Cour d'appel de Metz, 22 octobre 2014, 12/03017
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Arrêt no 14/ 00535 22 Octobre 2014--------------- RG No 12/ 03017------------------ Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ 26 Septembre 2012 12/ 0320 AD------------------ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU vingt deux Octobre deux mille quatorze APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE : SCP Z...- Y...-A..., prise en la personne de Me Y..., en qualité de liquidateur de la SARL SCIA, ...57000 METZ Représentée par Me JACQUOTOT, avocat au barreau de NANCY INTIMÉ AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE : Monsieur Grégory X......31770 COLOMIERS Représenté par Me Patrick-Hugo GOBERT, avocat au barreau de METZ substitué par Me GUETTAF-PECHENET, avocat au barreau de METZ INTIMÉ CGEA AGS DE NANCY 96 rue St Georges CS 50510 54008 NANCY CEDEX Représenté par Me REISS, avocat au barreau de METZ substitué par Me BEN CHIKH, avocat au barreau de METZ COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre Madame Marie-José BOU, Conseiller Monsieur Alain BURKIC, Conseiller Greffier, lors des débats : Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier ARRÊT : contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre, et par Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée déterminée du 31 mars 2003 au 1er octobre 2003, Grégory X...a été engagé en qualité d'aide contrôleur par la société de Contrôle Non Destructif d'Inspection d'Assurance Qualité, ci-après la SCIA. Le 1er octobre 2003, Grégory X...a de nouveau été engagé par la même société pour une durée déterminée jusqu'au 31 mars 2004 en qualité de radiologue. Le 30 janvier 2004, la SCIA et Grégory X...ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée prévoyant l'emploi de ce dernier en qualité de technicien CND à compter du 1er février 2004. Par lettre du 15 mai 2011, Grégory X...a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Suivant demande enregistrée le 30 juin 2011, Grégory X...a fait attraire son ex employeur devant le conseil de prud'hommes de Metz. Après échec de la tentative de conciliation, il a, dans le dernier état de ses prétentions, demandé à la juridiction prud'homale de : - annuler l'avertissement du 22 février 2011 ;- condamner à payer la SCIA à lui payer 85, 58 ¿ à titre d'indemnité pour sanction pécuniaire ;- dire que la prise d'acte prend les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;- condamner la SCIA à lui payer : o 11. 126, 22 ¿ à titre de dommages et intérêts ; o 3. 708, 74 ¿ à titre d'indemnité de préavis ; o 370, 87 ¿ au titre des congés payés sur le préavis ; o 4. 130, 70 ¿ au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; o 2. 445, 26 ¿ au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; o 244, 52 ¿ au titre des congés payés sur les heures supplémentaires ; o 1. 500, 00 ¿ au titre de dommages et intérêts pour privation de repos compensateur ; o 11. 126, 22 ¿ au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;- prononcer la nullité de la clause de non-concurrence ;- condamner à la SCIA à lui payer : o 5. 000, 00 ¿ au titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi ;- requalifier les contrats de travail à durée déterminée des 31 mars 2003 et 1er octobre 2003 en contrat de travail à durée indéterminée ;- condamner la SCIA à lui payer : o 1. 854, 37 ¿ au titre d'indemnité de requalification ; o 3. 000, 00 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;- fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1. 854, 37 ¿ ;- ordonner l'exécution provisoire. La SCIA s'est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation de Grégory X...au paiement de la somme de 3 708, 74 euros au titre de l'indemnité de préavis et de celle 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de prud'hommes de a, par jugement du 26 septembre 2012, statué dans les termes suivants : " DIT que la demande de Monsieur Grégory X...est recevable ANNULE l'avertissement du 22 février 2011 En conséquence, CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre d'indemnité de sanction pécuniaire, la somme de 85, 58 euros (quatre-vingt-cinq euros cinquante-huit centimes) DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse En conséquence, CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 3. 708, 74 euros (trois mille sept cent huit euros soixante-quatorze centimes) CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre des congés payés afférents au préavis, la somme de 370, 87 euros (trois cent soixante-dix euros quatre-vingt-sept centimes) CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 4. 130, 70 ¿ (quatre mille cent trente euros soixante-dix centimes) sommes majorées des intérêts légaux à compter de la demande CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 11. 126, 22 ¿ (onze mille cent vingt-six euros vingt-deux centimes) DEBOUTE Monsieur Grégory X...de sa demande au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires DEBOUTE Monsieur Grégory X...au titre des congés payés sur les heures supplémentaires DEBOUTE Monsieur Gregory X...au titre des dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs DEBOUTE Monsieur Grégory X...au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé PRONONCE la nullité de la clause de non-concurrence CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice, la somme de 5. 000, 00 ¿ (cinq mille euros) DEBOUTE Monsieur Grégory X...de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée DIT ne pas y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire en application de l'article 515 du Code de Procédure Civile RAPPELLE l'exécution provisoire de droit FIXE la moyenne des trois derniers mois de salaire de monsieur Grégory X...à la somme de 1. 854, 37 ¿ (mille huit cent cinquante-quatre euros trente-sept centimes) CONDAMNE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE à verser à Monsieur Grégory X...au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 1. 000, 00 ¿ (mille euros) DEBOUTE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE de sa demande au titre de paiement de l'indemnité de préavis DEBOUTE la SOCIETE DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITE de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile CONDAMNE la partie défenderesse aux entiers frais et dépens de l'instance ". Suivant déclaration de son avocat enregistrée le 11 octobre 2012 au greffe de la cour d'appel de Metz, la SCIA a interjeté appel de ce jugement. Par jugement du 28 août 2013, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCIA, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire par jugement de cette même juridiction du 6 novembre 2013 qui a désigné la SCP Z... Y...A..., prise en la personne de Maître Gérard Y..., en qualité de liquidateur. Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, la SCP Z... Y...A...ès qualités demande à la Cour de : " Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, Dire et juger que la prise d'acte s'analyse en une démission. Débouter Monsieur X...de l'intégralité de ses demandes. Condamner Monsieur X...à verser à la SCP Z...- Y...-A..., es qualités de mandataire liquidateur de la société SCIA la somme de 1 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ". Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, Grégory X...demande à la Cour de : " RECEVOIR la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ en son appel principal ; Le DECLARER recevable en la forme mais cependant mal fondé ; RECEVOIR Monsieur Grégory X...en son appel incident ; Le DECLARER recevable en la forme et bien fondé ; En conséquence : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Metz en date du 26 septembre 2013 en ce qu'il a énoncé que Monsieur Grégory X...avait subi une sanction pécuniaire illicite ; FIXER la créance salariale de Monsieur Grégory X...correspondant à la sanction pécuniaire illicite à la somme de quatre-vingt-cinq Euros et cinquante-huit cents (85, 58 ¿) avant déduction du précompte salarial ; CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Metz en date du 26 septembre 2013 en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié à Monsieur Grégory X...par la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ en date du 22 février 2011 ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...en réparation de son préjudice moral à la somme de cent Euros (100, 00 ¿) ; Vu les dispositions de l'article L. 1152-3 du Code du Travail CONSTATER que la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ a commis des agissements répétés ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de Monsieur Grégory X..., ayant porté atteinte à ses droits et à sa dignité ayant altéré sa santé physique ou mentale et ayant compromis son avenir professionnel ; DIRE et JUGER que la « prise d'acte » de la rupture de son contrat de travail par Monsieur Grégory X...doit produire les effets d'un licenciement nul ; DONNER acte à Monsieur Grégory X...du fait qu'il renonce à sa réintégration ; Subsidiairement : DIRE et JUGER que la « prise d'acte » de la rupture de son contrat de travail par Monsieur Grégory X...doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dans tous les cas : DIRE et JUGER que les manquements et défaillances de la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ présentent un degré de gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; DIRE et JUGER que la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail qui la liait à Monsieur Grégory X...; DIRE et JUGER que la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ a gravement manqué aux obligations mises à sa charge par la loi, les règlements et le contrat de travail ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre de la rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse de son contrat de travail à la somme de onze mille cent vingt-six Euros et vingt-deux cents Euros (11. 126, 22 ¿) ; FIXER la créance salariale de Monsieur Grégory X...au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de trois mille sept cent huit Euros et soixante-quatorze cents (3. 708, 74 ¿) avant déduction du précompte salarial ; FIXER la créance salariale de Monsieur Grégory X...au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés « sur indemnité compensatrice de préavis » à la somme de trois cent soixante-dix Euros et quatre-vingt-sept cents (370, 87 ¿) avant déduction du précompte salarial ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de quatre mille cent trente Euros et soixante-dix cents (4. 130, 70 ¿) ; FIXER la créance salariale de Monsieur Grégory X...au titre de ses heures supplémentaires demeurées impayées, majoration légale comprise à la somme de trois mille cinquante-six Euros et cinquante-sept cents (3. 056, 57 ¿) avant déduction du précompte salarial ; FIXER la créance salariale de Monsieur Grégory X...au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés « sur rappel d'heures supplémentaires » à la somme de trois cent cinq Euros et soixante-cinq cents (305, 65 ¿) avant déduction du précompte salarial ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre de la privation de repos compensateurs à la somme de mille cinq cents Euros (1. 500, 00 ¿) ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre du travail dissimulé à la somme de onze mille cent vingt-six Euros et vingt-deux cents Euros (11. 126, 22 ¿) ; CONFIRMER la nullité de la clause de non-concurrence assortissant le contrat de travail ayant lié Monsieur Grégory X...à la SOCIÉTÉ DE CONTROLE NON DESTRUCTIF D'INSPECTION ASSURANCE QUALITÉ ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre de la clause de non-concurrence à la somme de cinq mille Euros (5. 000, 00 ¿) ; REQUALIFIER les contrats de travail à durée déterminée en dates des 31 mars 2003 et 1er octobre 2003 en contrat de travail à durée indéterminée ; FIXER la créance indemnitaire de Monsieur Grégory X...au titre de la requalification de ses contrats de travail en dates des 31 mars 2003 et 1er octobre 2003 à la somme de mille huit cent cinquante-quatre Euros et trente-sept cents (1. 854, 37 ¿) ; Au surplus et dans tous les cas : DECLARER l'arrêt à intervenir commun au CGEA-AGS de Nancy ; CONDAMNER la société de Mandataires Judiciaires Z... NODÉE & A...ès qualités à payer à Monsieur Grégory X...la somme de cinq mille Euros (5. 000, 00 ¿) en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; CONDAMNER la société de Mandataires Judiciaires Z... NODÉE & A...ès qualités aux entiers frais et dépens de l'instance. " Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, l'AGS CGEA de Nancy demande à la Cour de : " Donner acte au CGEA de ce que Monsieur X...a perçu une avance de 8. 395, 89 ¿ dans les termes de la fiche de renseignements produite aux débats. Au surplus, donner acte au CGEA de ce qu'il s'en rapporte à toutes les observations de droit et de fait développées par Maître Gérard Y..., Mandataire Liquidateur de la Société SCIA. Et rejugeant à nouveau, Débouter Monsieur X...de toutes ses demandes, fins et prétentions. Sur les garanties du CGEA, Dire et juger que le CGEA n'est redevable que des seules garanties légales. Dire et juger que le Centre de Gestion et d'Etudes de l'Association pour la Gestion du régime d'assurance des créances et salaires n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L 3253. 8 et suivants du Code du Travail et de l'article L 621-48 du Code de Commerce. Dire et juger qu'au regard du principe de subsidiarité, le CGEA ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective. Dire et juger que le CGEA ne garantit que les montants strictement dus au titre de l'exécution du contrat de travail. Débouter Monsieur X...de sa demande formulée au titre de l'article 700 du C. P. C. Dire et juger qu'en application de l'article L 621-48 du Code de Commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective. Condamner Monsieur X...aux éventuels dépens ". MOTIFS DE L'ARRET Vu le jugement entrepris ; Vu les conclusions des parties, déposées le 14 août 2014 pour l'appelante, les 6 décembre 2012 et 20 août 2014 pour l'intimé et le 3 septembre 2014 pour l'AGS CGEA, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ; Sur l'avertissement du 22 février 2011 Il convient de constater qu'aucun moyen n'est développé à l'encontre de la disposition du jugement ayant annulé cet avertissement. En conséquence, le jugement doit être confirmé de ce chef. Sur la somme de 85, 58 euros correspondant à la sanction pécuniaire illicite Aucun moyen n'est développé à l'encontre de la disposition du jugement ayant condamné la SCIA à payer ladite somme à Grégory X...à titre d'indemnité de sanction pécuniaire. Toutefois, la SCIA ayant depuis lors été placée en redressement puis en liquidation judiciaire, il y a lieu non de confirmer cette disposition mais de fixer la créance de Grégory X...à inscrire au passif de la SCIA à la somme de 85, 58 euros correspondant à la sanction pécuniaire illicite. Sur la somme de 100 euros pour préjudice moral Gregory X...ne fournit aucune explication quant à cette demande qui n'apparaît que dans le dispositif de ses conclusions sans être abordée dans le corps de celles-ci, l'intimé n'indiquant ni les faits qui seraient à l'origine de ce préjudice, ni ce en quoi il a consisté. Il doit donc être débouté de cette demande. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié La SCP Z... Y...A...ès qualités conteste les griefs qui ont été retenus par les premiers juges tenant à l'absence de maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, à la non prise en compte par l'employeur de la demande visant à une étude de poste et à l'absence d'accord de modulation du temps de travail, en faisant notamment valoir que Grégory X...a été in fine intégralement payé de ses salaires et que la note du 11 octobre 2004 sur l'aménagement du temps de travail est opposable à Grégory X.... Elle considère que les griefs invoqués sont insuffisants pour justifier une prise d'acte. Au soutien de sa prise d'acte, Grégory X...se prévaut des griefs suivants :- les contraintes horaires et les cadences ayant concouru à la réalisation de l'accident du travail du 17 février 2011, l'intimé soutenant que la SCIA n'a jamais justifié de ses horaires de travail mais s'est contentée d'indiquer qu'elle pratiquait la modulation alors que, selon lui, la note de service du 11 octobre 2014 ne justifie pas de la régularité d'une pratique de modulation ;- l'avertissement injustifié du 22 février 2011 ;- le refus de communiquer l'accord de modulation ;- sa mise en congés illicite du 28 au 31 mars 2011, l'intimé niant avoir donné son accord en ce sens ;- le non paiement du salaire de février à l'échéance, l'intimé indiquant l'avoir perçu le 11 avril 2011 au lieu du 15 mars ;- la retenue abusive sur le salaire de février 2011, Grégory X...faisant valoir que si la SCIA n'était pas dans l'obligation de maintenir le salaire faute d'être subrogée, elle a fortement tardé à transmettre à la caisse primaire l'attestation de salaire indispensable pour le paiement des indemnités journalières ;- la sanction pécuniaire illicite ;- le refus d'exécuter une étude de poste dans les conditions de l'article L 4624-1 du code du travail, Grégory X...affirmant que son employeur n'a pas tenu compte des réserves émises par le médecin du travail lors de sa visite de reprise et qu'en l'état de cette contestation qui s'est élevée entre lui et la SCIA, il appartenait à cette dernière de faire trancher la difficulté par le médecin du travail. Selon Grégory X..., la Cour pourrait se convaincre sans difficulté de l'existence d'un comportement de harcèlement moral imputable à la SCIA et énoncer que la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul. Subsidiairement, il estime que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'AGS CGEA développe la même argumentation que celle de la SCP Z... Y...A...ès qualités. La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail. Si ce manquement est constitutif d'un harcèlement moral, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul conformément à l'article L 1152-3 du code du travail. Lorsque les manquements reprochés à l'employeur ne sont pas de nature à entraîner la nullité du licenciement et à la condition d'être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte de l'article L 1154-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article précité, le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, le jugement est confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement du 22 février 2011 au motif que cette sanction n'était pas justifiée. En outre, il est alloué à Grégory X...une somme de 85, 58 euros au titre d'une sanction pécuniaire illicite infligée pour la journée du 18 février 2011. C'est donc à juste titre que Grégory X...soutient avoir été victime d'un avertissement injustifié et d'une sanction pécuniaire illicite. Il résulte des articles R 441-3 et R 441-4 du code de la sécurité sociale que l'employeur doit adresser à la caisse primaire d'assurance maladie dans les 48 heures du jour où il a connaissance de l'accident du travail ou au moment de l'arrêt de travail si celui-ci est postérieur une attestation de salaire permettant la détermination des droits du salarié au regard des indemnités journalières et le paiement de celles-ci. En l'espèce, le salarié a été victime d'un accident du travail le 17 février 2011 et il ressort des termes de la lettre d'avertissement du 22 février 2011 que la SCIA a reçu le certificat d'arrêt de travail de Grégory X...le 21 février 2011. Or, selon les pièces versées aux débats, il apparaît que l'attestation de salaire destinée à la Caisse primaire d'assurance maladie n'a été établie que le 12 avril 2011, soit avec environ un mois et demi de retard. Le salaire doit être payé chaque mois à la même période. En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats, notamment les bulletins de salaire, que le salaire de Grégory X...était habituellement versé en milieu de mois suivant. Or, par lettre du 30 mars 2011 de son avocat, Grégory X...s'est plaint de n'avoir toujours pas perçu le paiement de son salaire de février 2011, ce à quoi l'avocat de la SCIA a répondu le 4 avril 2011 qu'un chèque avait été envoyé au salarié le 15 mars précédent mais qu'il n'avait pas été débité et qu'il allait être procédé à un virement, virement que Grégory X...indique n'avoir reçu que le 11 avril 2011. A la date du 15 mars 2011, échéance normale de la paie, Grégory X...était toujours en arrêt de travail. Si le salaire est en principe quérable et non portable, il apparaît en l'espèce à la lecture des bulletins de salaire que, comme le faisait valoir l'avocat de Grégory X...dans son courrier du 8 avril 2011, le paiement par chèque n'était pas le mode habituel du règlement des salaires, les bulletins de salaire de l'intéressé faisant tous état d'un paiement par virement. Une telle pratique fixe et constante caractérise un usage, l'employeur, seul à même de rapporter cette preuve, ne démontrant pas l'absence de généralité de la pratique en cause. Dès lors, rien ne justifie que Grégory X...n'ait pas été payé de son salaire de février 2011, d'un montant net de 1 037, 78 euros, par virement aux alentours du 15 mars 2011, étant en outre observé qu'aucun élément versé aux débats n'atteste de la réalité du chèque allégué par l'employeur et de son envoi effectif à Grégory X.... Le paiement du salaire de février 2011 est donc intervenu sans raison avec près d'un mois de retard. Il résulte des énonciations précédentes qu'en l'espace de quelques semaines, Grégory X...a subi de la part de son employeur un avertissement injustifié, une sanction pécuniaire illicite, un retard d'environ un mois et demi dans la transmission à la caisse primaire d'assurance maladie de l'attestation de salaire à laquelle était subordonnée la détermination de ses droits en matière d'indemnités journalières ainsi que le paiement de celles-ci et un retard de près d'un mois pour le paiement d'un mois de salaire. De tels agissements permettent, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres faits invoqués par le salarié, de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Et force est de constater que la SCP Z... Y...A...ès qualités ne prouve pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il s'ensuit que Grégory X...a été victime de harcèlement moral peu de temps avant sa prise d'acte. Il s'agit de la part de l'employeur d'un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant donc la prise d'acte, laquelle produit dès lors les effets d'un licenciement nul. Le jugement doit être infirmé en ce sens. Sur les conséquences financières de la prise d'acte La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, le salarié, à défaut de réclamer sa réintégration, a droit, d'une part, aux indemnités de rupture et, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L 1235-3 du code du travail. Le montant des indemnités de rupture, à savoir de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité des congés payés afférents et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, tel qu'il a été fixé par les premiers juges ne fait l'objet d'aucune critique. Quant à la somme de 11 126, 22 euros réclamée par Grégory X...à titre de dommages et intérêts, elle représente précisément 6 mois de salaire. Dès lors, il convient de fixer la créance de Grégory X...à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SCIA aux sommes de :-3 708, 74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;-370, 87 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;-4 130, 70 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;-11 126, 22 euros à titre de dommages et intérêts non pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pour licenciement nul. Sur les heures supplémentaires La SCP Z... Y...A...ès qualités soutient que Grégory X...ne peut venir solliciter des heures supplémentaires dès lors que les dispositions conventionnelles prévoyaient une modulation du temps de travail, laquelle était rappelée par une note de service du 11 octobre 2004. Grégory X...estime que la note susvisée, qui n'a pas date certaine, ne peut produire les effets d'un accord de modulation puisqu'elle ne procède pas d'un accord d'entreprise comme l'exigeait au 1er octobre 2004 la convention collective applicable et qu'elle n'a en tout état de cause aucune valeur juridique. Mais il déduit de cette note qu'il a bien accompli des heures supplémentaires et que les premiers juges ne pouvaient le débouter au motif qu'il n'apportait pas " un quelconque élément de justification chiffrée ". Il réclame au titre de son temps de travail non rémunéré la somme de 2 445, 26 euros, représentant selon lui 200 heures supplémentaires, outre 611, 31 euros correspondant à la majoration légale de 25 % et une indemnité compensatrice de congés payés assise sur ces sommes de 305, 65 euros. Selon l'ancien article L 3122-9, auparavant codifié à l'article L 212-8, du code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement pouvait prévoir que la durée hebdomadaire du travail puisse varier sur tout ou partie de l'année à condition de ne pas excéder, sur un an, un plafond de 1607 heures, les accords conclus en application de cet article étant restés en vigueur après la loi du 20 août 2008 conformément à l'article 20V de ladite loi. L'ancien article L 3122-11 du code du travail, auparavant codifié à l'article L 212-8, disposait que la convention ou l'accord fixait notamment le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. En l'espèce, pour justifier la modulation du temps de travail de Grégory X..., la SCP Z... Y...A...ès qualités se fonde sur l'accord étendu du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, texte attaché à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 2007 qui est applicable, ainsi que sur une note de service de l'employeur du 11 octobre 2004 indiquant que la direction avait décidé d'annualiser les heures et précisant les modalités de cette annualisation. L'accord du 22 juin 1999 dispose en son chapitre III relatif à l'organisation du travail que la durée du travail effectif peut faire l'objet, au niveau des différents projets gérés par l'entreprise ou au niveau de ses différents services, d'une modulation sur l'année permettant d'adapter la durée du travail aux variations de la charge de travail. Mais ce texte ne prévoit en particulier ni de plafond d'heures sur l'année, ni de programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Cet accord collectif étendu n'organise donc pas une modulation suivant les modalités requises par les anciens articles L 3122-9 et suivants du code du travail si bien que la SCP Z... Y...A...ès qualités ne saurait le revendiquer pour justifier la modulation invoquée, laquelle repose donc seulement sur une décision unilatérale de l'employeur. Or, il résulte des énonciations précédentes qu'à défaut de convention ou accord collectif étendu, la modulation devait être prévue par un accord d'entreprise ou d'établissement, une décision unilatérale ne pouvant s'y substituer. Il s'ensuit que la modulation invoquée n'est pas licite et que les heures de travail accomplies au delà de 35 heures constituent donc des heures supplémentaires. La SCP Z... Y...A...ès qualités verse aux débats des " compteurs " d'heures de Grégory X...pour les années 2006 à 2011, détaillant le nombre d'heures de travail effectuées par semaine civile. Selon ces documents émanant de la SCIA et produits par le mandataire liquidateur lui-même, le salarié a, sur certaines semaines jusqu'en 2010, travaillé un nombre d'heures supérieur à 35. En considération de ces documents, il apparaît que c'est de manière fondée que le salarié soutient avoir effectué 200 heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées. Les modalités de calcul des sommes réclamées à ces titres par Grégory X...ne font l'objet d'aucune critique, étant souligné que celui-ci a appliqué une majoration de 25 % à l'ensemble des heures. En conséquence, il convient de fixer la créance de Grégory X...à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SCIA à la somme de 3 056, 57 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et à la somme de 305, 65 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens. Sur les dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs Grégory X...sollicite une somme de 1 500 euros à ce titre mais ne fournit aucune explication ou justification au soutien de cette demande alors qu'il ne résulte pas des pièces versées aux débats qu'il ait été privé de droits en matière de repos compensateur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a été débouté de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé La SCP Z... Y...A...ès qualités conteste que l'employeur ait eu l'intention de commettre le délit de travail dissimulé. Grégory X...réclame la somme de 11 126, 22 euros à ce titre en faisant valoir que la SCIA a tenté de se soustraire intentionnellement à l'obligation de rémunération pesant sur elle. L'AGS CGEA estime également que la preuve de l'intention de disssimuler l'emploi n'est pas rapportée. Il résulte de l'article L 8221-5 du code du travail que le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du travail, constitue une dissimulation d'emploi salarié. En l'espèce, les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires et il a d'ores et déjà été relevé que la modulation du temps de travail invoquée n'était pas licite, en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu l'organisant suivant les modalités requises par les anciens articles L 3122-9 et suivants du code du travail et à défaut de tout accord d'entreprise ou d'établissement en ce sens. Néanmoins, il ressort de la note de service du 11 octobre 2004 ainsi que de la tenue de compteurs d'heures de travail du salarié que la SCIA a cru, même si c'était à tort, pouvoir moduler sur l'année le temps de travail de son salarié et être ainsi dispensée de la mention des heures supplémentaires sur les fiches de paie. En considération de ces circonstances, il n'est pas démontré que l'omission de ces heures ait été intentionnelle si bien qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Grégory X...à ce titre. Sur la nullité de la clause de non-concurrence et les dommages et intérêts afférents La SCP Z... Y...A...ès qualités estime que Grégory X...ne justifie d'aucun préjudice. Grégory X...sollicite la confirmation de la disposition du jugement ayant prononcé la nullité de la clause de non concurrence et la fixation de sa créance indemnitaire à ce titre à la somme de 5 000 euros. L'AGS CGEA se prévaut également de l'absence de preuve du préjudice. A défaut de tout moyen développé à l'encontre de la disposition du jugement ayant prononcé la nullité de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail à durée indéterminée en raison, notamment, de l'absence de contrepartie financière, cette disposition sera confirmée. La présence de cette clause de non concurrence nulle dans son contrat de travail, qui lui interdisait d'exercer une activité concurrente de la SCIA sur la région de Longeville les Saint Avold sans limitation de durée et sous peine d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses six derniers mois d'activité, a nécessairement causé à Grégory X...un préjudice dont les premiers juges ont justement évalué la réparation en lui allouant à ce titre des dommages et intérêts d'un montant de 5 000 euros. Du fait de la procédure collective ouverte depuis lors, il y a lieu de fixer la créance de Grégory X...à inscrire au passif de la SCIA à la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la présence de cette clause. Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrats à durée indéterminée et l'indemnité de requalification La SCP Z... Y...A...ès qualités s'oppose à cette demande. Grégory X...rappelle qu'il a notamment saisi le conseil de prud'hommes pour faire juger que son engagement initial, officiellement justifié par un accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise, était en réalité destiné à pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise et fait valoir que même lorsque le contrat de travail à durée déterminée devient un contrat de travail à durée indéterminée du fait de la poursuite de la relation contractuelle après l'échéance de son terme, l'indemnité de requalification est due lorsque la demande de requalification s'appuie sur une irrégularité du ou des contrats initiaux. Selon les dispositions combinées des articles L 122-1 et L 122-1-1 du code du travail alors applicables, le contrat à durée déterminée, quelque soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et il ne peut être conclu un contrat à durée déterminée que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement énumérés, notamment en cas d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif du recours indiqué dans le contrat. En l'espèce, Grégory X...a d'abord été engagé par deux contrats de travail à durée déterminée successifs d'une durée de 6 mois chacun, les deux contrats indiquant comme motif du recours " faire face à un accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise ". Or, il n'est produit aucun élément de nature à justifier qu'à l'époque de ces contrats, la SCIA était confrontée à une augmentation temporaire de son activité. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement et, conformément à l'ancien article L 122-3-13 alinéa premier du code du travail, de requalifier la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée dès le 31 mars 2003, premier jour du premier contrat irrégulier. La relation de travail étant ainsi requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée dès son origine par suite de l'irrégularité du contrat de travail à durée déterminée initial et de celui qui a suivi, Grégory X...est fondé à prétendre à l'indemnité de requalification au minimum égale à un mois de salaire telle que prévue par l'ancien article L 122-3-13 alinéa 2 du code du travail, peu important à cet égard, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, que les parties aient finalement conclu un contrat de travail à durée indéterminée. Le montant de l'indemnité de requalification réclamée n'étant pas discuté, il y a lieu de fixer la créance de Grégory X...à inscrire à ce titre au passif de la SCIA à la somme de 1854, 37 euros. Sur l'indemnité compensatrice de préavis réclamée à Gregory X... Aucun moyen n'étant développé à l'encontre du jugement ayant débouté la SCIA de cette demande, la disposition concernée sera confirmée. Sur l'AGS Etant partie au litige, il n'y a pas lieu de déclarer le présent arrêt commun à l'AGS. L'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les conditions prévues aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail et à l'exclusion de toute somme due en vertu de l'article 700 du code de procédure civile. Sur les intérêts Il convient de rappeler qu'en application de l'article L 622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La SCP Z... Y...A...ès qualités, qui succombe pour l'essentiel, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Elle doit être déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la SCIA fondée sur cette disposition, et condamnée ès qualités à payer à Grégory X...la somme de 2 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés tant en première instance qu'à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement en ce qu'il a : - annulé l'avertissement du 22 février 2011 ;- débouté Grégory X...de ses demandes de dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs et pour travail dissimulé ;- prononcé la nullité de la clause de non concurrence ;- débouté la société de Contrôle Non Destructif d'Inspection Assurance Qualité de ses demandes au titre du préavis et en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Infirme le jugement en ses autres dispositions ; Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant : Requalifie la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2003 ; Dit que Grégory X...a été victime de harcèlement moral ; Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Grégory X...produit les effets d'un licenciement nul ; Fixe la créance de Grégory X...à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société de Contrôle Non Destructif d'Inspection Assurance Qualité aux sommes de : -1 854, 37 euros à titre d'indemnité de requalification ;-85, 58 euros correspondant à la sanction pécuniaire illicite ;-3 708, 74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;-370, 87 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;-4 130, 70 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;-11 126, 22 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;-3 056, 57 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;-305, 65 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;-5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la présence dans le contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle ; Dit que l'AGS est tenue à garantie dans les conditions prévues aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail et à l'exclusion de toute somme due en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ; Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire du 28 août 2013 arrête le cours des intérêts légaux ; Condamne la SCP Z... Y...A..., prise en la personne de Maître Gérard Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la société de Contrôle Non Destructif d'Inspection Assurance Qualité à payer à Grégory X...la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de toute autre demande ; Condamne la SCP Z... Y...A..., prise en la personne de Maître Gérard Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la société de Contrôle Non Destructif d'Inspection Assurance Qualité aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier, Le Président de Chambre,