Cour d'appel de Douai, 28 février 2019, 16/048928
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

ARRÊT DU28 Février 2019 N 354/19 No RG 16/04892 - No Portalis DBVT-V-B7A-QK7Z PR/NB RO Jugement duConseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CALAISen date du06 Décembre 2016(RG 16/00050 -section 2) GROSSE : aux avocats le 28/02/19 République FrançaiseAu nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAIChambre Sociale- Prud'Hommes- APPELANT : M. Y... X...[...]Représenté par Me Arthur ANDRIEUX, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER INTIMÉS : SARL ZENITH DISTRIBUTIONen liquidation judiciaire Me H... R... (SELEURL H... R...)Mandataire liquidateur de SARL ZENITH DISTRIBUTIONCentre d'Affaires du Molinel [...][...]Représenté par Me Bénédicte DUVAL, avocat au barreau de LILLE UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE LILLE[...][...]Représenté par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAIsubstitué par Me CAMUS-DEMAILLY DÉBATS : à l'audience publique du 22 Janvier 2019 Tenue par Patrick REMYmagistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Valérie COCKENPOT COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Sabine MARIETTE : PRÉSIDENT DE CHAMBREBéatrice REGNIER : CONSEILLERPatrick REMY : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoireprononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2019,les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine MARIETTE, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 4 septembre 2018, avec effet différé jusqu'au 8 janvier 2019M. Y... X... a été embauché par la société Zenith Distribution à compter du 4 mai 2009 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de technico-commercial. La société Zenith Distribution a pour activité la fabrication et la vente d'éclairage zénithal et de menuiseries en aluminium. La relation de travail était soumise à la convention collective de la métallurgie Flandres Douaisis. Aux termes du contrat de travail la rémunération se composait d'une partie fixe de 1 500 euros jusqu'au 31 août 2009 et de 1 000 euros à compter du 1er septembre 2009 et d'une partie variable résultant de commissions calculées de la façon suivante :– De 0 à 50 000 euros de chiffre d'affaires : 12% de la marge nette,– Au-delà : 14% de la marge nette.Le contrat de travail définissait la marge nette comme la « Différence entre le prix de vente d'un produit et le coût de revient qui inclut également d'autres frais supportés par l'entreprise (frais de structure et frais de fonctionnement) ». A compter du mois de juillet 2009 et jusqu'au mois de février 2010 inclus, la rémunération fixe brute de M. X... a été portée à 2 000 euros, lorsque la rémunération mensuelle variable, c'est à dire le montant des commissions n'atteignait pas 500 euros. M. X... s'est vu attribuer par son contrat de travail un secteur commercial, celui correspondant à la côte d'opale.Il s'est également vu confier un véhicule de fonctions pour ses déplacements professionnels. Le 22 novembre 2010 et le 30 avril 2013, la société Zenith Distribution a notifié des avertissements à M. X..., le premier relativement à la marge sur les affaires traitées, le second au motif notamment d'une non transmission de rapports d'activité. Le 5 juillet 2013, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Calais de demandes d'annulation de l'avertissement du 30 avril 2013, de dommages et intérêts pour avertissement injustifié et, en substance, de rappel de commissions impayées pour un montant de 78 310,57 euros. Le 24 septembre 2013, la société Zenith Distribution a convoqué pour le 7 octobre le délégué du personnel à une réunion de consultation d'un projet de licenciement pour motif économique, visant à l'origine trois salariés. Le 7 octobre 2013, M. X... a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement pour motif économique, entretien programmé au 17 octobre. Le 5 novembre 2013, M. X... s'est vu notifier son licenciement pour motif économique, après qu'il ait refusé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été proposé. Par conclusion du 28 octobre 2014, M. X... a modifié ses demandes et notamment demandé au conseil de prud'hommes saisi de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 6 décembre 2016, le conseil de prud'hommes de Calais a :Dit que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse,Débouté M. X... de toutes ses demandes,Condamné M. X... à payer à la SARL Zenith Distribution une indemnité de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. M. X... a interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée le 28 décembre 2016. Une ordonnance du 21 mars 2017 a fixé un calendrier de procédure, une clôture différée au 6 août 2018 et l'audience de plaidoiries au 4 septembre 2018. Par jugement du Tribunal de commerce de Lille du 30 janvier 2017, la société Zenith Distribution a fait l'objet d'un redressement judiciaire, Me L... Q... étant désigné es qualité d'administrateur judiciaire et Me H... es qualité de mandataire de la SARL Zenith Distribution. Par jugement du 28 mars 2018, cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire, Me H..., étant désigné es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution. Par ordonnance du 4 septembre 2018, la clôture initialement fixée au 6 août 2018 a été révoquée et fixée par anticipation au 8 janvier 2019, l'affaire étant renvoyée à l'audience du 22 janvier 2019 pour permettre la mise en cause des organes de la procédure collective. Aux termes de ses conclusions, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, M. X... demande à la cour de :Infirmer en tous ses points le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Calais le 6 décembre 2016. En conséquence,A titre principal, Dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, En conséquence, condamner la société à lui régler la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, A titre subsidiaire, Si par extraordinaire la Cour venait à considérer que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, Dire et juger que l'employeur a méconnu les critères d'ordre dans la mise en œuvre de son licenciement économique, En conséquence, condamner la société à lui régler la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des critères d'ordre du licenciement, En toutes hypothèses, Condamner la société à lui régler les sommes suivantes : - 54.428,57 € brut à titre de rappel de commissions ;- 3.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. Dire et juger que la décision à intervenir est opposable au CGEA-AGS dans les limites de sa garantie légale. Aux termes de ses conclusions, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution demande à la cour de :Dire et juger les demandes de M. X... irrecevables,Confirmer le jugement du Conseil des Prud 'hommes de Calais en date du 6décembre 2016 en toutes ses dispositions,Condamner M. X... au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure CivileStatuer ce que de droit sur les dépensA titre subsidiaire,Confirmer le jugement du Conseil des prud'hommes de Calais en date du 6 décembre 2016 en toutes ses dispositions,Condamner M. X... au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Cade de procédure CivileStatuer ce que de droit sur les dépensA titre infiniment subsidiaireLimiter à l'équivalent de 6 mois de salaire les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuseDire et juger que chacune de parties conservera les frais et dépens exposés pour la présente instance Aux termes de ses conclusions, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, l'AGS CGEA de Lille demande à la cour de :Confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,Débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions A titre infiniment subsidiaireDire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail (ancien art. L 143.11.1 et suivants du Code du Travail) et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail (ancien art. D 143.2 du Code du Travail), et ce toutes créances du salarié confondues. Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du Code du Travail. Statuer ce que de droit quant aux dépens. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité des demandes de M. X... : Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution relève que M. X... sollicite la condamnation de la société Zenith Distribution à lui verser des sommes, alors même qu'aucune condamnation ne peut plus être prononcée contre la société du fait de l'ouverture de la procédure collective, de telle sorte que les conclusions et demandes de M. X... doivent être jugées irrecevables. La cour retient toutefois que les organes de la procédure ont été mis en cause, que le liquidateur est présent à l'instance, de telle sorte que la demande de condamnation de la société Zenith Distribution doit être regardée comme une demande de fixation de créance au passif de la procédure collective de l'entreprise. La cour en conclut que la demande principale de Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution est infondée et que les demandes de M. X... sont par conséquent recevables. Sur la demande de rappels de commissions : M. X... soutient, en substance, que la clientèle de son secteur Côte d'Opale et qu'il a démarchée personnellement a été détournée de trois façons différentes : soit qu'il ne s'est pas vu attribuer certains clients de ce secteur qui étaient pourtant suivis par ses prédécesseurs sur ce même secteur ; soit qu'il subissait une concurrence sur sa propre clientèle de la part du chargé d'affaires, de co-gérants, de certains de ses prédécesseurs ou d'autres commerciaux ; soit que certains grands comptes de son secteur aient été directement suivis par la Direction en violation des stipulations de son contrat. M. X... précise que faute de stipulation contraire celui-ci lui accordait l'exclusivité sur son secteur et que la clause de son contrat réservant à l'employeur la faculté de modifier unilatéralement son secteur est potestative. M. X... ajoute que la direction a arbitrairement décidé de ne lui régler que partiellement une dernière commission, celle sur le gros client Promopale. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution et l'AGS CGEA de Lille font au contraire valoir qu'aux termes de la clause du contrat, le principe était celui d'un commissionnement sur ordre direct, c'est à dire sur les affaires traitées et conclues par le commercial, M. X... procédant à une interprétation extensive et erronée de la clause. En outre, contrairement à ce que prétend M. X..., la clause ne lui confère pas une propriété de la clientèle de son secteur indépendamment de toute intervention de sa part, ce qui rend une grande partie de ses demandes inopérantes. Enfin, M. X... n'apporte pas la preuve de la concurrence que lui aurait faite la société sur son secteur et M. X... ne peut prétendre à des commissions par rapport à des clients de son secteur vis-à-vis desquels il n'est pas intervenu, soit parce qu'il a été embauché après le démarchage, soit parce que le suivi a été assuré depuis l'origine par le cogérant ou une autre personne. S'agissant de la détermination des commissions dues Aux termes de l'article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui réclame le paiement de commissions de prouver la réalité des opérations, réalisées par lui, donnant droit à commission.En revanche, il appartient à l'employeur de prouver le paiement du salaire qu'il invoque. En l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société Zenith Distribution et M. X... le 4 mai 2009 stipule à son article 4 « rémunération » que :« En contrepartie de ses fonctions le salarié percevra la rémunération mensuelle brute suivante :– Pendant 4 mois : Du 4/05/2009 au 31/08/2009 : fixe de 1 500 euros brut– A partir du 1/09/2009 : fixe de 1 000 euros brut et commissions réparties de façon suivante :– De 0 à 50 000 euros : 12% de la marge nette– Au-delà : 14% de la marge netteDéfinition de la marge nette ; Différence entre le prix de vente d'un produit et le coût de revient qui inclut également d'autres frais supportés par l'entreprise (frais de structure et frais de fonctionnement)Aucune commission ne sera due sur les prestations non exécutées ou non encaissées, quel qu'en soit le motif ». En outre, son article 7 intitulé « secteur commercial » stipule que :« Le secteur commercial attribué au salarié est le suivant : Arrondissement de Dunkerque, Saint-Omer, Calais, Boulogne, Montreuil-sur-mer.La société se réserve le droit de modifier ce secteur à tout moment et en tiendra informé le salarié par écrit ». A titre liminaire, la cour relève que si M. X... considère comme étant potestatif ce droit réservé à la société de modifier ce secteur, la cour n'a pas à se prononcer sur cette dernière phrase de la clause, dès lors que la société ne l'a jamais mise en oeuvre. M. X... ne prétend d'ailleurs pas que son secteur aurait été modifié. La cour ajoute que M. X... est technico-commercial et non pas VRP statutaire et qu'il ne revendique pas cette qualification. *Sur la non-attribution de clients de son secteur : Il ne ressort pas de la clause, contrairement à ce que prétend M. X..., que le secteur lui aurait été attribué en exclusivité et qu'il aurait été seul habilité à visiter tous les clients situés sur ce secteur. La cour relève que M. X... a repris plusieurs des clients démarchés et suivis par ses prédécesseurs sur son secteur, mais que d'autres clients situés sur son secteur ont continué à être suivis par ses prédécesseurs, ce qui en l'absence d'exclusivité ne requérait pas une liste écrite prévoyant les clients réservés à d'autres que lui.En tout état de cause, la cour constate que M. X... ne soutient pas avoir effectué la moindre démarche commerciale vis-à-vis de ces clients situés sur son secteur, mais suivis par d'autres que lui. La cour ajoute que l'intimé objecte à M. X..., en se prévalant de façon inopérante de l'adage « Nemo auditur », qu'il aurait lui-même démarché des clients ne relevant pas de son secteur et qu'à ce reproche, M. X... répond de façon significative qu'il ne s'est pas agi de démarcharge, mais que la société en question a voulu le « garder ». De plus, par un courrier du 29 février 2012 qu'il a adressé à M. T..., M. X... précise lui-même qu'il était invité à suivre des magasins qui n'étaient pas visités et qui étaient situés en dehors de son secteur, ce qui confirme qu'il n'y avait pas d'exclusivité sur les secteurs.La cour relève d'ailleurs, si besoin était, que M. X... sollicite non pas des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de la violation d'une supposée exclusivité, le cas échéant par rapport à une perte de chance de percevoir des commissions, mais le paiement des commissions sur le chiffre d'affaire généré par des clients qu'il n'a au demeurant jamais démarchés. La cour en conclut que M. X... ne saurait prétendre à des commissions liées à la seule « non-attribution » de certains clients, c'est à dire à des commissions sur le chiffre d'affaire généré par des clients de la société certes situés sur son secteur, mais vis à vis desquels il n'a réalisé aucune démarche commerciale. M. X... doit donc être débouté de sa demande de rappel de commissions pour le montant qu'il a chiffré à ce titre de 9 547,25 euros Sur les clients « grands comptes » : Ensuite, et pour les mêmes raisons, M. X... ne saurait prétendre à des commissions sur le chiffre d'affaire généré par des clients « grands comptes » se trouvant sur son secteur, mais qui ont été gardés ou suivis par la Direction notamment, M. X... ne prétendant pas qu'il aurait lui-même réalisé une quelconque opération commerciale vis-à-vis de ces clients. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution produit d'ailleurs plusieurs attestations de gérant et représentants de ces sociétés clientes « grands compte » (dont Plasti Services, Divina Proportionne), desquelles il ressort qu'ils n'ont jamais eu M. X... comme interlocuteur.La cour ajoute qu'en évoquant lui-même « sa propre clientèle » pour désigner celle sur laquelle il aurait été concurrencé (ci-dessous), M. X... admet qu'il y avait des clients de la société sur son secteur qui ne lui étaient pas propres, dont ces clients « grands compte » qu'il n'a jamais démarchés. M. X... doit donc également être débouté de sa demande de rappel de commissions pour le montant qu'il a chiffré à ce titre de 31 366,91 euros. *Sur la concurrence exercée sur sa propre clientèle : En revanche, M. X... peut prétendre à des commissions sur le chiffre d'affaire généré par les clients qu'il a démarchés et/ou suivis personnellement sur son secteur et donc à un rappel de commissions pour le chiffre d'affaire généré par ces clients, dès lors que ce chiffre d'affaires lui aurait été détourné.A cet égard, Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution ne saurait se contenter, pour dénier à M. X... toute commission sur le chiffre d'affaire généré par ces clients, d'affirmer qu'aucune clause ne prévoyait un commissionnement sur ordre indirect, cette notion étant propre au statut des VRP, dont M. X... ne relevait pas. En l'espèce, M. X... mentionne une liste de clients, qu'il soutient avoir démarchés et/ou suivis et qui aurait, chacun, généré un chiffre d'affaire qui aurait ensuite été détourné de telle sorte qu'il n'aurait pas perçu de commission.Il convient donc de vérifier si M. X... apporte la preuve de la réalité des opérations commerciales qu'il a réalisées à l'égard de ces clients. – S.E.R.C.E : M. X... affirme qu'il a démarché cette société, que l'ouverture du compte a été finalisée le 21 avril 2011, mais qu'il n'a pas récolté le fruit de son démarcharge puisque la Direction a détourné la facturation en désignant M. M.... Il produit une attestation du salarié d'une entreprise cliente qui affirme que M. M... s'était présenté comme le représentant commercial de la société Zenith sur le secteur de la Côte d'opale.Toutefois, M. X..., qui ne sollicite pas de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, mais des rappels de commissions, admet lui-même que ce client n'a pas généré de chiffre d'affaire pendant la période de mai 2009 à octobre 2013, de telle sorte qu'il doit être débouté de sa demande. – Alphee Conseil : M. X... affirme qu'il a démarché ce client en mars 2011 et que c'est M. M... qui a signé ensuite un devis d'un montant de 13 648 euros. Cette prestation, à savoir cette « offre de prix » faite par M. M... n'ayant pas été exécutée et M. X... admettant lui-même que ce client n'a pas généré de chiffre d'affaire sur la période de mai 2009 à octobre 2013, il ne peut prétendre à une commission sur le fondement de son contrat.La cour ajoute à nouveau que M. X... ne sollicite pas de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. – Porte Concept Vitalix : M. X... évoque un devis et une offre, mais ne fait état ni de facture, ni de chiffre d'affaire, de telle sorte qu'il ne saurait prétendre, pour les mêmes raisons qu'exposées ci-dessus, à des commissions. – Point P : M. X... affirme avoir été en courant d'affaire de fin 2011 à fin 2012 avec ce client de son secteur, qu'il a fini par le récupérer de Mme F..., avant qu'il ne soit toutefois confié à M. M....La cour relève que M. X... n'invoque qu'une seule commande faxée par ses soins le 4 octobre 2012 qui aurait été détournée au profit de M. M..., de sorte qu'il ne saurait se prévaloir du chiffre d'affaire total généré par ce client quand il était suivi par Mme F... et par M. M..., mais seulement de cette facture d'un montant de 1 023,80 HT euros. Compte tenu du calcul du taux de marge (de 2,5) et d'une commission de 12%, il lui sera attribué la somme de 49,14 euros de rappel de commission. – Carrières Bayard : M. X... qui soutient avoir récupéré ce client de Mme F... jusqu'à ce que la Direction décide de le confier à M. M..., se contente d'évoquer un chiffre d'affaire détourné pour les périodes de suivi par Mme F... puis par M. M....Ce faisant, M. X... ne montre, ni ne soutient qu'il a réalisé des commandes ou même contribué à réaliser des commandes en effectuant des démarches commerciales auprès de la société Carrière Bayard qui auraient donné lieu au versement de commissions à M. M.... La cour en conclut qu'il doit être débouté de sa demande. – M.C.P Defrancq : M. X... soutient qu'il a repris ce client de M. E... avant que celui-ci ne le lui reprenne et que ce client a généré un chiffre d'affaires détourné pour la période allant de mai 2009 à octobre 2013. La société objecte que ce client a toujours été suivi par M. E... et qu'en tout état de cause les décisions génératrices des commandes émanent d'un lieu situé en dehors du secteur commercial de M. X....La cour relève que M. X... verse une facture mentionnant « Livraison Y... X... » pour M.C.P Defrancq, mais également le document qui prouve qu'il a perçu une commission au titre de cette prestation. La cour en conclut qu'il a été rempli de ses droits et qu'il doit être débouté de sa demande. – B... N... : M. X... soutient que l'affaire chiffrée à hauteur de 10 634,72 euros résulte de son démarcharge personnel, mais sans le prouver, le mail qu'il produit ayant un objet autre et une date postérieure à ceux de la facture en question. Il sera débouté de sa demande à ce titre. – Fenbat : M. X... soutient que ce client a été suivi par ses prédécesseurs, avant d'être récupéré par M. E... puis par lui-même, et que plusieurs affaires provenant de son propre démarcharge ont été détournées par M. E....La cour relève que M. X... ne prouve aucunement ce détournement auprès de ce client qui était suivi par ses prédécesseurs (« Fenbat avec prédécesseurs »), et ceci d'autant moins qu'il a été commissionné pour la facture 1001466, une affaire pour laquelle il est intervenu en 2010. Il sera débouté de sa demande. – Hoye Patrice Sarl : M. X... soutient que plusieurs affaires provenant de son démarchage personnel ont été détournées au profit de Mme F..., l'intimée soutenant au contraire que ce client a été suivi depuis l'origine par M. D... jusqu'à son départ et repris ensuite par Mme F....La cour constate qu'il ne ressort nullement des éléments versés par M. X... qu'il serait intervenu, à un stade ou à un autre, au titre des commandes que ce client a réalisées. M. X... sera débouté de sa demande. – C.E.M.B et SA Bernard Parmentier : Mme F... ayant continué à suivre ces deux clients de son ancien secteur, M. X... ne peut prétendre à des commissions sur des affaires qu'elle a réalisées en 2009, en sachant que M. X... a perçu des commissions pour la SA Bernard Parmentier en 2013, de sorte qu'il a été rempli de ses droits. – C.E.M.N Sarl : M. X... soutient qu'une commande, résultant de son démarchage personnel a été détournée par M. M... qui a chiffré plusieurs affaires en établissant trois devis pour des chantiers importants.La cour relève que seul M. M... est intervenu dans ces commandes de 2011 avec la société C.E.M.N, le seul fait que M. X... ait été mis en copie d'un fax adressé par la société en 2013 étant insuffisant à établir son intervention dans une commande de 2011. – Euro PVC Littoral : M. X... admet lui-même que ce client était suivi avant son embauche par d'autres que lui, de telle sorte qu'il ne peut prétendre à des commissions sur des affaires à la conclusion desquelles il n'a pas participé, en sachant qu'il a bien été commissionné en 2013 pour des factures qui ont été établies à son nom. – Alu du Nord et Artois Etanchéité : M. X... soutient que plusieurs affaires résultant de son démarchage personnel ont été détournées au bénéfice de Mme F.... Il ressort des éléments versés aux débats que contrairement à ce qu'affirme l'intimé, M. X... n'a pas été payé de sa commission pour la facture no901030 établie à son nom d'un montant de 717,10 euros HT, de telle sorte qu'il doit lui être attribué, la somme de 37 euros qu'il réclame. – PROTIB : M. X... soutient qu'il suivait régulièrement ce client et qu'une affaire résultant de son démarchage a été détournée au profit de la Direction.Il n'est pas établi, compte tenu de la date d'embauche de M. X..., que la facture 090804 du 23 juin 2009 corresponde à une affaire qu'il a lui-même conclue, le fait qu'il ait perçu une commission pour une affaire identique en avril 2010 étant de ce point de vue indifférent, puisqu'il n'est pas contesté qu'il a ensuite récupéré plusieurs clients suivis par ses prédécesseurs. Il doit être débouté de sa demande. – LARI 62/59 : M. X... soutient que le compte a été ouvert le 27 juillet 2010 suite à son démarchage mais que l'affaire a été attribuée à « Divers sans représentant ».Il ressort des pièces versées aux débats que la demande d'ouverture de compte a été faite à M. X..., en tant que commercial, le 27 juillet 2010 et qu'une facture du client « Lari » du 6 avril 2012 a été faite à « divers sans représentant », de sorte que faute pour l'intimé de prouver que M. X... a été commissionné pour cette affaire, il y a lieu d'attribuer à M. X... un rappel de commission du montant qu'il réclame de 9,33 euros. – S... Michel : M. X... soutenant qu'une affaire provenant de son démarchage a été détournée au profit de Mme F....La cour relève qu'il ne résulte pas des pièces versées du débat que M. X... a participé à la conclusion de cette commande, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande au titre de ce client. Au terme de l'analyse de l'ensemble des éléments soumis à son appréciation, la cour en conclut que M. X... a droit à un rappel de commission d'un montant total de 95,44 euros. *Sur les commissions au titre du client Promopale : M. X... fait valoir que s'agissant de ce chantier représentant un chiffre d'affaires de plus de 90 000 euros, il a instruit en intégralité le dossier, qu'il s'est heurté à une mauvaise foi de la direction qui a imposé une réduction injustifiée de la marge nette, que 2 commissions sur 5 ne lui ont pas été payées et que si la société lui a versé un règlement partiel, après sa réclamation, elle lui doit encore la somme de 3 910, 10 euros. M. X... ajoute que dans une note de service du 12 octobre 2011, la société a invité les techniciens du bureau d'étude à imputer une marge 0, ce qui a pour effet de sanctionner les commerciaux sur leur rémunération variable. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution fait valoir que la société n'a pas commissionné M. X... sur ce client car la marge nette dégagée par cette affaire était quasi-nulle. Et s'agissant de la note de service du 12 octobre 2011, la société précise que son objet concernait le prix de fabrication des produits transformés et qu'elle n'était nullement destinée à supprimer artificiellement la marge éventuellement dégagée par les affaires et donc à priver le commercial d'une éventuelle commission à ce titre. La cour en déduit que Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution ne conteste pas que M. X... a bien réalisé les démarches commerciales vis-à-vis de ce client pour obtenir des contrats et que le chantier avait bien réalisé un chiffre d'affaire.La cour en conclut que M. X... avait donc droit à des commissions sur ce chantier, qu'il en a d'ailleurs obtenues et que le solde qu'il réclame est donc seulement lié au mode de calcul de la marge.A cet égard, la cour précise que la marge quasi-nulle invoquée par la société pour ne pas payer de commission ne résulte pas, en l'espèce, de l'application de la note de service du 12 octobre 2011 dont l'objet (faire face au décalage des factures) et l'effet (marge 0 et pas seulement quasi nulle) étaient autres, mais de la méthode et du logiciel appliqués pour calculer la marge et dont le choix est contesté par M. X... pour tous les contrats. S'agissant de l'évaluation des commissions dues et du mode de calcul de la marge nette : M. X... soutient que le logiciel SAGE qui est appliqué par la société Zenith Distribution pour calculer les marges nettes est un logiciel comptable généraliste qui ne permet pas d'élaborer une étude de menuiserie sur mesure contrairement au logiciel Sapa Building Systèm qui doit lui être préféré. Ainsi M. X... a repris les données chiffrées par l'employeur et pour des affaires résiduelles, il a reconstitué une marge pondérée en fonction de chaque type d'affaire en distinguant l'activité de la menuiserie, l'activité négoce de toitures de vérandas et l'activité verrières et ciels vitrés. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution fait valoir qu'après avoir soutenu une manipulation du logiciel SAGE utilisé depuis 15 ans par la société, M. X... fonde son rappel de commissions sur le document établi par la société, mais en se faisant juge du calcul du taux de marge et du pourcentage correspondant de pondération, au mépris de la formule du contrat. En l'espèce, le contrat de travail de M. X... stipule en son article 4 que « En contrepartie de ses fonctions le salarié percevra la rémunération mensuelle brute suivante :– Pendant 4 mois : Du 4/05/2009 au 31/08/2009 : fixe de 1 500 euros brut– A partir du 1/09/2009 : fixe de 1 000 euros brut et commissions réparties de façon suivante :– De 0 à 50 000 euros : 12% de la marge nette– Au-delà : 14% de la marge netteDéfinition de la marge nette ; Différence entre le prix de vente d'un produit et le coût de revient qui inclut également d'autres frais supportés par l'entreprise (frais de structure et frais de fonctionnement)" La cour relève que M. X..., qui ne soutient plus que la société a manipulé le logiciel SAGE, ne conteste pas davantage que la société a appliqué, pour chaque affaire, la formule du contrat de travail pour calculer la marge nette. Aussi, s'agissant d'une opération comptable, M. X... ne peut pas tirer prétexte de ce que le logiciel SAGE serait un logiciel comptable moins précis que le logiciel bureau d'étude SEPA pour calculer son propre taux de marge pondéré par activité (menuiserie, négoce de toiture...), sur la base certes d'affaires déjà commissionnées par la société, mais qu'il a sélectionnées arbitrairement, taux de marge pondéré qu'il a ensuite appliqué à quelques affaires résiduelles, dont l'affaire Promopale, qu'il a également sélectionnées arbitrairement. La cour en conclut que les calculs de la société étant conformes à la formule du contrat de travail, les tableaux de marges calculées par M. X... ne sauraient être retenus, notamment pour l'affaire du client Promopale et qu'il doit ainsi être débouté de son rappel de commissions d'un montant de 3 190,10 euros qu'il réclame au titre de ce client, ainsi que de toutes ses demandes de nouveau calcul des marges nettes. *Sur la stratégie commerciale et économique de la direction de l'entreprise : M. X... fait valoir que suite à une stratégie économique malheureuse ayant consisté à concurrencer directement ses clients installateurs et poseurs sur des prestations de pose qu'elle n'exerçait pas jusqu'alors, la société a vu son chiffre d'affaires baisser avec pour effet de couper les vivres de ses commerciaux dont M. X.... De surcroît, la société a conclu des marchés de complaisance pour son entourage proche et vendu à des concurrents directs des marchandises à prix coûtant. M. X... ajoute qu'il a attiré à de nombreuses reprises l'attention de son employeur sur son exécution déloyale du contrat de travail. La société soutient au contraire qu'elle n'a jamais entendu supprimer artificiellement la marge éventuellement dégagée pour priver les commerciaux de leur commission, l'affirmation de M. X... selon laquelle la société aurait procédé à des facturations de complaisance étant calomnieuse et d'autant plus inopérante que M. X... n'a pas hésité lui-même à démarcher des clients en dehors de son propre secteur. La cour relève que si M. X... soutient que cette stratégie économique a terni irréversiblement l'image de l'entreprise au point d'entraîner un important manque à gagner de chiffre d'affaires, il ne réclame pas de rappels de commissions spécifiques à ce titre, mais s'en prévaut pour contester son licenciement pour motif économique. La cour en conclut qu'il convient de fixer à la somme de 95,44 euros la créance de M. X... dans la procédure collective au titre de son rappel de commission. Le jugement sera donc infirmé ce chef. Sur le licenciement pour motif économique: S'agissant de la justification du licenciement pour motif économique : La cour relève que, en cause d'appel, M. X... ne soutient plus ni qu'il a été licencié en raison de son action prud'homale ni qu'il a été victime d'un harcèlement moral qui l'aurait conduit à se mettre en arrêt de travail.M. X... soutient en revanche que la société Zenith Distribution a fait preuve d'une légèreté blâmable à l'origine de ses difficultés économiques, en appliquant une stratégie commerciale consistant à concurrencer ses propres clients sur le terrain de la pose qu'elle n'exerçait pas jusqu'ici, ce qui a eu pour effet de contraindre les installateurs à changer de fournisseurs et donc d'entraîner une baisse importante de commandes. Ainsi, la Direction de l'entreprise a cherché directement à nuire aux intérêts de ses commerciaux comme le montrent en plus les chantiers de complaisance et la pratique de prix quasi-coûtant auprès de ses concurrents directs. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution fait au contraire valoir, par rapport aux moyens développés par M. X... en cause d'appel, que la société a rencontré des difficultés économiques très sérieuses et que les affirmations de M. X... sur l'origine de ces difficultés sont diffamatoires, celui-ci n'apportant aucune preuve de la légèreté blâmable, de la pratique de chantiers de complaisance ou de ventes à prix coûtant. Il ressort de l'article L.1233-3 du code du travail dans sa version alors en vigueur que le comportement de l'employeur peut être pris en compte dans l'appréciation du caractère réel et sérieux du licenciement pour motif économique mais que le juge ne peut pour autant se substituer à l'employeur quant aux choix qu'il effectue pour faire face à la situation économique de l'entreprise. Ainsi, en cas de difficultés économiques, l'existence de ces difficultés et l'erreur du chef d'entreprise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérisent pas à elles seules la légèreté blâmable.Enfin, un licenciement prononcé pour motif économique est sans cause réelle et sérieuse lorsque la situation économique invoquée pour le justifier résulte d'une attitude intentionnelle et frauduleuse de la société. En l'espèce, la cour relève que la société Zenith Distribution était libre de choisir d'exercer aussi une activité de pose quitte à prendre le risque de concurrencer ses propres clients sur cette prestation et que les difficultés économiques qui en ont résulté ne suffisent pas, même conjuguées avec l'erreur du chef d'entreprise dans l'appréciation de ce risque, à caractériser la légèreté blâmable.En outre, M. X... se contente d'affirmer que la société avait pour intention de nuire à ses commerciaux avec ce choix, sans en apporter la moindre preuve, faute déjà de préciser l'intérêt que la société aurait pu avoir à développer des choix aussi funestes.De même, M. X... ne prouve ni l'existence des chantiers de complaisance non facturés ni des ventes à prix coutants et encore moins la fraude qui aurait inspiré de telles décisions.Au terme de l'analyse de l'ensemble des éléments soumis à son appréciation, la cour considère que les difficultés économiques que rencontrait la société sont étrangères à toute fraude de sa part. La cour en conclut que la société Zenith Distribution rencontrait, au moment du licenciement de M. X..., des difficultés économiques, dont le caractère réel et sérieux n'est pas contesté, et qu'en l'absence de légèreté blâmable et d'intention frauduleuse de la société à l'origine de ces difficultés, le licenciement pour motif économique de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé de ce chef. S'agissant de l'ordre des licenciements : M. X... fait valoir que deux postes, dont le sien, ont été supprimés et que les critères d'ordre ont été appliqués à la catégorie « administrative et techniciens », que cette catégorie est large, mais que n'ont pourtant pas été intégrés dans la sélection certains salariés, tels que M. U..., VRP, fonction de même nature que celles de technico-commercial, M. G..., responsable des achats ou M. O... technicien d'atelier.M. X... ajoute que la société ne s'explique pas sur ce point et qu'elle ne délivre pas le registre du personnel qui lui avait été fait sommation de communiquer. Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution fait valoir que les deux postes supprimés font partie de la catégorie professionnelle « administrative et technicien », que les critères ont été appliqués aux 5 salariés, faisant partie de cette catégorie, dont M. X..., et qu'au regard des coefficients affectés à chacun des critères, M. W... et M. X... étaient ceux qui totalisaient le moins de points, de sorte qu'ils ont été choisis pour être licenciés pour motif économique. Il résulte de l'article L.1233-5 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, que lorsque l'employeur procède à un licenciement pour motif économique, y compris individuel, il doit pour choisir le salarié qui sera licencié, définir et appliquer des critères de choix à tous les salariés qui appartiennent à la même catégorie professionnelle, à savoir qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.En outre, le fait pour un salarié de ne pas user de la faculté qui lui est ouverte par le code du travail de demander à l'employeur les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements ne le prive pas de la possibilité de se prévaloir de l'inobservation de ces critères et de demander réparation du préjudice qui en résulte. Il appartient à l'employeur, tenu de prendre en considération l'ensemble des critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, de communiquer au juge, en cas de contestation, les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix. Enfin, l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements pour motif économique n'est pas soumise aux sanctions énoncées à l'article L.1235-3 du code du travail, mais constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour celui-ci un préjudice, pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi, lequel doit être intégralement réparé, selon son étendue, par les juges du fond. En l'espèce, il ressort des éléments versés aux débats par la société, notamment du procès-verbal de réunion de consultation du délégué du personnel que la société Zenith Distribution, qui comptait à cette date 14 salariés permanents en CDI, a envisagé la suppression de 3 postes et que parmi les « catégories professionnelles concernées », elle a identifié :– la catégorie « ouvriers » avec 6 personnes (4 en fabrication, 1 en négoce, 1 chauffeur), catégorie non concernée,– la catégorie administratif et technicien avec 5 personnes (2 en bureau d'étude, 1 négoce, 1 secrétaire, 1 technico commercial) dont deux personnes concernées– la catégorie agent de maîtrise avec 1 personne (1 comptable), catégorie non concernée,– la catégorie Cadres avec 2 personnes (1 VRP et 1 Responsable administratif et vente), dont 1 personne concernée La cour en déduit que la société Zenith Distribution n'a pas appliqué les critères d'ordre à des salariés occupant des postes relevant d'une même catégorie professionnelle, au sens où ils exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature (secrétariat, chauffeur, fabrication, commercial....) supposant une formation professionnelle commune, mais à des salariés qui, quelle que soit la fonction exercée, ont seulement la même classification catégorielle (en l'occurrence administratif/technicien, par opposition à Ouvrier, Agent de maîtrise, Cadre). Or, la société se devait d'appliquer les critères d'ordre à des salariés qui exercent des fonctions de même nature (commerciale par exemple), quitte à soutenir que la formation requise est tellement différente (entre un vendeur de base et un Responsable des ventes par exemple) qu'ils ne relèvent pas nécessairement de la même catégorie professionnelle, cette différence pouvant alors coïncider, mais pas nécessairement, avec une classification catégorielle différente (ouvrier négoce et cadre commercial par exemple). Ainsi, en l'espèce, si la société avait voulu supprimer des postes de commerciaux (auquel appartenait M. X...) et/ou des postes de bureau d'étude (auquel appartenait M. W...), elle aurait dû appliquer, comme le soutient M. X..., ses critères à d'autres salariés, par exemple pour les commerciaux outre M. X..., M. I... (Négoce), M. U... (VRP), M. G... (Resp adm et vente), sauf pour la société à montrer que les fonctions commerciales qu'ils exerçaient ne relevaient pas d'une formation commune. Mais elle ne pouvait pas se contenter, comme elle l'a fait, d'appliquer les critères par classification catégorielle (ouvrier, administratif technicien, cadre) indépendamment des postes que les salariés occupaient et donc des fonctions qu'ils exerçaient. La cour en conclut que le licenciement de M. X... a beau être justifié par une cause économique réelle et sérieuse, il est intervenu en méconnaissance des dispositions sur l'ordre des licenciements, en l'occurrence en violation de la notion de catégorie professionnelle au sens de ces dispositions. La cour estime que M. X... a subi du fait de la violation de ces critères d'ordre un préjudice, résultant en l'espèce en la perte d'une chance de conserver son emploi, lequel préjudice doit être évalué à la somme de 5 000 euros compte tenu de la relative faiblesse de cette chance eu égard notamment au nombre peu élevé de salariés dans l'entreprise toutes catégories professionnelles confondues, à la situation de M. X... par rapport aux critères appliqués et, enfin et entre autres, à la situation économique de l'entreprise. Il y a donc lieu de fixer à 5 000 euros la créance de M. X... au passif de la société Zenith Distribution au titre de la violation de l'ordre des licenciements. Sur l'opposabilité de l'arrêt à l'AGS CGEA de Lille : Le présent arrêt sera opposable à l'AGS CGEA dans les conditions précisées au dispositif. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution sera en outre condamné à payer à M. X... la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS :Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Calais du 6 décembre 2016, sauf en ce qu'il a dit que le licenciement pour motif économique de M. Y... X... repose sur une cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant, Dit que les demandes de M. Y... X... sont recevables, ses demandes de condamnation de la société Zenith Distribution devant être regardées comme des demandes de fixation de créance au passif de la procédure collective de l'entreprise. Fixe la créance de M. Y... X... au passif de la société Zenith Distribution aux sommes suivantes :– 95,44 euros au titre de rappel de commissions,– 5 000 euros au titre de la violation de l'ordre des licenciements. Condamne Me H..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution à payer à M. Y... X... la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. Y... X... du surplus de ses demandes, Déboute Me H..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution et l'AGS CGEA de Lille de l'ensemble de leurs demandes, Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA de Lille, dans les limites de sa garantie légale telle que fixée par les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D. 3253-5 du même code, Dit que l'obligation de l'AGS CGEA de Lille de faire l'avance des sommes garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, Condamne Me H..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Zenith Distribution aux entiers dépens. Le Greffier, Le Président, A. LESIEUR S. MARIETTE