Cour d'appel d'Angers, 19 janvier 2016, 12/02411
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N aj/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02411 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 29 Janvier 2010, enregistrée sous le no 08/ 00241 ARRÊT DU 19 Janvier 2016 APPELANT : Monsieur Jean-Jacques X...... 72540 VALLON SUR GEE comparant-assisté de Maître CONTE, avocat substituant Maître Alain PIGEAU de la SCP MEMIN-PIGEAU, avocats au barreau du MANS INTIMEE : La SARL REMORQUES Y... 3 rue des Prés 89170 ST FARGEAU représentée par Maître Gérard RADIX, avocat au barreau d'AUXERRE en présence de Monsieur Y..., gérant de la Sarl COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 19 Janvier 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE, M. Jean-Jacques X... a été embauché le 1er septembre 2000 par la société Remorques Y... en contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chef des ventes-fonction cadre position 2 coefficient 135- moyennant une rémunération brute mensuelle de 3 125 ¿ (20 500 francs). Ce contrat comporte une clause de non concurrence et il y est prévu que les parties se rencontreraient en janvier 2001 pour convenir ensemble d'un intéressement lié à la progression du chiffre d'affaires de la société consécutivement à l'action de M. X.... L'entreprise dont le siège social est situé à Saint Fargeau (89) a pour activité la fabrication et la vente de remorques et de semi-remorques, emploie environ 90 salariés et est soumise à la convention collective de la métallurgie. En mai 2007 la société a embauché un nouveau commercial M B... et les relations entre ce salarié et M. X... se sont avérées difficiles. Considérant que les conditions de cette embauche telles qu'exposées par son employeur dans un entretien du 7 août 2008 avaient modifié son propre contrat de travail, M. X... lui a écrit en août puis septembre 2007 qu'il attendait " une proposition " de sa part. En l'absence de réponse, par courrier recommandé en date du 2 novembre 2007 M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en lui reprochant de nombreux manquements caractérisés, en résumé, par une modification unilatérale de son contrat de travail, une discrimination salariale, le défaut de versement de la prime annuelle d'intéressement, le défaut d'évolution de sa qualification, un non paiement d'heures supplémentaires. Il indiquait que cette rupture deviendrait effective au plus tard le 15 janvier 2008 date à laquelle il souhaitait être libéré. Par courrier du 15 novembre 2007 l'employeur lui a répondu qu'il contestait toutes ses allégations et prenait acte de sa décision de rompre le contrat de travail et d'exécuter son préavis jusqu'au 15 janvier 2008 au plus tard (pièce 19 du salarié). Dans le dernier état de la procédure, le salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois versé à M. X... s'élevait à 3 653, 28 ¿. Le 11 janvier 2008 M. X... a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 janvier suivant en qualité de responsable semi remorques par la société Normandie Maine Poids Lourds moyennant une rémunération brute forfaitaire de 4 628 ¿ pour 169 heures par mois. Le 29 avril 2008 M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de demandes tendant à voir dire que sa prise d'acte doit s'analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'indemnisations subséquentes ainsi qu'en paiement heures supplémentaires, de rappel d'intéressement, de rappel de congés payés et de dommages et intérêts pour retard de paiement et pour nullité de la clause de non concurrence. Par jugement en date du 29 janvier 2010 le conseil de prud'hommes du Mans :- a dit que la rupture du contrat de travail entre M. X... et la société Remorques Y... s'analysait en une démission,- a dit M. X... mal fondé en toutes ses demandes et l'en a débouté,- a condamné M. X... à verser à la société Remorques Y... les sommes de 8 000 ¿ à titre de dommages et intérêts toutes causes de préjudice confondues et de 2000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par lettre recommandée reçue au greffe le 11 février 2010 M. X... a régulièrement relevé appel de ce jugement. L'affaire a été radiée par ordonnance du 16 novembre 2010 puis remise au rôle le 6 novembre 2012. MOYENS ET PRÉTENTIONS, Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 6 octobre 2014 et à l'audience M. X... demande à la cour : - de le dire recevable et fondé en son appel,- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,- de dire et juger que la rupture de son contrat de travail doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,- de dire et juger qu'il est fondé en ses demandes de condamnation de son ancien employeur au respect des dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres,- en conséquence de condamner la société Remorques Y... à lui verser les sommes de :-14 286, 20 ¿ brut de rappel de rémunération au titre de l'intéressement contractuellement arrêté et 1 428, 62 ¿ brut au titre des congés payés y afférents,-5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement de cet élément de rémunération,-110 695, 58 ¿ brut de rappel de rémunération au titre des heures supplémentaires pour la période non prescrite et 11 069, 55 ¿ brut au titre des congés payés y afférents,-2 451 ¿ brut de rappel de congés payés au titre des jours de fractionnement,-3 676 ¿ brut de rappel de congés payés pour ancienneté,-35 388 ¿ à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,-35 388 ¿ brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 3538, 80 ¿ au titre des congés payés y afférents,-17 694 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,-70 776 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,- de dire que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes,- de condamner sous astreinte la société Remorques Y... à lui délivrer les bulletins de paie, attestation Assédic et certificat de travail conformes aux condamnations,- de condamner la société Remorques Y... à lui verser la somme de 5 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Il fait essentiellement valoir :- que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'il justifie :- que ses fonctions ont été effectivement modifiées unilatéralement ensuite de l'embauche de M. B... ;- que l'employeur n'a pas donné suite à l'engagement contractuel de lui verser un intéressement ;- qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ;- que l'employeur n'a pas respecté les règles du code du travail en matière de congés ;- qu'il est fondé à solliciter un l'intéressement sur un taux de 0, 75 % de sa rémunération soit la somme de 14 286, 20 ¿ et des dommages et intérêts en compensation de son préjudice financier antérieur à la saisine du conseil de prud'hommes ;- qu'il rapporte la preuve de l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires générées par les salons et les foires auxquels l'entreprise participait chaque année ;- qu'il justifie que ses congés ont été fractionnés et que dès lors, en application de l'article L. 3141-20 du code du travail, il est en droit de solliciter 2 jours ouvrables de congés supplémentaires par an soit un total de 10 jours pour la somme brute de 2 451 ¿ ;- qu'il justifie que, par application de la convention collective, il a droit à 3 jours de congés supplémentaires par an soit un total de 15 jours pour la somme brute de 3 676 ¿ ;- que lors de la rupture du contrat de travail son employeur n'a pas renoncé à la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail qui au demeurant ne prévoit aucune contrepartie financière et qu'il est fondé en sa demande en paiement de cette contrepartie correspondant à 5/ 10ème de la moyenne des 12 derniers mois de salaire pendant un an ;- que les sommes qui lui sont dues doivent être calculées sur son salaire après intégration des heures supplémentaires et de l'intéressement ;- que ses demandes consécutives à son licenciement sans cause réelle et sérieuse sont toutes justifiées. Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 6 janvier 2015 et à l'audience la société Remorques Y... demande à la cour :- de déclarer non recevable et en tout cas mal fondé M. X... en son appel,- de confirmer le jugement entrepris et de dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... s'analyse en une démission avec toutes les conséquences de droit,- de débouter M. X... de toutes ses demandes,- de confirmer le jugement sur le principe des dommages et intérêts qui lui ont été alloués mais de les porter à la somme de 50 000 ¿ et de condamner M. X... à lui verser la somme de 6 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Elle expose qu'en réalité M. X..., qui se comportait comme s'il était le dirigeant, avait retrouvé du travail dans une autre entreprise la société Normandie Maine Poids Lourds-ce dont il se refuse de justifier malgré ses multiples demandes officielles-et qu'il a mis en scène son départ Elle soutient en résumé :- que la prise d'acte du salarié est d'abord incohérente dès lors qu'elle emporte rupture immédiate du contrat de travail alors que M. X... a continué à travailler jusqu'au 15 janvier 2008 ; que c'est en raison de cette prise d'acte que M. X... n'a pas fait l'objet d'un licenciement postérieur ;- que la prise d'acte de M. X... était parfaitement injustifiée au fond, aucun des reproches qui lui sont faits n'étant établis et/ ou sérieux ainsi qu'elle le développe dans ses écritures ;- qu'il en est de même s'agissant des heures supplémentaires, dont il n'a jamais demandé paiement au cours de la relation de travail ni même dans sa lettre de prise d'acte du 2 novembre 2007 ; que M. X... avait une totale liberté d'organisation et que ses heures supplémentaires ont été pour partie payées ainsi que cela apparaît sur ses bulletins de salaire et pour partie récupérées par du repos ; qu'il n'étaye pas sa demande sur des éléments probants ainsi qu'elle le développe dans ses écritures ;- qu'en conséquence M. X... ne peut prétendre aux rappels de salaires et indemnités subséquentes qu'il réclame ;- que sa demande au titre d'un intéressement qui n'a jamais été contractualisé n'est pas justifiée ;- qu'il en est ainsi de ses demandes au titre de congés alors qu'il ne justifie pas en quoi elle aurait dérogé aux règles du code du travail et à celles posées par la convention collective ;- que M. X... ayant rompu unilatéralement le contrat de travail et trouvé un nouvel emploi dans une entreprise concurrente dès le 15 janvier 2008 en ne respectant pas, de fait, la clause de non concurrence sa demande de ce chef est injustifiée Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 24 novembre 2015. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, Sur l'intéressement : M. X... prétend qu'en vertu de l'engagement d'intéressement pris par son employeur dans son contrat de travail signé avec M Y... père, alors dirigeant de l'entreprise, et qui n'a pas été suivi d'effet par M Y... fils quand il en a pris la direction après le décès brutal de son père, il lui est dû la somme de 14 286, 20 ¿. Ainsi que précisé à l'audience cette somme correspond à 0, 75 % de l'augmentation du chiffre d'affaires de l'entreprise dont M. X... justifie en effet de la réalité (pièces 38 et 39 de l'appelant), ce chiffre d'affaires ayant très notablement augmenté entre 2002 et 2011. Pour autant, s'il résulte en effet de son contrat de travail après indication de sa rémunération mensuelle " il est convenu que les deux parties se rencontreront en janvier 2011 pour convenir ensemble d'un intéressement lié à la progression du chiffre d'affaires de la société Remorques Y... SARL consécutivement à l'action de Monsieur X... " il ne fait pas débat qu'aucun accord oral et/ ou écrit n'est intervenu entre les parties sur ce point. Par ailleurs M. X... ne justifie pas avoir sollicité de son employeur la mise en place de cet intéressement, ni par écrit, ni verbalement, au cours de la relation de travail de 2001 à 2007 soit pendant plus de six ans. Il s'ensuit que sa demande à ce titre et celle subséquente de dommages et intérêts pour retard de paiement ne sont pas fondées et doivent être rejetées. Sur les heures supplémentaires, S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Au cas d'espèce M. X..., qui était cadre et dont les fonctions étaient centrées autour de la politique commerciale de l'entreprise (participation à la définition et mise en oeuvre des objectifs, organisation et gestion commerciale, animation de l'équipe des vendeurs dont il assurait le recrutement, participation à l'élaboration des tarifs, organisation des manifestations extérieures), était rémunéré, ainsi que cela résulte de ses bulletins de salaire, à raison de 151, 67 heures par mois outre 17, 33 heures majorées, le tout correspondant à 169 heures par mois. Il prétend avoir travaillé chaque jour de 7h30 à 20h30 soit plus de 39 heures par semaine en exposant :- que la clientèle était constituée principalement d'entreprises de travaux publics dont les dirigeants ne sont généralement disponibles qu'en fin de journée,- qu'il faisait deux à trois déplacements par semaine au siège social à Saint Fargeau et restait dormir à l'hôtel en raison de l'éloignement de son domicile,- qu'il participait à des salons et foires plusieurs fois par an, organisait le stand et assurait les relations publiques,- qu'il a effectué plusieurs voyages à l'étranger pour promouvoir les produits de l'entreprise. Il indique avoir repris ses agendas et notes de frais desquels il résulte selon lui qu'il a travaillé 1357 heures supplémentaires en 2003, 1452 en 2004, 1372 en 2005, 1350 en 2006 et 1452 en 2007, dont il déduit ses pauses déjeuner et les 208 heures par an déjà rémunérées en heures supplémentaires et qui, au regard taux horaire applicable chaque année, justifie sa demande en paiement :- pour 2003 de 20 242, 34 ¿ pour 857 heures-pour 2004 de 22 981, 28 ¿ pour 952 heures-pour 2005 de 21 530, 96 ¿ pour 872 heures-pour 2006 de 21 437 ¿ pour 850 heures-pour 2003 de 24 514 ¿ pour 952 heures soit un total de 110 695, 58 ¿. Pour étayer sa demande il produit :- ses agendas 2003, 2006 et 2007 ;- un document intitulé " éléments de nature à prouver l'existence d'heures supplémentaires " et ce pour chaque année de 2003 à 2007 dans lequel il précise des dates, son activité et des horaires ;- puis, en réponse au tableau fait par l'employeur, des tableaux récapitulatifs des jours où il soutient avoir effectué des heures supplémentaires avec détail de son activité, tableaux qui font apparaître soit l'heure à laquelle il a quitté son domicile et est arrivé à l'usine et a quitté l'usine et est arrivé chez lui, soit l'heure à laquelle il a quitté son domicile et/ ou l'usine et est arrivé à l'hôtel/ a quitté l'hôtel et est arrivé chez lui et il décompte en heures supplémentaires tout le temps excédant 7 heures par jour ;- la copie des visas afférents à des séjours en Algérie avec M. Y... et la justification qu'ils sont allés ensemble à la foire internationale d'Alger où l'entreprise avait un stand dans le pavillon France en juin 2005. Or il convient de constater :- que les agendas, qui ne concernent que les années 2003, 2006 et 2007, ne permettent pas d'étayer une demande d'heures supplémentaires au delà des samedis et dimanches passés sur des foires et salons ; ils ne mentionnent en effet, s'agissant des jours de la semaine, que les tâches effectuées par M. X..., les contacts à prendre et les rendez vous listés, les endroits où il se trouvait-usine ou en extérieur-et ce, sans précision sur les horaires de travail ; ils ne permettent pas de justifier qu'il ait effectivement travaillé plus de 39 heures par semaine étant noté qu'il en ressort qu'il allait chez le coiffeur (3 janvier 2007) et le médecin (20 janvier 2006, 22 janvier et 5 février, 4 avril, 1er octobre 2007) sur son " temps de travail " et que, comme en attestent trois salariés commerciaux MS, l'organisation de leur journée de travail était laissée à leur convenance, ce qui était a fortiori le cas pour M. X... cadre chef des ventes ;- que les récapitulatifs intitulés " éléments de nature à prouver l'existence d'heures supplémentaires " mentionnent exclusivement des temps de trajet domicile (Le Mans)- usine (Saint Fargeau) ou domicile-lieu RV extérieurs (Caen, Lyon, Epinal, Nancy, Saint Brieuc, Limoges, Valence) et qu'ils ne sont pas d'avantage de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires dès lors que les temps de trajet ne sont pas des temps de travail effectif ouvrant droit à paiement de salaire ;- que les récapitulatifs " évaluation heures supplémentaires par rapport au comparatif Y... " ne reprennent pas tous les jours de la semaine de sorte qu'ils ne permettent pas de déterminer si le temps de travail hebdomadaire a été dépassé ; ils prennent par ailleurs en compte l'amplitude horaire des journées qui y figurent et donc les temps de trajet-d'ailleurs majorés-et ne font pas mention des temps de repas ; confrontés par l'employeur avec les notes de frais-et notamment de péage, de restaurant ou d'hôtel-certaines des mentions qui y figurent sont par ailleurs inexactes. Il se déduit de l'examen de tous ces documents qu'ils permettent d'étayer la demande de M. X... au seul titre des heures supplémentaires de travail effectif au delà de 39 heures qu'il a effectué les fins de semaine-samedis et dimanches-lorsqu'il se trouvait sur des foires et des salons. Le fait que M. X... ait été sur des foires et salons certaines fins de semaine sans être rémunéré en repos et/ ou en salaire pour ces jours de travail n'est pas discuté et en tout cas pas établi par la société Remorques Y.... Il est établi que M. X... a été présent :- en 2003 : deux WE au salon Solutrans à Lyon et deux WE sur le salon Intermat à Villepinte ;- en 2004 : deux WE sur un salon à Casablanca, un WE et un samedi sur un salon à Alger et un WE et un samedi sur le salon Pollutec ;- en 2005 : deux WE sur le salon Solutrans, un WE sur un salon à Alger, un samedi sur un salon à Villepinte et un samedi à Alger ;- en 2006 : un WE à Villepinte Intermat, un samedi à Alger FIA, un samedi à Euroforest, un samedi à Technotrans ; un WE à Alger, un WE à Pollutec ;- en 2007 : un samedi et un WE sur le salon Solutrans. Ainsi la cour ayant acquis la conviction que des heures supplémentaires non rémunérées ont été effectuées par M. X..., compte tenu du taux horaire majoré applicable, la société Y... sera condamnée à lui verser à ce titre la somme de 15000 ¿ brut incidence des congés payés incluse. Sur les congés payés : - au titre du fractionnement, M. X... prétend qu'il a dû se soumettre à des mesures se traduisant de fait par un fractionnement des congés payés, ce qui correspond à un manquement par l'employeur à ses obligations. Il soutient que " conformément aux dispositions de l'article L. 3141-20 du code du travail, il est en droit de solliciter 2 jours ouvrables de congés supplémentaires par année pour la période non prescrite de 5 ans soit un total de 10 jours ; que sur la base de 5 jours par semaine cette durée correspond à un demi mois de salaire soit un montant brut de 2 451 ¿. " A cette demande l'employeur répond en rappelant les dispositions des articles L 3141-17, 18, 19 et 20 du code du travail et soutient que les pièces versées aux débats ne démontrent pas en quoi il aurait dérogé aux règles du code du travail. Les dispositions de l'article L. 3141-17 du code du travail prévoient que la durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. Les dispositions de l'article L. 3141-18 du même code prévoient que lorsque le congé ne dépasse pas 12 jours ouvrables il doit être continu. Il n'est pas allégué que l'employeur n'ait pas respecté les prescriptions de ces textes. Les articles L. 3141-17 à 1341-21 du code du travail posent les règles de fractionnement des congés. L'article L. 3141-20 du code du travail sur lequel M. X... fonde sa demande stipule que " lorsque le congé s'accompagne de la fermeture de l'établissement, le fractionnement peut être réalisé par l'employeur sur avis conforme des délégués du personnel ou à défaut de délégués, avec l'agrément des salariés ". Il résulte des documents produits par M. X... à savoir deux notes de service portant, celle de 2006 sur une modification du décompte des congés payés et celle du 3 janvier 2007 sur la période des congés payés 2007 ; cette dernière indique que les ponts seront déduit de la 5ème semaine, que les congés d'été sont à prendre entre le 3 août et le 26 août, l'usine étant fermée du 10 et 19 août, et les congés de fins d'année du 21 décembre 2006 au 6 janvier 2007, l'usine étant fermée du 22 décembre 2006 au 6 janvier 2007 ; Ces documents établissent à suffire la réalité d'un fractionnement des congés des salariés et donc de M. X... et il appartient alors à l'employeur de justifier qu'il en a respecté les règles, ce qu'il ne fait pas. Pour autant, dans la mesure ou il a travaillé ces jours là et où il en a été payé, M. X... ne pourrait prétendre qu'à des dommages et intérêts pour privation de temps de repos. Il doit en conséquence être débouté de sa demande de " rappel de congés payés au titre des jours de fractionnement d'un montant brut de 2 451 ¿ ". - au titre de l'ancienneté, M. X... fonde sa demande à ce titre sur l'article 14 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie qui prévoit en effet au bénéfice des cadres trois jours de congés supplémentaires par an, demande à laquelle l'employeur s'oppose en soutenant que la convention collective de la métallurgie de l'Yonne, qui renvoie en son article 10 à l'article 58 de l'accord national sur la durée du travail, ne lui ouvre pas ce droit. Les parties sont donc en désaccord sur la convention collective applicable à leur relation de travail, désaccord sur lequel elles ne développent ni l'une ni l'autre d'arguments particuliers. La convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie est une convention étendue ; elle s'applique donc aux salariés des entreprises dont l'activité entre dans son champ d'application et il n'est pas discutable que la société Y..., qui a une activité de fabrication de semi remorques, entre dans le champ d'application de cette convention collective (accord du 12 septembre 1983). Or, en application de l'article L. 2254-1 du code du travail lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables. Le contrat de travail fait référence, pour la détermination des fonctions de M. X..., à la classification de la " convention collective de la métallurgie " et ses bulletins de salaire mentionne la " convention collective de la métallurgie " sans autre précision.. La société Y... ne conteste pas que M. X...- dont il était indiqué sur ses bulletins de salaire qu'il était " chef des ventes "- avait la qualité de cadre ; il ne peut donc utilement contester à M. X... les droits qui y sont attachés. Pour autant là encore, dans la mesure où il a travaillé ces jours là et où il en a été payé, M. X... ne pourrait prétendre qu'à des dommages et intérêts pour privation de temps de repos. Il doit en conséquence être débouté de sa demande de " rappel de congés payés pour ancienneté d'un montant brut de 3 676 ¿ ". Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail, Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que les faits invoqués soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, et qu'ils constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si la prise d'acte entraîne la rupture du contrat de travail et autorise le salarié à cesser immédiatement l'exécution de son contrat de travail, l'exécution par lui de son préavis est sans incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements qu'il impute à son employeur. Au cas d'espèce M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 2 novembre 2007 ; c'est donc à cette date qu'il a clairement manifesté sa volonté de rompre son contrat de travail. Il a par la suite été en situation de préavis et rémunéré à ce titre du 2 novembre 2007 au 15 janvier 2008 et a été embauché par un nouvel employeur par contrat de travail en date du 11 janvier 2008 à compter du 17 janvier 2008. L'ensemble des griefs articulés par le salarié doit être examiné, l'écrit par lequel il prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixant pas les limites du litige ; le juge doit en effet examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit, à condition toutefois qu'il soient antérieurs à la prise d'acte. Ces manquements tels qu'énoncés par M. X... dans sa lettre du 2 novembre 2007 et repris dans ses écritures sont caractérisés selon lui par :- une modification de son contrat de travail ensuite de l'embauche de M B... en mai 2007,- une discrimination salariale liée aux conditions de salaire faite à M. B... en comparaison du salaire qu'il percevait après sept ans d'ancienneté,- le non respect par l'employeur de ses obligations en matière d'exécution du contrat de travail du fait du non paiement persistant d'un nombre important d'heures supplémentaires,- du non respect par l'employeur des dispositions du code du travail et de la convention collective sur le fractionnement des congés et la majoration de jours de congés pour ancienneté. Sur la modification unilatérale du contrat de travail du fait de la modification de ses attributions hiérarchiques : Le contrat de travail qui fait la loi des parties ne peut faire l'objet d'une modification unilatérale de l'employeur. La modification du contrat de travail est celle qui porte sur les éléments essentiel de ce contrat, le salarié ne pouvant opposer à employeur un changement qui ne porte que sur ses conditions de travail. Les éléments essentiels du contrat de travail sont le lien de subordination juridique, les fonctions et la rémunération et tout autre élément contractualisé comme tel par les parties. Au cas d'espèce M X... reproche à son employeur d'avoir modifié ses fonctions de cadre chefs des ventes en embauchant un vendeur M B... en qualité de cadre commercial et en le rattachant hiérarchiquement directement au dirigeant de la société. Aux termes de son contrat de travail M X... a été embauché comme cadre chef des ventes intervenant dans la vente ou location de remorques et semi-remorques ainsi que des produits qui viendraient à être commercialisés par la société. " Il devra :- connaître le marché du véhicule industriel ainsi que les intervenants à l'offre au niveau national et se tenir à jour de ces connaissances ;- animer l'équipe de ventes ;- veiller à l'organisation et à la gestion commerciale de la société ;- assurer le recrutement des vendeurs ;- assurer du respect de la politique commerciale mise en place par la société ;- participer à la définition des objectifs commerciaux ;- participer à l'élaboration des tarifs de ventes ainsi qu'à la conception des fiches techniques et campagnes de publicité, ou à l'organisation des manifestations extérieures ;- rendre compte de son activité par tous les moyens mis à sa disposition par la société Remorques Y... SARL. Monsieur X... devra rendre compte de son activité au gérant de la société qui sera son supérieur hiérarchique ". Ainsi dans le cadre de ses fonctions ainsi définies telles qu'il les remplissait réellement, M. X... exerçait une autorité hiérarchique sur tous les vendeurs ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'employeur qui indique notamment que l'embauche de M B... a été soumise à son aval et qu'il en était d'accord. M B... a été embauché à compter du 1er juin 2007 en remplacement d'un vendeur qui partait à la retraite-ce qui n'est pas contesté par l'employeur-. Son contrat lui octroie cependant un statut de cadre commercial que n'avait pas le salarié remplacé et que n'a aucun autre vendeur et, s'il ne prévoit pas un rattachement hiérarchique au dirigeant de la société, il lui donne des conditions de rémunération plus avantageuses que celles des autres vendeurs et surtout que celles de M. X... ; il prévoit en outre qu'il lui " est réservé le poste de directeur commercial au plus tard au départ en retraite de M. X... soit mi-2011 ". Ces conditions d'embauche ont eu pour conséquence que M B... a considéré et exprimé à M. X...- qui le 24 juillet 2007 lui a fait " une mise au point un peu plus virulente que les précédentes " sur le respect des procédures, ses rapports incomplets et ses notes de frais-qu'il n'avait pas à se soumettre à son autorité hiérarchique ; le dirigeant de la société ne discute pas qu'ensuite, compte tenu de cette situation ayant donné lieu à tensions, il a soumis M. B... à son autorité hiérarchique directe, ce dont il ne disconvient pas qu'il avait été question oralement lors de l'embauche avec ce salarié. L'employeur n'a pas donné suite aux demandes subséquentes d'explication ou de clarification de la situation de la part de M. X... qui lui a adressé deux mails pour ce faire en juillet et septembre 2007. Si l'embauche de M B... en qualité de cadre relevait de pouvoir de l'employeur, les conditions de cette embauche ont nécessairement et effectivement eu pour effet de modifier les fonctions de M. X... en lui faisant notamment perdre son autorité hiérarchique sur tous les vendeurs et son statut de seul cadre responsable de la mise en oeuvre de la politique commerciale de l'entreprise. La modification unilatérale du contrat de travail de M. X... est ainsi avérée. Sur la discrimination salariale, L'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que les salariés en cause se trouvent dans une situation identique. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal salaire égal " de soumettre au juge des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunérations, il incombe à l'employeur d'établir que la disparité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La différence de rémunération entre salariés exerçant des fonctions identiques doit reposer sur des raisons objectives qu'il appartient à l'employeur de démontrer et dont il appartient au juge de contrôler concrètement la réalité et la pertinence. Il résulte des documents produits :- que M. X... cadre chef de ventes a été embauché le 1er septembre 2000 moyennant une rémunération brute mensuelle de 3 125 ¿ (20 500 francs) sur 12 mois ; en juin 2007 son salaire de base (sur 12 mois) s'élevait à 3 089, 52 ¿ porté à 3 160 ¿ à compter du 1er juillet 2007 et, heures supplémentaires et prime d'ancienneté comprises, il percevait 3651, 39 ¿ brut ; - M B... a été embauché en qualité de cadre commercial à compter du 1er juin 2007 avec une rémunération brute forfaitaire de 4 000 ¿ sur 13 mois augmentée de commissions et d'une prime sur objectifs, sa rémunération étant en début de contrat de 5 000 ¿ bruts mensuels diminués chaque mois de 200 ¿ jusqu'à atteindre 4 000 ¿ bruts ; Il n'est pas discutable que M. X... né en 1951 avait une expérience de 35 ans dans son domaine d'activité et de 7 ans en qualité de chef de vente au service de la société Remorques Y... et l'employeur ne conteste pas que M B... n'avait que deux ans d'ancienneté dans la vente. Les deux salariées n'exerçaient pas effectivement des fonctions identiques M. X... ayant la responsabilité de l'équipe de vente alors que tel n'était pas le cas de M B... auquel aucune responsabilité de cet ordre n'avait été confiée. Il n'est pas allégué que M B... ait eu des diplômes et/ ou des qualifications justifiant cette inégalité de rémunération. Il se déduit de ces seules constatations que la société Remorques Y... a manqué à son obligation légale de respecter le principe " à travail égal salaire égal " au détriment de M. X.... Ces deux manquements par la société Y... à ses obligations légales et contractuelles étaient à eux seuls suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. X.... Il s'en déduit que la rupture du contrat de travail par prise d'acte de la part du salarié doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires, M. X... demande paiement de la somme de 35 388 ¿ au titre de l'indemnité de préavis correspondant à six mois de rémunération en application de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 2 novembre 2007 en indiquant qu'il entendait quitter l'entreprise le 15 janvier 2008, ce dont l'employeur a pris acte. La rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse est donc intervenue le 2 novembre 2007 ; M. X... a été en situation de préavis à compter du 2 novembre 2007 et il en a été rémunéré jusqu'au 15 janvier 2008. Il a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 janvier 2008 à compter du 17 janvier 2008 en qualité de responsable semi remorques par la société Normandie Maine Poids Lourds de sorte qu'à compter de cette date il ne s'est plus tenu, à son initiative et volontairement, à la disposition de la société Remorques Y.... Il suit de là que M. X... doit être débouté de sa demande en paiement de ce chef. Il est en revanche fondé en ses demandes en paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il lui sera en conséquence alloué la somme de 17 694 ¿, non discutée dans son montant, au titre de l'indemnité de licenciement. Alors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise qui employait plus de 11 salariés, par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail M. X... peut prétendre à une indemnisation qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération que M. X... aurait dû percevoir, de son ancienneté, du fait qu'il a retrouvé un nouvel emploi et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, le préjudice de M X... sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 25 000 ¿. Sur la clause de non concurrence, Le contrat de travail de M. X... comporte une clause ainsi libellée : " Compte-tenu de la nature de ses fonctions et des informations dont il disposera Monsieur X... s'engage pendant toute la durée du contrat et pendant un an après son départ de l'entreprise en cas de rupture du contrat de travail pour quelques motifs que ce soient à ne pas entrer au service d'une société concurrente, à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à toutes fabrications, tous commerces où autres activités pouvant concurrencer l'activité de la société. Cette interdiction de concurrence est limitée à une zone correspondante au territoire national au nord d'une ligne Nantes-Lyon ". Cette clause ne comporte aucune contrepartie financière de sorte que sa nullité est incontestable. Elle trouve sa justification dans les dispositions de l'article L. 1121-1 du code du travail qui exige, au nom du principe de proportionnalité, d'indemniser le salarié des contraintes pesant sur lui après la rupture de son contrat de travail. M. X... sollicite, en conséquence de cette nullité, le paiement de dommages et intérêts qu'il évalue en référence aux dispositions de la convention collective qui dispose que cette clause a pour contrepartie pendant la durée de non concurrence une indemnité mensuelle égale à 5/ 10ème de la moyenne des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont le cadre a bénéficié au cours de ses 12 dernier mois de présence dans l'établissement, heures supplémentaires prises en compte. Pour autant dès le 11 janvier 2008, M. X... a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 janvier en qualité de " responsable semi remorques " par la société Normandie Maine Poids Lourds moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 4 628 ¿ pour 169 heures par mois. Son employeur, la société Remorques Y..., qui a pour activité la fabrication et la vente de remorques et de semi-remorques et dans laquelle il exerçait les fonctions de cadre commercial, n'a pas fait obstacle à cette embauche et à l'exercice par M. X... de ses nouvelles fonctions dans une entreprise, dont le siège social est situé au Mans et qui a notamment pour activité le commerce de véhicules poids lourds à l'enseigne Renault Trucks et toute activité de garage s'y rapportant. Il s'ensuit que M. X... sera justement indemnisé de son nécessaire préjudice à hauteur de la somme de 3 500 ¿. Sur la demande en dommages et intérêts de la société Remorques Y..., La société Remorques Y... ne rapporte pas la preuve des fautes qu'elle allègue à l'encontre de son salarié, auquel la cour a notamment reconnu un droit à paiement d'heures supplémentaires, de sorte qu'elle doit être débouté de sa demande de ce chef. Sur la demande de restitution de sommes indûment versées, La société Remorques Y... ne justifie pas par les documents qu'elle produit du bien fondé de sa demande en restitution de sommes qui auraient été remboursées prétendument à tort au salarié à titre de frais au cours des années 2004, 2005, 2006 et 2007. La prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... ayant été considérée comme justifiée et s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société doit être débouté de sa demande en restitution des sommes qu'elle a postérieurement versé à son salarié pendant la durée du préavis. L'équité commande la condamnation de la société Remorques Y... à verser à M X... la somme de 3 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre frais irrépétibles d'instances. La société Remorques Y... qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a :- débouté M. X... de ses demandes :- au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents,- au titre de la clause de non concurrence,- au titre de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif,- condamné M. X... à verser à la société Remorques Y... les sommes de 8000 ¿ à titre de dommages et intérêts toutes cause de préjudices confondues et de 2000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant, Condamne la société Y... à verser à M. X... la somme brute de 15 000 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, incidence des congés payés incluse. Dit et juge que la prise d'acte par M. X... de la rupture de son contrat de travail en date du 2 novembre 2007 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Condamne en conséquence la société Remorques Y... à verser à M. X... les sommes de 17 694 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et de 23 000 ¿ à titre de dommages et intérêts. Condamne la société Remorques Y... à verser à M. X... la somme de 3500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence. Déboute la société Remorques Y... de sa demande en dommages et intérêts, de sa demande en restitution de sommes versées à l'encontre de M. X... et de toutes ses autres demandes. Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions. Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2008 date de la convocation de la société Remorques Y... devant le conseil de prud'hommes et à compter du présent arrêt pour les créances de nature indemnitaire. Condamne la société Remorques Y... à délivrer à M. X... les bulletins de paie, attestation Pole emploi et un certificat de travail conformes aux condamnations. Condamne la société Remorques Y... à verser à M. X... la somme de 3500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société Y... aux dépens de première instance et d'appel.