Cour d'appel de Toulouse, 26 novembre 2008, 07/05599

26 / 11 / 2008 ARRÊT No No RG : 07 / 05599 MH / MFM Décision déférée du 23 Octobre 2007- Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE-05 / 02342 C. FARRE SAS UFIFRANCE PRATIMOINE C / Gérard A... CONFIRMATION PARTIELLE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4ème Chambre Section 1- Chambre sociale *** ARRÊT DU VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE HUIT *** APPELANT (S) SAS UFIFRANCE PRATIMOINE ...75116 PARIS représentée par Me Eric PERES, avocat au barreau de PARIS INTIME (S) Monsieur Gérard A... ...31860 LABARTHE SUR LEZE représenté par Me Bruno SCARDINA, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de : B. BRUNET, président M. HUYETTE, conseiller M. P. PELLARIN, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : P. MARENGO ARRET :- Contradictoire-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile-signé par B. BRUNET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre. * Monsieur A... a été embauché le 9 décembre 1991 par la SA UFIFRANCE PATRIMOINE comme démarcheur. Le contrat prévoit dans son article 1. 5 « rémunération » : « Le signataire recevra : Un traitement mensuel brut dit « fixe » égal au SMIC majoré d'1 / 10ème au titre des congés payés, ayant nature d'avance et donnant lieu à report et imputation sur la rémunération brute (..) le mois suivant. Une rémunération brute proportionnelle au chiffre d'affaires (..). (..) Les traitements fixes et commissions versés couvrent tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait être amené à exposer. (..) ». Un nouveau contrat a été établi le 1er juillet 1998. Il y est précisé dans le paragraphe 3. 1. 1 : « La rémunération du signataire se décompose de la façon suivante : Un traitement mensuel dit fixe égal au SMIC en vigueur, majoré de 1 / 10 au titre des congés payés, ayant nature d'avance et donnant donc lieu à report et imputation le mois suivant sur la rémunération brute proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé à son initiative et calculé selon le barème figurant en annexe incluant les congés payés. L'avance est qualifiée d'écart négatif quant la rémunération brute proportionnelle au chiffre d'affaires est inférieure au traitement mensuel dit fixe versé. L'écart négatif permet de constater la non réalisation des objectifs et quotas d'activité fixés contractuellement. » et au paragraphe 3. 1. 4 : « Les traitements dit fixes et commission versés couvrent tous les frais professionnels, de prospection et de suivi clientèle notamment que le signataire pourrait être amené à exposer. La société ne prend donc en charge que certains frais de déplacement (congrès, séminaires, stages et réunions exceptionnelles) ». Le 30 juillet 2003 Monsieur A... a écrit à son employeur : « J'ai l'honneur de vous remettre ma démission du poste de CGP. Je quitterai mes fonctions le 7 août 2003 tout en respectant un préavis de 8 jours (..). » * Le 19 septembre 2005 Monsieur A... a saisi le Conseil de prud'hommes afin, dans ses dernières conclusions, de faire déclarer nulle la clause d'intégration des frais dans les commissions insérée dans les contrats de travail, d'obtenir la condamnation de UFIFRANCE à lui rembourser les frais engagés (125. 582, 28 euros) et des dommages-intérêts subi du fait du non remboursement de ce frais (50. 000 euros), également de faire juger illicite la clause conférant au traitement mensuel fixe égal au SMIC une nature d'avance sur commission donnant lieu à report ou imputation le mois suivant sur les commissions et juger illicite les retenues pratiquées en exécution de cette clause, condamner en conséquence UFIFRANCE à lui verser 11. 235, 77 euros de rappel de salaire et les congés payés afférents plus 4. 000 euros de dommages-intérêts, enfin juger illicites la clause de protection de clientèle et la clause de non débauchage. Par jugement du 23 octobre 2007, le Conseil a déclaré illicite la clause relative aux frais professionnels, la clause de non débauchage et de protection de clientèle, puis a condamné UFIFRANCE à verser à Monsieur A... 99. 693, 46 euros au titre des frais professionnels et 2. 000 euros de dommages-intérêts. Devant la Cour, UFIFRANCE PATRIMOINE qui a repris oralement ses conclusions écrites soutient que les demandes en remboursement des frais sont prescrites antérieurement au 19 septembre 2000, que Monsieur A... n'a pas justifié avoir exposé des frais pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de l'employeur, qu'il devait justifier chaque dépense dont il demandait le règlement, qu'il ne démontre pas le nombre de kilomètres parcourus, que certains rendez-vous allégués sont fictifs, qu'elle n'a aucune obligation de rembourser les frais de restauration certaines dépenses étant en plus incohérentes, que les invitations de clients sont interdites dans l'entreprise, que rien ne justifie l'existence de frais de téléphone, que rien ne justifie une activité à domicile et l'affectation d'une pièce à usage de bureau puisque Monsieur A... bénéficiait de locaux dans l'agence et allait au domicile des clients, qu'il n'avait aucune dépense en matériel et affranchissement, que les sommes réclamées sont manifestement excessives, que rien ne justifie le paiement de dommages-intérêts à ce titre, que les modalités de rémunération sont régulières et ont été à plusieurs reprises validées par la cour de cassation, que rien ne peut lui être versé à ce titre, que la clause de protection de clientèle est expirée, que la clause de non débauchage est régulière, que la demande de requalification de la démission en rupture imputable à l'employeur n'est pas justifiée, que toutes les demandes de Monsieur A... doivent être rejetées. UFIFRANCE PATRIMOINE demande à titre reconventionnel 15. 000 euros de dommages-intérêts aux motifs que Monsieur A... n'a pas restitué une partie des dossiers des clients qu'il suivait et qu'il est intervenu auprès de plusieurs clients pour les attirer vers sa propre structure. Monsieur A... qui a également repris oralement ses conclusions écrites répond que jusqu'en 2003 les salariés même touchant le SMIC n'étaient pas remboursés de leurs frais, que la clause les intégrant dans les commissions est nulle, qu'en 2003 l'employeur a signé un accord prévoyant un remboursement forfaitaire des frais à hauteur de 230 euros par mois, ce forfait étant réservé en plus aux seuls salariés au SMIC, que pour les salariés payés à la commission le remboursement y était inclus à hauteur de 10 % sans que le barème des commissions ne soit augmenté, qu'il a refusé de signer le nouveau contrat de travail proposé en 2003 et a ensuite démissionné, que les frais doivent être remboursée sans être imputés sur la rémunération, que la prescription quinquennale ne lui est pas opposable, qu'en effet il n'a connu les faits lui permettant d'agir qu'en avril 2003 quand le nouveau contrat de travail lui a été présenté, qu'il rapporte la preuve des frais engagés dans son activité de démarcheur (déplacement, téléphone, restauration, bureau), que les 230 euros versés par l'employeur ne remboursaient pas toutes ses dépenses, que la mauvaise foi de l'employeur et le préjudice subi justifient le paiement de dommages-intérêts, que le mode de rémunération (retenues sur commissions sur le salaire minimal du mois précédent) est illégal car le SMIC est définitivement acquis en fin de mois et ne peut être une avance, qu'il a donc droit à un rappel de salaire, que du fait des carences de son employeur sa démission doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'il n'a commis aucune faute lourde susceptible d'entraîner sa responsabilité pécuniaire. Motifs de la décision : 1 : Les frais professionnels a) La prescription En principe, la prescription quinquennale s'applique à toute action afférente au salaire. Tel est le cas d'une action tendant au remboursement de frais professionnels. Toutefois, il résulte des dispositions de l'article 2248 du code civil que la prescription est interrompue par la reconnaissance, même partielle, que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait. En l'espèce, après négociation puis accord avec les organisations syndicales, la société UFIFRANCE a formalisé dans l'accord du 28 février 2003 la disposition suivante (art. 9. 2. 1. 1) : " La partie fixe appelée également traitement de base est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ". Ainsi, alors que leur situation n'avait pas été modifiée et qu'avant puis après cet accord ils engageaient les mêmes frais pour la même activité, l'employeur a en février 2003 reconnu le droit de tous les conseillers en gestion de patrimoine à percevoir une indemnisation pour des frais qu'à compter de cette date elle a reconnu inéluctablement engagés, étant relevé que selon les termes de l'accord le versement de la somme n'étant pas conditionnée par la réception de justificatifs. Cet accord doit donc être considéré comme la reconnaissance du principe d'un droit à remboursement des frais, ce qui a interrompu la prescription et autorisé Monsieur A... à présenter sa réclamation sur la période débutant en février 1998. b) Les frais professionnels engagés En droit, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC. En l'espèce, les contrats signés des deux parties n'ont jamais comporté une clause respectant de telles condition, aucune somme n'étant fixée à l'avance par l'employeur comme indemnisant des frais. Monsieur A... est donc en droit de présenter une demande en remboursement de ses frais professionnels. Et Monsieur A... n'ayant signé aucun nouveau contrat ou avenant à la suite de l'accord d'entreprise du 28 février 2003, les nouvelles modalités de remboursement de frais envisagées dans cet accord ne lui sont pas applicables. * Monsieur A... a été embauché comme démarcheur. Il n'est pas contesté que son activité consistait essentiellement en des déplacements vers la clientèle. Et la société UFIFRANCE ne soutient pas avoir mis à sa disposition un véhicule ou un téléphone de fonction. Sur la période non couverte par la prescription, Monsieur A... a engagé des frais pour rejoindre les lieux de rendez-vous fixés avec les clients. Il produit année après année le détail précis de tous ses déplacements, avec indication du kilométrage parcouru. et calcul de la somme due en référence au barème fiscal à défaut d'autre règle fixée par l'employeur. En conséquence, au vu de ces pièces, et la société UFIFRANCE ne proposant aucune estimation des sommes dues même de façon subsidiaire, la cour fixe à 63. 276 euros la somme due au titre de l'usage du véhicule. Monsieur A... produit ses tickets de parkings qui correspondent à ses déplacement professionnels, ce qui lui permet de réclamer 826 euros. UFIFRANCE ne conteste pas la nécessité pour Monsieur A... d'utiliser son téléphone personnel pour contacter ses clients. Monsieur A... établit qu'il a engagé à ce titre des frais à hauteur de 6. 118 euros. Au cours de ses déplacements Monsieur A... était contraint de prendre ses repas en restaurant. Par ailleurs, si UFIFRANCE affirme qu'il était interdit aux démarcheurs d'inviter parfois les clients au restaurant, elle ne produit aucun document interne établissement une telle règle. Monsieur A... a donc droit au remboursement de ses frais à hauteur de 5. 662 euros. S'agissant de l'usage d'un bureau à domicile, Monsieur A... produit les attestations de son épouse, de sa fille, ainsi que d'un tiers, qui de la même façon confirment qu'il réservait une pièce de son domicile familial pour son usage professionnel. Par ailleurs, quand Monsieur A... cite un extrait de l'interview d'un dirigeant de UFIFRANCE à la revue Patrimoine de décembre 2004 qui a indiqué que les conseillers travaillent chez eux et que les clients ne se déplacent quasiment jamais en agence, il n'est pas efficacement démenti sur ce point par l'employeur. En plus il est indiscutable que pour son travail il a quotidiennement utilisé le téléphone de son domicile, ce qui confirme qu'il y travaillait au mois partiellement. A ce titre il a droit à un dédommagement que la cour fixe à 1. 100 euros. Parce qu'il a également engagé des dépenses pour ses fournitures diverses de bureau, par exemple pour l'achat du papier alimentant l'imprimante remise par l'employeur, et parce que UFIFRANCE ne soutient ni ne démontre avoir régulièrement remis une quelconque fourniture au salarié, Monsieur A... recevra la somme réclamée qui est suffisamment justifiée soit 2. 577 euros. * Le retard de paiement des frais a nécessairement entraîné pour Monsieur A... un préjudice important, matériel du fait de la non réception de sommes dues et des ressources réduites d'autant pendant plusieurs années, et moral du fait de la violation caractérisée de ses droits. A titre de réparation la cour lui alloue 15. 000 euros. * Enfin, la société UFIFRANCE ayant opté ainsi qu'elle le soutient sans être contredite par Monsieur A... pour l'abattement forfaitaire pour frais professionnels de 30 %, il s'en suit que cette option était opposable à ce dernier et que sur le rappel de salaire pour frais les charges sociales sont dues. 2 : Le mode de rémunération Pendant la période d'activité de Monsieur A... la société UFIFRANCE a appliqué le mode de rémunération précité. Ce système de rémunération, qui ne contrevenait pas aux dispositions légales ou réglementaires et ressortait de la liberté contractuelle, avait pour effet d'assurer aux salariés, chaque mois, une rémunération au minimum égale au SMIC. En conséquence la clause litigieuse doit être considérée régulière, ce qui impose le rejet de la demande de Monsieur A... d'un complément de salaire, celui-ci étant dorénavant indemnisé des frais engagés qui ne peuvent plus être imputés sur sa rémunération. 3 : La démission La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. En l'espèce, la cour constate que si la société UFIFRANCE a pendant des années mis en place et maintenu un mécanisme illégal afin de contraindre ses salariés à prendre en charge les frais pourtant engagés au seul bénéfice de l'entreprise, à la date de la démission de Monsieur A... soit le 30 juillet 2003, celui-ci n'avait à aucun moment alerté sa hiérarchie à propos de sa rémunération, ni adressé de demande d'explication ou de réclamation. Et ce n'est que plus de deux années plus tard qu'il a saisi le conseil de prud'hommes. En conséquence, aucun des éléments produits par Monsieur A... ne caractérisant une ou plusieurs circonstances antérieures ou contemporaines à sa démission donnant à celle-ci un caractère équivoque, sa demande de requalification ne peut qu'être rejetée. 4 : La clause de « protection de clientèle » Le contrat de travail de Monsieur A... comporte la clause suivante : « Après son départ de la société, le signataire s'interdit d'entrer en relation, directement ou indirectement et selon quelque procédé que ce soit avec les clients de la société dont il a eu la charge et pour lesquels il aura perçu une commission de production directe et des gratifications durant les 12 derniers mois précédant son départ en vue de leur proposer une formule de placement pendant une durée de 24 mois à compter de sa date de sortie des effectifs ». Une telle clause, selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence. Celle-ci ne comportant pas l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, elle est nulle et de nul effet. 5 : La clause de « non débauchage » Le contrat signé entre les parties comporte également la clause suivante : « Au cas ou après le départ du signataire de la société, il aurait la qualité d'associé, ou une qualité semblable, où un rôle de dirigeant de fait ou de droit dans une société concurrente, le signataire serait tenu, personnellement et au nom de cette entreprise, de ne pas engager dans cette entreprise du personnel de la société ou du personnel ayant travaillé au sein de la société au cours des 12 derniers mois, et cela pendant deux ans après son départ. » Cette clause, distincte de la précédente, qui prévoit contractuellement la responsabilité personnelle du dirigeant d'une entreprise en cas d'embauche d'un salarié de UFIFRANCE dans la période prévue est illégale en ce que une telle responsabilité, personnelle et non es-qualité de dirigeant, ne peut être contractuellement imposée. Cette clause est nulle et de nul effet. 6 : La demande reconventionnelle de UFIFRANCE La société UFIFRANCE reproche à Monsieur A... d'une part d'avoir refusé de restituer les dossiers de certains clients qu'il suivait, et d'autre part d'être intervenu auprès de certains clients pour les attirer vers sa nouvelle structure en utilisant des manoeuvres déloyales. S'agissant des dossiers prétendument conservés par Monsieur A..., la cour constate au-delà de la dénégation de ce dernier que l'employeur ne produit aucun document démontrant la réalité de cette allégation, notamment aucun courrier enjoignant au salarié de restituer à une date fixe une liste de dossiers énumérés. La preuve de la faute alléguée n'est donc pas suffisamment établie pour qu'elle soit retenue. Par contre, pour ce qui concerne l'intervention alléguée auprès de « nombreux clients », la société UFIFRANCE produit les attestations de deux clients, à savoir Monsieur B...qui indique que Monsieur A... lui a proposé un rendez-vous, et Madame C...qui écrit qu'elle a transféré son PEA auprès de la société Cardiff sur les conseils de Monsieur A.... Le fait pour Monsieur A... de tenter d'attirer vers la société qu'il a rejoint après son départ de chez UFIFRANCE constitue un agissement fautif engageant sa responsabilité. Par contre, parce que contrairement à ce que soutient UFIFRANCE sans en apporter la démonstration il n'y a pas eu de démarchage de " très nombreux " clients, et parce qu'elle ne justifie pas avoir subi un préjudice d'une réelle importance, la cour lui alloue 200 euros de dommages-intérêts. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement sauf en ce qui concerne la somme allouée au titre des frais professionnels, la somme allouée à titre de dommages-intérêts, et la demande reconventionnelle de l'employeur. Et statuant à nouveau sur ces seuls points, Condamne la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Monsieur A... : -79. 559 euros au titre des frais professionnels, -15. 000 euros de dommages-intérêts pour non paiement de la totalité des sommes dues, -2. 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Condamne Monsieur A... à payer à la société UFIFRANCE PATRIMOINE 200 euros de dommages-intérêts. Condamne la société UFIFRANCE PATRIMOINE aux dépens. Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier. Le greffierLe président P. MARENGOB. BRUNET