Cour d'appel de Besançon, 6 décembre 2022, 21/007471
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

ARRÊT No BM/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON- 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2022 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE ContradictoireAudience publique du 04 octobre 2022No de rôle : No RG 21/00747 - No Portalis DBVG-V-B7F-ELXD S/appel d'une décision du TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE [Localité 8] en date du 23 mars 2021 [RG No 19/02023]Code affaire : 74D Demande relative à un droit de passage S.C.I. MACB2R C/ [G] [P] PARTIES EN CAUSE : S.C.I. MACB2RSise [Adresse 2] Représentée par Me Estelle BROCARD de la SCP CGBG, avocat au barreau de BESANCON APPELANTE ET : Monsieur [G] [P]né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 8] ([Localité 8]), de nationalité française, demeurant [Adresse 1] Représenté par Me Isabelle TOURNIER de la SCP SCP CODA, avocat au barreau de BESANCON INTIMÉ COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre. ASSESSEURS : Mesdames Bénédicte MANTEAUX et Florence DOMENEGO, conseillers. GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier. Lors du délibéré : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre, ASSESSEURS : Mesdames Bénédicte MANTEAUX, magistrat rédacteur et Florence DOMENEGO, conseiller. L'affaire, plaidée à l'audience du 04 octobre 2022 a été mise en délibéré au 06 décembre 2022. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Exposé des faits et de la procédure M. [G] [P] est propriétaire d'une maison d'habitation et du terrain attenant situés [Adresse 1] (25) sur les parcelles cadastrées section AB no [Cadastre 4] et [Cadastre 5].La SCI MACB2R (la SCI) est propriétaire de deux parcelles contigües cadastrées section AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] situées au no9 de la même rue. En septembre 2018 et février 2019, dans le cadre d'une demande de permis de construire initial puis modifié de la SCI, M. [P] a contesté le projet d'une part pour la hauteur des bâtiments qui allaient être implantés devant sa maison et d'autre part en raison de la servitude de passage dont il disait disposer sur les parcelles de la SCI.Par ordonnance du 24 septembre 2019, le président du tribunal de grande instance de Besançon, statuant en référé suite à sa saisine par M. [P], a fait droit à la demande de ce dernier de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par l'impossibilité pour lui d'accéder à sa propriété suite au blocage du chemin d'accès, objet de la servitude de passage. Saisi par assignation délivrée par M. [P] en date du 19 septembre 2019 visant à faire reconnaître l'existence d'une servitude de passage et, à titre subsidiaire, à faire qualifier ce passage traversant les parcelles appartenant à la SCI de chemin d'exploitation, le tribunal judiciaire de Besançon a, par jugement rendu le 23 mars 2021 :- dit que les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 4] et [Cadastre 5] appartenant à M. [P] bénéficient d'une servitude de passage sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] appartenant à la SCI selon les limites et assiette fixées au permis de construire modificatif accordé à la SCI ;- débouté M. [P] de sa demande tendant à voir rétabli sous astreinte l'accès à ses parcelles par le chemin passant sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] ;- déclaré la demande reconventionnelle de la SCI, représentée par son gérant, M. [K] [X], portant sur le retrait des canalisations d'eaux usées de M. [P] sur ses parcelles recevable mais mal fondée ;- débouté en conséquence la SCI de sa demande reconventionnelle ;- condamné la SCI à payer à M. [P] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;- débouté les parties du surplus de leurs demandes. Pour parvenir à cette décision, le premier juge a considéré que M. [P] bénéficie d'une servitude de passage établie par le titre qu'est le procès-verbal de bornage du 28 août 2008 avec son plan annexé, ces documents démontrant la volonté claire et non équivoque des parties de créer une servitude de passage, titre qui vient entériner une situation préexistante très ancienne et qui est corroboré par le plan que la SCI a produit dans son dossier de permis de construire modificatif ; la condamnation sous astreinte a été refusée faute de prouver l'absence d'exécution de l'ordonnance de référé rendue le 24 septembre 2019 enjoignant à la SCI de rétablir l'accès sur les dites parcelles.Concernant la demande reconventionnelle de la SCI relative à la suppression des canalisations enterrées des eaux usées installées par M. [P] traversant sa propriété, le tribunal a considéré d'une part qu'elle était recevable puisqu'elle se rattachait à la demande principale ayant trait à l'usage du chemin, et d'autre part, qu'elle devait être rejetée puisqu'il n'était pas démontré que leur installation avait été faite sans l'accord de la SCI. Par déclaration parvenue au greffe le 30 avril 2021, la SCI a régulièrement interjeté appel de ce jugement en ce que le tribunal :- a dit que les parcelles cadastrées AB no 85 et [Cadastre 5] bénéficiaient d'une servitude passage sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] selon les limites et l'assiette figurant au permis de construire modificatif ;- a déclaré sa demande reconventionnelle recevable mais mal fondée ;- l'a condamnée aux frais irrépétibles et aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2022 et l'affaire a été appelée à l'audience du 4 octobre 2022 et mise en délibéré au 6 décembre 2022. Exposé des prétentions et moyens des parties Selon dernières conclusions transmises le 19 mai 2022, la SCI demande à la cour de l'infirmer et de :- débouter M. [P] de toutes ses demandes ;- faire interdiction à M. [P] et à tous utilisateurs de son chef, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'utiliser le chemin situé sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] lui appartenant, et de dire que, passé le délai sus indiqué, il devra payer une astreinte de 200 euros par infraction constatée ;- le condamner à procéder à la suppression de la canalisation d'eaux usées installée sur la parcelle AB no[Cadastre 6] dans le délai de 4 mois à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 euros par jour de retard ;- condamner M. [P] à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- condamner le même aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de la SCP Chaton-Grillon-Brocard-Gire en application de l'article 699 du code de procédure civile. Sur la fin de non-recevoir soulevée par M. [P], elle fait valoir au principal son irrecevabilité en ce qu'elle est présentée devant la cour alors qu'elle aurait dû l'être devant le conseiller de la mise en état et, à titre subsidiaire, qu'elle a bien un intérêt à agir du fait qu'elle était partie en première instance et que seul son siège social a été déménagé. Sur le fond, elle invoque que :- la servitude revendiquée n'est établie ni par une reconnaissance de sa part dans les plans de son dossier de permis de construire, ni par le plan cadastral qui n'a de valeur que fiscale, ni par le procès-verbal de bornage qui n'avait pour but que d'implanter une borne pour délimiter la ligne séparative entre les parcelles AB no [Cadastre 5] et [Cadastre 6] et non de délimiter l'assiette d'une servitude ;- elle n'était pas partie au dit procès-verbal de bornage, lequel ne peut au surplus être considéré comme exprimant une volonté claire des parties de constituer une servitude, et, faute de publicité, ne lui est pas opposable ;- l'usage permanent et ancien revendiqué par M. [P] n'est pas démontré, étant rappelé qu'il possède un autre accès à la voie publique par un chemin rural passant aux abords de sa propriété ;- l'existence d'une servitude par destination du père de famille n'est pas possible faute pour M. [P] de prouver que les deux fonds objets du litige appartenaient, avant division, à un ayant-cause unique qui est à l'origine de la division et de l'aménagement constitutif de la servitude, de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude ;- lui-même possédant un titre de propriété sur l'intégralité du chemin, son voisin ne saurait revendiquer l'existence d'un chemin d'exploitation ;- la demande relative à l'atteinte à son droit de propriété par l'installation, le long du chemin objet de la servitude de passage, de canalisations sans son accord se rattache par un lien de connexité suffisant à la question de l'usage du dit chemin par servitude de passage ; ayant été installées sans titre et sans son accord, ces canalisations ont été implantées de façon irrégulière, dommage juridique qui ne peut être réparé que par leur suppression. M. [P] a répliqué en dernier lieu par conclusions transmises le 17 décembre 2021 pour demander à la cour de déclarer la SCI irrecevable en son appel, la débouter de toutes ses demandes, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et condamner l'appelante à lui verser 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de son conseil, la SCP CODA. Il soutient que l'appel est irrecevable faute d'intérêt à agir de la SCI, l'établissement au nom duquel les conclusions sont développées n'existant plus.Il rappelle qu'il bénéficie d'une servitude conventionnelle qui est établie à la fois par le procès-verbal du bornage réalisé entre lui et la SCI, par l'autorisation de fait de passage dont il a toujours bénéficié ainsi que ses ayants-cause et par la reconnaissance par la SCI de cette servitude dans son dossier de demande de permis de construire modificatif.Il invoque également comme fondement de cette servitude la destination de père de famille, les deux fonds objets du litige ayant été la propriété de la famille [V] et notamment de leur ancêtre [B] avant sa division en deux fonds objets du litige et l'aménagement de la servitude de passage ayant été réalisé par un ancêtre commun. Enfin, concernant la demande reconventionnelle de la SCI, il fait valoir qu'elle est irrecevable pour n'être pas en lien avec sa demande initiale et, qu'en outre, les travaux importants qui ont eu lieu pour installer cette canalisation dans une tranchée ont été réalisés avec l'accord du propriétaire de la parcelle traversée. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Motifs de la décision - Sur la fin de non-recevoir soulevée par M. [P] tirée du défaut d'intérêt à agir de la SCI : Il résulte des dispositions conjuguées des articles 907 et 789 du code de procédure civile que le conseiller de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de la cour, pour statuer sur les fins de non-recevoir ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu'elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état. En sollicitant dans ses conclusions de fond que la cour dise la SCI irrecevable en son appel pour défaut de qualité à agir en raison d'un déménagement du siège social de la SCI survenu en mars 2020, M. [P] présente une fin de non-recevoir qui aurait dû l'être devant le conseiller de la mise en état.La cour le déclare donc irrecevable. - Sur l'existence d'une servitude de passage : > Sur l'existence d'une servitude de passage conventionnelle : Par application des dispositions de l'article 691du code civil, une servitude de passage, servitude discontinue par nature, ne peut s'établir que par titre. Le titre constitutif d'une servitude peut être tout acte juridique, sans forme particulière, révélant l'expression claire et non équivoque de la volonté exprimée des propriétaires de constituer une servitude. L'article 695 du même code dispose que le titre constitutif de la servitude, à l'égard d'une telle servitude, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude émané du propriétaire du fonds asservi. Il résulte des articles 1359 et suivants du code civil que le titre constitutif, comme le titre récognitif, comme tout acte juridique, doit être prouvé par écrit, sauf à suppléer l'absence d'écrit par témoins ou par présomptions s'il existe un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire tout acte par écrit qui est émané de celui à qui on l'oppose et qui rend vraisemblable le fait allégué.Les simples indices ou présomptions ne peuvent suppléer au défaut du commencement de preuve par écrit. Enfin, un acte juridique peut valoir titre de servitude à condition de révéler la volonté claire et non équivoque de tous les propriétaires concernés de créer une servitude réciproque de passage. En l'espèce, la constitution d'une servitude ne pouvant se faire par prescription, le fait que M. [P] se prévale d'un usage remontant à plusieurs dizaines d'années est inopérant, à défaut d'un titre. Aucun des actes notariés versés aux débats ne font état d'une servitude de passage sur les parcelles cadastrées AB no[Cadastre 6] et [Cadastre 7] au profit du fonds appartenant aujourd'hui à M. [P]. Le plan figurant en pièce 3 du dossier de M. [P] est intitulé « Plan de bornage de la limite séparative entre les propriétés de M. et Mme [P] et Mme [X] [O] » (laquelle a apporté à la SCI dont elle est associée cet ensemble immobilier) et a été réalisé, en présence du maire de la commune, laquelle a la qualité de propriétaire riverain. Ce procès-verbal, dressé à la demande de M. [P], a pour objet de positionner la borne B et fixer la ligne séparative AB entre les deux fonds [P]/[X]. Ce procès-verbal a donc un tout autre objet que d'établir la servitude de passage ; le chemin est indiqué sur le plan par une ligne pointillée (légendé, comme les bords des routes, « limite approximative d'imposition fiscale sans valeur juridique») avec la mention « chemin d'accès ».La cour considère donc que cet acte ne peut en aucun cas être considéré ni comme un titre constitutif d'une servitude de passage pour ce chemin d'accès ni même un titre récognitif puisqu'il ne se réfère à aucun acte antérieur constitutif de servitude et qu'il n'est pas un commencement de preuve par écrit d'un tel titre alors qu'il ne rend pas même vraisemblable le fait allégué puisqu'il n'établit pas un accord des propriétaires concernés par la servitude de l'établir ou d'acquiescer à une servitude existante. Le seul fait que M. [P] et ses ayants-cause aient bénéficié d'un droit de passage (attestation de l'ancienne maire) est contesté par la partie adverse qui justifie que, durant les périodes de repos et de vacances de 2008 à 2019, un autre voisin entreposait son poids-lourds sur le chemin, obstruant le passage vers le fonds de M. [P]. Quant au plan annexé au permis de construire modificatif, il ne peut être considéré comme un aveu clair et sans équivoque puisqu'il est mentionné « possibilité éventuelle de passage à la parcelle AB no [Cadastre 5] ». Au vu de ces éléments, la cour considère, contrairement au tribunal, que la servitude n'est pas établie par titre. > Sur l'existence d'une servitude de passage par destination du père de famille : L'article 694 du code civil dispose que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. » La destination du père de famille vaut titre même à l'égard des servitudes apparentes mais discontinues lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien. Il en résulte qu'une servitude de passage, servitude discontinue par nature, peut se constituer par destination du père de famille entre les parcelles issues de la division d'un fonds si l'acte dont procède cette division ne comporte pas de stipulation contraire. Par suite, celui qui invoque la servitude discontinue doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l'acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude. En l'espèce, à l'appui de sa demande de voir reconnaître la constitution de la servitude de passage qu'il revendique par destination du père de famille, la SCI ne produit pas d'acte de division du fonds par l'auteur commun des fonds dominant et servant mais se contente d'esquisser un arbre généalogique de la famille [V] censé établir l'origine unique des parcelles.Quand bien même cet arbre établirait cette origine unique, ce qui est contesté par la partie adverse et ne résulte pas des pièces versées aux débats, il n'en reste pas moins que l'acte de division n'est pas produit, ce qui ne permet pas à la cour de vérifier l'existence ou non de dispositions concernant cette servitude. Dès lors, la servitude n'est pas davantage constituée par ce biais. La cour infirme donc le jugement en ce qu'il a dit que les parcelles cadastrées AB [Cadastre 4] et AB [Cadastre 5] appartenant à M. [P] bénéficient d'une servitude de passage sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] appartenant à la SCI. - Sur la demande subsidiaire de M. [P] visant à voir reconnaître la qualité de chemin d'exploitation à ce chemin traversant les parcelles de la SCI : L'article L. 162-1 du code rural et de la pêche maritime définit les chemins d'exploitation comme ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds, ou à leur exploitation ». En l'espèce, le chemin revendiqué par M. [P] lui sert de simple passage pour se rendre de la rue de Malbrans à l'entrée de sa maison en passant sur la propriété de la SCI. Il ne verse aux débats aucun élément permettant de caractériser qu'il a une fonction utilitaire de communication entre des divers fonds lui appartenant ni en vue de leur exploitation ; il établit seulement qu'il en use comme une desserte plus directe vers l'une des voies publiques qui desservent sa propriété. Dès lors, il y a lieu de débouter M. [P] de cette demande. - Sur la demande de prononcer une interdiction d'accès sous astreinte : Les pièces versées aux débats ne démontrent pas la nécessité de préciser que la propriété de la SCI est désormais interdite au passage par M. [P], lequel dispose en tout état de cause d'un accès aisé à la voie publique par le chemin du puits.Il y a lieu de rejeter cette demande de la SCI assortie d'une astreinte. - Sur la demande reconventionnelle de suppression des canalisations : La SCI ne sollicitant pas, dans déclaration d'appel, l'infirmation du jugement sur le chef du jugement jugeant recevable sa demande reconventionnelle au titre de la servitude de canalisations, et M. [P], dans le dispositif de ses conclusions, n'ayant demandé l'infirmation d'aucun des chefs du jugement, la cour n'est pas saisie de la demande de dire irrecevable la demande reconventionnelle de la SCI. En application de l'article 691 du code civil, les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres. Les servitudes attachées aux canalisations souterraines et aux systèmes d'évacuation des eaux usées constituent des servitudes discontinues (3e Civ. 11 mai 1976, no75-10.927 ; 3e Civ. 17 juin 2021, no 20-19.968). Deux propriétaires voisins peuvent convenir d'une servitude de canalisation ou le propriétaire du fonds servant peut accorder à son voisin le droit d'installer une canalisation sur son fonds ; en pareil cas, il convient que soit prouvée la volonté claire et non équivoque de tous les propriétaires concernés de créer cette servitude. En l'espèce, M. [P], qui supporte la charge d'administrer la preuve de la servitude qu'il revendique, pas plus que pour la servitude de passage dont il alléguait l'existence, ne produit de titre constitutif, récognitif ou de commencement de preuve par écrit de nature à démontrer l'existence d'une servitude de canalisation. Il allègue également que les travaux d'installation de la canalisation litigieuse ont été réalisés en juin 2013 avec l'accord de M. [X]. Il produit à cette fin une attestation de M. [Y] [W] en date du 15 novembre 2021 (pièce 26 de M. [P]), conducteur d'engins présent au moment des travaux aux termes de laquelle ce professionnel indique que M. [N] [X] était présent au cours des travaux et que celui-ci a décidé de son emplacement. La cour relève que M. [P] ne démontre pas que M. [N] [X] avait, en 2013, qualité pour donner un tel accord. En effet, si le fonds asservi appartient désormais à la SCI dont M. [N] [X] est associé (pièce 18 de la SCI), il n'a cependant été apporté à la SCI que le 20 août 2019 ; antérieurement, selon le contrat d'apport immobilier (pièce 8 de la SCI) qui désigne Mme [V] épouse [X] comme seule apporteur, le fond servant était un bien propre de Mme [V] lui provenant de la succession de sa mère, Mme [S] épouse [V]. Dès lors, la présence voire l'accord de M. [N] [X] aux travaux d'installation de la canalisation ne suffisent pas à établir une intention non équivoque de la SCI ou du propriétaire antérieur du fonds servant de donner son accord à la constitution d'une servitude de canalisation, cette attitude pouvant tout autant relever de la simple tolérance d'installation à caractère provisoire à laquelle le nouveau propriétaire du fonds grevé peut mettre fin (3e Civ. 7 juill. 1993, no 91-18.308). Dès lors, infirmant le jugement, la cour juge que M. [P] ne bénéficie pas d'une servitude de canalisation pour les eaux usées de sa propriété sur les parcelles appartenant à la SCI et lui fait injonction de supprimer cette canalisation dans le délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d'une astreindre de 10 euros par jour. Dispositif : Par ces motifs, La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique : Déclare M. [G] [P] irrecevable en sa fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la SCI MACB2R ; Infirme le jugement rendu entre les parties le 23 mars 2021 par le tribunal judiciaire de Besançon en toutes ses dispositions soumises à la cour ; Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant : Déboute M. [G] [P] de ses demandes de voir reconnues une servitude de passage et une servitude de canalisation des eaux usées sur les parcelles cadastrées commune de [Localité 9], section AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] ; Déboute M. [G] [P] de sa demande de dire que le chemin qu'il emprunte sur les parcelles de la SCI MACB2R est un chemin d'exploitation ; Déboute la SCI MACB2R de sa demande de faire interdiction sous astreinte à M. [G] [P] et tous utilisateurs de son chef d'emprunter le chemin passant sur les parcelles cadastrées AB no [Cadastre 6] et [Cadastre 7] à [Localité 9] ; Condamne M. [G] [P] à supprimer la canalisation d'eaux usées installée sur la parcelle cadastrée AB no [Cadastre 6] à [Localité 9] dans le délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 10 euros par jour de retard passé ce délai ; Condamne M. [G] [P] aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Accorde aux avocats de la cause qui l'ont sollicité, le droit de se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Déboute M. [G] [P] de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamne à verser à la SCI MACB2R à ce titre la somme totale de 2 000 euros. Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier. Le greffier, Le président de chambre,