Cour d'appel de Caen, CIV.1, du 24 octobre 2006
Président : M.Boyer président

AFFAIRE : N RG 05/01731 Code Aff. : ARRET N J V. J B. ORIGINE : Décision du Tribunal de Grande Instance de COUTANCES en date du 16 Décembre 2004 COUR D'APPEL DE CAENPREMIERE CHAMBRE - SECTION CIVILEARRET DU 24 OCTOBRE 2006 APPELANTS :Monsieur Yves X...7 rue des Courlis 50230 AGON COUTAINVILLELa SARL COMPTOIR MANCHE ASSURANCES44 rue Saint Jean - BP 17 - 14005 CAEN CEDEXprise en la personne de son représentant légalreprésentés par la SCP PARROT LECHEVALLIER ROUSSEAU, avoués à la Courassistés de Me GOLDMIC, avocat au barreau de PARISINTIMEE :La SARL CENTRE ASSURANCES CONSEILS C.A.C.86 Bis Boulevard du Midi 50015 SAINT-LOreprésentée par la SCP MOSQUET MIALON D'OLIVEIRA LECONTE, avoués assistée de la SCP PETIT ETIENNE - DUMONT FOUCAULT, avocats au barreau de COUTANCESDEBATS : A l'audience publique du 11 Septembre 2006 tenue, sans opposition du ou des avocats, par M. VOGT, chargé du rapport, qui a rendu compte des débats à la CourGREFFIER présent aux débats : Madame GALANDCOMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :M. BOYER, Président de Chambre, Mme BEUVE, Conseiller, M. VOGT, Conseiller, Rédacteur ARRET prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2006 et signé par M. BOYER, Président de Chambre, et Madame GALAND, GreffierExposé de la procédure et des demandesPar jugement contradictoire en date du 7 décembre 2004, le TGI de Coutances a, en substance :* déclaré nulle la clause de non-concurrence stipulée dans la convention d'apport conclue le 6 septembre 1994 entre M. X..., ancien gérant de la SARL Centre Assurance Conseil (CAC), dont il venait de céder ses parts, et cette société,* débouté la société CAC de sa demande fondée sur l'application de cette clause,* constaté l'existence de fait de démarchage commis par M. X...,* déclaré M. X... et la société Comptoir Manche Assurances (CMA), son nouvel employeur, responsables du préjudice subi par la société CAC du fait de ces faits de démarchage,* condamné in solidum M. X... et la société CMA à payer à la société CAC la somme de 46 605,62 EUR à titre de dommages et intérêts, sur la base d'un rapport de M. Colibert du 17 octobre 2003 (dépôt le 22), expert intervenu dans le cadre d'un jugement contradictoire, avant dire droit, en date du 27 juin 2002,* condamné M. X... à payer à la société CAC une somme de 2494,91 EUR, au titre de sommes lui restant dues,* débouté les parties de leurs plus amples ou autres prétentions,* condamné in solidum M. X... et la société CMA à payer à la société CAC la somme de 3000 EUR en application des dispositions de l'article 700 Nouveau Code de procédure civile, outre les dépens comprenant les frais d'expertise.Les dernières conclusions ont été régularisées* par la SARL CAC, intimée, le 16 février 2006,* par M. X... et de la SARL CMA, appelants, le 3 juillet 2006.L'ordonnance de clôture a été reportée sur la demande de l'intimée au 4 septembre 2006, date à laquelle elle est intervenue sans objection.MotivationLa loi du 17 mars 1791 pose, en son article 7, le principe de la liberté dévolue à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ; il s'exprime notamment dans les termes de l'article L. 120-2 du Code du travail.Ce principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, qu'elle soit salariée (Soc. 10 juillet 2002, Bull n 239) ou non (Com. 4 janvier 1994, Bull n 13 ; Civ. 1, 16 novembre 2004, Bull n 273 et l'arrêt cité), n'empêche pas l'existence de restrictions résultant du respect, par celui qui s'y oblige valablement (article 1134 du Code civil),* d'un engagement de non-concurrence, s'il est nécessaire à la protection d'intérêts légitimes (Com. 17 janvier 2006, Bull. no 9) et proportionné à l'objet du contrat (Com. 16 décembre 1997, Bull. no 338),* d'un contrat comportant la cession du droit incorporel subséquent (garantie légale d'éviction, Com. 16 janvier 2001, Bull n 16 et l'arrêt cité).Il n'exclut pas davantage l'interdiction de se livrer à des activités de démarchage se traduisant par des actes positifs de détournement de clientèle, faute constitutive d'une concurrence déloyale (Com. 18 juin 1991, Bull n 158 ; Com. 24 juin 1974, Bull n 201).Sur la validité de la clause de non-concurrenceEn l'espèce, selon la convention d'apport précitée, conclue le 6 septembre 1994 pour une durée d'un an indéfiniment renouvelable, suite à l'achat des parts de Monsieur X... de la société Centre Assurance Conseil par Monsieur LEMIERE , les parties ont convenu notamment une répartition de leurs tâches conduisant à la rémunération de M. X..., représentant la totalité des commissions pour le Placement , et à 10 % de la prime TTC pour tous les autres risques .Cette convention prévoit également que la société est la seule propriétaire de la clientèle gérée dans le cadre de la convention, que M. X... est entièrement responsable du conseil, la société étant responsable de la souscription du contrat agissant sur les indications de M. X....Au titre des obligations de l'apporteur (M. X...), figurant à l'article 3-5, celui-ci* s'engage à apporter la totalité de sa production sur la région Normandie à la société, ceci pour une période de huit ans,* s'interdit de travailler de quelque manière que ce soit pour une structure concurrente de la société sur la région Normandie, ceci pour une période de huit ans,* s'engage à maintenir la ou les polices apportées pendant une durée minimum de trois ans.Il est constant que cette convention a été exécutée dès son entrée en vigueur le 6 septembre 1994, jusqu'au 1er janvier 1995, date à laquelle M. X... a été engagé, sans écrit, en qualité de salarié de la société CAC, le lien de subordination ayant été rompu par sa démission par lettre recommandée en date du 1er septembre 2000 prenant effet le 1er octobre, en raison du désaccord des parties sur l'évolution des conditions de la rémunération.Il est tout aussi constant qu'un contrat de travail a été conclu le 2 novembre 2000 entre M. X... et la société Comptoir Manche Assurances exerçant une activité concurrente à l'ancien employeur.Par jugement contradictoire de départage du Conseil de Prud'Hommes de Coutances en date du 9 décembre 2002, dont il n'est pas discuté qu'il soit devenu définitif, M. X... a été débouté de ses demandes tendant à obtenir la reconnaissance d'un statut salarial à compter du 6 septembre 1994 nonobstant les termes de la convention d'apport, et, en conséquence, que soit jugée non avenue la clause de non-concurrence contenue dans l'article 3-5 de cette convention comme étant contraire aux dispositions de l'article 41 de la Convention Collective applicable à la profession.Selon les termes de l'article 4-3 de la convention d'apport, celle-ci sera suspendue si Monsieur X... devient salarié de la SARL LEMIERE ou de la SARL CENTRE ASSURANCE CONSEIL .En conséquence, la société CAC se prévaut de l'application de la clause de non-concurrence jusqu'au 1er juin 2007.M. X... soutient en substance* que la clause de la convention ainsi suspendue conduit à imposer une sorte d'interdiction perpétuelle, à savoir sans limitation de durée,* que les clauses de non-concurrence, notamment lorsqu'elles sont imposées à un salarié, sont soumises à des conditions (cumulatives) de validité (nécessité d'une contrepartie), ou à des restrictions dans leurs modalités (laissant la possibilité de retrouver une activité conforme à l'expérience professionnelle),* à titre subsidiaire, que la clause a pris fin le 6 septembre 2002, de sorte qu'il appartient à la CAC de rapporter la preuve des agissements déloyaux de M. X... et de son employeur.À cet égard, le contrat de travail établi à compter du 1er janvier 1995 ne peut être en lui-même considéré comme une novation (laquelle ne se présume pas, et n'est d'ailleurs pas envisagée dans les écrits respectifs des parties) de la convention d'apport du 6 septembre 1994 ; cette convention conserve donc une possible application en cas de disparition du lien de subordination, étant d'ailleurs observé que la survenance d'un contrat de travail a été expressément envisagée par les parties, qui ont convenu d'en suspendre l'application pendant cette période.Il convient donc de rechercher, comme le fit le premier juge, si la clause est restée proportionnée à l'objet du contrat (en ce sens, Civ.1, 11 mai 1999, Bull n 156 ; Com., 4 janvier 1994, déjà cité).Adhérant à la motivation du premier juge, M. X... soutient qu'admettre la validité de la clause et de l'effet suspensif du contrat de travail reviendrait à lui interdire de travailler pour une autre structure dans la région Normandie pendant plus de treize ans, ce qui est très largement disproportionné par rapport à l'objet de la convention d'apport.La durée de cette interdiction est la conséquence du choix, commun, de M. X... et de la CAC, d'abord d'accepter le principe d'un contrat de travail, ensuite de continuer cette relation contractuelle jusqu'à la démission du salarié prenant effet le 1er octobre 2000, c'est-à-dire plus de cinq ans plus tard.Ainsi, l'accomplissement, sur de nombreuses années, de ce travail subordonné par M. X... impacte nécessairement la situation des parties, ayant durablement évolué dans un cadre juridique distinct de celui prévu à l'origine.Cette situation doit être examinée en regard du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle, concrétisé dans le cadre de la Convention Collective des salariés des Cabinets de Courtage par les dispositions du premier alinéa de l'article 41, considérant comme nulles et réputées non écrites toutes conventions interdisant, même pour une durée limitée et dans des lieux déterminés, un salarié des services intérieurs ou extérieurs d'un cabinet de courtage de se replacer dans un autre cabinet de courtage d'assurances et/ou de réassurance ou même dans une entreprise dont l'activité ressort partiellement du courtage d'assurances et/ou de réassurances .Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré nulle la clause de non-concurrence stipulée dans la convention d'apport du 6 septembre 1994, et débouté la société CAC de sa demande fondée sur son application. La demande afférente au prononcé d'une astreinte pour assurer le respect de la clause litigieuse ne peut davantage prospérer. Sur le démarchage des clients de la société CACS'il est vrai qu'il est légitime que M. X... ne puisse reprendre d'une main ce qu'il a cédé de l'autre, comme le soutient la société CAC, ce résultat est obtenu par la garantie légale d'éviction ; ainsi, ramenée, selon la société CAC, à cette obligation, la clause litigieuse se superpose aux dispositions de l'article 1626 du Code civil, dont l'application est sollicitée à titre subsidiaire.En effet, M. X..., comme le tribunal l'a retenu, reste tenu de l'obligation liée à la garantie légale d'éviction dans la cession des parts, supposant la démonstration par le cessionnaire de l'existence d'une faute, consistant à accomplir un acte positif, tel le démarchage de la clientèle cédée, ayant pour effet de permettre la reprise de la clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance (en ce sens, Com. 16 janvier 2001, déjà cité).S'agissant de l'établissement d'un fait, sa caractérisation doit reposer sur des présomptions graves, précises et concordantes, dans les termes, notamment, de l'article 1353 du Code civil.Reprenant les appréciations portées par l'expert pour son nécessaire travail de confrontation des données matérielles pertinentes, le premier juge, après leur analyse, a donc conclu à l'existence d'actes de démarchage de la part de M. X....Contrairement au soutien des appelants, M. Colibert n'est pas parti du postulat que le déplacement des polices, donc les résiliations et ordres de transfert, correspondaient nécessairement à des actes de démarchage.Dans le cadre de la recherche circonscrite par le juge à l'existence d'actes de démarchage et à la détermination subséquente, dans l'affirmative, du préjudice financier, l'expert devait prendre, pour sujet de son étude, comme il le fit, la modification d'un état contractuel stable (rapport, page 5, section consacrée à la problématique).L'expert expose justement* que la notion de démarchage est beaucoup plus difficile à prouver que le simple établissement de la liste des contrat transférés (page 5),* qu'il est également difficile d'expliquer la raison d'un transfert qui ne se serait produit qu'à la suite d'un contact initié par l'assuré (page 5), même s'il ne peut être écarté une chute de clientèle liée à la relation personnelle créée ou entretenue par l'intermédiaire d'assurance, évaluée par l'expert à 10 % des contrats transférés (page 19), sans que M. X... justifie du taux de 15 % qu'il propose,* qu'il est impossible de déterminer, client par client, s'il y a eu acte de démarchage ou non (page 5), dans la mesure où les clients ayant déplacé leur police pour rejoindre la nouvelle structure dans laquelle travaille M. X... n'ont pas d'intérêt à aller à son encontre, et donc, même si le juge restera plus prudent que l'expert dans cette affirmation, que leur avis sera erroné (page 16),* qu'il a écarté les clients ayant une relation familiale avec M. X... (page 8 et page 19).Dans ce cadre, interfèrent les données suivantes :* si l'on fait abstraction de l'attestation d'un agent commercial, collaborateur du cabinet CAC (pièce n 14), on ne peut écarter celle, régulière en la forme, d'un client de la société CAC (pièce n 17) faisant état de ce que M. X..., après avoir pris rendez-vous, a proposé de reprendre les contrats souscrits par son intermédiaire en avril 1998, pour les placer chez lui, en vue d'une agence en cours de création, démarchage resté sans effet en raison des occupations professionnelles du client, * nombre de courriers adressés à M. X... (25) faisant apparaître, très rapidement après sa démission, la volonté soudaine de clients de changer de Cabinet d'assurances, avec des courriers quelque peu stéréotypés et précipités, sans véritable explication, comme le relève et l'explicite l'expert de façon pertinente (pages 9 à 11),* s'il est justifié, en sens contraire, de deux lettres de refus de M. X..., on comprend difficilement le motif allégué (volonté de ne pas reprendre les anciens clients), alors que nombre d'autres courriers apparemment de même nature, évoqués précédemment, ont reçu une réponse positive, * l'envoi de nombreux prospectus publicitaires par la société CMA portant le nom deM. X..., son salarié, sans aucune prudence, alors que ce dernier ne pouvait ignorer la garantie d'éviction dont il restait personnellement tenu,* de façon plus marginale, la réduction du chiffre d'affaires, spécialement sur la période considérée (rapport page 20).À l'inverse, plusieurs attestations ou lettres de clients, circonstanciées, font part de raisons, fondées ou non, mais pouvant justifier leur changement de cabinet d'assurances pour conserver le même interlocuteur (M. X...), mais ce dont l'expert a tenu compte dans le cadre de l'évaluation du préjudice à hauteur de 10 %.De plus, sera retenue la lettre circulaire de la gérante de la société CAC, en date du 12 octobre 2000, se voulant préventive d'un éventuel transfert de clientèle, mais qui a pu avoir l'effet inverse de celui recherché, dès lors qu'il est constant que M. X... avait établi avec ses clients, pendant de nombreuses années, une relation personnalisée et exclusive, ce que relève justement ce dernier, eu égard à la nature de son activité.De l'ensemble des données de fait ci-dessus analysées, il ressort que le premier juge a exactement retenu, à l'encontre de M. X..., le principe d'un démarchage prohibé, même si l'évaluation du préjudice financier subséquent ne peut résulter de la simple application arithmétique de règles de valorisation (qu'elles soient suivies par l'expert ou par M. X...), celles-ci ne pouvant tendre qu'à approcher une réalité par nature sujette à diverses incertitudes (rapport pages 13 et 14).En définitive, une évaluation plus adaptée et prudente du préjudice subi par la société CAC sera retenue à hauteur de 35 000 EUR, en tenant compte, notamment, de l'effet négatif de la lettre du 12 octobre 2000. Le jugement entrepris sera donc réformé en ce sens.Sur la responsabilité de la société Comptoir Manche AssuranceLa clause de non-concurrence étant déclarée nulle, l'action en réparation du préjudice subi, exclusivement fondée par la société CAC sur le refus opposé par la société CMA d'en tenir compte, ne peut prospérer (en rapprochement : Soc., 22 mars 2006, Bull n 120).Le jugement sera réformé de ce chef.Sur les sommes restant dues à la société CAC par M. SauvageM. X... reconnaît devoir des sommes empruntées à la SARL CAC. Selon le créancier, il reste dû, au 30 septembre 2000, une somme de 7567,98 EUR, dont à déduire le salaire du mois de septembre 2000, de sorte que M. X... reste débiteur d'une somme de 4865,63 EUR.Le créancier expose exactement qu'il appartient au débiteur de l'obligation de démontrer sa libération, au-delà des sommes reconnues reçues par le créancier. Le jugement sera donc réformé en ce sens.Sur les autres demandesPartie perdante dans le principe mais non dans une partie de sa contestation, M. X... sera tenu de trois-quarts des dépens d'appel ; il n'est pas inéquitable de laisser aux parties concernées la charge de leurs frais irrépétibles exposés en appel.Partie perdante dans sa contestation de la position de la société CMA, la société CAC sera tenue des dépens la concernant, ainsi que de supporter des frais irrépétibles, évalués au dispositif.Par ces motifsLa Cour statuant publiquement Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a* déclaré nulle la clause de non-concurrence stipulée dans la convention d'apport du6 septembre 1994,* débouté la société Centre Assurances Conseils de sa demande fondée sur l'application de cette clause,* constaté l'existence de faits de démarchage commis par M. X...,* déclaré M. X... responsable du préjudice subi par la société Centre Assurances Conseils du fait de ces faits de démarchage,* débouté la société CAC de sa demande, tendant à la fixation d'une astreinte,* condamné M. X... à payer à la société CAC la somme de 3000 EUR en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,* condamné M. X... aux dépens qui comprendront les frais d'expertise Réformant le jugement entrepris pour le surplus Statuant à nouveau Déboute la société Centre Assurances Conseils de ses demandes à l'encontre de la société Comptoir Manche Assurances Condamne M. X... à payer à la société Centre Assurances Conseils les sommes de* 35 000 EUR à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de démarchage,* 4867,63 EUR, en remboursement des avances consenties, avec intérêts légaux à compter du 4 mai 2001, date de l'assignation Condamne la société Centre Assurances Conseils à payer à la société Comptoir Manche Assurances une somme de 1700 EUR sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile Condamne la société Centre Assurances Conseils aux dépens de son action, en première instance et en appel, à l'encontre de la société Comptoir Manche Assurances Condamne M. X... aux trois quarts des dépens d'appel, sauf ceux énoncés au chef précédent, et la fraction (un quart) restant à la charge de la société Centre Assurances Conseils Accorde aux SCP d'avoués de la cause, en ayant fait la demande, droit de recouvrement direct dans les conditions de l'article 699 du Nouveau Code de procédure civile.LE GREFFIER LE PRESIDENTC. GALAND J. BOYER