Cour d'appel d'Angers, 12 novembre 2013, 12/00225
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N CLM/ FB Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 00225. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 23 Janvier 2012, enregistrée sous le no 11/ 00022 ARRÊT DU 12 Novembre 2013 APPELANT : Monsieur Jocelyn X...... 49650 BRAIN SUR ALLONNES présent, assisté de Maître Sophie FERREIRA, avocat au barreau de TOURS INTIMEE : SARL TKH SECURITE FRANCE ZAC des Hauts de Wissous Air Park de Paris Bât 4-3 rue Jeanne Garnerin 91320 WISSOUS représentée par Maître Elsa GIANGRASSO, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 12 Novembre 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : Comme cela résulte des termes du préambule au contrat de travail signé le 1er octobre 2008, suite à la fermeture de l'établissement français de la société de droit hollandais VDG Nederland BV dont il était le salarié et à la création de la société DIVA Sécurité comme filiale de cette dernière, par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, M. Jocelyn X... est devenu le salarié de la société DIVA Sécurité à compter du 1er octobre 2008 en qualité de responsable commercial niveau VIII échelon 2, avec reprise de son ancienneté depuis le 16 mars 2001. Cette relation de travail a été formalisée aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er octobre 2008, la convention collective applicable étant celle du Commerce de gros. La société DIVA Sécurité, filiale du groupe international TKH, avait alors son siège social à Mandelieu la Napoule (Alpes Maritimes) et elle employait deux salariés, M. Erick Y... et M. Jocelyn X... dont l'activité consistait à commercialiser des systèmes de vidéo-surveillance et autres équipements tendant à assurer la sécurité des bâtiments. A l'occasion du transfert de son siège social à Wissous (91), intervenu le 27 décembre 2010, la société DIVA Sécurité a été renommée " TKH Sécurité France ". Il était convenu que M. Jocelyn X... exerçait ses fonctions depuis son domicile personnel moyennant une rémunération brute mensuelle fixe de 3 303, 07 ¿ pour un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, outre une prime d'ancienneté, avec mise à sa disposition d'un véhicule de fonction et remboursement de ses frais de déplacement, de nourriture et d'hôtel. Courant mars 2010 (cf courriers électroniques échangés les 19 et 22 mars 2010- pièces communiquées no 30, 31 et 41 de l'appelant), dans le cadre du rapprochement de la société DIVA Sécurité avec CAE Groupe, il a été proposé à M. Jocelyn X... d'occuper le poste de responsable technique (technical manager), ces fonctions devant être exercées depuis Paris moyennant une augmentation de salaire brut mensuel de 600 ¿ et la prise en charge par l'employeur du loyer du logement parisien. Ce projet a été abandonné. Par courrier recommandé du 6 juillet 2010, le gérant de la société DIVA Sécurité a indiqué à M. Jocelyn X... que, suite aux entretiens qu'il avait eus avec M. Olivier Z...dans le cadre de la reprise de la société DIVA Sécurité par la société CAE Participations, il avait pris l'engagement de réaliser l'objectif suivant au cours de la période du 1er juin au 31 décembre 2010 : une marge brute au moins égale à 150 000 ¿ sur les ventes réalisées par lui-même et par M. Erick Y..., faute de quoi, il remettrait sa démission avec effet immédiat. Il lui était demandé de retourner un exemplaire de cette lettre revêtu de sa signature pour accord. Il ne fait pas débat que M. Jocelyn X... a refusé de signer cette lettre aux termes de laquelle il se serait engagé à donner sa démission faute pour lui d'avoir atteint l'objectif ci-dessus précisé. Par courrier du 5 novembre 2010, il a fait valoir auprès de son employeur qu'il estimait que, depuis ce refus, ce dernier entravait l'exécution de son travail. A titre d'exemples, il faisait valoir que, le 23 septembre 2010, le responsable marketing lui avait fait connaître que sa présence à une réunion du 28 septembre suivant n'était plus nécessaire et que, le 14 octobre 2010, il lui avait indiqué qu'il était inutile qu'il participe au salon " Expo Protection " du mois de novembre suivant alors qu'il s'agissait d'un salon " incontournable " pour la profession, auquel il participait depuis 9 ans en tant qu'exposant pour la société. Il concluait en faisant part de son sentiment de tentative de l'isoler et de le pousser à la démission, mais assurait son employeur de l'effectivité de son engagement et de ce qu'il restait attaché à leur collaboration. Par courrier du 8 novembre 2010, M. Jocelyn X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 23 novembre suivant. Par lettre recommandée du 15 décembre 2010, il s'est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse liée à une insuffisance de résultats et d'action commerciale. Il a été dispensé d'exécuter son préavis de trois mois et libéré de l'obligation de non-concurrence. Le 31 janvier 2011, M. Jocelyn X... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure. Dans le dernier état de la procédure, il sollicitait un rappel de salaire pour heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour licenciement injustifié et pour non-respect de la procédure de licenciement. Par jugement du 23 janvier 2012 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Saumur a :- débouté M. X... de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé ;- jugé son licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;- condamné en conséquence la société TKH Sécurité France à lui payer la somme de 10 500 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-5 du code du travail et celle de 1 800 ¿ de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, sans préjudice d'une indemnité de procédure de 500 ¿ ;- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;- condamné la société TKH Sécurité France aux dépens. M. Jocelyn X... a régulièrement relevé appel général de cette décision par lettre recommandée postée le 30 janvier 2012. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe les 30 septembre 2013, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Jocelyn X... demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et sanctionné le non-respect de la procédure de licenciement ;- de l'infirmer en ses dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires, au travail dissimulé, au montant des indemnités allouées pour licenciement injustifié et non-respect de la procédure de licenciement et à la remise des documents sous astreinte ;- de condamner la société TKH Sécurité France à lui payer les sommes suivantes : ¿ 36 122, 13 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 612 ¿ de congés payés afférents au motif que, compte tenu de la nature de ses fonctions et de leurs conditions d'exercice, alors que sa durée hebdomadaire de travail était de 35 heures, il était contraint d'effectuer régulièrement des heures supplémentaires, sa demande, respectueuse de la prescription quinquennale, étant étayée par les pièces qu'il verse aux débats, notamment un décompte, semaine par semaine, des heures supplémentaires accomplies alors que l'employeur est totalement défaillant à justifier des heures de travail effectivement accomplies ; ¿ 20 593, 92 ¿ de dommages et intérêts pour travail dissimulé au motif que le caractère intentionnel du défaut de paiement des heures supplémentaires est établi dans la mesure où l'employeur ne pouvait pas, en considération de ses fonctions et du fait qu'il travaillait seul et sans assistance et devait, notamment, participer à des salons pendant les week-end, ignorer qu'il était nécessairement amené à effectuer des heures supplémentaires ; ¿ 55 000 ¿ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que son licenciement est non fondé, aucune faute ni aucune insuffisance professionnelle n'étant démontrée et les objectifs qui lui ont été soumis en juillet 2010 étant parfaitement irréalistes, la rupture procédant de la seule volonté de l'employeur de limiter son réseau commercial à un seul salarié puisqu'il n'a pas été remplacé ; que l'employeur ne lui a pas donné les moyens nécessaires à la bonne exécution de son travail et les moyens de s'aligner sur la concurrence, ne lui a donné aucune directive, n'a pas assuré sa formation et a, in fine, délibérément entravé l'exécution de son contrat de travail ; ¿ 3 432, 32 ¿ d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement au motif qu'aucune des adresses mentionnées dans la convocation à l'entretien préalable ne correspondant au lieu fixé pour cet entretien, la possibilité d'assistance n'a pas été respectée ; ¿ 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- d'ordonner à la société TKH Sécurité France de lui remettre, sous astreinte de 15 ¿ par jour de retard et par document des bulletins de paie, l'attestation Pôle Emploi ainsi que son certificat de travail conformes au présent arrêt ;- de la condamner aux entiers dépens. Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 12 mars 2013, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, la société TKH Sécurité France demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Jocelyn X... de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé ;- de l'infirmer en toutes ses autres dispositions et de débouter le salarié de l'ensemble de ses prétentions ;- de le condamner à lui payer la somme de 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. Pour s'opposer à la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'employeur rétorque, tout d'abord, que le salarié ne peut pas arguer d'heures supplémentaires effectuées à son service depuis janvier 2006 alors que la relation de travail n'a commencé que le 1er octobre 2008 dans les conditions et aux fonctions objet du litige, en second lieu qu'il n'étaye pas sa demande. S'agissant du travail dissimulé, soulignant que M. X... n'a jamais présenté la moindre réclamation au titre des heures de travail accomplies, elle oppose que son intention coupable n'est pas démontrée. S'agissant de la rupture, l'employeur fait valoir que, dès lors que le salarié n'a pas atteint, ni même tenté d'atteindre, l'objectif chiffré parfaitement raisonnable que, dans le cadre de l'exercice de son pouvoir de direction il lui a assigné en juillet 2010, il est fondé à invoquer son insuffisance professionnelle, laquelle doit en outre être appréciée en considération de l'ancienneté du salarié, du niveau de responsabilités qui était le sien et de l'indépendance dont il jouissait dans l'organisation de son travail. Il estime que cette insuffisance professionnelle est caractérisée par le chiffre d'affaires insignifiant réalisé par M. X..., par le fait qu'il le réalisait avec un seul client et qu'il ne développait aucune action commerciale efficace, s'abstenant de toute prospection en violation de ses obligations contractuelles, le tout caractérisant un manque de motivation. Elle invoque également une attitude fautive caractérisée par le fait que M. X... aurait refusé d'exécuter ses instructions légitimes et se serait contenté d'opposer son incompréhension alors qu'il ne pouvait pas ne pas percevoir la dégradation fulgurante de ses résultats. Elle estime que, dès lors qu'il n'avait pas réagi à la " lettre d'avertissement " du 6 juillet 2010 alors qu'elle lui avait laissé le temps de faire ses preuves, elle a légitimement considéré que sa participation au salon du mois de novembre suivant ne serait pas rentabilisée. Si l'intimée ne méconnaît pas l'irrégularité affectant la convocation à l'entretien préalable, elle estime que le salarié aurait pu se faire assister s'il l'avait vraiment souhaité, arguant de ce que le délai entre le courrier de convocation et la date fixée pour l'entretien préalable lui laissait tout loisir de s'adresser à la mairie de Mandelieu la Napoule qui l'aurait réorienté vers les structures de l'Essonne. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu que M. Jocelyn X... indique, sans être contredit, qu'aucun contrat de travail écrit n'a été formalisé avant celui du 1er octobre 2008 ; que, contrairement à ce que soutient la société TKH Sécurité France, il n'a pas commencé à exercer les fonctions de responsable commercial en 2008 seulement, puisqu'en effet, il ressort de ses bulletins de salaire qu'il exerçait déjà ces mêmes fonctions et à la même qualification (niveau VIII échelon 2) au 1er janvier 2005 quand il était au service de la société de droit hollandais VDG Nederland BV, au sein de son établissement français, et qu'il les exerçait encore, et au même niveau de qualification, à la date de son licenciement ; que son salaire mensuel brut de base n'a pas varié entre le mois de janvier 2005 et le mois de décembre 2010 pour s'établir constamment à la somme de 3 303, 07 ¿ ; Attendu que le contrat de travail signé le 1er octobre 2008 mentionne expressément que ce salaire était convenu en contrepartie d'un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, M. X... étant soumis à la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ; qu'en, l'absence de contrat écrit, les bulletins de salaire afférents à la période écoulée du 1er janvier 2005 au 30 septembre 2008 inclus confirment que le salarié était bien, au moins depuis janvier 2005, soumis à cette durée légale du travail, puisqu'ils mentionnent un horaire mensuel de travail de 151, 67 heures ; Attendu que l'appelant qui, conformément aux stipulations de son contrat de travail, exerçait son activité depuis son domicile personnel, expose, sans être contredit, que ses fonctions consistaient à démarcher et prospecter les clients sans le soutien d'une équipe commerciale, ce qui est avéré par le fait que l'entreprise employait seulement deux salariés, à savoir, M. X... et M. Erick Y..., directeur régional ; qu'il effectuait des déplacements, son contrat de travail prévoyant le remboursement de frais à cet égard de même que la prise en charge de ses frais de restauration et d'hôtel et l'exposition de tels frais étant justifiée par les pièces produites ; qu'il participait à des salons se déroulant, notamment, les fins de semaine, et devait accomplir lui-même toutes les tâches administratives attachées à ses fonctions ; attendu que, si l'intimée stigmatise l'existence de seulement cinq notes de frais de restauration et de représentation sur la période écoulée du 30 juin 2010 à la fin du contrat de travail, elle reconnaît elle-même l'existence de déplacements et d'organisation de représentations par M. X... à l'intention de la clientèle et produit deux extraits de son grand livre révélant respectivement, pour le second semestre 2010, un montant de frais de réception de 2 247, 68 ¿ et un montant de frais de déplacements et de voyages de 13 644, 82 ¿ ; Attendu que l'appelant verse aux débats un décompte détaillé mentionnant, semaine par semaine, de janvier 2006 au 15 décembre 2010, le nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique avoir accompli chaque semaine, ce nombre oscillant entre 4 et 8 heures supplémentaires, certaines semaines n'en comportant aucune ; que ce tableau précise les jours de congés, les jours fériés, les jours d'exposition lesquels seuls donnent lieu à heures supplémentaires au taux majoré de 50 % ; Attendu que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce tableau détaillé, corroboré par les conditions dans lesquelles le salarié était amené à exercer ses fonctions et par les déplacements impliqués par celles-ci, fournit, quant aux horaires effectivement réalisés, des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; Et attendu qu'il n'est pas discuté et qu'il ressort de l'ensemble des bulletins de salaire afférents à la période 1er janvier 2005/ 15 décembre 2010 que M. X... n'a jamais perçu la moindre rémunération pour heures supplémentaires ; Or attendu que sa situation de cadre jouissant d'une certaine autonomie dans la fixation de ses horaires comme dans l'organisation de son travail est sans incidence quant aux heures supplémentaires et à son droit d'en obtenir le paiement ; qu'il est tout aussi indifférent à la solution du présent litige qu'il ait pu ne jamais élever de protestation au sujet de ses horaires de travail et du salaire réglé ; qu'en effet, le fait pour un salarié de n'avoir formulé aucune réserve lors de la perception de son salaire, ni protesté contre l'horaire de travail pendant l'exécution de son contrat de travail ne vaut pas renonciation de sa part au paiement des heures supplémentaires ; Attendu que, par les éléments qu'il produit, M. Jocelyn X... étaye donc sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Qu'au contraire, la société TKH Sécurité France n'apporte strictement aucun élément pour tenter de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; et attendu qu'il est inopérant de sa part d'arguer de ce que la relation de travail n'aurait commencé que le 1er octobre 2008 de sorte que M. X... ne pourrait pas formuler de réclamation antérieurement à cette date ; qu'en effet, comme la cour l'a précédemment souligné, antérieurement à cette date, ce dernier exerçait les mêmes fonctions aux mêmes conditions horaires et de rémunération au sein de l'établissement français de la société de droit hollandais VDG Nederland BV et c'est seulement un transfert de son contrat de travail qui, à compter du 1er octobre 2008, s'est opéré en faveur de la société DIVA Sécurité devenue la société TKH Sécurité France ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail, ce nouvel employeur est tenu à l'égard du salarié au paiement des heures supplémentaires dues au titre de la période non prescrite antérieure à la date de transfert du contrat de travail ; que, la saisine su conseil de prud'hommes emportant demande de rappel d'heures supplémentaires étant intervenue le 31 janvier 2011, M. X... peut solliciter un rappel de salaire pour la période du 31 janvier 2006 au 15 décembre 2010, date de son licenciement ; qu'il convient donc de déduire de son décompte les 24 heures supplémentaires comptabilisées au titre du mois de janvier 2006 ; Que, déduction faite de ces 24 heures supplémentaires majorées au taux de 25 %, M. X... est bien fondé à réclamer, du chef de la période écoulée du 31 janvier 2006 au 15 décembre 2010, le paiement de 996 heures supplémentaires au taux majoré de 25 % et celui de 14 heures supplémentaires au taux majoré de 50 % ; qu'en considération du taux horaire de 21, 78 ¿ applicable au cours de la période litigieuse, et qui n'a jamais varié, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société TKH Sécurité France sera condamnée à lui payer la somme de 35 599, 41 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 559, 94 ¿ de congés payés afférents ; Attendu qu'il convient, dans les conditions qui seront précisées au dispositif, d'ordonner à la société TKH Sécurité France de remettre à M. Jocelyn X... un bulletin de salaire conforme à ce chef de condamnation ; Sur le travail dissimulé : Attendu que l'article L 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire " ; Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en l'espèce, l'intention coupable n'est pas caractérisée compte tenu, notamment, de la liberté d'organisation dont jouissait le salarié et de l'éloignement géographique de son supérieur hiérarchique, lequel était basé aux Pays Bas ; Que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de ce chef de prétention ; Sur le licenciement : Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Jocelyn X... le 15 décembre 2010 et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée : " Monsieur, Je fais suite à l'entretien préalable de licenciement qui s'est tenu le 23 novembre denier en nos locaux de Wissous. Nous rappelons que vous avez été engagé par notre société le 1er octobre 2008, en qualité de Responsable Commercial, suite à la fermeture de l'établissement français de la société hollandaise VDG SECURITY BV, notre maison-mère, qui vous employait depuis le 16 mars 2001. Compte tenu de votre expérience, de sept années, du marché français, l'objectif qui vous avait été fixé consistait à engager une action commerciale ayant pour effet de déclencher des prises de commandes auprès d'une clientèle diversifiée ; ces commandes devaient concerner aussi bien le logiciel développé par DIVA, que les matériels associés, tous ces produits ayant fait la preuve de leur succès commercial dans tout le BENELUX. Vous n'avez, d'ailleurs, jamais contesté ni la qualité de ces produits, ni la réalité du marché. Après deux ans d'activité, le résultat peut-être qualifié de désastreux : non seulement le chiffre d'affaires est insignifiant, mais, de surcroît, il est réalisé à 95 % avec un seul client, l'ensemble DELTA SECURITY SOLUTION + CHUBB SECURITE. Vous n'avez développé aucune action commerciale efficace. Plus précisément, au cours du premier exercice de 16 mois, se terminant le 31/ 12/ 2009, les ventes se sont élevées à 928934 ¿ ht, avec un taux de marge à peine supérieur à 28 % ; c'était déjà un résultat très décevant, mais le début de l'année 2010 a montré une aggravation très rapide. Afin de stopper cette évolution désastreuse, le chiffre d'affaires des six premiers mois de 2010 s'étant élevé à moins de 90. 000 ¿ HT, nous avons été contraints de solliciter l'aide du groupe CAE, également filiale de TKH NV, au même titre que VDG SECURITY BV. L'équipe de CAE nous a conseillé, dès la fin du mois de juin dernier, de limiter strictement et immédiatement les dépenses, en même temps qu'une action énergique était décidée pour faire repartir les ventes. C'est dans ce cadre que le 6 juillet 2010, nous vous avons demandé formellement de bien vouloir vous engager à la réalisation d'une marge brute minimale à réaliser avant le 31 décembre 2010, ou à démissionner. Nous espérions que cette mise en demeure provoquerait un choc salutaire. Cet objectif fixé après consultation du responsable du marketing de CAE, spécialiste de notre secteur d'activité, était d'autant plus modeste qu'il était global : il concernait à la fois les ventes dont vous étiez à l'origine et également les ventes réalisées par Monsieur Y..., qui occupe des fonctions similaires aux vôtres ; de plus, il n'était pas très ambitieux : il s'agissait simplement d'arrêter la chute rapide du chiffre d'affaires et de revenir au niveau bien modeste de 2009 ! Votre seule réponse, en date du 5 novembre 2010 a consisté à faire part de votre « incompréhension » ; aucune amélioration commerciale n'a été constatée ; bien au contraire les ventes des trois derniers mois, arrêtées au 30 novembre, ne totalisent pas 25000 ¿ ht. Dans ces conditions, nous sommes contraints de vous licencier pour cause réelle et sérieuse. " ; Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives au préavis, aux droits acquis au titre du DIF, à la levée de la clause de non-concurrence et à la remise des documents de fin de contrat ; Attendu qu'aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à M. X... une insuffisance de résultats persistante et s'aggravant en dépit du courrier du 6 juillet 2010 considéré par l'employeur comme une mise en demeure, cette insuffisance de résultats procédant, selon ce dernier, d'une absence d'action commerciale efficace et de l'absence d'amélioration de cette action commerciale ; Attendu que l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, lequel n'est justifié que si les résultats insuffisants ou le fait de n'avoir pas atteint les objectifs fixés résultent, soit d'une faute imputable au salarié, soit d'une insuffisance professionnelle ; Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Jocelyn X... ne fait état d'aucune faute à l'origine de l'insuffisance de résultats déplorée ; que, cette lettre fixant les termes du litige, il est donc vain de la part de la société TKH Sécurité France d'arguer, dans le cadre de la présente instance, d'une attitude fautive du salarié qui aurait consisté à refuser d'exécuter ses légitimes instructions, la preuve de telles instructions et d'une telle attitude fautive faisant d'ailleurs défaut ; qu'en effet, la fixation d'un objectif aux termes de la lettre du 6 juillet 2010 ne constitue pas des instructions de la part de l'employeur, et le seul fait de ne pas avoir atteint cet objectif ne permet pas de caractériser un refus d'exécuter les instructions alléguées ; Attendu que le grief tiré d'une absence d'action commerciale efficace et de l'absence d'amélioration de cette action commerciale à l'origine d'une insuffisance de résultats persistante et s'aggravant au fil du temps permet, comme le soutient par ailleurs l'employeur, de considérer que le motif du licenciement repose sur l'insuffisance professionnelle de M. X... ; Attendu que l'insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées ; Que si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, et si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit, tout comme l'insuffisance de résultats susceptible d'en découler, être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables ; qu'en outre, les objectifs fixés par l'employeur doivent être réalistes et raisonnables ; Attendu que le contrat de travail de l'appelant ne comporte aucune précision quant au contenu de ses fonctions de responsable commercial ou à d'éventuelles modalités de mise en oeuvre ou types d'actions à respecter ; que, comme l'ont exactement relevé les premiers juges, sa rémunération était constituée d'un salaire fixe à l'exclusion de toute part variable sur le chiffre d'affaires réalisé et aucun objectif ne lui était contractuellement fixé ; Que, comme l'ont également justement souligné les premiers juges, il n'est justifié d'aucune remarque adressée à M. Jocelyn X... au sujet de ses résultats et de son engagement professionnel antérieurement à la lettre de licenciement étant observé que, contrairement à ce que soutient l'intimée, les énonciations du courrier du 6 juillet 2010 ne permettent pas de caractériser la dénonciation objective de résultats antérieurs insuffisants et d'une mise en demeure destinée à alerter le salarié sur ce point et sur sa façon de travailler ; qu'en effet, ce courrier, exempt d'une quelconque critique sur le travail accompli par M. X..., se situe expressément dans le cadre de la reprise de la société DIVA Sécurité par la société CAE Participations et énonce que le salarié se serait alors engagé à ce que les ventes effectuées par lui-même et par son collègue, M. Erick Y..., du 1er juin au 31 décembre 2010 permettent de dégager une marge brute au moins égale à 150 000 ¿ ; que la circonstance que la société CAE Participations ait pu entendre fixer un tel objectif au salarié, en assortissant l'éventuel échec d'un engagement de démissionner, ne suffit pas à établir qu'elle aurait estimé que ses résultats antérieurs étaient caractéristiques d'une insuffisance professionnelle liée, notamment, à une action commerciale insuffisante ou inefficace ; Attendu que la société TKH Sécurité France ne produit aucun élément pour justifier du chiffre d'affaires réalisé au cours des 16 mois qui se sont terminés le 31 décembre 2009, ou du taux de marge de 28 % qu'elle allègue pour cette période dans la lettre de licenciement ; qu'en tout état de cause, elle apparaît mal fondée à invoquer une dégradation du chiffre d'affaires en 2010 dans la mesure où il ressort de ses indications et de l'extrait du Grand livre comptable relatif aux ventes de marchandises en 2010 qu'elle verse aux débats que le chiffre d'affaires réalisé sur 12 mois en 2010 s'est élevé à la somme de 141 375, 58 ¿, de sorte qu'il est nettement supérieur à celui avancé au titre des seize mois ayant précédé l'année 2010 ; qu'aucun élément objectif ne permet, notamment par comparaison avec d'autres salariés, d'établir que les chiffres d'affaires réalisés par M. X... auraient été " insignifiants " ou " désastreux ", l'employeur procédant par affirmation à cet égard ; Que, de même, s'il ressort de cet extrait du Grand livre que la société Delta Security Solution était le client essentiel, avec la société Chubb Sécurité, apparaissent comme autres clients, la société Niscayah, la société Pro Vidéo Système, la société UTC ; que le salarié ne réalisait donc pas son chiffre d'afaires avec un client unique ; Attendu que les montants des frais de réception et des frais de voyages/ déplacements afférents à l'année 2010, qui se sont élevés aux sommes respectives de 2 247, 68 ¿ et de 13 644, 82 ¿ ne permettent pas, en eux-mêmes, de caractériser l'insuffisance d'action commerciale invoquée à l'égard de l'appelant, étant observé que l'employeur ne fournit aucune donnée comparative ; Que, de même, les avenants, datant des mois de mai et juin 2011, aux contrats de travail d'un chargé de clientèle et de trois responsables marché n'ont aucune force probante quant à l'insuffisance professionnelle de M. X... en ce que ces documents ne permettent pas d'identifier l'employeur, ni de s'assurer que les fonctions exercées par ces salariées peuvent être utilement comparées à celles de l'appelant, notamment quant aux produits distribués ; Que la preuve de résultats insuffisants et se dégradant n'est donc pas rapportée, pas plus que celle d'une action commerciale insuffisante et/ ou inefficace, le salarié produisant quant à lui des courriers électroniques échangés avec des clients qui attestent de son activité commerciale mais aussi de l'insatisfaction de clients liée à des difficultés de fonctionnement du logiciel proposé par la société DIVA Sécurité devenue TKH Sécurité France et à l'incapacité de cette dernière, en dépit des alertes du client, à adapter le produit proposé à la croissance de l'entreprise, tous griefs qui ne sont pas imputables au salarié et ont été de nature à nuire à ses résultats, des ventes étant perdues du fait des insuffisances ainsi relevées ; Attendu qu'il suit de là que les 8 pièces communiquées par la société TKH Sécurité France ne permettent pas d'établir la matérialité de faits objectifs et matériellement vérifiables imputables à M. Jocelyn X... et permettant de caractériser de sa part une insuffisance professionnelle liée, notamment, à une action commerciale insuffisante et/ ou inefficace et qui serait à l'origine de résultats eux-mêmes objectivement insuffisants et en baisse ; que le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement de M. Jocelyn X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu, M. Jocelyn X... comptant, au jour de son licenciement, plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant moins de onze salariés (deux salariés en l'occurrence), que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article 1235-5 du code du travail aux termes duquel, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; Attendu qu'au moment de la rupture, M. Jocelyn X... était âgé de 41 ans et comptait 9 ans et 9 mois d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il est resté six mois au chômage non indemnisé et a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée par la société DELTA Secutity Solutions à compter du 4 juillet 2011 moyennant un salaire fixe mensuelle de 2000 ¿ et une part variable, ses revenus 2011 étant justifiés à hauteur de 11 751 ¿ ; que, selon certificat médical établi le 12 janvier 2011, l'appelant justifie également qu'il a développé un syndrome anxio-dépressif réactionnel à son licenciement qui a nécessitait un suivi et un traitement médicamenteux ; Attendu qu'en considération de ces éléments, de la situation particulière du salarié, de sa capacité à retrouver un emploi, de la perte de revenus avérés, et des circonstances du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par voie d'infirmation du jugement déféré, le préjudice résultant pour lui du licenciement injustifié à la somme de 40 000 ¿ ; Attendu que la convocation à l'entretien préalable comporte une irrégularité, non discutée, liée au fait qu'elle mentionne l'adresse de l'inspection du travail de Nice et celle de la mairie de Brain sur Allonnes (49) alors que le lieu de l'entretien préalable était fixé à Wissous (91) de sorte qu'auraient dû être mentionnées l'adresse de l'inspection du travail du département de l'Essonne et celle de la mairie de Wissous ; qu'il est nécessairement résulté de cette irrégularité un préjudice que les premiers juges ont exactement apprécié en allouant à M. X... la somme de 1 800 ¿ ; que ce chef de décision sera confirmé ; Qu'ajoutant au jugement déféré qui a omis de statuer sur ce point, il convient, selon les modalités précisées au dispositif, d'ordonner à la société TKH Sécurité France de remettre à M. Jocelyn X... une attestation destinée à l'assurance chômage et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt ; Sur les dépens et les frais irrépétibles : Attendu, M. Jocelyn X... prospérant amplement en son recours, que la société TKH Sécurité France sera condamnée aux dépens d'appel et à lui payer, en cause d'appel, une indemnité de procédure de 2 000 ¿, le jugement entrepris étant confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ; PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; Infirme le jugement entrepris en ses seules dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires et au montant de l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Le confirme en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société TKH Sécurité France à payer à M. Jocelyn X... les sommes suivantes : -35 599, 41 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 559, 94 ¿ de congés payés afférents,-40 000 ¿ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-2 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Ordonne à la société TKH Sécurité France de remettre à M. Jocelyn X... un bulletin de salaire, une attestation destinée à l'assurance chômage et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt et ce, dans le mois de sa notification sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 15 ¿ par jour de retard ; Déboute la société TKH Sécurité France de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et la condamne aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.