir entre 18 h et 19 h ;- le courrier recommandé du 13 novembre 2009 aux termes duquel il soutenait accomplir au sein de l'établissement un temps hebdomadaire de travail de 25 heures et non de 11h40 et ce, depuis quatre années et sollicitait le paiement d'un rappel de salaire pour heures complémentaires depuis cette date ainsi que la régularisation de son contrat de travail par mention d'un temps de travail hebdomadaire de 25 heures, cette durée de travail étant justifiée par : la responsabilité de 20 lits, 9 heures hebdomadaires consacrées à assurer en moyenne 6 entrées (1 heures de travail par entrée) et 6 sorties (une demi-heure de travail par sortie) soit 9 heures par semaine ; passer voir chaque malade une fois par semaine, rencontrer les familles qui le désirent, ce qui ne peut être fait le plus souvent que le samedi après-midi ; participation à un staff médical d'une heure le mercredi et participation à la cellule d'admission des patients le vendredi ; la présidence de la commission médicale de l'établissement qui implique de préparer la visite des experts visiteurs du mois de juin de chaque année en vue de l'accréditation, la rédaction du projet d'établissement après la visite des experts et assurer l'évaluation des pratiques professionnelles ;- un projet d'avenant à son contrat de travail daté du 1er février 2010 et transmis par télécopie du 18 mars 2010 portant sa durée mensuelle de travail à 55, 95 heures pour la période du 1er au 28 février 2010 en raison d'un surcroît de travail lié " l'accréditation " et au " projet d'établissement " et le même projet d'avenant remis à M. Paul X... et portant la signature du directeur général de la Mutualité Française Anjou Mayenne ;- un projet d'avenant à son contrat de travail daté du 1er avril 2010, transmis par télécopie du même jour, et portant sa durée hebdomadaire de travail à 17, 50 heures à compter du 1er avril 2010 pour une durée indéterminée " dans le cadre de la réorganisation du service médical suite d'un nouveau praticien sur le Centre St Claude " ; au titre des deux périodes :- l'attestation établie par Mme Evelyne Y... qui était la secrétaire de M. Paul X... et qui relate que, dans le cadre de l'activité libérale de ce dernier, les matinées étaient consacrées aux visites des patients à domicile et qu'elles ne débutaient pas avant 9 h45 en raison du travail que le médecin devait accomplir au Centre de soins Saint-Claude à partir du tout début de matinée, que M. Paul X... devait être libre entre 12 h 15 et 14 h pour retourner au Centre et que les rendez-vous au cabinet médical l'après-midi s'arrêtaient à 17 h 30 car le médecin devait retourner au Centre de soins pour 18 h ;- le témoignage du docteur Eric Z..., confrère de M. Paul X..., qui indique que, jusqu'au 31 décembre 2010, il n'y avait pas de consultations au cabinet médical le matin sauf le samedi à partir de 9 h 30. Les mentions figurant sur les agendas sont en cohérence avec le fait que, dans le cadre de son activité libérale, M. Paul X... consacrait ses matinées aux visites de certains patients à domicile sans mention de l'horaire de chaque visite, seuls étant indiqués les noms des patients à visiter, et que les après-midis étaient, à partir de 14 heures, consacrées aux consultations des patients au cabinet médical. L'examen de ces agendas révèle que des rendez-vous étaient très régulièrement pris au-delà de 17 h 30, jusqu'à 18 h/ 18 h 30. Il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que M. Paul X... a été payé :- en juin 2006 pour un temps de travail mensuel de 55, 12 heures tel que prévu par l'avenant du 31 mai 2006 pour la période du 1er au 31 mai 2006 ;- en octobre 2007 pour un temps de travail mensuel de 66, 62 heures tel que prévu par l'avenant du 30 septembre 2007 pour la période du 1er au 30 septembre 2007 ;- en octobre 2009 pour un temps de travail mensuel de 91, 62 heures tel que prévu par l'avenant du 1er septembre 2009 pour la période du 1er au 30 septembre 2009. Comme l'ont exactement retenu les premiers juges, les éléments produits au titre de la période antérieure au 1er novembre 2009, à savoir les agendas 2005, 2007 et 2009, les avenants au contrat de travail et les deux attestations ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il ne permettent pas d'étayer la thèse d'un horaire hebdomadaire de travail de 25, 20 heures ni même le principe de l'accomplissement d'heures complémentaires. Par contre, les éléments produits au titre de la période écoulée du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010 sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Comme l'ont exactement considéré les premiers juges, la demande de rappel de salaire pour heures complémentaires est étayée s'agissant de cette période. La Mutualité Française Anjou Mayenne ne produit aucun élément pour justifier des horaires effectivement réalisés par M. Paul X... au cours de cette période. Le planning de répartition de son temps de travail hebdomadaire qu'elle lui a transmis le 31 mai 2010 et qui mentionne les durées journalières de travail suivantes : 2 heures le lundi, 2, 50 heures le mardi, 1, 45 le mercredi, 2, 57 heures le jeudi et 2, 15 heures le vendredi avec une prise de service systématique à 8h15 le matin et une intervention du midi seulement le jeudi est contredit par les éléments produits par l'intimé, notamment par les dossiers des patients, desquels il ressort que M. Paul X... commençait régulièrement son travail au Centre Saint Claude dès 8 heures et y intervenait très régulièrement le midi en tout cas plus d'une fois par semaine. Ce planning ne mentionne pas les staff médicaux bimensuels d'une durée de 45 minutes ou une heure les mercredis mis en place à compter du mois de janvier 2009. Il est en outre en inadéquation avec le projet d'avenant du 1er avril 2010 duquel il ressort que l'employeur admettait lui-même que M. Paul X... ne pouvait pas accomplir les tâches qui lui étaient dévolues en moins de 17, 50 heures par semaine, étant observé que la Mutualité Française Anjou Mayenne ne critique pas utilement la charge de travail décrite par le salarié dans sa lettre du 13 novembre 2009. C'est d'ailleurs pour une durée hebdomadaire de travail de 17, 50 heures qu'ont été recrutés les successeurs de M. Paul X..., le docteur Anne Plessis suivant contrat de travail à durée déterminée du 17 janvier 2011 au 30 avril 2011 dans l'attente de l'arrivée du remplaçant définitif et le docteur Séverine Savignat, ce remplaçant définitif, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 mai 2011. L'employeur n'a pas répondu aux courriers de M. Paul X... par lesquels, le 28 mai 2010, il lui indiquait avoir accompli plus de 11 heures de travail entre le mardi 25 et le jeudi 27 mai 2010 et le 3 juin 2010, il l'informait avoir accompli 10 h 55 de travail en trois jours depuis le 31 mai. La Mutualité Française Anjou Mayenne n'apporte aucun élément pour contredire ces données. Dans la mesure où le dossier médical de chaque patient mentionne de façon très précise l'heure d'intervention de tout médecin, la Mutualité Française Anjou Mayenne ne pouvait pas ignorer que les horaires effectivement réalisés par M. Paul X... excédaient 11, 40 heures par semaine et ne correspondaient pas à ceux mentionnés sur le planning du 31 mai 2010. Elle ne pouvait pas ignorer les réunions de staff médicaux bimensuelles d'une durée de 45 minutes ou une heure les mercredis mises en place à compter du mois de janvier 2009 qu'elle n'a pas pris en compte dans son planning. La proposition d'avenant soumise au salarié le 1er avril 2010 pour porter sa durée hebdomadaire de travail de 11, 40 heures à 17, 50 heures sans qu'il soit justifié d'une modification effective de sa charge de travail et le fait que ses remplaçants aient été embauchés pour cette durée hebdomadaire de travail sans qu'il soit même allégué que leur charge de travail aurait été différente de celle de M. Paul X... établissent suffisamment que ce dernier ne pouvait pas accomplir en 11, 40 heures hebdomadaires les tâches qui lui étaient dévolues. Comme l'ont exactement retenu les premiers juges, les éléments produits ne permettent toutefois pas de retenir que les tâches confiées à M. Paul X... nécessitaient plus de 17, 50 heures de travail hebdomadaire et la durée alléguée de 25, 20 heures n'apparaît pas justifiée. L'examen des bulletins de salaire de M. Paul X... révèle que l'employeur ne lui a jamais réglé d'heures complémentaires en exécution de son contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2005. En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il apparaît que les premiers juges ont fait une exacte appréciation tant du nombre d'heures complémentaires accomplies par M. Paul X... de novembre 2009 à novembre 2010 (340, 86 heures) que de sa créance de ce chef. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. Sur le travail dissimulé : L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ". La dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Au cas d'espèce, l'élément intentionnel est suffisamment caractérisé par la proposition d'avenant du 1er avril 2010 qui augmente de plus de 7 heures la durée de travail de M. Paul X... sans justification de la moindre modification de sa charge de travail et par le fait que, pour la même charge de travail, c'est pour cette durée qu'ont été embauchés ses successeurs, par l'absence de prise en compte des réunions de staff médicaux bimensuelles du mercredi et par l'absence de paiement des heures d'intervention d'astreinte au titre du travail effectif. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef à M. Paul X... une indemnité de 20 191, 56 ¿ dont le montant, au demeurant non discuté, a été justement apprécié. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences pécuniaires : Le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur si elle apparaît justifiée par des manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. L'importance du nombre d'heures complémentaires non réglées en toute connaissance de cause, la persistance de ce défaut de paiement, le défaut de paiement des heures d'intervention d'astreinte au titre du travail effectif constituent des manquements suffisamment graves qui justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Le jugement sera également confirmé sur ce point. Il convient d'y ajouter que la date d'effet de cette résiliation est fixée au 3 décembre 2010, date de notification du licenciement, les premiers juges ayant fourni cette précision dans les motifs du jugement mais non dans le dispositif. La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur emporte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié au paiement des indemnités de rupture. Les premiers juges ayant fait une exacte appréciation des droits de M. Paul X... à cet égard, le jugement entrepris sera confirmé s'agissant des sommes allouées à titre d'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un délai congé de six mois et à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (indemnité maximum correspondant à 18 mois de salaire s'agissant d'un médecin avec le statut de cadre et un coefficient supérieur ou égal à 715). M. Paul X... justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, il peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de la situation particulière du salarié, notamment de son âge (63 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture, de sa situation après la rupture, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de l'indemnité propre à réparer son préjudice en lui allouant la somme de 40 000 ¿. Le jugement sera également confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts formée par la Mutualité Française Anjou Mayenne pour procédure abusive : Les demandes de M. Paul X... ayant été amplement satisfaites en première instance et le jugement étant confirmé, la Mutualité Française Anjou Mayenne qui ne caractérise aucune attitude fautive de la part de l'intimé, est mal fondée à arguer d'un abus dans l'exercice du droit d'agir en justice ou même simplement d'une attitude fautive dans l'exercice de ce droit. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de prétention. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, fixe la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Paul X... au 3 décembre 2010 ; Condamne la Mutualité Française Anjou Mayenne à payer à M. Paul X... la somme de 2 000 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention ; La condamne aux dépens d'appel.