Cour d'appel d'Angers, 20 septembre 2011, 10/01643
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N BAP/FB Numéro d'inscription au répertoire général : 10/01643. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 31 Mai 2010, enregistrée sous le no 09/00583 ARRÊT DU 20 Septembre 2011 APPELANTE : S.A. UFIFRANCE PATRIMOINE 32 avenue d'Iéna 75783 PARIS CEDEX 16 représentée par Maître Françoise LHERMENAULT substituant Maître Joëlle RUIMY, avocat au barreau de PARIS SCM INTIMEE : Mademoiselle Claire X... ... 49000 ANGERS présente, assistée de Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, conseiller, et Madame Anne DUFAU, conseiller, chargées d'instruire l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Bernard BRETON, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 20 Septembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame ARNAUD-PETIT, pour le président empêché, et par Madame TIJOU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCEDURE Mme Claire X... a été engagée par la société Ufifrance patrimoine, en qualité de conseiller en gestion du patrimoine, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 novembre 2005. Mme Claire X... a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 novembre 2007. Cet entretien, initialement fixé au 23 novembre 2007, a été reporté, à sa demande, au 4 décembre 2007. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 17 décembre 2007, la société Ufifrance patrimoine a fait savoir à Mme Claire X... qu'elle ne donnait pas suite à la procédure de licenciement engagée. Mme Claire X... a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2008. L'entretien préalable s'est tenu le 5 mars 2008. Mme Claire X... a été licenciée, pour insuffisance professionnelle, par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 mars 2008. Contestant notamment cette mesure, Mme Claire X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers, le 5 mai 2009, aux fins que : - soit jugée applicable la convention collective des sociétés de courtage d'assurance, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée, en conséquence, à lui verser 20 635 euros de rappel de salaire au titre du revenu minimum afférent à la classe E, - subsidiairement, soit jugée applicable la convention collective des sociétés financières et les parties soient renvoyées à parfaire le rappel de salaire dû, - soient jugées nulles les clauses contractuelles . intégrant des frais professionnels aux commissions, à hauteur de 10 %, . prévoyant le versement d'un forfait frais professionnels limité à 230 euros par mois, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée, en conséquence, à lui régler les frais professionnels exposés et non remboursés, à savoir . 11 180 euros pour l'année 2006, . 11 646 euros pour l'année 2007, . 3 618 euros pour l'année 2008, - la condamnation ainsi prononcée soit assortie des intérêts au taux légal, à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et, soit ordonnée la capitalisation des intérêts, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 15 000 euros de dommages et intérêts, en réparation des préjudices matériel et moral distincts subis du fait du remboursement non intégral des frais professionnels, - soit jugée abusive la mise en oeuvre de la clause contractuelle prévoyant l'imputation du Smic versé, sur la partie variable générée le mois suivant, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée, en conséquence, à lui verser 5 000 euros de rappel de salaire, - le licenciement intervenu soit jugé sans cause réelle et sérieuse, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée, en conséquence, à lui verser 15 000 euros d'indemnité en application de l'article L.1235-3 du du code du travail, - soit annulée la clause contractuelle qui est une clause de non-concurrence déguisée, dépourvue de contrepartie financière, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - le jugement à intervenir soit assorti de l'exécution provisoire, en application de l'article 515 du code de procédure civile . Le conseil de prud'hommes d'Angers, par jugement en date du 31 mai 2010, a: - dit que la convention collective applicable était celle des sociétés financières et, renvoyé les parties à parfaire le rappel de salaire dû, sur la base de la classification 310, - dit que les parties se rapprocheraient de la juridiction, en cas de désaccord sur le rappel de salaire dû, - jugé nulles les clauses contractuelles . intégrant, à hauteur de 10 %, des frais professionnels aux commissions, . prévoyant le versement d'un forfait frais professionnels à 230 euros par mois, - condamné, par conséquent, la société Ufifrance patrimoine au paiement des frais professionnels exposés par Mme Claire X... et non remboursés, pour les années 2006, 2007, 2008, à raison de 20 000 euros, - condamné la société Ufifrance patrimoine à verser à Mme Claire X... . 15 000 euros au titre des préjudices matériel et moral subis, . 15 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - dit y avoir lieu à intérêts au taux légal, à compter de la demande pour les sommes se rattachant à un rappel de salaire et, à compter du prononcé du présent pour les autres, - dit y avoir lieu à exécution provisoire de droit et, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 500 euros, - débouté les parties de leurs autres demandes, considérées comme non fondées ou insuffisamment fondées, - condamné la société Ufifrance patrimoine aux entiers dépens. La société Ufifrance patrimoine a formé régulièrement appel de cette décision, par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juin 2010. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES À l'audience, reprenant ses conclusions écrites, la société Ufifrance patrimoine sollicite l'infirmation du jugement déféré et que, Mme Claire X... soit condamnée aux dépens. Elle fait valoir que : - son activité, le conseil en création et gestion de patrimoine, n'est couverte par aucune convention collective de branche, - les relations au sein de l'entreprise sont régies par un accord, conclu le 28 février 2003, ainsi que ses avenants postérieurs, - ni la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances, ni la convention collective nationale des sociétés financières n'ont vocation à s'appliquer, . concernant la première convention, o elle n'est pas adhérente à l'organisation patronale signataire de la dite convention, o son code NAF n'est pas celui propre à cette convention, o le courtage d'assurances n'est pas son activité principale, ni une activité nettement différenciée de ses autres activités de conseil en placements financiers et immobiliers, o le registre des intermédiaires en assurances mentionne, d'ailleurs, qu'il s'agit d'une activité accessoire, o au même titre que Mme Claire X... détient une carte professionnelle pour la présentation des opérations d'assurances ou de capitalisation, elle est titulaire d'une carte professionnelle sur les transactions, les immeubles et les fonds de commerce, o les inscriptions, société de courtage d'assurance avec des références financières, sur son papier à en-tête ne sont liées qu'au respect des prescriptions du code des assurances en matière d'information des tiers, quant à l'habilitation et la garantie en la matière, o subsidiairement, si la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances est appliquée, Mme Claire X... ne peut prétendre à la classification E, en l'absence de l'autonomie nécessaire, puisqu'exerçant sous la supervision du responsable commercial et du directeur d'agence, . concernant la seconde convention, o ce texte a vocation à régler les relations entre les membres de droit ou affiliés et leur personnel, o elle n'est pas membre de droit, n'ayant pas la qualité d'établissement de crédit, o elle n'est pas membre affilié, n'étant pas adhérente à l'Association française des sociétés financières (ASF), organisme qui regroupe les entreprises délivrant des services financiers et signataire de la dite convention, o le conseil en gestion de patrimoine ne permet pas l'affiliation à l'ASF, o le fait que la société Union financière de France, la holding, ait été adhérente, un temps, à cet organisme n'est d'aucune incidence, étant face à deux entités juridiques distinctes, o par ailleurs, Mme Claire X... n'a pas chiffré sa demande de rappel de salaire, - la rémunération mensuelle de Mme Claire X... était composée d'une partie fixe et d'une partie variable, . Mme Claire X... a perçu, chaque mois, ainsi que le démontrent ses bulletins de salaire, la partie fixe de sa rémunération, soit le SMIC et les congés payés afférents, . la partie variable de la rémunération, soit le commissionnement, n'était, en revanche, versée que si le seuil de déclenchement prévu était atteint, à savoir un montant de commissions dépassant le fixe, et si aucun écart d'objectif n'était enregistré sur l'état de commissions du salarié, . un tel système n'est pas interdit, il a, au contraire, été validé, . un tel système est conforme au cadre conventionnel arrêté dans l'entreprise, en 2003 et en 2005, . un tel système n'équivaut pas à récupérer le SMIC en opérant une retenue sur les commissions dues au titre du mois suivant, . admettre ce dernier raisonnement reviendrait à o dénaturer les termes du contrat, tels qu'ils ont été fixés et acceptés, o méconnaître ce qui est, dès lors, la loi des parties, . d'ailleurs, Mme Claire X... n'a jamais émis aucune contestation relative à son mode de rémunération du temps où elle était salariée, pas plus lors de son licenciement, - le système de défraiement figurant au contrat de travail de Mme Claire X... n'est que la reproduction de l'accord d'entreprise du 28 février 2003, qui n'a jamais été remis en cause, - Mme Claire X... n'a jamais formulé la moindre réclamation à cet égard du temps où elle était salariée, pas plus lors de son licenciement, - Mme Claire X... tente de créer la confusion entre SMIC et frais professionnels, qui sont deux notions distinctes, - le système de défraiement assurait bien à Mme Claire X..., par mois travaillé, le SMIC ainsi que l'indemnisation des frais exposés par elle pour le compte de l'entreprise et, Mme Claire X... n'en rapporte pas la preuve contraire, . lui était, à ce dernier titre, acquis mensuellement o 230 euros, o un complément de 10 % sur la rémunération variable, o l'on est bien face à un forfait, quantifié dans chaque cas, o il est aisé, par ailleurs, à Mme Claire X... d'estimer ses frais à venir au regard de sa production future, o les 10 % ne sont qu'un complément, qui ne peuvent remettre en cause la base définie de 230 euros, . il n'est absolument pas indiqué dans le contrat de travail que le complément de 10 % sera déduit des commissions, - le nouvel accord d'entreprise conclu le 28 février 2010 n'est pas la reconnaissance de ce que les salariés ont certains frais professionnels, pour un certain montant, mais une simple actualisation et un affinement du système de défraiement en place, - la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels est une option pour l'employeur, notamment lorsqu'une convention ou un accord collectif de travail l'a prévu, ce qui est le cas de l'accord du 28 février 2003, - dès lors, ce n'est pas parce qu'est appliquée sur la base de calcul des cotisations de sécurité sociale la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels, dans la limite du plafond par salarié et par année civile, que la société reconnaît que le salarié a forcément engagé un montant de frais professionnels correspondant, - et, si certains mois, les frais exposés ont été supérieurs au forfait fixé, il convient simplement de régulariser ces derniers, et non d'annuler les clauses contractuelles, - or, Mme Claire X..., sur qui repose la charge de la preuve des dits frais, ne produit aucun justificatif probant quant aux sommes qu'elle réclame, ainsi notamment . de par son contrat de travail, elle était affectée administrativement à l'agence de Nantes et, tenue de s'y rendre régulièrement ; la société n'a pas, en conséquence, à prendre en charge les trajets-domicile-travail, le lieu de domicile du salarié relevant de son choix personnel, . il n'est pas nécessaire d'aménager un bureau chez soi pour entreposer un simple ordinateur portable, . l'accord du 28 février 2003 précise bien que, si les collaborateurs peuvent exécuter leur travail administratif à leur domicile, il s'agit d'une libéralité et non d'un travail à domicile, avec les conséquences juridiques qui s'y attachent, . s'organisant comme elle le souhaitait, elle n'était pas obligée d'engager des frais de restauration, . elle n'a pas un volume d'activité qui justifie les frais qu'elle réclame, . elle ne tient pas compte, dans ses réclamations, du forfait qui lui a été attribué, - la somme, qui serait éventuellement allouée au titre des frais professionnels, est assujettie aux cotisations sociales . l'entreprise applique la déduction forfaitaire spécifique, donc la base de calcul des cotisations sociales inclut les indemnités versées à titre de remboursement des frais professionnels, . l'accord du 28 février 2003, de même que le contrat de travail de Mme Claire X..., le mentionnent, - les dommages et intérêts réclamés par Mme Claire X..., en lien avec le défaut de remboursement intégral de ses frais professionnels, ne peuvent lui être accordés . la société a strictement appliqué les dispositions conventionnelles et contractuelles, . Mme Claire X... ne démontre pas le préjudice distinct ,requis par l'article 1153 du code civil, afin de prétendre, outre les intérêts moratoires consécutifs au retard de paiement, à des dommages et intérêts, - l'insuffisance professionnelle de Mme Claire X... est avérée, et d'ailleurs non contestée par l'intéressée, - Mme Claire X... ne peut s'exonérer de ses responsabilités par la seule affirmation d'une faiblesse intrinsèque du portefeuille qui lui avait été confié, - aussi, Mme Claire X... n'étaye d'aucun justificatif le montant de l'indemnité réclamée, - la clause de protection de clientèle stipulée au contrat de travail . est issue de l'accord du 28 février 2003, . n'a causé aucun préjudice à Mme Claire X..., ni durant la relation contractuelle, ni postérieurement, . d'ailleurs, cette clause a été levée lors de la rupture du contrat de travail et, Mme Claire X... a retrouvé immédiatement un travail à la Banque populaire atlantique en tant que conseiller. * * * * À l'audience, reprenant ses conclusions écrites, Mme Claire X... forme appel incident du jugement déféré pour partie et, sollicite que : - soit jugée applicable la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances et, en conséquence, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 20 635 euros de rappel de salaire au titre du revenu minimum afférent à la classe E, - subsidiairement, soit jugée applicable la convention collective nationale des sociétés financières et, les parties soient renvoyées à parfaire le rappel de salaire dû, - soit jugée nulle la clause contractuelle 2.3, d'intégration des frais professionnels dans les commissions à hauteur de 10 %, -soit jugée nulle la clause contractuelle 2.2, prévoyant un forfait frais professionnels limité à 230 euros par mois, - en conséquence, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui payer les frais professionnels exposés et non remboursés pour chaque année d'emploi, soit . 10 904 euros en 2006, . 10 922 euros en 2007, . 3 618 euros en 2008, - la condamnation soit assortie des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et, soit ordonnée la capitalisation des intérêts, - confirmant la décision sur ce point, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 15 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices matériel et moral distincts subis du fait du défaut de remboursement intégral de ses frais professionnels, - soit jugée abusive la mise en oeuvre de la clause contractuelle prévoyant l'imputation du SMIC versé, sur la partie variable générée le mois suivant et, en conséquence, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 3 262,03 euros de rappel de salaire, outre 326,20 euros de congés payés afférents, - confirmant la décision sur ce point, le licenciement prononcé soit jugé sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 15 000 euros en application de l'article L.1235-3 du code du travail, - soit annulée la clause contractuelle de non-concurrence et, en conséquence, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 2 000 euros de dommages et intérêts, - confirmant la décision sur ce point, la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles de première instance, - la société Ufifrance patrimoine soit condamnée à lui verser 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'appel. Elle réplique que : - la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances est applicable, . l'assurance est l'activité principale de la société Ufifrance patrimoine en termes de chiffre d'affaires, . peu importe que o la société Ufifrance patrimoine n'appartienne pas à une organisation patronale signataire de la convention, cette dernière ayant été l'objet d'un arrêté d'extension, o la société Ufifrance patrimoine diffuse d'autres produits, o le code NAF ne corresponde pas au courtage d'assurance, - sa fonction, de conseillère en gestion de patrimoine, répond aux critères définis pour l'application de la classe E de la dite convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances, . elle dispose des connaissances nécessaires, notamment par le biais d'une formation spécifique, . elle travaille en toute autonomie et responsabilité, ce qui n'exclut pas la présence d'un supérieur hiérarchique, - à défaut, est applicable la convention collective nationale des sociétés financières, . la société Ufifrance patrimoine, par son activité de conseil en gestion de patrimoine, est une société financière, . la société Ufifrance patrimoine est une filiale à 100 % de la société Union financière de France banque, société mère . la société Union financière de France banque est une société holding, dont l'activité commerciale est assurée par sa filiale, . la société Union financière de France banque a été affiliée à l'Association française des sociétés financières (ASF), organisation signataire de la convention collective nationale des sociétés financières, . cette affiliation vaut donc pour sa filiale, . il est indifférent que la société Union financière de France banque se soit retirée de l'ASF, du fait des dispositions de l'article L.2262-3 du code du travail, - de par sa fonction, de conseillère en gestion de patrimoine, elle relève de la classification 310 de la dite convention collective nationale des sociétés financières, . elle dispose des connaissances approfondies requises, . elle exerce son activité avec une certaine part d'initiative, - la mise en oeuvre de la clause contractuelle 2.3 est constitutive d'un abus de droit de la part de la société Ufifrance patrimoine, en ce que cette dernière n'ignorait pas l'impact de la retenue sur commissions, au regard des frais professionnels non remboursés . la retenue pratiquée sur certains mois a été d'un montant tel, qu'elle s'est retrouvée, en fin de mois, ramenée au SMIC, . dans le même temps, la majeure partie de ses frais professionnels demeurait à sa charge, . d'où, au final, des ressources mensuelles inférieures au SMIC, - la clause contractuelle 2.2 est nulle . elle est structurellement insuffisante au regard des frais professionnels que le salarié doit engager o le salarié étant tenu de réaliser, par contrat, un certain nombre d'exigences, o alors que l'employeur n'a pas mis à sa disposition les moyens corollaires, . le montant des frais professionnels restant à la charge du salarié fait que la rémunération mensuelle de ce dernier se retrouve inférieure au SMIC, - la clause contractuelle 2.3 est nécessairement nulle . les frais professionnels ne peuvent être imputés sur la rémunération salariale, . un accord d'entreprise ne peut légitimer une clause contraire au droit, . aussi, consistant en un pourcentage, elle ne répond pas à l'obligation de prévoir une somme prédéterminée, . enfin, le prétendu remboursement est un leurre lorsque le salarié ne perçoit aucune commission, - les frais professionnels avancés sont incontestables . elle n'avait pas de poste fixe à l'agence, à laquelle elle n'était qu'administrativement rattachée, n'ayant que l'obligation de s'y rendre hebdomadairement, . son travail consistait à prospecter et à se déplacer, sans limites territoriales . aucun moyen, hormis un ordinateur portable, imprimante, lecteur DVD n'avait été mis à sa disposition, . les compte-rendus hebdomadaires d'activité, qu'elle devait faire parvenir à son employeur, n'ont jamais été contestés par ce dernier, . l'employeur est mal venu d'élever des observations sur l'absence de justificatifs, alors que le système qu'il a lui-même mis en place excluait la conservation de tous justificatifs, . l'employeur n'a pas manqué, pour payer moins de cotisations sociales, de déclarer chaque année l'abattement maximal par salarié, largement supérieur au forfait qu'il accordait, . l'accord d'entreprise depuis négocié (avril 2010) prend bien en compte les frais aujourd'hui déniés, - les sommes versées en remboursement de frais professionnels n'ont pas à être soumises à cotisations sociales, . c'est la stricte application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, . ses bulletins de salaire font apparaître que l'employeur n'a pas pratiqué, pour ce qui la concerne, l'abattement social, - la mauvaise foi de l'employeur est démontrée, alors qu'il . lui a versé un forfait de remboursement de frais professionnels notoirement insuffisant à garantir une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC, . l'a soumise à une clause qu'il savait nulle, - son préjudice est tout autant établi . de par cette déloyauté à son égard, . s'étant appauvrie pour travailler, - le licenciement est abusif . au regard des graves manquements, préexistants, de l'employeur à ses obligations pourtant essentielles, . l'insuffisance professionnelle alléguée n'étant ni réelle, ni sérieuse o la motivation est celle d'une lettre-type, commune à des dizaines d'autres salariés de l'entreprise, o l'objectif fixé était irréalisable, ce que reconnaît l'employeur lui-même, o s'étant vue affecter une clientèle à faible potentiel et, qui ne correspondait pas à la promesse d'embauche, o le plan d'adaptation, soit-disant mis en place, ne recouvrant aucune réalité, - l'existence d'une clause de non-concurrence est incontestable, - cette clause est nulle, puisqu'elle ne comporte pas de contrepartie financière, - l'employeur ne l'ignorait pas et, il l'a quand même insérée dans le contrat de travail. MOTIFS DE LA DECISION Sur la convention collective applicable Le monde du travail a ses lois et règlements, mais il y a place, aussi, pour la négociation collective, qui peut déboucher sur un texte. La société Ufifrance patrimoine se recommande d'un accord d'entreprise, visé dans le contrat de travail conclu le 15 novembre 2005 avec Mme Claire X..., comme dans les bulletins de salaire délivrés ensuite à cette dernière. Le contrat de travail indique que : "Le présent ... a été établi par application des dispositions conventionnelles en vigueur dans l'Entreprise, à savoir : . l'accord d'entreprise relatif aux conditions de travail du personnel commercial signé le 28 février 2003 . l'avenant no2 signé le 24 décembre 2004, dénommé ci-dessous avenant no2". Les bulletins de salaire font référence à cet "accord d'entreprise du 28/02/2003". Mme Claire X... revendique, néanmoins, l'application de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances du 18 janvier 2002 et, à défaut, celle des sociétés financières du 22 novembre 1968. Par conséquent, il appartient au juge de vérifier quelle règle de droit régit, effectivement, les relations de la salariée avec son employeur. * * * * La convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances du 18 janvier 2002 a été étendue par arrêté du 14 octobre 2002, lui-même paru au Journal officiel du 25 octobre 2002. L'extension a pour effet de rendre les dispositions conventionnelles obligatoires, pour tous les employeurs entrant dans le champ d'application professionnel et territorial, sans considération d'appartenance des dits employeurs aux organisations signataires ou adhérentes. La convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances stipule, en son titre 1er, article 1er, que : "La convention collective nationale du travail a pour objet de régler les rapports entre : D'une part, Les employeurs compris dans la nomenclature de l'INSEE sous le code NAF 67.2Z, et inscrits au registre du commerce avec la mention "Courtage d'assurances et/ou de réassurances", Les groupements d'intérêt économique (GIE), constitués exclusivement d'entreprises visées ci-dessus, ou contrôlées par elles, et ayant pour objet de faciliter, par la mise en oeuvre de moyens techniques ou humains, l'exercice des activités de courtage d'assurances et/ou de réassurances que ces entreprises pratiquent, D'autre part, Le personnel de toutes catégories - appartenant à leurs services intérieurs ou extérieurs, au siège social ou à leurs succursales - lié à leur employeur par un contrat de travail. Elle s'applique aux employeurs et aux salariés exerçant sur le territoire français, y compris les départements d'outre-mer, ainsi que ceux exerçant à l'étranger en détachement, et ce quel que soit le pays d'établissement de l'employeur...". La société Ufifrance patrimoine, société par actions simplifiée, est immatriculée au registre du commerce et des sociétés près le tribunal de commerce de Paris, ayant son siège social dans cette ville. Elle compte plusieurs établissements en province, dont l'agence des Pays de Loire, à Nantes, à laquelle Mme Claire X... était administrativement rattachée (cf courrier de la société Ufifrance patrimoine en date du 12 octobre 2005, pièce no1, X...). La société Ufifrance patrimoine rentre, donc, dans le cadre territorial de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances. En revanche, pour ce qui est du cadre professionnel de cette convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances, la société Ufifrance patrimoine est répertoriée auprès de l'INSEE sous un code différent, à savoir NAF 671E, et son objet social, défini ainsi qu'il suit, est visiblement plus vaste : "La diffusion de tous produits financiers et de placement pour le compte de l'Union financière de France ou de tout autre établissement de crédit, notamment le démarchage en matière de valeurs mobilières, transactions immobilières, opérations de courtage et notamment le courtage d'assurances, conseil en investissement financiers dont la fourniture de conseils en entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle". Ce code comme cet objet social n'ont, toutefois, qu'une valeur indicative et, seule l'activité réelle ou effective de l'entreprise détermine l'assujettissement de cette dernière à un texte conventionnel ou à un autre. De plus, ainsi qu'en dispose l'article L.2261-2 du code du travail, "la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur". Il n'est pas niable que la société Ufifrance patrimoine est, pour une part de son activité, courtier en assurances : - son objet social (cf supra), - son immatriculation dans la catégorie courtier au registre des intermédiaires en assurance (pièce E, X...), - son papier à entête "Ufifrance patrimoine ... Société de courtage d'assurances ..., Transactions sur immeubles et fonds de commerce ..." (pièces no6,7,8,9, X...), - la carte professionnelle "délivrée pour la présentation des opérations d'assurance ou de capitalisation", en l'espèce "assurance vie capitalisation", dont sont titulaires ses conseillers en gestion de patrimoine (pièce X...), - les produits proposés (pièces no64, 66, 67, 68, 69, 70, 162, X...). La seule question est, dès lors, de déterminer si cette activité est principale, ou comme l'affirme la société Ufifrance patrimoine accessoire, se référant en cela au registre des intermédiaires en assurance, sur lequel il est porté : "Nature de l'activité d'intermédiation Cet intermédiaire exerce l'intermédiation en assurance à titre accessoire Son activité principale : Autres auxiliaires financiers". Ces mentions du registre des intermédiaires en assurance ne suffisent pas à emporter la conviction en ce que, simple reflet des déclarations de la société Ufifrance patrimoine, elles se heurtent à la réalité économique de la dite société. De l'objet social rappelé supra, la société Ufifrance patrimoine est visiblement "le bras commercial" de la société Union financière de France banque, sise à la même adresse et, dont elle est la filiale à 100% (pièces no1, 2, 15, X...). Des comptes consolidés, de même que du propre aveu de cette société Union financière de France banque dans ses pages de présentation sur internet, "l'assurance est le secteur le plus important en termes de chiffre d'affaires", soit plus de 37 % du chiffre d'affaires, comparativement aux fonds communs de placement, l'immobilier, l'entreprise (pièces no116, 15, X...). La société Ufifrance patrimoine rentre, donc ,dans le cadre professionnel de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances. * * * * La société Ufifrance patrimoine, étant dans le champ territorial et dans le champ professionnel de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances, les relations avec sa salariée, Mme Claire X..., dépendaient bien des dites dispositions conventionnelles. Sur la classification Mme Claire X... réclame que lui soit appliquée la classification répertoriée à l'article 21 de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances et, dans son cas, la classe E. * * * * La convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances divise les salariés en neuf classes, A, B, C, D, E, F, G, H et, hors classe. Elle pose, dans un premier temps, les principes généraux de cette classification, selon lesquels : "Les salariés sont classés selon les fonctions qu'ils exécutent réellement ... ... Les définitions propres à chaque classe ont été élaborés à partir des critères suivants : - les connaissances, - l'autonomie, - la contribution à l'entreprise, - la responsabilité. Compte tenu de la diversité des situations rencontrées, les niveaux d'études et de formation sont donnés à titre indicatif et ne constituent ... ni un maximum ni un minimum. Ils supposent que les connaissances correspondantes au référentiel de ces diplômes soient mises en oeuvre dans l'emploi. ... Pour une meilleure lisibilité de cette classification, les parties signataires ont souhaité définir précisément chacun de ces critères. Connaissances : elles consistent en l'ensemble des acquis théoriques et pratiques nécessaires à la réalisation du travail confié. Elles peuvent se développer grâce à la formation professionnelle et la connaissance du secteur d'activité. Elles sont caractérisées notamment par la maîtrise du mode opératoire et des procédures nécessaires à l'emploi occupé. Autonomie : elle est caractérisée par la latitude d'action, d'organisation et de décision requise par l'emploi. Elle dépend notamment de la précision des directives nécessaires à l'accomplissement des tâches ou des missions, auxquelles le salarié doit se conformer. Contribution à l'entreprise : elle consiste en l'apport et l'impact économique, technique, social et relationnel. Elle est susceptible de prendre diverses formes telles que la réalisation de tâches, travaux, études, la conception de solutions et la recherche de nouveaux clients. Responsabilité : elle définit le niveau d'engagement nécessaire à la réalisation des travaux ou des missions". Pour appartenir à la classe E, qui correspond à une catégorie cadre, le salarié doit présenter le profil suivant : "Les emplois positionnés en classe E consistent en l'identification et la mise en oeuvre des moyens et des techniques adaptées aux missions, projets et solutions confiés dans le cadre de procédures et d'organisation existantes. Ces emplois impliquent l'élaboration et l'organisation de modes opératoires et nécessitent par conséquent des connaissances techniques et professionnelles approfondies dans des domaines variés. Le personnel occupant un emploi classé en E est responsable de la réalisation des missions et des objectifs définis en coordination avec un supérieur hiérarchique. Il est susceptible d'avoir la responsabilité d'une équipe. Le personnel instaure un dialogue et une argumentation afin d'obtenir un accord du supérieur hiérarchique et facilite la recherche d'un consensus avec l'équipe dont il peut avoir la responsabilité. Il est susceptible d'entretenir des relations étroites avec des interlocuteurs externes. Le niveau d'études de référence est une maîtrise universitaire, école de commerce ou d'ingénieurs et/ou une expérience professionnelle équivalente". Mme Claire X... a été embauchée par la société Ufifrance patrimoine "en qualité de Conseiller en Gestion de Patrimoine". Son contrat de travail définit son poste en ces termes : "1.2 Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte, avec des personnes physiques ... en vue d'obtenir de leur part la souscription à toutes formules de placement diffusées par la Société et pour lesquelles il aura reçu une habilitation. 1.2.1 Il exercera sa mission dans le respect des obligations légales et réglementaires, notamment celles relatives à la lutte contre le blanchiment de l'argent provenant du trafic de stupéfiants ou d'activités criminelles organisées. Il veillera au respect du Code de déontologie interne annexé au règlement intérieur, des règles et usages en vigueur dans la profession, et acceptera toutes les opérations de contrôle diligentées par la Société. 1.2.2 Il devra : - ne commercialiser que les produits diffusés par la Société et pour lesquels il aura reçu préalablement une habilitation et seulement ces produits, - assurer une parfaite information et un conseil adapté aux objectifs patrimoniaux des prospects et/ou clients, sans rotation injustifiée du patrimoine des clients, - respecter les méthodes commerciales et les règles de gestion de la Société, - n'utiliser que les documents remis par la Société, et n'apporter aucune surcharge ou rature sur les documents d'investissement, ni signer ou parapher à la place du client, - transmettre sans délai aux services compétents les dossiers d'investissement pour traitement, ainsi que toute correspondance, ordre ou moyen de paiement remis par le client, - remettre au client les éléments contractuels relatifs aux investissements effectués, - respecter le secret professionnel et ne pas divulguer à des tiers des informations confidentielles, sauf réquisitions officielles. 1.2.3 Il ne devra pas notamment : - adresser des correspondances aux prospects, partenaires et/ou clients, qui ne soient visés par le siège social, - recevoir des espèces et moyens de paiement en blanc des prospects, partenaires et/ou clients, - contracter des prêts auprès des prospects, partenaires et/ou clients, ni accepter des libéralités ou faveurs, - assurer la gestion privée des biens des prospects, partenaires et/ou clients. 1.3 Dans le cadre de sa mission, le Signataire devra : - effectuer une moyenne de 16 rendez-vous auprès de prospects et/ou clients, par semaine travaillée, - réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée après le premier mois d'activité, - générer un volume de commissionnement au moins égal à : ... Il devra par ailleurs assurer des rendez-vous dits de suivi client, étant entendu qu'aucun client ne devra rester plus de douze mois sans recevoir la visite du Signataire ... Une ou plusieurs journées d'accompagnement, en fonction des phases de formation, seront organisées avec le Responsable Commercial, destinées à assurer une formation pratique et le suivi des dossiers gérés. Lors de ces journées, les rendez-vous programmés devront être en nombre suffisant. 1.4 Chaque semaine, le Signataire devra remettre à sa hiérarchie les comptes rendus d'activité et effectuer les tâches administratives demandées par elle, sans délai. 1.5 Dans le cadre de l'animation du Réseau Commercial, le Signataire sera amené à se rendre en séminaire de travail et/ou à participer à des réunions nationales, régionales ou locales. Sa présence est obligatoire à ces manifestations professionnelles, ... 1.6 Conformément à l'accord relatif aux relations de travail du Personnel Commercial et à la réglementation applicable aux itinérants non cadres, le Signataire sera soumis à un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en heures, la durée du travail ne pouvant être prédéterminée en raison des conditions d'exercice de sa mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps. En conséquence, la durée annuelle du travail du Signataire sera fixée à 1 607 heures. Le Signataire gérera son temps de travail dans le respect des limites légales maximales journalières et hebdomadaires et des temps de repos obligatoires et chaque semaine, les comptes rendus d'activité qui seront remis à sa hiérarchie permettront un contrôle du temps de travail effectué. La réalisation d'heures supplémentaires ne sera pas autorisé, sauf demande expresse de la Direction Commerciale, avec dans ce cas obligation pour lui de justifier a posteriori auprès du Directeur d'Agence ou ... de la Direction Commerciale des heures effectivement travaillées, ainsi que du dépassement éventuellement occasionné de la durée annuelle du travail". Mme Claire X... ne remet aucunement en cause le profil de poste ainsi défini; elle insiste, uniquement, sur ses compétences et son autonomie. Certes, la société Union financière de France banque met en avant, dans ses brochures d'information au public, les compétences et l'autonomie de ses conseillers. Néanmoins, l'analyse du poste occupé par Mme Claire X..., mise en perspective avec le profil d'un salarié de classe E, conduit à dire qu'elle ne peut prétendre à cette dernière classification. Le salarié de classe E a, en effet, un rôle de conception, via "l'identification et la mise en oeuvre des moyens et des techniques adaptées, l'élaboration et l'organisation de modes opératoires, le dialogue et l' argumentation afin d'obtenir un accord du supérieur hiérarchique. Mme Claire X..., au contraire, est strictement dans l'exécution de tâches commerciales pré-définies, sous le contrôle hebdomadaire de sa hiérarchie. Sa seule autonomie, qui réside dans l'organisation du démarchage des clients, tout comme les compétences qui lui sont nécessaires afin de placer les produits de la société Ufifrance patrimoine, ne font pas d'elle un cadre E au sens de la convention collective précitée. Par conséquent, elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire. Sur l'annulation des clauses contractuelles Mme Claire X... poursuit l'annulation de trois clauses figurant dans son contrat de travail, sous les articles 2.2, 2.3 et 4.4. Les deux premiers articles sont des subdivisions de l'article 2, intitulé "Rémunération et assiette de commissionnement" ; Mme Claire X... dénonce le système de remboursement des frais professionnels qu'ils fixent. Le troisième article est une subdivision de l'article 4, intitulé "Gestion de la clientèle" ; Mme Claire X... indique y voir une clause de non-concurrence illicite. La demande sera, du coup, examinée en deux temps. 1. Les articles 2.2 et 2.3 L'article 2.1 du contrat de travail de Mme Claire X... stipule : "En contrepartie de la fonction confiée au Signataire, ..., celui-ci percevra une rémunération annuelle brute forfaitaire, incluant une majoration de 10 % au titre de l'indemnité de congés payés, et correspondant à l'horaire annuel maximal de travail fixé au présent contrat. Elle se décompose d'une partie fixe et d'une partie variable". La part fixe de la rémunération de Mme Claire X... est l'objet de l'article 2.2 et, la part variable de l'article 2.3.. Ces articles seront repris ci-après, en leur intégralité: "2.2 La partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels. 2.3 La partie variable est constituée de commissions de production directe et/ou indirecte "Initiation" et de gratifications (Bonus d'activité ou Primes de productivité selon les catégories internes de l'Entreprise, Rémunérations Suivi Client). La partie variable ne sera versée, par application des barèmes figurant à l'avenant no2, que lorsque les objectifs d'activité tels que fixés à l'article 8.1 du même avenant seront atteints, et pour la fraction générée excédant les seuils de déclenchement suivants : - au cours de la période d'essai : . 0 % du traitement de base le premier mois, . 30 % du traitement de base le deuxième mois, . 65 % du traitement de base le troisième mois, . 75 % du traitement de base les quatrième, cinquième et sixième mois, - après la période d'essai : . 100 % du traitement de base. En cas de non atteinte du seuil mensuel mentionné ci-dessus, il n'y aura pas de règlement des commissions générées, de la Rémunération Suivi Client, du Bonus d'activité ou des Primes de productivité. Dans l'hypothèse où le seuil de déclenchement mensuel ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de partie variable et de son montant à régler au Signataire. Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés". * * * * Il est de règle que les frais professionnels engagés par le salarié soient supportés par l'employeur. Le contraire reviendrait à déplacer le risque de l'entreprise sur le salarié. Par ailleurs, la liberté de fixation de la rémunération du salarié qui appartient à l'employeur, connaît une limite intangible, à savoir que cette rémunération ne peut être moindre que le minimum prévu par la loi (le SMIC) ou la convention collective. En application de ces principes, les frais que le salarié justifie avoir exposés, pour les besoins de son activité professionnelle et, dans l'intérêt de son employeur, lui sont remboursés : - sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, - à moins qu'il n'ait été prévu au contrat que, le salarié en conserverait la charge, o moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, o et, à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC. * * * * La société Ufifrance patrimoine défend la validité des clauses contractuelles précitées, en ce qu'il y a bien, et fixation d'une somme forfaitaire dans les deux moutures de remboursement prévues et, règlement du SMIC tous les mois. Elle renvoie, sur ce dernier point, aux bulletins de salaire de Mme Claire X.... * * * * Il n'est pas contestable que, lorsqu'il est écrit que la société Ufifrance patrimoine versera mensuellement 230 euros à Mme Claire X..., en remboursement des frais professionnels de cette dernière, l'on est face, ainsi qu'exigé, à une somme forfaitaire, puisqu'invariable, pour un montant déterminé par avance. * * * * Il n'en est pas de même des 10 % qui viennent en complément de remboursement des frais professionnels de Mme Claire X... et, qui s'ajoutent à la part variable de la rémunération de cette dernière. Justement, ces 10 % ne sont pas prédéterminés ni prédéterminables, puisque fonction d'un travail du salarié qui n'a pas été accompli, travail qui peut varier, tant en volume qu'en nature et, alors que les commissions sont différentes suivant les produits placés. En outre, le salarié n'est pas maître du choix du client, qui conclura ou non, pour un produit ou un autre, ce qui revient à faire dépendre le montant de remboursement des frais professionnels du salarié d'un tiers et, non des parties au contrat. Par ailleurs, toujours quant à ces 10 %, il existe un seuil de déclenchement pour la perception des commissions, bonus et autres primes, à savoir que ce n'est que si le montant du SMIC est dépassé que les dits commissions, bonus et autres primes seront versés au salarié. Dans le cas inverse, il n'en sera rien, avec même possibilité de report négatif d'un mois sur l'autre. Le salarié aura donc travaillé, exposé des frais pour l'entreprise, mais ne pourra prétendre pour cela à en être forcément indemnisé, comme son contrat de travail pourtant le prévoit. Avec ce double aléa, cette clause contractuelle des 10 % ne peut qu'être considérée comme illicite. * * * * Dès lors, que le salarié n'est pas assuré de percevoir mensuellement les 10 % de complément de remboursement de ses frais professionnels, ne lui restent que les 230 euros mensuels forfaitaires afin de faire face aux dits frais. C'est d'autant plus exact que, le contrat souscrit entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine comporte l'article 5.1 suivant, qui indique : "En cas d'utilisation d'un véhicule personnel pour l'exercice de sa mission, le Signataire contractera auprès de la Compagnie d'assurance de son choix une assurance couvrant cette utilisation. La responsabilité civile de la Société ne pourra par conséquent pas être engagée en cas d'accident lors d'un déplacement professionnel. La Société prend en charge pour le Signataire, les frais de déplacement générés à l'occasion de son activité professionnelle, dans le cadre d'un remboursement mensuel forfaitaire tel que mentionné à l'article 2.4. du contrat de travail. Aucun frais supplémentaire ne sera remboursé par la Société au Signataire, sauf cas particuliers". Et l'article 2.4., auquel il est renvoyé, dispose pour son compte : "Conformément à l'accord relatif aux relations de travail du Personnel Commercial et aux dispositions prévues par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002, la Société a opté pour le Personnel Commercial pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels et attribue à ce personnel un remboursement pour frais professionnels, apprécié de façon forfaitaire au regard des missions confiées, et qui sera soumis à cotisations sociales. La Société ne prendra donc en charge aucun autre remboursement, sauf les dépenses occasionnées par des actions de formation obligatoires prévues au plan de formation". De la combinaison de ces articles se déduit que, si les frais professionnels engagés dépassent les 230 euros forfaitaires, le surplus s'imputera sur le salaire. Et, le salaire s'élevant au SMIC, il s'en infère que la rémunération perçue par le salarié lui sera nécessairement inférieure. Et pourquoi nécessairement inférieure, par une simple comparaison entre ces 230 euros et les obligations qu'impose à Mme Claire X... sa définition contractuelle de poste. La société Ufifrance patrimoine demande, en effet, à Mme Claire X... de remplir les tâches suivantes : "1.2 Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte avec des personnes physiques résidant en France Métropolitaine ou dans les départements et territoires d'Outre Mer ... 1.2.2 Il devra : ... - transmettre sans délai aux services compétents les dossiers d'investissement pour traitement, ainsi que toute correspondance, ordre ou moyen de paiement remis par le client, ... 1.2.3 Il ne devra pas, notamment : - adresser de correspondances aux prospects, partenaires et/ou clients, qui ne soient visées par le siège social, ... 1.3 Dans le cadre de sa mission, le Signataire devra : - effectuer une moyenne de 16 rendez-vous auprès des prospects et/ou clients, par semaine travaillée, - réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée après le premier mois d'activité, - générer un volume de commissionnement au moins égal à : . 30 % du traitement de base le deuxième mois, . 65 % du traitement de base le troisième mois, . 75 % du traitement de base les quatrième, cinquième et sixième mois, . 100 % du traitement de base à partir du septième mois ... Il devra par ailleurs assurer des rendez-vous dits de suivi client, étant entendu qu'aucun client ne devra rester plus de douze mois sans recevoir la visite du Signataire. À l'article 9.3.2 de l'avenant no2 sont fixés les objectifs dits de suivi client par catégorie. Une ou plusieurs journées d'accompagnement, en fonction des phases de formation, seront organisées avec le Responsable Commercial, destinées à assurer une formation pratique et le suivi des dossiers gérés ... 1.4 Chaque semaine, le Signataire devra remettre à sa hiérarchie les comptes rendus d'activité et effectuer les tâches administratives demandées par elle, sans délai. 1.5 Dans le cadre de l'animation du Réseau Commercial, le Signataire sera amené à se rendre en séminaire de travail et/ou participer à des réunions nationales, régionales ou locales. Sa présence est obligatoire ...". Mme Claire X... se doit, donc : - d'assurer un minimum de seize rendez-vous par semaine, en France métropolitaine, et éventuellement hors métropole, - de voir tous ses clients au moins une fois dans l'année, - de se rendre, chaque semaine, à l'agence située à Nantes, - de transmettre dossiers et courriers, ces derniers, avant d'être envoyés "aux partenaires" ayant dû recevoir l'aval préalable de l'agence, d'où double envoi, - de remplir les tâches administratives, sans autres précisions, qui lui sont demandées.... Et, afin de s'acquitter des tâches décrites, la société Ufifrance patrimoine, selon ses propres déclarations, ne donne à Mme Claire X... qu'un ordinateur portable. Mme Claire X... ne dispose même pas, à l'agence de Nantes à laquelle elle "administrativement rattachée" (cf courrier supra), d'un bureau, d'une ligne téléphonique, d'un secrétariat ne serait-ce que commun. Un remboursement de 230 euros par mois, si Mme Claire X... s'acquitte simplement des seize rendez-vous imposés par semaine, soit soixante-quatre par mois, aboutit à ce qu'elle ne dispose que de 3,59 euros pour honorer chacun de ces rendez-vous. Et une fois les rendez-vous réalisés, elle n'a plus un centime pour accomplir les tâches imparties parallèlement. De fait, le revenu du travail de Mme Claire X... se trouve amputé d'autant de frais professionnels non pris en compte par la société Ufifrance patrimoine, ce qui ramène, mathématiquement, le salaire de base mensuel à un revenu inférieur au SMIC. Et, qu'il apparaisse sur les bulletins de salaire de Mme Claire X... qu'elle a perçu tous les mois le SMIC, est purement artificiel, puisque les frais professionnels réellement supportés par Mme Claire X... et restés à sa charge, ne sont eux, évidement, pas mentionnés. En tout cas, pas plus un contrat de travail qu'un accord d'entreprise ne peuvent déroger à des dispositions d'ordre public. De même, que Mme Claire X... n'ait élevé aucune protestation, durant la relation salariée, comme à la rupture de cette dernière, n'est d'aucune incidence. * * * * Les articles 2.2 et 2.3 du contrat de travail conclu entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine, en ce que le complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'a pas un caractère forfaitaire et, en ce que le forfait de 230 euros mensuel ne garantit pas à Mme Claire X... une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, sont illicites. De fait, ces dispositions-là des dits articles sont inopposables à Mme Claire X.... Le montant des frais professionnels dus, en conséquence, par la société Ufifrance patrimoine à Mme Claire X... sera traité de manière séparée. 2. L'article 4.4 Il est stipulé à l'article 4.4 du contrat de travail de Mme Claire X... que : "Après son départ de la Société, le Signataire s'interdit d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec les clients de la Société dont il a eu la charge, et pour lesquels il aura perçu une commission de production directe et des gratifications durant les douze mois précédant son départ en vue de leur proposer une formule de placement, pendant une durée de vingt-quatre mois, à compter de sa date de sortie des effectifs. Il est expressément convenu que dans l'hypothèse où le Signataire contreviendrait aux dispositions de la présente clause, il devrait verser à la Société des dommages et intérêts qui seraient, au choix de cette dernière et par infraction constatée, soit fonction des dommages qui auraient été occasionnés de ce fait, soient forfaitairement fixés au montant de la rémunération acquise par lui au titre de ses douze derniers mois de travail effectif au sein de la Société, sans pouvoir être inférieurs à 12 fois le montant de sa dernière rémunération mensuelle brute, tous éléments de rémunération et indemnités inclus, et ce, indépendamment, du droit pour la Société de faire cesser cette contravention par toutes les voies de droit et, en particulier au moyen d'une astreinte égale à 1/10ème de sa dernière rémunération brute, tous éléments de rémunération et indemnités inclus, par jour de retard à cesser l'infraction". Lors du licenciement de Mme Claire X..., la société Ufifrance patrimoine a procédé à la main-levée de cette clause, écrivant (lrar du 29 septembre 2009) : "Par la présente, nous vous informons que nous levons la clause de protection de clientèle mentionnée à votre contrat de travail. Toutefois, si la concurrence est licite, nous vous rappelons que les manoeuvres déloyales sont réprimées dans notre droit et que vous ne pouvez, sans engager votre responsabilité, détourner notre clientèle. Nous vous invitons à respecter vos obligations de loyauté à notre égard et nous vous informons que toute tentative de détournement de notre clientèle pourrait faire l'objet d'une action judiciaire de notre part afin de faire cesser le préjudice et obtenir une juste réparation". La société Ufifrance patrimoine conteste qu'il s'agisse là d'une clause de non-concurrence, ainsi que dénoncée par Mme Claire X... et, en tout cas, insiste sur l'absence de préjudice en lien subi par Mme Claire X.... * * * * Cependant, une clause, selon laquelle il est fait interdiction au salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur, doit s'analyser en une clause de non-concurrence. Rien ne sert à la société Ufifrance patrimoine de la baptiser "clause de protection de clientèle". L'atteinte au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle que cette clause révèle, la classe, sans aucune ambiguïté, au rang de clause de non-concurrence. * * * * Une telle clause n'est licite que, si : - elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, - elle est limitée dans le temps et dans l'espace, - elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié, - elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière. L'article 4.4. susvisé, ne prévoyant aucune contrepartie financière en faveur du salarié, est nulle de ce seul fait. * * * * La stipulation dans un contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause, nécessairement, un préjudice au salarié, dont ce dernier est en droit de demander réparation. Il n'est d'aucune importance, que la société Ufifrance patrimoine ait libéré Mme Claire X... de cette clause de non-concurrence, à la rupture du contrat de travail de cette dernière. En l'état, il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts présentée par Mme Claire X..., à hauteur de 2 000 euros. La société Ufifrance patrimoine, lorsqu'elle a fait signer, le 15 novembre 2005, son contrat de travail à Mme Claire X..., était largement avertie que la clause dite de "de protection de clientèle" était litigieuse. Elle n'en a pas moins persisté dans sa pratique illégale, et ce en contradiction totale avec l'article L.1222-1, qui impose, aux deux parties, une exécution de bonne foi du contrat de travail. Sur le remboursement des frais professionnels Il appartient au salarié de prouver l'existence des frais professionnels allégués, conformément à l'article 1315 du code civil. Mme Claire X... verse aux débats : - des factures d'entretien du véhicule de marque Renault, de type Clio, puissance 5CV, qu'elle utilisait au départ de son contrat (pièces no1CA-1, 1CA-2, 1CA-3, 1CA-4), - un certificat de cession, une copie de la carte grise et un contrat d'assurance du véhicule (d'occasion) de marque Renault, de type Laguna, puissance 6CV, qui a remplacé la première voiture (pièces no2CA et 3CA1), - les listings de clientèle, desquels il ressort que sa zone de démarchage, alors qu'elle habitait elle-même Trelazé dans le Maine et Loire, se situait, certes majoritairement dans le 49, mais s'étendait également aux départements 13, 78, 85, 44, 50, 75, 53, 72 et 79 (pièces no62, 1/9 à 9/9, et 4CA-1 à 4CA-8), - ses relevés de compte bancaire, pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, sur lesquels figurent ses dépenses d'essence, de péage, d'assurance automobile, de téléphone, - le barème kilométrique retenu par l'administration fiscale, - deux attestations de son père, ainsi qu'une d'un M. A..., sur les frais tous azymuts, engagés par elle, notamment quant à la nécessité d'aménager un bureau à son domicile (pièces no67 et 66) . Elle rapproche ces éléments de ses compte rendus d'activité, que la société Ufifrance patrimoine a fini par communiquer, après sommation, mais uniquement pour les années 2006 et 2007 (pièces no12 et 13, société). Il en ressort, les chiffres n'étant pas contestés par la société Ufifrance patrimoine, qu'elle a effectué : - en 2006, 506 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 546 déplacements, - en 2007, 417 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 457 déplacements. Avec 230 euros de forfait mensuel, elle était donc remboursée : - en 2006, de 4,60 euros par déplacement, - en 2007, de 5,60 euros par déplacement. Au regard du barème fiscal, 4,60 euros correspondent à un déplacement limité à 9 km et, 5,60 euros à un déplacement limité à 14 km. Les 230 euros de forfait mensuel ne permettaient donc déjà pas de couvrir les simples frais d'essence, d'assurance véhicule, de péages éventuels, occasionnés par les rendez-vous. Alors, quant à ceux de parking, de restauration, de téléphone, de secrétariat/petites fournitures de bureau ... qu'impliquaient pourtant la définition contractuelle de son poste, rappelée supra, il en était encore moins question.. * * * * La société Ufifrance patrimoine axe finalement, plus particulièrement, sa contestation sur : - les trajets domicile-travail, - l'indemnisation au titre d'une pièce privative transformée en bureau. Sur le premier point, l'on renverra à ce qui a été dit du rattachement administratif de Mme Claire X... sur l'agence de la société Ufifrance patrimoine à Nantes (cf supra). L'accord relatif aux relations de travail du personnel commercial, en date du 28 février 2003, qu'excipe la société Ufifrance patrimoine est d'ailleurs parfaitement clair, en ce qu'il prévoit, en son article 6.2, intitulé "Localisation de l'activité", subdivision 6.2.1 que : "Les collaborateurs dont la mission consiste à prospecter, développer et suivre une clientèle seront rattachés administrativement à une agence, avec comme cadre de travail le lieu de résidence ou de travail des prospects, partenaires et/ou clients. Ils pourront travailler à partir de leur domicile privé pour préparer ces rendez-vous, la Société mettant à leur disposition les moyens informatiques nécessaires à ces tâches". Cet article 6.2.1 s'applique, sans hésitation, à Mme Claire X..., dont le contrat de travail prévoit, en effet, à son article1.2 que : "Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte avec des personnes physiques résidant en France Métropolitaine ou dans les départements et territoires d'Outre Mer ...". Le travail de Mme Claire X... est d'être sur les routes et, de rendre compte, une fois par semaine de son travail, à employeur, sis sur son agence de rattachement. Le président directeur général de l'entreprise, M. Hani B..., interrogé par la revue Patrimoine, en décembre 2004, le confirme : "... Ce sont nos conseillers qui se déplacent et vont voir leurs clients à leur domicile ou sur leur lieu de travail si ces derniers le souhaitent. ... Nos conseillers travaillent chez eux et se rendent chez le client ...". L'on ne voit donc pas pourquoi Mme Claire X... ne serait pas indemnisée, lorsqu'elle doit se rendre à l'agence. Ces observations amènent directement au second point et, permettent de conclure que, travailler à son domicile et, y avoir, du coup, un bureau, ne relève pas du choix personnel de Mme Claire X.... C'est là une politique de l'entreprise qui fait que le salarié, qui dans le principe, n'y est absolument pas tenu, doit travailler à son domicile et, y installer ses dossiers et ses instruments de travail. D'ailleurs, la société Ufifrance patrimoine ne prétend aucunement que Mme Claire X... disposait des moyens nécessaires à sa fonction à l'agence de Nantes et, que c'est elle qui a préféré ne pas les utiliser. * * * * Et, l'ensemble de ces éléments vient encore confirmer que : - le forfait de remboursement de frais professionnels que réglait la société Ufifrance patrimoine étant notoirement insuffisant, - Mme Claire X... n'était rémunérée de son travail que pour une somme inférieure au SMIC, du fait des frais professionnels importants qui restaient à sa charge. Dans ces conditions, il sera fait droit aux demandes de Mme Claire X... de remboursement de ses frais professionnels, à hauteur de : - 10 904 euros, pour l'année 2006, - 10 922 euros, pour l'année 2007, - 3 618 euros, pour l'année 2008. Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal, à compter de la convocation de la société Ufifrance patrimoine devant le conseil de prud'hommes. La règle de l'anatocisme s'appliquera. Sur les cotisations sociales Conformément à l'article L.242-1, alinéa 3 du code de la sécurité sociale, les sommes versées au salarié, en remboursement de frais professionnels, sont normalement exonérées des cotisations de sécurité sociale. Il n'en demeure pas moins que, l' employeur peut être autorisé à appliquer à la base de calcul des cotisations de sécurité sociale, dans la limite d'un plafond, une déduction forfaitaire pour frais professionnels (cf arrêté du 20 décembre 2002). Il en est ainsi, lorsqu'une convention ou un accord collectif de travail l'a explicitement prévu ou, lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord. La société Ufifrance patrimoine a, effectivement, opté pour la pratique de la déduction forfaitaire spécifique, dans le cadre de l'accord collectif relatif aux "Relations de travail du personnel commercial" en date du 28 février 2003. Ce texte précise, au titre 9 ,intitulé "Rémunération et assiette des commissions", article 9.1, dit "Généralités", subdivision 9.1.4. : "La Société a opté pour le Personnel Commercial, hors Personnel d'encadrement, pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels établie conformément aux dispositions prévues par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002, et elle attribue à ce personnel un remboursement pour frais professionnels, apprécié de façon forfaitaire au regard des missions confiées, qui sera soumis à cotisations sociales ...". Les dispositions de cet accord sont reprises au contrat de travail souscrit, le 15 novembre 2005, entre la société Ufifrance patrimoine et Mme Claire X..., à l'article 2, subdivision 2.2. : "Conformément à l'accord relatif aux relations de travail du Personnel Commercial et aux dispositions prévues par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002, la Société a opté pour le Personnel Commercial pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels et attribue à ce personnel un remboursement pour frais professionnels, apprécié de façon forfaitaire au regard des missions confiées, qui sera soumis à cotisations sociales...". Il n'y a pas de contestation possible de la part du salarié, le droit de revenir sur la décision qu'elles ont prises appartenant aux parties à l'accord collectif, et ce avant le 31 décembre de l'année en cours pour l'année suivante. En l'absence de révision du dit accord collectif, les sommes dues par la société Ufifrance patrimoine à Mme Claire X... ,en remboursement des frais professionnels par elle exposés, sont soumises aux cotisations de sécurité sociale. Sur les dommages et intérêts suite au défaut de remboursement intégral des frais professionnels exposés L'article 1153 du code civil dispose : "Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellations suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance". * * * * La fonction de conseiller en gestion du patrimoine pour la société Ufifrance patrimoine consiste en du démarchage, sur toute la France, métropolitaine et au-delà, avec des missions et objectifs précis. Pour ce faire, la société Ufifrance patrimoine munit le salarié, en tout et pour tout, d'un ordinateur portable, alors que, par ailleurs, la rémunération fixe du dit salarié est équivalente au SMIC et, le remboursement des frais professionnels que ce salarié expose est limité à 230 euros par mois. C'est ainsi que Mme Claire X... s'est retrouvée à percevoir : - 13 327,28 euros de revenu net en 2006, les frais professionnels restant à sa charge s'élevant eux à 11 180 euros, - 13 281 euros de revenu net en 2007, les frais professionnels restant à sa charge s'élevant eux à 11 196 euros. De fait, la société Ufifrance patrimoine transfère, volontairement, sur le salarié ses coûts de prospection et de suivi de la clientèle, diminuant ses charges d'autant. Il s'agit là d'un manquement, évident, de la société Ufifrance patrimoine, à l'obligation que lui impose l'article L.1222-1 du code du travail d'exécution de bonne foi du contrat de travail qui le lie à son salarié, n'honorant même pas son obligation première de rémunérer le travail fourni au minimum légal. Dans ces conditions, la demande de dommages et intérêts formulée par Mme Claire X..., pour préjudice distinct du défaut de paiement intégral des frais professionnels, est fondée et, sera accueillie en son intégralité, soit 15 000 euros. Sur le rappel de commissions Mme Claire X... soulève l'abus de droit commis par la société Ufifrance patrimoine, via la clause contractuelle répertoriée sous l'article subdivision 2.3., aux motifs que : - compte tenu du montant de la retenue opérée sur les commissions, certains mois, - compte tenu des frais professionnels exposés, non remboursés, - elle a disposé, les mois considérés, d'un revenu net inférieur au SMIC. * * * * Les dispositions querellées sont celles du 4ème alinéa de l'article 2.3., selon lesquelles : "Dans l'hypothèse où le seuil de déclenchement mensuel ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de partie variable et de son montant à régler au Signataire". Ce ne sont pas ses dispositions, en elles-mêmes, qui créent une atteinte illicite au principe de la rémunération minimale au SMIC (cf développements supra). En l'espèce, le SMIC est bien maintenu et, le système de rémunération décrit, qui a trait à la part variable, n'est de ce fait pas critiquable ; il ressort de la liberté contractuelle. Mme Claire X... se verra, donc, déboutée de sa demande de rappel de commissions. Sur le licenciement Le juge, devant lequel un licenciement est contesté, doit, conformément à l'article L.1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans le courrier qui le notifie. Les termes de cette missive fixant les limites du litige, celle-ci sera reprise ci-après : "Par lettre en date du 25 février 2008, nous vous avons convoquée à un entretien fixé au 5 mars 2008 dans le cadre d'un procédure de licenciement. Après respect de notre délai de réflexion et nouvel examen de votre dossier, nous vous notifions votre licenciement avec une dispense d'exécution de votre préavis de deux mois qui prendra effet dès première présentation de cette lettre recommandée. Il vous sera rémunéré sous forme d'indemnité compensatrice. .... Motifs : En novembre 2007, nous avons engagé une procédure de licenciement motivée par votre insuffisance professionnelle. Lors de l'entretien de licenciement, nous avons décidé de vous laisser une dernière chance de réussir dans votre poste compte tenu de votre motivation et de l'implication professionnelle que vous souhaitez développer pour vous inscrire dans des résultats en phase avec vos objectifs contractuels. Les résultats enregistrés à ce jour démontrent votre insuffisance professionnelle du fait d'une insuffisance de rendez-vous, de signatures d'affaires et de commissionnement, malgré les moyens mis en place pour l'exercice de l'activité et la formation dispensée. Ce constat démontre en conséquence votre inadéquation à la fonction, votre incapacité à exercer le métier de Conseiller en Gestion de Patrimoine conformément à l'approche commerciale en vigueur au sein de la Société et dans le respect des objectifs fixés, qui au regard de l'activité et des résultats de l'agence , sont cohérents et réalisables. Malgré des mises en garde répétées; les événements de ces derniers mois nous confirment la permanence de votre insuffisance professionnelle, générant une absence de résultats, incompatible avec la poursuite de votre métier, les objectifs fixés étant tout à fait atteignables par vous au vu de la formation dispensée et les moyens alloués. ...". * * * * L'insuffisance professionnelle peut s'avérer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Encore faut-il toutefois, que le salarié ait disposé des moyens lui permettant d'accomplir le travail qui lui était demandé. Il a longuement été développé le contenu des tâches imparties à Mme Claire X... par son contrat de travail et, le manque de moyens mis en parallèle par la société Ufifrance patrimoine afin que cette salariée puisse y répondre. Plus grave encore, il a été pointé le non-respect par l'employeur de son obligation essentielle à l'endroit de sa salariée, soit assurer à cette dernière la rémunération minimale, qu'elle devait légalement de percevoir. Il sera renvoyé, sur ces points, aux précédents développements. Dès lors, la société Ufifrance patrimoine ne peut parler d'insuffisance professionnelle de Mme Claire X..., alors qu'elle n'a jamais permis à celle-ci de démontrer ses capacités, retenue ainsi qu'elle pouvait l'être par un défaut récurrent de moyens, ne serait-ce que les plus élémentaires par rapport à la fonction occupée (voiture, téléphone, bureau ...). C'est la même carence que l'on retrouve de la part de la société Ufifrance patrimoine, lorsque cette dernière évoque "la dernière chance qui lui Mme Claire X... a été laissée". La "dernière chance" en question n'est finalement, lorsque l'on se reporte aux courriers de la société Ufifrance patrimoine à Mme Claire X... en date des 29 août, 15 octobre et 17 décembre 2007 (pièces no9, 8 et 5, société), que le rappel à Mme Claire X... des objectifs fixés par son contrat de travail. L'on cherche, en revanche, "le plan d'action" dont fait mention la société Ufifrance patrimoine , destiné à permettre à Mme Claire X... de remplir les dits objectifs. Visiblement il n'en existe pas ; il aurait été, sinon, produit par la société Ufifrance patrimoine. Par conséquent, il y a lieu de déclarer le licenciement de Mme Claire X... par la société Ufifrance patrimoine dépourvu de cause réelle et sérieuse. * * * * L'article L.1235-3 du code du travail, qui doit s'appliquer, dispose : "Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise... Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9". C'est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail qui est à considérer comme base d'indemnité minimale. L'éventuel surcroît relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Mme Claire X... avait deux ans, trois mois et cinq jours d'ancienneté au sein de la société Ufifrance patrimoine lorsqu'elle en a été licenciée et, était âgée de vingt-neuf ans. Elle a confirmé qu'elle avait retrouvé un emploi, et n'a pas fait connaître le montant de ses ressources. L'indemnité qui lui sera, dès lors, allouée sera fixée à la somme de 10 000 euros. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré, sauf à le réformer sur les points ci-après, Statuant à nouveau sur ces derniers, DIT qu'est applicable la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances, DEBOUTE Mme Claire X... de sa demande de rappel de salaire sur la base de la classe E de la dite convention, DIT que les dispositions des articles 2.2 et 2.3 du contrat de travail conclu entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine sont illicites, en ce que : - le complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'a pas un caractère forfaitaire, - le forfait de 230 euros mensuel ne garantit pas à Mme Claire X... une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, DECLARE les dites dispositions inopposables à Mme Claire X..., CONDAMNE la société Ufifrance patrimoine à rembourser Mme Claire X... de ses frais professionnels, à hauteur de : - 10 904 euros, pour l'année 2006, - 10 922 euros, pour l'année 2007, - 3 618 euros, pour l'année 2008, DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal, à compter de la convocation de la société Ufifrance patrimoine devant le conseil de prud'hommes, DIT que la règle de l'anatocisme s'appliquera, DIT que les sommes dues par la société Ufifrance patrimoine à Mme Claire X... en remboursement des frais professionnels par elle exposés, sont soumises aux cotisations de sécurité sociale, DIT que l'article 4.4. du contrat de travail conclu entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine s'analyse en une clause de non-concurrence, DIT que cette clause de non-concurrence est nulle, CONDAMNE la société Ufifrance patrimoine à verser à Mme Claire X... de ce chef la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts, CONDAMNE la société Ufifrance patrimoine à verser à Mme Claire X... la somme de 10 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant, CONDAMNE la société Ufifrance patrimoine à verser à Mme Claire X... la somme de 1 500 au titre de ses frais irrépétibles d'appel, CONDAMNE la société Ufifrance patrimoine aux éventuels dépens de l'instance d'appel. LE GREFFIER, P/LE PRÉSIDENT empêché, Annick TIJOU Brigitte ARNAUD-PETIT