Cour d'appel de Douai, 26 octobre 2007, 06/2884

ARRET DU 26 Octobre 2007 N 1769 / 07 RG 06 / 02884 JUGT Conseil de Prud'hommes de VALENCIENNES EN DATE DU 23 Octobre 2006 NOTIFICATION à parties le 26 / 10 / 07 Copies avocats le 26 / 10 / 07 COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale -Prud'Hommes- APPELANTE : Mme Rima X...-Y...... 08000 CHARLEVILLE MEZIERES Présente et assistée de Me Jacques ARNOUX (avocat au barreau de LILLE) INTIMEE : SCM CABINET RADIOLOGIQUE DES DENTELLIERES 9 Avenue des Dentellières 59326 VALENCIENNES CEDEX Représentée par la SCP LEMAIRE-MORAS (avocats au barreau de VALENCIENNES) DEBATS : à l'audience publique du 21 Septembre 2007 Tenue par A. ROGER-MINNE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : S. ROGALSKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE M. ZAVARO : PRESIDENT DE CHAMBRE F. MARQUANT : CONSEILLER A. ROGER MINNE : CONSEILLER ARRET : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2007, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par M. ZAVARO, Président et par S. ROGALSKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu l'appel régulièrement interjeté par Rima X...-Y... d'un jugement prononcé le 23 octobre 2006 par le Conseil de prud'hommes de VALENCIENNES qui, statuant sur les demandes qu'elle avait formées à l'encontre de la SCM Cabinet radiologique des Dentellières pour laquelle elle avait travaillé à compter du 30 juillet 1985 en qualité de radio physicienne agréée jusqu'à son licenciement le 23 avril 2004, a :-dit que le licenciement de Rima X...-Y... est justifié par une cause réelle et sérieuse,-condamné la SCM Cabinet radiologique des Dentellières à payer à Rima X...-Y... les sommes de :  14 711,38 euros à titre de rappel de salaire,  1 471,38 euros au titre des congés payés afférents,  17 179,97 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1 718 euros au titre des congés payés afférents,  1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,-débouté Rima X...-Y... de sa demande de dommages et intérêts,-débouté la SCM Cabinet radiologique des Dentellières de sa demande sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,-condamné la SCM Cabinet radiologique des Dentellières aux dépens. Vu les conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier le 21 septembre 2007 et soutenues oralement à l'audience du même jour aux termes desquelles Rima X...-Y... demande à la Cour de :-réformer le jugement déféré, sauf en ce qu'il a fait droit à sa demande relative aux heures supplémentaires,-condamner la SCM Cabinet radiologique des Dentellières à lui payer les sommes de : * 48 989,24 euros à titre de rappel de salaires, * 4 898,92 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires, * 25 693,80 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 80 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,-condamner la SCM Cabinet radiologique des Dentellières aux dépens. Vu les conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier le 21 septembre 2007 et soutenues oralement à l'audience du même jour aux termes desquelles la SCM Cabinet radiologique des Dentellières demande à la Cour de :-juger le licenciement de Rima X...-Y... justifié pour une cause réelle et sérieuse,-lui donner acte de ce qu'elle reste devoir à Rima X...-Y... la somme de 6 568,33 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,-débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes,-condamner Rima X...-Y... à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,-condamner Rima X...-Y... aux dépens. SUR CE, LA COUR Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : Attendu que Rima X...-Y... sollicite un rappel de salaire pour la période du 12 mai 2000 au 26 octobre 2004 ; Attendu que la SCM Cabinet radiologique des Dentellières s'y oppose au motif que la salariée opère ses calculs en fonction de l'évolution de la valeur du point applicable à la convention collective des cabinets médicaux alors qu'elle relève de la convention collective des établissements d'hospitalisation privée et qu'elle s'est vue accorder une revalorisation de son salaire selon les bases de cette dernière convention ; Attendu que suivant l'article 6 du contrat de travail signé le 26 juin 1985 Rima X...-Y... devait percevoir une rémunération annuelle correspondant à la grille de salaire établie entre la fédération nationale des médecins électro-radiologistes qualifiés et le syndicat national des physiciens, ce salaire annuel étant assorti d'un treizième mois ; qu'était annexé au contrat de travail une note explicative, d'ailleurs signée par les parties, définissant l'évolution du salaire annuel brut en fonction de l'ancienneté acquise et précisant que la convention collective des personnels des cabinets médicaux n'avait pas encore pris en compte la fonction et la rémunération des radios-physiciens ; Attendu qu'il en résulte que la référence à la convention collective des cabinets médicaux ne vaut que pour la détermination de la valeur du point et qu'il n'est pas contesté par Rima X...-Y... que la convention collective qui lui était applicable était la convention collective unique qui a remplacé la convention collective des établissements d'hospitalisation privée le 18 avril 2002 (étendue le 29 octobre 2003) ; Attendu que la stipulation contractuelle de l'article 6 n'a pas fait l'objet de modification pendant l'exécution du contrat de travail ; Attendu dès lors que Rima X...-Y... est bien fondée à solliciter un rappel de salaire comprenant la prime de 13ème mois, calculé à partir de cet article 6, étant observé qu'il ressort d'un tableau produit par l'employeur qu'entre décembre 1998 et mars 2004, son salaire est resté inchangé ; Attendu qu'il ressort des pièces produites que la valeur du point était de 50,40 francs (7,68 euros) au 1er juillet 1997,51,91 francs (7,91 euros) au 1er avril 2000 et 9,017 euros au 1er juillet 2004 ; Que la SCM Cabinet radiologique des Dentellières lui est donc redevable de la somme de 47 155,58 euros, après correction d'une erreur dans le calcul de Rima X...-Y... et déduction de la prime de 13e mois payée en octobre 2004, qu'elle a omis de déduire dans son calcul ; qu'elle est par ailleurs redevable des congés payés afférents ; Attendu que Rima X...-Y... sollicite également le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er mars 2000 au 28 janvier 2003 ; Attendu que la SCM Cabinet radiologique des Dentellières s'y oppose au motif que son horaire de travail n'a pas été maintenu à hauteur de 39 heures jusqu'au 28 janvier 2003 et qu'elle a bénéficié comme tous les salariés de la clinique de l'accord sur la réduction du temps de travail depuis le 2 décembre 2002 ; Attendu cependant qu'il ressort des pièces du dossier que :-une note d'information du 11 juillet 2001 est venue préciser que la réduction du temps de travail dans l'entreprise était organisée dans le cadre de l'accord de branche de l'hospitalisation privée du 27 janvier 2000 et que la mise en place d'un horaire hebdomadaire de 35 heures était appliquée progressivement depuis le premier trimestre 2000 pour être généralisée le 1er septembre 2000 ;-les heures supplémentaires réalisées à partir de la 36e heure étaient majorées de 10 % à compter de février 2000 et de 25 % à compter du 1er janvier 2001 ;-suivant avenant au contrat de travail de Rima X...-Y... du 2 décembre 2002 applicable à compter du 9, son horaire mensuel est passé à 37 heures ;-suivant avenant du 20 janvier 2003 applicable au 28, son horaire mensuel est passé à 35 heures ;-les fiches de paie jusqu'en juin 2001 mentionnent un horaire mensuel de 169 heures et à compter de juillet un horaire mensuel de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine, avec paiement d'une indemnité de réduction du temps de travail, afin de maintenir le salaire au même niveau ; qu'aucune heure supplémentaire majorée n'est payée jusqu'en janvier 2003, mois comportant 60 heures supplémentaires majorées ; Attendu qu'il en résulte que jusqu'au 8 décembre 2002, les heures effectuées de la 36e à la 39e heure devaient être majorées de 10 % puis de 25 % à compter du 1er janvier 2001 et que du 9 au 31 décembre 2002 les 36e et 37e heures devaient être majorées de 25 % ; que les heures supplémentaires de janvier 2003 ont été payées ; Que Rima X...-Y... est donc en droit d'obtenir, compte tenu de ces modalités de calcul, la somme de 15 680,23 euros, outre les congés payés afférents ; Attendu que Rima X...-Y... sollicite enfin un complément d'indemnité de licenciement calculée suivant la convention collective unique, plus favorable aux dispositions de son contrat de travail, en retenant la moyenne des trois derniers mois y compris la période de préavis et en tenant compte de la revalorisation de son salaire ; Attendu que la SCM Cabinet radiologique des Dentellières est d'accord sur le principe mais considère que l'indemnité doit être calculée sur la moyenne des salaires perçus au cours de 12 derniers mois précédant la notification du licenciement ; Attendu que suivant la convention collective applicable la base de calcul est le salaire moyen perçu au cours des 12 derniers mois ou selon la formule la plus favorable pour le salarié des trois derniers mois, les primes et gratifications à caractère exceptionnel ou annuel étant proratisées ; Qu'en application de l'article R122-2 du code du travail le salaire moyen à prendre en compte est celui des douze ou trois derniers mois précédant le licenciement ; Attendu qu'en l'espèce, la moyenne des trois derniers mois précédant le licenciement est la plus favorable à la salariée ; Qu'en conséquence que Rima X...-Y... est en droit d'obtenir la somme de 12 348,60 euros ; Sur la rupture du contrat de travail : Attendu que Rima X...-Y... a été licenciée par lettre recommandée du 23 avril 2004, après avoir été convoquée à un entretien préalable par lettre du 15 avril ; Attendu qu'après lui avoir rappelé les missions qui entraient dans ses fonctions et le fait que son statut de cadre et son niveau élevé de rémunération étaient la contrepartie d'un niveau de compétences et de responsabilités autorisant l'employeur à formuler en retour un certain nombre d'exigences, la SCM Cabinet radiologique des Dentellières mentionnent six points caractérisant selon elle une insuffisance professionnelle ; Attendu que suivant l'article 3 du contrat de travail Rima X...-Y... avait pour mission de :  assurer la surveillance générale de l'entretien du matériel d'irradiation et d'investigations diagnostiques et de leurs matériels et accessoires,  d'assurer la responsabilité de tous les aspects physiques de protection contre les radiations,  de collaborer à la mise en oeuvre de techniques nouvelles afin de garantir aux actes médicaux proposés par le service un niveau de qualité élevé,  d'assurer la métrologie et le contrôle des sources radioactives et des appareils de mesure nécessaires à ces contrôles,  collaborer avec le radiothérapeute dans l'établissement des plans de traitement et dans la vérification de l'exécution précise de ces plans,  d'assurer la responsabilité de la dosimétrie des radiations sous tous ses aspects dans le traitement par irradiation externe, la brachythérapie et l'application interne de source de rayonnement, ce qui implique la collecte des données de base nécessaires au tracé des isodoses et au calcul des temps de traitement et lorsqu'il est fait appel à un système informatique, les calculs sont construits sur des données de base fournies par le physicien et le contrôle des calculs et tracés fournis reste sous la responsabilité du physicien,  donner son avis sur le choix d'un nouvel équipement de radiothérapie et sur les aspects physiques de sa construction ; Attendu qu'il lui est d'abord reproché d'avoir fait état d'une charge de travail qui n'était en réalité que la conséquence de son incapacité à organiser son travail dans le service, mise en évidence par la prise en charge du travail par Hugues A..., radio physicien embauché à compter du 17 novembre 2003, lorsqu'il l'a remplacée pendant ses périodes d'absences, avec l'aide d'un dosimétriste inexpérimenté, et ce sans heures supplémentaires ; Attendu toutefois qu'il ressort du relevé d'activité d'Hugues A...pour la période du 17 novembre au 14 décembre 2003 qu'il a effectué entre 39H30 et 45H par semaine ; Que par ailleurs dans un rapport d'audit établi en décembre 2003, Hugues A...indique que le nombre de personnes dans le service, à savoir deux physiciens et un aide-physicien est suffisant et qu'une demande de personnel pourrait toutefois être faite en raison du nombre d'erreurs qui demandent une vigilance accrue et une relecture systématique ; Qu'il ressort enfin du dossier qu'avant l'embauche d'Hugues A..., Rima X...-Y... était la seule physicienne et qu'à de multiples reprises, elle a sollicité un renforcement du personnel ; Attendu que ce grief n'est donc pas établi ; Attendu qu'en second lieu il est reproché à Rima X...-Y... d'avoir amené, par son comportement, deux personnes à démissionner en 2003 ; qu'il est également fait état du désir de Caroline B...de quitter l'établissement en raison de problèmes graves avec Rima X...-Y... ; Attendu que M. C...a demandé à être muté dans l'établissement de SAINT SAULVE, sans toutefois en préciser les raisons ; qu'il en est de même pour Melle D...qui a donné sa démission le 30 mai 2003 sans explication ; Attendu que s'agissant de Melle B..., il ressort d'une réunion des délégués du personnel du 18 septembre 2003 qu'elle a indiqué en pleurs ne plus pouvoir travailler dans de telles conditions à savoir : " problèmes graves en rapport avec Rima X...-Y..., dossiers non remplis, méconnaissance du matériel : ne sait pas fermer une machine " ; Attendu toutefois, que le Conseil de prud'hommes a relevé à juste titre que l'employeur n'a entrepris aucune vérification des faits allégués par Melle B...; que par ailleurs, il n'est justifié d'aucune suite donnée à cet incident, cette salariée n'ayant pas quitté l'établissement depuis ; Attendu que dans ses conclusions l'employeur mentionne d'autres démissions sans qu'il ne soit établi un lien avec Rima X...-Y... ; Qu'il fait également état du comportement de Rima X...-Y... qui selon lui délègue tout et rien pour formuler ensuite des reproches, se perd dans des détails poussant ses collaborateurs à bout et rejette la faute sur les autres ; Attendu toutefois, qu'aucune pièce ne corrobore cette situation ; Attendu en troisième lieu qu'il est fait état d'une multiplication des demandes de matériels et de prestations de service supplémentaires de manière injustifiée, trois exemples étant donnés ; Attendu qu'il ressort du dossier que le 6 janvier 2003 la " babyline " du service a fait l'objet d'un constat de vérification la déclarant conforme ; que dans son rapport d'audit de décembre 2003 Hugues A...indiquait que cette machine était en parfait état de marche et qu'il n'était pas besoin d'investir dans un autre matériel ; que pourtant, Rima X...-Y... a sollicité le remplacement de la " babyline " en juillet 2003, sans justifier de cette nécessité ; Attendu qu'il est reproché à Rima X...-Y... d'avoir à maintes reprises formulé des demandes d'un troisième poste de calcul de plan de traitement (ISIS) en raison de la saturation des deux autres, alors que cet achat était injustifié ; que pourtant, ne figure dans le dossier qu'une demande en vue de l'achat d'une seconde console en juillet 1999, une réunion ayant d'ailleurs été envisagée par un des médecins de la clinique pour déterminer les besoins et les priorités ; Attendu enfin qu'il est reproché à Rima X...-Y... d'avoir fait modéliser des faisceaux dans la console ISIS en novembre 2000 alors que cela avait déjà été fait en 1997 ; que Rima X...-Y... indique sans être démentie qu'un reparamétrage était nécessaire en 2000 et que la clinique avait validé cette commande d'un montant inférieur à 300 euros ; Attendu que seule la demande de remplacement de la " babyline " est donc inutile et peut être reprochée à Rima X...-Y... ; Attendu en quatrième lieu qu'il est fait état de l'absence de renouvellement d'un agrément expirant le 31 décembre 2003 ; Attendu que Rima X...-Y..., qui reconnaît que la demande a été tardive, indique qu'elle n'a pu s'en occuper du fait de l'arrivée d'Hugues A...qui l'a dépossédée de son bureau et de ses dossiers et de la demande tardive de celui-ci auprès du bureau véritas en vue de l'obtention d'un rapport nécessaire à l'octroi de l'agrément ; Attendu toutefois, que Hugues A...n'a pris ses fonctions que le 17 novembre 2003 et que l'agrément devait être sollicité plusieurs mois avant son expiration ; qu'il s'est aperçu lors de son audit de cette difficulté et a été contraint de s'en occuper en urgence ; Que le retard dans le renouvellement est donc bien imputable à Rima X...-Y... ; Attendu en cinquième lieu qu'il est encore reproché à Rima X...-Y... de ne pas avoir effectué l'étalonnage du dosimètre avant le 14 mars 2003, comme prévu ; Attendu que cette difficulté est également mentionnée en décembre 2003 dans le rapport d'audit ; Attendu qu'il ressort des pièces produites par la salariée que l'étalonnage campagnes protons a été prise en compte en juillet 2003 et l'étalonnage campagnes électrons a été demandé le 28 novembre 2003, soit dans les deux cas au-delà du mois de mars 2003 ; Attendu en dernier lieu qu'il est fait état d'erreurs constatées dans quatre dossiers de patients (entre l'énergie indiquée sur la fiche technique et celle qui a servi au calcul de la dose, erreur de recopiage d'unités entraînant un sous-dosage, paramètres à modifier, erreur de hauteur de champs) ; Attendu que Rima X...-Y... fait valoir que lorsqu'il y a des erreurs, elles sont décelées et rectifiées avant application du traitement ; que la modification des paramètres résulte d'une non communication d'une information et que l'erreur dans le nombre d'unités, qui a été corrigée, provient d'une erreur de transfert d'information ; Attendu que la SCM Cabinet radiologique des Dentellières ne produit effectivement aucune pièce permettant d'indiquer que ces erreurs n'auraient pu être corrigées ou permettant d'établir que Rima X...-Y... commet plus d'erreurs que son collègue ; qu'en outre, lors d'une réunion sécurité de 2007 la directrice de la clinique a présenté des mesures de prévention à mettre en oeuvre, ce qui démontre que plusieurs années après le départ de Rima X...-Y... le problème des erreurs existait toujours ; Attendu qu'il ressort de ces éléments que compte tenu du niveau de responsabilité de Rima X...-Y... le non renouvellement d'un agrément, l'absence de l'étalonnage d'un appareil et l'inutilité d'une commande d'un appareil coûteux caractérise une insuffisance professionnelle ; Attendu en conséquence que c'est à juste titre que le Conseil de prud'hommes a débouté Rima X...-Y... de ses demandes ; Sur les dépens et l'article 700 du nouveau code de procédure civile : la SCM Cabinet radiologique des Dentellières succombant à l'instance sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Rima X...-Y... l'intégralité de ses frais non compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS : Confirme le jugement déféré ; Le réforme sur les montants du rappel de salaire et des congés payés afférents, sur celui des heures supplémentaires et des congés payés afférents et sur celui du montant de l'indemnité de licenciement ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Condamne la SCM Cabinet radiologique des Dentellières à payer à Rima X...-Y... les sommes de :-47 155,58 euros (quarante sept mille cent cinquante cinq euros cinquante huit centimes) au titre du rappel de salaire pour la période du 12 mai 2000 au 26 octobre 2004,-4 715,56 euros (quatre mille sept cent quinze euros cinquante six centimes) au titre des congés payés afférents,-15 680,23 euros (quinze mille six cent quatre vingt euros vingt trois centimes) au titre des heures supplémentaires,-1 568,02 euros (mille cinq cent soixante huit euros deux centimes) au titre des congés payés afférents,-12 348,60 euros (douze mille trois cent quarante huit euros soixante centimes) à titre de solde d'indemnité de licenciement,-1 000 euros (mille euros) sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne la SCM Cabinet radiologique des Dentellières aux dépens d'appel.