Cour d'appel d'Angers, 3 mai 2012, 10/02384
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02384. Jugement Conseil de Prud'hommes d'ANGERS, du 13 Septembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 01362 ARRÊT DU 03 Mai 2012 APPELANTE : SARL X... ayant pour nom commercial SACMANIA 12 rue de Gripail 35590 ST GILLES représentée par Maître LOUVEL, substituant Maître Patrick CHAVET (SCP), avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : Madame Anne Y...... 49240 AVRILLE présente, assistée de Maître Pascal LAURENT (SELARL AVOCONSEIL), avocat au barreau d'ANGERS-No du dossier 090467 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 03 Mai 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSE DU LITIGE Mme Y... a été embauchée à compter du 2 décembre 1995 en qualité de vendeuse niveau 1 de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire, par la sarl X..., qui exerce une activité de vente de sacs et de maroquinerie dans 9 magasins, sous l'enseigne " Sacmania ", et dont le siège social se trouve à Rennes, 5 rue de l'horloge. Mme Y... a été engagée, d'abord par contrat à durée déterminée du 2 au 23 décembre 1995, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 26 décembre 1995. Le magasin employant Mme Y... était situé au 5 place du Pilori à Angers ; par la suite a été constituée pour l'exploitation de ce magasin la sarl Sacmania, dont le siège a été fixé à Saint Gilles 35 590. Par avenant du 1er mai 1997, Mme Y... est devenue vendeuse responsable de niveau 4, et au 1er février 2001, elle percevait un salaire fixe mensuel brut de 7861, 91 francs pour 35 heures de travail hebdomadaire, outre une prime mensuelle de compensation RTT de 904, 09 francs. Au dernier état de ses fonctions, Mme Y... était vendeuse responsable niveau 6 avec un salaire brut mensuel de 1819, 09 . Le magasin dans lequel travaillait Mme Y... a été à l'enseigne Sacmania de 1995 à 2004, puis de nouveau à compter de février 2009 ; dans l'intervalle, il a pris l'enseigne Quicksilver, et il s'agissait alors de la vente, sous franchise, de vêtements pour adolescents et jeunes sportifs. Le 17 août 2006, un avertissement a été notifié à la salariée qui a été en congé maladie puis en congé maternité de septembre 2006 à septembre 2007. Le 12 mai 2009, Mme Y... a été convoquée à un entretien fixé au 18 mai 2009 pour une rétrogradation au poste de vendeuse, niveau V, qui lui a été notifiée par lettre du 29 mai 2009, et qu'elle a refusée le 5 juin 2009. Mme Y... a été le 12 juin 2009 convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 juin, puis reporté à sa demande au 30 juin 2009, auquel elle ne s'est pas rendue, puis a elle été licenciée le 3 juillet 2009. La salariée a été en arrêt maladie à compter du 19 mai 2009, sans avoir repris ses fonctions avant le licenciement. Mme Y... a saisi le 26 septembre 2009 le conseil de prud'hommes d'Angers auquel elle a demandé de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et irrégulier, de requalifier le contrat à durée déterminée du 2 décembre 1995 en contrat à durée indéterminée, de dire que ses fonctions relevaient du niveau 7 de la convention collective et de condamner la sarl Sacmania à lui payer les sommes de : -24 960  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; -11 395, 76  à titre de rappel de salaires congés payés inclus ; -2 288, 00  à titre d'indemnité compensatrice de préavis congés payés inclus ; -848, 82  à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; -10 000  à titre de dommages et intérêts pour défaut de bonne foi dans I'exécution du contrat de travail ; -2080  à titre d'indemnité de requalification ; -120  à titre d'indemnisation pour entretien préalable un jour de congé ; -2080  au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; -115, 43  à titre de rappel d'heures supplémentaires, congés payés inclus ; -1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 13 septembre 2010, le conseil de prud'hommes d'Angers a statué en ces termes : Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Dit que la procédure de licenciement de Mme Y... est entachée d'irrégularité, Prononce la requalification du statut de Mme Y... au niveau 7 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, Prononce la requalification du contrat à durée déterminée initial de Mme Y... en contrat à durée indéterminée et fixe la date d'ancienneté de Mme Y... au 2 décembre 1995, Condamne la sarl SACMANIA à payer à Mme Y... les sommes suivantes : -24 960  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -11 395, 76 à titre de rappel de salaire (requalification au niveau 7), congés payés inclus, -2. 288, 00  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus, -848, 82  à titre de rappel d'indemnité de licenciement, -10 000  à titre de dommages et intérêts pour défaut de bonne foi dans I'exécution du contrat de travail, -2080  à titre d'indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, -120  à titre d'indemnisation pour entretien préalable un jour de congé, -2080  au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, -115, 43  à titre de rappel d'heures supplémentaires, congés payés inclus, -1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute Mme Y... de ses autres demandes, Dit qu'il y a lieu d'ordonner l'exécution provisoire conformément à l'article 515 du code de procédure civile, Condamne la sarl SACMANIA aux entiers dépens et la déboute de toutes ses demandes fins et conclusions. La décision a été notifiée à Mme Y... et à la sarl Sacmania le 20 septembre 2010 et la sarl Sacmania en a fait appel par lettre postée le 24 septembre 2010 ; OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES La sarl SACMANIA demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 18 avril 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé 120  à Mme Y... au titre de l'indemnisation pour entretien préalable un jour de congés ; de l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, de : - Réduire Ie rappel d'heures supplémentaires à la somme de 94, 42  bruts outre les congés pavés afférents, - Réduire I'indemnisation de Mme Y... au titre du défaut de visite médicale périodique à de plus justes proportions et la débouter de ses autres allégations relatives à I'exécution fautive du contrat de travail, - Débouter Mme Y... de sa demande de classification niveau VII de la convention collective et, subsidiairement, limiter Ie rappel de salaire à la somme de 5. 366, 63 , - Dire et juger que Ie licenciement de Mme Y... repose sur une cause réelle et sérieuse et à défaut, apprécier à de plus justes mesures Ie préjudice de Mme Y..., - Réduire I'indemnisation au titre de I'irrégularité de la procédure de licenciement dans la limite maximale d'un mois de salaire, et si par extraordinaire, Ie licenciement était considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, débouter Mme Y... de cette réclamation en raison du principe de non-cumul, - Dire n'y avoir lieu à I'application de l'article 700 code de procédure civile en cause d'appel, - Statuer ce que de droit en matière de dépens. La sarl SACMANIA soutient : - qu'il n'y a pas lieu à requalification du contrat à durée déterminée, puisque Mme Y... a été destinataire du contrat de travail dans les deux jours de l'embauche et l'a signé le 2 décembre 1995 ; qu'il n'est pas nécessaire que chaque original soit signé par toutes les parties ; qu'elle produit un exemplaire signé par la salariée, et que celle-ci produit pour sa part un exemplaire signé de l'employeur, - que Mme Y... a exercé les fonctions correspondant au niveau VI et non au niveau VII de la convention collective ; que la classification est déterminée par l'avenant no1 à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaire et que le niveau VII requiert une délégation de responsabilité particulière permanente émanant d'un cadre de niveau supérieur ou du chef d'entreprise et une " solide et longue expérience " à défaut d'un diplôme universitaire de licence ou d'une grande école ; que depuis un accord du 5 juin 2008 étendu par arrêté du 11 février 2009 les critères classants sont modifiés ; que Mme Y... n'avait pas de délégation de responsabilité particulière permanente ni pour les commandes, effectuées par M. X..., ni pour le choix des collections, auquel elle a pu au mieux participer en présence de M. X..., ni pour la fixation des prix, ni pour la gestion du personnel ; qu'elle ne conteste pas n'avoir eu aucun pouvoir hiérarchique sur les vendeurs et vendeuses de la boutique ; que cette situation a été la même sous l'enseigne Sacmania et sous la franchise Quicksilver ; qu'enfin Mme Y... réclame à tort des rémunérations pour des périodes où son contrat de travail était suspendu pour congé de maternité ou parental et que le litige porte sur la somme de 5 366, 63 , le conseil de prud'hommes d'Angers ayant à tort alloué 11 395, 76 . - qu'il n'y a pas eu exécution fautive par l'employeur du contrat de travail ; que le magasin était agréable ainsi qu'en attestent Monsieur A... et Mme B... ; que les attestations sur les appels téléphoniques prêtés à M. X... sont irrecevables car il a été écouté à son insu par un tiers ; qu'il était légitime de demander à Mme Y... de prévenir quand elle ouvrait et fermait le magasin car elle avait des horaires " flottants " ; que son stress et les certificats médicaux produits sont sans lien avec ses conditions de travail ; qu'elle n'a pas été soumise à une visite médicale bi-annuelle mais n'a pas développé de pathologie professionnelle. - que la somme due pour les heures supplémentaires est de 94, 42  (7heures x 10, 7911x125 %) outre 9, 44  de congés payés et non de 115, 43 . - quant à la procédure de licenciement, qu'il est exact que la convocation ne mentionne pas la mairie de la commune où réside Mme Y... mais que l'indemnité à ce titre ne peut être cumulée avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque Mme Y... avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés ; que le licenciement a une cause réelle et sérieuse car le magasin était mal tenu et Mme Y... ne respectait pas les horaires de travail ; qu'elle ne gérait pas les réassorts ; que son état d'esprit était " négatif " ; que subsidiairement, Mme Y... ne justifie pas de sa situation post-rupture et que la somme allouée, qui représente 14 mois de salaires, est excessive. Mme Y... demande à la cour, par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le3 juin 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner la sarl SACMANIA à lui payer la somme de 5000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Mme Y... soutient : - sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, qu'il n'y a pas eu transmission au salarié dans les deux jours de l'embauche d'un contrat de travail signé par les deux parties ; que l'indemnité ne peut être inférieure au dernier salaire perçu par le salarié avant la saisine du juge soit le salaire mensuel pour un salarié de niveau 7 puisque ce niveau lui a été reconnu par le premier juge, - que la procédure de licenciement est irrégulière quant au libellé de la convocation et que là encore le salaire mensuel de niveau 7 (2080 ) est dû,- qu'il y a bien eu manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail en ce que l'employeur lui a demandé d'appeler tous les matins à l'ouverture du magasin et tous les soirs à la fermeture, ne lui a pas fait passé les visites médicales périodiques mais seulement deux en 13 ans, lui a fixé des objectifs de chiffre d'affaires à atteindre sans lui donner les moyens d'accomplir ses fonctions ce qui lui a infligé une pression continue ; que la climatisation du magasin ne marchait pas bien, que le magasin était vétuste, et l'agencement inadapté quand l'enseigne Sacmania a été reprise, après l'enseigne Quicksilver ; que sa santé en a été dégradée, - que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que Mme Y... a toujours fait le nécessaire pour la propreté du magasin, qu'elle a toujours géré les réassorts et qu'ils n'étaient pas nécessaires entre le 8 avril 2009 et la fin mai 2009 car le stock était très important ; qu'elle a toujours respecté les horaires, et que seule la communication des " codes alarme " permettrait de connaître les heures réelles d'ouverture et de fermeture de la boutique mais que la s. a. r. l. Sacmania n'a jamais produit ce document sollicité par elle pendant le cours de l'instance, et par les juges eux-mêmes ; que la baisse du chiffre d'affaires ne lui est pas imputable, et qu'avoir " un esprit négatif " est un grief imprécis ; qu'en outre, les attestations qu'elle produit montrent qu'elle était passionnée par son travail, et d'un comportement agréable ; qu'elle se demande, puisque la s. a. r. l. Sacmania a sollicité la suspension de l'exécution du jugement au motif que cela la fragilisait sur le plan budgétaire, si son licenciement n'est pas un licenciement économique dissimulé ; qu'il s'agit, quant aux griefs qui lui sont faits, d'affirmations péremptoires de l'employeur et que le doute, en tout état de cause, doit profiter au salarié, - que les 7 heures supplémentaires, dont la réalité n'est pas contestée, lui sont dues sur la base du taux horaire du niveau 7, - que ses fonctions doivent être requalifiées au niveau 7 depuis 2005, soit au premier niveau cadre puisqu'elle gérait seule le magasin, disposait d'une totale autonomie, et recrutait le personnel ; qu'il n'y avait, pendant le temps d'exploitation de l'enseigne Quicksilver, aucun responsable de secteur ; que l'employeur ne pouvait plus la rétrograder ensuite à un niveau inférieur puisque cela aurait consisté à modifier le contrat de travail ; que l'actuel niveau 7 correspond à l'ancien qui devait déjà lui être attribué et que peu importe qu'elle ait quitté l'entreprise avant l'application de la nouvelle grille ; que le préavis, pour les salariés de niveau 7 est aux termes de la convention collective de trois mois et non deux comme l'a écrit l'employeur dans la lettre de licenciement ; que la requalification entraîne aussi un rappel d'indemnité de licenciement. MOTIFS DE LA DECISION Sur la classification des fonctions de mme delbeque Mme Y... est devenue, par avenant du 2 mai 1997 à son contrat de travail du 2 décembre 1995, vendeuse responsable niveau 4 du magasin d'Angers " Sacmania ", appartenant à la sarl X..., dont le gérant est M. James X... et qui comprend 9 magasins de même type, installés notamment en Bretagne. Ce contrat indique : " Melle C... (Mme Y...) en sa qualité de vendeuse responsable est chargée d'effectuer tous les travaux qui lui seront confiés par la direction ou par toute autre personne que ces derniers entendraient se substituer, et en particulier, il lui incombe :- la mise en rayon, la présentation en rayon l'étiquetage de la dénomination et du prix des articles ;- l'évaluation des commandes à effectuer ;- les conseils auprès de la clientèle ;- la vente directe, l'établissement et la délivrance de tickets de caisse ;- la lutte contre la démarque inconnue-le maintien en état de parfaite propreté du rayon et du matériel utilisé ; elle devra en outre : - assurer le dépôt quotidien de la caisse à la Banque ;- assurer le réassort et la tenue correcte de la boutique ;- respecter le règlement intérieur ; " Le contrat dit encore : " Melle C... s'engage à participer aux inventaires et à accepter par avance les modifications dans l'organisation du travail imposées par des impératifs commerciaux. Melle C... s'engage... à observer les directives qui lui seront données et à se conformer aux horaires qui lui seront indiqués. " Depuis le 1er janvier 2005 les bulletins de paie de Mme Y... font mention d'une classification au niveau 6 de la convention collective applicable. ; Il appartient au juge saisi d'une demande de classification conventionnelle de rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié et de les examiner au regard des critères énoncés par la convention collective. La convention collective applicable à Mme Y... est la convention nationale des commerces de détail non alimentaire, en son avenant No1 ; une nouvelle classification est intervenue par accord du 5 juin 2008 étendu par arrêté du 11 février 2009 applicable à compter du 20 février 2009. Mme Y... revendique, à partir de 2005, la classification au niveau 7 et non 6. La convention collective dans sa rédaction antérieure au 20 février 2009 définit les emplois de niveau VI comme " exigeant la responsabilité de coordonner l'activité de plusieurs salariés placés sous ses ordres " et, s'agissant de la filière vente, comme ceux de " vendeur qualifié ou hautement qualifié, qui, sous les directives du chef d'entreprise ou d'un cadre, distribue, coordonne et contrôle le travail des vendeurs et employés du magasin, exécute tous travaux nécessaires à l'accomplissement d'un acte commercial ". Le niveau VII est lui ainsi décrit : " Définition générale : Délégation de responsabilité particulière permanente émanant soit d'un cadre de niveau supérieur soit du chef d'entreprise, et possession, soit d'un diplôme d'une grande école, soit d'une solide et longue expérience. Définitions de fonctions données à titre d'exemple : Responsabilité totale d'un service ou responsabilité d'un magasin limitées à des fonctions particulières (mise en oeuvre des moyens et contrôle des résultats) " Si le niveau VI n'exige pas une totale autonomie dans la fonction, ce critère est en revanche celui du niveau VII, qui exige que le salarié dispose d'une délégation de responsabilité permanente, et donne comme exemple la responsabilité " totale " d'un service ou d'une fonction particulière. Cette différence se retrouve dans la nouvelle classification qui dit pour le niveau VI : " autonomie limitée aux moyens mis à sa disposition dans l'organisation du magasin ou service ou dans la fonction occupée ; A la responsabilité d'un magasin, d'un service sous l'autorité et les directives du chef d'entreprise, d'un directeur ou d'un responsable commercial ou a la responsabilité d'une activité correspondant à l'emploi occupé en qualité de spécialiste. A la seule responsabilité d'animer, d'organiser et de coordonner son équipe. " Et pour le niveau VII : " Autonomie dans son domaine de responsabilités et dans l'organisation de son activité. Participe à la définition des moyens mis à sa disposition. Responsabilité totale d'un magasin ou d'un service d'un secteur. Recrute et prend toute décision ayant des conséquences sur l'évolution professionnelle du personnel dont il a l'autorité. Dans cette nouvelle classification les " emplois repères " classent au niveau VI le responsable de magasin et au niveau VII le Directeur de magasin ou le responsable de secteur. Le nombre de vendeuses travaillant sous les ordres de Mme Y... n'est pas précisé par les parties, mais il est acquis que la sarl X... a 9 points de vente et un effectif total de 30 salariés, dont un responsable administratif, M. David Boue, une secrétaire Mme D... et une responsable de secteur Melle E..., qui est la fille de M. X... ; il apparaît par conséquent que chaque magasin avait deux vendeuses et un responsable de magasin ; cette donnée est confirmée par le fait que le chiffre d'affaires mensuel du magasin d'Angers, les trois derniers mois avant le licenciement de Mme Y..., s'établit entre 12 438  et 14387  ; il s'agit donc d'une petite structure. Mme Y... revendique dans une lettre à l'employeur du 30 juin 2005 le bénéfice du niveau VII au motif qu'elle exerce les fonctions suivantes :- gérer une équipe-tenir le stock-recruter le personnel-réaliser le chiffre d'affaires Il apparaît cependant que la gestion du stock est déjà incluse dans ses fonctions de vendeuse responsable niveau IV en 1997, puisque Mme Y... doit évaluer les commandes, ce qui se fait à partir de l'état du stock. Gérer une équipe et réaliser le chiffre d'affaires correspond aux critères du niveau VI, s'agissant dans la convention collective prise dans sa rédaction antérieure à 2009, de contrôler le travail des vendeurs et employés du magasin, et d'exécuter tous travaux nécessaires à l'accomplissement d'un acte commercial, et dans la rédaction postérieure d'animer, d'organiser et de coordonner son équipe. Sur ces trois points Mme Y... énonce par conséquent, en décrivant ses fonctions, des critères d'application du niveau VI. Quant au recrutement du personnel, Mme Y... justifie d'avoir procédé au seul recrutement de Mme F..., en novembre 2008. Cette salariée n'a été employée que jusqu'au 11 mars 2009. Ce recrutement isolé, tardif par rapport à la date application du niveau VI revendiquée et concernant un emploi de courte durée, ne contredit donc pas l'employeur lorsqu'il soutient que Mme Y... ne recrutait pas le personnel mais a pu le faire uniquement pour des contrats à durée déterminée de remplacement. L'attestation de Melle G..., qui dit avoir été recrutée par Mme Y..., est infirmée par le courrier qu'elle a le 25 décembre 2004 adressé à M. X... et dans lequel elle lui rappelle, à l'issue de son stage, sa motivation pour la vente, et lui demande un rendez-vous pour établir avec lui son dossier de formation en alternance. Il est d'autre part acquis que Mme Y... ne passait pas les commandes, la sarl SACMANIA produisant des bons d'achats constamment signés par M. X.... M. Frappier, l'un des fournisseurs d'articles de voyage de la sarl SACMANIA, atteste que M. X... était le seul à lui passer des commandes ; M. Piveteau, directeur commercial de la sas Na Pali, qui a fourni le magasin d'Angers pour la franchise Quicksilver, atteste également que " seul M. X... " prenait les commandes auprès de lui. Mme Y... ne fixait pas non plus les objectifs commerciaux puisqu'il est établi que M. X... a constamment, de février 2005 à mars 2009, tant lorsque le magasin vendait de la maroquinerie sous la marque " Sacmania " que lorsqu'il y a été vendu des vêtements sous la marque " Quicksilver ", adressé aux vendeuses du magasin d'Angers une lettre mensuelle leur fixant un chiffre d'affaires à réaliser pour avoir une prime dont il fixait aussi le montant. Ces lettres sont produites par Mme Y... elle-même et commencent toujours ainsi : " Mesdames, Je décide pour le mois de.. de vous intéresser au C. A. de la façon suivante... Sur la période considérée, Mme Y... ne produit d'ailleurs même plus de courrier qui lui soit adressé à elle en tant que responsable de boutique, ce que faisait M. X... en 2003 et 2004, lui demandant de " dynamiser son équipe de vendeuse ". Lorsqu'elle soutient, d'autre part, que le contrat de travail n'a pas été exécuté de bonne foi, Mme Y... se plaint à la fois de cette pression mise par l'employeur sur la réalisation du chiffre d'affaires, et de n'avoir pas eu les moyens d'accomplir ses fonctions puisque le magasin était vétuste et que M. X... ne répondait pas à ses demandes de travaux d'embellissement, ces arguments font cependant apparaître qu'elle ne disposait pas d'une autonomie de fonctionnement, et ne pouvait engager aucune dépense, fût ce pour une meilleure organisation ou la réalisation d'un chiffre d'affaires plus élevé. Même si elle justifie en 2009 d'une " longue et solide expérience " Mme Y... ne peut revendiquer cette donnée que pour des fonctions de vendeuse responsable de magasin, et ne produit aucune pièce démontrant qu'elle ait eu une délégation de responsabilité particulière et permanente émanant de M. X... ; Alors qu'elle soutient avoir eu une totale autonomie entre 2004 et février 2009, lorsque le magasin vendait des vêtement " Quicksilver ", il faut observer encore, d'une part, que le contrat de franchise passé avec la sas NA PALI est signé par M. X... uniquement et, d'autre part, qu'elle ne produit aucune pièce démontrant qu'elle ait pu négocier les prix, ni représenter l'entreprise auprès des interlocuteurs commerciaux ou bancaires. Les attestations de vendeuses produites par Mme Y... ne démontrent quant à elles que la réalité de l'autonomie dont elle disposait dans la mise en oeuvre des moyens fournis par l'employeur, ce qui ne définit pas une responsabilité totale de l'organisation de la structure confiée ; il est d'autre part indifférent que M. X... se soit déplacé de Rennes à Angers peu souvent, alors que ses directives, écrites ou téléphoniques, étaient permanentes, et que sa fille, Melle E..., était responsable de secteur et donc comme telle chargée de visiter les magasins de la sarl X.... Par infirmation du jugement, Mme Y... est par conséquent déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de l'application du niveau VII de la convention collective. Sur le contrat à durée déterminée du 2 décembre 1995 Aux termes de l'article L123-3-1 du code du travail, devenu les articles L 1242-12 et L1242-13, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et il doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche ; à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il en résulte que le contrat transmis au salarié doit être un contrat signé par les deux parties. Le contrat produit par la sarl Sacmania ne porte pas la signature de l'employeur, faute de comporter la signature de l'une des parties le contrat à durée déterminée invoqué par ce dernier ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit et il est par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée. Les premiers juges ont justement requalifié le contrat à durée déterminée du 2 décembre 1995 en contrat à durée indéterminée et condamné la sarl Sacmania à payer à Mme Y... une indemnité qui ne peut être inférieure au dernier salaire perçu par le salarié avant la saisine du juge lequel s'est élevé à la somme de 1819, 09 . Par application du niveau VI de la convention collective, retenu par la cour, et par voie de réformation du jugement, le montant alloué est fixé en conséquence à la somme de 1819, 09 . Sur les heures supplémentaires La sarl SACMANIA ne conteste pas devoir à Mme Y... le paiement de 7 heures supplémentaires, résultant du remplacement de Melle H.... La somme due s'établit ainsi, par réformation du jugement qui a retenu comme élément de calcul le montant mensuel de salaire au niveau VII de la convention collective, non admis par la cour : 10. 7911 (taux horaire figurant sur le dernier bulletin de paie de Mme Y...) x7x125 % = 94, 42  (outre 9, 44  pour les congés payés afférents). Sur le licenciement Il résulte des dispositions de l'article L1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé, et justifié par une cause réelle et sérieuse. Il appartient au juge de rechercher la cause du licenciement, et d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement, dont les termes fixent le litige. En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant de l'exécution du contrat de travail ou des relations de travail. La lettre de licenciement adressée le 3 juillet 2009 à Mme Y... est ainsi libellée : " Madame, ... Nous vous notifions par la présente votre licenciement ; En ce qui concerne les motifs de ce licenciement, nous vous précisons qu'il s'agit de ceux que nous nous proposions de vous exposer lors de l'entretien précité fixé au 30 juin 2009, à savoir :- Vous occupez les fonctions de Responsable vendeuse au sein de notre boutique d'Angers depuis le 2 décembre 1995. Votre contrat de travail stipule que vous êtes tenue de veiller au bon fonctionnement de notre boutique. Par ailleurs, et plus spécifiquement, vous devez maintenir en parfaite propreté le magasin et vérifier le fonctionnement normal du matériel au sein de la boutique. Or, nous devons constater malheureusement que vous n'avez pas rempli vos obligations contractuelles et devoirs vis-à vis de votre employeur, comme en attestent les faits suivants depuis le 20 avril 2009 : - manque de propreté des rayons et matériel défectueux (portant cassé) mettant en cause l'image et le sérieux de notre magasin auprès de la clientèle ;- mauvaise gestion des réassorts ;- non respect des horaires d'ouverture du magasin ; Par ailleurs, vos fonctions de Responsable vous imposent un comportement exemplaire vis-à-vis des salariés, outre de respecter les directives et instructions qui vous sont données par votre direction. A cet égard, vous ne cessez d'adopter un esprit négatif dans l'exécution de vos fonctions en refusant d'exécuter les tâches de travail vous incombant ce qui perturbe gravement et durablement le bon fonctionnement de notre magasin et génère outre une absence de motivation une baisse significative du chiffre d'affaires de notre société ; Ces faits caractérisant un comportement cumulant fautes contractuelles et débordement dans votre comportement, montrent que vous avez dépassé les limites de l'acceptable dans l'exercice de vos fonctions. A cet égard, nous vous rappelons que nous vous avions proposé initialement une rétrogradation disciplinaire et compte tenu de votre refus nous pouvons prononcer une autre sanction au lieu et place de celle refusée qui peut être une mesure de licenciement. Dans ces conditions, nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. " Tout en alléguant d'un motif économique à son licenciement, Mme Y... n'apporte pas d'éléments à l'appui de cette affirmation autre que le fait que la sarl Sacmania ait sollicité devant M. le Premier Président de la présente cour l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement, demande qui n'est pas de nature à établir que le licenciement ait eu un motif économique ; il convient en conséquence d'examiner les griefs invoqués par l'employeur au soutien du motif personnel de licenciement énoncé dans la lettre du 3 juillet 2009. Le premier grief énoncé par la lettre de licenciement à l'égard de Mme Y... consiste en un mauvais entretien du magasin, nuisant à l'image de la marque et l'employeur produit sur ce point l'attestation de M. Frappier, fournisseur, qui affirme avoir visité le magasin sans se faire connaître, comme il avait l'habitude de le faire dans les points de vente de ses produits afin de vérifier leur implantation et de l'avoir trouvé en " désordre ", ainsi que " poussiéreux ". A l'inverse, Mme Y... produit les attestations de vendeuses ayant travaillé avec elle ou de commerçants de sa rue qui connaissaient sa boutique affirmant tous que celle-ci était bien tenue et que Mme Y... était attentive à cette donnée. M. Frappier cependant n'a fait qu'une observation ponctuelle alors que les attestations des vendeuses portent sur la période 2007-2009. Au delà de ces attestations, il est en tout état de cause établi que Mme Y... ne disposait pas d'une autonomie financière lui permettant de faire des achats pour changer le matériel du magasin, tel le portant à vêtements cassé relevé par M. X... qu'elle a fait des demandes de travaux d'embellissement de la boutique dès 2001, et que si des travaux ont eu lieu en 2002 ils n'y en a plus eu aucun jusqu'en 2009. Les attestations de MM. Jean Marc A... et Daniaux qui ont en septembre 2009 vidé la réserve du magasin et disent l'avoir trouvée en désordre ne sont pas probantes quant au grief invoqué, alors que le licenciement de Mme Y... était intervenu plusieurs mois auparavant, et que la réserve n'est pas, au demeurant, une partie du magasin accessible à la clientèle. Le grief n'est par conséquent pas caractérisé. Le grief de mauvaise gestion des réassorts porte sur une unique et courte période, allant du 8 avril à fin mai 2009 : il n'est par conséquent pas révélateur d'un réel dysfonctionnement, ce d'autant que Mme Y... expose avoir eu assez de stock ce mois là pour ne pas avoir eu besoin de réassortir, sans que l'employeur ne lui réponde. Le grief n'est donc pas établi. Il est encore reproché à Mme Y... de ne pas avoir respecté les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin. L'employeur produit à l'appui de cette affirmation les relevés journaliers d'heures d'ouverture et de fermeture de la caisse, et ceux d'ouverture par Mme Y... de son ordinateur, ces données ne témoignent pas de la réalité de l'heure à laquelle Mme Y... arrivait au magasin et commençait à travailler, ni de l'heure à laquelle elle en partait, mais uniquement de l'heure de la première vente faite, et de l'heure de la dernière vente encaissée, ainsi que du moment où Mme Y... se consacrait à du travail informatique, ce qui est encore moins probant quant à une arrivée ou un départ de la boutique ; le seul élément démonstratif aurait été le relevé des alarmes du magasin, ce que la sarl Sacmania, malgré les demandes de communication de la salariée, ne produit pas à l'instance. Enfin et au surplus, les enregistrements des ouvertures et fermetures de la caisse ne suscitent aucune interrogation, puisqu'ils font apparaître très majoritairement une ouverture quelques minutes après 10 heures et une fermeture quelques minutes avant 19 heures, voire après ; Le grief n'est pas établi. Un grief d'ordre plus général, et comportemental, est adressé à Mme Y... s'agissant de son esprit " négatif ", de son refus d'exécuter les tâches de travail lui incombant et de son absence de motivation, provoquant une baisse significative du chiffre d'affaires. Le refus d'exécution de tâches n'est précisé ni quant à la nature de la tâche en cause, ni quant à la nature du refus allégué : il est donc sans portée. L'absence de motivation et l'esprit négatif reprochés, sont des griefs imprécis et invérifiables, puisque l'employeur ne donne aucun exemple concret de leur manifestation, la baisse du chiffre d'affaires invoquée, dans le contexte général de crise économique et celui, particulier à Angers de la création d'un tramway passant au centre-ville, ne permet pas d'imputer celle-ci à l'inexécution par Mme Y... de ses obligations contractuelles. Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Mme Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse. Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, Mme Y... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, l'indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant pas être inférieure aux salaires ou rémunération brute des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme brute de 7128, 66 . Elle a perçu une indemnité compensatrice de congés payés de 1626, 22  et une indemnité conventionnelle de licenciement de 5920 . Au moment du licenciement, Mme Y... était âgée de 37 ans et comptait 14 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; il résulte des indications fournies à l'audience qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi. En considération de cette situation personnelle, les premiers juges ont justement évalué la réparation due à l'intimée à la somme de 24 960 . Le rappel alloué par les premiers juges à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis est causé par la prise en compte de la demande de Mme Y... de se voir attribuer le niveau VII de la convention collective à compter du 1er janvier 2005, disposition du jugement infirmée par la cour. Par infirmation du jugement également, Mme Y... est déboutée en conséquence de ses demandes en paiement de la somme de 2288  correspondant à un mois de préavis, et de la somme de 848, 82  pour le rappel sur l'indemnité de licenciement. L'indemnité réparant l'irrégularité de la convocation à l'entretien préalable au licenciement, qui n'est par ailleurs pas contestée, n'est pas cumulable avec l'indemnité sanctionnant l'absence de cause réelle et sérieuse ; le jugement est infirmé en ce qu'il a condamné la sarl Sacmania à payer à Mme Y... la somme de 2080  au titre de l'irrégularité de procédure. En application de l'article L 1235-4 du code du travail, la sarl SACMANIA est condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme Y... dans la limite de six mois d'indemnité. Sur l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur L'article L 120-4 du code du travail devenu l'article L1222-1 stipule que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. La sarl SACMANIA ne conteste pas avoir omis à l'égard de sa salariée de respecter les obligations légales pesant sur l'employeur en matière de visites médicales périodiques puisqu'il est établi que la visite d'embauche n'a pas eu lieu et que sur une durée de 14 ans d'emploi deux visites médicales ont eu lieu alors qu'elle doivent être bi-annuelles. Elle conteste en revanche avoir laissé Mme Y... travailler dans un magasin dégradé ou désagréable et avoir cherché à la déstabiliser alors que les demandes de redresser le chiffre d'affaires, ou d'en finir avec des horaires " flottants " étaient légitimes. Il est justifié par la sarl SACMANIA, qui produit les factures afférentes à ces travaux, de ce que le magasin a été aménagé en 2002 de manière complète, le mobilier, les peintures, les sols, l'électricité étant refaits, le tout sous la direction d'un maître d'oeuvre. Néanmoins, les attestations de Mmes H... et G... font état entre 2007 et 2009 d'un très mauvais fonctionnement du chauffage, le magasin étant très froid en hiver et trop chaud en été, jusqu'à des températures provoquant des malaises chez les clients, et d'une dégradation de la barre d'entrée, sans que la sarl Sacmania ne justifie de travaux postérieurs à 2002 alors qu'un changement d'enseigne est intervenu en 2004, puis à nouveau en février 2009. Les conditions de travail de Mme Y..., à tout le moins les deux dernières années avant le licenciement n'étaient par conséquent pas de nature à satisfaire l'obligation de résultat pesant sur l'employeur de garantir la santé et la sécurité de ses salariés. Enfin, il est incontestable, alors que le relevé journalier de mise sous alarme et de levée du dispositif permettait à M. X... de connaître exactement les horaires de Mme Y..., que celui-ci a procédé de façon vexatoire en demandant à Mme Y... de l'appeler par téléphone chaque matin à son arrivée au magasin, et chaque soir à son départ. Il est établi par les pièces médicales versées au dossier que cette situation a dégradé, à compter d'août 2008, la santé de Mme Y.... Le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu l'existence de la faute de l'employeur dans l'exécution de ses obligations contractuelles mais réformé dans le montant alloué à la salariée à titre de dommages et intérêts l a cour disposant des éléments lui permettant de fixer le montant de l'indemnité que devra verser la sarl SACMANIA à ce titre à Mme Y... à la somme de 5000  ; sur les frais irrépétibles et les dépens Les dispositions du jugement à ce titre sont confirmées. Il parait inéquitable de laisser à la charge de Mme Y... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens ; la sarl Sacmania est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 euros. La sarl SACMANIA qui succombe sur le licenciement est condamnée au paiement des dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 13 septembre 2010 sauf en ce qu'il a : - prononcé la requalification du statut de Mme Y... au niveau 7 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, - condamné la sarl Sacmania à payer à Mme Y... les sommes de : -11395, 76  à titre de rappel de salaires, congés payés inclus, -10 000  à titre de dommages et intérêts pour défaut de bonne foi dans I'exécution du contrat de travail ; -2288  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus, -848, 82  à titre de rappel d'indemnité de licenciement, -2080  à titre d'indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, -2080  à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, -115, 43  à titre de rappel d'heures supplémentaires, congés payés inclus, L'infirmant sur ces seuls points et statuant à nouveau ; DEBOUTE Mme Y... de ses demandes : - en rappel de salaire au titre de l'application du niveau 7 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, - en rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - en rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, - au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, CONDAMNE la sarl Sacmania à payer à Mme Y... les sommes de : -5000  à titre de dommages et intérêts pour l'exécution fautive du contrat de travail, -1819, 09  à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée du 2 décembre 1995 en contrat à durée indéterminée, -94, 42  à titre de rappel pour les heures supplémentaires et la somme de 9, 44  pour les congés payés afférents, Y ajoutant, CONDAMNE la sarl Sacmania à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme Y... dans la limite de six mois d'indemnité ; CONDAMNE la sarl Sacmania à payer à Mme Y... la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la sarl Sacmania au paiement des dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL