Cour d'appel d'Angers, 22 septembre 2015, 13/02132
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02132. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 11 Juillet 2013, enregistrée sous le no 13/ 00024 ARRÊT DU 22 Septembre 2015 APPELANTE : Madame Joëlle X......53150 DEUX EVAILLES comparante-assistée de Maître KLEIN, avocat au barreau de PARIS INTIME : Madame Annick Y... ...53000 LAVAL comparante assistée de Maître GILET, de la SCP DELAFOND-LECHARTRE-GILET, avocats au barreau de LAVAL COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 22 Septembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : A compter du 21 juillet 2008, Mme Joëlle X...a été embauchée par Mme Annick Y... en qualité d'auxiliaire de vie sans contrat de travail écrit. Les parties s'accordent pour indiquer que ses horaires étaient les suivants : du lundi au vendredi de 17 heures à 9 heures, et qu'elle intervenait occasionnellement au cours des fins de semaine. Dans le dernier état de la relation de travail, le salaire brut mensuel de Mme Joëlle X...s'élevait à la somme de 1 945, 79 ¿ (soit un salaire net de 1 500 ¿) pour 150 heures de travail mensuel. Le salaire était versé par chèque emploi service. La convention collective applicable est celle des salariés du particulier employeur. Après avoir été, par lettre du 21 février 2011 emportant mise à pied à titre conservatoire à compter du lendemain, convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 février suivant, par courrier du 4 mars 2011, Mme Joëlle X...s'est vue notifier son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : « Objet : notification de licenciement Madame, Suite à notre entretien du 28 février dernier, nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants : Vous êtes partie le samedi matin 26 février en laissant ma mère seule et sans surveillance. Malgré son degré de dépendance que vous lui connaissez, vous avez préféré dénier attendre votre remplacement comme cela se passe à chaque fois et l'enfermer dans son lit sans l'avertir de vos intentions. De plus, sans consignes de notre part, vous avez enfermé ma mère à son domicile sans vous assurer de sa sécurité et pris l'initiative de laisser les clés de l'appartement à des personnes qui ne sont pas habilités à les recevoir. N'importe qui avait la possibilité de pénétrer au domicile et procéder à de mauvaises intentions. Lors de votre appel à 9 h 20 à la société Maintien à dom cette dernière vous a demandé de patienter 15 minutes de leur arrivée. Vous leur avez répondu je cite : « Je n'ai pas que cela à faire. Je laisse les clés et je m'en vais ». Pour finir, vous n'avez même pas vidé le montobant alors que cette tâche, pour des questions évidente d'hygiène et d'odeur, vous incombait. Depuis le veuvage de ma mère, ma soeur et moi assurons l'organisation, à son domicile, de son encadrement à des personnes de confiance 24 h/ 24, 7 jours/ 7 et 365 jours/ an. Nous devons avoir totale confiance dans ces personnes. Vous avez fait preuve d'un manque de conscience professionnelle manifeste. Tous ces faits ne peuvent être tolérés et nous sommes amenés à notifier votre licenciement pour faute grave.... signé J. Y... ». Le 26 mai 2011, Mme Joëlle X...a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure. L'instance a fait l'objet d'une radiation et de trois mesures de retrait du rôle. Elle a été réinscrite le 31 décembre 2012. Dans le dernier état de la procédure de première instance, Mme Joëlle X...sollicitait un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant de 108 512, 01 ¿ outre 10 851, 20 ¿ au titre des congés payés afférents, de voir déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire, d'indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement injustifié ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé. Par jugement du 11 juillet 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a : - déclaré le licenciement de Mme Joëlle X...dépourvu de cause réelle et sérieuse ;- condamné Mme Annick Y... à payer à Mme Joëlle X...les sommes suivantes : ¿ 557, 40 ¿ à titre de rappel de salaire du chef de la mise pied conservatoire du 22 février au 4 mars 2011 outre 55, 74 ¿ de congés payés afférents, ¿ 410, 45 ¿ d'indemnité légale de licenciement, ¿ 1 520, 19 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;- dit que les sommes allouées porteraient intérêts au taux légal conformément aux articles 1153 et 1153-1 du code civil ;- débouté Mme Joëlle X...de toutes ses autres prétentions ;- débouté Mme Annick Y... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire que le conseil a fixée à la somme de 1 520, 19 ¿ ;- condamné Mme Annick Y... à payer à Mme Joëlle X...la somme de 1 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. Mme Joëlle X...a régulièrement relevé appel général de ce jugement par lettre recommandée postée le 24 juillet 2013. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 16 juin 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions enregistrées au greffe le 30 mars 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Joëlle X...demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;- de l'infirmer s'agissant du montant des condamnations prononcées à l'encontre de Mme Annick Y... et en ce qu'il l'a déboutée elle-même de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Statuant à nouveau,- de condamner Mme Annick Y... à lui payer les sommes suivantes : ¿ si la cour considère l'intégralité de son temps de travail comme du travail effectif : 1 488, 24 euros à titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire du 22 février au 4 mars 2011 outre 148, 82 euros d'incidence de congés payés, 8 117, 66 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 110, 59 l'euros à titre d'indemnité légale de licenciement, ¿ si la cour considère son travail de nuit comme du temps de présence responsable : 1 011, 42 euros à titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire du 22 février au 4 mars 2011 outre 101, 14 euros de congés payés afférents, 5 516, 86 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 1 434, 38 euros d'indemnité légale de licenciement ; en tout état de cause, 32 470, 64 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ¿ si la cour retient que l'intégralité de son temps de travail doit être considéré comme du temps de travail effectif, de juger qu'elle a accompli un total de 6779, 50 heures supplémentaires et de condamner Mme Annick Y... à lui payer les sommes suivantes : 108 512, 01 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 10 851, 20 euros d'incidence de congés payés, 25 481, 22 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; ¿ si la cour retient que son temps de travail de nuit doit être considéré comme du temps de présence responsable, de juger qu'elle a accompli 4771, 50 heures supplémentaires et de condamner Mme Annick Y... à lui payer les sommes suivantes : 79 088, 83 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre celle de 7 908, 88 euros à titre d'incidence de congés payés, 20 554, 52 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - de dire que ces sommes produiront intérêts à compter de l'introduction de l'instance et d'ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;- en tout état de cause, de condamner Mme Annick Y... à lui payer la somme de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. L'appelante fait valoir en substance que : s'agissant des heures supplémentaires :- outre ses horaires de travail du lundi au vendredi de 17 heures à 9 heures, jusqu'au mois de septembre 2010, elle a travaillé la plupart des fins de semaine de sorte qu'elle restait alors au domicile de Mme Annick Y... du vendredi 17 heures au lundi matin 9 heures, travaillant ainsi cinq nuits d'affilée puis, toute la fin de semaine jour et nuit avant d'entamer une nouvelle semaine de travail ;- elle étaie sa demande par la production du registre sur lequel elle notait ses horaires de travail de façon détaillée ;- tout son temps de travail auprès de Mme Annick Y... doit être considéré comme du temps de travail effectif en ce que, d'une part, jusqu'au coucher de cette dernière, elle accomplissait diverses tâches telles la préparation de son repas du soir, l'assistance à la prise de ce repas, le débarrassage de la table, la promenade de son chien, d'autre part, au cours de la nuit, elle était sollicitée " en permanence et à toutes heures de la nuit " notamment pour accompagner Mme Annick Y... aux toilettes, l'aider à boire un verre d'eau... et pour toutes sortes de demandes ;- en tout cas, au regard de ces interventions permanentes, son temps de travail au cours de la nuit ne doit pas être considéré comme du travail de nuit mais au moins comme un temps de présence responsable ; s'agissant du travail dissimulé : l'infraction de travail dissimulé est manifestement caractérisée compte tenu du nombre extrêmement important d'heures supplémentaires accomplies ; s'agissant du licenciement, il doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que :- M. Jérôme Y..., fils de Mme Annick Y... et signataire de la lettre de licenciement, ne disposait d'aucun pouvoir de sa mère, employeur, pour signer la lettre de licenciement et notifier cette mesure ;- subsidiairement, les manquements qui lui sont reprochés ne sont pas fondés, les fautes invoquées étant inexistantes. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 12 juin 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Annick Y... demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;- de déclarer le licenciement de Mme Joëlle X...justifié par une faute grave ; - de débouter cette dernière de l'ensemble de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'intimée fait valoir en substance que : s'agissant des heures supplémentaires :- aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires n'est dû à Mme Joëlle X...au titre de son travail de semaine ; la présence de nuit, au sens de la convention collective des salariés du particulier employeur, impliquant pour le salarié de réaliser des interventions éventuelles dans le cadre de sa fonction, les interventions que l'appelante a pu accomplir au cours de la nuit ont été dûment rémunérées par le salaire qui lui a été versé et elles ne justifient pas que cette présence de nuit soit considérée et rémunérée comme de la présence responsable ;- l'activité de Mme Joëlle X...consistait en une présence responsable de 17 h à 21 h et en une présence de nuit de 21 h à 9 h ;- il est inexact que Mme Joëlle X...ait travaillé la plupart des fins de semaine ; elle travaillait en moyenne une fin de semaine par mois et son " amplitude d'activité " au cours de ces fins de semaine se partageait entre des heures de présence de nuit et des heures de présence responsable ; pour cette activité de fin de semaine, elle était rémunérée 83, 75 ¿ ;- une infirmière intervenait chaque jour matin et soir, pour assurer son lever, son coucher et sa toilette et une auxiliaire de vie, chargée notamment de faire le ménage, succédait à Mme Joëlle X...à partir de 9 heures du matin ; s'agissant du travail dissimulé : en l'absence d'heures supplémentaires impayées et de démonstration de toute intention frauduleuse, l'infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée ; s'agissant du licenciement :- son fils disposait du pouvoir de procéder au licenciement et de signer la lettre de licenciement en ce que, suite au décès de son époux, par acte sous seing privé du 31 mars 2008, elle a donné tous pouvoirs à son fils et à sa fille pour " élaborer " les documents relatifs à la gestion des personnes qu'elle emploie à son domicile et qui assurent sa garde ;- la matérialité des faits invoqués n'est pas discutée, ils sont imputables à Mme Joëlle X...et ils caractérisent de sa part une faute grave qui justifie son licenciement. MOTIFS DE LA DÉCISION : I) Sur la demande de rappel de salaire pour " heures supplémentaires " : Au cas d'espèce, en l'absence de contrat de travail écrit, les parties s'accordent pour indiquer que, du lundi au vendredi, les horaires de travail de Mme Joëlle X...étaient fixés de 17 heures à 9 heures. Il ne fait pas débat qu'il était également convenu qu'elle interviendrait certaines fins de semaine pour demeurer alors auprès de Mme Annick Y... pendant toute la durée du week-end soit pendant 48 heures. Il ressort des prétentions de Mme Joëlle X...ainsi que des explications et pièces qu'elle fournit que, sauf très rares exceptions, elle ne prétend pas, s'agissant des périodes lundi/ vendredi, avoir travaillé au-delà de l'horaire convenu de 17 h à 9 h. Pour prétendre à un rappel de salaire pour heures supplémentaires, elle soutient, à titre principal, que toutes les heures accomplies étaient des heures de travail effectif, de sorte qu'elle aurait toujours travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale de 35 heures de travail effectif, seuil auquel elle situe le déclenchement des heures supplémentaires. A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'à tout le moins, les heures de nuit auraient dû être considérées, non pas comme de la présence de nuit, mais comme de la présence responsable et rémunérées comme telle de sorte que, là encore, elle aurait systématiquement accompli plus de 35 heures de travail effectif par semaine. Aux termes de la convention collective des salariés du particulier employeur sont ainsi définies :- « la présence responsable » : « les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir s'il y a lieu (1 h de présence responsable équivaut à 2/ 3 d'heure de travail effectif) » ;- « présence de nuit » : « obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. Emploi compatible avec un emploi de jour. Maximum de nuit : cinq nuits consécutives (sauf cas exceptionnel). Amplitude maximale 12 heures rémunération : prévue au contrat, la présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité est majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions. Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.... ;- « travail de nuit » : emploi visé : garde-malade de nuit niveau 4 définition : emploi consistant à rester à proximité du malade sans disposer de chambre personnelle. Emploi incompatible avec un emploi de jour à temps complet. ». En vertu de cette convention collective, la durée hebdomadaire de travail est de 40 heures pour un salarié à temps plein. La majoration pour heures supplémentaires est donc applicable à compter de la 41ème heure de travail effectif ou de présence responsable équivalente. S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. A l'appui de sa demande de rappel de salaire, Mme Joëlle X...verse aux débats : - un cahier (pièce no 10 de l'appelante) sur lequel, au titre de la période écoulée du 21 juillet 2008 au 21 février 2011, elle a noté : ¿ pour chaque mois, jour par jour, le nombre d'heures de travail accomplies journellement ; il en ressort que, pour les jours non fériés situés entre le lundi et le vendredi, elle a toujours accompli 16 heures de travail journalier, ce qui correspond à l'amplitude de travail 17 heures/ 9 heures convenue entre les parties à l'exception de son dernier jour de travail (vendredi 18 février 2011 au samedi 19 février 2011) où elle a accompli une demi-heure supplémentaire pour être restée auprès de Mme Annick Y... jusqu'à 9 h30 ; ¿ pour la même période, la ou les fins de semaine travaillées dans le mois et le nombre d'heures de travail accomplies entre le samedi matin 9 h et le lundi matin 9 h, en l'occurrence, toujours 48 heures par week-end ; il en ressort qu'elle a travaillé, non pas " la plupart des week-end jusqu'en septembre 2010 " comme elle le soutient, mais deux fins de semaine en octobre et novembre 2008 et en septembre 2009, aucune fin de semaine en octobre 2009 et d'octobre 2010 à février 2011 inclus et une fin de semaine par mois les autres mois et il résulte des propres annotations de la salariée que chacune de ces fins de semaine a été rémunérée par le versement d'une somme nette de 100 ¿ par jour, soit 200 ¿ pour un week-end ; ¿ les jours de fêtes ou fériés travaillés ; il en ressort qu'elle a travaillé 24 heures le 1er janvier 2009, 24 heures le jeudi 21 mai 2009, jour de l'Ascension en contrepartie du versement d'une somme de 100 ¿ nets, 24 heures le 14 juillet 2009 en contrepartie du versement d'une somme nette de 100 ¿ et 2 heures supplémentaires de 9 heures à 11 heures le 25 décembre 2009 ;- le récapitulatif du nombre total d'heures de travail accomplies semaine par semaine avec le calcul du rappel de salaire pour heures supplémentaires en considérant toutes les heures de travail accomplies comme du temps de travail effectif (pièce no 11) ;- le récapitulatif du nombre total d'heures de travail accomplies semaine par semaine avec le calcul du rappel de salaire pour heures supplémentaires en considérant les heures de nuit comme du temps de présence responsable (pièce no 16). Ces éléments étayent la demande en ce qu'ils sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Mme Annick Y... ne verse aux débats aucune pièce quant aux horaires de travail effectivement accomplis par la salariée. Il ressort du rapprochement du cahier tenu par Mme Joëlle X...et de ses attestations d'emploi valant bulletins de salaire qu'en considération d'un taux horaire de 10 ¿ convenu entre les parties, elle a perçu :-700 ¿ nets en juillet 2008 pour 9 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés,-1 600 ¿ nets en décembre 2008 pour 21 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés,-2 000 ¿ nets en décembre 2009 pour 24 jours de travail dont le 25 décembre et hors fins de semaine,-1 600 ¿ nets en janvier 2010 pour 20 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés,-1 425 ¿ nets en décembre 2010 pour 12 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés,-1 125 ¿ nets en février 2011 pour 15 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés,-1 500 ¿ nets tous les autres mois pour : ¿ 6 jours de travail hors fins de semaine et jours fériés en août 2009, ce mois comportant trois semaines de congés payés ¿ 7 jours en août 2010, ce mois comportant trois semaines de congés payés ¿ 15 jours en février 2010 ¿ 16 jours en avril 2009 ¿ 18 jours en novembre 2008, mai 2009, mai 2010 ¿ 20 jours en août 2008, en novembre 2010 ¿ 21 jours en décembre 2008, janvier, juin, novembre 2009 (étant observé qu'en novembre 2009, Mme Annick Y... a été hospitalisée pendant 9 jours), en avril, juillet, octobre 2010, janvier 2011, ¿ 22 jours en septembre 2008, juillet, septembre, octobre 2009 (étant observé qu'en octobre 2009, Mme Annick Y... a été hospitalisée pendant 11 jours), en juin, septembre 2010, ¿ 23 jours en octobre 2008, en mars 2010. Il ressort des témoignages de Mme Marie-Ange Z...et de Mme Martine A...(pièces no 7 et 9 de l'appelante) qu'elles intervenaient auprès de Mme Annick Y... en tant qu'auxiliaires de vie (salariées de l'association " Maintien à Dom ") du lundi au vendredi de 9 heures à 17 heures avec une heure de pause de 14 h à 15 h. Ces témoins indiquent qu'à leur arrivée, à 9 heures, Mme Annick Y... était encore au lit et qu'elle n'était pas encore réveillée lorsque Mme Joëlle X...partait ; qu'elles préparaient son petit déjeuner, assuraient son lever, vidaient le " montauban ", aidaient Mme Annick Y... à faire sa toilette, faisaient le ménage de l'appartement, allaient promener le chien, faisaient quelques courses. Mme Joëlle X...précise que, le soir, elle préparait le repas de Mme Annick Y..., l'aider à dîner, débarrassait la table et sortait le chien. Elle n'étaye par aucun élément ses affirmations selon lesquelles Mme Annick Y... l'appelait de très nombreuses fois par nuit, " à n'importe quelle heure de la nuit " " pour toutes sortes de demandes ". Aucun élément ne permet de considérer que les interventions qu'elle a pu être amenée à effectuer au cours de la nuit aient excédé en nature et en fréquence celles prévues par la convention collective au titre de la présence de nuit, étant observé qu'il n'est pas discuté qu'elle dormait dans une pièce séparée de la chambre occupée par Mme Annick Y.... Il n'est pas non plus contesté qu'une infirmière venait au domicile de l'intimée chaque jour matin et soir, pour assurer son lever, son coucher et sa toilette. En considération des éléments du dossier, il apparaît que, sur les 16 heures qu'elle accomplissait de 17 h à 9 h les lundis, mardis, mercredis, jeudis et vendredis, Mme Joëlle X...effectuait 4 heures de travail effectif de 17 h à 21 h, 1 heure de présence responsable de 21 h à 22 h, 9 heures de présence de nuit de 22 h à 7 h et 2 heures de présence responsable de 7 h à 9 h. Du lundi au vendredi, elle accomplissait donc 30 heures de travail effectif (4 h de travail effectif x 5 jours = 20 heures de travail effectif + 3 h de présence responsable x 5 jours = 15 h de présence responsable équivalent à 10 heures de travail effectif). En considération, d'une part, d'un taux horaire net de 10 ¿ pour une heure de travail effectif tel que convenu entre les parties qui était supérieur au SMIC et dont il n'est pas allégué qu'il aurait été inférieur au salaire minimum conventionnel dû à l'appelante, d'autre part, de la rémunération de l'heure de présence responsable et de celle de l'heure de présence de nuit telles que fixées par la convention collective, la salariée devait percevoir une rémunération nette de 74, 92 ¿ pour les 16 heures pendant lesquels elle intervenait auprès de Mme Annick Y.... S'agissant des fins de semaine travaillées, la cour dispose des éléments nécessaires pour considérer que chaque samedi et chaque dimanche, Mme Joëlle X...accomplissait :-7 heures de travail effectif, de 9 h à 13 h et de 18 h à 21 h-7 heures de présence responsable, de 13 h à 18 h, de 21 h à 22 h et de 8 h à 9 h-10 heures de présence de nuit de 22 h à 8 h. Au cours d'une fin de semaine, Mme Joëlle X...accomplissait donc 23, 50 heures de travail effectif. En considération, d'une part, d'un taux horaire net de 10 ¿ pour une heure de travail effectif tel que convenu entre les parties, d'autre part, de la rémunération de l'heure de présence responsable et de celle de l'heure de présence de nuit telles que fixées par la convention collective, la salariée devait percevoir 133, 22 ¿ nets pour 24 heures d'" intervention " le samedi. Le dimanche étant jour de repos hebdomadaire, en application de l'article 15 de la convention collective, il devait être payé au tarif normal majoré de 25 %, soit 166, 52 ¿. Lorsqu'elle travaillait une fin de semaine, Mme Joëlle X...accomplissait du lundi à 17 h au lundi matin suivant à 9 h, 53, 50 heures de travail effectif, soit 10 heures complémentaires payables au taux normal et 13, 50 heures supplémentaires donnant lieu à une majoration de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures au-delà de la huitième (article 15 de la convention collective). Pour les 8 premières heures supplémentaires, la somme due au titre de la majoration s'établit à : 20 ¿ (8 h x 10 ¿ x 25 % = 20 ¿) outre 2 ¿ de congés payés afférents et pour les 5, 5 autres heures supplémentaires, la somme due au titre de la majoration s'établit à 27, 50 ¿ (5, 5 h x 10 ¿ x 50 % = 27, 50 ¿) outre 2, 75 ¿ nets de congés payés afférents, soit un rappel de salaire net pour majoration pour heures supplémentaires non payée d'un montant total de 47, 50 ¿ outre 4, 75 ¿ de congés payés afférents par semaine comportant un travail de week-end. Il résulte des bulletins de salaire de Mme Joëlle X...qu'aucune majoration pour heures supplémentaires ou travail de dimanche ne lui a été réglée. En considération de ces données et au vu des éléments du dossier, il apparaît que la créance de rappel de salaire de Mme Joëlle X...s'établit comme suit : au titre de l'année 2008 : pour les jours travaillés du lundi au vendredi hors jours fériés : elle a perçu un salaire net global de 8 300 ¿ alors qu'il lui était dû 8 465, 96 ¿, de sorte que le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 165, 96 ¿ outre 16, 60 ¿ de congés payés afférents ; pour les fins de semaine :- en 2008, au cours de chacun des mois d'août, septembre, novembre et décembre, elle a travaillé une fin de semaine tandis qu'au cours du mois d'octobre, elle a travaillé deux fins de semaine et ce, moyennant le paiement d'une somme nette de 200 ¿ par fin de semaine, de sorte qu'elle a perçu de ce chef une rémunération nette totale de 1200 ¿ ;- par fin de semaine, elle aurait dû percevoir 133, 22 ¿ pour le samedi + 166, 52 ¿ pour le dimanche = 299, 74 ¿, soit un montant total dû de 1 798, 44 ¿ pour les six fins de semaine travaillées en 2008 ;- le rappel de salaire dû s'établit dès lors à la somme nette de 598, 44 ¿ outre 59, 84 ¿ de congés payés afférents ; pour les jours fériés :- le 15 août 2008, Mme Joëlle X...a travaillé 24 heures, de 9 h le vendredi 15 août à 9 h le samedi 16 août, soit 7 h de travail effectif, 7 h de présence responsable et 10 h de présence de nuit représentant un salaire net dû de 133, 22 ¿ ;- en contrepartie de cette " intervention ", elle a perçu 100 ¿ nets, de sorte que le rappel de salaire dû s'établit à 33, 22 ¿ nets outre 3, 32 ¿ de congés payés afférents ; au titre de la majoration pour heures supplémentaires liées aux fins de semaine travaillées, le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 47, 50 ¿ x 6 = 285 ¿ outre 28, 50 ¿ de congés payés afférents ; au titre de l'année 2009 : pour les jours travaillés du lundi au vendredi hors jours fériés : Mme Joëlle X...a perçu un salaire net global de 18 500 ¿ incluant trois semaines de congés payés au mois d'août 2009 alors qu'il lui était dû 17 606, 20 ¿ nets outre 1 760, 62 ¿ nets de congés payés afférents, soit un montant total dû de 19 366, 82 ¿ nets ;- le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 866, 82 ¿ outre 86, 68 ¿ de congés payés afférents ; pour les fins de semaine :- en 2009, au cours de chacun des mois de janvier à juillet inclus ainsi qu'en novembre et décembre, la salariée a travaillé une fin de semaine tandis qu'au cours du mois de septembre 2009, elle a travaillé deux fins de semaine et ce, moyennant le paiement d'une somme nette de 200 ¿ par fin de semaine, de sorte qu'elle a perçu de ce chef une rémunération nette totale de 2 200 ¿ ; elle n'a assuré aucun week-end en octobre 2009 ;- elle aurait dû percevoir une rémunération nette de 299, 74 ¿ par fin de semaine, soit un montant total dû de 3 297, 14 ¿ pour les onze fins de semaine travaillées en 2009 ;- le rappel de salaire dû s'établit dès lors à la somme nette de 1 097, 14 ¿ outre 109, 71 ¿ de congés payés afférents ; pour les jours fériés :- le jeudi 1er janvier 2009, Mme Joëlle X...a travaillé 24 heures, de 9 h le mercredi 31 décembre à 9 h le jeudi 1er janvier, soit 7 h de travail effectif, 7 h de présence responsable et 10 h de présence de nuit représentant un salaire net dû de 133, 22 ¿ outre 13, 32 ¿ de congés payés afférents ;- le jeudi 21 mai (Ascension) et le jeudi 14 juillet, la salariée a travaillé chaque fois 24 heures en contrepartie de quoi, elle a perçu à chaque fois 100 ¿ nets, soit au total 200 ¿ nets, de sorte que le rappel de salaire dû de ce chef s'établit à la somme nette de 66, 44 ¿ outre 6, 64 ¿ de congés payés afférents ; au titre de la majoration pour heures supplémentaires :- s'agissant des fins de semaine travaillées, le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 47, 50 ¿ x 11 = 522, 50 ¿ outre 52, 25 ¿ de congés payés afférents ; au titre des deux heures supplémentaires non rémunérées accomplies le 25 décembre 2009 de 9h à 11 h ouvrant droit à une majoration de 50 %, le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 30 ¿ outre 3 ¿ de congés payés afférents ; au titre de l'année 2010 : pour les jours travaillés du lundi au vendredi hors jours fériés : Mme Joëlle X...a perçu un salaire net global de 18 025 ¿ incluant trois semaines de congés payés au mois d'août 2010 et deux semaines au mois de décembre 2010 alors qu'il lui était dû 16 632, 24 ¿ nets outre 1 663, 22 ¿ nets de congés payés afférents, soit un montant total dû de 18 295, 46 ¿ nets ; - le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 270, 46 ¿ outre 27, 05 ¿ de congés payés afférents ; pour les fins de semaine :- en 2010, au cours de chacun des mois de janvier à septembre inclus, la salariée a travaillé une fin de semaine et ce, moyennant le paiement d'une somme nette de 200 ¿ par fin de semaine, de sorte qu'elle a perçu de ce chef une rémunération nette totale de 1 800 ¿ ; elle n'a pas travaillé le week-end d'octobre à décembre 2010 ;- elle aurait dû percevoir une rémunération nette de 299, 74 ¿ par fin de semaine, soit un montant total dû de 2 697, 66 ¿ pour les neuf fins de semaine travaillées en 2010 ;- le rappel de salaire dû s'établit dès lors à la somme nette de 897, 66 ¿ outre 89, 77 ¿ de congés payés afférents ; pour les jours fériés :- le lundi 24 mai 2010 (Pentecôte), Mme Joëlle X...a travaillé 24 heures dans la suite de la fin de semaine du samedi 22 au dimanche 23 mai 2010 ; le lundi de Pentecôte, elle a donc accompli 7 h de travail effectif, 7 h de présence responsable et 10 h de présence de nuit représentant un salaire net dû de 133, 22 ¿ outre 13, 32 ¿ de congés payés afférents alors qu'elle a perçu 50 ¿ nets pour cette journée d'où un rappel de salaire net dû d'un montant de 83, 22 ¿ outre 8, 32 ¿ de congés payés afférents ; au titre de la majoration pour heures supplémentaires :- s'agissant des fins de semaine travaillées, le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 47, 50 ¿ x 8 = 380 ¿ outre 38 ¿ de congés payés afférents pour les fins de semaine hors " week-end de Pentecôte " ;- la salariée ayant, à l'occasion du week-end de Pentecôte ", travaillé du samedi 22 mai 2010 à 9 h au mardi 25 mai 2010 à 9 h, elle a accompli 10 heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration de 25 % et 15 heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration de 50 %, soit un montant total de rappel de salaire net dû pour majoration de 100 ¿ outre 10 ¿ de congés payés afférents ; au titre de l'année 2011 : pour les jours travaillés du lundi au vendredi hors jours fériés : Mme Joëlle X...a perçu un salaire net global de 2 625 ¿ alors qu'il lui était dû 2 697, 17 ¿ nets outre 269, 72 ¿ nets de congés payés afférents, soit un montant total dû de 2 966, 89 ¿ nets, cette somme tenant compte du fait qu'elle est restée auprès de Mme Annick Y... jusqu'à 9 h 30 le samedi 19 février ;- le rappel de salaire dû s'établit à la somme nette de 341, 89 ¿ outre 34, 19 ¿ de congés payés afférents ; Mme Joëlle X...n'ayant pas travaillé au cours de fins de semaine ou de jours fériés en 2011 et n'ayant pas accompli d'heures supplémentaires, il ne lui est pas dû de rappel de salaire à ces titres. Par voie d'infirmation du jugement entrepris, Mme Annick Y... sera condamnée à payer les sommes suivantes à Mme Joëlle X...: -4 451, 25 ¿ à titre de rappel de salaire outre 445, 12 ¿ d'incidence de congés payés ;-1 287, 50 ¿ à titre de majorations pour heures supplémentaires outre 128, 75 ¿ d'incidence de congés payés. II) Sur le licenciement : Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse s'il est notifié par une personne incompétente pour le faire. Au cas d'espèce, il est constant que la lettre de licenciement a été signée par M. Jérôme Y..., fils de Mme Annick Y..., alors que c'est cette dernière qui a la qualité d'employeur et qu'en principe, le licenciement doit être notifié par l'employeur lui-même. Toutefois, suivant acte du 31 mars 2008 (pièce no 3 de l'intimée), Mme Annick Y... a établi le mandat suivant en faveur de ses enfants : " Je soussigné Madame Annick Y... ...donne tout pouvoir à mon fils Jérôme Y... ou à ma fille Carine Y... dans l'élaboration des différents documents (chèque, courrier, contrat de travail, bulletin de salaire et attestation administrative...) afférents à la gestion des personnes que je peux employer à mon domicile et qui s'occupe de ma garde. ". Ce pouvoir donné, notamment à M. Jérôme Y..., qui s'entend du pouvoir de représenter sa mère dans toutes les actions liées à la gestion des ressources humaines concernant les personnes intervenant à domicile employées par cette dernière emporte celui de licencier au nom de l'employeur. En outre, Mme Annick Y... reprenant oralement ses conclusions aux termes desquelles elle soutient la validité et le bien-fondé du licenciement dont Mme Joëlle X...a fait l'objet et réclamant le rejet de toutes les prétentions de cette dernière, il en résulte de sa part la volonté claire et non équivoque de ratifier la mesure prise par son fils, M. Jérôme Y.... Par conséquent, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce premier moyen doit être écarté. Il convient en conséquence d'examiner le bien fondé du licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La lettre de licenciement fixe les termes du litige. Aux termes de la lettre de licenciement du 4 mars 2011, il est reproché à Mme Joëlle X...d'avoir, en réalité le samedi 19 février au matin et non le 26 comme mentionné par erreur dans le courrier de rupture :- laissé Mme Annick Y... seule, sans surveillance, enfermée dans son lit malgré son degré de dépendance ;- sans autorisation ni consigne de la part de ses enfants, enfermé Mme Annick Y... à son domicile, sans s'assurer de sa sécurité et d'avoir pris l'initiative de laisser les clés de l'appartement à des personnes non habilitées à les recevoir de sorte que n'importe quelle personne animée de mauvaises intentions aurait pu y pénétrer ;- refusé de patienter 15 minutes ;- de n'avoir pas vidé le " montauban ". Il résulte des explications fournies par les parties et des pièces versées aux débats que : - le samedi 19 février 2011 à 9 heures, Mme Joëlle X...n'a pas été relayée par l'auxiliaire de vie de l'association " Maintien à Dom " qui aurait dû lui succéder auprès de Mme Annick Y... à cette heure là ;- à 9 h 10, Mme Joëlle X...a téléphoné à l'association " Maintien à Dom " pour informer le gérant de cette anomalie ; ce dernier lui a indiqué que l'association n'avait été saisie d'aucune demande d'intervention auprès de Mme Annick Y... pour cette journée du 19 février 2011 et qu'avec l'accord des enfants de cette dernière, il pourrait dépêcher une auxiliaire de vie dans les meilleurs délais ; après avoir obtenu l'accord de Mme Carine Y..., l'association a dépêché une auxiliaire de vie qui est arrivée au domicile de l'intimée à 9 h 40, heure à laquelle Mme Joëlle X...n'était plus sur place et avait déposé les clés de l'appartement de Mme Annick Y... au cabinet d'assurances AXA situé au rez-de-chaussée de l'immeuble (cf pièce no 1 de l'intimée-lettre adressée le 28/ 02/ 2011 par le gérant de l'association " Maintien à Dom " aux enfants de Mme Annick Y...) ;- Mme Josiane B..., salariée de l'association " Maintien à Dom ", témoigne de ce que c'est elle qui devait en principe intervenir auprès de Mme Annick Y... le 19 février 2011 à partir de 9 heures mais que, son employeur lui ayant notifié son licenciement par téléphone le 18 février 2011 après 18 heures, elle ne s'est pas présentée au domicile de l'intimée (pièce no 8 de l'appelante-attestation de Mme Josiane B...) ;- sur demande de Mme Annick Y... ou de ses enfants, cette dernière demeurait de façon habituelle seule à son domicile pour des durées de temps oscillant d'une demi-heure à une heure et ce, pendant la pause des auxiliaires de vie de l'association " Maintien à Dom " de 14 h à 15 h, ou pendant que celles-ci allaient faire des courses pour l'intimée, promener son chien, ou assuraient les rendez-vous de vétérinaire ou de toilettage (cf pièces no 7, 8 et 9 de l'appelante-témoignages de Mmes Martine A..., Josiane B...et Marie-Ange Z...) ;- le personnel du cabinet d'assurances AXA connaissait bien Mme Annick Y..., demandait régulièrement de ses nouvelles et est intervenu à plusieurs reprises pour aider les auxiliaires de vie à la relever (cf pièces no 7 de l'appelante-témoignage de Mme Martine A...) ;- Mme Joëlle X...qui devait rejoindre son époux à Nantes pour un rendez-vous est restée auprès de Mme Annick Y... jusqu'à 9 h 30. Il ressort de ces éléments et des termes de la lettre de licenciement que :- le défaut d'intervention d'une auxiliaire de vie auprès de Mme Annick Y... le samedi 19 février 2011 à 9 heures pour prendre le relai de Mme Joëlle X...procède d'un défaut d'organisation et de communication imputable soit aux enfants de l'intimée, soit à l'association " Maintien à Dom " ;- après avoir patienté 10 minutes selon les termes du courrier du gérant de l'association " Maintien à Dom ", ou 20 minutes selon les termes de la lettre de licenciement, la salariée a pris l'initiative et le soin de téléphoner à l'association pour l'informer de l'absence de sa salariée ;- informée de l'arrivée d'une auxiliaire de vie dans le trait de temps de 10 à 15 minutes, ce qui correspond à la durée minimum pendant laquelle Mme Annick Y... avait l'habitude de rester seule à son domicile au moins une fois par jour, Mme Joëlle X...a remis les clés de l'appartement à des personnes dignes de confiance, connaissant parfaitement l'intimée ainsi que les auxiliaires de vie intervenant auprès d'elle. Même à supposer avérées les indications du gérant de l'association " Maintien à Dom ", selon lesquelles l'auxiliaire de vie arrivée le 19 février 2011 à 9 h 40 aurait trouvé Mme Annick Y... " en pleurs dans son lit " et exprimant " un sentiment d'abandon à l'origine d'une grande angoisse ", il apparaît que, loin d'abandonner Mme Annick Y... et de la laisser dans des conditions d'insécurité, la salariée, qui est demeurée auprès d'elle pendant une demi-heure après la fin de son service, n'a quitté les lieux qu'après avoir pris contact avec l'association " Maintien à Dom " pour l'informer de l'anomalie, après avoir été assurée de l'intervention d'une auxiliaire de vie dans un trait de temps très court correspondant à une durée pendant laquelle Mme Annick Y... était habituée à rester seule et qu'elle a pris des mesures adaptées en prévenant de son départ et en laissant les clés de l'appartement à des personnes dignes de confiance qui connaissaient bien Mme Annick Y..., ce qui excluait que " n'importe qui " puisse entrer au domicile de cette dernière. S'agissant du " montauban ", Mmes Z...et A...indiquent de façon concordante qu'il relevait de leurs fonctions, et non de celles de Mme Joëlle X..., de le vider. Il ne peut donc pas être utilement reproché à Mme Joëlle X...de n'avoir pas accompli cette tâche. Aucun des griefs invoqués à l'appui du licenciement n'étant fondé, par voie de confirmation du jugement déféré, il doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse. A titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire du mardi 22 février au vendredi 4 mars 2011, Mme Joëlle X...a droit à un rappel de salaire net de 674, 28 ¿ outre 67, 43 ¿ de congés payés afférents que Mme Annick Y... sera condamnée à lui payer. En considération, d'un délai congé de deux mois et de la rémunération à laquelle la salariée aurait pu prétendre si elle avait exécuté son préavis, l'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme nette de 3 598, 80 ¿ outre 359, 88 ¿ de congés payés afférents. Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de la rémunération perçue (la moyenne des douze derniers mois étant la plus favorable), l'indemnité légale de licenciement à laquelle elle peut prétendre s'établit à la somme nette de 935, 69 ¿ (1/ 5 x 2, 6 x 1 799, 40 ¿ nets). Mme Annick Y... employant habituellement moins de onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article 1235-5 du code du travail aux termes duquel, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. En considération de la situation particulière de Mme Joëlle X..., notamment de son âge (59 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, des circonstances du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour elle du licenciement injustifié à la somme de 4 500 ¿. Sur le travail dissimulé : L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ". La dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Au cas d'espèce, compte tenu du montant relativement modique des sommes omises sur une durée totale d'emploi de deux ans et sept mois et de la complexité que représentait pour l'employeur la nécessité d'organiser à ses côtés la présence constante d'une auxiliaire de vie, en faisant appel, d'une part, à une association, d'autre part, à une salariée en directe, en plus de l'infirmière médicalement prescrite, l'intention frauduleuse n'apparaît pas caractérisée. Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef de prétention. Sur les intérêts moratoires : Il convient de rappeler que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation (en l'occurrence, 28 mai 2011), et, à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus. Les conditions de l'article 1154 du code civil étant remplies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement de Mme Joëlle X...dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ses dispositions relatives au travail dissimulé, aux intérêts de retard, aux dépens et aux frais irrépétibles ; L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant ; Condamne Mme Annick Y... à payer à Mme Joëlle X...les sommes suivantes : -4 451, 25 ¿ nets à titre de rappel de salaire outre 445, 12 ¿ nets d'incidence de congés payés ;-1 287, 50 ¿ nets à titre de majorations pour heures supplémentaires outre 128, 75 ¿ nets d'incidence de congés payés ;-674, 28 ¿ nets à titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire du 22 février au 4 mars 2011 outre 67, 43 ¿ nets de congés payés afférents ;-3 598, 80 ¿ nets au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 359, 88 ¿ nets de congés payés afférents ;-935, 69 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement ;-4 500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;-2 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation (en l'occurrence, 28 mai 2011) et, à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; Déboute Mme Annick Y... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, V. BODIN Anne JOUANARD