Cour d'appel de Versailles, du 27 janvier 2005

EXTRAITS COUR D'APPEL DE VERSAILLES 12ème chambre section 2 D.C./P.G. ARRET Nä Code nac : 34C contradictoire DU 27 JANVIER 2005 R.G. Nä 03/04697 AFFAIRE : Manuel X... ... C/ SAS COFRADIM RESIDENCES ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Mars 2003 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE Nä Chambre : 3ème Nä Section : Nä RG : 2000F02039-02F913 Expéditions exécutoires Expéditions délivrées le : à : SCP BOMMART MINAULT SCP FIEVET-LAFON SCP JULLIEN LECHARNY ROL E.D. REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE VINGT SEPT JANVIER DEUX MILLE CINQ, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur Manuel X... Madame Catherine Y... épouse X... Mademoiselle Astrid X... Monsieur Edouard X... Madame Emmanuelle X... demeurant tous 5 rue St Marthe 31530 LEVIGNAC. S.A.R.L. RESIDIA ILE DE FRANCE ayant son siège social 5 rue St Marthe 31530 LEVIGNAC, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentés par la SCP BOMMART MINAULT, avoués, Nä du dossier 00029205. Rep/assistant : Me DE FREMINVILLE, avocat au barreau de PARIS (B.1139) APPELANTS SAS COFRADIM anciennement dénommée COFRADIM RESIDENCES SA (dénommée SARL par conclusions du 19.10.04). Ayant son siège 38 Rue Vauthier 92100 BOULOGNE BILLANCOURT, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège. Monsieur Pierre Marie Marcel Gaston Z... Madame Maria Angela CARDOSO E A... épouse Z... ... par la SCP FIEVET-LAFON, avoués- Nä du dossier 231051 Rep/assistant : la SCP MORET VATEL & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS. Maître Laurent BACHELIER mandataire judiciaire pris en sa qualité de mandataire ad'hoc de la SA COFRADIM demeurant 215 avenue Georges Clémenceau 92000 NANTERRE. représenté par la SCP JULLIEN LECHARNY ROL, avoués - Nä du dossier 20031094 Rep/assistant : Me cette dernière de conventions contraires à l'intérêt social et souscrites au seul avantage personnel de l'actionnaire majoritaire. Ils exposent dans le détail l'articulation de ces différents prêts et garanties et leur affectation aux trois opérations de promotion immobilière menées par la SCI SAN KARANTEG, la SCI CARREFOUR DU CASINO et la RESIDENCE SAINT JACQUES en affirmant que les dirigeants de la société COFRADIM SA ont commis un abus de pouvoir. Ils font valoir que l'avantage reçu de ces opérations Ils font valoir que l'avantage reçu de ces opérations immobilières par la société COFRADIM SA est faible au regard de l'importance du financement de la société COFRADIM RESIDENCES et du risque anormal que monsieur Pierre Marie Z... a fait prendre à la société prêteuse de fonds. Ils estiment qu'il n'est pas nécessaire que la société COFRADIM SA ait subi un préjudice pour que les abus de biens sociaux commis par monsieur Z... soient constitués. Ils demandent en conséquence à la cour de prononcer la nullité des deux contrats de prêts, de la convention de trésorerie et du cautionnement consentis par la société COFRADIM SA, de condamner, en cas de nullité de la fusion, in solidum la société COFRADIM RESIDENCES ainsi que monsieur et madame Z... à payer la somme de 358.255,19 euros et 213.428,62 euros et, en outre, à leur remettre la comptabilité de la société COFRADIM RESIDENCES et celle de RESIDENCE SAINT JACQUES afin qu'il soit justifié précisément des sommes utilisées pour cette opération depuis le 31 mars 2001. Dans l'hypothèse où la nullité de la fusion ne serait pas prononcée, ils réclament la condamnation in solidum de monsieur et madame Z... à payer à la société COFRADIM RESIDENCES la somme de 366.784,32 euros majorée de 226.615,70 euros correspondant à la perte enregistrée au 31 décembre 2003. Ils expliquent qu'à partir de 1997, l'immeuble de Boulogne-Billancourt était géré par la société COFRADIM RESIDENCES et que, depuis la vente du 1er décembre 1999, la société Stéphane CATHELY avocat au barreau de PARIS (M.1083). INTIMES Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 Novembre 2004 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Denis COUPIN, conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Françoise LAPORTE, Président, Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller, Monsieur Denis COUPIN, conseiller, Greffier, lors des débats : Mme Marie-Thérèse B..., 5 FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES Monsieur Pierre Marie Z... a créé en décembre 1985 la société COFRADIM laquelle a développé des filiales spécialisées dans le domaine de la promotion immobilière. Monsieur Manuel X... a rejoint cet ensemble, dans un premier temps en qualité de salarié, puis de mandataire social. Lui-même et les membres de sa famille ont pu acquérir, dans le capital de COFRADIM, une participation significative mais inférieure à la minorité de blocage. Dans le courant des années 1995, 1996, des dissensions sont apparues entre ces deux personnes aboutissant à la révocation de monsieur X... de tous ses mandats d'administrateur. Sur une demande en référé de ce dernier, le président du tribunal de commerce de Nanterre désignait maître CHAVINIER en qualité de mandataire ad hoc du groupe COFRADIM pour enquêter sur sa situation juridique, comptable et financière. Ce mandataire de justice n'a pu mener à bien sa mission et n'a pas dressé de rapport. La société COFRADIM a procédé, à partir de la fin 1989, à la construction d'un immeuble sur des terrains situés 46/48 avenue du Général Leclerc à Boulogne-Billancourt (Hauts de Seine) appartenant à la SCI CALEGI (société civile faisant partie du groupe COFRADIM) qui lui avait consenti un bail à construction. En 1996, suite au départ de certains locataires et à la révision à la baisse COFRADIM SA n'a plus aucune activité directe ou indirecte. Ils relèvent néanmoins des dépenses très importantes de frais de congrès, de séminaires, de personnel intérimaire, de déplacements, de cadeaux aux clients, de cotisations dirigeants et de réception pour une société sans activité, qu'ils considèrent constitutifs d'abus de biens sociaux à concurrence des sommes de 25.259,74 euros pour l'exercice clos au 30 septembre 1998, de 30.417,75 euros pour l'exercice suivant et de 20.426,92 euros pour l'exercice du 1er octobre 2000 au 31 mars 2001. Ils réclament en conséquence la condamnation in solidum de monsieur et madame Z... à payer à titre principal à la société COFRADIM SA en cas de nullité de la fusion et subsidiairement à la société COFRADIM RESIDENCES en l'absence de nullité lesdites sommes. Se prévalant des dispositions de l'article 1844-7 du code civil, ils demandent que soit prononcée la dissolution de la société COFRADIM SA et que soit désigné un liquidateur en raison des justes motifs que constituent les abus de biens, de pouvoir et de majorité commis par monsieur Z..., ainsi que de la réalisation de l'objet social. Subsidiairement, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, invoquant l'abus de majorité correspondant à la non-distribution de dividendes, ils réclament la condamnation de monsieur Z... à payer à monsieur X... la somme de 300.000 euros en réparation du préjudice en résultant. Ils sollicitent 15.000 euros pour leurs frais irrépétibles. Ils précisent enfin que, par assemblée du 28 novembre 2003, la SAS COFRADIM RESIDENCE a modifié sa dénomination sociale en COFRADIM. La société par actions simplifiée COFRADIM RESIDENCES désormais dénommée COFRADIM, monsieur Pierre Marie Z... et madame Maria Angela CARDOSO E A... son épouse, répliquent ensemble en rappelant le climat conflictuel existant entre messieurs Z... et X... et les procédures que ce dernier a engagées. Ils procèdent à un long exposé de loyers, les échéanciers des emprunts bancaires souscrits par la SCI CALEGI ont dû être renégociés et la société COFRADIM commença à enregistrer des pertes de nature à mettre en péril la pérennité de l'entreprise. C'est dans ces circonstances qu'il a été réalisé une opération de restructuration juridique et financière constituée d'une double augmentation du capital social de la SCI CALEGI qui a opté pour le régime de l'impôt sur les sociétés puis de la fusion-absorption au sein de l'entité unique COFRADIM des sociétés CALEGI et COFRADIM DEVELOPPEMENT. En 1999, profitant de l'amélioration de la conjoncture du marché immobilier, la société COFRADIM a vendu l'ensemble immobilier de Boulogne-Billancourt pour un prix de 44.406.324 francs (6.769.700,45 euros). Disposant d'une trésorerie importante, la société COFRADIM consentait à la société COFRADIM RESIDENCES diverses avances financières, autorisées pour un montant cumulé de 4.200.000 francs (640.285,87 euros). Le 31 mars 2000, son objet social était modifié et élargi à la réalisation de nouvelles opérations immobilières. Par assemblée en date du 10 octobre 2001, la société par actions simplifiée COFRADIM RESIDENCES a absorbé, par voie de fusion, la société COFRADIM. C'est dans ces circonstances que le groupe d'actionnaires constitué de monsieur Manuel X..., de madame Catherine Y... son épouse, de mesdemoiselles Astrid et Emmanuelle X..., de monsieur Edouard X... et de la société RESIDIA ILE DE FRANCE, ci-après dénommés "le groupe X...", ont assigné d'une part la société COFRADIM seule et d'autre part cette même société, la SAS COFRADIM RESIDENCES, monsieur Pierre Z... et madame Maria CARDOSO E A... son épouse, devant le tribunal de commerce de Nanterre aux termes de deux actes distincts. Par un jugement rendu le 18 mars 2003, cette juridiction a procédé à la jonction des deux affaires séparément enrôlées. Elle a écarté une fin de non-recevoir soulevée par les défendeurs en observant que historique des relations entre ces deux personnes et de l'évolution de la société COFRADIM SA ainsi que de celles qui lui sont liées, en précisant qu'elle avait été constituée en 1985 et que c'est à la demande de la BIMP, prêteuse de 4.573.470,50 euros, que son objet social avait été limité, en 1993 et pendant la durée du prêt, à la seule propriété et gestion d'immeuble et à la maîtrise d'ouvrage déléguée. Ils ajoutent qu'aussitôt le prêt remboursé grâce à la vente de l'immeuble de Boulogne-Billancourt, l'objet social a été, dix-huit mois avant la fusion, rétabli dans sa version originelle. Ils expliquent que l'assignation délivrée à l'encontre de la société COFRADIM SA vise une personne morale qui n'existait plus et qui n'était pas valablement représentée. Ils précisent que ce n'est que postérieurement que le groupe X... a requis et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre la désignation de maître BACHELIER à l'effet de représenter la société COFRADIM SA dans la procédure. Ils soutiennent que l'assignation était entachée d'une nullité de fond au regard de l'article 117 du nouveau code de procédure civile, laquelle ne peut être régularisée. Ils en tirent la conséquence que doivent être déclarées irrecevables les demandes du groupe X..., tant en ce qu'elles concernent la fusion, les opérations antérieures à celle-ci, les prétendus abus de majorité et de pouvoir qu'en ce qu'elles visent la dissolution de la société COFRADIM SA. Subsidiairement et sur le fond, ils affirment la régularité formelle de l'opération de fusion-absorption en relevant que seule la transformation en société par actions simplifiée requiert l'unanimité et en observant qu'il n'existe aucun texte analogue dans le cas d'une absorption. Ils se prévalent en outre de l'article L.235-1 du code de commerce pour faire valoir que la nullité d'une société ne peut résulter que d'une disposition expresse de la loi. Ils ajoutent qu'en l'espèce les statuts de la société l'irrégularité de l'assignation avait été couverte par des conclusions ultérieures. Elle a constaté la nullité d'une assemblée générale des actionnaires de la société COFRADIM en date du 31 mars 1995 mais en a relevé l'absence de conséquence puisque les résolutions avaient été réitérées, régularisées ou confirmées par d'autres assemblées postérieures régulières. Elle a rejeté la demande d'annulation totale de l'assemblée de fusion-absorption du 10 octobre 2001 en considérant qu'il ne s'agissait pas d'une "transformation" en SAS et que l'unanimité prévue par l'article L.227-3 du code de commerce n'était pas en l'espèce applicable. Elle a observé en revanche que les nouveaux statuts stipulaient des clauses d'agrément aux cessions qui constituaient des aggravations de l'engagement des actionnaires et que l'adoption de ces clauses exigeait l'unanimité. Estimant que l'annulation de la fusion était irréaliste puisqu'il serait impossible de remettre les choses en l'état au 10 octobre 2001, elle a prononcé la nullité des deux clauses statutaires de la SAS COFRADIM RESIDENCES relatives à l'agrément des cessions d'actions. Constatant le rejet de la fusion, elle a dit recevable mais mal fondée l'action "ut singuli" engagée par les actionnaires du groupe X... en considérant que le patrimoine de COFRADIM avait été fondu à celui de COFRADIM RESIDENCES dont ils étaient devenus associés. Elle a rejeté les demandes reconventionnelles des défendeurs comme ne se rattachant pas aux prétentions originaires par un lien suffisant, comme mal fondées ou comme non susceptibles de recevoir une suite favorable. Elle a enfin dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et condamné les défendeurs aux dépens. Monsieur Manuel X..., madame Catherine Y... son épouse, mesdemoiselles Astrid et Emmanuelle X..., monsieur Edouard X... et la société RESIDIA ILE DE FRANCE, qui ont interjeté appel de cette décision, soutiennent que COFRADIM RESIDENCES ne contiennent aucune des clauses visées par l'article L.227-19 du code de commerce, que les actionnaires de la société COFRADIM SA n'ont pas vu leurs engagements financiers augmenter et que la clause d'agrément des cessions d'actions existait déjà dans les statuts de la société COFRADIM RESIDENCES. Ils précisent que ces clauses d'agrément ont été supprimées par délibération des actionnaires du 28 novembre 2003 ce qui a fait disparaître l'objet même du grief formulé par le groupe X... pour prétendre à la nullité de la fusion. Ils affirment que la fusion a été réalisée dans le plus strict respect des règles juridiques, comptables et financières et observent que le groupe X..., à qui incombe la charge de la preuve, ne démontre pas que la décision de fusion a été prise contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité. Ils énumèrent les motifs de cette restructuration qui a été votée par tous les actionnaires à l'exception de ceux du groupe X... qui ont été les seuls à s'y opposer alors pourtant que les minoritaires n'ont subi aucun préjudice dans cette opération. Ils justifient le rapport de parité de deux actions de la société COFRADIM RESIDENCES pour neuf de la société COFRADIM SA résultant de l'évaluation des sociétés dont ils exposent le détail de la détermination chiffrée. Aussi concluent-ils au rejet des demandes du groupe X... au titre de la prétendue nullité de la fusion et, par conséquent, à la confirmation du jugement sur ce point. Relativement à l'action "ut singuli", ils indiquent les motifs des opérations de trésorerie qui, selon eux, les justifiaient en faisant valoir que les sociétés COFRADIM SA et COFRADIM RESIDENCES étaient bien des sociétés sours puisque détenues toutes deux majoritairement par monsieur Pierre Marie Z... et sa famille. Ils ajoutent que les avances, les prêts et le cautionnement ont été régulièrement autorisés par des l'assignation a été régulièrement délivrée, non pas à COFRADIM SA mais à maître BACHELIER es-qualités de mandataire ad hoc de telle sorte que, selon eux, elle est parfaitement régulière et ne peut être sanctionnée de nullité. Ils ajoutent que, dans l'hypothèse où la cour refuserait de prononcer la fusion, l'action "ut singuli" est recevable au profit de COFRADIM RESIDENCES qui se trouve substituée dans les droits de COFRADIM SA. Ils expliquent que la fusion du 10 octobre 2001, adoptée à la majorité des deux tiers, aurait dû l'être à l'unanimité puisque la société COFRADIM RESIDENCES est une SAS. Ils relèvent que les premiers juges ont statué ultra petita en prononçant une annulation partielle des clauses d'agrément et de préemption et observent que COFRADIM RESIDENCES a reconnu le bien fondé de son argumentation puisqu'elle a, depuis, modifié ses statuts en conséquence. Rappelant que la transformation d'une société anonyme en SAS requiert l'unanimité en application de l'article 227-3 du code de commerce, faisant observer qu'une fusion-absorption revient à passer d'une forme classique à une SAS sans que les associés y aient consenti, et se prévalant de l'analyse de la doctrine, ils soutiennent que la fusion, faute d'avoir été votée à l'unanimité, est nulle. Subsidiairement, ils font valoir que l'approbation de la fusion consacre un abus de majorité puisque l'opération a permis à COFRADIM RESIDENCES d'utiliser les actifs de COFRADIM SA sans les rembourser. Ils expliquent que la société COFRADIM avait un objet social limité qui s'est trouvé réalisé par la vente de l'immeuble et en déduisent qu'elle aurait dû être liquidée. Ils prétendent que la modification postérieure de l'objet social pour régulariser n'est pas possible. Ils décrivent précisément l'ensemble des conventions réglementées qui sont intervenues entre COFRADIM et COFRADIM RESIDENCES laquelle, selon eux, tirait tous les bénéfices de ces financements en en faisant supporter tous les risques à COFRADIM. Ils délibérations du conseil d'administration. Ils observent que l'annulation de ces opérations de trésorerie s'avère impossible puisque les avances et les dettes n'existent plus en raison de la fusion. Ils décrivent en détail la nature et l'ampleur technique et financière des opérations de promotion immobilière de PERROS GUIREC de CARANTEC et du CARREFOUR DU CASINO pour réfuter les demandes de condamnations formulées par le groupe X..., comme manquant de fondement en fait et en droit. Ils énumèrent les justifications des dépenses de fonctionnement enregistrées par la société COFRADIM SA et se prévalent des comptes, visés par les commissaires aux comptes et à la fusion et approuvés par les actionnaires, en faisant observer que ceux du groupe X... n'ont jamais posé la moindre question. Ils soutiennent que la dissolution de la société COFRADIM SA n'est pas envisageable pour cause de réalisation de l'objet social ou pour de prétendus justes motifs. Ils affirment qu'aucun abus de bien ou de pouvoir ne peut être reproché à la société COFRADIM SA avant la fusion. Ils observent qu'aucune paralysie de fonctionnement ne peut être dénoncée et expliquent que la société COFRADIM RESIDENCES est actuellement aux droits de cinq importants projets immobiliers. Ils écartent le prétendu abus de majorité pour non-distribution de dividendes en relevant que les actionnaires du groupe X... n'ont jamais réclamé de distribution, qu'ils ne se réfèrent qu'à deux exercices, et en rappelant que ce n'est pas monsieur Z... qui affecte les résultats sociaux mais l'assemblée des actionnaires sur proposition du conseil d'administration. Formant un appel incident, ils font état de sommes indûment perçues par monsieur et madame X... à travers la société SC PROMOTION à laquelle la société COFRADIM SA a réglé, sous la signature de monsieur Manuel X..., des sommes, sans qu'il soit possible d'appréhender la réalité des prestations facturées. Ainsi la société COFRADIM RESIDENCES sollicite mentionnent les financements accordés à la filiale CARREFOUR DU CASINO. Ils ajoutent que la fusion n'avait aucune justification économique et que l'argument de la diminution des coûts de gestion n'est pas pertinent ; que l'opération ne favorise que le seul monsieur Z... majoritaire au détriment des actionnaires minoritaires en éteignant la dette de COFRADIM RESIDENCES alors que les pertes liées aux activités de cette dernière ont été sensiblement sous-évaluées et que le choix de la date d'arrêté des comptes a contribué à une sous-évaluation du passif. Ils en tirent la conséquence que l'abus de majorité doit être sanctionné par la nullité de la fusion et qu'ils sont bien fondés, par suite, à solliciter la condamnation in solidum de la société COFRADIM RESIDENCES et de monsieur Z... au versement au profit de la société COFRADIM d'une somme consistant en la totalité des fonds propres de COFRADIM SA qui ont été absorbés, puisque la nullité de la fusion n'a pas d'effet rétroactif par souci de protéger les tiers, soit la somme de 406.248 euros majorée de 226.615,70 euros correspondant à la perte enregistrée au 31 décembre 2003 qui correspond aux activités antérieures de COFRADIM RESIDENCES, sauf à parfaire. Ils expliquent que la société COFRADIM, avant la fusion, et avant même la modification de l'objet social a consenti à la société COFRADIM RESIDENCES des prêts et avances pour des montants conséquents. Relevant que la société COFRADIM RESIDENCES ne détenait que 17% du capital de la société COFRADIM SA, ils font valoir que les deux sociétés ne constituaient pas un groupe, au sens de l'article L.511-7 du code monétaire et financier. Ils relèvent que les conventions d'avances, de prêts et de garantie n'ont pas été approuvées par l'assemblée générale des actionnaires de la société COFRADIM SA, ils s'estiment recevables, au titre de l'action "ut singuli", à solliciter la réparation du préjudice résultant pour la condamnation de monsieur et madame X... à lui verser la somme totale en principal de 63.281,59 euros. Ils réclament la condamnation de monsieur X..., de madame Y... son épouse et de la société RESIDIA ILE DE FRANCE à leur payer la somme de 15.000 euros de dommages et intérêts en application des articles 32-1 et 559 du nouveau code de procédure civile, celle de monsieur et madame X... à payer à monsieur et madame Z... ainsi qu'à la société COFRADIM RESIDENCES celle de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Monsieur Pierre Marie Z... demande en outre à la cour de condamner solidairement monsieur Manuel X... et son épouse à lui payer 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral en application de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 et d'ordonner la suppression des termes contenus dans les écritures adverses qui lui la responsabilité d'infractions pénales. Maître Laurent BACHELIER expose que, par ordonnance du 20 mars 2002, le président de tribunal de commerce de Nanterre l'a désigné à l'effet de représenter la société COFRADIM SA dans la procédure engagée. Il demande à la cour de lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte sur le mérite des demandes dont elle se trouve saisie et de statuer ce que de droit sur les dépens. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 21 octobre 2004 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 16 novembre 2004. MOTIFS DE LA DECISION Considérant que, pour préserver une bonne compréhension de la motivation, la SAS COFRADIM sera désignée sous son ancienne dénomination sociale COFRADIM RESIDENCES ; SUR LA NULLITE DE L'ASSIGNATION Considérant qu'une opération de fusion-absorption a pour effet la transmission universelle du patrimoine de l'absorbée qui se trouve dissoute, sans liquidation, dès la plus tardive des assemblées générales extraordinaires approuvant la fusion, et qui est consécutivement radiée du registre du commerce ; Considérant qu'il suit de là qu'une société absorbée n'a plus d'existence propre et de personnalité morale et ne dispose plus, dès lors, de la faculté d'ester en justice ; Considérant qu'en application de l'article 32 du nouveau code de procédure civile une action contre une entité juridiquement inexistante est irrecevable ; que cette irrégularité entache de nullité l'assignation sans possibilité de régulariser l'acte ainsi inefficient ; Considérant en l'espèce que les actionnaires du groupe X... ont assigné par deux actes, délivrés respectivement les 19 et 21 mars 2002, outre la société COFRADIM RESIDENCES et les époux Z..., la société COFRADIM SA laquelle, depuis la fusion-absorption intervenue le 10 octobre 2001, n'a plus d'existence ; Considérant que la désignation par le président du tribunal de commerce de Nanterre d'un mandataire ad hoc par une ordonnance rendue le 20 mars 2002 n'est pas de nature à régulariser cette inexistence ; Considérant que la circonstance qu'en cas de décision de cette cour de prononcer la nullité de la fusion, la société COFRADIM SA retrouverait toute son existence est inopérante car la nullité de l'assignation ne disparaîtrait que suite à la décision éventuelle d'annulation de la fusion ; que, dans une telle hypothèse, il conviendrait de délivrer, postérieurement à ladite décision, une nouvelle assignation ; Qu'il suit de là que doit être infirmé le jugement de ce chef et prononcé la nullité de l'assignation délivrée le 21 mars 2002 en ce qu'elle vise la société COFRADIM SA ; SUR LA DEMANDE DE NULLITE DE LA FUSION NON APPROUVEE A L'UNANIMITE Considérant que les actionnaires du groupe X... soutiennent que l'absorption d'une société anonyme par une société par actions simplifiée doit répondre à la règle du vote unanime des actionnaires de la société absorbée en se fondant sur les dispositions de l'article L.227-3 du code de commerce, lequel édicte que "la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés" ; Mais considérant qu'une absorption n'emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion ; Considérant que la simple constatation qu'une telle opération revient à faire passer les actionnaires d'une société anonyme de type classique à une société par actions simplifiée sans leur consentement n'est pas de nature rendre applicable les dispositions de l'article L.227-3 du code de commerce qui ne visent que la transformation et à rendre exigible, sur le fondement de ce texte, un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l'absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent ; Qu'il suit de là qu'une opération de fusion ne peut encourir la nullité en application de l'article L.227-3 du code de commerce ; Considérant que les actionnaires du groupe X... se fondent aussi sur les dispositions de l'article L.236-5 du code de commerce pour soutenir que la fusion est nulle ; Considérant que l'article L.236-2 dudit code édicte que les opérations de fusion peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente et qu'elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de leurs statuts ; que l'article L.236-5 du même code y apporte cependant une restriction puisqu'il prévoit que "si l'opération a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires" d'une société en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires ; Considérant que la société COFRADIM RESIDENCES oppose l'article L 235-1 alinéa 1 du code de commerce édictant que la nullité d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse des règles applicables aux sociétés ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; qu'elle affirme qu'aucune disposition expresse n'existe pour frapper de nullité les délibérations de l'assemblée ayant décidé la fusion ; Mais considérant que l'article L.235-8 du code de commerce indique que la nullité d'une opération de fusion ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l'assemblée qui a décidé l'opération ; Considérant que l'article L.225-121 dudit code mentionne expressément que sont nulles les délibérations prises par les assemblées en violation, notamment, de l'article L.225-96, lequel stipule que l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts mais qu'elle ne peut toutefois augmenter les engagements des actionnaires ; Qu'il suit de là qu'encourt la nullité la délibération de l'assemblée générale extraordinaire de la société COFRADIM SA en date du 10 octobre 2001, et par suite la totalité de l'opération de fusion, s'il est établi que cette décision avait pour résultat d'augmenter les engagements des actionnaires dès lors que le vote n'a pas été recueilli à l'unanimité ; PAR CES MOTIFS Statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort, Sur le jugement en ses chefs déférés, LE CONFIRME, par motifs propres et adoptés, en ses dispositions : LE CONFIRME, par motifs propres et adoptés, en ses dispositions : - disant n'y avoir lieu de prononcer la fusion dans son ensemble, - disant les demandeurs irrecevables en leurs actions "ut singuli" au profit de COFRADIM SA, - déboutant les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles, - disant n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, - condamnant les défendeurs aux dépens, L'INFIRME pour le surplus, Et statuant à nouveau, PRONONCE la nullité de l'assignation délivrée le 21 mars 2002 en ce qu'elle vise la société COFRADIM SA, DEBOUTE monsieur Manuel X..., madame Catherine Y... son épouse, mesdemoiselles Astrid et Emmanuelle X..., monsieur Edouard X... et la société RESIDIA ILE DE FRANCE, de leur demande de nullité des deux contrats de prêt, de la convention de trésorerie, et du cautionnement consenti, LES DEBOUTE de leur demande de condamnation de monsieur et madame Z... à payer à la SAS COFRADIM RESIDENCES, nouvellement dénommée COFRADIM les sommes de 366.784,32 euros et 226.615,70 euros, CONDAMNE in solidum monsieur Pierre Marie Z... et madame Maria Angela CARDOSO E A... son épouse à payer à la SAS COFRADIM RESIDENCES, nouvellement dénommée COFRADIM, la somme de 20.426,92 euros à titre de dommages et intérêts, CONSTATE que la demande de dissolution de la société COFRADIM SA est sans objet, en déboute monsieur Manuel X..., madame Catherine Y... son épouse, mesdemoiselles Astrid et Emmanuelle X..., monsieur Edouard X... et la société RESIDIA ILE DE FRANCE, DEBOUTE monsieur Manuel X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre monsieur Pierre Marie Z... pour cause de non-distribution de dividendes, DEBOUTE monsieur Pierre Marie Z... et madame Maria Angela CARDOSO E A... son épouse de leur demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre monsieur Manuel X..., madame Catherine Y... son épouse et la société RESIDIA ILE DE FRANCE sur le fondement des dispositions des articles 32-1 et 559 du nouveau code de procédure civile, DEBOUTE monsieur Pierre Marie Z... de sa demande en paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 dirigée contre monsieur Manuel X..., DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, DEBOUTE les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires, DIT que les dépens d'appel seront supportés, après masse, par moitié par monsieur Manuel X... et monsieur Pierre Marie Z..., et AUTORISE les avoués à les recouvrer, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, Président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, Président et par Madame Marie C..., Greffier en Chef présent lors du prononcé Le GREFFIER EN CHEF, Le PRESIDENT,

Sommaire : SOCIETE COMMERCIALE (règles générales) - Fusion - Fusion-absorption - Effets - Disparition de la personnalité morale de la société absorbée - /JDF La dissolution et la transmission universelle de patrimoine consécutive à une opération de fusion-absorption implique la nullité de l'assignation délivrée à la société absorbée du fait de son inexistence. La circonstance qu'une annulation éventuelle de la fusion puisse permettre de rendre son existence à la société absorbée n'est pas de nature à purger le vice dont est atteint l'assignation, de même ne peut régulariser l'inexistence d'une société dissoute, la désignation par le président du tribunal de commerce d'un mandataire ad-hoc SOCIETE COMMERCIALE (règles générales) - Fusion - Fusion-absorption L'article L. 227-3 du Code de commerce qui dispose que " la décision de transformation en société par actions simplifiées est prise à l'unanimité des associés ", n'est pas applicable en cas de fusion-absorption d'une société anonyme par une société par actions simplifiée, ce texte ne visant que la transformation d'une société, alors que dans l'opération de fusion-absorption la dissolution de la société absorbée intervient dès la prise de décision de fusion SOCIETE COMMERCIALE (règles générales) - Fusion - Fusion-absorption Il ressort des dispositions combinées des articles L. 236-2, L. 236-5, L. 225-96 et L. 225-121 du Code de commerce que la fusion-absorption d'une société anonyme par une société par actions simplifiée encourt la nullité s'il est établi que l'opération a pour résultat d'augmenter les engagements des actionnaires alors que le vote n'a pas été obtenu à l'unanimité