Cour d'appel de Basse-Terre, 25 juin 2018, 17/009271
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE 2ème CHAMBRE CIVILE ARRET No 575 DU 25 JUIN 2018 R.G : 17/00927 SG/EK Décision déférée à la cour : jugement au fond, origine tribunal de grande instance de POINTE-A-PITRE, décision attaquée en date du 01 juin 2017, enregistrée sous le no 15/00849 APPELANTE : Société coopérative BRED BANQUE POPULAIREprise en la personne de son représentant légal[...]représentée par Me Daniel X..., (TOQUE 08) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART INTIMÉ : Monsieur Olivier Y...[...]représenté par Me Michaël Z..., (TOQUE 01) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART INTIMÉE NON REPRÉSENTÉE : Madame A... B... épouse C...[...][...]signification le 11 juillet 2017 en l'étude COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 779-3 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état, à la demande des parties, a autorisé les avocats à déposer leur dossier au greffe de la chambre civile avant le 19 mars 2018. Par avis du 19 mars 2018, le président a informé les parties que l'affaire était mise en délibéré devant la chambre civile de la cour composée de:M. Francis BIHIN, président de chambre,Mme Valérie MARIE-GABRIELLE, conseillère,M. Serge GRAMMONT, conseiller,qui en ont délibéré.Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 28 mai 2018, prorogé le 25 juin 2018. GREFFIER, Lors du dépôt des dossiers : Mme Sandra NAPRIX-RANCE, greffière.Lors du prononcé : Mme Esther KLOCK, greffière. ARRÊT : Par défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Signé par M. Francis BIHIN, président de chambre et par Mme Esther KLOCK, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE : Par acte sous seing privé du 29 janvier 2008, Mme A... B... se portait caution solidaire de la Sarl Opea Distribution dont elle était la gérante, auprès de la Bred Banque Populaire, pour toute somme que la première pourrait devoir la seconde, notamment à titre de crédit par caisse, par signature et solde exigible de tout compte courant ouvert au nom du cautionné, dans la limite de 30.000 euros et de 120 mois. Par acte sous seing-privé du 30 janvier 2008, M. Olivier Y..., co-gérant de la Sarl Opea Distribution, s'engageait en qualité de caution de celle-ci dans les mêmes conditions que Mme A... B.... Par jugement du 7 juillet 2011, le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre ouvrait une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Opea Distribution. Par jugement du 28 février 2013, ce même tribunal prononçait la liquidation judiciaire de la société. Par lettres recommandées avec avis de réception du 22 avril 2013, la société Bred-Banque populaire mettait M. Olivier Y... et Mme A... B... en demeure d'avoir à lui régler la somme de 42.478, 95 euros correspondant au solde débiteur du compte courant de la société liquidée dont ils s'étaient portés caution. Par actes d'huissiers des 17 et 20 avril 2015, la société Bred Banque populaire faisait assigner M. Olivier Y... et Mme A... B... devant le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre afin qu'il les condamne à lui payer chacun la somme de 30.000 euros. En l'état de ses dernières conclusions, elle sollicitait du tribunal qu'il :- Fixe sa créance à la somme de 50.708,67 euros ;- Condamne Mme A... B... à garantir le paiement de cette somme jusqu'à concurrence de 30.000 euros avec les intérêts à compter du 24 mars 2015 ;- Condamne M. Olivier Y... à garantir le paiement de cette somme jusqu'à concurrence de 30.000 euros avec les intérêts à compter du 24 mars 2015 ;- Ordonne l'exécution provisoire du jugement;- Ordonne la capitalisation annuelle des intérêts;- Déboute de toutes ses demandes;- Condamne solidairement Mme A... B... et M. Olivier Y... à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens avec distraction au profit de Maître Daniel X....M. Olivier Y... quant à lui soulevait la forclusion de la créance et la prescription de l'action en paiement, soutenait subsidiairement que la banque ne justifiait pas la créance invoquée, que son engagement de caution était sans cause, et encore plus subsidiairement que la banque avait commis une faute en octroyant abusivement un crédit à la débitrice principale, et en omettant d'exercer son obligation de mise en garde, l'engagement de caution étant en outre disproportionné. Mme A... B... ne constituait pas avocat. Par jugement réputé contradictoire du 1er juin 2017, le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre a :- Déclaré recevable l'action de la Bred Banque populaire;- Condamné solidairement M. Olivier Y... et Mme A... B... à payer à la Bred Banque populaire la somme de 30.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du jugement;- Ordonné la capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil;- Autorisé M. Olivier Y... à se libérer de sa dette sous la forme de versements mensuels pendant une durée de deux ans, le premier versement à compter de la signification du présent jugement et le dernier versement à hauteur du solde de la dette ;- Condamné la Bred Banque populaire à payer à M. Olivier Y... la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts ;- Dit n'y avoir lieu à compensation ;- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile;- Rejeté les demandes plus amples ou contraires;- Ordonné l'exécution provisoire;- Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. Par déclaration au greffe du 28 juin 2017, la Bred Banque populaire a formé un appel total de ce jugement. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2017. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 26 septembre 2017, la société Bred Banque populaire demande à la cour de :- Déclarer recevable son appel et statuer ce que de droit sur l'appel incident de M. Olivier Y...;- Infirmer le jugement;- Fixer sa créance à somme de 50.708, 67euros;- Condamner Mme A... B... à garantir le paiement de cette somme jusqu'à concurrence de 30.000 euros avec les intérêts à compter du 24 mars 2015;- Condamner M. Olivier Y... à garantir le paiement de cette somme jusqu'à concurrence de 30.000 euros avec les intérêts à compter du 24 mars 2015;- Ordonner la capitalisation annuelle des intérêts;- Débouter M. Olivier Y... de toutes ses demandes ;- Condamner solidairement Mme A... B... et M. Olivier Y... à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépend avec distraction au profit de Me X.... Elle soutient en premier lieu que le tribunal ne pouvait pas condamner Mme A... B... et M. Olivier Y... solidairement, mais qu'il aurait dû les condamner chacun à la somme de 30.000 euros. Elle conteste avoir contribué à creuser le découvert du débiteur principal. Elle estime que l'action en responsabilité soulevée par M. Olivier Y... est prescrite et que l'engagement de caution de celui-ci était proportionné à ses charges et revenus. Elle considère que le délai de forclusion de 2 ans soulevé par l'intimé ne s'applique pas à un prêt destiné à financer les besoins d'une activité professionnelle. Selon ses dernières conclusions signifiées le 27 octobre 2017, M. Olivier Y... demande à la cour, outre des demandes de « dire et juger » qui ne constituent pas des prétentions, de :- Infirmer le jugement en ce qu'il aurait dû dire que l'action engagée contre lui par la société Bred Banque populaire est forclose et prescrite ;- Débouter la société Bred Banque populaire de l'ensemble de ses demandes, fins, et conclusions ;- Condamner la société Bred Banque populaire à lui rembourser les sommes qu'il lui a versées ;- Condamner la société Bred Banque populaire au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Michael Z... ;- Subsidiairement, condamner la banque à lui verser la somme de 30.000 euros à titre de dommage et intérêts en lieu et place des 7.000 euros octroyés par jugement du 1er juin 2017 ;- Ordonner la compensation de cette somme avec celle de 30.000 euros réclamée par la société Bred Banque populaire ;- À titre encore plus subsidiaire confirmer l'octroi d'un délai de paiement de 24 mois ;- En tout état cause, condamner la banque au paiement de la somme 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépendant dont distraction au profit de M. Michael Z.... Il soutient que l'action engagée à son encontre est forclose, car les premiers incidents de paiement ont eu lieu dès 2008 et 2009 alors que l'action en justice de la banque n'a été engagée que le 15 avril 2015, soit plus de deux années après le premier incident de paiement. Elle fait valoir en outre que l'appelante n'a pas déclaré sa créance au passif de la procédure collective ouverte à l'égard du débiteur principal dans les délais, de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'interruption de la prescription. Il expose que la banque ne prouve pas l'admission de cette créance, que celle-ci est donc éteinte, et que la caution ne peut donc plus être actionnée, alors que de plus, faute d'admission, la créance n'est pas certaine, liquide ni exigible. Subsidiairement, il estime devoir être déchargé de son obligation de caution, la subrogation ne pouvant plus s'opérer en sa faveur du fait de la faute commise par la banque. Il soutient que son engagement de caution n'a pas de cause car l'origine de la créance n'est pas établie dans la mesure où aucune convention de découvert en compte courant n'est produite. Il considère que la banque a commis une faute en laissant le solde débiteur de la Sarl Opea Distribution s'aggraver, alors que celle-ci ne parvenait pas à rembourser un premier découvert de 10.000 euros, et qu'elle devait mettre en garde les cautions contre le risque d'insolvabilité de la société. Il fait valoir que l'appelante a encore commis une faute en lui faisait souscrire un engagement de caution disproportionné à ses ressources et patrimoine et en négligeant d'obtenir des informations à ce sujet. Il considère que son action en responsabilité est n'est pas prescrite, le point de départ du délai étant le jour où le dommage s'est manifesté. MOTIFS DE LA DÉCISION : Attendu que la déclaration d'appel et les conclusions de l'appelante ont été signifiées à Mme A... B... en l'étude de l'huissier, le présent arrêt sera prononcé par défaut en application de l'article 473 du code de procédure civile ; 1- Sur la prescription de l'action en paiement Attendu qu'aux termes de l'article 122 du code de procédure civile constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ; Sur le délai applicable Attendu qu'il résulte de l'article L. 137-2, devenu L. 218-2, du code de la consommation que l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans ; Que le compte courant ouvert dans les livres de la société Bred Banque populaire était destiné à assurer le fonctionnement et le financement de l'activité professionnelle de la société Opea distribution, de sorte que le délai prévu par l'article précité n'est pas applicable ; Que l'article L.311-37 du même code, dans sa version issue de la loi du 11 décembre 2001 applicable au litige, qui prévoit que les actions en paiement engagées devant le tribunal d'instance à l'occasion de la défaillance de l'emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion, n'est pas plus applicable, l'article L.311-3, 3o, excluant du champ d'application de cette partie code de la consommation les prêts destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle ; Attendu qu'en vertu de l'article L.110-4 du code de commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; Que le délai de prescription applicable à la créance de l'appelante est par conséquent de cinq ans ; Sur le point de départ et l'interruption du délai de prescription Attendu que le point de départ du délai pour agir du prêteur court à compter du jour où sa créance devient exigible ; Que le solde débiteur d'un compte bancaire est exigible à compter de sa clôture ; Qu'en application de l'article L.643-1 du code de commerce, le compte courant d'une société est clôturé par l'effet du prononcé de sa liquidation judiciaire ; Qu'il n'est pas établi que le compte courant ait été clôturé avant l'ouverture de procédure de liquidation judiciaire, comme le prétend M. Olivier Y... ; Que la créance de la société Bred Banque populaire est ainsi devenue exigible le 28 février 2013 ; Attendu qu'en application de l'article L.622-25-1 du code de commerce la déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; Qu'en l'espèce, l'ouverture de la procédure de sauvegarde à l'égard de la société Opea Distribution a été prononcé par jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre du 7 juillet 2011, publié au Bodacc le 26 août 2011 ; Que la société Bred Banque populaire a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire le 19 septembre 2011, soit dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture, pour un montant de 8.729, 26 euros au titre d'un prêt, et de 35.887, 73 euros concernant le solde débiteur du compte courant ; Que le créancier qui a déclaré régulièrement sa créance au passif du débiteur placé sous procédure de sauvegarde n'est pas tenu de procéder à une nouvelle déclaration de créance lorsqu'à l'issue une procédure de liquidation judiciaire est ouverte ; Qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile, il appartient à M. Olivier Y..., qui soutient que la prescription est acquise, de rapporter la preuve du départ du nouveau délai de prescription ; Qu'en l'espèce, la preuve de la clôture des opérations de liquidation de la société Opea Distribution n'est pas rapportée ; Qu'enfin et en tout état de cause, en assignant les cautions les 17 et 20 avril 2015, et compte tenu du délai de prescription de cinq années commençant à courir le 28 février 2013, l'action de la société Bred Banque populaire n'est pas prescrite ; Que le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point ; 2- Sur le principe et le montant de la créance principale de la banque Attendu que selon l'article 2288 du code civil, celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ; Qu'aux termes de l'article 2289 du même code, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ; Qu'en application de l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; Sur l'existence d'une convention de compte courant et d'une autorisation de découvert Attendu qu'en application de l'article L.110-3 du code de commerce, la preuve de l'existence d'un compte bancaire ouvert par la Sarl Opea Distribution auprès de la société Bred Banque populaire est libre, s'agissant d'une convention conclue entre commerçants ; Que si la convention d'ouverture de compte courant datée du 27 juin 2000 produite par l'appelante mentionne que le titulaire du compte est la société « Opa Distribution », il convient de relever que le nom de Mme A... B... est indiqué comme gérante et le numéro de compte « 540 73 23 61 » correspond au compte utilisé par la Sarl Opea Distribution ; Que l'appelante produit aux débats l'intégralité des relevés de compte qui démontrent l'existence d'une convention de compte courant ; Que la convention d'ouverture de compte stipule une autorisation de découvert de 7.622, 45 euros au taux de 12, 35 %; Qu'une autorisation de découvert peut être augmentée tacitement ; Qu'en l'espèce, la société Bred Banque populaire a accepté le 30 août 2011 de porter au débit du compte courant litigieux un virement de 17.283,49 euros, alors que le solde du compte était déjà débiteur de 18.478, 11 euros, ce qui caractérise l'accord de la banque et de la Sarl Opea Distribution pour porter le découvert à 35.761, 60 euros ; Sur la détermination de la créance garantie Attendu que si l'obligation de la caution suppose l'existence d'une obligation principale, il n'est pas exigé pour sa validité que l'obligation principale préexiste, la sûreté pouvant concerner une dette future pourvu qu'elle soit déterminable et que le créancier soit identifié ; Qu'en l'espèce le contrat de cautionnement stipule que les cautions « s'engagent au profit du bénéficiaire, à rembourser en cas de défaillance du cautionné, toutes les sommes que celui-ci pourrait devoir au titre de toutes obligations » et « se portent caution de la Sarl Opea Distribution dans la limite de la somme de 30.000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard » ; Que le bénéficiaire est clairement désigné comme étant la société Bred Banque populaire et la créance garantie déterminable ; Sur l'incidence de la liquidation judiciaire de la Sarl Opea Distribution Attendu que l'admission définitive de la créance au passif du débiteur principale est opposable à la caution qui ne peut plus en contester l'existence ni le montant, et qu'inversement, si une créance a été définitivement ou partiellement rejetée, les cautions solidaires peuvent se prévaloir de l'autorité de la chose jugée s'y rattachant ; Qu'en l'espèce aucune des parties ne justifie de l'admission ni du rejet de la créance, de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence de l'autorité de la chose jugée sur l'existence et le montant de la créance alléguée ; Qu'ainsi, le créancier qui a déclaré sa créance au passif de la procédure collective du débiteur principal peut poursuivre en paiement la caution de celui-ci qui a renoncé au bénéfice de discussion, sans avoir à prouver qu'il a été admis sur l'état des créances ; qu'il lui incombe seulement, en l'absence de cette preuve, de justifier de l'existence et du montant de sa créance ; Qu'il en résulte que c'est à la caution, qui entend se prévaloir du rejet définitif de la créance du passif du débiteur principal, de rapporter la preuve de ce rejet ; Qu'en l'espèce, l'ntimé ne rapporte par cette preuve ; Sur la cause du cautionnement Attendu que l'article 1131 du code civil, dans sa version applicable au litige, dispose que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; Que la cause de l'obligation de la caution est la considération du crédit accordé par le créancier au débiteur principal ; Que dès lors que la créance du bénéficiaire de la caution envers le débiteur cautionné existe, le cautionnement a une cause ; Qu'ainsi, l'intimé qui connaissait les engagements cautionnés, ne peut valablement invoquer l'absence de cause de cet acte, dont l'obligation garantie était précisée ; Sur le montant de la créance de la Bred Banque populaire Attendu que l'historique du compte versé aux débats par l'appelante fait apparaître un solde débiteur de 35.887 euros au jour de la déclaration de créance auprès du mandataire judiciaire de la Sarl Opea Distribution, soit le 19 septembre 2011 ; Qu'il n'est pas établi qu'il y ait eu des mouvements sur le compte après cette date ; Que M. Olivier Y... n'apporte aucun élément sérieux de contestation de ce décompte ; Que la créance en principal de la société Bred Banque populaire sera par conséquent fixée à 35.661, 73 euros comme sollicité ; Attendu que le taux d'intérêt convenu dans le cadre de l'autorisation de découvert doit trouver application concernant toutes les sommes dues à ce titre, y compris dans le cadre d'une autorisation de découvert tacite excédant le plafond initialement prévu ; Qu'en l'absence de contestation de l'intimé du montant des intérêts calculés et réclamés par l'appelante et la production par celle-ci d'un décompte, les intérêts seront fixés à la somme de 15.096, 94 euros ; Que la créance de l'appelante envers le débiteur principal doit donc être fixée, dans la limite de la demande, à la somme de 50.708, 67 euros ; Sur la capitalisation des intérêts Attendu qu'aux termes de l'article 1154 du code civil, dans sa version applicable au litige, les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts ; 3- Sur le plafond de la garantie des cautions Attendu que l'article 2302 du code civil prévoit que lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette ; Que les actes de cautionnement litigieux prévoient qu'« en renonçant au bénéfice de la division, la caution accepte que le bénéficiaire puisse lui réclamer, au cas où d'autres personnes se seraient portées caution du cautionné, la totalité des sommes dues par ce dernier, dans la limite du montant garantie », de sorte que la créance de l'appelante se trouve garantie par le cumul de chacun des plafonds d'engagement des cautions qui ont renoncé au bénéfice de discussion et de division ; Qu'en conséquence, le jugement qui a prononcé la condamnation solidaire de Mme A... B... et M. Olivier Y... à verser à l'appelante la somme de 30.000 euros sera infirmée sur ce point; Qu'il convient ainsi de condamner conjointement M. Olivier Y... et Mme A... B... à payer à la société Bred Banque populaire la somme de 50.708, 67 euros, dans la limite de leur engagement respectif de 30.000 euros ; 4- Sur la responsabilité de la banque Attendu que selon l'article 1147 du code civil, dans sa version applicable au litige, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; Sur l'octroi abusif de crédit Attendu qu'en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 650-1 du code de commerce, issues de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 et de l'ordonnance no2008-1345 du 18 décembre 2008, applicables à la cause, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux même fautifs ; Que dans le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ces concours, peuvent être annulées ou réduites par le juge. ; Que l'application de ces dispositions légales oblige celui qui s'en prévaut à prouver, en plus de la fraude ou de l'immixtion ou de la disproportion des garanties, que les concours octroyés par la banque étaient fautifs en ce qu'ils ont été fournis à une société dont la situation était irrémédiablement compromise ou en ce qu'ils ont été constitutifs de moyens ruineux ; Qu'en l'espèce, si M. Olivier Y... soutient que la banque a commis une faute en laissant le découvert en compte courant se creuser, il ne justifie pas, ni même n'allègue, une quelconque fraude ou immixtion caractérisée ou disproportion des garanties adossées au concours, conditions nécessaires à la mise en œuvre de la responsabilité du banquier ; Qu'en toute hypothèse il ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que le concours financier accordé était abusif au regard de la situation financière de la Sarl Opea Distribution ; Sur le devoir de mise en garde Attendu que le prêteur de denier est tenu envers ses clients, emprunteurs profanes, d'un devoir de mise en garde en cas d'endettement excessif de ceux-ci ; Que si l'obligation de mise en garde ne pèse sur la banque qu'à l'égard d'une caution non avertie, le seul fait que celle-ci était gérant minoritaire de la société cautionnée ne suffit pas à établir qu'elle était consciente du risque d'endettement auquel elle a souscrit ; Qu'en l'espèce, il n'est pas établi que M. Olivier Y... disposait en sa qualité de gérant minoritaire de connaissance particulières dans le domaine bancaire ou financier ; Attendu que l'article L.650-1 du code du commerce précité ne s'applique pas à l'action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie qui lui reproche de ne pas l'avoir mise en garde contre les risques de l'endettement nés de l'octroi du prêt qu'elle cautionne, cette action tendant à obtenir, non la réparation d'un préjudice subi du fait du prêt consenti, lequel n'est pas nécessairement fautif, mais celle d'un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire ledit cautionnement ; Qu'en conséquence la société Bred Banque populaire était tenue d'un devoir de mise en garde à son égard ; Attendu que la banque soutient que l'action en responsabilité engagée à son encontre par M. Olivier Y... sur ce fondement est prescrite ; Attendu que l'action de la banque à l'encontre de la caution se prescrit par cinq ans en application de l'article L.110-4 du code de commerce ; Que le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité pour défaut de mise en garde exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal ; Qu'en l'espèce les cautions ont été mises en demeure par courriers recommandés avec avis de réception du 22 avril 2013 ; Qu'ainsi, à la date de sa demande reconventionnelle devant le tribunal de grande instance matérialisée par des conclusions signifiées le 30 septembre 2015, l'action de M. Olivier Y... n'était pas prescrite ; Attendu qu'en application des articles 1315 du code civil dans sa version applicable au litige, et de l'article 9 du code de procédure civile, s'il incombe à la banque de rapporter la preuve qu'elle a satisfait au devoir de mise en garde auquel elle est tenue envers la caution profane, il appartient préalablement à celle-ci de rapporter la preuve qu'à l'époque de la souscription du crédit litigieux, sa situation financière imposait à la banque l'accomplissement de son devoir de mise en garde ; Que le fait que Mme A... B... s'était elle-même portée caution à hauteur de 30.000 euros est sans incidence sur le fait de savoir si l'engagement de M. Olivier Y... était adapté à ses propres ressources ; Que si M. Olivier Y... fait état de diverses charges, hormis le paiement d'un loyer d'environ 1.000 euros par mois qui est avéré, la preuve du paiement des charges invoquées, notamment les pensions alimentaires et frais de transport des enfants de son épouse, n'est pas rapportée ; Que par ailleurs, M. Olivier Y... ne communique pas son avis d'imposition, ni aucun autre justificatif de ses revenus lors de son engagement de caution, de même que ceux qu'il perçoit aujourd'hui ne sont pas connus, sa seule affirmation selon laquelle il percevait un salaire de 37.000 euros par an en 2008 est insuffisante à établir la réalité de ses capacités financières ; Qu'en effet il affirme lui-même que la fiche de renseignements communiquée par la banque qui mentionne qu'il percevait un salaire de 37.000 euros ne date pas de 2008 mais a été renseignée en 2004 à l'occasion d'un précédant engagement de caution, la date portée sur ce document étant effectivement illisible ; Que sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de la société Bred Banque populaire sera par conséquent rejetée et le jugement infirmé sur ce point ; 5- Sur les demandes accessoires Sur les délais de paiement Attendu que l'article 1244-1, alinéa 1er, du code civil, devenu l'article 1343-5, prévoit que compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues ; que par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital ; Que si cet article ne tire aucune conséquence particulière de l'ancienneté de la dette ou de l'inertie antérieure du débiteur, et si la bonne ou mauvaise foi du débiteur ne détermine pas l'application de ses dispositions, en revanche, l'octroi de délais de grâce suppose que le débiteur établisse que sa situation justifie l'octroi de délais, et qu'il soit en mesure d'apurer sa dette dans le délai de vingt quatre mois maximum ; Qu'en l'espèce, ainsi que relevé plus haut, M. Olivier Y... ne produit aucune pièce relative à sa situation financière et patrimoniale actuelle, de sorte qu'il ne démontre pas être en mesure de régler sa dette dans le délai de vingt-quatre mois : Dès lors, sa demande de délais de paiement sera rejetée ; Sur les dépens Attendu qu'aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie ; Que M. Olivier Y... qui succombe en sa défense et en ses demandes reconventionnelles sera donc condamné aux dépens de l'instance, in solidum avec Mme A... B... ; Sur l'indemnité de procédure Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelante la totalité des frais non compris dans les dépens, M. Olivier Y... sera condamné à lui verser la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS La cour, statuant par défaut, par arrêt prononcé publiquement par remise au greffe, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a dit l'action de la société Bred Banque populaire recevable et en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Condamne M. Olivier Y... et Mme A... B... conjointement à payer à la société Bred Banque populaire la somme de 50.708, 67 euros outre les intérêts au taux contractuel à compter du 17 avril 2015, Dit que M. Olivier Y... et Mme A... B... seront chacun tenus à la dette dans la limite de leur engagement de caution à hauteur de 30.000 euros, Condamne in solidum M. Olivier Y... et Mme A... B... aux dépens; Condamne M. Olivier Y... à payer à la société Bred Banque populaire la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile; Rejette les demandes plus amples ou contraires. Et ont signé le présent arrêt. Le greffier Le président