Cour d'appel d'Angers, 12 avril 2011, 10/00979
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N CLM/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00979. Jugement Conseil de Prud'hommes de LAVAL, décision attaquée en date du 23 Mars 2010, enregistrée sous le no F 09/ 00107 ARRÊT DU 12 Avril 2011 APPELANTE : SOCIETE PUMA FRANCE SA 1 rue Louis Ampère 67400 ILLKIRCH représentée par Maître Philippe KEMPF, avocat au barreau de STRASBOURG INTIME ET INCIDEMMENT APPELANT : Monsieur Stéphane X......... 53000 LAVAL présent, assisté de Maître Patrice BRETON (SELARL), avocat au barreau de LAVAL COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Février 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Bernard BRETON, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 12 Avril 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSÉ DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet au 2 janvier 1995, M. Stéphane X... a été embauché par la société PUMA FRANCE en qualité de conseiller commercial junior au coefficient 225, position agent de maîtrise de la convention collective nationale des Entreprises de Commerce et de Commissions, moyennant un salaire fixe brut mensuel de 7 000 francs et une partie variable consistant en des primes sur objectif et des primes exceptionnelles. Il occupait les fonctions de conseiller commercial " chaussures de sport " sur le secteur grand ouest (Bretagne, Pays de Loire et Basse Normandie) dont il visitait des magasins de sport. Son salaire fixe moyen mensuel s'est élevé à la somme de 2 946, 89  au cours des douze derniers mois. Par courrier du 17 septembre 2008, M. X... s'est vu notifier un avertissement pour insubordination et manque de professionnalisme pour refus d'appliquer le nouveau processus du " déroulé des ventes " et mauvaise gestion de son emploi du temps. Lors d'une consultation du 24 octobre 2008, son médecin traitant a diagnostiqué un syndrome dépressif réactionnel et le 3 novembre 2008, il a prescrit, pour ce motif, un arrêt de travail qui a été régulièrement prolongé jusqu'au 22 janvier 2009. Le 31 octobre 2008, le médecin du travail a déclaré M. X... temporairement inapte à son poste de travail. Par courrier recommandé du 12 novembre 2008, la société PUMA FRANCE a notifié à M. X... un " ultime avertissement " pour non respect de la procédure de vente au cours d'une visite de " sell out " (vente chez le client) le 20 octobre 2008 et persistance dans son insubordination, l'employeur déclarant attendre un " redressement immédiat et spectaculaire de la situation ", faute de quoi, il devrait envisager une rupture immédiate des relations contractuelles. Le 8 décembre 2008, le médecin du travail a délivré un avis ainsi libellé : " Inapte au poste antérieurement occupé. Apte au même poste dans un autre environnement. A revoir dans 15 jours. ". Par courrier du 11 décembre 2008, la société PUMA FRANCE a indiqué au médecin du travail qu'il lui était difficile d'envisager un reclassement dans un autre environnement dans la mesure où les conseillers commerciaux dépendaient de la même direction commerciale, laquelle définit, pour l'ensemble des commerciaux, les règles d'organisation, les démarches commerciales et les objectifs à réaliser. Elle demandait que le salarié soit convoqué à nouveau sous dix jours. Le 22 décembre 2008, le médecin du travail a établi un second avis rédigé en ces termes : " Suite à la première visite de reprise du 04. 12, au courrier et à l'entretien avec l'employeur de ce jour, pas de reclassement dans l'entreprise. INAPTE. ". Par courrier du 5 janvier 2009, la société PUMA FRANCE a convoqué M. Stéphane X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 16 janvier en l'avisant de l'absence de " solution de reclassement " dans l'entreprise et de ce que la société CONFORAMA était " encline " à lui proposer un poste de vendeur sauf pour lui à préciser la famille de produit et la zone géographique sur lesquelles il souhaiterait évoluer et à suivre une formation technique. L'employeur lui demandait de le tenir informé des suites qu'il souhaitait donner à cette proposition. M. X... ne s'est pas rendu à l'entretien préalable, le médecin du travail ayant, aux termes d'un certificat du 12 janvier 2009, précisé que son état de santé contre-indiquait une confrontation avec la personne de M. Paul Y..., son conseiller régional des ventes. Par courrier du 20 janvier 2009, M. Stéphane X... s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude physique à tout poste dans l'entreprise et au sein du groupe. Le 27 mai 2009, il a saisi le conseil de prud'hommes pour contester ce licenciement. Par jugement du 23 mars 2010 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a :- déclaré le licenciement de M. Stéphane X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;- condamné la société PUMA FRANCE à lui payer les sommes suivantes : ¤ 29 856  au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¤ 5 473, 60  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ¤ 7 464  de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; ¤ 900  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- condamné l'employeur à rembourser deux mois d'indemnités de chômage aux organismes concernés ;- fixé le salaire moyen des trois derniers mois à 2 488  ;- débouté la société PUMA FRANCE de l'ensemble de ses prétentions et l'a condamnée aux dépens. M. X... et la société PUMA FRANCE ont accusé réception de la notification de ce jugement respectivement les 26 et 29 mars 2010. La société PUMA FRANCE en a relevé appel par lettre recommandée postée le 12 avril suivant. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 1er février 2011, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société PUMA FRANCE demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris ;- de juger que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse et ne procède d'aucune attitude vexatoire ;- de débouter ce dernier de l'ensemble de ses prétentions et de le condamner à lui payer la somme de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- subsidiairement, de réduire le montant des condamnations prononcées par les premiers juges et, en l'absence de preuve d'un préjudice distinct de ceux déjà indemnisés par les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rejeter la demande formée au titre du préjudice complémentaire ;- de débouter l'intimé de son appel incident. La société appelante soutient qu'elle a respecté l'obligation de reclassement qui s'imposait à elle en procédant à des recherches de reclassement au sein des différentes sociétés du groupe PPR auquel elle appartient et en transmettant au salarié non seulement la proposition de poste de vendeur de la société CONFORAMA, mais aussi la liste de tous les postes disponibles au sein du groupe. Elle estime que l'intimé a, par un comportement déloyal, fait échec à la recherche de reclassement en s'abstenant de répondre à ses sollicitations relativement à la famille de produits et à la zone géographique ayant sa préférence, cette attitude s'expliquant, selon elle, par le fait qu'il avait retrouvé un emploi de vendeur dans un magasin Intersport. Pour s'opposer à la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, elle fait valoir que l'intimé n'établit pas de faits permettant de présumer le harcèlement moral qu'il invoque et que les avertissements, non contestés, ne permettent pas de caractériser une telle attitude de sa part. Enfin, elle estime que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamnée à rembourser deux mois d'indemnités de chômage au Pôle Emploi dans la mesure où c'est seulement après la rupture de son contrat de travail avec la société Franck Sports III que M. X... a perçu de telles indemnités. Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 26 janvier 2011, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, M. Stéphane X... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf à porter aux montant suivants les indemnités qui lui ont été allouées :- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 35 362, 72 ,- indemnité compensatrice de préavis : 5 893, 78  et congés payés y afférents : 589, 37  ;- dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 17 681, 34 . Il sollicite la somme de 3 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de la société appelante aux dépens. Il soutient que la société PUMA FRANCE a failli à son obligation de reclassement en ce qu'elle n'a pas cherché, de bonne foi et loyalement, à le reclasser puisqu'elle a déclaré, avant l'avis d'inaptitude définitive, que le reclassement dans un autre environnement n'était pas possible, écartant ainsi d'emblée l'idée de l'affecter sur un autre secteur géographique afin qu'il ne se trouve plus sous la tutelle de M. Y.... Il ajoute qu'elle ne lui a jamais proposé de poste précis et que la proposition relative à un éventuel poste au sein de la société CONFORAMA est un simulacre de reclassement. A l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, il invoque les pressions qu'il a subies via les deux avertissements, rédigés en termes violents, et les incessants appels téléphoniques pendant son arrêt de maladie. Il estime que ces injonctions brutales étaient destinées à le faire " craquer " sur le plan psychologique et à obtenir son départ, voire à instrumentaliser une stratégie destinée à le licencier pour faute grave. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le licenciement Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non-professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi qui doit être, d'une part, approprié à ses capacités compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, d'autre part, aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; Attendu que l'obligation de reclassement doit être exécutée de bonne foi et suppose que soit soumise au salarié une proposition de poste sérieuse et précise, relative à un emploi compatible avec ses capacités réduites et les conclusions écrites du médecin du travail ; Attendu que l'inaptitude d'origine non professionnelle, constatée par le médecin du travail, est susceptible de caractériser un motif légitime de licenciement lorsque le reclassement s'avère impossible ou en cas de refus injustifié du salarié du poste qui lui a été proposé, la preuve de l'impossibilité de reclasser le salarié pesant sur l'employeur ; Attendu qu'en l'espèce, aux termes du courrier du 5 janvier 2009 portant convocation de M. X... à l'entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 16 janvier suivant, la société PUMA FRANCE indiquait à son salarié qu'" après étude des postes existants dans l'entreprise et des possibilités éventuelles de création de poste ", elle était au regret de l'informer de ce qu'aucune solution de reclassement n'avait pu être déterminée " eu égard à son inaptitude médicalement constatée à l'issue du second examen prévu par la loi. " ; qu'elle avait " procédé depuis le 16/ 12/ 2008 à toute possibilité de reclassement au sein du groupe PPR, suite aux conclusions du premier examen médical " aux termes duquel il avait été déclaré inapte au poste antérieurement occupé, mais apte au même poste dans un autre environnement ; Attendu qu'elle lui annonçait que la société CONFORAMA était " encline à lui proposer un poste de vendeur à condition qu'il précise la famille de produit sur laquelle il souhaitait évoluer ainsi que la zone géographique ", et qu'il suive une " formation technique produit " qu'elle même pourrait prendre en charge ; qu'elle lui demandait donc de l'informer, par retour du courrier, des suites qu'il souhaitait apporter à cette proposition " afin de pouvoir le mettre en relation avec la personne en charge du dossier " ; Qu'elle ajoutait : " A toutes fins utiles, nous vous adressons par ailleurs par courriel (à votre adresse ...) le fichier des postes disponibles au 15 décembre 2008 communiqués par la Coordination emploi du groupe PPR. " ; Attendu que la lettre de licenciement du 20 janvier 2009 rappelle le premier avis du médecin du travail du 8 décembre 2008, le courrier adressé à ce dernier le 11 décembre par l'employeur pour lui exprimer ses difficultés à envisager un reclassement sur un même poste mais dans un autre environnement dans la mesure où tous les conseillers commerciaux dépendaient de la même direction commerciale, le second avis médical du 22 décembre 2008 ainsi libellé : " Pas de reclassement dans l'entreprise. INAPTE ", les recherches opérées au sein du groupe PPR à compter du 16 décembre 2008, le courrier du 5 janvier 2009 l'informant de la proposition formulée par la société CONFORAMA et le courriel du même jour comportant en pièce jointe le fichier des postes à pourvoir au sein du groupe PPR au 15 décembre 2008 ; Attendu qu'après ces rappels, la lettre de licenciement est ainsi libellée : " Il s'avère que vous n'avez pas à ce jour ouvert ce courriel et par conséquent que vous n'avez pas souhaité consulter la liste des postes à pourvoir au sein du groupe PPR. Nous avons examiné depuis le 16 décembre 2008 les postes disponibles au sein de notre entreprise et au sein du Groupe PPR, compte tenu de votre aptitude physique et des préconisations indiquées par le médecin du travail, et de vos qualifications professionnelles. Vous n'avez pas souhaité donner suite à la proposition de poste de vendeur au sein de la société CONFORAMA, ni consulter les autres offres disponibles au sein du Groupe PPR. Nous avons envisagé toutes les solutions qui vous permettraient de conserver un emploi au sein de l'entreprise et du groupe PPR. Nous sommes donc amenés, malgré nos multiples recherches, à constater l'impossibilité de vous reclasser à un poste compatible avec les éléments mentionnés sur l'avis d'inaptitude et correspondant à votre qualification. Aussi, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement pour inaptitude physique à tout poste dans l'entreprise et au sein du groupe, dans la mesure où vous n'avez pas donné suite aux propositions faites. " ; Attendu que le licenciement prenait effet à première présentation du courrier, sans préavis de deux mois au motif qu'il ne pouvait pas être effectué en raison de l'état de santé du salarié non imputable à l'entreprise ; Attendu que M. X... indique, sans être contredit, que les secteurs commerciaux étaient découpés en sept régions, chacune d'elles ayant à sa tête un chef des ventes régional ; qu'il ne fait pas débat que M. Paul Y... était devenu, depuis le mois de juillet 2008, le nouveau chef des ventes régional de la région sur laquelle était affecté le salarié et, par voie de conséquence, le supérieur hiérarchique de ce dernier ; Attendu que les trois arrêts de travail successifs de l'intimé sont justifiés par un syndrome dépressif réactionnel ; que le médecin traitant a adressé son patient au médecin du travail le 24 octobre 2008 en mentionnant que l'interrogatoire retrouvait une situation conflictuelle au travail présentant, à son avis, toutes les caractéristiques d'une stratégie de harcèlement ; Attendu que M. X... verse aux débats des attestations de plusieurs de ses clients, gérants de magasin, qui attestent de la pression exercée par le nouveau chef régional des ventes de la région Ouest sur les vendeurs en général et l'intimé en particulier et du stress important généré par son mode de management ; Attendu que le premier avis du médecin du travail, en date du 8 décembre 2008, conclut à une aptitude au poste de travail mais " dans un autre environnement " ; que, l'entretien préalable ayant été annoncé comme devant avoir lieu avec M. Paul Y..., le médecin du travail a, le 12 janvier 2009, établi un certificat médical précisant que l'état de santé de M. X... contre-indiquait une telle confrontation ; Attendu, à supposer même, que la société PUMA FRANCE ait, comme elle le soutient, ignoré les motifs médicaux de l'arrêt de travail de M. X... et les difficultés relationnelles exprimées par ce dernier à l'égard de M. Paul Y..., qu'en tout état de cause, il résulte tant de sa lettre adressée au médecin du travail après le premier avis médical, que des courriers de convocation à l'entretien préalable et de notification du licenciement, qu'elle a d'emblée, et dès le 11 décembre 2008, soit avant le second examen médical et donc avant que le délai pour rechercher un reclassement ne commence à courir, considéré que le reclassement au sein même de l'entreprise, dans une des six autres régions, n'était pas envisageable alors pourtant que la fiche signalétique établie par la DRH au sujet du salarié mentionne qu'il était mobile sur la France entière ; Que d'ailleurs, la société appelante ne justifie pas de la moindre recherche ou tentative de reclassement, notamment par voie de mutation, en son sein, ni de l'absence de poste disponible, alors que la circonstance que le second avis du médecin du travail déclare le salarié " INAPTE " et mentionne l'absence de reclassement possible dans l'entreprise, ne la dispensait pas de rechercher toute possibilité de reclassement au sein même de l'entreprise ; Attendu, en outre, qu'il résulte des pièces versées aux débats par l'appelante (ses pièces no 14, 15 et 16- courriels adressés par la DRH de la société PUMA FRANCE à d'autres sociétés du groupe et réponses de la société GUCCI, de la Holding PPR et de CONFORAMA) qu'elle a procédé à ses recherches auprès des autres sociétés du groupe par un courrier électronique groupé adressé dès le 16 décembre 2008 ; Or attendu que l'employeur ne respecte pas l'obligation de reclassement lorsqu'il procède ainsi à des recherches de reclassement entre les deux examens médicaux de reprise, soit avant la reconnaissance d'inaptitude, étant observé que la société PUMA FRANCE ne justifie d'aucune autre recherche postérieurement à ce courriel du 16 décembre ; Attendu que ces recherches apparaissent en outre dépourvues de sérieux en ce que, alors que le courrier électronique de demande de recherche de reclassement est parti à 13 H 44, le représentant de la holding PPR et des " Services partagés de postes disponibles " y a répondu négativement, le même jour, à 13 H 50, tandis que l'interlocutrice de la société GUCCI y a répondu à 14 H 46 ; Attendu que la réponse de la société CONFORAMA, intervenue le mercredi 24 décembre 2008 à midi, ne permet pas de caractériser une proposition effective de poste en ce que la DRH de cette société y indique seulement, et en employant le conditionnel, que M. X... pourrait être intégré à condition qu'il indique vers quelle famille de produits il aimerait évoluer et qu'il suive une formation technique que la société appelante était invitée à financer ; que le courriel s'achève ainsi : " Merci de voir avec lui ce point de sensibilité produits, de voir si Puma est prêt à lui financer une formation technique, et nous pourrons ensuite lui faire quelques propositions. " ; Et attendu que la transmission, telle quelle, de ce projet d'un éventuel emploi possible au sein de la société CONFORAMA, réalisée le lundi 5 janvier 2009, soit au retour des congés de noël et du Jour de l'An, par la société PUMA FRANCE, via la lettre de convocation à l'entretien préalable, ne permet pas de caractériser de sa part une proposition de reclassement dès lors qu'il n'y est fait état que d'une éventualité de proposition de poste, sans indication de l'emploi précis, de sa localisation et de la rémunération et alors en outre que l'employeur se propose seulement, comme l'ont exactement relevé les premiers juges, de mettre M. X... en relation avec la personne chargée du dossier au sein de la société CONFORAMA, et qu'il a expressément mis au conditionnel l'éventualité du financement de la formation par ses soins alors que la société CONFORAMA avait fait de cette formation, et de son financement par l'employeur, une condition à la présentation de propositions de postes à l'intimé ; Attendu, à supposer que ce dernier ait pu accéder au courrier électronique que son employeur lui a adressé le 5 janvier 2009 et à la pièce jointe qui y aurait été attachée, ce qu'il conteste, que c'est encore vainement que la société PUMA FRANCE soutient que l'envoi, à son salarié, d'une liste de postes disponibles au sein du groupe PPR au 15 décembre 2008 permettrait de considérer qu'elle a rempli son obligation de reclassement ; qu'en effet, un tel envoi, à le supposer avéré, constitue seulement une invitation faite au salarié de consulter des annonces et d'opérer lui-même un tri parmi elles, mais ne caractérise pas une proposition de poste sérieuse et précise, avec indication des fonctions, du lieu de travail et de la rémunération, relative à un emploi compatible avec ses capacités réduites et les conclusions écrites du médecin du travail ; Qu'il convient en outre de souligner, d'une part, que la société PUMA FRANCE n'a jamais versé aux débats la liste, prétendument adressée, d'emplois disponibles au 15 décembre 2008 " communiqués par la Coordination emploi du groupe PPR ", d'autre part, que l'allégation de l'existence d'une telle liste à cette date apparaît en parfaite contradiction avec la réponse adressée le 16 décembre 2008 à 13 H 50 (soit 6 minutes après l'envoi du courriel de la DRH de la société PUMA FRANCE) par la responsable des ressources humaines " Holding et Services partagés ", laquelle indiquait qu'il n'existait, au sein de la holding PPR et/ ou des Services partagés, aucun poste disponible susceptible de correspondre tant au profil, qu'aux contraintes médicales de M. X... ; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société PUMA FRANCE ne démontre ni avoir rempli son obligation de reclassement à l'égard de M. X..., ni de l'impossibilité de reclassement de ce dernier, en ce qu'elle ne justifie d'aucune recherche de reclassement en son sein, qu'elle a procédé aux recherches au sein du groupe PPR entre les deux examens médicaux de reprise, soit avant la déclaration d'inaptitude, de manière expéditive et dépourvue d'approfondissement ; et attendu qu'elle est mal fondée à soutenir que l'intimé n'aurait pas collaboré loyalement à la recherche de reclassement et aurait refusé le poste qui lui était proposé au sein de la société CONFORAMA alors qu'elle ne lui a soumis aucune proposition sérieuse et précise ; Que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ¤ ¤ ¤ Attendu que, justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, ce dernier peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, l'indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme brute de 20 318  ; Attendu qu'au moment du licenciement, M. X... était âgé de 44 ans et comptait quatorze ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il était père de trois enfants, son épouse ne travaillant pas ; que, suivant contrat de travail à durée déterminée signé le 2 février 2009 pour une durée de six mois, il a été embauché par la société Franck Sports III en qualité de vendeur, à temps complet, moyennant un salaire mensuel brut de 1325  ; que ce contrat de travail a pris fin à la date convenue du 30 août 2009 ; que M. X... a alors perçu une allocation de retour à l'emploi et, courant 2010, il a créé sa propre entreprise, l'EURL SILOAL SPORTS, dont l'activité ne lui a pas permis de rémunérer ses fonctions de gérant ; Attendu qu'en considération de cette situation personnelle et du contexte particulier du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par réformation du jugement, la réparation due à l'intimé à la somme de 35 362 , laquelle correspond effectivement, au regard des bulletins de salaire versés aux débats, à douze mois de salaire ; Attendu, comme l'ont justement retenu les premiers juges que, dès lors que son licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse, M. X... est en droit d'obtenir le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis bien qu'il fût hors d'état de l'effectuer ; qu'en considération d'un préavis de deux mois et au regard des salaires et avantages bruts auxquels il aurait pu prétendre par référence à la moyenne annuelle des douze derniers mois, l'indemnité compensatrice de préavis ressort à la somme de 5 893, 78  outre 589, 37  au titre des congés payés y afférents ; que le jugement déféré sera infirmé quant au montant alloué de ces chefs ; Attendu, M. X... ayant retrouvé un emploi dès le 2 février 2009 ; qu'il n'est pas justifié qu'il ait été inscrit auPôle Emploi concerné et ait perçu des indemnités de chômage ensuite de son licenciement prononcé par la société PUMA FRANCE ; que les indemnités de chômage dont il est justifié par les pièces versées aux débats sont celles versées après la fin de son contrat de travail à durée déterminée au sein de l'EURL SILOAL SPORTS ; Qu'il n'y a donc pas lieu à mise en oeuvre des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail et qu'il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société PUMA FRANCE de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage à concurrence de deux mois ; Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire Attendu que le salarié peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire lorsqu'il apparaît que son employeur a entouré cette mesure d'un comportement brutal, injurieux ou propre à porter atteinte à sa dignité ; Attendu que M. X... n'établit nullement avoir été en proie à des appels téléphoniques incessants de la part de son employeur au cours de son arrêt de maladie ; Attendu que, pour lui allouer des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, les premiers juges ont retenu qu'il avait reçu, au cours de son arrêt de maladie, un courrier contenant des reproches au sujet de sa façon de procéder, et que les termes suivants, figurant au début de l'avertissement du 12 novembre 2008, étaient vexatoires : " Nous sommes dans l'obligation, une nouvelle fois, de vous faire part de notre mécontentement eu égard à la qualité de votre travail, à votre manque de professionnalisme et au non-respect des procédures internes. " ; Attendu que M. X... n'a contesté aucun des deux avertissements qui lui ont été adressés les 17 septembre et 12 novembre 2008, ni les faits qui les ont motivés ; que la circonstance qu'il se soit trouvé en arrêt de maladie à compter du 3 novembre 2008 n'interdisait pas à son employeur de lui adresser un avertissement du chef des faits constatés le 20 octobre 2008, étant rappelé que la sanction doit, sous peine de prescription, intervenir au plus tard dans les deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance des faits qu'il entend sanctionner ; que le seul fait d'adresser un avertissement au cours de la période d'arrêt de maladie ne permet donc pas de caractériser une attitude brutale ou vexatoire ; Attendu que M. X... avait, comme tous les autres commerciaux, été informé et formé depuis plusieurs mois (séminaire du 4 avril 2008) à la nouvelle procédure de vente que l'employeur avait définie et qu'il entendait voir mettre en oeuvre ; que les deux avertissements sont motivés par le défaut de respect de cette procédure, voire le refus de l'appliquer ; que les termes du premier courrier sont dépourvus de toute brutalité et de tout caractère injurieux ; que si ceux du second avertissement sont empreints, en introduction et en conclusion, d'une certaine fermeté propre à tout avertissement, ils ne sont ni injurieux, ni de nature à porter atteinte à la dignité du salarié ; Et attendu que les attestations versées aux débats par M. X..., rédigées en termes généraux, ne relatent pas de faits précis, susceptibles de permettre de présumer l'existence à son égard d'actes répétés de harcèlement moral ; Que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il lui a alloué des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, M. X... étant débouté de ce chef de prétention ; Sur les dépens et les frais irrépétibles Attendu, la société PUMA FRANCE succombant amplement en son recours, qu'elle sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. Stéphane X..., en cause d'appel, la somme de 2 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ; PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ses dispositions relatives à l'exécution provisoire, aux dépens et aux frais irrépétibles ; L'INFIRME en ses autres dispositions et, statuant à nouveau de ces chefs, CONDAMNE la société PUMA FRANCE à payer à M. Stéphane X... les sommes suivantes :-35 362  (trente-cinq mille trois cent soixante-deux euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;-5 893, 78  (cinq mille huit cent qutre-vingt treize euros et soixante dix-huit centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 589, 37  (cinq cent quatre vingt-neuf euros et trente-sept centimes) à titre de congés payés y afférents ; DÉBOUTE M. Stéphane X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; DIT n'y avoir lieu à mise en oeuvre des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ; Ajoutant au jugement déféré ; DÉBOUTE la société PUMA FRANCE de sa demande formée au titre des frais irrépétibles en cause d'appel et la condamne à payer de ce chef à M. Stéphane X... la somme de 2 000  (deux mille euros) ; LA CONDAMNE aux dépens d'appel.