Cour d'appel de Nmes, Soc, du 5 septembre 2001, 1999/5613

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Monsieur Khalifa X... a été embauché par la S.A.R.L. ETS VERDIER TRANSPORTS à Vallon Pont d'Arc (07150), en qualité de chauffeur routier international, catégorie 6, par contrat de travail à durée déterminée en date du 27 juin 1994, d'une durée de trois mois, prolongé ensuite. Le 20 mai 1996 il a saisi le Conseil de prud'hommes d'Orange d'une demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires accomplies entre 1994 et 1996, de frais de déplacement à l'étranger, d'un rappel d'indemnité de congés payés et de repos compensateur, d'un rappel de salaire au coefficient 150 depuis le 1er octobre 1995, avec intérêts de retard au taux légal. Par jugement en date du 29 mars 1997 cette juridiction a ordonné une expertise, confiée à M. Antoine Y..., avec mission de : A/ Déterminer sur les périodes 1994 - 1995 - 1996, le nombre d'heures effectuées par M. X... telles qu'elles apparaissent sur les disques tachygraphes au titre : - de la conduite, - du travail, - de disposition, - de repos. B/ Dans le cas où des heures supplémentaires seraient dues, déterminer les repos compensateurs. C/ Informer le Conseil sur les possibilités données par l'employeur de vérifier les éléments fournis par les disques tachygraphes. D/ Dire si le décret 8340 (art. 5) s'applique aux Transports VERDIER. E/ Déterminer si l'accord d'entreprise s'applique en plus de la Convention sur le chapitre des déplacements. L'expert judiciaire a déposé son rapport le 25 octobre 1997, dont les conclusions sont les suivantes : " I/ que suivant les calculs effectués pour la période du 01/01/1995 au 30/10/1996, l'Entreprise VERDIER apparaît redevable des sommes suivantes au titre de : a) Heures supplémentaires 41.128,10 F b) Frais de déplacements 19.084,55 F c) Jours fériés et dimanches travaillés 973,90 F d) Repos compensateur 4.786,65 F TOTAL = 65.973,20 F II/ que suivant la décision retenue ou non des primes dans le salaire, l'Entreprise serait redevable : A/ soit de 65.973,20 F + 6.325,00 F = 72.298,20 F B/ soit de 65.973,20 F - 8.925,00 F = 57.048,20 F III/ que la date d'embauche afférente au contrat est le 1er juillet 1994, que les disques chronotachygraphes n'ont pas été remis par l'Entreprise, pour la période du 01/07 au 31/12/1994, que les calculs estimés, à l'aide des seuls états journaliers hebdomadaires de frais de déplacements, et des bulletins de salaires sur des périodes comparatives dans le temps (six mois 1994, six mois 1995) font ressortir que le salarié serait redevable à l'Entreprise VERDIER de la somme de 653,00 F. Ces calculs apparaissent ne pouvoir être valablement retenus, l'amplitude de travail n'ayant pu être déterminée. IV/ que dans le cadre de la Convention collective, le salarié peut prétendre au repos récupérateur. Ce dernier a été compensé par les jours de repos accordés. V/ que le chef d'entreprise peut à tout moment contrôler ou faire effectuer l'analyse des disques chronotachygraphes. VI/ que le décret 8340 ( art. 5) s'applique à toutes les entreprises. VII/ que l'accord d'entreprise sur les frais de déplacement ou sur toute autre question de transport, doit obligatoirement faire l'objet d'une note écrite, portée à la connaissance des salariés, et signé par ces derniers, lorsqu'elle porte sur une modification des dispositions de la convention collective nationale." Licencié entre temps, Monsieur X... a présenté une demande additionnelle de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur, invoquant une plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction de Privas, a demandé au Conseil de prud'hommes d'Orange de surseoir à statuer. Par jugement prononcé le 24 octobre 1998, cette juridiction a : - Rejeté l'exception de sursis à statuer pour ce qui concerne les chefs de demande introduits en réclamation du paiement d'heures supplémentaires et de frais de déplacement, et renvoyé l'affaire à l'audience du 28 janvier 1999, - Ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale actuellement saisie, sur les chefs de demande liés au licenciement de Monsieur X...,- Réservé les dépens. Par jugement en date du 8 juillet 1999, le Conseil de prud'hommes d'Orange a: - Condamné la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER à payer à Monsieur Khalifa X... les sommes de : * 14.294,20 F à titre d'heures supplémentaires pour 1994, * 1.299,45 F au titre des congés payés sur ces heures supplémentaires, * 37.389,20 F à titre d'heures supplémentaires pour 1995 et 1996, * 3.738,90 F au titre des congés payés afférents à cette période, * 973,90 F pour les dimanches et jours fériés travaillés, - Dit qu'il serait inéquitable de laisser à la seule charge du salarié les frais irrépétibles qu'il a engagés dans cette procédure et condamné la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER à lui payer la somme de 1.500,00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, - Dit que le jugement porterait intérêt à compter du 20 mai 1996, date de saisine du Conseil, - Condamné la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER aux entiers dépens. Le 6 octobre 1999 la S.A.R.L. VERDIER TRANSPORTS a relevé appel de la décision du Conseil de prud'hommes qui lui avait été notifiée le 14 septembre précédent. Elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris et demande à la Cour d'évoquer l'entier litige, y compris les demandes relatives au licenciement de M. X..., non encore jugées en première instance, en vertu du principe de l'unicité de l'instance, comme de la litispendance et de la connexité entre les procédures. La S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER demande l'annulation du rapport d'expertise de M. Y..., estimant que l'expert a commis des fautes et que son rapport est entaché d'irrégularités et d'erreurs, et qu'il doit, à tout le moins, être écarté des débats. L'employeur soutient que le licenciement de M. X... reposait sur une faute grave, constituée par les faits du 6 et du 8 avril 1998 qui lui étaient reprochés et demande le rejet de l'ensemble des demandes du salarié. Il réclame en outre sa condamnation à lui verser une somme de 15.000,00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Monsieur X... demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER au paiement des frais d'expertise, outre une somme de 6.000,00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, reprises oralement par les parties. * * * * * * * * * * * SUR CE : SUR LA DEMANDE D'EVOCATION : Attendu que la faculté d'évocation prévue par l'article 568 du nouveau Code de procédure civile invoqué par la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER ne concerne que l'appel interjeté contre un jugement ordonnant une mesure d'instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance ; Attendu que tel n'est pas le cas du jugement du Conseil de prud'hommes en date du 8 juillet 1999, qui statué sur les demandes de M. X... relatives au paiement d'heures supplémentaires, après dépôt d'un rapport d'expertise judiciaire, ordonné par un précédent jugement en date du 29 mars 1997, non frappé d'appel ; Attendu en outre qu'il convient de relever que le jugement du Conseil de prud'hommes en date du 24 octobre 1998, qui a sursis à statuer sur les demandes de M. X... relatives à son licenciement n'a pas dessaisi cette juridiction de ce litige et qu'il n'a pas été interjeté appel de cette décision ; Attendu enfin que les exceptions de litispendance ou de connexité entre deux juridictions de degré différent ne peuvent être soulevées que devant la juridiction de degré inférieur, conformément aux dispositions de l'article 102 du nouveau Code de procédure civile, ce qui n'a pas été fait par la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER ; que cette demande doit donc être déclarée irrecevable ; Attendu d'autre part que le principe de l'unicité de l'instance, résultant de l'article R.516-1 du Code du travail, a été respecté par M. X..., lequel a présenté au cours de l'instance devant le Conseil de prud'hommes d'Orange sa demande additionnelle relative à son licenciement, survenu postérieurement à la saisine de cette juridiction du chef des demandes en paiement d'heures supplémentaires ; Attendu ensuite que ce principe n'interdit pas au Conseil de prud'hommes d'ordonner une disjonction de la procédure, lorsque une partie des demandes présentées ne peut être jugée immédiatement, contrairement à d'autres prétentions ; Qu'il n'y a donc pas lieu, nonobstant le fait que la procédure pénale engagée par la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER se soit achevée par une décision de non-lieu, d'ordonner l'évocation du litige relatif au licenciement de M. X..., qui priverait celui-ci du bénéfice du double degré de juridiction pour cette demande, étant observé en outre que le salarié ne sollicite pas une telle évocation et n'a pas présenté de demandes devant la Cour d'appel concernant son licenciement ; SUR LA DEMANDE D'ANNULATION DU RAPPORT D'EXPERTISE : Attendu qu'à l'appui de sa demande d'annulation du rapport d'expertise judiciaire, la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER invoque un incident de procédure qui s'est produit après le dépôt du rapport d'expertise, le salarié ayant sollicité et obtenu de l'expert Y... une note en réponse aux critiques de son adversaire sur son rapport, note communiquée au Conseil de prud'hommes sans respecter le principe du contradictoire ; Attendu que l'appelante soutient qu'il s'agit là d'un manquement de l'expert à son obligation d'accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité, résultant de l'article 237, comme de l'article 238, l'expert ayant répondu à des questions alors qu'il n'était plus commis, sans l'accord des parties ; Mais attendu, d'une part, que le Conseil de prud'hommes d'Orange, a, fort justement, écarté des débats la note de M. Y... rédigée à la demande d'une seule des parties, de telle sorte que le jugement déféré ne s'est pas fondé sur cette pièce pour statuer dans le litige qui lui était soumis ; Attendu d'autre part que le comportement de l'expert, pour fautif qu'il soit, s'avère postérieur à la fin de sa mission d'expertise et ne saurait suffire à mettre en cause de façon rétro-active la conscience, l'objectivité et l'impartialité avec lesquelles le rapport d'expertise a été élaboré, dans le parfait respect du contradictoire ; Attendu qu'il convient donc de rejeter la demande en annulation du rapport d'expertise de M. Y... ; SUR LA DEMANDE RELATIVE AUX HEURES SUPPLÉMENTAIRES : Attendu que pour contester les demandes de Monsieur X..., qui se fonde sur les conclusions de l'expert judiciaire après dépouillement des disques chronotachygraphes, la S.A.R.L. VERDIER TRANSPORTS soutient que les indications portées sur ceux-ci auraient fait l'objet de manipulations frauduleuses de la part du salarié ; Qu'elle déclare que dès la fin de l'année 1996 M. X... sélectionnait systématiquement la position "travail" sur son appareil, au détriment des trois autres positions existant : "conduite", "disponibilité", "interruptions de conduites et repos journalier" ; Attendu qu'à l'appui de ce moyen l'employeur invoque l'anormalité des disques de M. X..., qui comportent à partir d'une certaine date plus de temps de travail que d'heures de disponibilité, contrairement aux autres chauffeurs de l'entreprise et produit les rapports mensuels d'activité qu'il a établi pour déterminer le montant du salaire de celui-ci ; Que par ailleurs il critique les conclusions de l'expert dans l'analyse des disques du 18 février 1995, du 18 septembre 1995, du 19 septembre 1995, du 21 septembre 1995, des 21 et 22 novembre 1995, du 28 juin et du 30 juin 1995, considérant celles-ci anormales ou inexplicables, ainsi que le fait qu'il ait extrapolé pour le 25 avril 1995, dont le disque faisait défaut ; Mais attendu qu'en reprenant les indications figurant sur les disques chronotachygraphes dans ses relevés mensuels et en acceptant de payer le salaire de M. X... sur cette base, sans aucune réserve, pendant 18 mois consécutifs, du 1er janvier 1995 au 31 juillet 1996, l'employeur a reconnu, implicitement mais nécessairement, que ces indications en elles-mêmes n'étaient pas jugées par lui anormales; Qu'au demeurant la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER procède par affirmations quand elle déclare cette situation comme anormale, ne fournissant aucun élément concret permettant de démontrer une mauvaise utilisation du disque par le salarié dans un cas précis ; qu'il en est de même pour les critiques portées contre la lecture de certains disques par l'expert judiciaire, aucun autre horaire du salarié n'étant proposé par l'employeur en lieu et place de celui qui est simplement dénié ; Que de même il n'appartient pas au seul salarié dont les indications sur le disque chronotachygraphe ont été acceptées sans réserves par l'employeur, d'apporter la preuve qu'il a participé au chargement ou au déchargement de son camion pendant les temps figurant sur ce disque ; qu'en l'espèce l'employeur qui allègue ce défaut de preuve est lui-même défaillant dans son obligation de démontrer que le chargement ou le déchargement aurait été effectué par d'autres personnes que par le chauffeur à une date précise ; Attendu enfin que le fait que l'expert ait reconstitué par recoupements l'horaire de travail d'une journée pour laquelle aucun disque chronotachygraphe n'était disponible ne suffit pas à rejeter la prétention du salarié de ce chef, dès lors qu'il est constant qu'il a bien travaillé ce jour-là, le 25 avril 1995, et que l'employeur demeure défaillant dans son obligation de fournir des éléments permettant d'établir son emploi du temps exact ; Attendu d'autre part qu'il n'est fourni aucun élément de critique technique de la lecture des disques effectuée par l'expert judiciaire ; Attendu toutefois qu'il apparaît que c'est à tort que l'expert judiciaire a appliqué les dispositions de l'accord professionnel du 23 novembre 1994 à compter du 1er janvier 1995, notamment en comptabilisant à 100 % au lieu de 92 % les temps d'amplitude de M. X... ; Qu'en effet, comme le soutient la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER et ainsi que cela ressort aussi d'une correspondance adressée par l'employeur à ses salariés le 9 novembre 1995, l'employeur n'était pas alors adhérent d'une des organisations professionnelles de transporteurs signataires et, ne s'agissant pas d'un accord étendu, celui-ci ne pouvait être appliqué dans cette entreprise que volontairement, ce qui n'a pas été le cas ; Attendu qu'il convient donc d'ordonner une nouvelle expertise, sur ce seul point, l'expert nommé ayant pour mission de recalculer le nombre d'heures supplémentaires, les majorations pour travail les dimanche et jours fériés et la rémunération afférente due à M. X... en tenant compte des dispositions légales et conventionnelles applicables en 1995 et 1996, sans tenir compte de l'accord du 23 novembre 1994 ; Attendu par contre que le calcul de l'expert Y... pour l'année 1994 correspondant à la prétention de M. X... doit être entériné et la condamnation de la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER au paiement des sommes de 14.294,20 F pour les heures supplémentaires et de 1.299,45 F pour les congés payés afférents, confirmée ; qu'en effet il n'est pas contesté que pour cette période le calcul de l'expert a été réalisé conformément aux dispositions légales et conventionnelles applicables antérieurement à l'accord du 23 novembre 1994 ; Attendu que le jugement, exempt de critiques des parties de ces chefs, doit aussi être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de M. X... relatives au repos compensateur, aux frais de déplacement et à la réclamation d'un indice de rémunération plus élevé ; SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS : Attendu qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER à payer à Monsieur X... la somme de 1.500,00 F au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux dépens de première instance, y compris les frais de l'expertise de M. Y..., qui a fait apparaître le bien-fondé d'une partie des demandes de M. X..., et de réserver en fin d'instance le sort des dépens d'appel et des demandes relatives aux frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant en matière prud'homale, publiquement, par arrêt contradictoire, Reçoit l'appel en la forme, Dit n'y avoir lieu à évocation du litige concernant le licenciement de Monsieur Khalifa X... dont le Conseil de prud'hommes d'Orange est saisi, Réformant le jugement du Conseil de prud'hommes d'Orange prononcé le 8 juillet 1999, Avant dire droit sur ses demandes de M. X... en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnités afférentes de congés payés pour les années 1995 et 1996, ainsi que sur le paiement des dimanches et jours fériés travaillés, Vu les articles 287 à 295 du nouveau Code de procédure civile, Ordonne une mesure d'expertise, Commet pour y procéder Monsieur Jacques Z..., expert comptable à Nîmes (30000), demeurant 17, rue Jeanne d'Arc à Nîmes, inscrit sur la liste des experts de la Cour d'appel de Nîmes, avec mission de : 1°/convoquer les parties, recueillir leurs dires et explications, se faire remettre tous documents utiles ; entendre tous sachants et s'adjoindre le cas échéant tout sapiteur de son choix, 2°/ établir le décompte des heures supplémentaires effectuées par Monsieur Khalifa X... au profit de la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER, entre le 1er janvier 1995 et le 30 octobre 1996, et des majorations dues par l'employeur à ce titre par rapport au salaire horaire normal de Monsieur X..., en partant des états récapitulatifs des horaires de travail établis par l'expert Y... sans tenir compte des dispositions de l'accord professionnel du 23 novembre 1994 ; 3°/ établir le décompte des dimanches et jours fériés travaillés par le salarié en 1995 et 1996 sans avoir été rémunéré conformément à la législation et la convention collective applicable ; indiquer le montant des sommes éventuellement dues ; Dit que la S.A.R.L. TRANSPORTS VERDIER devra consigner au Greffe de la Cour d'appel de Nîmes la somme de 8.000,00 F, à valoir sur les frais et honoraires de l'expert, dans le délai d'un mois à compter du présent arrêt, Dit que l'expert commis déposera son rapport au Greffe de cette juridiction dans un délai de 3 mois suivant sa saisine par le Greffe, Désigne Monsieur Bertrand, conseiller, pour suivre les opérations d'expertise, Réserve l'examen des dépens et frais irrépétibles de la procédure d'appel en fin d'instance, Confirme le jugement entrepris pour le surplus, Rejette toutes les autres demandes. Ainsi prononcé et jugé à N MES le 5 septembre 2001. Arrêt signé par Madame FILHOUSE, Président et Madame A..., faisant fonction de greffier.

Sommaire : MESURES D'INSTRUCTION - Expertise - Expert - Mission Doit être ordonner une nouvelle expertise dans le conflit opposant l'employeur et le salarié sur le calcul des heures supplémentaires, car c'est à tort que l'expert judiciaire a appliqué les dispositions de l'accord professionnel du 23 no- vembre 1994 à compter du 1er janvier 1995, notamment en comptabilisant à 100 % au lieu de 92 % les temps d'amplitude du salarié. L'employeur n'était pas alors adhérent d'une des organisations professionnelles de transporteurs signataires et, ne s'agissant pas d'un accord étendu, celui-ci ne pouvait être appliqué dans cette entreprise que volontairement, ce qui n'a pas été le cas. Par conséquent, l'expert nommé a pour mission de recalculer le nombre d'heures supplémentaires, les majorations pour travail les dimanches et jours fériés et la rémunération afférente due au salarié en tenant compte de dispo- sitions légales et conventionnelles applicables en 1995 et 1996, sans tenir compte de l'accord du 23 novembre 1994