Cour d'appel de Dijon, 4 novembre 2021, 19/006756
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

GL/CH SAS DAVEY BICKFORD C/ [D] [M] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2021 MINUTE No No RG 19/00675 - No Portalis DBVF-V-B7D-FKYN Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section ENCADREMENT, décision attaquée en date du 09 Septembre 2019, enregistrée sous le no 18/00550 APPELANTE : SAS DAVEY BICKFORD[Adresse 10][Localité 4] représentée par Me Jean-Charles MEUNIER de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substitué par Me Julien DUQUENNOY, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE INTIMÉ : [D] [M]Chez [K] [P][Adresse 2][Localité 3] représenté par Me Delphine SAILLARD, avocat au barreau de DIJON, et Me Marie-sophie VINCENT, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Septembre 2021 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Gérard LAUNOY, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre,Gérard LAUNOY, Conseiller, Marie-Aleth TRAPET, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, Greffier, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Le 1er février 2015, M. [D] [M] a été embauché par la SAS Davey Bickford, en qualité de responsable hygiène sécurité et environnement (position cadre, coefficient 660), dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein régi par la convention collective nationale des industries chimiques et connexes. Le 13 novembre 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 21 novembre suivant en même temps qu'il était mis à pied à titre conservatoire. En raison de sa maladie, cet entretien a été reporté au 5 décembre 2017. M. [M] s'est déclaré hors d'état d'y assister. Par lettre recommandée du 8 décembre 2017, son employeur lui a notifié son licenciement. Contestant sa mise à pied et son licenciement et prétendant à des rappels d'heures supplémentaires et de RTT, ainsi qu'à la remise d'accords d'entreprise, M. [M] a saisi, le 19 avril 2018, le conseil de prud'hommes d'Auxerre. Constatant que la directrice des ressources humaines de la société employeuse était conseiller prud'homme, cette juridiction a, par jugement du 25 juin 2018, renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Dijon conformément à l'article 47 du code de procédure civile. L'employeur a soutenu que le licenciement avait été prononcé pour insuffisance professionnelle. Statuant le 9 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Dijon a :- constaté l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement,- constaté que le licenciement était intervenu dans des conditions vexatoires,- condamné l'employeur à verser au salarié :* 19.200 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire,- constaté la validité de la convention de forfait-jours,- débouté le salarié de ses autres demandes d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé,- débouté le salarié de sa demande de paiement au titre de la différence entre le montant du bonus 2017 perçu et celui qu'il aurait dû percevoir,- condamné l'employeur à verser 1.075,60 euros au titre des jours de RTT acquis au cours du préavis et non pris,- ordonné à l'employeur de remettre au salarié des bulletins de salaire rectifiés, un reçu pour solde de tout compte et une attestation pour Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, - débouté les deux parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile,- précisé que les condamnations prononcées emporteraient intérêts au taux légal à compter de la réception de la requête par l'employeur soit le 20 avril 2018 pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du présent jugement pour toutes autres sommes,- ordonné la capitalisation judiciaire des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil,- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par déclaration au greffe du 16 septembre 2019, l'avocat de la société Davey Bickford a régulièrement interjeté appel de cette décision qui ne lui avait pas encore été notifiée. Par ses dernières conclusions signifiées le 16 septembre 2019, seules recevables en raison des explications données ci-après, la société appelante demande à la cour de :- déclarer bien fondé son appel et réformer le jugement entrepris, - dire, pour les causes sus-énoncées, mal fondées les prétentions formées par M. [M],- en conséquence, l'en débouter,- condamner M. [M] à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens. Par ses plus récentes conclusions signifiées le 27 août 2021, M. [D] [M] prie la cour de : - déclarer irrecevables les dernières conclusions de la société et la pièce no17 communiquées les 25 et 26 août 2021. Par conclusions signifiées le 6 février 2020, elle a demandé à la cour, sur le fond du litige, de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et était intervenu dans des conditions vexatoires, et en ce qu'il a condamné son adversaire à lui verser une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf en ce qui concerne le quantum des dommages et intérêts, - dès lors, infirmer ce jugement sur le quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau, condamner la société Davey Bickford à lui verser la somme de 30.000 euros à ce titre,- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la société avait commis une faute vis-à-vis des conditions particulièrement vexatoires du licenciement, mais l'infirmer en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour préjudice vexatoire à la somme de 3 000 euros,- statuant à nouveau, condamner la société Davey Bickford à lui verser 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire causant un préjudice distinct de la rupture du contrat de travail,- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la convention de forfait-jours était valide et annuler ladite convention en ce que les conditions de validité d'une telle convention ne sont pas réunies,- statuant à nouveau, condamner son adversaire à verser :* 31.696 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non payées, outre 3.170 euros de congés payés afférents,* 41.205 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,- infirmer le jugement de ce qu'il l'a débouté de sa demande de condamnation à lui verser 3.121 euros au titre de la différence entre le montant du bonus 2017 perçu et celui qu'il aurait dû percevoir, outre 312,10 euros de congés payés afférents,- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné son adversaire à lui verser 1.075,60 euros au titre des jours de RTT acquis au cours du préavis et non pris, à parfaire à réception des accords d'entreprise,- ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés, le bulletin de solde de tout compte et l'attestation pour Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir,- condamner la société Davey Bickford à lui payer 8.700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens,- ordonner la capitalisation judiciaire des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties. L'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 16 septembre 2021, date à laquelle l'arrêt a été mis en délibéré à ce jour. SUR QUOI Sur la demande de rejet des dernières conclusions de l'employeur Alors que la clôture de l'instruction a été ordonnée le 26 août 2021, la société Davey Bickford a fait signifier par l'intermédiaire du Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA), les 25 et 26 août 2021, des « conclusions no 2 ». Il résulte des articles 15 et 16 du code de procédure civile que :- les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense,- le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. La cour n'est pas saisie d'une demande de révocation de l'ordonnance de clôture. En signifiant des conclusions la veille et le jour même de l'ordonnance de clôture, la société Davey Bickford a empêché son adversaire de préparer sa défense. Elle ne fait état d'aucune circonstance l'ayant empêché de conclure plus tôt. Au contraire, sa pièce nouvelle no 17, constituée par une attestation datée du 19 mai 2020, était en sa possession depuis plus d'un an et aurait donc pu être communiquée bien avant la clôture. Il y a donc lieu de déclarer irrecevables à la fois les conclusions en cause et cette pièce no 17. La cour constate cependant que M. [M] ne s'est pas borné à signifier, après la clôture, de simples conclusions d'incident pour demander l'irrecevabilité des conclusions adverses :- ses « conclusions no 2 » contiennent également une discussion sur le fond et reprennent les moyens soutenus dans ses précédentes conclusions,- il en va de même de ses « conclusions no 3 », également prises après l'ordonnance de clôture. La cour ne statuera donc au fond que sur les prétentions présentées respectivement dans les conclusions initiales des parties. Sur la demande d'annulation de la convention de forfait en jours Le contrat de travail de M. [M] stipule que :- sa rémunération comprend une partie fixe annuelle brute de 70.000 euros et « une partie variable de 10 % » de la rémunération fixe « sous forme d'un bonus lié à 100 % des objectifs définis par le Directeur des Opérations », outre une prime de vacances, - ce salaire « rémunérera forfaitairement toute l'activité qui sera nécessaire pour remplir les fonctions [?] dans le cadre d'une convention de forfait en jours sur l'année, prévue dans l'accord d'entreprise sur la Réduction du Temps de Travail pour le personnel cadre, signé le 21 juin 2000 »,- cette « convention de forfait en jours sur l'année » donne droit à des jours de repos, le nombre de jours de travail pouvant évoluer d'une année à l'autre en demeurant toujours inférieur à 218 jours. L'accord d'entreprise du 21 juin 2000 pose les modalités suivantes :- le temps de travail, à décompter annuellement, doit être conforme aux dispositions réglementaires relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire et ne peut notamment excéder 48 heures de travail effectif par semaine, et 44 heures sur 12 semaines consécutives, - compte tenu d'une réduction du temps de travail de 14 jours, le nombre de jours à travailler sera de 212 jours et aucune année ne pourra donner à un nombre de jours supérieur à 217,- les modalités d'application devaient être définies lors de la rédaction d'un « accord définitif ». Un avenant du 29 septembre 2015, applicable à compter du 1er octobre 2015, a :- fixé le nombre de jours travaillés à 213, y inclus la journée de solidarité,- précisé que la période annuelle de référence était l'année civile,- prévu un décompte annuel en jours de travail effectif au moyen d'un système auto-déclaratif soumis pour approbation au responsable hiérarchique, le salarié devant renseigner un fichier Excel en indiquant chaque mois le nombre et la date des journées de travail réalisées, le positionnement des journées de repos et la qualification des journées de repos (repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels, jours fériés chômés ou repos liés au forfait),- précisé que les jours de repos seraient pris à l'initiative du salarié et signalés par bon d'absence ou email avec un délai de prévenance,- prévu les modalités suivantes de maîtrise et de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail :* définition par le salarié, en début de semestre, d'un calendrier prévisionnel en prenant compte les impératifs liés à la réalisation de sa mission, au bon fonctionnement du service et plus généralement de l'entreprise, ainsi qu'à la conciliation de l'activité avec la vie personnelle du salarié,* soumission de ce calendrier pour avis au responsable hiérarchique, habilité à présenter des observations,* possibilité de faire évoluer le calendrier selon les nécessités inhérentes à l'activité,* respect d'un repos quotidien de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives, principe selon lequel, sauf circonstances exceptionnelles, le repos hebdomadaire sera de deux jours consécutifs,* limitation à 12 heures de l'amplitude quotidienne de travail, avec interdiction, sauf circonstances exceptionnelles, d'utiliser en dehors de cette amplitude des outils informatiques portables, des connexions internet à distance et des moyens de communications téléphoniques ou électroniques,* suivi régulier de la charge de travail par la hiérarchie, tenue de veiller notamment aux éventuelles surcharges et au respect des limites précitées,* mise à l'ordre du jour de l'entretien annuel des points suivants : charge de travail, amplitude, durées minimales de repos, répartition du temps de travail, organisation des déplacements professionnels, articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, incidences des technologies de communication, suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés, * droit pour le salarié de solliciter des entretiens supplémentaires, devoir d'alerter immédiatement sa hiérarchie s'il estime sa charge trop importante,* consultation chaque année du comité d'entreprise sur le recours aux conventions de forfait en jours et les modalités de suivi de la charge de travail. M. [M] fait valoir que son employeur n'a pas respecté ces mesures conventionnelles, conformes à la réglementation en matière d'accord collectif sur les conventions de forfait en jours. Les entretiens annuels d'appréciation des performances fournis pour les années 2016 et 2017 contiennent 5 rubriques : bilan des réalisations de l'année écoulée, appréciation des performances, éléments de gestion de carrière, contrat d'objectifs pour l'année à venir, bilan sur l'entretien.Ces documents relatent essentiellement le niveau de réalisation des objectifs fixés, ses conséquences en matière d'attribution de « bonus », une appréciation de performance déclinée sur 5 critères d'appréciation, des perspectives sur les postes que le salarié pourrait occuper en l'absence d'un titulaire et un bilan général.Les seules considérations relatives au temps de travail consistent en reproches sur le non-respect des délais impartis, en une recommandation tendant à ce que le salarié apprenne à déléguer, à gérer différemment (« sinon il n'y arrivera pas »), à ne pas chercher à traiter trop de sujets. Force est de constater que le représentant de l'employeur n'a à aucun moment abordé les questions prévues par l'avenant du 29 septembre 2015.En outre, l'existence au sein de l'entreprise d'un système de pointage, dont les données ne sont au demeurant pas communiquées à la cour, ne peut pas équivaloir à un suivi régulier de la charge de travail par la hiérarchie alors que M. [M] démontre que son travail comportait des activités à l'extérieur ou hors des horaires habituels comme la représentation de l'entreprise auprès d'organisations professionnelles (prévue par le contrat de travail et confirmant par des notes de frais de déplacement) ou la surveillance sur place d'une rivière en état de crue impactant plusieurs établissements. Faute de respect par l'employeur des modalités conventionnelles destinées à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, la convention de forfait en jours relative à M. [M] doit être déclarée sans effet à l'égard du salarié. Sur les heures supplémentaires Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [M] prétend au paiement d'heures supplémentaires durant toute la période de la relation de travail, soit du 1er février 2015 au 13 novembre 2017. Le tableau qu'il fournit (pièce no 19 de son dossier) permet à l'employeur de présenter ses propres observations sur le temps de travail dès lors qu'il précise, pour chaque jour considéré, l'heure d'arrivée, l'heure de pointage, un temps de repas et l'heure de départ.Il est sans incidence que ce tableau n'ait pas été établi au jour le jour pendant l'exécution du contrat de travail. Cependant la cour ne peut pas retenir le raisonnement de M. [M] consistant à déterminer des moyennes journalière et hebdomadaire à partir de la totalité des heures travaillées sur 576 jours, alors que les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile, c'est-à-dire du lundi au dimanche inclus, conformément aux articles L. 3121-10 (dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016) et L. 3121-29 (dans sa rédaction issue de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016) du code du travail. L'article 7 de l'accord cadre du 8 février 1999 relatif à l'organisation et à la durée du travail dans les entreprises relevant de la convention collective nationale des industries chimiques ne déroge pas à cette règle. Selon sa description de poste, M. [M] était chargé de nombreuses attributions : comptes-rendus d'activité, management d'une équipe HSE, propositions d'une politique de maîtrise des risques, animation et suivi de plans d'action, conduite de projets à la demande de la direction, approbation d'analyses, procédures et consignes, veille à la formation du personnel en pyrotechnie, animation du groupe des correspondants sécurité, définition et gestion des budgets du service hygiène sécurité environnement, représentation et responsabilité d'intervention dans certains domaines, rôle d'interlocuteur du CHSCT et d'instances externes, représentation auprès d'organisations professionnelles en lien avec la sécurité et l'environnement, gestion des autorisations de fabrication et de commerce de matériels de guerre et de produits explosifs à usage militaire, veille réglementaire. Ses entretiens annuels évoquent une douzaine d'objectifs dont l'évaluateur estime que certains ne sont pas remplis en admettant que le salarié ne pouvait « pas être partout », de sorte qu'il lui appartenait de déléguer pour respecter les délais impartis. La société Davey Bickford n'apporte aucun document au sujet du temps de travail de son salarié. Conformément aux articles L. 3121-36 (dans sa rédaction issue de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016) et L. 3121-22 (dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi) du code du travail, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, 50 % pour les heures suivantes. La cour tire des éléments du dossier la conviction que M. [M] a effectué :- en 2015, 174 heures supplémentaires dont 172 à majorer de 25 % et 2 à majorer de 50 %,- en 2016, 144 heures supplémentaires toutes à majorer de 25 %,- en 2017, 106 heures supplémentaires toutes à majorer de 25 %. La plus grande partie de ces heures a été effectuée dans l'entreprise même de sorte que l'employeur en a eu connaissance par son système de pointage et, compte tenu de la répétition, de la durée et du caractère habituel des faits, et a tacitement autorisé leur réalisation.En outre, en 2016, notamment à l'occasion de la surveillance des crues déjà évoquées, c'est en réponse aux sollicitations d'autres cadres que M. [M] a, à des heures inhabituelles très tôt le matin ou certains samedis ou dimanches, dû intervenir ou envoyer des messages, les temps de travail correspondants étant ainsi demandés par l'entreprise. Le salaire mensuel de M. [M] s'est élevé à 5.833,33 euros jusqu'à avril 2017 inclus, 5.885,94 euros ensuite. En 2017, 61 heures supplémentaires ont été effectuées jusqu'à avril, 45 ensuite.Sur ces bases, il lui est dû à titre de rappel :- pour 2015, 8.384,43 euros,- pour 2016, 6.922,92 euros,- pour janvier à avril 2017 inclus, 2.932,63 euros,- pour mai à novembre 2017, 2.182,92 euros,soit un total de 20.422,90 euros, outre les congés payés afférents. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 du même code ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1o/ Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2o/ Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. Il ne ressort d'aucune pièce du dossier que la société Davey Bickford ait intentionnellement mentionné sur un quelconque bulletin de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli. Les bulletins qu'elle a émis se réfèrent uniquement à un « salaire forfaitaire ». Le rejet de cette demande doit donc être confirmé. Sur le licenciement La lettre de licenciement précitée est ainsi rédigée : « [?] Près de trois ans après votre embauche, force est de constater que le bilan de vos actions n'est pas du tout au niveau de ce que l'on est en droit d'attendre d'un Responsable HSE. Un de vos premiers objectifs était de redonner un esprit de corps à votre équipe en fédérant ses membres et ce, au travers de l'organisation d'un team-building. Cette action n'est toujours pas réalisée à fin 2017 et l'ambiance de l'équipe s'avère déplorable.Votre carence dans l'animation de votre équipe s'illustre par ailleurs par le fait que les réunions sûreté ne sont pas régulièrement tenues. S'agissant des réunions DOI (Direction des Opérations), leur démarrage est trop souvent retardé par le fait que le fichier concernant l'HSE, dont vous êtes responsable de la bonne tenue, n'est pas renseigné. En tant que responsable HSE, vous êtes garant de la bonne application des règles de sécurité, de sûreté et d'environnement du site et de l'animation de cette politique.Là encore, le contrat est loin d'être rempli comme en atteste les multiples chantiers dont vous êtes investi et dont le traitement n'est toujours pas assuré, malgré nos relances successives. A titre d'exemples :- L'absence de vérification du caractère conducteur ou non des caisses du DEL (vérification réclamée depuis avril 2016) ;- L'absence, depuis novembre 2016, de toute programmation visant au changement des Pagers (boîtiers électroniques mis à la disposition des directeurs du site en cas d'incident) ;- L'absence d'actions engagées suite à l'audit du nombre d'extincteurs manquants, lequel remonte à deux ans ;- L'absence d'action engagée suite au constat fait en novembre 2016 de ce que la sirène ne s'entend pas depuis certaines zones de l'usine ;- L'absence d'organisation d'un test d'exposition aux ondes (test réclamé par le responsable R&D depuis la fin de l'année dernière) ;- La carence dans l'animation de votre équipe s'illustre par ailleurs par le fait que les réunions sûreté ne sont pas régulièrement tenues ;- S'agissant des réunions DOI (Direction des Opérations), leur démarrage est trop souventretardé par le fait que le fichier concernant l'HSE, dont vous êtes responsable de la bonne tenue, n'est pas renseigné. Les raisons que vous pouvez mettre en avant pour justifier de vos retards ne sont jamais convaincantes.A titre d'exemple, pour justifier du report de la modification des 6 sertisseurs DEL au bâtiment 207C, vous avez fait valoir qu'il y avait déjà un projet Lean en cours, alors que les deux actions peuvent être menées en parallèle.De même, pour justifier de la non-installation d'un bouton d'alerte à l'accueil du site, vous avez d'abord mis en avant la rénovation de l'accueil, puis, une fois celle-ci terminée, l'attente de l'installation du nouvel autocom (ligne téléphonique interne), installation qui est sans lien avec celle d'un bouton d'alerte. A ce jour, le bouton n'est toujours pas installé. Pour suppléer à vos carences, nous avons été contraints de déléguer dernièrement certaines de vos missions.A titre d'exemples :- Recours à un CDD à compter du 13 novembre 2017 en vue de l'établissement du PCA (Plan de Continuité d'Activité du site) resté en stand-by depuis début 2016 ;- Recours au Responsable des infrastructures en vue du recensement des vitres en verre devant être remplacées, faute d'action de votre part sur ce terrain ;- Reprise par votre responsable hiérarchique de l'action touchant à « la commande et la pose des portails des dépôts », en l'absence d'avancement de votre part dans cette action ;- Recours à une autre équipe en vue de l'animation du déploiement de la valeur « Vie » sur le site compte tenu de la lenteur de votre action ;- Mise en place d'un groupe de travail au niveau du service RH et d'un groupe de réflexion avec les managers de terrain en vue de l'analyse de la hausse des accidents du travail, en l'absence de toute proposition de votre part de solutions visant à enrayer la dérive constatée. Sur d'autres dossiers, vous avez pris vous-même l'initiative de déléguer vos missions mais sans veiller à en assurer le bon suivi.A titre d'exemples :- En avril 2017, vous avez délégué à Monsieur [F] à la réalisation de l'inventaire des écrans de protection ainsi que les mises à la terre sur les postes des opérateurs de l'atelier DAS (Défense et sécurité). Depuis, vous n'avez pas relancé les personnes en charge du projet, lequel n'a pas avancé. - En septembre 2017, vous avez délégué à votre assistance la mission de réaliser un comptage hebdomadaire des quantités stockées de matière explosive afin de contrôler les risques et la dangerosité du site. Son travail n'a fait l'objet d'aucune analyse. Aucune analyse n'a été faite et aucune leçon n'a non plus été tirée des quelques 100 visites comportementales de sécurité qui ont été réalisées et qui, à elles seules, n'ont que peu d'utilité. Si nous avons pu faire preuve de beaucoup de compréhension et de patience à votre égard, nous sommes contraints aujourd'hui de faire le constat de votre incapacité à manager votre équipe et à prendre des initiatives, de votre manque de réactivité sur les dossiers sensibles et de vos lenteurs, voire de votre inaction, dans le traitement général de vos dossiers et d'en tirer les conséquences sur votre contrat compte tenu de la nature hautement stratégique de votre poste eu égard à notre activité. Il en va de la sécurité de notre site et de son environnement et de l'intégrité physique des personnes qui y travaillent [...] ». Les seules pièces communiquées par l'employeur au sujet de ces griefs sont les comptes-rendus d'entretien annuel d'appréciation des performances des 22 janvier 2016 et 9 janvier 2017. Selon le premier de ces documents, sur les 10 objectifs assignés, 6 avaient été atteints, un avait donné lieu à des performances supérieures à ce qui était attendu, deux étaient considérés comme à reporter en raison d'une satisfaction seulement partielle des objectifs au moment de l'évaluation. Seul l'objectif « EST approuvé par IPE » était noté comme non atteint avec l'observation que 13 EST avaient été approuvés, 2 étaient encore en cours, 2 n'étaient encore qu'en phase de rédaction et un n'avait pas été présenté car il impliquait une revue des activités DAS.M. [M] était placé aux niveaux 1 et 2 sur une échelle comportant 4 degrés.L'évaluateur remarquait que les actions, « certes nombreuses », avançaient, mais que le salarié ne tenait jamais les délais impartis. Il préconisait à M. [M] de déléguer des tâches et de gérer différemment, tandis que ce dernier indiquait que le départ d'un collaborateur avait occasionné un accroissement des tâches des autres membres de l'équipe.L'évaluateur notait encore qu'il était normal que tous les objectifs n'aient pas été atteints « compte tenu du poste occupé » et du fait que « les aléas perturbent l'atteinte d'une partie en général ». Il appréciait la pugnacité de M. [M]. M. [M] justifie que l'année 2015 avait été marquée par la démission du salarié [N]. Lors de sa propre évaluation, une de ses collaboratrices avait précisé que l'équipe avait dû reprendre la mission de gestion des entreprises extérieures que ce salarié assumait précédemment. L'entretien du 9 janvier 2017 a conduit à la constatation que M. [M] et son équipe avaient fourni beaucoup de travail, qu'une bonne équipe était en place et que l'année 2017 devrait montrer l'aboutissement de la bonne structuration du service. L'évaluateur a demandé à M. [M] de ne pas vouloir traiter trop de sujets et de prioriser ses tâches pour ne pas dépasser les délais impartis. Les mêmes niveaux de performance que l'année précédente lui ont été reconnus, avec une progression dans trois domaines.Sur les 12 objectifs appréciés, 3 ont donné lieu à des résultats supérieurs aux attentes, 6 ont été jugés atteints, 2 ont été considérés comme reportés (mise en conformité contre la foudre, plan de continuité d'activité). Seul un n'avait pas été atteint en matière de sûreté : sur 12 portails à équiper, 10 dépôts avaient été complètement traités. Ces données contredisent d'emblée la thèse selon laquelle le salarié aurait mal organisé son équipe Hygiène, sécurité et environnement. Par lettre du 16 janvier 2018, M. [M] a contesté de façon précise les reproches exprimés à l'appui de son licenciement. Il a observé que :- ses objectifs avaient été atteints à hauteur de 67,5 % en 2015, 75 % en 2016 et 73 % en 2017 ;- il avait obtenu en mai 2017 une augmentation de salaire : un courrier de l'employeur contient en effet des remerciements pour son implication et la qualité de son travail et indique clairement qu'il a bénéficié non seulement d'une augmentation générale, comme tous les autres salariés, mais aussi d'une augmentation individuelle de 0,5 % ;- la confiance de son employeur s'était encore récemment manifestée par les faits qu'il avait représenté le directeur des opérations industrielles à la réunion d'un syndicat professionnel et pour accueillir des autorités administratives de contrôle. Dans le détail, il a exposé que certaines situations résultaient de décisions de sa hiérarchie ou d'autres services :- validation de la commande de caisses de transport d'infla électrique, - attente de l'installation d'un nouvel autocom en ce qui concerne le changement de pagers et la génération de messages d'alerte en complément du système de sirène, non nécessaire pour 69 bâtiments sur 170, installation de bouton d'alerte,- report de la mise en place de tests d'exposition aux ondes, alors que, selon les mails qu'il communique, la commande nécessaire avait été passée, il s'était engagé à finaliser cette action pour la fin de l'année 2017 et il attendait confirmation de la date,- une proposition de budget d'investissement pour ajouter des extincteurs n'avait pas été retenue par la direction, tandis qu'un audit de prévention réalisé à l'initiative d'un assureur le 28 juin 2017 n'avait pas trouvé défectueux le nombre d'extincteurs,- demande de recrutement, le 6 septembre 2017, d'un salarié en contrat à durée déterminée pour réaliser le plan de continuation d'activité alors que la collaboration avec le prestataire Mica avait été stoppée et que la direction n'avait retenu aucun des candidats qui s'étaient manifestés pour remplir le rôle d'alternant,- rythme de remplacement des vitres en verre, décidé par la direction après la réalisation d'un inventaire le 18 mars 2016 et la priorisation de ce projet relativement coûteux. Il a également fait état de son action pour :- organiser régulièrement des rencontres journalières et hebdomadaires avec les membres de son équipe, les réunions de sûreté n'étant maintenues que lorsqu'elles étaient nécessaires,- informer complètement les participants aux réunions de direction, ses correspondants de sécurité de secteur étant systématiquement réunis le même jour à 9 heures pour lui permettre d'apporter des renseignements actualisés à la direction,- pousser à l'exemplarité de tous en matière de respect des règles de sécurité,- parvenir au remplacement des portails, ce projet étant piloté par son responsable sûreté avec des points et comptes-rendus réguliers, - suivre l'action de communication « Valeur La Vie », un groupe pluridisciplinaire ayant été réuni trois fois par lui entre juillet et octobre 2017 (il justifie avoir adressé le 8 novembre un support informatique à ce sujet et proposer qu'il soit présenté aux responsables de service lors d'une prochaine réunion de direction),- provoquer des réunions et des actions d'analyse à la suite de l'augmentation du nombre d'accidents du travail durant le 1er trimestre de 2017 (actions effectivement relatées dans un mail du 6 juin 2017 à la suite de préconisations du 28 avril et d'une réunion du 18 mai),- suivre la réalisation d'un inventaire de protection électrique et de mise à la terre avec le correspondant de sécurité [J],- procéder à une analyse à la suite d'un comptage de matière explosive (des mails des 25 janvier, 27 septembre et 13 octobre 2017 confirme l'existence de préconisations de sa part pour réorganiser le stockage des détonateurs et analyser les risques avant le changement de tubes d'éclairage et le nettoyage de canalisations),- établir des analyses, présentées en mars 2017 par communication intranet et exposées au CHSCT, à la suite de 611 rencontres de personnes et 1180 visites comportementales de sécurité (nombres arrêtés à fin octobre 2017). Face à ces constatations et aux justifications apportées par M. [M], les comptes-rendus d'entretien annuel ne peuvent suffire à apporter la preuve de l'insuffisance professionnelle alléguée. Une telle insuffisance ne résulte notamment pas de la persistance d'un retard dans l'exécution d'une partie des tâches dont le caractère prioritaire n'est au demeurant pas établi.Depuis l'entretien de janvier 2017, aucun reproche n'avait en outre été exprimé au sujet du respect des délais. Le conseil de prud'hommes a donc exactement apprécié la situation en déclarant le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences pécuniaires du licenciement Sur la demande au titre des jours de réduction du temps de travail (RTT) En licenciant M. [M], son employeur l'a dispensé d'exécuter son préavis de trois mois et s'est engagé à lui verser l'indemnité compensatrice correspondante. Il découle de l'article L. 1234-5 du code du travail que la dispense de l'exécution du préavis par l'employeur n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis. Il s'en déduit que l'employeur ne peut priver le salarié du bénéfice des jours de réduction du temps de travail auxquels il aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis. Cependant l'article 3 a.1 de l'accord d'entreprise précité du 21 juin 2000 stipule que l'acquisition du repos au titre de la RTT se fait au prorata de chaque « journée travaillée » (présence au poste ou formation si celle-ci est à l'initiative de l'entreprise), « à l'exclusion de toute forme d'absence rémunérée ou non (à l'exception des absences pour congés liés aux événements familiaux) ».L'annexe 3a.1 de cet accord présente une liste non exhaustive des principaux types d'absences qui envisage notamment le préavis non effectué comme n'ouvrant pas droit à l'acquisition de repos RTT.L'avenant précité du 23 septembre 2015 n'a pas modifié ces règles. Par application de cet accord, dont la validité n'est pas contestée, il y a lieu d'infirmer le jugement sur ce point et de rejeter cette demande. Sur le « bonus » de 2017 Il ressort de l'entretien annuel d'appréciation du 9 janvier 2017 que M. [M] avait reçu pour objectifs, à remplir pour fin 2017, de : - réaliser 12 visites comportementales,- couvrir 10 activités dans le domaine MMR déploiement méthode ARPI,- réaliser 12 rédactions EST (projets industriels et mise en conformité),- modifier le mode de relecture EST sur une quantité de 20,- réaliser des interventions de maintenance (DB, EE permanent, EE occasionnel),- faire aboutir le plan d'activité du site,- agir dans le domaine de l'habilitation pyrotechnique/ qualification au poste,- réaliser la certification 14001 V2015,- actualiser le plan d'opération interne, - agir dans les domaines « Sûreté : dépôts » et « Sûreté : actualisation étude sûreté »,- agir dans le management d'équipe. Admettant avoir perçu à ce titre 3.879 euros en mars 2018, il prétend à la différence entre la somme de 7.000 euros prévue à son contrat de travail et ce montant.Son employeur répond que fin 2017, les objectifs n'avaient été atteints que dans une proportion n'ouvrant droit qu'à un bonus de 5,5 %. M. [M] n'aurait pas satisfait aux objectifs suivants : management d'équipe, habilitation pyrotechnique/qualification au poste, PCA, visites comportementales. La cour estime, sur la base des constatations faites au sujet du licenciement, que M. [M] avait au contraire donné satisfaction en ce qui concerne les visites comportementales et le management d'équipe. Le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse a empêché le salarié de remplir les autres objectifs en cause. Il y a donc lieu, par infirmation du jugement sur ce point, de faire droit à cette demande. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Au moment du licenciement, M. [M] avait acquis une ancienneté de deux ans et huit mois au service de la société Davey Bickford qui employait plus de dix salariés au 31 décembre précédent. En pareil cas, lorsque le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, l'article L. 1235-3 du code du travail prévoit que :- le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis,- si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau en fonction de l'ancienneté et de l'effectif salarié de l'employeur.Lorsque l'ancienneté atteint deux ans, ce tableau envisage une indemnité minimale représentant 3 mois de salaire brut et une indemnité maximale équivalent à 3 mois et demi de salaire brut.Pour une ancienneté de trois ans, l'indemnité minimale est identique tandis que l'indemnité maximale passe à l'équivalent de quatre mois de salaire. S'agissant de la compatibilité de ce texte légal avec l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée, selon la partie II de ce dernier texte :« Les Parties s'engagent à se considérer comme liées, ainsi que prévu à la partie III, par les obligations résultant des articles et des paragraphes ci-après.[?]Article 24 - Droit à la protection en cas de licenciementEn vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ;A cette fin, les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ». Eu égard à la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l'article 24 de ladite Charte ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Selon l'article 10 de la Convention internationale du travail no 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), qui est d'application directe en droit interne : « Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciant est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Le terme « adéquat » doit être compris comme réservant aux États parties une marge d'appréciation.Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement par application des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du même code.Les dispositions de l'article L. 1235-3 sont donc compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention no 158 de l'OIT. M. [M] fait valoir que :- à la suite de son licenciement, il a subi d'importantes répercussions sur son intégrité tant physique que morale,- son épouse s'est trouvée dans un fort état dépressif,- il a fini par accepter un emploi en région parisienne avec une période d'essai de quatre mois renouvelable, et a dû vivre durant sept mois chez un ami, séparé de son épouse,- il demeure maintenant avec elle dans un studio de 35 m², d'où une baisse importante de qualité de vie,- ils ont dû déménager deux fois en l'espace de neuf mois, d'[Localité 5] à [Localité 11], puis de [Localité 11] dans la région parisienne. En dernier lieu, le salaire versé à M. [M] était de 5.885,94 euros par mois. Il convient en outre de tenir compte du bonus (soit 583,33 euros par mois) et du rappel d'heures supplémentaires (75 heures, soit 3.638,21 euros sur les 12 derniers mois, soit une moyenne mensuelle de 303,18 euros). Sa rémunération moyenne doit donc être fixée à 6.772,45 euros. Demeurant à [Localité 5] pendant la relation de travail, il était domicilié à Paris pendant l'instance devant le conseil de prud'hommes. Il déclare cette dernière adresse, chez M. [P], dans ses dernières conclusions.Il communique la copie d'un bail conclu le 20 août 2018 au sujet d'un studio de 35 m² sis à [Localité 6] (Essonne). Aucun élément n'est fourni sur ses précédentes conditions de logement.Il ne justifie ni de la teneur de son nouvel emploi, ni de la date de l'embauche correspondante, ni de la rémunération qui lui est attachée. En ce qui concerne son état de santé, son certificat médical d'arrêt de travail initial du 14 novembre 2017 ne permet pas de constater qu'il aurait été dû à une pathologie imputable à un manquement de l'employeur. Les certificats de prolongation fournis ne précisent pas la cause médicale de l'arrêt.Si M. [M] a bien été hospitalisé le 17 novembre 2017 au Centre hospitalier spécialisé d'[Localité 5], aucune pièce médicale ne vient attester de la maladie qui a nécessité ces soins, la cour ne pouvant pas déduire de la prescription médicale produite un lien avec le travail. Enfin, M. [M] ne peut pas se prévaloir d'un préjudice qui aurait été subi par son épouse, au demeurant non établi. Compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (né le [Date naissance 1] 1966), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, la somme de 23.500 euros, adéquate pour réparer le préjudice que lui a causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages-intérêts pour procédure vexatoire Invoquant l'article L. 1222-1 du code du travail, M. [M] reproche à son employeur de :- lui avoir brutalement proposé, le 10 novembre 2017, une séparation sous la forme soit d'une rupture conventionnelle, soit d'un licenciement pour faute grave,- avoir dès le 13 novembre 2017 désactivé le badge lui donnant accès à l'entreprise, ce au vu de son équipe, d'autres salariés et d'agents d'accueil sous sa responsabilité,- l'avoir dès la même date mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à licenciement,- l'avoir licencié au motif d'une prétendue « insuffisance professionnelle », son éviction ayant « pu apparaître aux yeux de ses collègues comme le résultat d'une faute grave »,- ce alors qu'il était pleinement investi et effectuait habituellement des heures supplémentaires,- ces faits lui ayant causé un important préjudice moral ayant conduit à la prescription d'un hypnotique, puis à son hospitalisation dans un établissement spécialisé. Répondant au courrier de contestation de son salarié, la société Davey Bickford a admis que :- elle avait proposé une rupture conventionnelle, ce en quoi elle ne voyait pas une mesure vexatoire,- le badge avait été suspendu le 13 novembre 2017 dans le cadre de la mesure de mise à pied conservatoire. Il est exact que la proposition de rupture conventionnelle est intervenue à l'issue d'une réunion ayant pour objet l'organisation du service de M. [M]. Cette circonstance ne suffit pas à rendre fautive cette initiative de l'employeur.Il est certain que le badge du salarié a été désactivé avant même qu'il ait reçu notification de sa mise à pied, postée dans le courant du même jour. En revanche, il n'est pas établi que le non-fonctionnement du badge ait été perçu par d'autres salariés comme une mesure en lien avec cette mise à pied, dont rien ne montre qu'elle ait été immédiatement été portée à leur connaissance. Même si le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse, le recours à cette mise à pied ne peut pas être analysé comme un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail.Le licenciement ayant été prononcé pour insuffisance professionnelle, M. [M] ne démontre pas qu'il aurait été annoncé à ses collègues dans des conditions laissant penser qu'il aurait en réalité été fondé sur une faute grave. Enfin, la cour a constaté qu'aucun document ne permettait de constater la cause médicale pour laquelle M. [M] a été soigné et hospitalisé de sorte qu'aucun lien avec le licenciement n'est démontré. Contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, cette demande doit être rejetée. Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile Les dépens doivent incomber à la société Davey Bickford. Il y a lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de M. [M]. PAR CES MOTIFS La Cour, Déclare irrecevables les conclusions signifiées les 25 et 26 août 2021 par la société Davey Bickford ainsi que sa pièce no 17 (attestation de [H] [C]), Infirme le jugement rendu le 9 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qu'il a constaté l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, Statuant à nouveau sur les points infirmés, Déclare la convention de forfait en jours sans effet à l'égard de M. [D] [M], Condamne la société Davey Bickford à payer à M. [D] [M] :- à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2015, 2016 et 2017, la somme de 20.422,90 euros, outre 2.042,29 pour les congés payés afférents, ce avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2018,- à titre de solde de « bonus » pour l'année 2017, la somme de 3.121 euros, outre 312,10 euros pour les congés payés afférents, ce avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2018,- à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 23.500 euros, ce avec intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2019,- par application de l'article 700 du code de procédure civile, 3.500 euros, Ordonne la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil, Condamne la société Davey Bickford à remettre à M. [D] [M] un bulletin de salaire complémentaire et une attestation pour Pôle Emploi rectifiée conformément aux dispositions du présent arrêt, Rejette le surplus des demandes présentées par M. [D] [M], Rejette la demande de la société Davey Bickford fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, Condamne cette société à payer les dépens de première instance et d'appel. Le greffierLe président Frédérique FLORENTINOlivier MANSION