Cour d'appel de Lyon, 3 mars 2008, 06/07685

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R. G : 06 / 07685 X... C / Me Eric Y...- Commissaire à l'exécution du plan de la SA LA BOULE INTEGRALE Me Bernard Z...- Mandataire judiciaire de la SA LA BOULE INTEGRALE SA LA BOULE INTEGRALE APPEL D'UNE DECISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON du 09 Novembre 2006 RG : F 05 / 03590 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 03 MARS 2008 APPELANT : Monsieur Joseph X... ...69008 LYON Intimé sur appel incident, représenté par Me Jean- Marc BRET, avocat au barreau de LYON substitué par Me LACROIX, avocat au barreau de LYON INTIMEE : Me Eric Y...- Commissaire à l'exécution du plan de la SA LA BOULE INTEGRALE ...69484 LYON CEDEX 03 Appelant sur appel incident, représenté par Me Joseph PALAZZOLO, avocat au barreau de LYON Me Bernard Z...- Mandataire judiciaire de la SA LA BOULE INTEGRALE ...69427 LYON CEDEX 03 Appelant sur appel incident, représenté par Me Joseph PALAZZOLO, avocat au barreau de LYON SA LA BOULE INTEGRALE 50 quai Joseph Gillet 69004 LYON Appelant sur appel incident, représentée par Me Joseph PALAZZOLO, avocat au barreau de LYON PARTIE INTERVENANTE : AGS- CGEA DE CHALON- SUR- SAONE 4 rue de Lattre de Tassigny B. P 338 71108 CHALON SUR SAONE CEDEX représenté par Me J- C DESSEIGNE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Nancy LAMBERT- MICOUD, avocat au barreau de LYON PARTIES CONVOQUEES LE : 11 Mai et 12 Décembre 2007 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Janvier 2008 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Didier JOLY, Président Madame Marie- Pierre GUIGUE, Conseiller Madame Danièle COLLIN- JELENSPERGER, Conseiller Assistés pendant les débats de Melle Laetitia GUILLAUMOT, Greffier placé. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 03 Mars 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* Monsieur José X... a été engagé par la société LA BOULE INTEGRALE à compter du 1er mars 1990 en qualité d'attaché commercial, position cadre. Le contrat prévoit une rémunération forfaitaire annuelle fixée à 198 000 francs et " la prime de bilan versée aux cadres selon le barème en vigueur ". Monsieur X... avait été initialement engagé à compter du 28 février 1973, mais il avait démissionné au cours de l'année 1989. La prime de bilan a été payée mensuellement jusqu'au mois de mai 2002 : la rémunération de monsieur X... était de 3 965 euros outre 290 euros à titre de prime mensuelle de bilan. Par un courrier en date du 30 juin 2002, l'employeur avait informé de ce que compte tenu des résultats de l'exercice 2001, " le calcul de la prime de bilan 2001 ne permet plus son versement ", précisant espérer que " les résultats de l'année 2002 permettront de reprendre son fonctionnement ". A compter du mois d'avril 2005, monsieur Jean- Louis D... a repris la direction de la société LA BOULE INTEGRALE, en qualité de président- directeur général succédant à monsieur Claude E.... (Messieurs Pascal F... et Jean- Louis D... ont racheté les parts de monsieur Claude E...). Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 19 septembre 2005 pour obtenir le rappel de la prime de bilan sur 38 mois, outre les congés payés afférents ainsi qu'une somme en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. La société LA BOULE INTEGRALE a convoqué monsieur X... à un entretien préalable à une mesure de licenciement pour fautes, avec notification d'une mise à pied conservatoire, par un courrier en date du 25 octobre 2005. Par un courrier en date du 8 novembre 2005, la société LA BOULE INTEGRALE a notifié à monsieur X... son licenciement pour des agissements constitutifs de fautes graves dans les termes suivants : " 1. En premier lieu, nous vous avons informé dans le cadre d'une correspondance en date du 22 septembre 2005, que nous avions récemment découvert que plusieurs notes de frais vous avaient été remboursées alors qu'elles ne correspondaient pas à l'évidence à des frais professionnels. En effet, plusieurs factures correspondent à des repas pris tardivement le soir. 03 / 01 / 2005 à 22H44 pour 58, 20  24 / 01 / 2005 à 23H43 pour 43, 20 . Mais beaucoup plus grave, nous avons constaté qu'il vous avait été remboursé des notes de frais établies pendant vos périodes d'arrêts de travail ! 28 / 12 / 2004 NORAUTO pour 80, 00  14 / 02 / 2005 restaurant 52, 05  13 / 03 / 2005 restaurant 66, 70  16 / 05 / 2005 restaurant 128, 00  pas de date restaurant 58, 40 . 2. En outre, nous avons la preuve que vous collaborez, de manière officieuse, avec l'un de nos récents concurrents, la société UNIVERSAL TROPHEES, vous rendant ainsi coupable de concurrence déloyale, mais également de détournement de clientèle au profit de cette société. En effet, la société UNIVERSAL TROPHEES a été créée le 3 février 2005 entre : - la société PALLART SA,- monsieur jean G..., gérant de la société PALLART France,- madame Joëlle H..., votre concubine,- mademoiselle Monique I..., ex collègue de travail. Vous n'êtes pas sans ignorer que la société PALLART était l'ancien fournisseur de la société LA BOULE INTEGRALE, en récompenses sportives. Ce fournisseur faisait partie de vos relations professionnelles et a cessé de travailler avec nous, sans la moindre explication en début d'année 2005. Lors du tournoi international de boules à GAP, en août 2005, vous étiez présent, non pas pour représenter la société LA BOULE INTEGRALE, mais aux côtés de votre concubine, madame H..., associée au sein de la société UNIVERSAL TROPHEES ! Qui tenait un stand de vente sur le lieu de la compétition. Mademoiselle Monique I... était, quant à elle, assistante commerciale au sein de la société LA BOULE INTEGRALE du 14 mars 1994 au 19 janvier 2005, date de sa démission.  En outre, des publicités de la société UNIVERSAL TROPHEES ont été adressées à de nombreux clients de la société LA BOULE INTEGRALE ; A ce titre, vous avez été surpris à plusieurs reprises, en train de " fouiller " dans les placards de la comptabilité, en l'absence de monsieur E..., ex PDG de la société LA BOULE INTEGRALE ; Avant votre arrêt maladie, vous avez vidé intégralement vos placards et vous avez emporté à votre domicile tous les fichiers clients, fournisseurs et accords commerciaux.  Vous avez contacté téléphoniquement monsieur Roger J..., ex salarié à la retraite de la société LA BOULE INTEGRALE ; Ce dernier a été outré de vos propos visant manifestement à dénigrer votre employeur. Des salariés de la BOULE INTEGRALE ont entendu des conversations téléphoniques pendant votre travail où vous dénigriez l'entreprise. Tous les jours vous avez reçu de nombreuses conversations téléphoniques " confidentielles " qui vous obligeaient à sortir de l'entreprise et aller dans la rue afin que les salariés n'entendent pas leurs teneurs.  Concernant l'utilisation de votre ligne de téléphone portable professionnel, SFR PRO, nous avons examiné l'intégralité des factures détaillées, émises entre le 22 octobre 2004 et le 21 août 2005. Après analyse, il apparaît que vous avez régulièrement contacté mesdames H... et I..., monsieur G... et la société UNIVERSAL TROPHEES. Ainsi, nous démontrons que pendant vos arrêts maladie successifs, vous n'avez pas hésité à vous impliquer dans la création de la société UNIVERSAL TROPHEES.  De nombreux clients nous ont également précisé qu'ils avaient été contactés par la société UNIVERSAL TROPHEES, se présentant comme une succursale de la société LA BOULE INTEGRALE. Ainsi, l'un de nos clients a passé commande auprès de la société UNIVERSAL TROPHEES, pensant avoir affaire à une filiale de la société LA BOULE INTEGRALE ; Il a tout annulé, lorsqu'il s'est rendu compte de la supercherie. Au mois de juin 2005, lors de votre activité sédentaire à l'usine, des clients ont eu des problèmes de commande et de livraison, puis ils ont été tout naturellement contactés dans la foulée par la société UNIVERSAL TROPHEES ; 3. Nous avons constaté que :- pendant vos arrêts maladie vous avez continué à rester en contact avec le réseau clients (comme l'atteste les consommations de votre ligne portable professionnelle) dont nous ne comprenons pas l'objet.- Depuis la reprise de votre travail, vous avez fait preuve de démotivation et d'une absence d'activité commerciale, soit d'animation du réseau clients ou de démarches de prospection (qui est pourtant votre mission essentielle). Ce grief vous avait été déjà reproché en 2004 par l'ex P. D. G., Claude E....- Le chiffre d'affaires de la société a diminué pour un montant de 70 000 euros HT depuis le 1er janvier 2005 par rapport à l'année dernière... " Monsieur X... a contesté tous les griefs qui lui ont été faits dans un courrier du 22 novembre 2005, et a saisi le Conseil de prud'hommes de ses demandes complémentaires tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir condamner la société LA BOULE INTEGRALE à lui payer le rappel du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire, l'indemnité de préavis, des dommages intérêts et une somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence. Le conseil de prud'hommes, a, par un jugement en date du 9 novembre 2006, dit que le licenciement repose bien sur une faute grave, rejeté les demandes afférentes et condamné la société LA BOULE INTEGRALE à payer à monsieur X... les sommes de 26 963, 64 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence et de 700 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Monsieur X... a, le 30 novembre 2006, déclaré faire appel limité aux chefs de demande relatifs, à la prime de bilan, au rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, à l'indemnité de préavis et aux dommages intérêts pour licenciement abusif. La société LA BOULE INTEGRALE a, le 1er décembre 2006, déclaré faire appel du jugement. Par un jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 8 février 2007, la société LA BOULE INTEGRALE a été placée en redressement judiciaire. Par un jugement en date du 26 juillet 2007, le tribunal de commerce a arrêté le plan de continuation de la société, et a désigné la SELARL BAULAND- GLADEL- MARTINEZ, représentée par me Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement sur la condamnation à lui payer la contrepartie financière de la clause de non- concurrence et à l'infirmation pour le surplus. Il demande à la Cour de juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et de fixer sa créance au redressement judiciaire de la société LA BOULE INTEGRALE aux sommes suivantes : - 13 707, 33 euros bruts au titre de rappel de salaire sur prime de bilan, outre 1 370, 73 euros bruts au titre des congés payés afférents,- 1 843, 83 euros bruts à titre de rappel de salaire pendant la période de la mise à pied conservatoire outre 184, 38 euros bruts au titre des congés payés afférents,- 25 530, 00 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 553 euros bruts au titre des congés payés afférents,- 77 101, 64 euros au titre de l'indemnité de licenciement,- 102 120, 00 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement abusif,- 26 963, 64 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence,- 4 000, 00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Monsieur X... ne s'explique pas de manière précise sur les notes de frais qui lui sont reprochées, mais relève une erreur dans ses dates d'arrêt de travail et énonce qu'il gardait contact avec la clientèle pendant ses arrêts de maladie et congés d'été. Il ajoute qu'il a proposé à son employeur de le rembourser, proposition à laquelle il n'a pas été donné suite. Il relève également que si, comme le prétend l'employeur, il a eu connaissance de ces faits dès le 22 septembre 2005, soit un mois avant l'entretien préalable, et n'a pas réagi, c'est qu'il ne considérait pas ces faits comme graves ; il précise qu'aucun reproche ne lui a été fait à cet égard lors de l'entretien préalable. Il dénie avoir commis des actes de concurrence déloyale au profit de la société UNIVERSAL TROPHEES, société aujourd'hui en liquidation judiciaire, au sein de laquelle, madame H..., si elle était associée, ne travaillait pas. Il conteste l'absence d'activité commerciale ou la démotivation qui lui sont reprochées, faisant grief à l'employeur de n'avoir pas mis à sa disposition les outils nécessaires et d'avoir ainsi rendu son activité commerciale quasi- impossible. Vu les conclusions de maître Y... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de maître Z... ès qualités de mandataire judiciaire, soutenues oralement à l'audience, tendant, - principalement à la confirmation du jugement sur le licenciement, sur la prime de bilan et à l'infirmation sur la contrepartie de la clause de non- concurrence alors que monsieur X... s'est rendu coupable d'actes de concurrence déloyale au préjudice de la société LA BOULE INTEGRALE ; - subsidiairement, à ce qu'il soit dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et au rejet, voire à la réduction des demandes de monsieur X... ; - à titre infiniment subsidiaire, à la réduction de la demande de dommages- intérêts à de plus justes proportions en application des dispositions de l'article 122- 14- 5 du Code du travail ; - et en tout état de cause à la condamnation de monsieur X... à leur payer la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Ils exposent que monsieur X... n'a jamais contesté l'absence de paiement de la prime de bilan, conscient de l'état des résultats financiers de la société, jusqu'à ce qu'il entre en conflit avec le président- directeur général, monsieur E..., à la fin de l'année 2004 ; qu'en 2005, la société, toujours en proie à des difficultés économiques a été rachetée : le nouveau président- directeur général, monsieur D... a pris ses fonctions le 1er avril 2005 ; que dès le 15 septembre 2005, monsieur X... a adressé une lettre de contestation à monsieur D... concernant son véhicule de fonction, ses remboursements de frais, la réunion hebdomadaire du 6 septembre 2005..., lettre à laquelle il a été répondu par une lettre du 22 septembre 2005, la société constatant à cette occasion que des frais remboursés correspondaient à des frais d'invitation repas pris tardivement le soir et également pendant les périodes d'arrêts de travail. Monsieur X... avait cependant saisi le Conseil de prud'hommes sur le rappel de la prime de bilan, le 19 septembre 2005, sans même attendre la réponse de son employeur. Sur la prime de bilan, ils font valoir que ces primes ne peuvent être versées que dans la mesure des résultats positifs de la société et qu'en l'espèce, si une prime a été versée jusqu'en juin 2002, cela s'explique par le fait qu'un bénéfice a été réalisé en 2002 mais que le chiffre d'affaires net a diminué entre 2001 et 2002, d'un montant de 997 209 euros à 978 805 euros ; que la société LA BOULE INTEGRALE n'a pas réalisé de bénéfice sur les exercices 2003, 2004 et 2005. Ils précisent que monsieur K..., autre cadre de la société, ne perçoit plus cette prime depuis le 1er juin 2002 et que s'il est exact qu'il perçoit une somme forfaitaire de 350 euros, ce forfait est versé au titre des heures supplémentaires effectuées en qualité de directeur des ventes. Sur les fautes graves, ils maintiennent d'une part que monsieur X... s'est fait rembourser des notes de frais injustifiées et que d'autre part il a commis des actes de concurrence déloyale, par sa collaboration officieuse avec la société UNIVERSAL TROPHEES, créée le 3 février 2005 dont tous les associés avaient un lien direct ou indirect avec la société LA BOULE INTEGRALE : mademoiselle I..., assistante commerciale au sein de la société LA BOULE INTEGRALE a démissionné le 19 janvier 2005, madame H..., l'associée majoritaire, est la concubine de monsieur X..., et la société PALLART était l'ancien fournisseur de la société LA BOULE INTEGRALE en récompenses sportives, qui a mis un terme à ses relations professionnelles avec la société LA BOULE INTEGRALE au début de l'année 2005. Ils ajoutent que seul monsieur X... pouvait mettre en relations, la société PALLART et son gérant monsieur G..., madame H... et madame I.... Ils soutiennent que la société LA BOULE INTEGRALE a tout mis en oeuvre pour collaborer avec la société PALLART et que des journées d'achat avaient été programmées les 11 et 12 novembre 2004 mais que monsieur G... a annulé ce déplacement au prétexte qu'il n'était pas prêt à présenter la collection des produits PALLART de l'année 2005 (correspondances du 20 octobre 2004) ; qu'il est établi qu'en fait, monsieur X... s'est bien rendu en Espagne, au siège social de la société PALLART les 11 et 12 novembre 2004, non pour la société LA BOULE INTEGRALE, mais dans le cadre de la création de la société UNIVERSAL TROPHEES, et non avec un client, mais avec monsieur L... à qui il avait proposé de s'associer au sein de la société UNIVERSAL TROPHEES. Ils affirment que la société UNIVERSAL TROPHEES exerce une activité de négoce de trophées médailles, coupes et article similaire, de vente des boules de pétanques et des boules lyonnaises, soit totalement concurrente avec celle de LA BOULE INTEGRALE. Ils s'opposent au paiement d'une somme au titre de la clause de non- concurrence, même s'il est exact que la clause n'a pas été levée, au motif que monsieur X... n'a pas respecté son obligation de non- concurrence. Vu les conclusions de l'AGS et du CGEA de CHALON SUR SAONE ès qualités, soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement procédait d'une faute grave et a rejeté l'intégralité des demandes de rappels de salaire et de créances de rupture, et à l'infirmation sur l'indemnité de non- concurrence. Subsidiairement, ils demandent qu'il soit fait application des dispositions de l'article L 122- 14- 5 du Code du travail et que les demandes de dommages- intérêts, telles que formulées, soient rejetées. En tout état de cause, ils rappellent les conditions d'intervention de la garantie de l'AGS. DISCUSSION SUR LA PRIME DE BILAN Une prime de bilan est rattachée aux résultats de l'entreprise. Le 30 juin 2002, la société LA BOULE INTEGRALE a supprimé la prime mensuelle de bilan des deux cadres, compte tenu des résultats de l'exercice 2001. Monsieur X..., régulièrement informé des résultats de l'entreprise n'a pas contesté cette décision, reconduite au vu des résultats des exercices 2002 et 2003 : il n'a présenté une réclamation à ce titre que par le courrier de son avocat adressé à la société LA BOULE INTEGRALE le 20 décembre 2004. Les chiffres d'affaires et les résultats de la société LA BOULE INTEGRALE ont été les suivants pour les années 2001 à 2004 : 2001 2002 2003 2004 CA net 997 209 978 805 995 198 914 982 résultat de l'exercice au bilan- 4 347 32 463- 1 038- 493 La prime de bilan a été payée jusqu'au 1er juillet 2002, bien que l'exercice 2001 ait été déficitaire. La chute du chiffre d'affaires entre 2001 et 2002, même si l'exercice a dégagé un bénéfice permet de justifier l'absence de rétablissement de la prime sur l'exercice 2002. Les exercices 2003 et 2004 sont déficitaires, ce qui justifie l'absence de paiement de prime. Le jugement sera confirmé. SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE Sur les notes de frais : - des repas pris tardivement le soir. 03 / 01 / 2005 à 22H44 pour 58, 20  24 / 01 / 2005 à 23H43 pour 43, 20 . - notes de frais établies pendant les périodes d'arrêts de travail 28 / 12 / 2004 NORAUTO pour 80, 00  correspondant à l'achat de chaîne neige (l'avis d'arrêt de travail initial du 27 décembre 2004 jusqu'au 29 décembre 2004 pour gastro- entérite aigue est produit aux débats, alors que monsieur X... conclut devant la Cour que dès lors que cet arrêt ne figure pas sur le bulletin de paie du mois de décembre 2004, il n'aurait pas été en arrêt de travail) 14 / 02 / 2005 restaurant 52, 05  (absence maladie du 7 au 28) 13 / 03 / 2005 restaurant 66, 70  (absence maladie du 1er au 31) 16 / 05 / 2005 restaurant 128, 00  (absence maladie le mois de mai 2005) pas de date restaurant 58, 40 . Monsieur X... a proposé de rembourser ces frais s'ils n'étaient pas justifiés, ce qui n'a pas été accepté par l'employeur. Monsieur X... n'a pas donné d'explications satisfaisantes ; l'explication générale d'avoir conservé des relations avec la clientèle pendant des périodes d'arrêts maladie est vague (même si elle est confortée par l'attestation tardive, du 12 juillet 2007, de l'ancien président- directeur général, monsieur D...), et ne peut justifier ce manquement réitéré sur plusieurs mois : Le jugement a justement qualifié ce comportement de fautif, comme incompatible avec la confiance qui doit être faite à un cadre autonome. Sur l'implication de monsieur X... dans la société UNIVERSAL TROPHEES concurrente de la société LA BOULE INTEGRALE La société LA BOULE INTEGRALE a, par son président- directeur général de l'époque, monsieur E..., adressé un courrier le 20 octobre 2004 à la société CEBRIAN FRANCE, à l'attention de monsieur Jean G..., prenant note de ce que les journées d'achats programmés le 11 et le 12 novembre 2004 étaient repoussées au motif que cette société n'était pas prête pour présenter sa collection de produits de l'année 2005. Le même jour, la société LA BOULE INTEGRALE a écrit à monsieur X... lui adressant copie de son courrier à monsieur G..., avec en référence " échéancier PALLART " (paiement à la société PALLART de la somme de 10 038, 44 euros en cinq mensualités) et ajoutant : " j'ai pris bonne note que le rendez- vous de monsieur G... fixé aux 11 et 12 novembre 2004 a été annulé. J'ai moi- même contacté par téléphone pour lui expliquer l'intérêt que je portais à une rencontre avec la société PALLART avant cette fin d'année 2004 de façon à ce que nous puissions élaborer avec lui une gamme de produits " récompenses sportives " qui j'espère enfin apportera une marge nécessaire à la Boule Intégrale ". L'authenticité de ces courriers n'est pas contestée : l'attestation de monsieur G... prétendant que ce serait monsieur E... qui n'aurait pu se rendre disponible aux journées annuelles de sélection est en conséquence erronée. Monsieur G... prétend qu'il aurait demandé une réponse impérative à la BOULE INTEGRALE pour la fin 2004, ce qui n'est nullement démontré. Monsieur G... confirme qu'il a pris d'autres dispositions dès janvier 2005, ce qui établit que, de fait, c'est bien la société PALLART qui a rompu ses relations commerciales dès le mois de janvier 2005. Monsieur X... ne conteste pas s'être rendu auprès de la société PALLART en ESPAGNE en novembre 2004. Monsieur Carlos L..., ancien salarié, a été entendu sur sommation interpellative de maître N..., huissier de justice le 10 mai 2006 sur des questions précises notamment :- Avez- vous été en contact avec monsieur X... pour un projet de création d'une société concurrente à la BOULE INTEGRALE ? Réponse : " j'ai évoqué cette idée avec monsieur X... depuis le début de nos relations. "- Avez- vous effectué un voyage en Espagne fin 2004 avec monsieur X... chez la société PALLART ? Réponse : " je m'y suis rendu personnellement ".- Dans quel but ? " à titre professionnel ". Mademoiselle I..., assistante commerciale a donné sa démission de la société LA BOULE INTEGRALE le 14 décembre 2004. La société UNIVERSAL TROPHEES RHONE ALPES dont le siège social est fixé à SAINT PRIEST a été constituée le 3 février 2005 avec quatre associés :- la société PALLART détenant 1000 parts sur 5 000- monsieur G... détenant 1000 parts- madame H... compagne de monsieur X... 2000 parts- madame I... ancienne salariée de LA BOULE INTEGRALE 1000 parts. La gérance est confiée à monsieur G.... Il résulte d'une lettre de la société UNIVERSAL TROPHEES RHONE ALPES adressée en date du 24 mai 2005 à la Fédération Française Sport Boule que si le gérant a signé sous son nom, ont également signé sous leur nom, madame I... en tant que responsable boutique et madame H... en qualité d'associée. Monsieur O..., joueur de haut niveau, a participé à la compétition qui s'est tenue à GAP au mois d'août 2005 : il atteste non seulement de la présence de monsieur X... sur le site de la compétition, mais encore de ce que celui- ci aidait à la vente sur le stand de la société UNIVERSAL TROPHEES. Par ailleurs, un certain nombre de salariés, dont il n'y a pas lieu de douter de la sincérité de leurs témoignages, compte tenu des faits ci- dessus rapportés, ont décrit un comportement peu habituel de monsieur X... : Madame P..., secrétaire de direction, atteste que monsieur E... avait reproché à monsieur X... de " fouiller " dans les placards de la comptabilité, motif pour lequel il lui avait demandé la fermeture à clef pendant ses absences. Monsieur Sébastien D... atteste avoir vu monsieur X... " fouiller " dans les placards de la comptabilité les mercredis en l'absence de la comptable et ce pendant la période où il était salarié du 7 septembre 2005 au 30 décembre 2005. Monsieur Patrick D... qui travaille à la logistique des récompenses sportives atteste avoir entendu plusieurs fois des propos de monsieur X... alors que ce dernier se croyait seul évoquant : " le fait " d'acheter des coupes ailleurs ", " de ne plus travailler avec la boule intégrale ", que " la boule intégrale allait très mal " tout en dénigrant son employeur ". Monsieur Q..., employé de la société LA BOULE INTEGRALE et monsieur Philippe R...attestent de ce que monsieur X... se rendait à l'extérieur pour éviter que des personnes de l'entreprise puissent entendre certaines conversations téléphoniques. Enfin, il est significatif de constater que dans la période du 22 décembre 2004 au 21 janvier 2005, monsieur X... a appelé sur son téléphone mobile professionnel monsieur G... deux fois le 13 janvier, le 17 janvier, le 18 janvier, deux fois le 19 janvier ; que dans la période du 22 janvier 2005 au 21 février 2005, monsieur X... a appelé madame I..., qui avait démissionné le 14 décembre 2004 et qui allait devenir associée de la nouvelle société qu'elle anime en tant que responsable boutique, le 24 janvier, deux fois le 26 janvier et deux fois le 29 janvier. Le No de téléphone de la société nouvelle UNIVERSAL TROPHEES à SAINT PRIEST est le 04 37 25 39 47 et le 06 73 42 16 29. Monsieur X... n'explique pas les motifs pour lesquels il a joint par téléphone cette société directement concurrente, ainsi qu'en témoignent son objet social et les documents publicitaires versés aux débats : il a appelé madame I... sur le numéro de téléphone mobile et la société sur le téléphone fixe. Si ce faisceau d'éléments ne permet pas de considérer, que monsieur X... a été un animateur de fait de la société UNIVERSAL TROPHEES, il établit à tout le moins qu'il a accompagné la création de la société concurrente, par sa compagne, associée majoritaire, l'ancienne salariée de la société LA BOULE INTEGRALE, et l'ancien fournisseur de son employeur, la société espagnole PALLART et son représentant en France, monsieur G..., et qu'il a donné une publicité à ce concours, notamment en se trouvant sur le stand de la société concurrente en tant que vendeur. L'attestation tardive de monsieur Jean Louis D... (datée du 12 juillet 2007) qui prétend qu'il n'aurait pas été favorable au licenciement n'est pas crédible : la décision finale aurait été prise par le conseil d'administration et son actionnaire Claude S...ayant pour origine, les relations conflictuelles existant entre monsieur K... et monsieur X... qui avaient pris naissance dans la suppression de la prime de bilan, qui aurait été maintenue abusivement par le précédent PDG au profit de monsieur K.... Monsieur D... est l'auteur d'un courrier de trois pages adressées le 22 septembre 2005 à monsieur X..., qui est une mise au point sévère, précise et critique sur de nombreux éléments, y compris sur la prime de bilan, dans des termes qui, à l'évidence n'ont pas été dictés par le conseil d'administration et notamment : " En conclusion, je suis profondément déçu de votre attitude et choqué par la mauvaise foi dont vous faites preuve dans ce courrier. Comme avec votre prédécesseur, monsieur Claude E..., vous cultivez le conflit que vous êtes seul à entretenir et dont je ne m'explique pas le dessein final d'autant que monsieur E... n'est plus là... " Monsieur D... a signé la lettre de licenciement ; il a signé la lettre du 8 décembre 2005, en réponse au courrier de monsieur X... du 22 novembre 2005 : " Suite à la lecture... je prends bonne note que certains faits reprochés ne sont pas contestés de votre part. Les explications fournies confortent la décision prise plus qu'elles ne la remettent en cause. Le dernier paragraphe de votre courrier où vous semblez prétendre que la décision était préméditée est une accusation grave qui amène les commentaires suivants :  Les faits reprochés n'ont pas été inventés.  Ils sont d'une gravité exceptionnelle en regard de la fonction que vous occupiez dans la Boule Intégrale.  Ils ne sont pas contestés. " Monsieur D... a adressé à monsieur S...une télécopie le 26 juin 2006, qui est une note entièrement manuscrite relative au dossier concernant monsieur X... et la baisse du chiffre d'affaires ; monsieur D... a lui- même écrit à la même date au sujet de l'attestation de monsieur T...avec le commentaire manuscrit suivant : " notre salarié attestait, comme P. Q...que X... recevait des appels téléphoniques en s'isolant ". A la date du 28 juin 2006, c'est monsieur D... qui écrit de sa main : "... tableau du CA (démontrant le retour du C. A. depuis le départ de X...)... Autre info : Depuis le départ de X..., la société UNIVERSAL TROPHEES ne fait plus de publicité (1 page quadri) dans le journal spécialisé... " Monsieur F..., qui avait racheté les parts de monsieur E..., avec monsieur D..., atteste, après avoir pris connaissance de l'attestation de monsieur Jean- Louis D... pour dire qu'il a été très surpris du contenu de l'attestation et que la version d'un " règlement de compte " n'engage que son auteur. Il écrit : " nous vous rappelons que monsieur Jean- Louis D... était président- directeur général. A la lumière de ces éléments, je me réserve le droit à des explications, par voie judiciaire sur la collusion nouvelle de monsieur D... et monsieur X.... Ma réflexion sur cette attestation est simple : je laisse l'entière responsabilité à monsieur Jean Louis D... sur le scénario " règlement de compte, mais je m'interroge sur sa motivation à faire un tel témoignage ". Le témoignage de monsieur Jean- Louis D..., non corroborée par aucun élément objectif, n'est en conséquence pas probant. Le comportement de monsieur X..., à compter à tout le moins du mois d'octobre 2004, dans le cadre de ses relations avec la société espagnole PALLART, monsieur G... et madame I..., est fautif. Les faits qui sont reprochés attestent de la déloyauté de monsieur X... vis- à- vis de son employeur, qui ne pouvait le conserver à son service, même pendant la durée du préavis. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement repose sur une faute grave et a débouté monsieur X... de ses demandes de rappel de salaire pendant la période de mise à pied, de préavis et de congés payés afférents ainsi que d'indemnité de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. SUR LA CLAUSE DE NON- CONCURRENCE EN DROIT L'article L 120- 2 du Code du travail dispose que " nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché ". Au titre de ces droits et libertés, figure le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. L'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de cette liberté fondamentale impose de vérifier la licéité de la clause de non concurrence inscrite dans le contrat de travail, avec application immédiate quelle que soit la date du contrat, de la jurisprudence résultant des arrêts de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 selon laquelle une clause de non- concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. En tout état de cause, le respect par un salarié d'une clause de non- concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue. EN FAIT Le contrat de travail du 1er mars 1990 comprend une clause de non concurrence ainsi libellée : "... Au cas où monsieur X... quitterait volontairement ou non la société LA BOULE INTEGRALE, celle- ci se réserve la faculté de lui interdire de se placer dans une maison concurrente en France pendant une durée d'1 an après son départ et dans les conditions définies par la convention collective en vigueur. " Maître Y... et maître Z... concluent à la non levée de cette clause au motif qu'il était important que le salarié respecte son obligation de non- concurrence, ce qu'il n'a pas fait, et à la nullité de la clause en l'absence de contre partie financière ce qui ouvre droit à une indemnité à laquelle monsieur X... n'a en l'espèce pas droit. Monsieur X... ne conclut pas à la nullité de la clause mais à son application, soit à la contrepartie financière prévue par la convention collective. Seul le salarié étant en droit de soulever la nullité de la clause de non- concurrence, il convient d'appliquer les dispositions de la convention collective. La société LA BOULE INTEGRALE ne rapporte pas la preuve de ce que, après le licenciement, monsieur X... ait travaillé directement ou indirectement pour une société concurrente. Le jugement sera confirmé sur la somme de 26 963, 64 euros. SUR L'OPPOSABILITE DE L'ARRET A L'AGS ET AU CGEA ES QUALITÉS Les créances garanties par l'Association pour la Gestion du régime d'assurance des créances salariées sont visées aux articles L 143- 11- 1 du Code du travail qui sont toutes les sommes dues aux salariés en exécution du contrat de travail et de la rupture dudit contrat, et exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Le paiement des sommes fixées en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile n'est pas garanti. L'arrêt sera déclaré opposable à l'AGS et au CGEA ès qualités dans les limites de la loi. SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DÉPENS Le jugement sera confirmé sur le montant de la somme due par la société LA BOULE INTEGRALE en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que sur les dépens d'instance. Monsieur X..., sera débouté de ses demandes au titre de la procédure devant la Cour d'appel ; il sera condamné à payer à maître Y... ès qualités et maître Z... ès qualités, la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement en ce qu'il a, rejeté la demande en paiement de primes de bilan, dit que le licenciement de monsieur Joseph X... repose sur une faute grave et a rejeté les demandes de rappel de salaire et de congés payés pour la période de mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Vu le jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 8 février 2007, qui a prononcé le redressement judiciaire de la société LA BOULE INTEGRALE. Vu le jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 26 juillet 2007qui a arrêté le plan de continuation de la société LA BOULE INTEGRALE, et a désigné la SELARL BAULAND- GLADEL- MARTINEZ, représentée par me Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Fixe la créance de monsieur Joseph X... au redressement judiciaire de la société LA BOULE INTEGRALE aux sommes suivantes : - vingt six mille neuf cent soixante trois euros et soixante quatre centimes, (26 963, 64 euros) au titre de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence,- sept cent euros (700, 00 euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Déclare l'arrêt opposable à l'AGS et au CGEA ès qualités dans les limites prévues aux articles L 143- 11- 1 et L 143- 11- 8 et D 143- 2 du Code du travail et du décret No2003- 684 du 24 juillet 2003, constate ces limites de garantie et dit qu'il ne devra être procédé à l'avance des créances visées aux articles L 143- 11- 1 et s du Code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 143- 11- 7 et L 143- 11- 8 du Code du travail et que l'obligation de faire l'avance des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et, justification par celui- ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement. Rappelle que les sommes fixées en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ne sont pas garanties par l'AGS et le CGEA. Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d'appel. Condamne monsieur Joseph X... à payer à maître Y... ès qualités et maître Z... ès qualités, ensemble, la somme de mille euros (1 000 euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens d'appel.