Cour d'appel de Lyon, du 27 janvier 2005

COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile ARRÊT DU 27 Janvier 2005 Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 11 septembre 2003 - N° rôle : 02/3085 N° R.G. : 03/06185 Nature du recours : Appel APPELANTE : S.A.S. AEROPLUS, représentée par Monsieur Jean-Marie X..., ès qualités de mandataire ad'hoc représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour assistée de Me Jean-Luc RICHARD, avocat à Beausoleil (Alpes Maritimes) INTIME : Maître DUBOIS, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE ALTITUDE PLUS, SASU, (dont le siège social est Aéroport LYON SAINT EXUPERY - 69154 COLOMBIER SAUGNIEU) représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour assisté de Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON Monsieur le Procureur Général près la Cour d'Appel de LYON 5 Place Paul Duquaire 69005 LYON Instruction clôturée le 16 Novembre 2004 Audience publique du 08 Décembre 2004 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Madame MARTIN, Président, Monsieur SIMON, Conseiller Monsieur SANTELLI, Conseiller DEBATS : à l'audience publique du 8 décembre 2004 GREFFIER : la Cour était assistée de Mademoiselle Y..., Greffier, présent lors des débats et du prononcé de l'arrêt, ARRET : CONTRADICTOIRE prononcé à l'audience publique du 27 janvier 2005 par Madame MARTIN, Président, qui a signé la minute avec Mademoiselle Y..., Greffier. FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES A la suite de l'ouverture du redressement judiciaire de la société ALTITUDE PLUS par jugement du 13 août 2002, Me BAULAND désigné en qualité d'administrateur et Me DUBOIS désigné comme représentant des créanciers ont, par acte du 10 septembre 2002, fait assigner la société AEROPLUS devant le tribunal de commerce de Lyon afin de voir dire et juger que la société ALTITUDE PLUS , sa filiale à 100%, a été constituée dans le seul but de permettre à cette dernière de protéger son patrimoine personnel contre les dettes d'exploitation, dire et juger que la somme de 8.200.000 euros représentant le montant du capital social de la société ALTITUDE PLUS n'a jamais été libéré, en conséquence étendre la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'encontre de la société ALTITUDE PLUS à la société AEROPLUS. La société ALTITUDE PLUS ayant été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 26 décembre 2002, Me DUBOIS désigné en qualité de liquidateur a repris la procédure en cette qualité. Par jugement du 11 septembre 2003, le tribunal de commerce a pris acte que la société AEROPLUS s'en remettait au tribunal sur la demande d'extension formée par Me DUBOIS, fait droit à la demande de celui-ci, dit que la société ALTITUDE PLUS est une société fictive, société écran au bénéfice de la société AEROPLUS , en conséquence étendu à la société AEROPLUS la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société ALTITUDE PLUS , désigné Me DUBOIS en qualité de mandataire liquidateur, fixé la date de cessation des paiements de la société AEROPLUS au 13 août 2002. La société AEROPLUS a relevé appel du jugement. Puis la procédure a été reprise par M. Jean-Marie X... désigné comme mandataire ad hoc de la société AEROPLUS par ordonnance du 19 mai 2004. Par conclusions n°4 déposées au greffe de la Cour le 8 juin 2004, M. X... pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la société AEROPLUS demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, de déclarer la société ALTITUDE PLUS et Me DUBOIS irrecevables et mal fondés en toutes leurs demandes et les en débouter, de les condamner à payer à la société AEROPLUS la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile . A l'appui de ses demandes, il fait valoir que la société AEROPLUS a mis l'intégralité des éléments cédés dans sa filiale ALTITUDE PLUS et ce bien avant la cession effective du fonds de commerce, hormis l'avion DC 10-30 DD, que cet avion pour des raisons techniques n'a pu être transféré en pleine propriété à la société ALTITUDE PLUS mais a bénéficié d'un contrat de location à l'euro symbolique dans l'attente d'éléments permettant son utilisation pour le transport de passagers dès le mois de juin 2002, que l'absence d'activité de la société ALTITUDE PLUS n'est pas due au fait de la société AEROPLUS qui n'a agi que dans les conditions du plan de cession homologué par le tribunal de commerce , que l'activité ne pouvait réellement démarrer que lorsque la société AEROPLUS et par extension sa filiale seraient effectivement propriétaires du fonds, soit le 4 juin 2002, mais qu'à cette date l'intégralité des clients d'AEROLYON avaient résilié leurs contrats d'affrètement et que l'avion DC 10-30 DD devait impérativement subir une CHECK avant de voler. Il ajoute qu'il n'est nullement démontré par Me DUBOIS que les fonds, soit la somme de 8,2 millions d'euros, objet d'un certificat de dépôt des fonds n'ayant fait l'objet d'aucune procédure tant pénale que civile, et remis par l'ARAB BANK à Me BAULAND administrateur judiciaire à la suite d'une procédure diligentée par ALTITUDE PLUS conte l'ARAB BANK en présence de la société UNIVERSAL CAPITAL, ne représente pas le capital social. Il conclut que n'est apportée aucune preuve de la fictivité de la société ALTITUDE PLUS ni de flux financiers anormaux entre AEROPLUS et sa filiale ou même de confusion de leurs patrimoines, qu'il est démontré que ALTITUDE PLUS a disposé de son financement et de son capital dès le 12 septembre 2002, que les rares actifs sont la propriété d'ALTITUDE PLUS, que le DC 10-30 était à la disposition d'ALTITUDE PLUS, que les licences et certificats aériens ainsi que les créneaux de décollage et d'atterrissage sont la propriété d'ALTITUDE PLUS . Par conclusions déposées au greffe le 6 octobre 2004, Me DUBOIS ès qualités sollicite la confirmation du jugement entrepris et l'extension de la procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société AEROPLUS . En réponse aux prétentions de l'appelant et au soutien de ses propres demandes, il fait valoir que de nombreux éléments permettent de démontrer que la société ALTITUDE PLUS n'avait aucune autonomie et aucune activité propre et qu'il s'agissait d'une société fictive (absence totale d'éléments d'actif, absence d'activité propre, absence d'autonomie tant financière que juridique à l'égard d'AEROPLUS , fictivité du capital social qui n'a jamais été libéré), que la société est fictive au motif qu'elle a une licence d'exploitation et un certificat aérien alors qu'elle n'a pas d'avion, qu'elle a du personnel et qu'elle n'a pas de fonds de commerce, que son capital n'a jamais été libéré et qu'elle n'a jamais eu d'activité. Le Procureur Général à qui la procédure a été communiquée a présenté des observations tendant à la confirmation de la décision déférée. La Cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées. MOTIFS ET DECISION Attendu que le redressement ou la liquidation judiciaire d'une société peut être étendu à une autre société lorsque le caractère fictif de la première est avéré ; que la société fictive peut être définie comme celle qui, dépourvue des moyens juridiques, économiques et financiers nécessaires à la réalisation de son objet social, n'existe qu'en apparence ; Attendu que par jugement du 23 avril 2002 les actifs de la société AEROLYON, filiale de la société NOUVELLES FRONTIERES, ont été cédés à la société AEROPLUS, qui, conformément à la proposition de plan présentée, a constitué le 30 avril 2002 une filiale sous forme de société par actions simplifiée comportant un seul associé, dénommée ALTITUDE PLUS; Que par jugement du 4 juin 2002 le plan de cession a été modifié à la requête de la société AEROPLUS en ce qu'a été écarté du périmètre de la reprise le contrat de crédit-bail relatif à l'avion DC 10-30 F-GLYS, l'indemnité de résiliation dudit contrat devant directement être prise en charge par la société NOUVELLES FRONTIERES TOURAVENTURES au titre de sa caution; Attendu qu'il est constant que la société ALTITUDE PLUS devait disposer d'un capital social de 8.200.000 euros ; que si l'ARAB BANK AUSTRIA en la personne de M. Jad Z... A..., a émis un certificat de dépôt de fonds à hauteur de 8.200.000 euros "représentant le montant des apports en numéraire libéré" de la société ALTITUDE PLUS, ce qui a permis l'immatriculation de la société au greffe du tribunal de commerce de Lyon, en réalité le capital n'a pas été libéré ; que c'est après l'ouverture de la procédure collective que, sur initiative de Me BAULAND ayant introduit une procédure contre l'ARAB BANK, est intervenu le 10 septembre 2002 un protocole d'accord entre l'ARAB BANK, la société ALTITUDE PLUS , Me BAULAND et Me DUBOIS, la société AEROPLUS et M. X... aux termes duquel "sans reconnaissance de responsabilité de sa part et sans aucune reconnaissance de la validité du certificat de dépôt signé par M. Z..., ARAB BANK AUSTRIA accepte de verser à ALTITUDE PLUS représentée par M. X... et assistée de Me Eric BAULAND ès qualités d'administrateur judiciaire une somme forfaitaire, globale et définitive de 8.200.000 euros", accord homologué par un jugement du 12 septembre 2002 qui a aussi donné acte au conseil de l'ARAB BANK de sa déclaration à la barre à savoir que sa cliente n'a jamais reçu les fonds relatifs à l'attestation du 30 avril 2002 ; Attendu que c'est de façon erronée que l'appelante tire de cet accord la conclusion que le capital de la société ALTITUDE PLUS a été effectivement libéré ; que le protocole d'accord rapproché du jugement d'homologation montrent qu'en réalité l'ARAB BANK ne détenant pas les fonds contrairement à l'affirmation de son préposé a accepté d'indemniser la société ALTITUDE PLUS à hauteur du montant du capital non libéré mais que ce versement ne peut valoir libération du capital ; que la société UNIVERSAL CAPITAL -laquelle par protocole signé le 30 avril 2002 avec la société AEROPLUS s'était engagée à verser 8,2 millions d'euros dans le capital social de la nouvelle compagnie aérienne- n'a pas été partie au protocole d'accord du 10 septembre 2002 ; que le jugement du 12 septembre 2002 qui a homologué la transaction n'a pas constaté la libération du capital ; que l'on ne saurait s'arrêter à la lettre du jugement du 26 décembre 2002, dont se prévaut l'appelante, car si le tribunal considère compte tenu de l'identité des montants en cause que le versement de la somme de 8.200.000 euros par l'ARAB BANK a permis de libérer le capital de la société ALTITUDE PLUS il n'en souligne pas moins, sans aller sans doute jusqu'au bout de son raisonnement, le caractère étonnant des conditions dans lesquelles cette banque domiciliée en Autriche a accepté de verser une somme dont il relève à bon escient le caractère forfaitaire ; que, d'autre part, il résulte des déclarations de l'administrateur faites lors des débats qui ont abouti au jugement du 26 décembre 2002, que la somme versée par l'ARAB BANK a servi à payer les salariés ; que l'appelante elle-même écrit que la société ALTITUDE PLUS a disposé de son financement et de son capital dès le 12 septembre 2002, (c'est à dire un mois après l'ouverture de la procédure collective) ce qui signifie qu'elle admet qu'elle n'en disposait pas au moment de sa création ; Attendu que l'acte de cession du fonds de commerce de la société AEROLYON représentée par Me SAPIN ès qualités à la société AEROPLUS a été signé le 10 juin 2002 ; Que la société AEROPLUS ne peut justifier d'aucun acte par lequel les éléments constitutifs de ce fonds de commerce, dont l'exploitation constituait l'objet de la société, auraient été mis à disposition de la société ALTITUDE PLUS, notamment par un contrat de location-gérance ou toute autre convention ; Que l'appelante écrit elle-même qu'elle considère que la société NOUVELLES FRONTIERES, principal actionnaire de la société AEROLYON, a cédé à la barre du tribunal un fonds de commerce qu'elle semble avoir pourtant conservé et se réserve le droit de faire valoir en son temps le préjudice subi ; Que le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 30 avril 2002 de la société AEROPLUS ne vaut pas traité d'apport ; qu'il y est seulement prévu que dans le cadre de la reprise du fonds de commerce d'AEROLYON il sera apporté à la société ALTITUDE PLUS l'intégralité des éléments corporels et incorporels de la société AEROLYON hormis les contrats qui seront visés dans l'acte de cession, que l'avion DC 10 DD sera loué par AEROPLUS à ALTITUDE PLUS dans l'attente de connaître les possibilités d'obtenir une dérogation auprès des autorités compétentes, que l'avion DC 10 DELTA sera mis à la disposition de la société ALTITUDE PLUS par un contrat de location dont les modalités seront établies ultérieurement, enfin que compte tenu de sa trésorerie et de la subvention de Nouvelles Frontières la société AEROPLUS apportera en compte courant d'associé la somme de 1,5 millions d'euros au profit de la société ALTITUDE PLUS ; que la société AEROPLUS, qui écrit que concernant la subvention en espèce de Nouvelles Frontières, soit environ 900.000 euros, les associés avaient décidé d'en apporter la plus grande partie en compte courant dans la société ALTITUDE PLUS, ne fait pas la preuve de cet apport pas plus que de la somme de 1,5 millions d'euros en compte courant, la pièce n°32 qu'elle produit prouvant simplement que le chèque a été fait à l'attention de la société AEROPLUS ; Que l'avion DC 10-30 immatriculé F-BTDD (le seul restant compris dans le périmètre de la cession) n'a été immatriculé au nom d'AEROPLUS que le 24 juin 2002 ensuite de la main-levée d'hypothèque dont était grevé l'aéronef intervenue le 6 juin 2002 ; que sa propriété n'a pas été transférée à la société ALTITUDE PLUS ; que la société AEROPLUS verse aux débats un contrat de location de l'aéronef -consenti à la société ALTITUDE PLUS pour la somme de un euro- qui porte la date du 11 juin 2002 mais que selon les propres indications de l'appelante cet avion n'était plus autorisé à voler depuis le 8 mai 2002, dans l'attente de réparations coûteuses; Que la société ALTITUDE PLUS ne disposait que d'une licence d'exploitation et d'un certificat de transport aérien qu'elle a obtenus le 3 mai 2002 ; Que son absence quasi totale d'activité n'est pas discutée ; que c'est dans ce contexte difficile que la société AEROPLUS a néammoins transféré à sa filiale l'intégralité des contrats de travail qu'elle avait repris dans le cadre de la cession avec toutes les charges en résultant ; Attendu que, dans ces conditions, la société ALTITUDE PLUS, dont il convient de rappeler qu'elle n'a pour seule associée que la société AEROPLUS, doit être considérée comme une société fictive ainsi que l'ont retenu à bon droit les premiers juges, les conditions d'extension de la procédure collective à la société AEROPLUS étant réunies ; que le jugement sera, en conséquence, confirmé ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Déclare l'appel de la société AEROPLUS mal fondé. Confirme le jugement entrepris. Dit que les dépens d'appel seront tirés en frais privilégiés de procédure collective avec droit de recouvrement direct au profit de Me MOREL avoué. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, M.P. Y... B. MARTIN

Sommaire : ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Ouverture - Cas - Société fictive - / jdf Le redressement ou la liquidation judiciaire d'une société peut être étendu à une autre société lorsque le caractère fictif de la première est avéré, la société fictive pouvant être définie comme celle qui, dépourvue des moyens juridiques, économiques et financiers nécessaires à la réalisation de son objet social, n'existe qu'en apparence. En l'espèce, la filiale en liquidation judiciaire devant disposer d'un capital social de 8 200 000 euros, la banque ayant émis un certificat de dépôt de fonds à hauteur de 8 200 000 euros, représentant le montant des apports en numéraire libéré de la filiale, c'est de façon erronée que la société mère tire d'un accord, la conclusion que le capital de la filiale a été effectivement libéré, le protocole d'accord rapproché du jugement d'homologation montre qu'en réalité la banque ne détenant pas les fonds, a accepté d'indemniser la filiale à hauteur du montant du capital non libéré mais que ce versement ne peut valoir libération du capital. Cette somme a servi à payer les salariés, la société, elle-même écrit que la filiale a disposé de son financement et de son capital un mois après l'ouverture de la procédure collective ce qui signifie qu'elle admet qu'elle n'en disposait pas au moment de sa création. La société mère ne peut justifier d'aucun acte par lequel les éléments constitutifs du fonds de commerce cédé par une société tierce, aurait été mis à la disposition de la filiale, notamment par une entreprise de location-gérance ou toute autre convention. D'autre part, la propriété du seul aéronef compris dans le périmètre de la cession, n'a pas été transféré à la filiale et si la société mère verse aux débats un contrat de location de l'aéronef consenti à la filiale pour la somme de un euro, selon ses propres indications cet avion n'était plus autorisé à voler dans l'attente de réparation coûteuses et que aussi la filiale ne disposait que d'une licence d'exploitation et d'un certificat de transport aérien.En outre alors que l'absence quasi totale d'activité n'est pas discutée, la société mère a néanmoins transféré à sa filiale l'intégralité des contrats de travail, qu'elle avait repris dans le cadre de la cession avec toutes les charges en résultant. Dans ces conditions, la filiale dont il convient de rappeler qu'elle a pour seule associée la société mère, doit être considérée comme une société fictive, les conditions d'extension de la procédure collective à la société mère étant réunies