Cour d'appel de Douai, 28 février 2019, 17/001378
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

ARRÊT DU28 Février 2019 N 257/19 No RG 17/00137 - No Portalis DBVT-V-B7B-QMUG LG/AL RO Jugement duConseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT OMERen date du20 Décembre 2016(RG 16/00309 -section ) GROSSE : aux avocats le 28/02/19 République FrançaiseAu nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAIChambre Sociale- Prud'Hommes- APPELANT : M. B... S...[...]Représenté par Me Virginie QUENEZ, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER INTIMÉ : M. N... U...[...]Représenté par Me Jérôme AUDEMAR, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER DÉBATS : à l'audience publique du 04 Octobre 2018 Tenue par Leila GOUTASmagistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Nadine BERLY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Sylvie COLLIERE : PRÉSIDENT DE CHAMBRELeila GOUTAS : CONSEILLERCaroline PACHTER-WALD : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 31 Janvier 2019 au 28 Février 2019 pour plus ample délibéré ARRÊT : Contradictoireprononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2019,les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Leila GOUTAS, Conseiller et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 14 Septembre 2018, avec effet différé jusqu'au 03 Octobre 2018-EXPOSE DU LITIGE: Monsieur B... S... exerce les activités de masseur-kinésithérapeuthe et osthéopathe à Oye Plage (62). En août 2009, il a sollicité Monsieur N... U..., ostéopathe récemment diplômé, afin que celui-ci le remplace auprès de ses patients, durant ses congés .Cette collaboration s'est prolongée compte tenu de l'augmentation de la patientelle de Monsieur S... et du développement de ses activités annexes (suivi de sportifs de haut niveau) le conduisant à s'absenter régulièrement de son cabinet .Dans ce contexte, les deux praticiens ont conclu, le 9 novembre 2010, pour une durée indéterminée, «un contrat d'assistanat» libéral comportant une clause de non concurrence. Le 12 septembre 2013, Monsieur S..., reprochant à son assistant d'avoir détourné une partie des honoraires lui revenant, a notifié à celui-ci la fin de leur collaboration. Monsieur U... a cessé définitivement ses fonctions au sein du cabinet le 23 septembre 2013. Dès le 3 octobre 2013, il a saisi le conseil des prud'hommes de Saint Omer, afin de voir constater l'existence d'un contrat de travail l'ayant lié à Monsieur S..., déclarer nulle la clause de non concurrence insérée au contrat régularisé le 9 novembre 2010, requalifier la rupture de la relation professionnelle en un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences financières qui s'y attachent. Avant que l'affaire ne soit examinée par la juridiction prud'homale, Monsieur S... a attrait à son tour, Monsieur U... devant le tribunal de grande instance de Boulogne sur Mer afin d'obtenir sa condamnation au paiement de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence ainsi que la restitution des honoraires conservés indûment. Le tribunal de grande instance, par jugement en date du 19 janvier 2016, après avoir admis la licéité du contrat d'assistanat, a annulé la clause de non concurrence, débouté Monsieur S... de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné à verser à Monsieur U... une indemnité au titre des frais non répétibles. Monsieur S... a relevé appel de cette décision, laquelle a été confirmée dans toutes ses dispositions par la cour d'appel de Douai. Par jugement en date du 20 décembre 2016, le conseil des prud'hommes a, quant à lui: - qualifié la relation de travail ayant existé entre Monsieur S... et Monsieur U... en contrat de travail de droit commun.- dit que la rupture ne repose ni sur une faute lourde, ni sur une faute grave mais est fondée sur une cause réelle et sérieuse.- déclaré nulle et de nul effet la clause contractuelle de non concurrence insérée dans le contrat.en conséquence, condamné Monsieur B... S... à payer à Monsieur N... U... les sommes suivantes :* 9 060,00 euros à titre d'indemnité de préavis.* 906,00 euros au titre des congés payés afférents.* 3 751,75 euros à titre d'indemnité légale de licenciement* 2 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.- condamné Monsieur B... S... à établir et faire parvenir à Monsieur N... U... une fiche de paye afférente aux créances salariales fixées, un certificat de travail ainsi qu'ue attestation destinée à Pôle Emploi.- condamné «Monsieur B... S... aux intérêts judiciaires selon droit ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure».- ordonné l'exécution provisoire du jugement- débouté Monsieur N... U... du surplus de ses demandes, fins et conclusions.- débouté Monsieur B... S... de ses prétentions, fins et conclusions subsidiaires. Le 18 janvier 2017, Monsieur S... a interjeté appel de cette décision dans des conditions de formes et de délais qui ne sont pas discutées entre les parties. L'affaire a été audiencée conformément aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. Suivant ordonnance du président en date du 26 juillet 2017, venant modifier une précédente ordonnance en date du 30 mars 2017, la clôture différée a été fixée au 4 septembre 2018 et l'audience de plaidoirie au 4 octobre 2018.Un ordonnance de révocation de clôture est intervenue le 14 septembre 2018 reportant la date de clôture au 3 octobre 2018.Pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions déposées par voie électronique, respectivement les 27 août 2018, s'agissant de Monsieur S... et le 4 septembre 2018, s'agissant de Monsieur U.... Monsieur S... sollicite la réformation intégrale du jugement entrepris.Il demande à la cour de : - constater dire et juger que Monsieur U... ne rapporte pas la preuve des éléments essentiels permettant de lui opposer l'existence d'une relation de travail salariée ;- débouter en conséquence, Monsieur U... de l'ensemble de ses demandes.- condamner Monsieur lacroix à lui verser une indemnité de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.- le condamner aux entiers frais et dépens. A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait fait droit à la demande en requalification de la relation contractuelle,- dire que la rupture intervenue le 21 septembre 2013 doit être considérée comme un licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des agissements frauduleux de Monsieur U..., constitutifs d'une faute lourde.- par conséquent, débouter Monsieur N... U... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.- constater que Monsieur U... a délibérement violé la clause de non concurrence en s'installant en qualité d'ostéopathe dans un cabinet situé à Calais et ce, sitôt après la cessation de la collaboration.- le condamner en conséquence à lui verser une somme de 213 715 euros compte tenu de la violation de cette clause.- le condamner aux entiers frais et dépens. A titre infiniment subsidiaire :- ramener à de plus justes proportions les conséquences indemnitaires sollicitées par Monsieur U....- débouter Monsieur U... tendant à sa condamnation au peiemnt d'une indemnité procédurale. Monsieur U..., pour sa part, conclut à la confirmation partielle de la décision.Il demande à la cour de : - requalifier le contrat d'assistanat en contrat de travail- dire nulle et de nul effet la clause de non concurrence insérée audit contrat.- dire irrégulière et abusive la rupture intervenue le 21 septembre 2013en conséquence, condamner Monsieur B... S... à lui verser les sommes suivantes :* 13 592,00 euros brut au titre du préavis de 2 mois* 1 359,20 euros brut au titre des congés payés afférents* 6 796,00 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement* 27 185,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.* 3 800,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. SUR CE, LA COUR: I) Sur la qualification de la relation contractuelle et les demandes subséquentes : Monsieur U... fait valoir que lorsqu'il a débuté ses missions au profit de Monsieur S..., en août 2009, aucun document contractuel n'a été formalisé, ce qui permet de considérer qu'il était déjà, à cette époque, engagé pour une durée indéterminée.Il soutient que dès le début de la collaboration, il a été soumis à des conditions de travail peu compatibles avec le statut de praticien libéral.A ce titre, il explique que durant ses premiers mois d'exercice, il recevait exclusivement en consultation les patients de Monsieur S... lesquels réglaient leur consultation à l'ordre de ce dernier. Monsieur S... lui rétrocédait ensuite 67% des honoraires générés, repris dans un décompte établi par la secrétaire du cabinet, ce, environ tous les 15 jours.Il indique que par la suite, il a continué à se consacrer exclusivement à la clientèle de Monsieur S... et devait lui rétrocéder 33% des sommes encaissées, toujours sous le contrôle de la secrétaire du cabinet qui comptabilisait toute ses rentrées d'argent et procédait à la répartion des honoraires dûs.Il soutient que cette dernière, fixait également ses horaires de rendez-vous sur les instructions de Monsieur S... . Il précise que ses congés lui étaient accordés suivant les desiderata de l'intéressé.Il déclare que la partie appelante s'est toujours comportée à son égard, comme son employeur, en contrôlant son activité et en ne lui permettant pas de développer sa clientèle. A ce titre, il affirme que l'impossibilité qui lui était donnée de se constituer une patientèle est contraire aux dispositions de la loi Dutreil du 2 août 2005 et constitue un élément suffisant justifiant la requalification de la relation en un contrat de travail.Il estime également que les stipulations contenues dans l'acte du 9 novembre 2010, relatives au préavis à respecter ou à la clause de non concurrence, lui faisant interdiction de pratiquer sa profession dans un rayon de «50 kilomètres à vol d'oiseau» du lieu d'exercice de Monsieur S..., attestent de sa situation de totale dépendance professionnelle incompatible avec le statut de particien libéral . Il ajoute que la lettre de rupture rédigée par Monsieur S..., les mises en garde formulées par celui-ci dans ce cadre, ainsi que le fait que l'intéressé ait pris l'initiative de retirer sa plaque professionnelle sans attendre son départ effectif puis de conserver ses agendas, sont des manifestations d'un pouvoir disciplinaire que seul un employeur peut revendiquer. Monsieur S... conteste cette présentation des faits. Il précise que le statut d'assistant libéral, couramment utilisé chez les professions libérales et notamment les ostéopathes est distinct de celui de collaborateur libéral lequel est régi par la loi Dutreil du 2 août 2005 et ne répond pas à la même finalité. Il explique que le contrat d'assistanat offre la possibilité à de jeunes praticiens d'exercer leur métier en toute indépendance sans avoir à investir immédiatement dans l'acquisition d'un local et de matériel, mais ne sous-tend pas le développement d'une clientèle.Il rappelle que le contrat signé le 9 novembre 2010, est de ce fait, soumis exclusivement à la loi des parties. Il relève qu'il y est bien mentionné que Monsieur U... exerce son art en toute indépendance.Il fait valoir qu'au delà de l'intitulé du contrat, Monsieur U... n'a jamais été placé dans un lien de subordination à son égard, condition pourtant essentielle pour que soit retenue l'existence d'un contrat de travail. Il affirme que son ancien assistant était libre de ses horaires et de ses congés et précise que les agendas étaient, la plupart du temps, renseignés par l'intéressé et non par la secrétaire du cabinet. Il soutient que Monsieur U... ne recevait aucune directive de sa part ni n'était soumis à son pouvoir de sanction. Il déclare qu'il ne peut être tiré aucune conséquence juridique du fait que, dans les premiers temps de la collaboration, il a directement versé des chèques à Monsieur U... en règlement de ses honoraires. Il ajoute que le fait que la secrétaire élabore les comptes de rétrocession, qui plus est avec l'accord de Monsieur U..., ne permet pas de conclure qu'il était opéré un contrôle de sa comptabilité et de son activité . Enfin, s'agissant de l'interdiction de développer une clientèle personnelle, il fait valoir qu'en signant le contrat d'assistanat, Monsieur U... a accepté cette situation. Il souligne qu'en tout état de cause, ce dernier était libre d'intervenir auprès d'autres patients à l'extérieur, dans le respect des limites géographiques posées par la clause de non concurrence, ce qui était le cas puisqu'il exécutait des missions auprès de différents clubs sportifs, sans que ces prestations ne donnent lieu à son profit au règlement de rétrocessions d'honoraires. En l'abence de définition légale du contrat de travail et dès lors qu'aucune forme particulière n'est requise pour sa formation, la situation de salariat est caractérisée lorsqu'une personne, moyennant rémunération, réalise un travail pour autrui et se place sous sa subordination juridique.Ainsi, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénommination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles, la prestation de travail est exercée.Si les conditions exigées sont réunies, le contrat de travail existe de plein droit sans possibilité pour les parties d'en écarter les effets;Il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve. A titre liminaire, la cour constate que les questions relatives à la conformité du contrat d'assistanat au regard des exigences posées par la loi Dutreil du 2 août 2005 et à la validité de la clause de non concurrence y figurant, ont précédemment été soumises au tribunal de grande instance puis à la formation civile de la cour. Il a donc déjà été statué sur ces points .Elle relève, d'ailleurs, qu'au cours de cette procédure, à aucun moment Monsieur U... n'a dénié la compétence des juridictions saisies alors qu'il revendique dans le cadre de la présente instance, la requalification du contrat «d'assistanat» en un contrat de travail. Il résulte, en tout état de cause, des pièces figurant au dossier que la relation professionnelle entre Monsieur U... et Monsieur S... a débuté bien avant l'établissement du contrat d'assistanat, sans formalisation d'un écrit et ne s'est pas limitée, comme l'affirme pourtant l'appelant dans ses écritures, à quelques semaines d'activité durant la période estivale puisqu'il est établi à la lecture des agendas 2009 et 2010 qu'à compter d'août 2009 et durant plusieurs mois, notamment en septembre 2009 puis durant la période comprise entre janvier 2010 et octobre 2010, le nouvel ostéopathe a assuré de façon régulière des prestations au sein du cabinet. Les parties ont choisi d'officialiser leur collaboration, en établissant, le 9 novembre 2010, un «contrat d'assistanat» soumis à la libre volonté des parties, lequel ne saurait se confondre avec le contrat de collaborateur libéral, quant à lui, précisément encadré par la loi et dont la validité est subordonnée à la possibilité donné au praticien de développer une clientèle.Les termes du contrat litigieux permet de retenir que les parties ont souhaité inscrire leurs relations dans le cadre d'un exercice libéral.En effet, il y est stipulé que: «Monsieur S... charge Monsieur N... U... de l'assister auprès de sa clientèle» lequel «accepte d'effectuer les soins sur les patients que Monsieur B... S... lui présentera et qui auront directement rendez-vous avec lui. Il apportera auxdits soins toute l'attention désirable. A cet effet, Monsieur S... met à la disposition de Monsieur N... U... une installation technique d'ostéopathie dans le local susivisé dont il est propriéttaire.Monsieur U... se présente à la clientèle sous son nom, exerce son art en toute indépendance et notamment quant au choix des actes et des techniques».«Monsieur N... U... est seul responsable des actes professionnels qu'il effectue et doit à ce titre être assuré en matière de responsabilité civile et professionnelle auprès d'une compagnie notoirement solvable »«Monsieur N... U... supportera les charges fiscales et sociales(assurance, maladie,retraite...) de son exercice professionnel et déclare être immatriculé en qualité de travailleur indépendant auprès de l'URSSAF sous le numéro [...]/...)«Monsieur N... U... perecvra mensuellement une quotité fixée à 67% sur les honoraires, hors indemnités de déplacement, relatifs aux actes effectués personellement dans le acdre de son activité au cabinet de Monsieur B... S... ou en déplacement notamment lors de soins sportifs ». L'analyse des agendas de Monsieur U... pour les années 2009, 2010 et 2013 (les seuls produits), laissant apparaître deux écritures différentes, permet de constater que les rendez-vous assurés par le jeune ostéopathe étaient reportés sur les plannings, soit par la secrétaire du cabinet, soit par le praticien lui-même. Il n'est d'ailleurs ni soutenu ni démontré que Monsieur S... ait jamais renseigné ces supports.Il n'est pas davantage établi que ces agendas aient été remplis selon les instructions de celui-ci.Monsieur U... se contente sur ce point d'allégations ne précisant pas selon quelles modalités Monsieur S... aurait donné ses directives.Il résulte de l'examen des plannings établis sur ces années que certaines plages horaires ou journées de la semaine pouvaient être hachurées ou barrées d'un trait, marquant l'indisponibilité de l'ostéopathe ou, au contraire, précédées de la mention «ok», confirmant la possibilité de prise de rendez-vous aux horaires concernés.Il y a lieu de constater que d'une semaine sur l'autre et d'une journée sur l'autre, Monsieur U... ne réalisait pas le même nombre d'heures de travail.La variabilité des jours et horaires de travail effectués atteste d'une réelle liberté dans l'organisation de son temps d'activité. Au delà des informations révélées par les agendas de Monsieur U..., les attestations versées à la procédure établissent l'absence de toute intervention de Monsieur S... dans l'organisation du travail de son assistant : -Madame P... L..., secrétaire médicale au sein du cabinet où officiaient les parties à la cause, affirme que : «tous les patients du cabinet d'ostéopathie avaient le libre choix du praticien. Chaque praticien, y compris Monsieur N... U... avait également libre choix de leurs horaires, congés et exerçaient en toute indépendance. Etant donné le planning chargé de Monsieur S... et de ses déplacements professionnels, ses patients les plus urgents étaient orientés à ses deux collègues ostéopathes» - Ses déclarations quant au libre choix du praticien et quant à la liberté d'organisation existant au sein du cabinet ( emploi du temps, congés) sont confirmées par Madame Q... E..., masseur kinésithérapeute en contrat d'assistanat, Madame D... F... , masseur kinésithérapeute en libéral, Monsieur O... X..., masseur-kinésithérapete en contrat à durée déterminée, Madame C... R..., kinésithérapeute en association avec Monsieur S... et précédemment sous contrat d'assistanat, ainsi que par Madame Z... J..., exerçant égalementen qualité d'assistante ostéopathe en libéral.Cette dernière mentionne d'ailleurs dans une attestation particulièrement circonstanciée : avoir exercé sa profession dans des conditions «identiques à celles de Monsieur U...; à savoir une totale indépendance dans (son ) activité professionnelle et l'absence de toute directive ou de tout contrôle de la part de Monsieur S....» en précisant: «Je dispose d'une totale liberté dans l'organisation de mon travail et je prends quand je le désire un après-midi de repos dans la semaine. Au niveau de mes horaires, quand je ne veux pas consulter, il suffit que je barre les plages concernées sur mon agenda, afin que la secrétaire n'y place aucun rendez-vous.» - Les témoignages de Madame V... T... et de Madame M... H... qui indiquent avoir obtenu une consultation auprès de Monsieur U... à la suite d'un échange téléphonique avec celui-ci, démontrent au plus fort que ce dernier avait la possibilité de fixer personnellement ses rendez-vous. -Enfin, le fait non contesté que Monsieur U... ait pu dissimuler à Monsieur S... certains de ses rendez-vous professionnels permet de conclure que ce dernier n'avait pas la maitrise de l'emploi du temps de son assistant. Il est à noter que la partie intimée n'allègue à aucun moment avoir reçu quelques directives que ce soit quant à la façon de pratiquer son art ou sur la quantité d'actes à réaliser chaque jour, chaque semaine ou chaque mois. Il est par ailleurs constant au vu des écritures des parties et des photographies jointes aux débats, que le nom de Monsieur U... figurait, au même titre que les autres praticiens sur la plaque apposée devant l'entrée du cabinet ainsi que sur les cartes de visite et qu'il disposait d'un cachet nominatif sur lequel figurait son numéro Adeli ( cf notamment pièces 37, 40)L'intéressé était donc parfaitement identifié auprès des patients qu'il recevait comme un praticien à part entière et non comme le salarié de Monsieur S..., ce qui résulte d'ailleurs des attestations qu'il produit aux termes desquelles certains clients expliquent avoir sollicité une consultation auprès de Monsieur U... et avoir appris son départ du cabinet d'Oye Plage ( attestations de Mesdames I... et G...). De même, Monsieur U... n'apporte aucun élément permettant de considérer que, contrairement aux autres praticiens officiant au sein du cabinet, il aurait été soumis au pouvoir disciplinaire de Monsieur S... au cours de la relation contractuelle. La lettre de rupture dont il se prévaut, n'est que la manifestation d'une faculté prévue au contrat signé le 9 novembre 2010, découlant de tout contrat synallagmatique, qui est celle donnée à chacun des co-contractants de rompre son engagement dans le respect des conditions convenues initialement avec l'autre partie. Enfin, les modalités selon lesquelles il percevait ses honoraires notamment durant les premiers temps de la collaboration (chèques encaissés par Monsieur S... et honoraires reversés ensuite à Monsieur U... à hauteur de 67%) ne sauraient constituer une preuve de salariat en l'absence d'autre éléments. Monsieur U... n'apportant pas la preuve d'un lien de subordination à l'égard de Monsieur S..., ne peut se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail .Il sera donc débouté de l'intégralité de ses demandes et le jugement entrepris sera, par là même réformé intégralement . II) Sur les frais non répétibles et les dépens: L'équité commande d'allouer à Monsieur S... une indemnité de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 au titre des frais non répétibles exposés en première instance et en appel. La demande formulée à ce titre par Monsieur U... sera rejetée. Ce dernier sera par ailleurs condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Réforme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions Dit n'y avoir lieu à requalifier la relation de travail entre Monsieur B... S... et Monsieur N... U... en contrat de travail. Déboute Monsieur N... U... de l'intégralité de ses demandes Le condamne à régler à Monsieur B... S... une indemnité de 1500 euros au titre des frais non répétibles exposés en première instance et en appel. Le condamne aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER P/Le Président EmpêchéLe Conseiller A. LESIEUR L. GOUTAS