Cour d'appel d'Angers, 14 janvier 2014, 11/02987
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ SLG Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02987. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 24 Octobre 2011, enregistrée sous le no 11/ 00548 ARRÊT DU 14 Janvier 2014 APPELANTES : Madame Claude X......49300 CHOLET comparante, assistée de maître PFLIGERSDORFFER, avocat substituant maître Philippe PAPIN, avocat au barreau d'ANGERS SARL CONFORT HABITAT ZA Saint Joseph 49360 MAULEVRIER représentée par maître FOLLEN, avocat au barreau d ¿ ANGERS (LEXCAP) en présence du gérant, M. Y... COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Novembre 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Anne DUFAU, conseiller Madame Anne LEPRIEUR, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 14 Janvier 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Mme Claude X...a été embauchée par la société CONFORT HABITAT sise à Maulévrier en Maine-et-Loire, en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, le 5 septembre 2006, en qualité de « technico-commercial-Agent Fonctionnel 9 (AF 9- Coefficient 330) » et moyennant une rémunération brute fixe de 1 225 ¿, outre des commissionnements et primes. La société CONFORT HABITAT propose aux collectivités et aux particuliers des produits d'ameublement pour l'aménagement de l'espace intérieur et extérieur (stores, rideaux, voilages, abris de terrasse, brise-soleil, accessoires de décoration). Elle applique la convention collective nationale étendue de la fabrication de l'ameublement du 14 janvier 1986. Mme Claude X...était en charge d'une clientèle exclusivement professionnelle et/ ou publique sur les départements 49, 44, 85 et 79. Par lettre du 4 janvier 2010 Mme Claude X...a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement qui s'est déroulé le 12 janvier 2010. Mme Claude X...a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 15 janvier 2010. Elle a été dispensée de l'exécution de son préavis de deux mois. Après plusieurs échanges de courriers avec l'employeur, restés sans suite, Mme Claude X...a le 2 août 2010 saisi le conseil de prud'hommes d'Angers auquel elle a demandé : *avant dire droit, d'ordonner à la société CONFORT HABITAT de lui faire parvenir, ou à son conseil, copies des accusés de commandes de janvier à mars 2010 et de l'accord d'entreprise du 22 novembre 2001, ce sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard et par catégorie de document ; de se réserver, conformément à l'article 35 de la Loi 91-650 du 9 juillet 1991, la liquidation de ladite astreinte. *de condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer les sommes de :-7 919, 19 ¿ à titre d'heures supplémentaires et la somme de 791, 91 ¿ à titre de congés payés sur les heures supplémentaires,-1789, 71 ¿ à titre d'indemnité d'occupation de son logement personnel à titre professionnel,-453, 45 ¿ à titre de remboursement forfaitaire pour les frais engagés à des fins professionnelles, pour " l'utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l ¿ information et de la communication ",-2493, 69 ¿ à titre de rappels sur commissions, et la somme de 249, 36 ¿ à titre de congés payés afférents. *de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, *de condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer la somme de 20 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *d'ordonner l'exécution provisoire de l'intégralité de la décision à intervenir, subsidiairement de fixer, pour les besoins de l'exécution provisoire de droit, la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 1 958, 61 ¿, *de condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer la somme de 2000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, *de condamner la société CONFORT HABITAT aux dépens de l'instance. Par jugement du 24 octobre 2011 le conseil de prud'hommes d'Angers a statué en ces termes : " Dit que la demande de paiement au titre des heures supplémentaires n'est pas fondée, Dit que la demande de Mme Claude X...d'indemnité d'occupation de son logement personnel à titre professionnel n'est pas justifiée, Dit que la demande de remboursement forfaitaire pour les frais engagés à des fins professionnelles n'est pas fondée, Dit que la demande de paiement au titre d'un rappel sur commissions est justifiée, Dit que le licenciement de Madame Claude X...est sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, Déboute Madame Claude X...de sa demande de paiement au titre des heures supplémentaires, Déboute Madame Claude X...de sa demande d'indemnité d'occupation de son logement personnel à titre professionnel, Déboute Madame Claude X...de la demande de remboursement forfaitaire pour les frais engagés à des fins professionnelles, Condamne la société CONFORT HABITAT au paiement de la somme de 1442, 59 euros au titre du rappel sur commissions et de la somme de 144, 25 euros pour les congés payés correspondants, Condamne la société CONFORT HABIT AT au paiement de la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Rejette la demande de la société CONFORT HABITAT pour ses frais irrépétibles et la condamne au paiement de la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Constate que l'exécution provisoire est de droit s'agissant de salaires en application des articles R. 1454-28 et R. 1454-14 du code du travail, dans la limite de 9 mois de salaires, calculée sur la moyenne des trois derniers mois. Le Conseil évalue à 1958, 61 ¿ le salaire brut mensuel moyen de référence, Condamne la société CONFORT HABITAT aux entiers dépens. " Mme Claude X...a relevé appel de ce jugement le 6 décembre 2011 et la société CONFORT HABITAT le 14 décembre 2011. Les procédures ont été jointes par ordonnance du 19 janvier 2012. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 4 novembre 2013, telles que reprises et soutenues oralement à l'audience, Mme Claude X...demande à la cour : " d'infirmer partiellement le jugement déféré, et de : *condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer les sommes de : -1789, 71 ¿ à titre d'indemnité d'utilisation de son logement personnel à titre professionnel, -453, 45 ¿ à titre de remboursement forfaitaire pour les frais engagés à des fins professionnelles, pour l'utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l ¿ information et de la communication, -1547, 69 ¿ à titre de de rappel sur commissions, et la somme de 154, 77 ¿ à titre de congés payés sur rappels de commissions, -168, 52 ¿ à titre de prime d'ancienneté et 16, 85 ¿ à titre de congés payés afférents, *dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, *condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer la somme de 20 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *condamner la société CONFORT HABITAT à lui payer la somme de 4000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, *condamner la société CONFORT HABITAT aux dépens de première instance et d'appel. " Mme Claude X...ne demande plus, à l'audience du 4 novembre 2013, la communication par la société CONFORT HABITAT des accusés de commandes de janvier à mars 2010 et de l'accord d'entreprise du 22 novembre 2001, sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard et par catégorie de document, telle qu'elle l'avait sollicitée, avant dire droit, en cours d'instance, pour procéder au calcul des commissions qu'elle soutient ne pas avoir obtenues sur plusieurs chantiers. Elle précise encore à l'audience que sa demande au titre d'un rappel pour heures supplémentaires est de 7179, 19 ¿, ainsi qu'il apparaît sur ses tableaux, et non de 7 919, 19 ¿ comme elle l'avait formulé devant les premiers juges. Elle demande en outre la somme de 717, 91 ¿ à titre de congés payés. Elle rappelle que son contrat de travail comporte la clause suivante : " Le présent contrat est conclu pour un horaire de travail de 35 heures par semaine, en application de l'accord d'entreprise signé le 22 novembre 2001. En vertu de cet accord, et compte tenu du caractère itinérant de sa fonction et du mode de rémunération variable, la fonction de technico-commercial exclut tout aménagement de « RTT » en contrepartie des heures supplémentaires effectuées ". Elle établit un décompte des heures supplémentaires qu'elle a effectuées et des rappels de salaires qui en résultent, sur la base de ses plannings de travail ; elle relève que la société CONFORT HABITAT ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures effectuées par sa salariée et soutient que l'existence d'une convention de forfait ne se présume pas. Elle soutient que l'employeur a l'obligation de fournir le travail convenu et que le fait qu'elle se trouve tel ou tel jour sans travail particulier à cause par exemple de l'annulation d'un rendez-vous ne saurait lui occasionner de diminution de salaire puisque c'est à l'employeur de fournir alors une tâche de substitution ; que les semaines où le salarié travaille plus de 35 heures, les heures doivent lui être payées à taux majoré et sans pouvoir les imputer sur une autre semaine durant laquelle il aurait été effectué moins de 35 heures. Mme Claude X...soutient qu'elle a installé son bureau à son domicile à la demande de la société CONFORT HABITAT, comme cela était d'ailleurs le cas pour ses deux derniers prédécesseurs dans le poste ; exposant qu'elle a un logement de 202, 50 m2 et un remboursement de prêt mensuel de 328, 16 ¿ elle calcule, ajoutant les frais divers, un coût d'occupation de 43, 65 ¿ par mois et fixe sa demande d'indemnisation à la somme de 1789, 71 ¿ pour 41 mois ; elle demande encore remboursement de la moitié du coût d'achat de l'ordinateur et de l'imprimante qu'elle a utilisés pendant trois ans pour le compte de son employeur. Mme Claude X...demande paiement de commissions non versées afférentes à 4 chantiers qui sont ceux de la ville d'ORVAULT, de la maison des syndicats à NANTES, du lycée de la République et le chantier Dorel France. Elle s'appuie sur l'article 19 de la convention collective applicable pour solliciter le versement de la prime d'ancienneté. Mme Claude X...conteste son licenciement en soutenant que les objectifs de prospection téléphonique fixés par l'employeur étaient irréalistes ; elle conteste la plupart des erreurs qui lui sont reprochées, et soutient que celle commise sur le chantier MARPA était " marginale " ; elle relève que la société CONFORT HABITAT lui demande l'exécution de tâches qui sont celles du coefficient 425 de la convention collective alors qu'elle est classées au coefficient 330 ; que le grief de défaut de maîtrise technique est donc infondé. Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 30 octobre 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience du 4 novembre 2013, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société CONFORT HABITAT demande à la cour d'infirmer le jugement en ses dispositions lui faisant grief, de débouter Mme Claude X...de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 4000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. La société CONFORT HABITAT observe que la demande avant-dire droit de Mme Claude X...est sans objet puisque les documents sollicités ont été produits en première instance, ainsi qu'elle en justifie. Sur les heures supplémentaires, la société CONFORT HABITAT affirme qu'il n'a pas existé de convention de forfait et que la réalisation d'heures supplémentaires est envisagée par le contrat de travail ; que Mme Claude X...avait un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures et qu'elle jouissait d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps et donc de ses horaires de travail ; qu'elle l'a reconnu devant le conseil de prud'hommes ; que les seuls éléments produits par la salariée consistent en des tableaux qu'elle a elle-même établis ; que jamais l'employeur n'a demandé à Mme Claude X...d'accomplir un temps de travail supérieur à celui prévu au contrat, ce que la salariée ne prétend d'ailleurs pas ; qu'à aucun moment Mme Claude X...n'a sollicité son employeur sur une éventuelle nécessité d'effectuer des heures supplémentaires ; que la confrontation des décomptes avec les plannings de travail de Mme Claude X...permet d'établir que le temps de travail revendiqué ne correspond pas à la réalité, et ce pour de nombreuses dates. La société CONFORT HABITAT soutient qu'elle n'a jamais demandé à Mme Claude X...de travailler à domicile, et qu'elle pouvait parfaitement mettre des locaux à sa disposition ; que c'est un choix personnel de Mme Claude X..., qui disposait déjà de matériel informatique ; qu'elle a mis à la disposition de la salariée une imprimante, à compter de septembre 2009, et assumé les frais connexes, ce qui n'est pas contesté ; qu'enfin le montant demandé à titre de d'indemnisation n'est pas justifié. La société CONFORT HABITAT soutient encore que les commissions revendiquées par Mme Claude X...lui ont été versées pour certaines, ou n'étaient pas dues pour les autres. Sur le licenciement la société CONFORT HABITAT soutient : - que Mme Claude X...a eu une activité de prospection insuffisante, ainsi qu'il est vérifié sur de nombreuses journées ; que l'objectif imparti était réaliste, et a été dépassé par d'autres salariés ; que cette sous-activité ne peut pas être attribuée à l'inexpérience puisque Mme Claude X...avait travaillé huit années dans ce domaine avant d'être recrutée par la société CONFORT HABITAT. - que Mme Claude X...a commis de nombreuses erreurs et négligences sur les mesures prises et les conditions de pose des produits ; qu'il est justifié des coûts supplémentaires que cela a engendré ; qu'elle a manqué de maîtrise technique alors que ses tâches ont bien correspondu à son coefficient 330 ; qu'elle disposait en effet de l'aide constante de Mme Z...et devait élaborer des documents permettant ultérieurement à une autre personne de rédiger le devis complet. La société CONFORT HABITAT estime avoir démontré que Mme Claude X...s'est montrée défaillante sur les deux pans de son activité à savoir à la fois sa mission technique et sa mission commerciale et que le licenciement est donc justifié. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la demande avant dire droit de communication de pièces : La société CONFORT HABITAT justifie avoir produit les pièces sollicitées par Mme Claude X...qui indique à l'audience qu'elle abandonne cette demande, devenue sans objet et sur laquelle il n'y a donc pas lieu à statuer ; Sur les heures supplémentaires : S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires invoqués pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Les parties s'accordent pour dire qu'aucune convention de forfait n'a été conclue entre elles ; le contrat de travail de Mme Claude X...mentionne qu'il est conclu pour un horaire de travail de 35 heures par semaine et ajoute que " la fonction de technico-commercial exclue tout aménagement de " RTT " en contrepartie des heures supplémentaires effectuées ", libellé qui signifie bien que la salariée pouvait accomplir des heures supplémentaires, qui devaient alors lui être payées ; Mme Claude X...ne démontre pas, ni même n'allègue que la société CONFORT HABITAT lui ait demandé d'effectuer des heures supplémentaires, et elle ne soutient pas que sa charge de travail l'y ait obligée ; Elle ne produit aucune attestation de client, ou d'un autre salarié de l'entreprise, indiquant quels étaient ses horaires de travail, et les premiers juges ont relevé dans leurs motifs qu'elle avait exposé à la barre " bénéficier d'une grande latitude dans l'organisation de son travail " en précisant que " le lundi elle pouvait ne rien avoir puis en fin de semaine avoir un planning chargé " ; Il est constant qu'elle organisait son planning de prospection elle-même et que celui-ci ne lui était pas imposé par l'entreprise ; Mme Claude X...verse aux débats, au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, trois documents qui sont : - un relevé de ses activités, établi du 5 septembre 2006 au 22 janvier 2010, mentionnant journellement le nom du client rencontré, ou la nature de la tâche effectuée ; sur ce relevé ne figure aucun horaire de début d'activité journalière, ni de fin, ni aucune durée quotidienne de travail ; - un tableau établi par semaine, du 5 septembre 2006 au 29 janvier 2010, mentionnant pour chaque demi-journée une heure de début d'activité et une heure de fin, ainsi que le total des heures de travail en résultant ; pour chaque journée, figure la ou les activités accomplies, énoncées très synthétiquement ; - un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies, dressé par mois, et un " total général " de 683, 56 heures supplémentaires ; la demande en paiement est ainsi établie : 156, 80 heures x 8, 27 ¿ x25 % + 526, 76 heures x 8, 44 ¿ x25 % = 7179, 19 ¿ ; Il ressort de ces éléments d'une part que le tableau d'heures supplémentaires établi de manière hebdomadaire par Mme Claude X...ne peut être rapproché, quant au nombre d'heures supplémentaires invoqué, du relevé journalier d'activité, sur lequel ne figure aucun horaire, ni aucune durée de travail, et d'autre part, ainsi que le relève justement l'employeur, que les activités mentionnées sur le relevé journalier sont, dans de nombreux cas, différentes de celles énoncées sur le tableau hebdomadaire ; Mme Claude X..., qui ne démontre pas avoir été dans l'obligation de dépasser l'horaire contractuel de 35 heures de travail hebdomadaire pour accomplir les tâches imparties et réaliser ses objectifs, ni que l'employeur l'ait sollicitée en ce sens, et qui reconnaît avoir elle-même organisé ses rendez-vous, ainsi que réparti sa charge de travail sur la semaine, ne produit pas en outre des éléments assez précis sur la durée de son temps de travail pour permettre à l'employeur de répondre ; La demande n'est pas étayée et doit être, par voie de confirmation du jugement, rejetée ; Sur la demande d'indemnisation de l'utilisation du logement personnel à titre professionnel et de remboursement forfaitaire pour les frais engagés à des fins professionnelles : Le contrat de travail du 5 septembre 2006 ne prévoit pas de lieu de travail mais il mentionne d'une part " l'obligation " pour la salariée de " participer aux réunions commerciales organisées au siège social de l'entreprise par la direction " et il prévoit une " mise à disposition de matériel " soit, un véhicule, une ligne téléphonique et un fax, un téléphone portable, les collections, échantillons et accessoires de mesure ; Il ressort de ces éléments que le lieu de travail prévu par l'employeur n'était pas le siège social de la société CONFORT HABITAT, la salariée bénéficiant nécessairement dans ce cas d'une ligne téléphonique et d'un fax sans qu'une " mise à disposition de matériel " incluant une ligne téléphonique et un fax, soit nécessaire, et qu'il lui était même fait obligation de venir au dit siège lors des réunions fixées par la direction, ce qui démontre que son lieu de travail habituel se trouvait en dehors des locaux de l'entreprise ; Il est acquis que Mme Claude X...a utilisé pour l'exécution de son contrat de travail son domicile personnel, ainsi qu'un ordinateur portable qui était sa propriété et, jusqu'au 7 septembre 2009, sa propre imprimante ; L'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; si le salarié, qui n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile ; Mme Claude X...a travaillé chaque jour à son domicile et justifie avoir dédié une des pièces de son habitation à son activité professionnelle ; Elle est bien fondée à obtenir à titre d'indemnisation la somme de 1789, 71 ¿, correspondant à une indemnisation mensuelle de 43, 65 ¿, pendant 41 mois, dont le montant résulte de la prise en compte des charges d'occupation du logement, qui sont justifiées par la salariée, rapportées à la surface du logement occupée par le bureau, soit 12 m2 sur 202, 50 m2 ; Aux termes des articles 6 et 7 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, Mme Claude X...est également fondée à obtenir à titre d'indemnisation pour l'utilisation à des fins professionnelles de son imprimante, de septembre 2006 à septembre 2009 et de son ordinateur, de septembre 2006 jusqu'en janvier 2010, paiement de la somme représentant la moitié de leur coût d'achat, dont elle justifie, soit 906, 90 ¿ : 2 = 453, 45 ¿ ; Par voie d'infirmation du jugement la société CONFORT HABITAT est condamnée à payer à Mme Claude X...à titre de dommages et intérêts pour l'utilisation à des fins professionnelles de son domicile personnel, de son ordinateur portable et de son imprimante, les sommes de 1789, 71 ¿ et 453, 45 ¿ ; Sur la demande de rappels de commissions : Le contrat de travail signé entre les parties prévoit : " En contrepartie de l'accomplissement de son travail, Madame X...percevra une rémunération brute mensuelle composée de la manière suivante : Salaire mensuel Brut et forfaitaire de 1 255 ¿ ; Commissionnement de 3, 00 % Brut sur le montant HT des ventes facturées. (Le terme « Facturé » sous-entend que les prestations de pose ou la livraison des marchandises sont intégralement achevées) Commissionnement de 1 % Brut sur le montant HT des ventes facturées et générées par dossier d'appel d'offres ou procédures administratives particulières (Marché Publics ou Privés) et pour lesquels le travail de Madame X...a été directement sollicité par l'entreprise afin de contribuer à l'aboutissement parfait et définitif des travaux. Confort Habitat se réserve donc le droit de poser sa candidature par procédures d'appels d'offre sur le secteur géographique de Mme X...sans pour autant lui verser le commissionnement de 1 % en cas de traitement direct des travaux par le siège social. " Mme Claude X...demande paiement, en application du contrat de travail, des commissions afférentes à quatre chantiers, qu'elle soutient ne pas avoir perçues : 1o marché de la ville d'Orvault : Il est constant que ce chantier a été de 135 696, 84 ¿ et a porté sur la mise en place de brise soleil au groupe scolaire de la Ferrière ; Il ressort de l'attestation délivrée par M. Roger, responsable du bureau d'études en charge de ce projet pour la mairie d'Orvault en Loire-Atlantique, et des mentions figurant sur le planning d'activité de Mme Claude X..., que la salariée a bien contribué à l'aboutissement parfait et définitif des travaux, qui n'ont pas comme le soutient l'employeur été traités directement par le siège social ; La commission de 1 %, soit la somme de 1356, 97 ¿, est due par la société CONFORT HABITAT à Mme Claude X...; 2o marché de la maison des syndicats de Nantes : Ce marché a été d'un montant de 10 510, 99 ¿ et il ressort des pièces versées aux débats que Mme Claude X...est intervenue pour prendre des cotes, formaliser la fabrication sur mesure, et qu'elle donc là encore contribué à l'aboutissement de la facturation des travaux ; l'employeur ne le conteste pas mais justifie au contraire du règlement d'une commission de 105, 10 ¿, versée avec la rémunération du mois d'avril 2009 ainsi qu'il apparaît sur le bulletin de paie afférent à ce mois ; 3o marchés collège de la République et Dorel France : Mme Claude X...demande paiement pour ces deux marchés de la commission de 3 % calculée sur le montant des ventes facturées, la pose ou livraison des marchandises devant être, aux termes du contrat de travail, " intégralement achevée " ; La société CONFORT HABITAT produit les bordereaux d'intervention justifiant de ce que les prestations de pose ont été, pour chacun de ces marchés, effectuées le 22 mars 2010 et le 24 mars 2010, soit postérieurement à l'expiration du contrat de travail, préavis compris ; Aucune commission n'est par conséquent due pour ces deux marchés à Mme Claude X...; Par voie d'infirmation du jugement la société CONFORT HABITAT est condamnée à payer à Mme Claude X...à titre de rappels de commissions la somme de 1356, 97 ¿ outre celle de 135, 69 ¿ pour les congés payés afférents ; Sur le licenciement : L'insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées ; si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, et si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables ; La lettre de licenciement adressée à Mme Claude X...est ainsi libellée : " L'analyse de vos relevés téléphoniques fait apparaître une insuffisance d'appels liés à votre obligation contractuelle de prospection. Seul mode de prospection avéré auprès d'une clientèle à caractère publique, ce manque d'efficacité demeure préjudiciable au développement commercial du secteur géographique qui vous est exclusivement confié. Les objectifs communiqués à l'issue de notre entretien annuel du 6 janvier 2009 sont écartés de toute considération. Ces objectifs évoquent un nombre moyen nécessaire, reconnu, et réalisable de 45 à 60 appels/ jour (Moyenne pour une journée intégralement dévouée à cette tâche). L'analyse de votre « production » (analyse effectuée sur une période représentative de 18 mois) permet de constater un résultat bien en-deçà de ce volume. En effet, vos rapports hebdomadaires nous permettent d'identifier ces phases de prospection supposées intensives. Vos communications téléphoniques sur ces créneaux y apparaissent diffuses, désorganisées et surtout insuffisantes quantitativement en ne dépassant pas un rythme moyen de 15 appels par jour. En attestent, les journées déficientes, parmi tant d'autres, du 12 et 19 Mai 2009 ; du 19 et 22 Juin 2009 ; du 2, 8, 13, 29 et 31 Juillet 2009. Certaines journées font même état d'une absence totale d'appels (27 Juillet et 22 Septembre 2009) sans pouvoir justifier d'une toute autre occupation d'ordre professionnelle (aucun rendez-vous extérieur ou rédaction technique). Ce manque de volontarisme est illustré également par le faible entretien du fichier de prospection élaboré au siège social. Véritable répertoire géographique des futures constructions à caractère publiques, ce fichier renforce votre action et constitue une base de données « vivante » des prochaines structures ayant potentiellement besoin de nos services à moyen et long terme. Ces prospects sont manifestement ignorés. En dépit de ce potentiel indéniable, le carnet de commande demeure insignifiant au regard de cette cible commerciale à enjeu. Ces lacunes sur le plan de la prospection commerciale ont pour conséquence un carnet de commande construit sur un fichier client majoritairement historique (acquis par votre prédécesseur), sans conquête manifeste et régulière de nouveaux prospects. L'entretien d'une clientèle déjà fidèle constitue une tâche rassurante, mais fragilise et limite de manière alarmante les perspectives de développement des ventes en particulier en période conjoncturelle instable. Depuis plusieurs mois, nous constatons une répétition d'actes de négligences et d'étourderies matérialisés par des prises de dimensions erronées sur vos chantiers, ou par une mauvaise appréciation des conditions de pose. La liste des opérations commerciales suivantes est une illustration de ces erreurs. Chacune d'entre elles a fait l'objet d'une information orale ou écrite vous mettant en garde sur ces problèmes. Exemples de 6 négligences successives : *Juillet 2009 communauté religieuse Torfou erreur Hauteurs confection rideaux/ Re-fabrication et 2ème Déplacement pour pose *Juillet 2009 MARPA Vern d'Anjou (49)/ Erreur Largeur store confectionné/ Re-fabrication et 2ème Déplacement pour pose *septembre 2009 Mairie St Aubin La Plaine (79)/ Erreur Largeur d'un store/ Réapprovisionnement intégral du produit *octobre 2009 cabinet Comptable Chesneau CHOLET (49)/ Erreur Hauteur lames Stores/ Réapprovisionnement intégral des lames *Novembre 2009 Foyer Logement L'HERMENAULT (85)/ Erreur Longueur sur 12 rails/ Transformation en atelier et 2ème Déplacement pour pose *Décembre 2009 Mairie Chazé Henry (49)- Erreur Largeur sur stores/ Réapprovisionnement intégral des stores Exemples d'étourderie : *septembre 2009 Maison de retraite Nazareth-CHOLET (49) La rédaction du cahier des charges occulte une partie des besoins du client. Seul le client s'aperçoit du caractère incomplet de l'offre commerciale ainsi rédigée en redemandant une nouvelle étude. Plus qu'un oubli, cet exemple témoigne non seulement d'un manque d'attention lors de la rédaction de vos dossiers, mais aussi l'absence de re-lecture des offres commerciales adressées aux clients. Notre activité, fondée sur une fabrication et la vente de produits sur-mesure, laisse peu de place à ces imprécisions. Dans pareils cas, et afin d'honorer nos obligations vis-à-vis de notre clientèle, ces erreurs engendrent de nouvelles fabrications, des compléments d'approvisionnement matière et enfin des frais de déplacement supplémentaires (en cas de prestations de pose). Sans compter une dégradation de notre crédibilité commerciale auprès de celle-ci, ces accumulations constituent un préjudice d'image et financier que nous ne pouvons plus tolérer. Par ailleurs, et en dépit des mises en garde orales ou écrites effectuées, le caractère répétitif de ces négligences fait état d'un manque flagrant de concentration sans réelle prise de conscience sur l'importance d'un changement. En dépit de notre aide technique interne permanente par l'intermédiaire de votre assistante sédentaire, nous regrettons le caractère inachevé et imparfait des études qui nous sont transmises pour chiffrage. Cette carence démontre vos difficultés, en particulier sur les ventes de rideaux techniques et/ ou décoratifs, à construire une argumentation commerciale, à justifier un choix produit en adéquation avec le besoin du client, à appréhender les contraintes d'équipement (s) et les préférences esthétiques. Il arrive même parfois que certaines préconisations commerciales soient en contradiction avec les potentialités techniques intrinsèques du produit ainsi proposé. Exemples non exhaustifs de préconisations incohérentes : Choix de tissus décoratifs en contradiction avec les dimensions de fabrication et sens des dessins imprimés, Octobre 2009- Chantier PLESSE (44), Novembre 2009- Chantier EHPAD FONTENAY LE CONTE (85). En conséquence, votre travail débouche sur des corrections incessantes ou des demandes complémentaires d ¿ informations qui nuisent au rendement du service commercial (Majoration inacceptable du temps d'études et de rédaction des devis). Cette absence de maîtrise technique est d'autant plus malheureuse qu'elle dure depuis le début de notre collaboration. Ce sujet a pourtant été à nouveau évoqué lors de notre entretien du 6 janvier 2009, vous alertant sur la nécessité d'approfondir vos connaissances produit, afin de fiabiliser vos argumentaires techniques avec une plus grande autonomie. Sans changement majeur depuis cette date, nous regrettons ce manque de motivation pour corriger ce constat et affirmer un regain d'intérêt vis à vis des produits que vous êtes supposée mettre en valeur. En conclusion, la réunion de ces motifs convergent vers un sentiment d'abandon de votre mission au sein de notre entreprise. La date de présentation de cette lettre recommandée fixera donc le point de départ de votre préavis d ¿ une durée de 2 mois dont nous vous dispensons.... " La société CONFORT HABITAT reproche en premier lieu à Mme Claude X...une activité de prospection téléphonique insuffisante et produit au soutien de son affirmation les relevés chronologiques d'appels téléphoniques de la salariée établis de janvier à octobre 2009, ainsi que ceux concernant Mme courant, commerciale de l'entreprise exerçant sur le secteur de la Normandie ; Il ressort de ces éléments que Mme A...effectue, les jours où elle se consacre à la prospection téléphonique, entre 80 et 90 appels, alors qu'il apparaît que Mme Claude X..., si l'on considère également, au regard des mentions portées par elle dans son planning d'activité, les journées consacrées à la prospection téléphonique, réalise 4, 6, 8, 10 ou 16 appels ; L'objectif de 45 à 60 appels journaliers mentionné par M. Y..., dirigeant de la société CONFORT HABITAT, lors de l'entretien individuel tenu avec Mme Claude X...le 6 janvier 2009, ne peut être qualifié d'irréaliste comme le soutient la salariée, d'une part au regard du nombre d'appels réalisés par Mme A...mais plus encore si l'on observe que la durée des appels passés par Mme Claude X..., telle qu'elle apparaît sur les relevés téléphoniques, est dans le plus grand nombre de cas comprise entre 1 et 5 minutes, ce qui constitue, pour 45 appels journaliers de 5 minutes, 3, 75 heures de travail ; Il est encore démontré par ces relevés téléphoniques qu'au cours du mois d'avril 2009 Mme Claude X...a passé avec son téléphone mobile professionnel 58 appels privés et en mai 2009 62 appels privés, sans qu'elle ne justifie de la réalité du motif invoqué soit l'hospitalisation de son fils, situation non susceptible au demeurant de nécessiter un si grand nombre d'appels, sur une si longue période ; La société CONFORT HABITAT établit d'autre part que le chiffre d'affaires de Mme Claude X..., dont celle-ci souligne qu'il a augmenté de 10 % en 2009 par rapport à 2008, a toujours été sensiblement inférieur à celui de Mme A..., mais aussi à celui du prédécesseur de Mme Claude X...sur son propre secteur, et à celui de son successeur sur le dit secteur ; Il est constant que le fichier de clientèle de Mme Claude X...était préexistant à son embauche, et que la salariée avait 8 années d'expérience dans le métier exercé ; Il ressort de l'ensemble des éléments sus-visés que le premier grief énoncé par la société CONFORT HABITAT dans la lettre de licenciement est établi et l'insuffisance professionnelle de Mme Claude X...caractérisée, le licenciement étant dès lors fondé sur une cause réelle et sérieuse ; La société CONFORT HABITAT reproche au surplus à Mme Claude X...la commission de nombreuses erreurs dans la prise des mesures, des négligences et une absence de maîtrise technique ; Il est établi par l'employeur que des erreurs de prise de mesures, ayant entraîné un surcroît d'heures de travail, et des nouvelles découpes de produits, ont été accomplies par Mme Claude X...dans les dossiers des marchés MARPA, mairie de Saint Aubin de la Plaine, mairie de Chazé, foyer logement de l'hermenault, maison de retraite de Nazareth, cabinet comptable Chesneau, qui sont visés dans la lettre de licenciement ; Mme Claude X...ne conteste pas la matérialité de ses erreurs pour les trois premiers marchés cités ; L'absence de maîtrise technique, invoquée en dernier grief par l'employeur, est établie par l'attestation de Mme Z..., assistante commerciale travaillant en binôme avec Mme Claude X...et chargée de chiffrer et rédiger les devis à partir des documents transmis par Mme Claude X...; il résulte des dispositions de la convention collective applicable, et des éléments figurant au dossier, que les tâches accomplies par Mme Claude X...ont relevé du coefficient 330 et non du coefficient 425, dont elle n'a d'ailleurs à aucun moment revendiqué le bénéfice pendant l'exécution du contrat de travail ; Par voie d'infirmation du jugement, le licenciement de Mme Claude X...est dit fondé sur une cause réelle et sérieuse, qui est son insuffisance professionnelle, et la salariée est déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; Sur la prime d'ancienneté : Cette demande est nouvelle devant la cour. La société CONFORT HABITAT ne conteste pas devoir à ce titre à Mme Claude X...la somme de 168, 52 ¿, outre celle de 16, 85 ¿ à titre de congés payés afférents ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont infirmées ; Il ne paraît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; chaque partie conserve la charge de ses dépens de première instance et d'appel ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 24 octobre 2011 sauf en ce qu'il a :- débouté Mme Claude X...de sa demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires,- débouté la société CONFORT HABITAT de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, statuant à nouveau pour le surplus, et y ajoutant, Condamne la société CONFORT HABITAT à payer à Mme Claude X...les sommes de : *1789, 71 ¿ à titre de dommages et intérêts pour l'utilisation à des fins professionnelles de son domicile personnel, *453, 45 ¿ à titre de dommages et intérêts pour l'utilisation de son ordinateur portable et de son imprimante personnels à des fins professionnelles, *1356, 97 ¿ à titre de rappels de commissions, outre la somme de 135, 69 ¿ pour les congés payés afférents, *168, 52 ¿ à titre de prime d'ancienneté, outre la somme de 16, 85 ¿ à titre de congés payés afférents, Dit le licenciement de Mme Claude X...fondé sur son insuffisance professionnelle, Déboute Mme Claude X...de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Laisse à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, Laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL