Cour d'appel de Metz, 28 mai 2014, 13/00441
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Arrêt no 14/ 00315 28 Mai 2014--------------- RG No 13/ 00441------------------ Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ 03 Décembre 2010 10/ 0883 E------------------ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU vingt huit Mai deux mille quatorze APPELANT : Monsieur François X... ... 57300 MONDELANGE Représenté par M. Y..., régulièrement muni d'un pouvoir INTIMÉE : SARL HANEL SYSTEMES prise en la personne de son représentant légal 139 Chemin des Bassins 94035 CRETEIL CEDEX Représentée par Me CUIGNET, avocat au barreau de VAL DE MARNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre Madame Marie-José BOU, Conseiller Monsieur Alain BURKIC, conseiller Greffier, lors des débats : Melle Morgane PETELICKI, ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 460 du code de procédure civile ; Signé par monsieur Etienne BECH, Président de Chambre, et par Mlle Morgane PETELICKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE François X... a été engagé en qualité d'ingénieur technico-commercial par la société Hanel Systèmes suivant un contrat de travail du 21 février 2001 comprenant un article 4 relatif à la rémunération ainsi rédigé : " Au titre de la rémunération forfaitaire de ses fonctions d'ingénieur technico-commercial, le salarié percevra un salaire fixe mensuel brut de 13 000 francs, payable à la fin de chaque mois. Une prime de fin d'année correspondant à 1/ 2 des salaires fixes perçus dans l'année, sera versée avec le salaire de décembre et calculée au prorata du temps de présence dans la société. En outre, au delà d'un chiffre d'affaires d'un million de francs, le salarié recevra sur tous matériels et accessoires livrés et facturés aux clients une commission dont le taux est fixé à l'annexe au présent contrat (les commissions pour un chiffre d'affaires réalisé entre 0 et 1 000 000 de francs sont comprises dans le salaire fixe mensuel). Les prestations de montage, de maintenance et de réparation sont expressément exclues des commissions. L'indemnité des congés payés est comprise dans les commissions. En cas de défaut de paiement des factures (six mois après échéance de la facture) les commissions concernées doivent être restituées ". L'annexe II au contrat de contrat de travail prévoyait : " A titre exceptionnel et pour le seul exercice 2001, le taux des commissions sera fixé comme suit, la société se réservant expressément le droit de revenir, après l'exercice 2001, à des taux différents CA de 0 à 1MF (commissions comprises dans le salaire fixe mensuel) de 1 MF à 2 MF : 2 % de 2, 5 MF à 3 MF : 3 % au delà de 3MF : 5 % Les commissions seront augmentées pour les deux premiers rotatifs ou Lift vendus : à un nouveau client de 1 % à un nouveau client ayant déjà du matériel d'un confrère de 1, 5 % Pour les rotatifs de classement vendus dans la tranche du CA de à 1MF, une commission de 1 % sera accordée. Pour des projets dont le chiffre d'affaires H. T. dépasse le million de francs, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie ". Le 14 février 2002, les parties signaient un avenant au contrat de travail rédigé comme suit : " A titre exceptionnel et pour le seul exercice 2002, le taux des commissions sera fixé comme suit, la société se réservant expressément le droit de revenir, après l'exercice 2002, à des taux différents CA de 0 à 305 000 euros : 2 % de 305 000 à 380 000 euros : 2, 5 % de 380 000 à 457 000 euros : 3 % au delà de 457 000 euros : 5 % Au delà de 152 500 euros, les commissions seront augmentées pour les deux premiers rotatifs ou Lift vendus : à un nouveau client de 1 % à un nouveau client ayant déjà du matériel d'un confrère de 1, 5 % Pour tous les rotatifs de classement vendus, la commission sera augmentée de 1 %. Pour des projets dont le chiffre d'affaires H. T. dépasse 152 500 euros, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie ". Les 20 janvier 2003, 6 février 2007, 6 février 2008, 9 février 2009 et 29 mars 2010, la société Hanel Systèmes a établi de nouveaux avenants au contrat de travail prévoyant des commissionnements différents des commissions prévues dans l'avenant du 14 février 2002, François X... ayant à chaque fois refusé de signer lesdits avenants. A partir du mois de mars 2009, François X... s'est plaint auprès de son employeur de ne pas percevoir une rémunération conforme à l'avenant du 14 février 2002 et à la pratique antérieure. Suivant demande enregistrée le 26 juillet 2010, il a fait attraire la société Hanel Systèmes devant le conseil de prud'hommes de Metz. La tentative de conciliation a échoué. Dans le dernier état de ses prétentions, François X... a demandé à la juridiction prud'homale de : " Dire et juger recevable et fondée l'action de M. X... Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES de payer à M. X... la somme de 39 271, 13 ¿ brut au titre de rappel de commissions Constater les manquements graves de la société HANEL SYSTEMES et du non-respect de ses obligations par cette dernière. Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société HANEL SYSTEMES à M. X... Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à payer à M. X... la somme de 27 635, 61 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu'à la somme de 2763, 56 ¿ brut au titre des congés payés afférents Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 21 878, 19 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, somme à parfaire en fonction de la date effective de la résiliation du contrat de travail. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 55 271, 22 ¿, sur le fondement des articles L 1232-2 et suivants du code du travail pour non respect de la procédure de licenciement. Condamner la Société HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 221 084, 88 ¿, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 110 535, 24 ¿ au titre de l'indemnité pour clause de non concurrence Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à fournir à M. X... des bulletins de salaire conformes, sous l'astreinte qu'il plaira au Conseil de fixer Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à payer à M. X... la somme de 1000 ¿ au titre de l'article 700 du CPC Dire le jugement à venir exécutoire par provision, et fixer à cet effet le salaire moyen de M. X... à 9. 211, 87 ¿ bruts Dire que le jugement à venir portera intérêts de droit au taux majoré à dater du jour de la saisine du Conseil, soit le 28 juillet 2010 ". La société Hanel Systèmes s'est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation du demandeur au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Le conseil de prud'hommes de Metz a, par jugement du 3 décembre 2010, statué dans les termes suivants : REFUSE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur François X... ; EN CONSEQUENCE, DEBOUTE Monsieur François X... de toutes ses demandes ; DEBOUTE la SARL HANEL SYSTEMES de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; CONDAMNE Monsieur François X... aux éventuels frais et dépens de l'instance. Ce jugement a été notifié à François X... par lettre recommandée dont l'avis de réception a été signé le 4 décembre 2010. Par télécopie enregistrée le 14 février 2013 faisant référence à un entretien téléphonique que celui-ci avait eu avec le greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de Metz, François X... a adressé audit greffe une copie d'une lettre à son en-tête, portant la date du 7 décembre 2010 et mentionnant comme destinataire la chambre sociale de la cour d'appel de Metz, intitulée déclaration d'appel dans laquelle il est indiqué qu'il déclare interjeter appel intégral du jugement précité et un avis de réception de recommandé en provenance de la cour d'appel de Metz et à destination de François X..., faisant état d'une distribution de ce recommandé effectuée le 10 décembre 1010. Par arrêt du 13 janvier 2014, la cour d'appel de Metz a :- rejeté l'exception de nullité et la fin de non recevoir soulevées par la société Hanel Systèmes ; - invité la société Hanel Systèmes à conclure sur le fond et à communiquer ses conclusions et pièces à la partie adverse avant le 28 février 2014 ;- ordonné la réouverture des débats à l'audience du lundi 31 mars 2014 afin que les parties s'expliquent contradictoirement sur le fond ;- réservé les frais et dépens. Par conclusions de son mandataire, délégué syndical CFE CGC muni de pouvoirs de l'union départementale de la Moselle CFE CGC et du salarié, François X... demande à la Cour de : " Dire et juger recevable et fondée l'action de M. X... Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES de payer à M. X... la somme de 40. 509, 69 ¿ brut au titre de rappel de commissions Constater les manquements graves de la société HANEL SYSTEMES et du non-respect de ses obligations par cette dernière. Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société HANEL SYSTEMES à M. X... Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à payer à M. X... la somme de 20. 852, 16 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu'à la somme de 2. 085, 21 ¿ brut au titre des congés payés afférents Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 24. 524, 53 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, somme à parfaire en fonction de la date effective de la résiliation du contrat de travail. Condamner la Société HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 166. 869, 36 ¿, sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES au paiement à M. X... de la somme de 83. 408, 64 ¿ au titre de l'indemnité pour clause de non-concurrence ainsi que 8. 340, 86 ¿ au titre des congés payés afférents. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à fournir à M. X... des bulletins de salaire conformes, sous l'astreinte qu'il plaira à la Cour de fixer. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES à payer à M. X... la somme de 1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du CPC. Dire que le jugement à venir portera intérêts de droit au taux majoré à dater du jour de la saisine du Conseil de Prud'hommes de METZ, soit le 28 juillet 2010. Condamner la SàRL HANEL SYSTEMES aux entiers frais et dépens de l'instance. " Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, la société Hanel Systèmes demande à la Cour de confirmer le jugement, en conséquence de débouter François X... de toutes ses ses fins et de le condamner à payer à la société HANEL SYSTEMES une somme de deux mille (2. 000) ¿ uros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens. MOTIFS DE L'ARRET Vu le jugement entrepris ; Vu les conclusions récapitulatives des parties, déposées le 31 mars 2014 pour l'appelant et le 24 février 2014 pour l'intimée, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ; Sur le rappel de commissions Il résulte du détail de la demande tel qu'il figure dans les conclusions de l'appelant que celui-ci réclame un rappel de commissions correspondant à 9 commandes distinctes passées entre 2008 et 2011 (1 en 2008, 5 en 2009, 1 en 2010 et 2 en 2011) dont le chiffre d'affaires hors taxes dépasse pour 3 d'entre elles (passées en 2008, 2009 et 2010) la somme de 152 500 euros. S'agissant des commandes dont le chiffre d'affaires hors taxes est inférieur ou égal à ce montant, même si la société Hanel Systèmes fait valoir qu'en l'absence de nouvel avenant, elle n'était tenue qu'au versement du salaire fixe mensuel sur 13 mois, elle n'en affirme pas moins avoir scrupuleusement appliqué le barème arrêté par l'avenant du 14 février 2002. A défaut d'acceptation par le salarié d'un avenant fixant un nouveau plan de commission, il convient de se référer au dernier avenant conclu pour déterminer les commissions dues. En tout état de cause, François X... verse aux débats un courrier de la société Hanel Systèmes du 30 mars 2009 lui indiquant que suite à sa demande, elle appliquerait les taux de commission selon les termes stipulés dans l'avenant du 14 février 2002 et une autre lettre de la société Hanel Systèmes en date du 16 juin 2010 par laquelle elle disait avoir accepté d'appliquer les conditions de février 2002. Il en résulte que l'employeur s'est engagé de manière expresse à mettre en oeuvre le plan de commissionnement fixé dans l'avenant du 14 février 2002 au delà de l'exercice 2002. Ainsi, les règles de commissionnement prévues par l'avenant du 14 février 2002 sont incontestablement applicables de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la licéité des clauses autorisant la société à modifier les taux de commissionnement figurant dans l'annexe au contrat de travail et dans l'avenant susvisé. François X... prétend que son employeur a commis des erreurs de commissionnement en ne respectant pas, notamment, les tranches de commissionnement alors que la société Hanel Systèmes le conteste, estimant que François X... ne justifie pas des écarts qu'il revendique. En ce qui concerne les soldes de commissions réclamés au titre de l'année 2009, François X... produit l'ordre chronologique des affaires de 2002 à 2010 détaillant de manière chronologique chaque commande facturée (nom du client, type de produits vendu, prix de vente) et le cumul de chiffre d'affaires en résultant au fur et à mesure par année. Il a ensuite calculé les commissions des commandes litigieuses en fonction de la tranche de chiffre d'affaires dans laquelle lesdites commandes se situent suivant le document susvisé en appliquant le taux par tranche prévu par l'avenant du 14 février 2002 et, pour une d'entre elles, 1 % sur une partie du prix pour cause de nouveau client, ce pour cette commande conformément au relevé de commission établi par la société Hanel Systèmes qui a aussi ajouté 1 % calculé sur la même somme que celle retenue par François X.... Pour sa part, la société Hanel Systèmes verse aux débats un état des affaires réalisées et des commissions dues et réglées jusqu'à l'année 2010. Il apparaît ce faisant qu'il existe entre les parties une différence de chiffre d'affaires comptabilisé sur 2009, la société Hanel Systèmes n'incluant pas dans son état le client BTP Reims pour 47 120 euros et les clients CH Mulhouse et Kuhn dont les chiffres d'affaire respectifs sont supérieurs à 152 500 euros, ce qui aboutit à ce que les parties n'intègrent pas dans les mêmes tranches de commissionnement les affaires pour lesquelles des soldes de commission sont réclamés. Or, François X... fournit les factures des clients CH Mulhouse et Kuhn attestant de la réalité et du montant de ces commandes ainsi que du fait qu'elles relèvent de l'exercice 2009, y compris pour celle du CH Mulhouse puisque la facture date du 8 janvier 2009 avec une livraison au 10 février 2009. Et la circonstance qu'elles s'élèvent à plus de 152 500 euros ne saurait justifier qu'elles ne soient pas prises en compte pour le calcul du chiffre d'affaires, l'avenant du 14 février 2002 ne prévoyant pas une telle exclusion mais indiquant seulement que les projets au chiffre d'affaires HT dépassant 152 500 euros feraient l'objet d'une commission fixée au cas par cas. S'il est vrai que François X... ne produit pas de facture se rapportant au client BTP Reims, ladite commande figure cependant pour ce montant sur un relevé de commissions de mars 2009 établi par la société Hanel Systèmes, ce qui justifie qu'elle soit incluse dans le chiffre d'affaires 2009. Au demeurant, il convient de constater que la société Hanel Systèmes ne fournit elle-même aucune pièce pour justifier de son propre calcul du chiffre d'affaires sur 2009 alors qu'elle est censée détenir tous les éléments utiles à ce sujet, la destruction des archives qu'elle prétend avoir faite en 2012 se rapportant en tout état de cause à des archives plus anciennes, de plus de 5 ans. En outre, force est de constater que le chiffre d'affaires de 2009 mentionné dans l'état produit par l'intimée, soit 288 583, 77 euros, ne correspond pas à celui figurant dans un relevé de commissions annexé par la société Hanel Systèmes à sa lettre du 16 juin 2010 qui fait état d'un chiffre d'affaires à fin décembre 2009 de 325 901, 34 euros, l'intimée ne s'expliquant pas sur cette incohérence entre deux documents qui émanent tous deux de ses services. Dès lors, en considération de l'ensemble de ces éléments, les calculs opérés par François X... au titre des commissions portant sur des commandes de 2009 inférieures ou égales à 152 500 euros apparaissent fondés et au regard des commissions dont le paiement est justifié, c'est à juste titre que l'appelant réclame en sa faveur un rappel de commissions de 2 328, 37 euros de ce chef. En ce qui concerne le solde de commission sur la commande Holweg de 2011, il correspond à l'ajout par François X... de 1 % sur une partie de la commande au motif qu'il s'agit de 2 premiers stockeurs vendus à un nouveau client. Toutefois, ce pourcentage supplémentaire, prévu pour les deux premiers rotatifs ou lifts vendus à un nouveau client, n'est dû aux termes de l'avenant qu'au delà d'un chiffre d'affaires de 152 500 euros alors que selon le relevé de commission versé aux débats par François X... lui-même, le chiffre d'affaires facturé à fin avril 2011 après cette commande n'était que de 126 927 euros et qu'aucun autre document n'établit ou ne laisse présumer le dépassement du seuil susvisé, François X... n'arguant d'ailleurs pas de l'atteinte d'un chiffre d'affaires supérieur à 152 500 euros pour justifier son calcul. Ainsi, le solde de commission réclamé au titre de cette commande n'apparaît pas fondé. En ce qui concerne le solde de commissions sur les commandes Liebherr de 2011, il résulte du relevé de commissions annexé au bulletin de salaire de janvier 2012 que les calculs opérés par la société Hanel Systèmes sont inexacts en ce qu'ils ne respectent pas la chronologie des commandes, ce qui fausse le calcul des commissions, et en ce qu'ils correspondent à l'application d'un taux de 2 % pour client groupe sur l'une des commandes alors que l'avenant du 14 février 2002 ne prévoit pas un taux spécifique pour les clients groupe et que le chiffre d'affaires déjà réalisé justifie d'un taux de commissionnement plus élevé. Au contraire, le calcul précisément détaillé par François X... dans ses conclusions apparaît parfaitement fondé compte tenu du chiffre d'affaires déjà atteint au vu de l'ordre chronologique des affaires et des taux prévus dans l'avenant susvisé. Il justifie le solde de commission réclamé à ce titre de 234 euros. S'agissant des commandes dont le chiffre hors taxes dépasse 152 500 euros, François X... fait valoir que jusqu'en 2008, l'employeur a payé les commissions dues sur ces affaires au taux de leur tranche d'arrivée dans le plan de commissionnement du 14 février 2002, soit notamment au taux de 5 % si elles étaient réalisées au delà de 457 000 euros, et qu'ensuite, la société Hanel Systèmes a unilatéralement décidé de diminuer le taux de commissionnement. Il considère que l'employeur ne saurait se réfugier derrière la clause selon laquelle " pour des projets dont le chiffre d'affaires H. T. dépasse 152 500 euros, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie " dès lors que, selon lui, une telle clause est illicite car permettant la modification de la rémunération en fonction d'éléments généraux. A titre subsidiaire, il conteste les taux de remise avancés par la société Hanel Systèmes et l'existence d'un barème présidant à l'application de cette clause. La société Hanel Systèmes estime que tout débat sur la validité de la clause critiquée est sans objet puisque, selon elle, aucun accord contractuel n'était encore en vigueur lors de la réalisation des projets litigieux. Elle en déduit qu'il convient de se référer aux pratiques observées pour définir le commissionnement dû sur ces projets et affirme à cet égard que la commission a été calculée au taux de 5 % pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35 % et au taux de 2 % pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure. Il résulte des propres explications de la société Hanel Systèmes que celle-ci justifie les commissions servies au titre des projets supérieurs à 152 500 euros réalisés entre 2004 et 2010 par le taux de remise qui aurait été appliqué à ces projets, ce qui correspond à la mise en oeuvre de la clause prévue au dernier alinéa de l'avenant du 14 février 2002 à laquelle il convient en principe de se référer en l'absence de signature d'un nouvel avenant pour les exercices suivants. Si une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération, elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur. Or, en l'espèce, force est de constater que la clause litigieuse ne fournit aucune précision sur ses conditions d'application concrète et qu'elle ne permet pas de déterminer des règles objectives entre le montant ou le taux des remises consenties et le montant des commissions. Il s'ensuit qu'une telle clause est illicite et ne saurait dès lors être appliquée. Par ailleurs, il ressort des calculs détaillés figurant dans les conclusions de François X... que corroborent les pièces versées aux débats (synthèses de commande ou relevé de commissions pour chaque commande et ordre chronologique des affaires de 2002 à 2010) que sur les 10 affaires de plus de 152 500 euros intervenues entre 2004 et 2010, les commissions versées de manière effective sur 7 affaires, dont toutes celles passées jusqu'au début de l'année 2008, correspondent à l'application précise des taux de commissionnement fixés dans l'avenant du 14 février 2002. Au contraire, l'affirmation de la société Hanel Systèmes suivant laquelle la commission a toujours été calculée au taux de 5 % pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35 % et au taux de 2 % pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure n'est pas étayée, à défaut notamment de tout tarif produit permettant de déterminer le taux de remise allégué qui est contesté dans un certain nombre de cas par François X..., et se trouve contredite par le tableau produit par l'intimée elle-même qui mentionne pour deux affaires des taux différents, de 4, 62 % et 2, 12 %, inexpliqués par l'employeur. C'est dès lors à juste titre que François X... argue de l'application par l'employeur des taux de commissionnement prévus à l'avenant du 14 février 2002 aux affaires de plus de 152 500 euros jusqu'en 2008. Et en l'état de l'illicéité de la clause figurant au dernier alinéa dudit avenant et de cette pratique constante sur plusieurs années, François X... est fondé à réclamer un rappel de commissions sur les affaires Cryostar de 2008, Liebherr de 2009 et Kuhl de 2010 excédant 152 500 euros en fonction des taux de commissionnement susvisés, les sommes demandées à ces titres d'un montant global de 36 968, 73 euros étant justifiées au vu des modalités de calcul précisées dans les conclusions, de l'ordre chronologique des affaires et des sommes déjà versées par l'employeur. Ainsi, la demande de rappel de commissions de François X... doit être accueillie à hauteur de la somme totale de 39 531, 10 euros brut, le jugement étant infirmé en ce sens, ladite somme produisant intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010, date de notification à la société Hanel Systèmes de la convocation devant le bureau de conciliation, en application de l'article 1153 du code civil. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Le défaut de paiement de la rémunération due au salarié porte sur une somme de presque 40 000 euros tandis que François X... dispose d'un salaire de base de 2 800 euros par mois et que son salaire brut mensuel moyen sur les trois derniers mois s'élève à 3 631, 21 euros compte tenu de l'ensemble des éléments de sa rémunération. Le manquement imputable à l'employeur porte donc sur un montant important et non pas sur des valeurs marginales comme le fait valoir la société Hanel Systèmes. Celle-ci ne saurait non plus valablement prétendre que François X... est à l'origine dudit manquement faute pour lui d'avoir régularisé tout avenant fixant le mode de calcul de ses commissions, alors que celui-ci était en droit de refuser les avenants proposés par l'employeur sauf abus qui n'est pas caractérisé. Au demeurant, il convient de constater qu'hormis une réclamation faite par François X... en décembre 2004 mais qui a été très rapidement régularisée par la société Hanel Systèmes, il n'existe aucune irrégularité dans le calcul de ses commissions jusqu'en mars 2009. Or, François X... a pour la première fois refusé de signer un nouvel avenant en 2003, ce dont il résulte que les défauts partiels de paiement litigieux qui concernent des commandes passées à partir de 2008 n'ont pas pour origine l'absence de signature d'un nouvel avenant à partir de 2003 ou une quelconque difficulté d'interprétation liée précisément à cette circonstance. Et il apparaît en réalité que le litige a essentiellement pour cause la modification par l'employeur des taux de commissionnement appliqués aux affaires de plus de 152 500 euros à partir de 2008. Il convient de rappeler par ailleurs que le paiement de la rémunération due est l'une des obligations principales pesant sur l'employeur et qu'en l'espèce, la société Hanel Systèmes n'a pas procédé à une quelconque régularisation depuis l'engagement de la procédure devant le conseil de prud'hommes. Dès lors, il s'agit d'un manquement suffisamment grave, rendant impossible la poursuite du contrat de travail et justifiant en conséquence de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, François X... est d'abord en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. Sa qualité de cadre n'étant pas contestée, le préavis dû est de 3 mois en application de l'article 12 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952. L'indemnité compensatrice correspond aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, qu'aurait perçus le salarié pendant cette période. Il convient donc en l'espèce de tenir compte des derniers mois de salaires, pour un montant mensuel de 3 631, 21 euros, sans intégrer le rappel de commissions qui est alloué par le présent arrêt. En effet, il s'agit d'un rappel sur des commissions dues entre 2008 et 2011 de sorte qu'il n'affecte pas le montant de la rémunération des derniers mois. La société Hanel Systèmes sera donc condamnée à payer une indemnité compensatrice de préavis de 10 893, 63 euros brut et celle de 1 089, 36 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents. La résiliation du contrat de travail prenant effet au jour du présent arrêt dès lors qu'il n'est pas contesté que le salarié est toujours au service de l'employeur, il n'existe aucun retard dans le paiement du préavis si bien que lesdites sommes produiront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. Selon la convention collective applicable, après 10 ans d'ancienneté, l'indemnité de licenciement correspond à un quart de mois par année d'ancienneté pour les 10 premières années et un tiers de mois par année d'ancienneté à partir de la onzième. En l'espèce, François X... a une ancienneté de 13 ans et 2 mois. Calculée sur la base de la moyenne des rémunérations des 3 derniers mois qui est la plus avantageuse, l'indemnité de licenciement qui lui est due s'élève à : 3 631, 21/ 4 x 10 + 3631, 21/ 3 x 3 + 3631, 21/ 3 x 2/ 12 = 12 910, 96 euros, somme qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Compte tenu de son ancienneté et de l'effectif de l'entreprise, soit 16 suivant les indications de la société Hanel Systèmes, François X... est également en droit de prétendre, en application de l'article 1235-3 du code du travail, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause qui ne sauraient être inférieurs aux salaires des 6 derniers mois. Au regard de son âge, soit 51 ans, et de son ancienneté, il justifie d'un préjudice non intégralement réparé par l'indemnité minimale qui sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 32 000 euros. La résiliation du contrat de travail prenant effet au jour du présent arrêt, il ne saurait être ordonné le remboursement d'indemnités de chômage dès lors que les indemnités de chômage visées à l'article 1235-4 du code du travail sont celles versées du jour du licenciement au jour du jugement. Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence Le contrat de travail conclu par les parties contient une clause de non concurrence ainsi rédigée : " Compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié s'interdit, en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou distribuant des articles pouvant concurrencer ceux de la société, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 2 ans, commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre le territoire de la France Métropolitaine. La société pourra dispenser le salarié des effets de la présente clause de non-concurrence en le prévenant par écrit au plus tard à la cessation effective du présent contrat ". En l'espèce, la cessation du contrat de travail est effective au jour du présent arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail. La contrepartie financière de la clause de non concurrence est prévue comme suit par l'article 8 bis de la convention collective applicable : " Pendant toute la durée de l'interdiction de concurrence, l'employeur est tenu de verser au salarié une contrepartie pécuniaire qui correspond à une indemnité mensuelle dont le montant est fixé comme suit :- si la clause a une durée inférieure ou égale à un an, un tiers de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois ; - pour la période comprise entre 1 an et 2 ans, la moitié de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois ". Il suit de là que la contrepartie doit faire l'objet d'un versement mensuel pendant toute la durée de l'interdiction de sorte que la créance du salarié prend naissance mois par mois au cours de la période considérée et que la société Hanel Systèmes ne peut d'ores et déjà être condamnée à payer la somme représentative de la totalité de la contrepartie financière, François X... n'étant pas encore créancier, au jour du présent arrêt qui prononce la résiliation de son contrat de travail, d'une quelconque indemnité mensuelle. Il doit donc être débouté de cette demande. Sur la délivrance de bulletins de salaire conformes sous astreinte Il convient de condamner la société Hanel Systèmes à délivrer à François X... des bulletins de salaire rectifiés, tenant compte des soldes de commissions alloués par le présent arrêt. Le prononcé d'une astreinte n'apparaît pas nécessaire pour assurer l'exécution de cette disposition. Sur les frais et dépens La société Hanel Systèmes, qui succombe pour l'essentiel, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de toute demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera condamnée à payer à François X... la somme de 1 000 euros sur ce fondement, au titre des frais irrépétibles que celui-ci a engagés tant en première instance qu'à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté :- François X... de sa demande au titre de la clause de non concurrence ;- la société Hanel Systèmes de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant : Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de la société Hanel Systèmes ; Dit que celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société Hanel Systèmes à payer à François X... les sommes de :-39 531, 10 euros brut à titre de rappel de commissions avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010 ;-10 893, 63 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;-1 089, 36 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;-12 910, 96 euros à titre d'indemnité de licenciement ;-32 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;-1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Condamne la société Hanel Systèmes à délivrer à François X... des bulletins de salaire rectifiés, tenant compte des soldes de commissions alloués par le présent arrêt, dans les deux mois qui suivront la notification du présent arrêt ; Déboute François X... de sa demande concernant la clause de non-concurrence, sa créance n'étant pas exigible. Déboute les parties de toute autre demande ; Condamne la société Hanel Systèmes aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier, Le Président de Chambre,