Cour d'appel d'Angers, du 25 septembre 2000, 1999/01899

COUR D'APPEL D'ANGERS 3ème CHAMBRE PG/LH ARRET N0 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AFFAIRE N0 :99/01899 AFFAIRE: Mahmoud X... c/ Maître BACH, ès-qualités Pierre Y... Jugement du TC ANGERS du 02 Juin 1999 ARRET RENDU LE 25 Septembre 2000 APPELANT: Monsieur Mahmoud X... 22, rue de Forbin 13002 MARSEILLE 02 Représenté par Maître DELTOMBE, avoué, Assisté de Maître JAMES, avocat au barreau d'ANGERS, qui dépose son dossier. INTIMES: SCP Eric MARGOTTIN Franklin BACH, prise en la personne de Maître BACH, ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. LES MILLE ET UNE NUITS 39, rue du Fort de Vaux B.P. 12252 49022 ANGERS CEDEX 02 Représentée par la SCP DUFOURGBURG-GUILLOT, avoués, Assistée de Maître A. BARRET, avocat au barreau d'ANGERS, Monsieur Pierre Y... 149 rue du corps de garde 44100 NANTES Assigné, N'ayant pas constitué avoué, -1-- COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et lors du délibéré: Monsieur LE GUILLANTON, Président de Chambre, Monsieur Z... et Monsieur GUILLEMIN, Conseillers GREFFIER lors des débats et lors du prononcé: Madame LECOMTE A... : A l'audience publique du 26 Juin 2000, après communication du dossier au Ministère Public. Prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 25 Septembre 2000, date indiquée par le Président à l'issue des débats. ARRET : réputé contradictoire, Le 24 février 1986 a été constituée la SARL LES MILLE ET UNE NUITS, ayant pour objet l'exploitation à ANGERS d'un restaurant spécialisé dans la cuisine d'Afrique du Nord et pour gérant Mahmoud X.... Une deuxième société s'est ensuite constituée sous la même enseigne à CHOLET, puis une troisième à NANTES. Le 3 février 1993, le Tribunal de Commerce d'ANGERS a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de ces trois sociétés avec masses actives et passives communes. Le 28 juillet 1993, cette juridiction a homologué un plan d'apurement du passif, prévoyant, notamment, la vente du fonds de commerce de CHOLET. Puis, à la suite d'une enquête, le 18 décembre 1996, le même Tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 18 décembre 1996 et désigné la SCP Eric MARGOTTIN - Franklin BACH, prise en la personne de Maître BACH, comme liquidateur. Sur requête de Maître BACH, ès qualités, tendant à obtenir la condamnation de Mahmoud X..., en tant que gérant de droit, et de Pierre Y..., en tant que gérant de fait, au comblement de l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 5 900 000 Francs sur le fondement de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, le Tribunal de Commerce d'ANGERS a, par jugement du 2 juin 1999, débouté Maître BACH, ès qualités, de sa demande en comblement d'insuffisance d'actif contre Pierre Y..., sa qualité de gérant de fait n'étant pas démontrée, condamné Mahmoud X... à combler l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS (trois sociétés du même nom en procédure commune) à hauteur de 1 000 000 de Francs, ordonné l'exécution provisoire de sa décision ainsi que les communications, formalités et publicités légales et condamné Mahmoud X... aux dépens. Mahmoud X... a relevé appel de cette décision et demande à la Cour; au principal, d'annuler celle-ci, subsidiairement, de l'infirmer, in limine litis de dire inexistant, subsidiairement, nul l'acte introductif d'instance, en conséquence, le mettre hors de cause, à titre infiniment subsidiaire, de condamner la SCP Eric MARGOTTIN - -2 - Franklin BACH, ès qualités, à le relever et le garantir indemne de toute condamnation susceptible d'être mise à sa charge, de débouter, en out état de cause, la SCP Eric MARGOTTIN Franklin BACH, ès qualités, de ses demandes comme irrecevables, en tout cas non fondées, de dire l'arrêt à intervenir opposable à Pierre Y... et de condamner la SCP Brie MARGQTTIN - Franklin BACH à lui payer la somme de 10 000 Francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire et recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. A l'appui de ses prétentions Mahmoud X... fait valoir les moyens figurant dans ses conclusions datées du 26 mai 2000 et déposées au greffe de la Cour le même jour auxquelles celle-ci se réfère expressément. La SCP Eric MARGOTTIN - Franklin BACH, prise en la personne de Maître BACH, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS, sollicite la confirmation de la décision entreprise et la condamnation de Mahmoud X... à payer à Maître BACH, ès qualités, la somme de 10 000 Francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu aux dépens recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. A l'appui de ses prétentions elle fait valoir les moyens figurant dans ses conclusions déposées au greffe de la Cour le 13 juin 2000 auxquelles la Cour se réfère expressément. Pierre Y..., bien qu'assigné à personne, n'a pas constitué avoue. L'affaire a été communiquée au Ministère Public qui a donné visa. SUR QUOI, LA COUR sur l'exception de procédure Attendu que Mahmoud X... soutient que la procédure devant les premiers juges est nulle, faute pour ceux-ci d'avoir été régulièrement saisis par assignation, que Maître BACH, ès qualités, fait justement valoir qu'il ressort des énonciations de la décision entreprise que Mahmoud X..., présent ]t assisté d'un conseil à l'audience, n'a jamais soutenu cette exception de procédure in limine litis comme le prévoit l'article 74 du nouveau Code de procédure civile et, en tout état de cause ne justifie d'aucun préjudice de ce chef, ayant pu présenter ses moyens de défense en temps utile tant par lui-même que par son conseil, qu'il n'y a donc pas lieu d'annuler ni l'acte introductif d'instance, ou de constater son "inexistence", ni la décision entreprise, -3 - sur le fond Attendu qu'au soutien de son recours, Mahmoud X... invoque: - d'abord, le fait que "la peine de faillite personnelle est exclusive de la peine du comblement de passif', entraînant ipso facto l'irrecevabilité de l'action initiée par Maître BACH, ès qualités, alors que, d'une part, comme le soutient exactement Maître BACH, ès qualités, seule une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire prononcée dans le cadre de l'article 182 de la loi du 25janvier 1985 pourrait l'exclure mais pas une sanction telle la faillite personnelle, et, d'autre part, cette affirmation n'a pas d'apparence de raison puisque les conséquences de ces deux "peines" sont différentes, la première permettant certes aux créanciers de recouvrer leur droit de poursuite individuelle mais n'emportant que des interdictions de direction ou de gestion et d'inscription sur les listes électorales ou d'inéligibilité, la seconde condamnant l'intéressé au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif constatée et dont il est reconnu responsable, qu'il y a donc lieu d'écarter ce qui est présenté comme étant un moyen, - ensuite, le fait que l'action serait prescrite en raison de l'inexistence ou de la nullité de l'acte introductif d'instance, que ce moyen doit être écarté en raison de ce qui a été dit ci-dessus au sujet de l'acte introductif d'instance, - encore, que l'article 180, fondement de la présente action requiert la démonstration d'un faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, qu'en dépit de ce que soutient à ce sujet Mahmoud X..., force est de constater, avec les premiers juges et par des motifs que la Cour adopte, que: * d'une part, l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements par Mahmoud X... dans le délai légal est établi, alors qu'il était dirigeant de droit de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS, ce qui constitue une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif existante; son argumentation concernant le passif fiscal de 1992, sous sa gérance, étant inopérant alors qu'il prouve précisément que la TVA ni les cotisations urssaf n'étaient réglées, bine qu'exigées, depuis plusieurs mois, * d'autre part, l'absence de tenue de comptabilité est également établie pendant que Mahmoud X... était dirigeant de droit de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS puisque, même si celui-ci verse maintenant aux débats des pièces intitulées "états financiers", il n'en demeure pas moins que, comme le souligne exactement Maître BACH, ès qualités, aucun des livres obligatoirement prévus par le Code de commerce ne lui a été remis et qu'un contrôle fiscal sur le restaurant de NANTES a abouti, le 7 février 1997, à un procès verbal de défaut de présentation de comptabilité et qu'un deuxième procès verbal a été établi le 22 avril 1997, rappelant l'absence totale de pièces comptables et constatant l'existence d'une opposition au contrôle qu' ainsi ces pièces maintenant présentées concernant une période pendant laquelle Mahmoud X... était gérant de droit n'existaient pas à l'époque et, en tout état de cause, -4- i absence non contestée de remise de comptabilité fait préjuger de l'absence de comptabilité, - enfin, que l'insuffisance d'actif ne serait pas celle indiquée et procéderait en grande partie d'une faute de gestion de l'administrateur pour avoir cédé à bas prix l'établissement de NANTES, que, quoi qu'il en soit au sujet du prix de cession qui, en tout état de cause est à comparer à celui du marché au sujet duquel Mahmoud X... n'apporte aucun élément, il apparaît que l'insuffisante d'actif, même abstraction faite du prix de vente, était supérieure au million de Francs mis à sa charge par les premiers juges et qu'à supposer même que les fautes commises par lui et énumérées ci-dessus ne soient que l'une des causes de cette insuffisance d'actif et qu'elles ne soient à l'origine que d'une partie des dettes sociales, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné Mahmoud X... à en supporter une partie et qu'ils ont pertinemment limité leur condamnation à un million de Francs, qu'il convient donc de confirmer sur ce point la décision entreprise, sur les demandes complémentaires et annexes Attendu qu'il n'y a pas lieu de déclarer la présente décision opposable à Pierre Y... puisque celui-ci a été attrait à la cause, Attendu que Mahmoud X..., succombant, doit être condamné aux dépens d'appel dans les conditions figurant au dispositif du présent arrêt, ainsi qu'en équité à verser à Maître BACH, ès qualités, la somme de 4 000 Francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, PAR CES MOTIFS Dit n'y avoir lieu d'annuler l'acte introductif d'instance ou de constater son ''inexistence'', Dit n'y avoir lieu d'annuler la décision déférée, Dit n'y avoir lieu de déclarer le présent arrêt opposable à Pierre Y..., Confirme la décision déférée, Déboute Mahmoud X... de toute demande plus ample ou contraire, -5- Condamne Mahmoud X... à verser à la SCP Eric MARGOTTIN - Franklin BACH, prise en la personne de Maître BACH, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL LES MILLE ET UNE NUITS, la somme de 4 000 Francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne Mahmoud X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés directement par la SCP DUFOURGBURG GUILLOT, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. LE PRESIDENT, LE GREFFIER, -6-

Sommaire : ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Responsabilité - Dirigeant social - Action en comblement - Procédure - Articulation avec d'autres actions L'action en comblement de passif formée par le représentant d'une entreprise judiciairement liquidée, contre son gérant de fait ou de droit, n'est nullement incompatible avec l'action en déclaration de faillite personnelle, menée en parallèle contre le même gérant, ces deux actions ayant des objets et des conséquences clairement distincts ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Responsabilité - Dirigeant social - Action en comblement - Conditions - Faute de gestion Est constitutif d'une faute de gestion de nature à fonder l'action en comblement de passif de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, le fait pour un dirigeant de droit de ne pas avoir déclaré son état avéré de cessation des paiements et de ne pas avoir tenu de comptabilité, l'absence non contestée de remise de comptabilité lors du contrôle fiscal faisant sérieusement douter de l'authenticité du document remis postérieurement