Cour d'appel de Metz, 16 janvier 2012, 09/03745
Solution : Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU seize janvier deux mille douze Arrêt no 12/00027---------------RG No 09/03745------------------Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ16 Octobre 200908/1047 E------------------RÉPUBLIQUE FRANÇAISEAU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS APPELANT : Monsieur Vincent X......57420 COIN LES CUVRY Représenté par Me PETIT (avocat au barreau de METZ) INTIMEE : SAS CAR AVENUE venant aux droits de SUN AUTOMOBILE prise en la personne de son représentant légal21-23 rue de l'Eglise57303 MONDELANGE Représentée par Me LOUVEL (avocat au barreau de METZ) COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, ConseillerMadame Gisèle METTEN, Conseiller GREFFIER (lors des débats) : Madame DESPHELIPPON, Greffier DÉBATS : A l'audience publique du 05 décembre 2011, tenue par Madame Monique DORY, Président de Chambre et magistrat chargé d'instruire l'affaire, lequel a, en présence de Madame Gisèle METTEN, Conseiller, entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées, et en a rendu compte à la cour dans son délibéré pour l'arrêt être rendu le 16 janvier 2012 par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ. EXPOSE DU LITIGE Vincent X... a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 11 septembre 2003 en qualité de conseiller des ventes par la S.A.R.L. Sun Automobiles moyennant un salaire fixe brut de 1 220 euros outre des commissions sur la marge des véhicules neufs et d'occasion livrés, étant prévu qu'un objectif mensuel lui serait remis tous les premiers jours de chaque mois. Par lettre du 17 juillet 2008, la S.A.R.L. Sun Automobiles a notifié à Vincent X... un premier avertissement. Suivant une lettre du 29 août 2008, Vincent X... a fait l'objet d'un second avertissement. Par demande enregistrée le 15 septembre 2008, Vincent X... a sollicité la convocation de la SAS Sun Automobiles devant le conseil de prud'hommes de Metz afin d'obtenir une provision à valoir sur un rappel de salaires et de voir annuler les deux avertissements. Dans l'intervalle, par lettre datée du 12 septembre 2008, la SAS Sun Automobiles a convoqué Vincent X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 septembre 2008. Il a été licencié pour faute grave aux termes d'un courrier recommandé du 30 septembre 2008. Par ordonnance du 7 novembre 2008, le bureau de conciliation a :- ordonné à la SAS Sun Automobiles de remettre à Vincent X... les objectifs mensuels depuis mai 2008 sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision ;- rejeté la demande de provision sur rappel de salaire ;- renvoyé les parties devant le bureau de jugement. Dans le dernier état de ses prétentions, Vincent X... a demandé à la juridiction prud'homale de:- faire droit à sa demande rappel de salaire d'un montant net de 20 159 euros ;- annuler la mise à pied conservatoire ;- annuler les deux avertissements ;- condamner l'employeur à payer au demandeur la somme de 3 708 euros nets au titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied ;- dire et juger le licenciement irrégulier et abusif ;en conséquence,- condamner l'employeur à payer à Vincent X... les sommes de :* 12 360 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;* 60 180 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;- condamner l'employeur au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;- condamner l'employeur aux entiers frais et dépens. La SAS Sun Automobiles s'est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation de Vincent X... au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Le conseil de prud'hommes de Metz a, par jugement du 16 octobre 2009, statué dans les termes suivants : - confirme la régularité du licenciement ; - requalifie le licenciement pour faute grave de Vincent X... en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; - confirme l'avertissement du 17 juillet 2008 ; - annule l'avertissement du 29 août 2009 ; - condamne la SAS Sun Automobiles à payer à Vincent X... les sommes suivantes :* 2 850 euros nets au titre de rappel de salaire pour l'annulation de la mise à pied conservatoire avec intérêts de droit au taux légal à compter d u 15 septembre 2008 ;* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - déboute Vincent X... du surplus de ses demandes ; - déboute la SAS Sun Automobiles de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - rappelle l'exécution provisoire prévue par l'article R 1454-28 du code du travail ; - condamne la SAS Sun Automobiles aux entiers frais et dépens. Suivant déclaration de son avocat enregistrée au greffe de la cour d'appel de Metz le 5 novembre 2009, Vincent X... a interjeté appel de ce jugement. Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Vincent X... demande à la Cour de : - dire et juger l'appel recevable et bien fondé ; en conséquence, - infirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; en conséquence, - condamner la SAS Car Avenue venant aux droits de la SAS Sun Automobiles à payer à Vincent X... : * 2 850 euros nets au titre de la mise à pied conservatoire confirmant ainsi la décision entreprise;* 285 euros euros nets au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire ;* 17 943,60 euros bruts au titre du préavis ;* 1 794,36 euros bruts au titre des congés payés sur préavis ;* 5 981,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;le tout avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ; * 59 812 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;avec intérêts de droit à compter du jugement intervenu ; * 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail par l'employeur ; avec intérêts de droit à compter de l'arrêt à intervenir ; - condamner la SAS Car Avenue venant aux droits de la SAS Sun Automobiles à payer à Vincent X... 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens. Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, la SAS Car Avenue venant aux droits de Sun Autmobiles demande à la Cour de : - dire et juger l'appel mal fondé ; statuant à nouveau, - dire et juger que les avertissements du 17 juillet 2008 et du 29 août 2008 sont parfaitement justifiés; en conséquence, - débouter purement et simplement Vincent X... de l'ensemble de ses demandes ; - dire et juger que le licenciement est parfaitement justifié ; en conséquence, - débouter Vincent X... de toutes ses demandes ; - condamner Vincent X... à payer une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de la procédure. MOTIFS DE L'ARRET Vu le jugement entrepris ; Vu les conclusions des parties déposées le 16 septembre 2011 pour l'appelant et le 5 décembre 2011 pour l'intimée, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises; Sur les avertissements Force est de constater que si Vincent X... sollicitait en première instance l'annulation des deux avertissements qui lui ont été notifiés les 17 juillet 2008 et 29 août 2008, il ne réitère pas cette demande à hauteur d'appel et se contente de prétendre que ces avertissements étaient injustifiés sans faire valoir la moindre critique précise à leur encontre sur le fond et sans invoquer un quelconque vice de forme, sauf à arguer de la prescription des faits sanctionnés par le second avertissement. Quant à elle, la SAS Car Avenue demande au contraire à la Cour de dire et juger que lesdits avertissements étaient justifiés et reprend point par point les différents griefs ainsi sanctionnés pour considérer que lesdits avertissements étaient fondés. Dans l'avertissement du 17 juillet 2008, il était reproché à Vincent X... d'avoir :- pour un premier client, déduit un bonus écologique à tort et repris un véhicule à un prix supérieur à sa valeur ;- pour un deuxième client, refusé de se rendre à la préfecture pour les besoins du client et transmis une commande avec une cote ne correspondant pas au véhicule repris ;- pour un troisième client, élaboré un dossier de financement de façon erronée en accordant une extension de garantie qui était impossible ;- continué à utiliser des tarifs de véhicules qui n'étaient plus en vigueur. Aux termes d'une lettre du 4 août 2008, Vincent X... a contesté cet avertissement en faisant valoir:- pour le premier client, que le bon de commande était signé au comptant de sorte que le bonus y figurait à juste titre, qu'il n'était pas responsable de l'erreur commise à la livraison et que la commande avait été prise lors des opérations portes ouvertes avec des conditions spéciales ;- pour le deuxième client, qu'il était en clientèle lors de la demande de sorte qu'il avait dû la décliner sur l'instant et que le nom de modèle indiqué dans la lettre d'avertissement était inconnu chez le constructeur ;- pour le troisième client, que le dossier était correct à la date de la commande et qu'il ne pouvait être tenu pour responsable d'un problème à la livraison ;- qu'il utilisait toujours le tarif en vigueur. Si les explications et les pièces versées aux débats par la SAS Car Avenue ne permettent pas de retenir l'existence de fautes commises par Vincent X... concernant la déduction du bonus écologique, la garantie supplémentaire et l'utilisation de tarifs obsolètes, en revanche il apparaît:- qu'il n'a pas contesté la reprise du véhicule du premier client à un prix supérieur à sa valeur et n'a pas justifié des conditions spéciales invoquées par lui alors que selon l'employeur, les conditions spéciales n'existaient que sur les remises pour les véhicules neufs et en aucun cas sur les reprises des véhicules d'occasion ;- que Vincent X... a reconnu ne pas être allé à la Préfecture et que s'il était avec un client lorsque l'instruction lui a été donnée, cela ne l'empêchait nullement de s'y rendre par la suite ;- que Vincent X... n'a pas contesté s'être trompé dans l'indication de la cylindrée du véhicule repris à ce même client, soit 100 au lieu de 75, et de son modèle. Certains des agissements reprochés à Vincent X... dans la lettre du 17 juillet 2008 sont en conséquence établis. Ils constituent des fautes de la part de l'intéressé justifiant l'avertissement prononcé à son encontre de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a "confirmé" ledit avertissement. Dans l'avertissement du 29 août 2008, il était reproché à Vincent X... d'avoir :- lors d'une vente d'un véhicule, ajouté une prestation d'entretien auquel le client ne pouvait prétendre et repris son véhicule en indiquant qu'une déclaration d'assurance avait été faite, ce qui était faux ; - repris un véhicule moins de 6 mois après l'avoir vendu à un prix supérieur à son prix de vente lorsqu'il était neuf. S'agissant des premiers faits, si la vente a été réalisée en avril 2008 et si les pièces mentionnent clairement la prestation d'entretien consentie de sorte que l'employeur en a été informé dès cette date, rien n'établit qu'il ait eu connaissance de l'absence de déclaration d'assurance plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire. Quant au second fait, la reprise incriminée a eu lieu en août 2008. La prescription n'est donc pas acquise pour la totalité des faits sanctionnés. Vincent X... n'a jamais contesté de manière argumentée la réalité de ces manquements, qui sont corroborés par les pièces versées aux débats en particulier concernant la reprise à un prix supérieur au prix auquel le véhicule avait été vendu neuf. Ils justifiaient le prononcé d'un avertissement à son encontre de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a annulé ledit avertissement. Sur les dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail par l'employeur Vincent X... prétend que dès le rachat de Sun Automobiles par le groupe Bailly, le comportement de l'employeur n'a plus permis l'exécution correcte du contrat de travail. Il soutient qu'estimant que les vendeurs des sociétés Sun Autmobiles et Bon Secours Automobiles bénéficiaient de conditions particulièrement intéressantes, la société Car Avenue a entendu mettre fin à leurs contrats de travail et que pour arriver à ses fins, elle a manqué gravement à ses obligations contractuelles et ce d'une double manière :- en manquant à l'exécution loyale du contrat de travail : Vincent X... reproche à ce sujet à l'employeur d'avoir détourné les communications téléphoniques d'éventuels acheteurs, de lui avoir supprimé ses outils de travail, d'avoir rendu difficile la localisation des vendeurs, d'avoir dénigré ces derniers et de lui avoir notifié des avertissements infondés et rapprochés dans le temps ;- en manquant à son obligation de lui remettre un objectif mensuel à compter du mois de mai 2008. Vincent X... fait valoir que ce non respect du contrat de travail ajouté aux obstacles mis à la réalisation des ventes fait qu'il n'a pu réaliser pour les trois derniers mois de son contrat le salaire variable qu'il atteignait sans difficulté auparavant. La société Car Avenue conteste les faits allégués à son encontre et estime que les attestations produites à cet égard ne sont pas probantes, relevant que certaines d'entre elles ne sont pas conformes aux dispositions des articles 202 et 203 du code de procédure civile. Elle considère avoir fait une bonne application de son pouvoir disciplinaire. Elle conteste toute carence de sa part s'agissant des objectifs, soutenant que l'ancien mode de rémunération de l'intéressé a continué à s'appliquer. Elle soutient que la baisse des rémunérations de Vincent X... est liée aux faits que le marché de l'automobile était alors en baisse et que celui-ci a cessé de bénéficier des clients qui étaient redirigés vers lui par M. Y... avant l'acquisition des sociétés Sun Automobiles et Bon Secours. * * * Dans une lettre datée du 25 juillet 2008 en réponse à un courrier de l'employeur lui notifiant son changement de lieu de travail, Vincent X... faisait part à la société Sun Automobiles de ce qu'il n'y avait plus de sollicitation téléphonique. L'intimé produit en outre un courriel adressé le 8 août 2008 par David Z..., salarié de la société Sun Automobiles, à Bruno A..., responsable du site où David Z... et Vincent X... travaillaient. Dans ce mail, David Z... indiquait que plus de 10 jours étaient passés sans aucun appel téléphonique d'un prospect et que ni lui-même, ni Vincent X... n'étaient en mesure d'exercer leur travail. Il relatait avoir eu un seul prospect en ligne parce qu'il avait décroché le téléphone d'autre vendeur, ajoutant qu'il avait été demandé à ce client de ne parler qu'au vendeur en cause. Il précisait ensuite avoir appelé avec Vincent X... le numéro de la société, avoir réclamé à parler à un commercial, avoir été dirigé vers l'un d'entre eux, avoir attendu plus de 2 minutes 30 avant que la standardiste réponde que celui-ci n'était pas joignable mais qu'il pouvait obtenir son numéro de portable privé ou le rappeler 10 minutes plus tard, avoir demandé s'il n'y avait qu'un seul vendeur disponible et s'être vu répondre par l'employée qu'il n'y avait effectivement personne d'autre. David Z... a confirmé dans une attestation datée du 11 septembre 2008 l'absence d'appels de prospects depuis le 22 juillet 2008 et le déroulement de la conversation téléphonique ci-dessus relatée. Le fait que cette attestation ne mentionne pas que David Z... est le parrain de l'enfant de Vincent X... est sans portée, ne s'agissant pas d'un lien de parenté contrairement à ce que soutient la société Car Avenue. Vincent X... verse aussi aux débats une attestation d'Eugène Y... qui indique être le beau-père de Vincent X... et avoir constaté les 12 et 15 septembre 2008 que la double porte de la concession, positionnée juste à côté du bureau de son gendre, était fermée à clé et que des flèches avaient été placées pour diriger les clients vers une autre entrée où se trouvaient d'autres vendeurs. Vincent X... produit une attestation de Jacques B..., sans lien quelconque avec l'une des parties, qui confirme les dires d'Eugène Y.... Vincent X... produit ainsi un ensemble d'éléments étayant ses affirmations suivant lesquels les communications téléphoniques d'éventuels acheteurs ne lui étaient pas passées, ce depuis fin juillet 2008, et établissant que dans les derniers jours de l'exécution de son contrat de travail, l'accès à son bureau et à sa personne était difficile pour la clientèle alors que la société Car Avenue ne fournit quant à elle aucun pièce susceptible de remettre en cause le traitement dont il faisait l'objet s'agissant des appels de clients et de justifier objectivement les conditions d'accès susvisées. En revanche, l'attestation de Jacky Rhein n'est pas circonstanciée et ne peut permettre d'établir la suppression des outils de travail alléguée par Vincent X.... Quant à l'attestation de Sabine C..., elle ne contient aucune des mentions prescrites à l'article 202 du code de procédure civile et il n'y est pas joint de document d'identité. Dès lors, elle ne présente pas de garanties suffisantes ni quant à sa sincérité, ni quant à son auteur de sorte qu'elle ne peut être retenue comme probante. Le dénigrement dont Vincent X... prétend avoir été victime auprès de la clientèle n'est en conséquence pas établi. En ce qui concerne les avertissements, ainsi que cela a été examiné, leur prononcé était justifié et le fait qu'ils aient été rapprochés est en soi indifférent dès lors qu'ils ont été infligés à juste titre et que le second avertissement visait au moins un fait fautif commis après la première sanction. Il résulte du contrat de travail et des objectifs de Vincent X... depuis janvier 2007 qu'il était contractuellement prévu que la rémunération variable de l'intéressé dépendait d'objectifs mensuellement fixés par l'employeur. Or, il est acquis aux débats qu'à compter du mois de mai 2008, l'employeur n'a plus remis à Vincent X... d'objectifs et que la société Sun Automobiles n'a satisfait à cette obligation que dans le courant du mois de novembre 2008 à la suite de la décision du bureau de conciliation qui ordonnait une telle remise. Ce faisant, l'employeur a incontestablement manqué à ses obligations. Ce manquement, qui a entraîné pour Vincent X... une incertitude quant à ses revenus et aux actions qu'il devait privilégier, ajouté aux obstacles mis à la réalisation des ventes par ce dernier depuis fin juillet 2008 résultant notamment du fait que des appels téléphoniques d'éventuels acquéreurs ne lui étaient pas passés lui a nécessairement causé un préjudice notamment matériel. S'il résulte des éléments fournis par les deux parties que la rémunération variable de Vincent X... a considérablement diminué à partir de juin 2008, ayant atteint 1 620,75 euros en juin 2008, 1 214,11 euros en juillet 2008 et 728,03 euros en août 2008 alors qu'elle représentait une moyenne mensuelle d'environ 3 000 euros entre janvier et mai 2008, démontrant par là même l'impact des manquements de l'employeur sur la rémunération de son salarié, il apparaît cependant qu'en mai 2008, avant tout agissement dommageable pour Vincent X..., elle ne s'élevait plus qu'à 2259,19 euros. Quant à l'intimée, elle ne justifie d'aucun élément objectif pouvant expliquer la baisse ci-dessus relevée autrement que par les manquements qui lui sont imputables. En considération de ces éléments, le préjudice subi par Vincent X... sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur le licenciement pour faute grave La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. L'employeur supporte la charge de la preuve de la matérialité de la faute grave et de son imputation certaine au salarié. Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige. D'après l'article L 1332-4 du code du travail, le délai de deux mois de prescription de la faute court à compter du jour où l'employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié en a eu connaissance. Lorsqu'informé de l'ensemble des faits reprochés à un salarié, l'employeur choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, il épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à cette date. * * * En l'espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée : "Malgré les avertissements du 17 juillet 2008 et du 29 août 2008, destinés à vous faire réagir, nous avons à regretter de nouvelles fautes professionnelles ainsi que la persistance d'un problème au niveau de votre comportement. En effet, dans le cadre de ces avertissements, nous constations toujours les mêmes problèmes à savoir le non respect des règles du commerce automobile, des procédures établies par la Direction, et un comportement irrespectueux envers votre hiérarchie, notamment dans le cadre des consignes qui vous sont données. Au vu des évènements récents, nous ne pouvons que regretter la persistance de ces mêmes problèmes. En effet, dans le cadre du dossier de notre client Monsieur D... Raphaël, vous avez offert deux entretiens sans accord préalable de la Direction.Or, vous n'êtes pas sans savoir que la procédure applicable impose une demande d'autorisation préalable auprès de votre supérieur hiérarchique.Vous persistez à ne pas tenir compte des procédures mis en place par la Direction. De plus, dans le cadre du dossier de notre cliente Madame E..., vous avez pris commande d'une LOGAN le 19 avril 2008.La cliente a ensuite annulé cette commande le 21 avril 2008 directement auprès de vous.Alors que nous procédions à une commande d'un autre véhicule en août 2008 pour cette même cliente, nous nous sommes aperçus que vous n'aviez jamais annulé la commande de ce véhicule LOGAN du mois d'avril et ce, volontairement, malgré plusieurs demandes de la Direction. De ce fait, ce véhicule n'était pas disponible à la vente pendant 4 mois et s'est déprécié.Votre attitude constitue un comportement déloyal envers la société qui vous emploie et irrespectueux envers notre cliente qui a été très surprise d'apprendre que sa commande n'avait jamais été annulée.Un tel comportement véhicule une mauvaise image de nos services. Enfin, et ce, alors que nous vous avons notifié une mise à pied à titre conservatoire, vous vous êtes présenté au sein de notre concession le jeudi 25 septembre 2008 délibérément, devant vos collègues.Votre attitude démontre une nouvelle fois votre volonté marquée de ne pas respecter les règles ainsi que votre hiérarchie. Compte tenu des faits ci-dessus évoqués, nous ne pouvons que constater votre volonté délibérée de ne pas respecter les règles en vigueur dans notre entreprise et d'un manque de loyauté avéré envers la société qui vous emploie, ce que nous ne pouvons tolérer plus longtemps. Vous n'avez pas répondu à la convocation que nous vous avons adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 12 septembre 2008 pour un entretien le 24 septembre 2008 dans le cadre de la procédure de licenciement engagée à votre égard. Pourtant, vous étiez en mesure de vous rendre à cet entretien même si vous étiez sous couvert d'un arrêt maladie étant donné que celui-ci mentionne des sorties autorisées sans restriction d'horaire. Compte tenu de la réitération de faits qualifiable de fautes graves que nous devons aujourd'hui constater, nous n'avons pas d'autres choix que de vous licencier pour faute grave. En effet, ce manque de respect nous contraint à vous sortir immédiatement des effectifs eu égard à la réitération de fautes dans un laps de temps très court.De plus, en raison de la rémunération qui est la vôtre et de votre statut de cadre au sein de la société, nous ne pouvons maintenir plus longtemps notre collaboration qui doit nécessairement reposer sur une confiance totale. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible : cette mesure prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date de présentation de cette lettre sans indemnité de préavis ni de licenciement." * * * Vincent X... conteste son licenciement aux motifs :- que le premier fait fautif date du 1er décembre 2007 de sorte que la lettre de licenciement sanctionne des faits prescrits ;- que les deux fautes étaient connues de l'employeur avant le premier avertissement pour la première et avant le second avertissement pour la seconde alors que le licenciement ne peut reposer que sur des faits postérieurs aux sanctions déjà prononcées ;- qu'il a au plus travaillé 4 jours entre la notification du dernier avertissement et la convocation à l'entretien préalable, la lettre de licenciement méconnaissant ainsi la finalité de l'avertissement qui est de prévenir le salarié afin qu'il change son comportement ;- qu'il n'est pas rare, compte tenu de la crise automobile, que des gestes commerciaux soient consentis, que la tardiveté avec laquelle la sanction a été prise démontre qu'il a agi dans l'intérêt de l'entreprise et qu'il appartient à l'employeur de prouver les possibilités ou non pour un conseiller de vente d'accorder un tel geste ;- qu'il n'a jamais reçu l'annulation de la commande E... ;- qu'en présence d'une nouvelle faute commise après l'entretien préalable, il appartenait à l'employeur de le convoquer à nouveau et que rien ne l'empêchait de se rendre sur le lieu de son travail pour notamment retirer quelques effets personnels. La société Car Avenue réplique :- qu'elle n'a eu connaissance des faits reprochés au salarié qu'au début du mois de septembre 2008 lorsque M. A... en a fait part à la direction de la société, après avoir lui-même appris que le client Rigo s'était présenté au début du même mois pour prétendre à un entretien gratuit ;- que l'annulation de la commande E... est confirmée par l'attestation de M. A... et celle de Mme E... ;- que les entretiens offerts au client Rigo sont contraires aux règles internes de l'entreprise. Si la société Car Avenue prétend que la mention des deux entretiens offerts ne figurait pas sur son bon de commande mais uniquement sur celui du client Rigo, elle ne prouve en rien le bien fondé de ses allégations dès lors qu'elle ne produit qu'une facture au soutien de ce grief et que celle-ci fait état des entretiens offerts sans qu'il apparaisse que ladite facture soit l'exemplaire destiné au client et qu'une autre facture, ne contenant pas cette prestation, ait existé. Qui plus est, l'attestation de Bruno A..., chef de site, selon lequel les entretiens offerts n'ont été révélés que lorsque le client est venu faire son premier entretien après l'été 2008, en faisant valoir le cadeau qui lui avait été consenti, n'apparaît pas probante dans la mesure où celui-ci, qui était le supérieur hiérarchique de Vincent X..., a signé les deux avertissements notifiés à ce dernier et alors qu'aucun élément objectif, tel qu'une facture ou un descriptif du premier entretien mentionnant sa date, ne corrobore par ailleurs ses dires. En considération de ces éléments, il apparaît que l'employeur a eu connaissance des entretiens offerts à la date de la facture précitée, soit le 4 décembre 2007, ou plus tard à la fin de ce même mois puisqu'il a alors pris en compte la vente en cause matérialisée par cette facture pour la détermination des commissions dues à son salarié. Il s'ensuit que cette faute était en tout état de cause prescrite à la date à laquelle la procédure de licenciement a été engagée. Il résulte de la lettre de Marie-Christine E... et de l'attestation précitée de Bruno A... que ce dernier a au plus tard été informé le 25 août 2008 de ce que Marie-Christine E... aurait annulé sa commande d'un véhicule Logan auprès de Vincent X... le 21 avril 2007. Ainsi, à la date du 25 août 2008, Bruno A... avait connaissance du manquement imputé de ce chef à Vincent X..., à savoir ne pas avoir pris en compte cette annulation. Or, Bruno A... était incontestablement le supérieur hiérarchique de Vincent X... puisqu'il était le chef du site où ce dernier travaillait et est le signataire des avertissements du 17 juillet 2008 ainsi que du 29 août 2008. Il s'en évince que l'employeur était informé de l'ensemble des faits susceptibles d'être sanctionnés antérieurement à ce dernier avertissement. En choisissant de notifier ledit avertissement pour certains d'entre eux et alors qu'aucun fait fautif nouveau ne s'est produit avant l'engagement de la procédure de licenciement, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire. De surcroît, le bien fondé de ce grief n'apparaît pas établi. En effet, la lettre du 25 août 2008 de Marie-Christine E... dans laquelle elle affirme avoir annulé sa commande d'un véhicule Logan le 21 avril 2008 en téléphonant à Vincent X... et l'attestation de Bruno A... selon lequel Marie-Christine E... lui a établi ledit courrier le 25 août 2008 ne sauraient justifier de la réalité d'une telle annulation alors qu'il apparaît que, comme le fait valoir Vincent X..., cette lettre constitue en fait une attestation qui ne répond à aucune des exigences de l'article 202 du code procédure civile et que Marie-Christine E... a pu avoir un intérêt à prétendre faussement avoir annulé sa commande. Il est en outre difficilement crédible qu'un professionnel de l'automobile accepte l'annulation par téléphone de commandes de véhicules. Enfin, le fait que Vincent X... se soit présenté sur son lieu de travail pendant la mise à pied conservatoire notifiée en même temps que la convocation à l'entretien préalable n'est pas fautif puisqu'aucune faute préalable ne pouvant lui être reprochée, la mise à pied a été prononcée à tort. En conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement et de dire et juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse En l'absence de faute grave et compte tenu de son ancienneté de 5 ans au moment du licenciement, Vincent X... est fondé à obtenir une indemnité compensatrice du préavis dont il a été privé. Il réclame à ce titre une indemnité compensatrice de 17 943,60 mois en expliquant qu'elle correspond à 3 mois de salaire et en se prévalant à cet effet du statut de cadre. Or, la société Car Avenue, qui conclut au rejet de cette demande au motif que le licenciement est fondé sur une faute grave, ne conteste ni cette qualité de cadre à Vincent X..., étant observé que la société Sun Automobiles en a elle-même fait état dans la lettre de licenciement, ni l'existence d'un usage fixant la durée du préavis des cadres à 3 mois dans la localité et la profession concernées, ni le salaire pris en compte par l'appelant. Aussi, il y a lieu de condamner la société Sun Automobiles à payer à Vincent X... une indemnité compensatrice de préavis de 17 943,60 euros bruts et une indemnité compensatrice des congés payés afférents, soit 179,43 euros bruts et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2011, date de l'audience au cours de laquelle la demande a été faite. A défaut de faute grave et eu égard à son ancienneté, Vincent X... est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement égale, conformément à l'article R 1234-2 du code du travail, à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté. Il s'ensuit que l'indemnité s'élève à 5 981,20 euros, somme au paiement de laquelle la société Car Avenue sera condamnée avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2011. A défaut de faute grave, le non paiement du salaire pour la période de mise à pied est injustifié. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur le montant, en l'absence de toute critique de l'intimée de ce chef. Cette somme produit intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2009, date de l'audience devant le Conseil de Prud'hommes au cours de laquelle elle a été formée. Vincent X... est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice des congés payés afférents calculée selon la règle du dixième, soit 285 euros, et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2011. En application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code travail, les dommages et intérêts dus par l'employeur en raison d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peuvent être inférieurs aux salaires des six derniers mois, s'agissant d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté travaillant dans une entreprise employant habituellement onze salariés ou plus. En l'espèce, la société Car Avenue ne justifie pas d'un seuil d'effectif moindre. Vincent X... ne fournit aucune information, ni le moindre justificatif concernant ses revenus et sa situation au regard de l'emploi à la suite de son licenciement mais il n'empêche qu'il a définitivement perdu l'ancienneté qu'il avait acquise au sein de Sun Automobiles. Il y a lieu dès lors de lui allouer la somme de 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Enfin, il convient d'ordonner à la société Car Avenue de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées à Vincent X... du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois d'indemnités. Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile Succombant pour l'essentiel, la société Car Avenue doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera condamnée à payer à Vincent X... la somme de 1 500 euros sur ce fondement, le jugement étant confirmé sur les frais irrépétibles de première instance. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire : Reçoit l'appel principal de Vincent X... et l'appel incident de la société Car Avenue contre un jugement rendu le 16 octobre 2009 par le conseil de prud'hommes de Metz ; Confirme le jugement entrepris ce qu'il a : - confirmé l'avertissement notifié le 17 juillet 2008 à Vincent X... ;- condamné la SAS Sun Automobiles, aux droits de laquelle vient la SAS Car Avenue, à payer à Vincent X... les sommes de :* 2 850 euros net à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire;* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;- débouté la SAS Sun Automobiles aux droits de laquelle vient la SAS Car Avenue de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;- condamné la SAS Sun Automobiles, aux droits de laquelle vient la SAS Car Avenue, aux dépens ; Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant : Dit et juge que le licenciement de Vincent X... est dénué de cause réelle et sérieuse ; Condamne la SAS Car Avenue à payer à Vincent X... les sommes de : - 285 euros nets au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents au rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire ;- 17 943,60 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;- 1 794,36 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents au préavis;- 5 981,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;lesdites sommes portant intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2011 ; - 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 7 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'inexécution fautive par l'employeur de ses obligations ;- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;lesdites sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Dit et juge que la somme de 2 850 euros produit intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2009; Ordonne à la SAS Car Avenue de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées à Vincent X... du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités ; Déboute les parties de leurs autres demandes ; Condamne la SAS Car Avenue aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 16 janvier 2012, par Madame Monique DORY, Président de Chambre, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles. Le Greffier, Le Président de Chambre,