Cour d'appel de Lyon, du 24 septembre 2003, 2002/00361

E.R. 361/02 7ème CHAMBRE A 24 SEPTEMBRE 2003 AFF Ministère Public C/ X... Jean-Claude APPEL d'un jugement du Tribunal de grande instance de BELLEY du 24 janvier 2002, par le prévenu et le Ministère public. Audience publique de la Septième Chambre de la Cour d'Appel de LYON, jugeant correctionnellement, du mercredi vingt quatre septembre deux mil trois; ENTRE: Monsieur le PROCUREUR GÉNÉRAL, INTIME et POURSUIVANT l'appel émis par Monsieur le Procureur de la République de BELLEY, ET: X... Jean-Claude, gestionnaire de patrimoine, conseiller général de l'Ain, marié, deux enfants, nationalité française, jamais condamné, Prévenu libre, présent à la Barre de la Cour, assisté de Maître BROCHETON, Avocat au Barreau de LYON, APPELANT et INTIME. Par jugement en date du 24 janvier 2002, le Tribunal de Grande Instance de BELLEY, après avoir rejeté l'exception de nullité et l'exception de prescription soulevées, a retenu Jean-Claude X... dans les liens de la prévention pour avoir, à ST RAMBERT en BUGEY, et dans l'Ain, courant 1994 et 1995 en tout cas depuis temps non prescrit, - étant investi d'un mandat électif public, par un acte contraire aux dispositions garantissant la liberté et l'égalité des candidatures aux marchés publics, procuré à autrui un avantage injustifié, en l'espèce: [* en permettant la réalisation de travaux de voirie sur l'ensemble du territoire de la commune de ST RAMBERT EN BUGEY pour un montant total de 2MF, sans commande ni appels d'offres, ni rédaction d'un marché, ces travaux étant, sous couvert de l'attribution à cinq entreprises différentes, sous-traités à l'entreprise SCR BRUNEL (opération de fractionnement). *] en lançant ultérieurement un appel d'offres restreint qui n'avait dès lors pour seule vocation que de régulariser les opérations réalisées auparavant, c'est à dire en attribuant à la SCR BRUNEL un marché fictif à hauteur du solde des factures dues (mise en place d'un marché de régularisation), (art.432-14 et 432-17 du Code Pénal); Et par application des articles susvisés, l'a condamné à: SIX MOIS D'EMPRISONNEMENT avec SURSIS, DOUZE MILLE euros d'amende, TROIS ANS d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, Le condamné étant redevable du droit fixe de procédure et la contrainte par corps fixée conformément à la loi. La cause appelée à l'audience publique du 21 mai 2003, Monsieur le Président a fait le rapport et a interrogé le prévenu qui a fourni ses réponses, Monsieur Y..., Substitut Général, a résumé l'affaire et a été entendu en ses réquisitions, Maître BROCHETON, Avocat au Barreau de LYON, a conclu et plaidé pour la défense du prévenu, lequel a eu la parole en dernier, Sur quoi la Cour a mis l'affaire en délibéré ; après en avoir avisé les parties présentes, elle a renvoyé le prononcé de son arrêt à l'audience publique de ce jour en laquelle, la cause à nouveau appelée, elle a rendu l'arrêt suivant: EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Attendu que le trésorier-payeur général de l'Ain et le directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à la demande du maire de Saint-Rambert en Bugey, nouvellement élu en juin 1995, ont eu à examiner un dossier relatif à des travaux de voirie réalisés par cette commune en 1994 et 1995 et ont transmis au préfet de l'Ain le 14 juin 1996 un rapport au vu duquel celui-ci a saisie la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public ; qu'après enquête, cette mission a transmis au procureur de la République près le tribunal de grande instance de BELLEY un rapport relevant que le non-respect, à l'occasion de ces travaux, de l'obligation de mise en concurrence était susceptible de constituer, à l'encontre du maire de l'époque, le délit de l'article 432-14 du code pénal ; qu'après avoir fait procéder à une enquête par le SRPJ, le procureur de la République a ouvert une information judiciaire au terme de laquelle Jean-Claude X..., maire de la commune de Saint-Rambert en Bugey a été renvoyé devant le tribunal de grande instance de BELLEY pour y répondre du délit de favoritisme pour avoir, courant 1994 et 1995, procuré à autrui un avantage injustifié: 1° en permettant la réalisation de travaux de voirie sur l'ensemble du territoire de la commune de Saint-Rambert en Bugey pour un montant total de deux millions de francs sans commande ni appel d'offres, ni rédaction d'un marché, ces travaux étant, sous couvert de l'attribution à cinq entreprises différentes, sous-traités à l'entreprise SCR-BRUNEL (opération de fractionnement), 2° en lançant ultérieurement un appel d'offres restreint qui n'avait dès lors pour seule vocation que de régulariser les opérations réalisées auparavant, c'est à dire en attribuant à la 5CR BRUNEL un marché fictif à hauteur du solde des factures dues (mise en place d'un marché de régularisation); Attendu que sur cette poursuite, le tribunal de grande instance de BELLEY a statué dans les termes ci-dessus reproduits par un jugement en date du 24 janvier 2002 dont il a été régulièrement interjeté appel par le prévenu et par le procureur de la République; Attendu qu'il est précisé dans le registre des délibérations du conseil municipal de la commune de Saint-Rambert en Bugey que, lors de la séance tenue le 29 mars 1994, Henri Z..., premier adjoint, avait "fait le point sur le programme voirie 1994" ; qu'il y est encore mentionné que "la Commission travaux-voirie propose de réaliser cette année un programme global exceptionnel de deux millions de francs payables sur les exercices 1995 et 1996" et que "seuls les travaux d'entretien de la voirie seront effectués au cours de l'année 1995"; Attendu que, dans sa séance du 18 mai 1994, le conseil municipal, après qu'Henri Z... eut présenté les propositions élaborées par la commission travaux-voirie et précisé qu'il s'agissait d'un programme de travaux exceptionnel, quatre fois supérieur au programme habituel et payable sur les années 1995 et 1996, a adopté le programme voirie tel que proposé et autorisé le maire à engager toutes les procédures de consultation des entreprises pour la réalisation de ces travaux; Attendu que les travaux ainsi décidés ont été réalisés en 1994 par la société SCR BRUNEL ; que celle-ci s'est vu sous-traiter une partie des travaux par cinq sociétés désignées dans des conditions qui seront précisées ci-après; qu'elle a réalisé l'autre partie des travaux, ainsi que l'a déclaré son directeur de l'époque Philippe A..., "au fil de l'eau, sans qu'aucune lettre de commande, ni aucun contrat d'aucune sorte n'ait été rédigé"; Attendu, en ce qui concerne la première partie des travaux, que, le 17 janvier 1995, la commune de Saint-Rambert en Bugey a effectué cinq règlements aux sociétés suivantes: 1/ Via France, qui a présenté une facture en date du 31 mai 1994, d'un montant de 224.474,22 francs ttc pour des travaux ainsi définis : "MORGELAS tournant glaiseux à l'entrée du hameau de Saint-Rambert en Bugey"; 2/ E.T.P.V.A, qui a présenté une facture en date du 5 décembre 1994 d'un montant de 136.522,83 francs ttc pour les "trottoirs le long de la RN 504 et rue Mermet"; 3/ Gerland, qui a présenté le 5 décembre 1994 une facture d'un montant de 195.959,82 francs pour des travaux relatifs à "Angrères"; 4/ SOCATRA SA, avec une facture du 30 novembre 1994 de 157.666,84 francs ttc ayant comme objet : "BLANAZ du raccord 93 au CD 201"; 5/ S.A.R.L. Louis A, qui a, le 31 juillet 1994, présenté une facture de 285.333,81 francs ttc pour "divers aménagements ou reprise sur pattes d'oie ou raccordements de chemins vicinaux", sans autre précision de lieu; Attendu qu'il résulte d'un courrier du 20 janvier 1997 de la trésorerie de Saint-Rambert en Bugey que ces factures ont donné lieu à des attestations de service fait et à des mandats de paiement signés par Jean-Claude X... en qualité d'ordonnateur; Attendu que chacune de ces cinq sociétés a sous-traité la réalisation des travaux à la société SCR-BRUNEL ; qu'aucune de ces cinq sociétés n'a réalisé le moindre bénéfice dans cette opération puisqu'il existe une correspondance exacte entre le montant des factures qu'elles ont réglées à la société sous-traitante SCR-BRUNEL et le montant des factures qu'elles ont adressées à la commune de Saint-Rambert en Bugey; Attendu que Jean-Claude B, chef de secteur au sein de la SNC VIA FRANCE, a déclaré avoir été contacté au début de l'année 1994 par un représentant de la mairie de Saint-Rambert en Bugey pour des travaux de voirie dans le hameau de MORGELAS, qu'après acceptation de son devis, n'ayant pu entreprendre immédiatement les travaux, il les avait sous-traités à la société SCR BRUNEL ; qu'il a précisé que le représentant de la mairie n'avait pas vu d'inconvénient à cette sous-traitance ; qu'il a indiqué que la SCR BRUNEL avait trouvé ses prix trop bas mais avait néanmoins accepté de faire les travaux selon un contrat signé le 12 août 1994; qu'il a remis la facture de la SCR BRUNEL du 31 août d'un montant de 224.474,22 francs ttc, qui est également celui de la facture qu'il a adressée à la mairie de Saint-Rambert en Bugey; qu'il a ajouté qu'il avait accepté ces travaux "pour ne pas perdre ultérieurement l'occasion d'être consulté pour d'autres chantiers"; Attendu que, lors d'une audition postérieure, Jean-Claude B a indiqué qu'il ne pouvait dire avec certitude si le représentant de la mairie lui avait directement fourni le nom de la SCR BRUNEL ou s'il avait lui même pensé à cette société sachant qu'elle travaillait sur le secteur; Attendu qu'Henri B..., directeur de la SNC E.T.P.V.A, dont la gérance était assurée par la société SCR, a produit une facture établie au nom de la société anonyme E.T.P.V.A. d'un montant de 136.522,83 francs adressée le 5 décembre 1994 à la commune de Saint-Rambert en Bugey; Attendu qu'Olivier C, ex-directeur d'exploitation de la société E.T.P.V.A., a déclaré qu'en 1994, il avait été contacté téléphoniquement par un élu de la commune de Saint-Rambert en Bugey qui lui avait demandé un devis pour des travaux de voirie ; qu'il a indiqué qu'après réception du devis qu'il lui avait envoyé l'élu l'avait rappelé pour lui demander de faire les travaux dans un délai très bref; qu'il a ajouté que, sa société ne pouvant respecter ce délai, il en avait demandé le report et s'était vu alors conseiller par l'élu de sous-traiter les travaux à la SCR BRUNEL ; qu'Olivier C a précisé que la société E.T.P.V.A avait ainsi sous-traité les travaux à la société SCR BRUNEL mais qu'aucun écrit n'avait été établi entre les deux sociétés; Attendu qu'André D, chef du centre de Bourg en Bresse de la SNC GERLAND LYON, a déclaré qu'après avoir été contacté téléphoniquement par la "mairie de Saint-Rambert en Bugey", il avait établi le 2juin 1994 un devis pour des travaux à réaliser à Angrières ; qu'il a ajouté qu'il lui avait été fait retour de ce devis avec la mention "bon pour accord", signée du premier adjoint, et que, la commune étant très pressée, il avait sous-traité les travaux à la société SCR comme il le faisait souvent et n'avait plus eu, ensuite, aucun contact avec le maire jusqu'à la facturation, qu'il a indiqué avoir facturé à la commune le coût des travaux au même montant que ceux-ci lui avaient été facturés par la société SCR et a expliqué qu'il avait accepté ces travaux, bien que sachant ne pas pouvoir les réaliser, pour être "référencé au niveau des élus"; Attendu que, lors d'une seconde audition, André D s'est justifié en expliquant: "A l'époque des faits, cela ne faisait qu'un mois que j'étais à ce poste. Je ne connaissais pas le contexte. C'est vrai qu 'avec le recul et ce que vous me dites sur le nombre d'entreprises concernées et le volume des travaux, je me rends compte que l'affaire était cousue de fil blanc"; Attendu que Roland E, dirigeant de la société SOCATRA, a indiqué, lors d'une première audition, qu'à la demande d'Henri Z..., premier adjoint, il avait établi un devis pour des travaux de remise en état de voirie sur la route d'accès à Blanaz, qu'il a accepté de réaliser ces travaux bien que son entreprise ne dispose pas du matériel nécessaire, qu'il les a sous-traités à la SCR BRUNEL avec laquelle il avait l'habitude de travailler ; qu'il a produit la facture que lui a adressée cette société, d'un montant de 157.666,84 francs ttc qui correspond au centime près au montant du mandat de paiement émis par la commune au bénéfice de la société SOCATRA ; qu'il a expliqué avoir accepté ces travaux, bien que la société n'en ait pas retiré de bénéfices, pour se "positionner commercialement"; Attendu que lors d'une seconde audition, Roland E a déclaré qu'en 1994, Z... lui avait dit avoir besoin d'un devis pour des travaux de revêtements qui ne seraient pas confiés à sa société SOCATRA mais à la Société Chimique de la Route à laquelle ils devaient être sous-traités ; que, pour l'inciter à accepter, Z... lui avait laissé entendre que la société SOCATRA pourrait se voir confier "quelques travaux de purge" ; que, quelque temps après, Z... lui avait adressé les métrés qui avaient dû être établis par la SCR, dont le directeur lui avait indiqué les prix à porter sur le devis; Attendu que Roland E a, lui aussi, déclaré avoir reçu la visite de A... et d'une personne de la SCR de LYON qui lui avait demandé de ne pas dire que "le devis avait été arrangé"; Attendu que, dans une première audition, Jean-Louis F, co-gérant de la SARL A, a déclaré qu'à la demande d'Henri Z... il avait établi un devis le 30 juin 1994, que celui-ci lui avait fait part téléphoniquement de l'accord de la commune, que. ne pouvant réaliser les travaux dans le délai imparti, il les avait sous-traités à la société SCR BRUNEL qui "travaillait sur cette zone" ; qu'il a ajouté qu'à la fin du chantier, il était allé constater la réalisation des travaux, qu'il avait alors envoyé le 31juillet 1994 sa facture à la mairie de Saint-Rambert-en-Bugev d'un montant de 285.333,81 francs ttc, et avait reçu ensuite la facture de la SCR BRUNEL du même montant le 31 août 1994 ; qu'il a expliqué l'acceptation de ces travaux, que la S.A.R.L. A ne pouvait réaliser elle-même, par la nécessité "d'établir des relations avec les mairies et de les maintenir pour éventuellement se placer plus tard"; qu'il a encore précisé que son entreprise n'avait aucun intérêt à sous-traiter les travaux au même prix qu'elle les facturait et que la mairie "voulait sans doute répartir les travaux entre plusieurs entreprises"; Attendu qu'entendu à nouveau, sur commission rogatoire, Jean-Louis F est revenu sur ses premières déclarations dont il a dit qu'elles lui avaient été dictées par "quelqu'un de la SCR accompagné de Monsieur A..." ; qu'il a alors indiqué : "Courant 1994, Philippe A..., directeur de la SCR BRUNEL, m'a demandé de lui rendre un service qui consistait à établir un devis à l'entête de la SARL A pour la réalisation de travaux sur la commune de Saint-Rambert en Bugey. Monsieur A... m'a fait la liste des rubriques à établir dans le devis... Il m'a dit qu'il avait besoin de ce devis pour que la SCR BRUNEL puisse faire des travaux. Je ne sais pas si ces travaux étaient déjà faits ou s'ils allaient être faits. Il m'a indiqué que je serais payé directement par la commune du montant qui serait facturé, à charge pour moi de lui reverser ce montant, moyennant facture de la SCR BRUNEL à la SARI. A... Je tiens à déclarer que si j'avais su l'ampleur des travaux réalisés par la SCR BRUNEL selon ce procédé, je n'aurais jamais accepté de rendre ce service Attendu, en ce qui concerne la seconde partie des travaux, qu'il résulte du registre des délibérations que, lors de la séance du 1er février 1995, Jean-Claude X..., maire de la commune de Saint-Rambert en Bugey, a exposé au conseil municipal "la nécessité de procéder à l'entretien et à l'amélioration des voies communales" et a indiqué qu'il convenait de "procéder à la passation d'un marché à bon de commande ne comportant qu'un seul lot reconductible trois ans" ; que, lors de cette séance, le conseil municipal a: - "accepté tout projet d'entretien et d'amélioration des voies communales de Saint-Rambert en Bugey", - décidé l'ouverture d'un appel d'offres restreint pour un marché à bon de commande ne comportant qu'un seul lot (article 273 du code des marchés publics), reconductible trois ans , pour un montant maximum de 1 500 000 francs", - autorisé le maire à signer tout document nécessaire à la réalisation de cette opération"; Attendu que l'avis d'appel public à la concurrence a été adressé a la publication le 2 février 1995 et a été publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics du 14 février 1995 ; que la procédure de passation choisie a été celle de l'appel d'offres restreint, que le nombre de candidats pouvant être admis à présenter une offre a été fixé à six, et que la date du 25 février 1995 à douze heures a été retenue comme date limite de réception des candidatures; Attendu qu'il résulte des pièces du dossier que la commission d'ouverture des plis, réunie le 9 mars 1995, a retenu treize plis conformes, parvenus dans les délais, et en a éliminé sept, sans préciser les raisons qui ont guidé cette sélection; que, le 6 avril 1995, la commission, réunie pour procéder à l'ouverture des plis, a décidé de retenir cinq "plis conformes parvenus dans les délais" et a enregistré les offres suivantes: - SARL Brunet : 396.580,61 francs ttc, - Via France: l.015.014,38 francs ttc, - SCR BRUNEL: 308.051,64 francs ttc, - SARL Bassieux : 310.316,90 francs ttc, - SARL A : 427.179,41 francs ttc, pour retenir l'entreprise la moins-disante, la SCR BRUNEL; Attendu que cette dernière société a indiqué que les douze bons de commande émis en juin 1995 correspondaient à des travaux qu'elle avait exécutés en 1994; qu'elle a exposé que, début 1994, elle avait été chargée par la commune de Saint-Rambert en Bugey de réaliser divers travaux de voirie décidés le 4 février 1994 par la commission travaux-voirie qui, après avoir décrit le programme global de réfection à réaliser, avait décidé de "faire procéder au métrage et au chiffrage définitif par la SCR"; Attendu que ces travaux d'un montant de 1.348.395,22 francs ttc avaient été réalisés sans qu'aucune procédure n'ait été engagée ; qu'en vue de régulariser cette situation, la commune avait ainsi décidé en février 1995 de lancer la procédure d'appel d'offres pour un marché à bons de commande, à l'issue de laquelle la SCR BRUNEL avait été retenue ; que lemarché lui avait été notifié le 29 mai 1995 et qu'un ordre de service lui avait été adressé le 30 mai 1995 ; que les bons de commande correspondant aux travaux exécutés en 1994 ont été émis du 2 au 20 juin 1995 ; que la société SCR BRUNEL a émis le 30 novembre 1995 une facture d'un montant de 1.348.395,22 francs ttc, dont le règlement a fait l'objet d'un contentieux devant le tribunal administratif; Attendu que Guy G, conducteur de travaux au sein de la SCR BRUNEL, a précisé qu'aucun document écrit n'avait été établi en ce qui concerne le suivi des travaux car, a-t-il ajouté, "nos relations avec le maire étaient des relations de confiance et Monsieur Z... tenait à ce que ce soit nous qui réalisions les travaux Attendu que Christian H, chef de chantier au sein de la SCR BRUNEL. a déclaré que depuis son arrivée dans l'entreprise en 1991 il y avait toujours travaillé pour la commune de Saint-Rambert en Bugey qui, chaque année, confiait à cette société des travaux de voirie ; que les enquêteurs du SRPJ ont relevé que la société SCR et ses filiales avaient eu l'exclusivité de ces travaux de 1992 à 1994; Attendu que l'état, dressé par la perception de Saint-Rambert en Bugey, des factures réglées par cette commune dans le cadre du CIV, révèle que cette dernière faisait régulièrement appel à la société SCR pour ses travaux de voirie ; que l'audition d'Alain J, ex-directeur d'exploitation de la société ETPVA, filiale de la société SCR, confirme les pratiques de la municipalité de Saint-Rambert en Bugey quant au mode d'attribution de la réalisation de travaux de voirie étaient anciennes ; que ce témoin a ainsi déclaré: "Vous me présentez une facture ETPVA du 31 août J 992, concernant des travaux d'enrobés au bénéfice de la commune de Saint-Rambert en Bugey A priori, je ne me souviens pas être allé travailler à Saint-Rambert en Bugey qui est relativement loin de Craponne, notre lieu d'exploitation. Si j'ai eu cette affaire, j'ai dû auparavant être en contact avec quelqu'un de la mairie qui m'a demandé de répondre. E.T.P.V.A. n 'étant pas spécialiste de l'enrobé, nous avions l'habitude de sous-traiter ce type de travaux à la SCR"; Attendu que Philippe A..., alors directeur de la SCR BRUNEL , a indiqué qu'en 1994, à la demande d'Henri Z..., il avait établi "une estimation d'un programme de voirie qui portait sur un certain nombre de voies communales" et que dans le courant de l'année Henri Z... l'avait rencontré pour lui confier la réalisation des "travaux en partie décrits par le programme de voirie estimé par (ses) soins"; que Philippe A... a encore déclaré: "la commune de Saint-Rambert en Bugey a engagé des travaux et nous les a confiés sans écrit, ni marché, ni appel d'offres"; Sur l'exception de prescription: Attendu que Jean-Claude X... demande à la Cour de réformer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription de l'action publique ; qu'au soutien de cette demande, il fait essentiellement valoir: - que le délit d'octroi d'avantages injustifiés qui lui est reproché est une infraction instantanée, de sorte que le point de départ du délai de prescription ne saurait être "la date de la dernière facturation, ni celle de la première, mais celle de chacune des six lettres de commande sur le fondement desquelles les travaux ont été nécessairement engagés"; - que le réquisitoire introductif délivré le 7 avril 1998 ne peut être pris en compte pour déterminer le déclenchement des poursuites judiciaires, dès lors que le procureur de la République ne disposait à cette date que d'éléments très sommaires sur les faits reprochés et que ce n'est que le 22 avril 1998 qu'il a matériellement pris connaissance des éléments rassemblés par l'enquête préliminaire; - que l'enquête à laquelle s'est livrée la mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM) n'a pas interrompu le cours de la prescription dès lors que cet organisme. en cette circonstance, a mis en ouvre ses "compétences purement administratives" en application de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1991 et n'a pas agi en vertu de ses compétences judiciaires, sur le fondement de l'article 5 de la loi, en vue de rechercher et de constater le délit prévu par l'article 432-14 du code pénal; Attendu que Jean-Claude X... conclut que la prescription triennale était "acquise au plus tôt le 22 janvier 1998 lorsque le premier acte judiciaire d'enquête a été accompli, plus de trois années s'étant écoulées depuis que les travaux litigieux avaient été soit décidés par le conseil municipal, soit commandes aux entreprises, et en toute hypothèse exécutés par référence aux arrêtés de voirie sollicités par la SCR BRUNEL" ; qu'il ajoute que les deux derniers arrêtés ont été transmis en sous-préfecture, de sorte que le représentant de l'Etat a été mis à même, le 14 septembre 1994 au plus tard, d'interroger la collectivité sur la commande publique au titre de laquelle les travaux étaient exécutés Attendu que le délit de favoritisme prévu et réprimé par l'article 432-14 du code pénal est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits le consommant ont été commis ; que toutefois, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, le délai de prescription ne commence à courir qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique; Attendu que le délit de l'article 432-14 du code pénal est consommé lorsqu'une des personnes visées par ce texte a accompli un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public et que, par cet acte, a été procuré à autrui un avantage injustifié; Attendu qu'en l'espèce Jean-Claude X... est poursuivi du chef de ce délit à raison d'une part d'une opération de fractionnement d'un marché d'un montant total de 999.957,52 francs ttc entre cinq entreprises différentes qui toutes ont sous-traité la réalisation des travaux à une seule et même entreprise, la société SCR BRUNEL, et d'autre part de l'engagement d'une procédure d'appel d'offres restreint dans le seul but de régulariser l'attribution des travaux confiés en 1994 à la société SCR BRUNEL pour un montant ttc de 1.384.395.22 francs et qui a donné lieu à passation d'un marché à bons de commandes en février 1995; Attendu, en ce qui concerne la première série de faits, qu'il résulte des pièces de la procédure ci-dessus analysée, que, si le principe de la réalisation des travaux en cause a été adopté par le conseil municipal dans sa séance du 18 mai 1994, la dévolution de leur exécution à cinq entreprises, les sociétés VIA FRANCE, ETPVA, GERLAND, SOCATRA et A n a pas fait l'objet d'une délibération de la part de cette assemblée ; que les responsables de ces entreprises ont révélé qu'aucune commande écrite n'avait été établie et que l'accord de la commune sur les devis présentés leur avait été donné téléphoniquement par le premier adjoint après que celui-ci les eut sollicités également par téléphone; que, lorsque les entrepreneurs qui effectuent des travaux d'un montant inférieur au seuil fixé par l'article 321 du code des marchés publics ont l'intention, comme tel était le cas en l'espèce, de recourir à un sous-traitant, ils doivent conclure un marché avec la collectivité contractante; que l'absence de marché a permis aux cinq entreprises, qui ont sous-traité la totalité de leur travaux, de s'abstenir de solliciter l'acceptation de leur sous-traitant, la SCR BRUNEL, et l'agrément des conditions de paiement; que ces accords de sous-traitance n'ont donné lieu à l'établissement d'aucun écrit, sauf en ce qui concerne la société VIA FRANCE qui a dû faire plusieurs demandes pour que la SCR BRUNEL lui fasse retour de contrat après signature ; que l'attribution réelle des travaux à la SCR BRUNEL par le biais de cette sous-traitance est restée dissimulée dès lors que le recours aux cinq entreprises susvisées n'avait pas fait l'objet d'une délibération et que la SCR BRUNEL intervenait, en tant qu'entrepreneur principal, à la même période, pour des travaux sur une douzaine de sites différents dont celui de Morgelas où était censée travailler également la société VIA FRANCE et celui de Blanaz où était censée intervenir aussi la société SOCATRA qu'en l'état de ces éléments, l'envoi en sous-préfecture des arrêtés de voirie des 20 et 29 juin 1994 pris pour réglementer la circulation au hameau de Blanaz et visant la SCR BRUNEL et l'arrêté du 10 septembre 1994 qui concerne des secteurs où cette dernière société a travaillé en tant qu'entreprise principale n'a pu permettre à l'autorité administrative de savoir qu'en réalité cette entreprise réalisait seule l'ensemble des travaux; Attendu que ces circonstances doivent faire considérer que l'attribution des travaux à la société SCR a été dissimulée et n'a été révélée que grâce à l'enquête réalisée par la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, dont la transmission le 15 décembre 1997 au procureur de la République marque le point de départ de la prescription; Attendu que sont interruptifs de prescription les actes de poursuite qui ont pour objet de constater les délits et d'en découvrir ou d'en convaincre les auteurs ; que tel est le cas, en l'espèce, du soit transmis, en date du 2 janvier 1998, par lequel le procureur de la République, au vu de l'enquête réalisée par la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, a saisi le SRPJ de Lyon aux fins d'enquête; Attendu, en ce qui concerne les autres faits reprochés au prévenu, que le point de départ de la prescription se situe le 6 avril 1995, date à laquelle la commission d'appel d'offres restreint, sous la présidence de Jean-Claude X..., a retenu la SCR BRUNEL en vue de la passation d'un marché à bons de commande portant sur l'entretien et l'amélioration des voiries communales pour un montant ttc de 200 000 francs minimum et de 1 500 000 francs maximum, au terme d'une procédure entachée d'irrégularités formelles révélatrices du but poursuivi qui était de permettre le règlement à la SCR BRUNEL des travaux qu'elle avait déjà exécutés en 1994; Attendu que les actes d'enquêtes accomplis par la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, dont les membres sont habilités à constater l'infraction prévue par l'article 432-14 du code pénal, sont interruptifs de prescription, quand bien même ils interviennent dans le cadre d'une enquête diligentée, comme en l'espèce, à la demande d'une autorité administrative et même en l'absence d'autorisation judiciaire, laquelle n'est prévue par l'article 5 de la loi N0 91-3 du 3 janvier 1991 que pour les visites de lieux et les saisies de documents; Attendu que le tribunal a ainsi retenu à bon droit cet effet interruptif à l'audition de S. N recueillie le 6 mars 1997 par le membre de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés désigné en qualité d'enquêteur; Attendu en conséquence que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription; SUR LE FOND: Sur l'élément matériel Attendu que le conseil municipal, dans sa séance du 29 mars 1994, avait évoqué un programme de voirie exceptionnel de 2.000.000 de francs pour l'année 1994 ; que le feuillet municipal d'informations du mois du juin 1994 indique que ce programme est "quatre fois supérieur aux années précédentes, dépassant deux millions de francs, payable sur les années 1995 et 1996"; Attendu que, s'agissant de dépenses se rapportant à des travaux de nature identique d'amélioration et de réfection de voirie, relevant d'une même activité professionnelle du prestataire et dont le montant annuel présumé excédait la somme de 300.000 francs ttc, la commune ne pouvait traiter en dehors des conditions fixées par le titre premier du livre trois du code des marchés publics qui réglemente la passation des marchés des collectivités territoriales; que l'article 321 du code des marchés publics, applicable au moment des faits, qui déroge au principe posé par l'article 250 du même code prévoyant que les marchés des collectivités territoriales sont passés après mise en concurrence, ne pouvait recevoir application, et que les prestations prévues pour plus de deux millions de francs, montant encore supérieur au nouveau seuil fixé par le décret du 7 mars 2001, devaient faire l'objet d'un marché sur appel d'offres et ne pouvaient donner lieu à un règlement sur présentation de factures, quand bien même les commandes ont été fractionnées; Attendu qu'il ressort de plusieurs des témoignages ci-dessus analysés que la volontéentation de factures, quand bien même les commandes ont été fractionnées; Attendu qu'il ressort de plusieurs des témoignages ci-dessus analysés que la volonté du maire et de son premier adjoint était, dès le début, de confier l'ensemble des travaux à la société SCR, de manière déguisée, en scindant le marché et en le répartissant entre cinq entreprises dont il a été connu, dès l'origine, qu'elles ne pouvaient elles-mêmes exécuter les travaux, faute de disposer du matériel nécessaire ou de pouvoir tenir les délais exigés qu'Olivier C a déclaré que l'élu qui l'avait contacté avait orienté son choix du sous-traitant en lui suggérant de faire appel à la SCR BRUNEL ; que Roland E a affirmé qu'Henri Z... lui avait indiqué que "les travaux seraient faits par la "Chimique", la société SOCATRA devait les sous-traiter à cette société ; que Jean-Louis F a précisé qu'il avait été contacté directement par le directeur de la SCR BRUNEL; Attendu qu'il apparaît ainsi que Jean-Claude X... et Henri Z... ont entendu en réalité confier ces travaux à la société SCR BRUNEL, qui était de l'aveu même de Jean-Claude X... "un partenaire de la commune" depuis la décision de ne plus recourir aux services de la DDE et qu'il avait été fait appel à elle pour les travaux réalisés simultanément pour un montant facturé de 1.348.395,22 francs; Attendu que l'attribution de ces travaux d'un montant total de 999.957,52 francs ttc à cinq entreprises constitue bien un acte contraire aux prescriptions de l'article 250 du code des marchés publics ; que cet acte a procuré des avantages injustifiés tant à la société 5CR BRUNEL qui les a exécutés par le biais de la sous traitance qu'aux cinq entreprises qui ont trouvé dans cette opération un intérêt commercial ainsi que leurs responsables l'ont admis; Attendu que l'attribution à la SCR BRUNEL des autres travaux facturés pour la somme de 1.384.395,22 francs est intervenue également en violation de l'article 250 du code des marchés publics; Attendu que Jean-Claude X... a déclaré : "si des travaux ont été effectués en 1994 par la Chimique, elle l'a fait de sa propre initiative, sans lettres de commandes" ; mais attendu que Philippe A..., qui a reconnu qu'il avait réalisé l'estimation des travaux figurant dans un document intitulé "programme de voirie définitif au 15 avril 1994" pour un montant de 2 015 301,94 francs, a déclaré que la SCR BRUNEL avait "travaillé à la commande au fur et à mesure des priorités définies par M. Z..."; Attendu que Jean-Claude X... a déclaré "Dans la mesure où elle avait réalisé des travaux, son objectif était d'être payé. Elle avait donc l'obligation de remporter ce marché qui allait lui permettre non seulement d'être payée mais aussi de devenir le partenaire exclusif de la commune pendant trois ans"; Attendu qu'il apparaît bien que la procédure d'appel d'offres pour un marché à bons de commande a été lancée pour tenter de régulariser a posteriori la situation de la société SCR qui s'est vu notifier le marché le 29 mai 1995, qui a obtenu un ordre de service le 30 mai 1995 et douze bons de commande émis entre le 2 et le 20 juin 1995, correspondant aux travaux réalisés par la SCR BRUNEL en 1994; Attendu qu'outre le fait que le procès-verbal d'appel d'offres restreint ne mentionne par les raisons de l'éviction de sept candidats, il n'a pas été fait mention dans ce procès-verbal des certificats, attestations et déclarations prévue aux articles 50 et 55 du code des marchés publics, dont la présence est obligatoire; Attendu que l'article 298 bis du dit code énonce que "les candidatures contiennent les justifications à produire quant aux qualités et capacités du candidat" ; que l'article 299 prévoit que les candidatures sont enregistrées dans toutes les parties essentielles y compris les pièces jointes et que la commission en dresse un procès-verbal qui n'est pas rendu public; que, selon l'article 299 bis, sur la vu du procès-verbal d'examen des candidatures, la commission arrête la liste des candidats admis à présenter une offre, en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats; Attendu qu'il résulte de l'examen des pièces du dossier que les déclarations, attestations fiscales et sociales fournies par la SCR BRUNEL sont datées pour certaines du 30 mars 1995, pour d'autres du 6 avril 1995 ; qu'il est par conséquent impossible que la commission qui s'est réunie le 9 mars 1995 ait pu examiner les certificats et déclarations fournis par la société SCR BRUNEL qui a été retenue au terme de la procédure; Attendu que, par cette procédure irrégulière qui avait essentiellement pour objet, sinon pour seul objet, de formaliser l'attribution de travaux accordés en 1994 à la société SCR pour un montant de 1.384.395,22 francs ttc en dehors de tout support juridique régulier, il a été procuré à cette société un avantage injustifié; Sur l'imputabilité des faits au prévenu et sur l'élément intentionnel Attendu que Jean-Claude X... rejette l'entière responsabilité des pratiques fautives qui ont été suivies sur son premier adjoint, Henri Z..., qui est décédé en 1996, en faisant valoir qu'il n'est pas démontré qu'il ait personnellement et intentionnellement contribué à la commande des travaux litigieux et à leur facturation excessive et qu'une analyse sereine et méticuleuse du dossier démontre que sa responsabilité ne peut être engagée ; qu'il met en exergue le fait qu'il n'a pas participé aux réunions de la commission "travaux-voirie" qui a défini les travaux à engager et dont la décision a été avalisée par le conseil municipal; Attendu, en droit, qu'aux termes de l'article L. 2122-18 du Code général des collectivités territoriales, le maire est seul chargé de l'administration, mais peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions; Attendu qu'en l'espèce il appartenait à Jean-Claude X... d'exercer son devoir de surveillance sur le mode d'attribution de travaux dont l'ampleur n'a pu lui échapper; Attendu qu'il résulte également de plusieurs témoignages que Jean-Claude X... a pris une part personnelle à la commission des faits poursuivis; Attendu que J.C. K, conseiller municipal depuis 1983 et adjoint à compter de 1993ä a indiqué: "Une fois la décision prise par le conseil municipal, je ne m'inquiétais plus ensuite de savoir comment les choses se passaient. A ce moment-là, c'est le maire qui décidait ; personne n'était au fait à part lui des rouages administratifs et financiers et ne cherchait à l'être. J'ai bien entendu appris que c'était la SCR qui faisait les travaux... La SCR était le partenaire habituel de la mairie en matière de voirie. Je n 'ai pas le souvenir d'autres entreprises présentes dans ce type d'activité"; Attendu qu'André L, conseiller municipal et membre de la commission travaux-voirie, a déclaré : "Je ne pourrais pas vous dire quelles ont été les procédures de consultation et de passation des accords. Je faisais confiance au maire et aux adjoints"; Attendu qu'André M, adjoint au maire, qui a participé aux réunions de la commission d'appel d'offres des 9 mars et 6 avril 1995, a déclaré : "Vous me demandez à quoi servait cet appel d'offres en 1995 si les travaux avaient tous été réalisés en 1994. Je l'ignore. Lors de ces deux réunions, ni Henri Z..., ni Jean-Claude X... ne m'ont fait part du fait qu'il fallait ou non retenir telle ou telle société. En fait, j'étais présent pour entériner leur choix "; Attendu que ces témoignages établissent que Jean-Claude X... et son premier adjoint disposaient d'une inhabituelle autonomie dans les prises de décision , que la seule personne qui se soit élevée contre ce mode de fonctionnement a été Stéphane N, nommé le 1er octobre 1994 attaché territorial stagiaire faisant fonction de secrétaire général à la mairie de Saint-Rambert en Bugey et qui a déclaré que Jean-Claude X... avait alors tenté de l'intimider; que Stéphane N a ainsi indiqué qu'en décembre 1994, il avait fait part à Jean-Claude X... et à Henri Z... de ses interrogations quant au bien-fondé de facturations émanant de sociétés de travaux publics pour des montants inférieurs à 300.000 francs alors que seule la société SCR était visée dans les arrêtés de voirie pris pour permettre la réalisation des travaux ; que Stéphane N a précisé qu'il avait fait état au maire et au premier adjoint de ses "craintes quant aux possibles irrégularités commises en matière de marchés publics" ; qu'il a ajouté que ceux-ci avaient "pour le moins mal perçu (sa) démarche en expliquant que ces travaux étaient exécutés et qu'il fallait procéder à leur paiement" ; que ce témoin a également indiqué: "le 27 décembre 1994, j'ai adressé un courrier à Monsieur X... lui indiquant les irrégularités qu'il était susceptible d'être en train de commettre et les types de sanctions prévues par la loi. Je le mettais en garde contre l'irrégularité supplémentaire que constituait la passation d'un marché de régularisation. Oralement, le maire m'a demandé quelle autre solution j'avais à apporter. Je lui ai conseillé de prendre contact avec la sous-préfecture pour tenter de trouver une solution régulière même si cela semblait déjà difficile. Sa réaction vis-à-vis de moi a été de croire que je voulais nuire à sa carrière.... Je suis parti deux semaines en stage et à mon retour les factures des cinq sociétés avaient été mandatées. Début février 1995, Monsieur Z... m'a fait part de son souhait de faire partir un avis d'appel à la concurrence pour le lancement d'un appel d'affres restreint relatif à des travaux de voirie. Je lui indique qu'il n'a pas le pouvoir de décider de ce lancement et qu'il appartient au conseil municipal d'autoriser le maire à le faire. Sans doute la première semaine de février, le conseil municipal prend la décision de lancer cette opération. Entre-temps, Monsieur Z... avait écrit au maire pour l'informer que je persistais dans mon attitude d'apposition à cette procédure et que je ne semblais pas comprendre les risques que cela pouvait occasionner pour mon avenir. Lors d'un entretien Jean-Claude X... m'informe de ce courrier et me demande de cesser d'avoir cette attitude. en me laissant entendre qu'il pouvait décider de faire interrompre mon stage pour incompétence professionnelle. Il m'assure dans le même temps que ce marché donnerait lieu à des travaux. Je lui demande de me signer un courrier par lequel il reconnaissait avoir pris connaissance de mes observations orales et écrites. Dans cet écrit, je souhaitais qu'il reconnaisse m avoir dit que les travaux allaient être engagés suite à la passation de ce marché"; Attendu qu'alors que Jean-Claude X... était maire depuis deux ans, le conseil municipal a décidé, le 18 juin 1985, de se passer de l'assistance technique que fournissait la direction départementale de l'équipement à la commune de Saint-Rambert en Bugey; qu'à ce sujet, Sandrine O, qui a exercé les fonctions de secrétaire général de la mairie de Saint-Rambert en Bugey en 1993 et 1994, a déclaré que le maire avait peu de relation avec la direction de l'équipement "car c'était la volonté du maire de garder un pouvoir de décision total"; Attendu que, titulaire d'une licence de droit public, diplômé de sciences politiques, élu conseiller général en 1982, maire en 1983 jusqu'en 1995, président d'un district regroupant douze communes, membre de la commission de finances du conseil général, secrétaire général puis directeur général adjoint de 1'OPAC, ancien assistant parlementaire, Jean-Claude X... a bien violé en connaissance de cause les prescriptions légales; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le délit d'octroi d'avantages injustifiés est constitué à l'encontre de Jean-Claude X...; Sur les peines: Attendu que les fait dont s'est rendu coupable Jean-Claude X... sont graves, le montant total des travaux irrégulièrement attribués atteignant plus de 2.300.000 francs; Attendu qu'en cette matière, qui touche à la liberté d'accès et d'égalité des candidats aux marchés publics, doivent être prononcées des peines telles qu'elles remplissent pleinement les fonctions d'exemplarité et de dissuasion assignées aux sanctions pénales afin que cessent ces pratiques indignes d'un Etat de droit, qui jettent le discrédit sur ceux qui ont en charge la chose publique et sont contraires au principe d'égalité et de libre concurrence; Attendu qu'eu égard à la personnalité ci-dessus évoquée de Jean-Claude X..., aux circonstances de l'infraction et en considération des ressources et des charges de son auteur, il y a lieu de confirmer les peines prononcées par le Tribunal; PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme en ses dispositions pénales déférées le jugement attaqué du tribunal de grande instance de BELLEY en date du 24 janvier 2002, Dit que le condamné sera tenu au paiement du droit fixe de procédure, Prononce à l'encontre du condamné la contrainte par corps, qui sera exécutée conformément aux dispositions des articles 749, 750, 752 à 762 du Code de procédure pénale, Ainsi fait par Monsieur FOURNIER, Président, Monsieur C..., Vice-Président placé à la Cour d'Appel de LYON et affecté à la Septième Chambre par Ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 5 février 2003, et Madame SALEIX, Conseiller, présents lors des débats et du délibéré, et prononcé par Madame SALEIX, Conseiller, en l'absence et par empêchement du Président, en présence de Madame D..., Substitut Général. En foi de quoi, la présente minute a été signée par Madame SALEIX, Conseiller, en application de l'article 486 du Code de Procédure Pénale, et par Madame E..., Greffier Divisionnaire, présente lors des débats et du prononcé de l'arrêt. Pourvoi en cassation de Jean-Claude X....

Sommaire : PRESCRIPTION - Action publique - Délai - Point de départ - Atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public - / Si le délit de favoritisme est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites. En l'espèce, la dissimulation de l'attribution des travaux publics n'a été révélée que grâce à l'enquête réalisée par la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, dont la transmission au procureur de la République marque le point de départ de la prescription