Cour d'appel d'Angers, 10 mars 2015, 13/00447
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N 103 Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00447 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 23 Janvier 2013, enregistrée sous le no 12/ 00259 ARRÊT DU 10 Mars 2015 APPELANTE : Madame Sylvie X...... 49000 ANGERS comparante-assistée de Maître Emmanuel CAPUS de la SELAFA FIDAL, avocats au barreau d'ANGERS INTIMEE : L'Association AAPEI, représentée par son Directeur Général Monsieur Olivier Y... 114 rue de la Chalouère 49100 ANGERS comparante-assistée de Maître SULTAN de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE-RABUT, avocats au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Janvier 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 10 Mars 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE, L'association angevine de parents d'enfants en situation de handicap, ci-après dénommée AAPEI et aujourd'hui Handicap Anjou, est une association à but non lucratif qui a pour mission d'assurer la défense des intérêts généraux des enfants en situation de handicap et de leurs familles, d'apporter à ces familles l'appui moral et matériel indispensable et de gérer les établissements placés sous sa responsabilité. Elle emploie plus de 200 salariés et gère une dizaine d'établissements et elle est soumise, dans ses relations avec son personnel, à la convention collective des établissements pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. L'AAPEI a embauché madame Sylvie X..., suivant contrat à durée déterminée, à compter du 23 octobre 1980, en qualité de comptable, en remplacement de deux salariées et les relations contractuelles se sont poursuivies suivant contrat à durée indéterminée, à compter du 24 juin 1982. A partir du 1er avril 1985, madame X... a été promue au poste de comptable 1ère classe et, à compter du 1er janvier 1989, au poste de chef comptable, coefficient 500 ; elle a bénéficié du coefficient 635 à compter du 1er décembre 1990 Par avenant au contrat de travail en date du 4 mai 2001 elle a été promue cadre de classe II, indice 839, 30 et, en son dernier état, elle occupait la fonction de chef comptable 2eme classe, position cadre, échelon 8, coefficient 931, 7 avec un salaire brut mensuel de 3 540, 66 ¿ pour 151, 67 heures. Madame X... a été mise en arrêt de travail le 1er mars 2010. Elle n'a jamais repris le travail et, après s'être vu notifié un avertissement le 19 juillet 2010 ensuite d'un contrôle URSSAF, elle a été licenciée le 18 octobre 2010 pour absence prolongée rendant nécessaire son remplacement définitif. Arguant de la nullité de son licenciement ou, à défaut, de son caractère injustifié et soutenant qu'il lui était dû des heures supplémentaires, après avoir saisi la formation de référé, le 25 mai 2011 madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de demandes en paiement de diverses sommes et indemnités subséquentes. Par jugement en date du 23 janvier 2013 le conseil de prud'hommes d'Angers : - a débouté madame X... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul et licenciement sans cause réelle et sérieuse,- a condamné l'association AAPEI à verser à madame X... la somme de 2748, 02 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 274, 80 ¿ au titre des congés payés y afférents,- a débouté madame X... de sa demande en paiement d'indemnité compensatrice de congés payés et de ses demandes de dommages et intérêts réparant le préjudice subi,- a ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail conformes, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 3 540, 66 ¿ et dit que l'ensemble de ces sommes portera intérêt au taux légal à compter de la convocation de la partie défenderesse devant le conseil de prud'hommes,- a condamné l'association AAPEI à a verser à madame X... la somme de 1 500, 00 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,- a débouté les parties de toutes leurs autres demandes. Par courrier recommandé de son conseil reçu au greffe le 11 février 2013 madame X... a relevé appel de ce jugement. MOYENS ET PRETENTIONS, Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 12 janvier 2015 et à l'audience madame X... demande à la cour d'infirmer la décision entreprise et : - de condamner l'association Handicap Anjou, venant aux droits de l'Association AAPEI, à lui payer la somme de 127 465, 00 ¿ à titre principal à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et, à titre subsidiaire et infiniment subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse-d'annuler l'avertissement injustifié en date du 19 juillet 2010,- de condamner l'association à lui verser les sommes de 3 165, 38 ¿ à titre de rappel d'heures supplémentaires, 316, 54 ¿ à titre de congés payés y afférents, 21 244 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 1 275, 42 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés-article 22 CNN applicable-,- d'ordonner la remise de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail conformes, le paiement des intérêts de retard et l'anatocisme,- de condamner l'association au paiement de la somme de 3 500 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Elle fait essentiellement valoir : - sur les heures supplémentaires : qu'elle a régulièrement effectué des heures supplémentaires en nombre abondant et que, si certaines de ces heures ont pu être récupérées, la plupart ne l'ont jamais été et n'ont pas été payées ainsi que cela ressort de l'examen de ses bulletins de paie qui sont très clairs sur ce point et ne mentionnent ni heures supplémentaires, ni heures de récupération ; qu'elle verse au débat les relevés d'heures théoriques qui correspondent aux heures qui lui ont été payées et, également, les relevés d'heures réels qu'elle soumettait à son employeur et que ses demandes, confortées par des témoignages, sont particulièrement précises ; que compte tenu de la lourdeur de sa charge de travail-équipe de 5 techniciennes qualifiées pour gérer 14 établissements et près de 300 salariés-elle travaillait fréquemment les samedi et terminait souvent tard soir ; - sur l'indemnité pour travail dissimulé : que c'est de façon délibérée que son employeur n'a pas mentionné l'intégralité des heures réalisées sur ses bulletins de salaire alors qu'il ne pouvait ignorer que l'ensemble des tâches nécessaires au bon fonctionnement de l'association ne pouvait s'inscrire dans le cadre de la durée légale du travail et que toutes les heures supplémentaires accomplies par elle ont été rendues nécessaires par les tâches confiées et l'obligation de les réaliser ; que d'ailleurs le fait pour l'association de prétendre qu'elle ne pouvait trouver de remplaçant en-dessous d'un salaire net de 7 000 ¿ brut fait bien la preuve qu'elle avait parfaitement conscience que le salaire qui était lui versé ne correspondait pas à la prestation de travail réelle et aux contraintes qu'elle exigeait d'elle de sorte que cela démontre, s'il en était besoin, le caractère intentionnel de l'absence de la mention sur les bulletins de salaire de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale ; - sur l'indemnité compensatrice de congés payés d'ancienneté : que l'article 22 de la convention collective applicable prévoit « le congé payé annuel du personnel salarié permanent sera prolongé de deux jours ouvrables par période de 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise avec un maximum de 6 jours » et qu'il résulte des pièces produites qu'elle a été privée du bénéfice de 6 jours de congés d'ancienneté en 2006 soit 42 heures et de 2, 5 jours de congés payés d'ancienneté en 2007 soit 18 heures, l'association ne lui ayant jamais permis de poser ses congés compte-tenu de la charge de travail qu'elle lui imposait ; - sur l'avertissement du 19 juillet 2010 : qu'il lui a été délivré alors qu'elle était en arrêt maladie depuis plus de quatre mois et n'avait jamais fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire en trente ans de carrière ; que cet avertissement est parfaitement fantaisiste et injustifié et que cela est si vrai que, dès le lendemain, par lettre en date du 20 juillet, l'association lui a indiqué que son poste était appelé à se transformer, fonctions plus larges et donc plus importantes ; que d'ailleurs la lettre de licenciement du 18 octobre 2010 lui indique qu'à aucun moment ses compétences professionnelles n'ont été mises en cause ; que le redressement URSSAF à l'origine de son avertissement ne lui est pas imputable alors qu'il provient d'un problème de logiciel dont elle n'avait pas la charge et qu'au surplus il a conduit, après une lettre d'observation de sa part à l'URSSAF, au constat que l'association s'est vu reconnaître un crédit de cotisations et contributions sécurité sociale de 8. 995 euros ; - sur son licenciement : - sur sa nullité du fait de ce que son absence prolongée a été la conséquence d'un harcèlement moral : que les faits qui, non seulement le laisse présumer, mais au surplus le démontre sont les suivants : alors qu'elle n'a jamais rencontré de difficultés pendant 20 ans et que sa carrière s'est parfaitement déroulée sous la direction successive de Ms Z... et A..., ses conditions de travail se sont fortement et progressivement dégradées avec l'arrivée de M D... comme directeur général ; que dès son arrivée il s'est produit une première altercation avec lui au cours de laquelle il a renversé ses dossiers puis refuser sa démission ; qu'il a eu un comportement volontairement agressif et inadapté à son égard ; qu'il a pris des décisions relevant de pratiques d'isolement ; qu'il a organisé sa surcharge de travail ; qu'elle n'a jamais eu de fiche de poste ni d'entretien évaluation ni de visite médicale ; que la situation s'est encore plus dégradée en 2008 après qu'elle a attesté pour une salariée licenciée Mme B... ce dont elle a averti le directeur qui l'a traité de judas et lui a dit « vous allez voir ça va changer » ; qu'elle a été arrêt de travail une semaine début février 2010 et qu'à son retour elle a été à nouveau surchargé de travail par le DG dont plusieurs témoins atteste d'un type de management harcelant ; qu'elle a été à nouvel en arrêt de travail le 1er mars 2010 pour un mois le médecin indiquant « harcèlement moral » ; que le 11 avril elle a fait un AVC en conséquence de ces pressions ; que le DG a continué son harcèlement en lui écrivant à plusieurs reprises pendant son arrêt de travail puis l'a convoqué à un entretien préalable à une sanction injustifiée et qu'elle a reçu le 20 juillet un courrier évoquant la modification de son poste appelé à disparaître et à se transformer et lui fixant un rendez vous le 27 août ; que tous ces éléments n'ont eu pour but que de la déstabiliser d'avantage ainsi que décrit dans le compte rendu du 8 octobre 2010 le docteur E... ; - sur son caractère sans cause réelle et sérieuse du fait de ce que son absence prolongée a été la conséquence d'un manquement par l'employeur à son obligation de sécurité de résultat : que la dégradation de son état de santé et son imputabilité à son employeur sont établies et résultent l'accomplissement d'heures supplémentaires régulières liées à une surcharge de travail l'exposant à un stress permanent et prolongé et à un épuisement, de l'absence d'entretien annuel d'évaluation, de l'absence de fiche de poste, de l'absence de prise en compte des risques psychosociaux, de l'intervention du médecin du travail et de la motivation très claire de la consultation du service de pathologie professionnelle du 8 octobre 2010 ; - sur son caractère abusif : que son employeur n'établit pas que son absence entraînait des perturbations dans le fonctionnement normal de l'association ni/ et que son remplacement définitif était une nécessité lorsqu'il est intervenu. Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 1er janvier 2015 et à l'audience l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'AAPEI demande à la cour : - de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - en conséquence, de déclarer irrecevable la demande tendant à obtenir un rappel de salaires pour la période antérieure à mai 2006, de dire et juger que madame X... est mal fondée en l'ensemble de ses demandes et en conséquence de l'en débouter sauf, à titre subsidiaire, à limiter le montant du rappel de salaires réclamé, pour la période non prescrite de mai 2006 à 2008, à la somme de 2. 748, 02 ¿ ; - de condamner madame X... à lui payer la somme de 3. 500 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Elle fait essentiellement valoir : - sur les heures supplémentaires : que la demande de la salariée est prescrite pour la période précédant le 25 mai 2006 ; que les documents qu'ele produit ne peuvent raisonnablement être considérés comme étayant sa demande en ce qu'ils sont sommaires et établis après coup, les attestations n'étant pas d'avantage probantes ; que la salariée gérait de manière autonome ses horaires et que la direction ne l'a jamais contrainte à travailler le soir ; qu'au surplus le tarif horaire qu'elle applique est erroné ; - sur l'indemnité pour travail dissimulé : que la salariée n'a pas présenté cette demande en première instance ; qu'en l'absence d'heures supplémentaires cette demande est injustifiée ; qu'elle est en tout état de cause mal fondée alors que la preuve d'un élément intentionnel n'est pas rapportée ; que la réduction légale du temps de travail de la salarié n'a pas eu d'incidence puisqu'elle a occasionné la création d'emploi et la transformation de l'emploi de Mme F... pour la seconder, pas plus que le changement de système de gestion qui n'a d'ailleurs été mis en place qu'en 2008 ; - sur l'indemnité compensatrice de congés payés d'ancienneté : que Mme X... n'a jamais été privée de ses congés qu'il lui appartenait de demander et dont elle n'a pas sollicité le report de sorte qu'elle les a perdus ; qu'au surplus elle ne peut demander le paiement d'une indemnité qui ferait double emploi avec le salaire perçu mais seulement des dommages et intérêts à condition de prouver son préjudice, ce qu'elle ne fait pas ; - sur l'avertissement du 19 juillet 2010 : qu'il était parfaitement justifié en ce que la faute reprochée à la salariée était d'avoir appliqué de façon incomplète des allègements de charge et de ne pas avoir appliquer la loi TEPA sur plusieurs exercices ce qui a fait perdre à l'entreprise la possibilité de réduire ses charges ; qu'il s'agit d'omissions comptables dont Mme X... est responsable en sa qualité de chef comptable alors que, s'agissant du logiciel de paie (loi TEPA), elle n'avait pas donné suite aux sollicitations de la CEGI (prestataire logiciel de paie qui propose des mises à jour en fonction de l'évolution de la réglementation) alors qu'elle était tenue d'une obligation de veille juridique et qu'elle avait de nombreux moyens à sa disposition ; - sur le licenciement : - que le licenciement n'est pas nul : que Mme X... n'établit pas les faits précis et concordants constituant selon elle un harcèlement moral qui n'est en lui même ni le stress, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit avec un collègue de travail ou un supérieur hiérarchique, ni les contraintes de la gestion et que des situations créatrices de tension ou de stress au travail, qui peuvent causer une dégradation des conditions de travail susceptibles d'altérer la santé du salarié, ne caractérisent pas ipso facto un harcèlement moral ; qu'aucun des faits allégués n'est avéré ainsi qu'elle le démontre ; - qu'il n'est pas d'avantage sans cause réelle et sérieuse parce qu'elle n'a pas plus manqué à son obligation de sécurité résultat qu'elle n'a commis un harcèlement moral et parce que la perturbation engendrée par l'absence prolongée de Mme X... rendait nécessaire son remplacement définitif, s'agissant d'un poste unique dont l'absence du titulaire avait des conséquences tel l'impossibilité d'affecter les investissements. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient se reporter à leurs écritures ci-dessus évoquées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 27 janvier 2015. MOTIFS DE LA DECISION, Sur les sommes dues au titre du contrat de travail, Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires : Il résulte de l'article L. 3171-4 code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Aux termes des dispositions de son contrat de travail, à compter de son avenant du 1er juillet 2000 ; en application de la loi du 13 juin 1998, la durée du travail de Mme X... était fixée à 1449 heures annuelles. Ses bulletins de salaire ne font apparaître aucune heure supplémentaire mais seulement des indemnités de sujétion et des indemnités RTT. Elle était chef comptable cadre de l'entreprise qui gérait plus de 10 établissements employant entre 200 et 300 salariés et disposait d'une équipe de cinq techniciennes ; l'entreprise n'employait pas de directeur financier, la création de ce poste ayant été envisagée par la suite pendant son absence. Mme X... produit aux débats des documents retraçant chaque année depuis 2003 ses heures théoriques et ses heures réelles détaillées au mois avec copie du calendrier annuel correspondant reprenant ses congés, ses récupérations et un détail de ses heures journalières de travail qui font apparaître : 68, 80 heures supplémentaires et 42 jours de congés ancienneté non pris en 2003, aucune heure supplémentaire en 2004, 45, 05 heures supplémentaires et 42 jours congés ancienneté non pris en 2005, 101, 50 heures supplémentaires et 42 jours congés ancienneté non pris en 2006, 62, 25 heures supplémentaires et 18 jours congés ancienneté non pris en 2007, 20, 85 heures supplémentaires en 2008. Ces éléments cohérents et crédibles sont incontestablement de nature à étayer sa demande, Mme X... produisant également cinq attestations de salariés-agent de service, aide au cuisine, comptables, adjoint de direction-desquelles il ressort qu'il lui arrivait de travailler après 19 heures et à 6 heures du matin ainsi que le samedi. Leur crédibilité est confortée par la charge effective de travail et les responsabilités confiées par l'employeur à Mme X..., seule responsable du service gestion-comptabilité de cette entreprise qui, ainsi que l'indique l'employeur dans la lettre de licenciement, est passé d'un système de gestion « en bon père de famille » par établissement et service, à un système centralisé plus exigent et plus proche d'une entreprise le nouveau système exigeant de la réactivité, de l'anticipation, des décisions et de l'arbitrage pour un budget avoisinant les 11 000 000 ¿ d'argent public. Or, sauf à contester les témoignages sans pour autant en apporter de contraires et à soutenir que Mme X... était cadre et gérait de manière autonome ses horaires de travail et qu'il ne lui a jamais été demandé de retourner travailler le soir, l'employeur ne fournit aucun élément de nature à mettre en doute ces documents et à justifier les horaires effectivement réalisés par Mme X.... Il s'ensuit que sa demande en paiement à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2006, 2007 et 2008 non prescrites à hauteur de la somme justement évaluée de 3 165, 38 ¿- à laquelle doit être ajoutée celle de 316, 54 ¿ à titre de congés payés y afférents-est justifiée et qu'il convient d'y faire droit. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé, Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire, qui à la nature de sanction civile, se cumule avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail. Aux termes L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie. Or il doit être admis que l'association Handicap Anjou ne pouvait ignorer, qu'eu égard à la charge de travail qu'il lui confiait et ce alors même que le service qu'elle dirigeait a été renforcé en termes de salariés y affectés, Mme X... effectuait nécessairement des heures supplémentaires de sorte qu'il avait parfaitement conscience que le salaire qu'il lui versait ne correspondait pas à sa prestation de travail ce qui démontre le caractère intentionnel de l'absence sur ses bulletins de salaire de toutes les heures accomplies au-delà de la durée de travail contractuellement prévue ; Ainsi que rappelé ci-dessus l'employeur ne pouvait d'autant moins ignorer la situation qu'il indique dans ses écritures que « l'AAPEI est passé d'un système de gestion « en bon père de famille » par établissement et service, à un système centralisé plus exigent et plus proche d'une entreprise le nouveau système exige de la réactivité, de l'anticipation, des décisions et de arbitrage pour un budget avoisinant les 11 000 000 ¿ d'argent public. La complexité du secteur médico-social, avec des budgets dits administrés mais avec une gestion assimilable à la gestion d'une PME, fait que des remplacements de chefs comptables sur plusieurs semaines ne peuvent apporter le soutien nécessaire à la direction générale » et qu'il a indiqué dans ses écritures de première instance qu'il ne lui trouvait pas de remplaçant en-dessous d'un salaire de 7000 ¿ bruts. Il s'en déduit que la mention sur son bulletin de salaire d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli caractérise un travail dissimulé ouvrant droit au bénéfice pour Mme X... à l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1 du code du travail. L'association Handicap Anjou doit donc être condamnée à lui verser la somme de 21 243, 96 ¿. Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés article 22 CNN applicable, En application de l'article 22 de la convention collective applicable, « le congé payé annuel du personnel salarié permanent sera prolongé de deux jours ouvrables par période de 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise avec un maximum de 6 jours ». Il n'est pas discuté que madame X... avait droit à 6 jours de congés supplémentaires alors que son embauche date de 1980. En droit le salarié qui n'a pas pris ses congés annuels et a continué à travailler ne peut prétendre à aucune indemnité compensatrice se cumulant avec son salaire ; il ne peut prétendre qu'à la réparation de son préjudice qui en est résulté que si l'impossibilité d'exercer son droit a été le fait de l'employeur. Or en l'espèce alors même que sa charge de travail l'ont contraint à heures supplémentaires, Mme X... n'établit pas avoir présenté une demande de congés qui aurait été refusée alors que sa demande ne porte que sur 6 jours en 2006 et 2, 5 jours en 2007 ce dont il se déduit que pour les autres années elle en a normalement bénéficié. Mme X... qui ne rapporte donc pas la preuve de ce qu'elle a été dans l'impossibilité de prendre ces congés, notamment du fait de l'employeur, doit donc être, par voie de confirmation du jugement, déboutée de ce chef de demande. Sur l'avertissement du 19 juillet 2010 : Mme X... était en arrêt de travail depuis le 1er mars 2010 lorsqu'elle s'est vu notifié le 19 juillet un avertissement dans ces termes suivants : « le contrôle de l'URSSAF achevé le 28 juin et transmis le 2 juillet 2010 a mis en évidence des faits imputables à votre responsabilité professionnelle : une application incomplète des allégements de charges pour la période de janvier 2006 à septembre 2007 (incidence : 4 683 ¿ en 2006 et 5 577 ¿ en 2007), malgré une proposition de la CEGI et la non application de la loi TEPA du 21 août 2007 qui instaure des dispositions fiscales et sociales favorisant l'accomplissement d'heures supplémentaires pour les salariés à temps plein et d'heures complémentaires pour les salariés à temps partiel (incidence 7 726 ¿ pour les années 2007, 2008 et 2009) ». Les faits relevés dans cet avertissement ne sont pas discutés, pas plus que n'est discutable le fait qu'ils n'ont causé aucun préjudice financier ni à l'employeur ni au salariés concernés ; ils résultent d'erreurs reconnues par Mme X... dans son courrier de contestation qui soutient seulement qu'ils ne justifiaient pas une quelconque sanction. En application des dispositions des articles L. 1331-1 et suivants du code du travail, le pouvoir de direction de l'employeur l'autorise à sanctionner un salarié pour son comportement ; le régime du droit disciplinaire-qui comprend l'avertissement-est indissociable de la notion de faute, l'exécution défectueuse de la prestation de travail écartant toute réponse d'ordre disciplinaire sauf abstention ou mauvaise foi délibérée du salarié. Il appartient au juge de contrôler la proportionnalité de la sanction. Au cas d'espèce l'avertissement vise « une application incomplète des allégements de charges pour la période de janvier 2006 à septembre 2007 » alors qu'il est établi que le contrôle de l'URSSAF n'a porté que sur la période 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 ; il s'agit par ailleurs de deux erreurs comptables dont l'une sur le logiciel de paie dont elle est responsable mais dont il n'est pas discuté qu'il était géré par une collaboratrice Mme F... en charge de la paie et des modifications du logiciel qui elle, n'a pas été sanctionnée ; que l'employeur ne conteste pas que, comme l'indique Mme X..., des erreurs antérieures n'ont jamais donné lieu à avertissements ; ces erreurs n'ont pas causé de préjudice et que, contrairement à ce que soutient l'employeur, elle ne résulte ni d'une abstention ni d'une mauvaise foi délibérée de la part de la salariée à laquelle il n'a été fait aucune observation d'aucune sorte pendant ses trente années de service antérieures. Il s'en déduit que cet avertissement doit être annulé. Sur le licenciement, Sur sa nullité, Mme X... a été licenciée le 18 octobre 2010 pour absence prolongée causant des perturbations à l'entreprise rendant nécessaire son remplacement définitif. L'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ne s'oppose pas à son licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé si ces perturbations sont imputables à l'absence reprochée et qu'elles entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif. Est nul le licenciement du salarié malade lorsque son absence prolongée est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l'objet, l'employeur ne pouvant alors se prévaloir de la perturbation que cette absence prolongée a causé au fonctionnement de l'entreprise En effet ; en application des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail ; aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptibles notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. En cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu des ces éléments il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au cas d'espèce s'agissant des faits allégués par Mme X... établissant selon elle le harcèlement moral dont elle a été victime et qui sont tous contestés par l'employeur qui soutient que ceux avérés ne permettent pas de laisser présumer un harcèlement : - la salariée ne produit aucun document au soutien de son allégation aux termes de laquelle dès la prise de fonction de directeur par M D... en 2000 une altercation se serait produite au cours de laquelle il aurait renversé ses dossiers, ni qu'elle aurait alors présenté une démission qui aurait été refusée ;- elle ne justifie pas du comportement « volontairement agressif et inadapté à son égard » de la part de M D..., les attestations des dames Sol et Polard qu'elle produit évoquant seulement le fait que de façon générale M D... pouvait avoir, dans les réunions de travail, « des réactions subites et très vives dans le sens plutôt agressives ou au contraire euphoriques et en décalage avec la situation » sans préciser que Mme X... ait pu être directement concernée par lesdites réactions ;- s'il est établi qu'en 2009 Mme X... a attesté au bénéfice d'une salariée Mme B... dans le cadre d'un procès l'opposant à l'association après son licenciement, ce dont elle a averti le directeur, il doit être constaté que ni Mme B... ni Mme L... ni Mme K... n'ont été témoin de ce que, comme elle le soutient, M D... l'a traité de « judas » et lui a dit « vous allez voir ça va changer » ; qu'aucun de ces témoignages ne rapportent de faits commis à l'encontre de Mme X... de nature à laisser présumer un harcèlement moral, Mme K... et Mme L... évoquant seulement une ambiance de travail délétère et une mauvaise gestion par M D... des dysfonctionnements et conflits dans les équipes éducatives avec un défaut de prise en compte par lui des souffrances au travail consécutives de leur membres ; Pour autant :- il est avéré que Mme X... a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas prises en compte, en connaissance de cause, par son employeur, ce qui permet de considérer qu'il avait conscience qu'il lui imposait une surcharge de travail de nature, compte tenu des responsabilités confiées, à l'exposer à un stress permanent ;- il n'est pas contesté que Mme X... n'a jamais eu d'entretien évaluation et que ses fonctions, qui avaient notablement évoluées au regard de l'évolution très importante de l'activité de l'entreprise au cours des années, ressortaient d'un document ancien pour avoir été définies dans son avenant du 1er janvier 1989 ;- il est établi et il vient d'être admis par la cour que l'employeur lui a notifié un avertissement injustifié du 19 juillet 2010 alors qu'elle était en arrêt de travail étant précisé la convocation préalable à l'entretien à sanction évoquait un éventuel licenciement.- il est également établi qu'au cours de son arrêt de travail M D... lui a envoyé plusieurs courriers les 4 mars, 6 mai et 30 juin et 20 juillet qui, pour être rédigés en des termes cordiaux, sont révélateurs d'une certaine forme de pression, et notamment celui du 20 juillet, l'employeur s'étonnant de son silence persistant, lui demandant de prendre contact, lui proposant une rencontre et lui faisant connaître son projet d'évolution de l'organisation de l'AAPEI, en particulier du siège social et qui, même s'il lui fait connaître qu'elle n'aurait pas pour effet de réduire ses responsabilités, était de nature à l'inquiéter sur son avenir notamment ensuite de l'avertissement et des conditions de sa convocation à sanction datant du mois précédent. Ainsi Mme X... justifie de faits imputables à son employeur de nature à laisser présumer un harcèlement moral au sens des articles L. 1152-1 et L 1152-2 du code du travail. Or l'association Handicap Anjou n'expliquent ni a fortiori ne justifient que ces agissements et notamment la surcharge de travail avérée et connue de lui, l'avertissement et les nombreux courriers envoyés à la salariée pendant son arrêt de travail, et alors qu'il savait qu'elle avait fait un AVC au cours de cette période d'arrêt de travail, étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Par ailleurs il est indiscutable que les arrêts de travail de Mme X... et son absence prolongée ont pour origine un état dépressif en lien avec son travail. Ainsi il résulte du document établi le 8 octobre 2010 par le docteur E... ensuite d'un examen demandé par le docteur M... médecin du travail que « Sur le plan clinique, au jour de la consultation, l'état psychique de Madame X... apparaissait marqué par une tension psychique importante avec envahissement du champ de conscience par la situation de travail, dont elle revisite en permanence l'évolution, en détail, pour tenter de comprendre ce qui lui arrive, une irritabilité, une labilité émotionnelle avec notion de crises de pleurs persistantes, une tristesse de l'humeur, avec anhédonie, asthénie, perte de confiance en elle-même et en autrui, repli social, perte de plaisir pour les activités habituellement investies, des difficultés d'attention et de concentration, des troubles du sommeil. Madame X... fait état de la survenue, en début d'année, idéations suicidaires qui l'ont effrayée et l'ont conduite à accepter l'arrêt de travail ; elle est actuellement sous traitement anti-dépresseur. Sur le plan des antécédents médicaux et psychiatriques, Madame X... a présenté en 1995 et avril 2010 des accidents vasculaires cérébraux, d'évolution satisfaisante, et est par ailleurs suivie depuis plusieurs années par notre confrère le Docteur N... pour des troubles anxieux. Madame X... évoque sans réticence ses traits de personnalité marqués par le besoin de rigueur et de précision, le perfectionnisme, le rapport l'effort. Les troubles anxio-dépressifs actuels sont mis en lien par Madame X... avec l'évolution de sa situation de travail depuis 1999, vécue comme dégradée de façon importante depuis 2008. Madame X... rend compte d'un investissement professionnel particulièrement important pour elle en termes identitaires, avec épanouissement au travail et vécu de reconnaissance éprouvés jusqu'en 1999, date d'un changement de direction, la confrontant, dit-elle, à un changement radical de techniques managériales (objectifs, méthodes, qualité des relations de travail) ressenti comme une remise en cause très déstabilisante de l'organisation du travail antérieure dans l'institution, et plus personnellement de ses règles de métier, voire de sa personne. Madame X... précise qu'elle a remis à « époque sa démission, pensant impossible de pouvoir continuer à travailler dans ces nouvelles conditions marquées, pour elle, par une atmosphère de perte de confiance, de valorisation, de perte d'autonomie dans le travail et d'entrave aux possibilités de coopération avec les autres collaborateurs et partenaires (directeurs de structures et tutelle, en particulier). Sa démission aurait été refusée et Madame X... dit avoir tenté de s'adapter au nouveau mode de management, avec cependant une fatigue croissante, une perte de plaisir progressive au travail, un vécu de perte de la qualité globale du travail, de non-reconnaissance pour les efforts consentis. Madame X... indique que, parallèlement à ce ressenti d'appauvrissement de l'accomplissement de soi dans le travail, les évolutions sa vie personnelle (naissance d'un enfant en 2004) l'ont amenée ces dernières années à rééquilibrer plus raisonnablement ses investissements entre vie privée et vie professionnelle. Madame X... décrit une dégradation sensible de l'ambiance de travail, depuis son retour de congé de maternité, dans un contexte de surcharge de travail (mise en place des CPOM, ¿) mais aussi de vécu de mise à l'écart (se sentait de moins en moins associée aux délibérations et décisions), situation entraînant une anxiété et un épuisement croissant, avec en 2008, l'alerte de deux erreurs d'inattention par surcharge mentale, l'amenant à consulter son médecin traitant qui prescrira un arrêt de travail. Madame X... décrit ensuite une nouvelle étape de dégradation des relations de travail, avec le sentiment d'être confrontée à une franche hostilité depuis que, en Janvier 2009, elle aurait pris le risque, en conscience, de témoigner dans le cadre d'une procédure engagée aux Prud'hommes par une salariée licenciée. Madame X... indique que suite à l'issue de cette procédure, en 2009, son directeur, l'aurait traitée de « traître », de « judas », et qu'elle se serait sentie de plus en plus marginalisée et dévalorisée dans l'institution, dans une atmosphère ressentie comme délétère et conduisant à sa décompensation dépressive actuelle, avec sentiment de menace sur son emploi. Nous n'avons pas retrouvé à l'interrogatoire d'autres facteurs de risque actuels que cette évolution du rapport subjectif au travail. Madame X... apparaissait encore très fragile psychiquement, inquiète pour son avenir professionnel, appréhendant la reprise tout en redoutant un licenciement et ne souhaitant aucunement quitter une entreprise à laquelle elle se dit attachée. L'état psychique, non stabilisé, relève encore de mon point de vue de la poursuite de l'arrêt maladie, et, comme nous l'évoquions lors notre échange téléphonique à ce sujet, le retour au travail de Madame X... ne me paraît pas possible avant que les conditions de sa reprise n'aient été précisées en particulier grâce à votre médiation (définition du poste, éventuel tems partiel thérapeutique dans un premier temps, rappel à la loi de l'employeur sur l'obligation de préservation de la santé des salariés, information sur les risques psychosociaux, ¿) ». Il se déduit de tous ces éléments que l'état de santé de Mme X... qui a entraîné son absence prolongée en considération de laquelle elle a été licenciée avait pour origine un harcèlement moral de la part de l'employeur de sorte qu'il y a lieu de le considérer comme nul. Il doit être considéré surabondamment que les faits ci-dessus pris en considération au titre d'un harcèlement moral à savoir : dégradation des conditions de travail, accomplissement d'heures supplémentaires régulières liées à une surcharge de travail, absence d'entretien annuel d'évaluation, absence de fiche de poste, absence de prise en compte des risques psychosociaux, caractérisent en toute hypothèse un manquement par l'employeur à son obligation de sécurité résultat au sens des dispositions de l'article L 4121-1 du code du travail de nature à rendre son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences, Mme X... ne sollicite pas sa réintégration dans l'entreprise. Les circonstances de la rupture du contrat de travail, son ancienneté et son investissement dans l'entreprise, du salaire qu'elle percevait, son âge et sa qualification, justifient qu'il soit alloué à Mme X..., en réparation du préjudice qu'elle a subi, la somme de 100 000 ¿ à titre de dommages et intérêts. Le licenciement de Mme X... étant annulé il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail. L'équité commande la condamnation de l'association Handicap Anjou à verser à Mme X... la somme de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il : - a ordonné la remise à Mme X... de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail conformes, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 3 540, 66 ¿ et dit que l'ensemble de les sommes allouées par lui à titre de rappel de salaires portera intérêt au taux légal à compter de la convocation de la partie défenderesse devant le conseil de prud'hommes, - a débouté Mme X... de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de congés payés article 22 de la CNN applicable, - a condamné l'association AAPEI à verser à madame X... la somme de 1 500, 00 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y AJOUTANT : CONDAMNE l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'association AAPEI à verser à madame X... la somme de 3 165, 38 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 316, 54 ¿ à titre de congés payés y afférents. CONDAMNE l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'association AAPEI à verser à madame X... la somme de 21 243, 96 ¿ à titre d'indemnités pour travail dissimulé. ANNULE l'avertissement du 19 juillet 2010. ANNULE le licenciement de Mme X... qui lui a été notifié le 19 juillet 2010 pour absence prolongée. CONDAMNE en conséquence l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'association AAPEI à lui verser la somme de 100 000 ¿ à titre de dommages et intérêts. RAPPELE que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision et ORDONNE la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil. DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail CONDAMNE l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'association AAPEI à verser à madame X... la somme de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel. CONDAMNE l'association Handicap Anjou venant aux droits de l'association AAPEI aux dépens d'appel.