Cour d'appel d'Angers, 30 juin 2015, 13/03257
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N aj/ ad Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 03257. Arrêt Au fond, origine Cour d'Appel d'ANGERS, décision attaquée en date du 05 Mars 2013, enregistrée sous le no 13/ 00621 ARRÊT DU 30 Juin 2015 APPELANTE : SOCIETE B & B HOTELS venant aux droits de la SOCIETE GALAXIE 5 Rue Colbert 29200 BREST représentée par Maître Agnès CLOAREC MERENDON, avocat au barreau de PARIS INTIME : Monsieur Lucien X...... 78460 CHEVREUSE Comparant, assisté de Maître Laurent JEFFROY, avocat au barreau de LORIENT COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mai 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 30 Juin 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE, La société B & B Hôtels SAS, venant aux droits de la société Galaxie, exploite une chaîne d'hôtels économiques. Entre 1995 et 2000, aux fins d'exploitation d'hôtels à l'enseigne B & B, ces sociétés ont conclu divers contrats de gérance-mandat avec plusieurs sociétés gérantes-mandataires, gérées par des personnes physiques, à savoir : - la société Moanda, constituée entre M. Sébastien Y... et Mme Valérie Z..., - la société Solautel, constituée entre M. Laurent A... et Mme Sophie B... épouse A... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Sophie A...), - la société Ellypse, constituée entre M. Jean-Pierre C... et son épouse, Mme Elisabeth C... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Elisabeth C...), - la société " D... Gestion Hôtels " (société L. G. H), constituée entre M. Geoffroy D... et Mme Claire E... épouse D..., - l'EURL PKB Services, constituée par le seul M. Patrick F... - la société E. P. L. C, constituée entre M. Emmanuel G... et Mme Caroline H..., - la société Valaure, constituée entre M. Jean-Claude K... et Mme Marie-José J... épouse K..., - la société La Terrisse constituée entre Mme Catherine L... gérante et M Lucien X... - la société R. G. V, créée par M. Lucien X..., - la société " M... Les Deux Rivières " créée par M. Yves-Marie M..., - la société Vacsol créée par Mme Pascale N.... Suivant contrat de gérance-mandat signé les 26 mars et 21 avril 1997, la société Galaxie a ainsi confié à la société La Terrisse constituée par Mme L... et M. Lucien X... l'exploitation de l'hôtel à l'enseigne B & B d'Auxerre Moneteau. Ce contrat était conclu à compter du 1er avril 1997 pour une durée indéterminée. Il prévoyait la possibilité d'une résiliation par chacune des parties avec un préavis de trois mois sans indemnités. M X... salarié de la société La Terrisse a cessé toute activité dans cet établissement au 1er avril 1998 et, suivant contrat de gérance-mandat en date du 30 mars 1998, la société Galaxie a confié à la société RGV constituée par lui seul l'exploitation de l'hôtel à l'enseigne B & B de Gif sur Yvette. Ce contrat était conclu à compter du 30 mars 1998 pour une durée indéterminée. Il prévoyait la possibilité d'une résiliation par chacune des parties avec un préavis de trois mois sans indemnités. Aux termes de ces contrats de gérance-mandat, la gestion sous mandat confiée aux sociétés gérantes-mandataires était rémunérée par le versement d'une commission sur le chiffre d'affaires HT mensuel encaissé par l'établissement, destinée à régler, non seulement les différentes charges d'exploitation des sociétés mandataires, mais aussi la rémunération des " gérants personnes physiques " dirigeant ces sociétés. Il était également convenu que la société Galaxie, mettait à la disposition du mandataire-gérant un logement dit de fonction, situé dans l'établissement géré et ce, gratuitement pour la durée du contrat, les gérants personnes physiques s'engageant à occuper ce logement de façon permanente. Par courrier du 6 avril 2006 la société B & B a résilié le contrat conclu avec la société RGV. Entre avril 2001 et janvier 2002- le 17 avril 2001 s'agissant de M X... et à l'exception de Mme L... qui n'a jamais été partie à la procédure-, les personnes physiques ci-dessus désignées ont saisi le conseil de prud'hommes de Brest afin de voir requalifier les contrats de gérance-mandat en contrats de travail et de se voir reconnaître la qualité de salariés de la société B & B Hôtels. Cette dernière a fait appeler en cause les sociétés titulaires des contrats de gérance-mandat-en l'espèce la seule société RGV-et elle a soulevé l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce de Brest. Par jugement du 10 octobre 2003, le conseil de prud'hommes de Brest s'est déclaré compétent et a requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat entre la société RGV-conclus entre la société Galaxie et les sociétés gérantes-mandataires et, au cas d'espèce, le seul contrat conclu avec la société RGV. Statuant sur contredit formé le 24 octobre 2003 par la société Galaxie, par arrêt du 27 avril 2004, la cour d'appel de Rennes a infirmé ce jugement et renvoyé l'affaire à la connaissance du tribunal de commerce de Brest. Cette décision a été cassée par arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2006 qui a remis, devant la présente cour, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt cassé. Par arrêt du 15 mai 2007 la présente cour a : - confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Brest en ce qu'il a, au profit des personnes physiques signataires des contrats de gérance-mandat, requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat conclus avec la société Galaxie -évoqué l'affaire ; - condamné la société B & B Hôtels, sous astreinte, à communiquer divers documents aux intimés ; - ordonné à ces derniers de " chiffrer leurs prétentions salariales, un par un, année par année, dans la limite de la prescription résultant de l'article 2277 du code civil (après déduction des sommes qu'ils ont déjà perçues de la société Galaxie en qualité de prétendus gérants-mandataires, ce qui veut dire en clair qu'ils devront justifier, toujours un par un, année par année, dossier par dossier et dans la même limite, de leurs bilans, comptes d'exploitation... au titre des mêmes années, notamment charges salariales incluses), avant le 31 octobre 2007 " ;- ordonné à la société B & B Hôtels de répondre aux éventuelles prétentions des intimés avant le 31 décembre suivant ; - mis hors de cause les diverses sociétés appelées par la société B & B Hôtels, leur présence étant sans utilité dans le litige ; - renvoyé la cause et les parties à l'audience du 29 janvier 2008 ; - condamné la société B & B Hôtels aux dépens du contredit et à ceux de l'arrêt cassé. Par arrêt du 4 novembre 2008 la présente cour a : "- rejeté la fin de non-recevoir soulevée en particulier par la société B & B en pages 19 à 23 de ses conclusions reconventionnelles générales récapitulatives ; - dit que, de manière générale, toutes les demandes salariales formées par les intimés à l'encontre de la société B & B pour des créances salariales antérieures, respectivement, aux 20 avril 1996, 4 août 1996, 8 août 1996 et 3 janvier 1997 sont prescrites ; - déclaré également dès à présent prescrites les diverses demandes formées par ces intimés à l'égard de la société B & B, telles que détaillées en pages 7 à 9 des motifs du présent arrêt, et, plus généralement, toutes les demandes des intimés tendant à obtenir paiement de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés payés non pris, d'indemnités de préavis.... (sauf pour deux d'entre eux) ; - rejeté la totalité des demandes formées par les intimés en application de I'article L 8223-1 du code du travail ; - dit que l'ensemble des dirigeants de droit des sociétés Moanda, Solautel, ElIypse, L. G. H., PKB Services, EPLC, RGV, M... les Deux Rivières, Vacsol et Valaure, autrement dit les mandataires-gérants en titre de ces sociétés avec lesquels la société Galaxie (et/ ou la société B & B) a conclu de tels contrats de gérance-mandat, peuvent prétendre à la qualification de cadres " niveau V, échelon 3 ", au sens de l'annexe 4 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et ce dès leur entrée en fonction en cette qualité au sein des mêmes sociétés ; - dit que les épouses ou compagnes de ces dirigeants de droit associées des mêmes sociétés et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux ne peuvent prétendre pour leur part, à compter des mêmes dates et jusqu'au 30 avril 2001, qu'à Ia qualification de chef de service, niveau IV, échelon 1, puis, à compter du lendemain, à la qualification de chef de service, niveau IV, échelon 2 ; - sursis à statuer sur les prétentions de Marie-Josée J...- K..., Sophie A..., Elisabeth C... et Blandine P... dans l'attente de la suite qui sera donnée au pourvoi formé par la société B & B contre l'arrêt précité du 15 mai 2007 ; - sursis également à statuer sur les demandes des autres intimés tendant à obtenir paiement d'indemnités de préavis, d'indemnités de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de délivrance de bulletins de salaire ; - fixé en principe à 106, 5 heures par semaine, sous réserve, d'une part, des divers remplacements dont fait état la société B & B dans ses tout aussi diverses écritures d'appel et, de l'autre, de ce qui pourrait être découvert par l'expert commis dans le dispositif du présent arrêt en matière notamment de " récupérations ", d'une manière ou d'une autre, de ces heures de travail, la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les intimés, de leurs divers établissements (cette durée hebdomadaire étant, sous la même réserve, à diviser par deux pour les couples associés au sein de ces établissements et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux et à imputer uniquement aux autres mandataires-gérants ayant contractuellement choisi de diriger seuls ces établissements, sous réserve cette fois-ci des heures de travail réglées à leurs épouses ou compagnes) ; - fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé par les seuls mandataires-gérants des sociétés précitées au titre de leurs astreintes de nuit ; - dit que la totalité des autres heures d'astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution aux intéressés d'un logement de fonction ; - dit que devront être déduites des sommes correspondantes les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités (actuellement reconnues) de salariés ; - dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements ; - condamné dès à présent la société B & B à verser à chacun de ces intimés anciens mandataires-gérants des sociétés précitées et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux, c'est à dire, pour être plus précis, à Valérie Z..., à Sébastien Y..., à Patrick F..., à Pascale N..., à Yves-Marie M..., à Emmanuel G..., à Caroline H..., à Lucien X..., à Jean-Pierre C..., à chacun des époux D..., à Jean Claude K... et à Patrick A..., à titre de provision sur rappel de salaires, les sommes respectives de 8. 000 euros, de 12. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 15. 000 euros, de 10. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 20. 000 euros, de 40. 000 euros et de 20. 000 euros ; - débouté la société B & B de sa demande de consignation des sommes ainsi arbitrées par la cour entre les mains d'un séquestre ; - ordonné une expertise comptable et commis pour y procéder l'expert S...,... (tel :...), lequel aura pour mission, en fonction des principes posés dans le dispositif du présent arrêt : ¿ de donner son avis, sur la base, notamment, des principes énoncés dans le dispositif du présent arrêt (prescription incluse), de l'évolution de la durée conventionnelle (collective) de travail des intimés dans le temps et des minima conventionnels de rémunération des mêmes intimés, là encore dans le temps, en fonction, toujours, de leurs qualifications professionnelles actuellement reconnues (et ce, soit en fonction de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, soit des " grilles B & B ", à " équivalence de lits ", dès Iors que celle-ci serait plus favorable aux intimés), sur les sommes pouvant être finalement dues à l'un ou l'autre de ces intimés, toujours prescription incluse, à titre de rappel de salaires, d'indemnités de licenciement..., et ce par comparaison entre, d'une part, les commissions versées par la société GaIaxie aux personnes morales précitées et aux termes de la totalité des bilans et comptes de résultat de ces sociétés, et, de l'autre, les salaires dus à l'un ou l'autre des intimés en fonction de leurs qualifications (actuellement) reconnues (cf les paragraphes 9 et 10 du dispositif du présent arrêt) et des horaires de présence nécessaires des mêmes intimés au sein de leurs établissements, tels qu'arbitrés par cette cour (cf cette fois-ci les paragraphes 12 et 13 du même dispositif), horaires à diviser au besoin par deux-cf cette fois-ci les pages 16 à 18 des mêmes du même arrêt) ; ¿ de donner son avis sur les seules dépenses nécessaires au fonctionnement de ces établissements (c'est à dire, notamment, abstraction faite des dépenses personnelles de l'un ou l'autre des intimés) à déduire de ces commissions afin que l'un ou l'autre des intimés soient rémunérés encore une fois à hauteur de leurs qualifications contractuelles actuellement reconnues et de leurs temps de présence effective au sein de leurs anciens établissements (cf infra) ; ¿ de donner en conséquence son avis sur les actuelles créances salariales résiduelles alléguées par les mêmes intimés ; ¿ et, de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l'évaluation de ces éventuelles créances résiduelles ; - dit que les éventuelles créances salariales des intimés produiront intérêts au taux légal à compter des dates précitées, que les créances indemnitaires de ces intimés produiront intérêts au même taux à compter des dates des conclusions portant récIamations des sommes correspondantes, et ce en application de l'article 1153-1 du code civil, et que la capitalisation de ces intérêts ne pourra produire effet, dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil, qu'à compter là encore des dates des conclusions aux termes desquelles elle a été réclamée ; - condamné la société B & B à verser à chacun des intimés, sauf à Marie-Josée J...- K..., Sophie A..., Elisabeth C... et Blandine P..., la somme supplémentaire de 4. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens exposés à ce jour et a réservé les dépens ultérieurs. ". La société B & B Hôtels a formé un pourvoi à l'encontre des arrêts rendus par la présente cour les 15 mai 2007 et 4 novembre 2008. M. Sébastien Y..., Mme Valérie Z..., M. Laurent A..., Mme Sophie A..., M. Jean-Pierre C..., Mme Elisabeth C..., M. Geoffroy D..., Mme Claire D..., M. Patrick F..., Mme Blandine P... épouse F..., M. Emmanuel G..., Mme Caroline H..., M. Jean-Claude K..., Mme Marie-José J..., son épouse, M. Lucien X..., M. Yves-Marie M... et Mme Pascale N... ont formé un pourvoi contre l'arrêt du 4 novembre 2008. Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-44. 965), statuant sur le pourvoi de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir rejeté les moyens dirigés contre l'arrêt du 15 mai 2007, a : - cassé et annulé, mais seulement en ce que l'arrêt a fait application de la convention collective des hôtels cafés restaurants dès l'entrée en fonction de Mme Z... et des 16 autres personnes dans les hôtels B & B sur une période antérieure à son entrée en vigueur et qu'il a fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé au titre des astreintes de nuit, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; - dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de l'application de la convention collective des hôtels cafés restaurants ; - dit que la convention collective des hôtels cafés restaurants leur est applicable à compter du 6 décembre 1997 ; - renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen pour qu'il soit statué sur la fixation de la durée du travail effectif réalisé pendant les astreintes de nuit ; - laissé les dépens à la charge de la société B & B Hôtels et l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; - l'a condamnée à payer de ce chef à Mme Z... et " aux 16 autres personnes " la somme globale de 2500 ¿. Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-45. 269), statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation a : - cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a déclaré prescrites les demandes des salariés en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés non pris et à titre d'indemnité de préavis, et en ce qu'il a dit que la totalité des astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution d'un logement de fonction, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers ; remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen ; - condamné la société B & B Hôtels aux dépens ;- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. L'affaire actuellement pendante devant la cour d'appel de Caen est radiée pour défaut de diligences des salariés. Le 6 septembre 2011, M. Sébastien Y..., Mme Valérie Z..., M. Laurent A..., Mme Sophie A..., M. Jean-Pierre C..., Mme Elisabeth C..., M. Geoffroy D..., Mme Claire D..., M. Patrick F..., Mme Blandine P... épouse F..., M. Emmanuel G..., Mme Caroline H..., M. Jean-Claude K..., Mme Marie-José J..., son épouse, M. Lucien X..., M. Yves-Marie M... et Mme Pascale N... ont saisi la présente cour d'une requête en interprétation de certaines dispositions de l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 relatives aux modalités de détermination de leurs éventuelles créances. Aux termes de son rapport établi le 29 novembre 2011, déposé au greffe de la cour le 16 décembre suivant, M. Didier S..., expert, conclut, s'agissant de M Lucien X... et en résumé que : - pendant une première période du 1er avril 1997 au 30 mars 1998 M X... était salarié de la société La Terrisse RGV qui exploitait l'hôtel B & B d'Auxerre Moneteau et qu'il a travaillé 120 heures par mois ; - que sur la seconde période de 1er avril 1998 au 6 juillet 2006, en considération justificatif heures travaillées compte tenu recours au personnel salarié et sous traitance et vacances ; - que si M. X... a travaillé sur une durée inférieure à la durée légale de travail applicable en 1997, 1998 et 2005, en revanche pour les autres années il a travaillé au-delà de ces heures de sorte qu'il ouvre droit à paiement d'heures supplémentaire ; - qu'au regard du taux horaire qui lui est applicable, hors heures supplémentaires et repos compensateurs, la rémunération brute à laquelle il pouvait prétendre sur la période du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 s'élève à 184 282 ¿ outre 9 783 ¿ d'indemnité de nourriture ; - qu'il aurait dû recevoir au titre des heures supplémentaires la somme de 150 129 ¿ ; - qu'il ne peut prétendre au paiement d'indemnités pour congés payés non pris à hauteur de 3330 ¿ dès lors que malgré ses demandes expresses il n'a jamais fourni les éléments permettant de considérer qu'il n'ait pas pris les congés auxquels il avait droit ; que l'indemnité qui lui est due pour repos compensateurs non pris peut être évaluée à 96 592 ¿ ; - qu'ainsi, sauf indemnités pour repos compensateurs non pris et congés payés non pris sa rémunération brute à laquelle il avait droit pour la période du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 s'élève à 344 194 ¿. - en tant qu'indépendant et pendant cette même période, il a perçu un montant brut de commissions de 966 247 ¿, le montant des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation s'élevant à 362 573 ¿. Par arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, la présente cour a déclaré la demande d'interprétation recevable mais a dit n'y avoir lieu à interprétation des dispositions discutées, considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées : - en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ; - en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ; - puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue. Par lettres du greffe des 20 et 25 juillet 2012, les parties ont été convoquées en ouverture de rapport à l'audience du 5 mars 2013. Par ordonnance du 26 février 2013, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a ordonné la disjonction de l'instance initiale en 8 instances distinctes. L'affaire a été radiée par décision du 5 mars 2013 et réinscrite le 19 mars 2014. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES, Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 26 mars 2015, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer, M X... demande à la cour : - de lui décerner acte de ce qu'il était lié à la société B & B venant aux droits de la société Galaxie par un contrat de travail ; - de condamner la société B & B Hôtels à lui verser les sommes de 849 818, 80 ¿ à titre d'heures supplémentaires de 1997 à 2006 et de 84 981, 88 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 192 288, 64 ¿ à titre de contrepartie obligatoire en repos et de 19 228, 86 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, de 9 978, 57 ¿ pour majoration travail jours fériés et de 997, 86 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 50 000 ¿ de dommages et intérêts, 166 674, 78 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 16 976, 13 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, 27 779, 13 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 2 777, 91 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 33 336 ¿ à titre d'indemnité de non concurrence avec intérêts au taux légal ; - à titre principal, d'annuler le rapport d'expertise établi par M. Didier S... le 29 novembre 2011 motif pris de l'absence d'impartialité de l'expert dans le cadre de l'accomplissement des opérations d'expertise, - à titre subsidiaire, de dire n'y avoir lieu de tenir compte des éléments du rapport, - à tous titre d'ordonner l'établissement des bulletins de salaire y afférents, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres et la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et reçus pour solde de tout compte, - de condamner la société B & B Hôtels à leur verser la somme de 5 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de sa demande en nullité du rapport de l'expert, il fait essentiellement valoir qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise, M. Didier S... se trouvait dans une situation de conflit d'intérêts flagrant qu'il aurait dû le conduire à ne pas accepter sa mission et n'a pu faire preuve d'impartialité dès lors : - qu'il est le commissaire aux comptes de l'entreprise Foncière Euris dont le directeur général est M Michel T...,- que M T... est, avec M Eric U..., gérant du fonds d'investissement américain CARLYLE qui détient a chaine B & B depuis le 28 octobre 2010 et membre du conseil d'administration d'une autre société la société Mercialys ; - que ces sociétés investissent dans l'immobilier du groupe Casino qui prospère également grâce au recours aux contrats de gérance mandat contestés devant divers tribunaux, - que M S... est également commissaire aux comptes suppléant de la société Carpienne de Participation dont le PDG M Didier V... est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris, - que M V... est aussi PDG de la société Finatis dont M S... est le commissaire aux comptes, - que M S... est aussi le commissaire aux comptes suppléant du fonds d'investissement Paris Orléans étant précisé que le cabinet d'Expert-comptable Caillau-Dédouit & associés pour lequel il travaille en est le commissaire aux comptes titulaire, - qu'or le fond d'investissement Carlyle propriétaire de B & B est actionnaire de Paris Orléans, M S... par l'intermédiaire de son cabinet ayant d'ailleurs été associé au fond Carlyle s'agissant d'opération de cession d'une partie du capital de la société Altice dans laquelle Paris Orléans a investi. Au fond, il soutient qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte et qu'il justifie des rappels de salaire qu'il demande au regard de ses obligations contractuelles en terme d'horaires d'ouverture et de la charge de travail qu'induisait la gestion de l'hôtel ; Il précise qu'il y a lieu d'ajouter aux 106, 5 heures par semaine nécessaires à l'exploitation tel que retenues par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008, 1h 30 pour la mise en place du petit déjeuner le matin et 2 heures après la fermeture de la réception et donc de considérer qu'il effectuait en réalité 131 heures de travail par semaine ; qu'en lui appliquant le niveau V échelon 3, compte tenu du nombre d'heures de travail effectif accompli par lui et des majorations pour heures supplémentaires, les sommes sollicitées par lui au titre de rappels de salaire sont justifiées ; qu'il lui est également dû des majorations pour jour férié et une contrepartie obligatoire en repos pour avoir travaillé au-delà du contingent d'heures supplémentaires fixé annuellement à 360 heures. Il ajoute que le fait de ne pas avoir bénéficié de la rémunération qui lui était due justifie sa demande en dommages et intérêts. Il soutient qu'il n'y a pas lieu de déduire des salaires qu'il aurait dû percevoir les commissions perçues par la société RGV et fait état de ce que sur 5 683 000 ¿ de CA la société n'a perçu que 966 247 ¿ de sorte que l'économie faite par la société B & B Hôtels en leur appliquant des règles contraire à la législation sociale est importante ; il précise que l'expert a à tort soustrait des rémunérations qui lui sont dues diverses dépenses téléphone portable, frais de déplacements et frais de leasing qui en réalité étaient nécessaires à l'exploitation. Il fait valoir que la résiliation du contrat par la société B & B doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lui ouvrant droit aux diverses indemnités qu'il sollicite. Il ajoute enfin que la clause de non concurrence contenue dans le contrat conclu avec la société B & B est nulle pour défaut de contrepartie financière de sorte qu'il est fondé à obtenir des dommages et intérêts. Aux termes de ses dernières écritures dite récapitulatives enregistrées au greffe le 6 mars 2015, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer la société B & B Hôtels demande à la cour : - de débouter M X... de sa demande en nullité du rapport parfaitement valide et impartial ; - de dire et juger qu'il n'est titulaire d'aucune créance salariale à son encontre et de le débouter de ses demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts ou à titre subsidiaire de dire et juger que son éventuelle créance salariale ne saurait excéder la somme de 81 543 ¿ telle que résultant du rapport d'expertise ;- de débouter M X... de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse-ou à tout le moins d'en limiter le montant sur la base du taux horaire fixé per l'expert-et d'indemnité de licenciement ; - de dire et juger qu'il a effectué son préavis et de le débouter de ses demandes d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents ; - de dire et juger qu'il n'a subi aucun préjudice lié à la clause de non concurrence et de le débouter de leur demande d'indemnité de ce chef ; - de le condamner à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Pour s'opposer à la demande de nullité du rapport d'expertise et soutenir que M. S... n'avait pas à se récuser, elle invoque, de façon détaillée et circonstanciée : - son caractère dilatoire et opportuniste, dans la mesure où alors que les opérations d'expertise se sont déroulées de novembre 2008 à novembre 2011, ces derniers-dont M. K...- ont attendu 2014 pour invoquer un prétendu manque d'impartialité de l'expert et demander la nullité de l'expertise, - l'absence de grief ou de critique ou de fait précis et significatif développé à l'encontre du rapport d'expertise qui soit de nature à caractériser l'absence d'indépendance ou d'impartialité de l'expert et, encore moins, sa partialité de manière flagrante, M. S... ayant, au contraire dans le cadre de ses opérations, notamment, respecté le principe du contradictoire, laissé aux parties, tout particulièrement aux salariés, le temps nécessaire pour apporter leurs éléments chiffrés, répondu à quelques 116 dires et courriers échangés, et motivé ses positions, - l'absence d'éléments sérieux permettant de caractériser une impartialité qui serait né d'une situation de conflit d'intérêts invoquée à l'encontre de l'expert judiciaire, son absence d'indépendance et d'impartialité en ce que : - au plan objectif, tenant à l'apparence de l'impartialité, les salariés n'apportent et n'avancent aucun élément objectif et tangible qui permette légitimement de craindre le manque d'impartialité de l'expert, la preuve que l'appartenance de M. Didier S... au Cabinet YY... XX... et Associés ou bien encore sa désignation en qualité de commissaire aux comptes suppléant du Groupe Paris Orléans ou/ et titulaire ou suppléant des autres sociétés citées l'ait placé en situation de conflit d'intérêts faisant défaut ; - au plan subjectif, l'expert judiciaire n'avait aucune raison de favoriser un plaideur au détriment d'un autre et la preuve d'une inclinaison ou d'une réserve de sa part à l'égard de l'une des parties n'est pas rapportée. Au fond elle fait valoir : - que prenant en considération le rapport de l'expert et les arrêts de la cour, contrairement à ce que soutient M. X..., il y a bien lieu de déduire les commissions perçues de son éventuelle créance salariale qu'il est d'ailleurs dans l'incapacité de justifier dans les termes de sa demande ; que l'expert, après examen de ses obligations contractuelles, de sa situation et de celle du personnel auquel il a eu recours, des bulletins de paie et autres documents, a estimé le salaire auquel il pouvait y prétendre et que, s'il a ainsi considéré que qu'il avait effectué des heures supplémentaires dont il a évalué le coût à 150 129 ¿, M X... n'est pas fondé en ses demandes exorbitantes à ce titre faute de fournir les éléments de nature à l'étayer ; qu'il ne produit aucune pièce probante au soutien de sa demande de majoration pour jour férié ; que si une somme lui était due, elle ne pourrait être supérieure à l'évaluation de l'expert à hauteur de 81 543 ¿ ; que sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice financier est injustifiée alors que notamment il a fait supporter à la société des dépenses personnelles ; - que si la cour considére que M X... a droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle devra limiter son indemnisation à ce titre et au titre de l'indemnité légale de licenciement et le débouter de sa demande d'indemnité de préavis qui a été effectué ; - enfin que M. X... n'est pas fondé à demander une indemnisation de la clause de non concurrence faute de préjudice démontré. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 5 mai 2015. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur le rapport d'expertise, Aux termes de l'article 237 du code de procédure civile, le technicien commis pour diligenter une mesure d'instruction doit " accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité " ; Le devoir d'impartialité de l'expert résulte également, de façon plus générale, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit à tout justiciable le droit à un procès équitable ; L'impartialité au sens de ce texte s'apprécie selon une double démarche consistant, tout d'abord, à envisager l'impartialité subjective du juge ou, en l'occurrence de l'expert, laquelle se présume jusqu'à preuve contraire, en second lieu, à envisager son impartialité objective ; L'impartialité subjective renvoie à la question de la conviction personnelle du juge, ou de l'expert, dans une circonstance particulière, et de l'inclinaison ou de la réserve qu'il éprouve à l'égard de l'un des plaideurs ; La recherche de l'impartialité objective conduit à s'assurer que le juge, ou l'expert, offre à cet égard des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime et à rechercher si les appréhensions de la personne intéressée peuvent être considérées comme objectivement justifiées ; En l'espèce, sans plus ample caractérisation de l'impartialité par conflit d'intérêts qu'il invoque, M X... soutient que le défaut d'impartialité de M. Didier S... résulte de ce qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise litigieuses, il se trouvait « en relation avec diverses sociétés liées au fond d'investissement Carlyle détenteur du groupe B & B », ces relations ressortant du fait qu'il est associé dans le Cabinet YY... XX... et associés et que ce cabinet-et/ ou lui-même ¿ étaient commissaires aux comptes de diverses sociétés ayant des liens économiques avec le fond d'investissement Carlyle propriétaire du groupe B & B qui est actionnaire du groupe Paris Orléans. Il ne produit aucune justification sur la situation alléguée de l'expert et la société B & B n'en produit pas d'avantage. Il doit donc être tenu pour acquis que M. Didier S... est l'un des associés du Cabinet YY... XX... et associés, lequel cabinet est l'un des commissaires aux comptes titulaires des sociétés Paris Orléans et il est commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général est gérant du fond Carlyle et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris ; qu'au sein du Cabinet YY... XX... et associés, l'associé signataire et responsable du dossier de la société Paris Orléans est M. Jean-Jacques XX..., représentant légal du cabinet, tandis que M. Didier S... n'a été désigné commissaire aux comptes de cette société, qu'en tant que suppléant, et ce, en septembre 2009. Au-delà de ces constats il n'est pas justifié d'un important courant d'affaires entre les sociétés du Groupe Paris Orléans et le Cabinet YY... XX... et Associés de sorte que rien ne permet de considérer que le Cabinet YY... XX... et Associés ait été, au moment de la réalisation des opérations d'expertise litigieuses, en situation de dépendance économique quelconque, encore moins effective, à l'égard des sociétés du groupe Paris Orléans ; que M. S... ne l'était pas plus, étant observé qu'au moment des opérations d'expertise, il n'était que commissaire aux comptes suppléant de la société Paris Orléans ; Par ailleurs rien ne permet de considérer que M. S... ou le Cabinet YY... XX... et associés interviennent dans ces sociétés au-delà de l'exercice de leurs fonctions de commissaires aux comptes de nature institutionnelle, de certification des comptes, mission qui s'exécute nécessairement bien en aval de la réalisation des opérations donnant lieu aux écritures comptables vérifiées puisque le commissaire aux comptes procède à ses opérations de vérification et de contrôle après la cIôture de l'exercice social des sociétés contrôlées ; Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le lien existant, pendant le déroulement de sa mission d'expert dans le cadre de la présente affaire, entre M. Didier S... et la société B & B Hôtels présentait un caractère indirect, lointain et ténu ; Il ressort au demeurant du rapport d'expertise que M. S... a motivé ses choix et positions de manière précise, circonstanciée et objective, notamment en rappelant les positions et objections respectives des parties, ainsi que les éléments successivement communiqués par elles, mais aussi les défauts de communication de certains pièces réclamées en vain, sur l'ensemble desquels il a arrêté ses positions et propositions, lesquelles ne donnent pas systématiquement la faveur aux points de vue défendus et aux critiques exposées par la société B & B Hôtels dans ses dires ; que l'expert a ainsi permis que ses positions et propositions soient utilement débattus devant le juge étant observé qu'il a sollicité du juge chargé du contrôle de l'expertise la conduite à tenir sur certains points et qu'il a, en conclusion de ses travaux, rappelé la méthodologie adoptée, d'une part, pour l'estimation des rémunérations dues aux intimés, d'autre part, pour l'estimation des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation, récapitulé les documents non communiqués et, conformément à la demande du juge chargé du suivi de l'expertise, présenté les résultats de ses travaux sous forme de deux tableaux distincts selon qu'il serait tenu compte ou non de la prescription sur les demandes de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, congés payés non pris et indemnité de préavis ; Il ressort ainsi de ces développements que l'allégation d'une impartialité par conflit d'intérêts existant, au moment des opérations d'expertise, entre M. Didier S... et la société B & B Hôtels ne repose sur aucune donnée, ni sur aucun fait précis, significatif ou sérieux ; aucun élément, notamment, ni la situation professionnelle de l'expert au moment des opérations d'expertise, le lien existant alors entre lui et la société B & B Hôtels s'avérant indirect, lointain et ténu, ni les conditions dans lesquelles et la façon selon laquelle celles-ci ont été conduites et le rapport élaboré, ne permet de susciter un doute légitime quant à l'impartialité de M. Didier S... dans la réalisation de ses travaux ; De même, eu égard, notamment, à la démarche de l'expert, soucieuse du respect du contradictoire et explicative tant des méthodes adoptées que des positions retenues et propositions émises, aucun élément ne permet de mettre en doute son impartialité subjective et de considérer qu'il aurait été animé d'une réserve ou d'une conviction personnelle en défaveur des intimés et d'une inclinaison en faveur de l'appelante ; Le grief de partialité invoqué par M K... n'apparaissant pas fondé, il sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise. Au fond, En vertu de la requalification du contrat de gérance-mandat conclu entre la société Galaxie et la seule société RGV-la société La Terrisse dont la gérante n'a jamais saisi le conseil de prud'hommes d'une telle demande n'ayant jamais été en la cause-en contrat de travail définitivement prononcée par l'arrêt de la présente cour du 15 mai 2007, M X... s'est vu reconnaître la qualité de salarié de la société B & B Hôtels à compter du 1er avril 1998 L'affaire revient en l'état après que, par arrêt du 4 novembre 2008, la cour ait définitivement statué sur certains points litige et ait ordonné expertise pour évaluation sur base principe fixés des sommes éventuellement dues à titre de salaire notamment à M X.... 1/ Sur la créance salariale de M. X..., Les demandes de M X... portent en réalité sur la totalité des salaires auxquels il estime avoir droit pour la période du 21 avril 1997 au 6 juillet 2006 après reconnaissance de sa qualité de salarié qui selon lui : - doivent être évalués sur la base de 131 heures de travail par semaine et donc en prenant en considération et en en majorant le coût les heures supplémentaires effectuées, en y ajoutant la majoration de travail pour jours fériés et les congés payés y afférents, - lui ouvre droit à une indemnité pour repos compensateurs non pris ainsi qu'à une indemnisation de son préjudice pour défaut de paiement de salaire, - et en considérant que les commissions perçues au titre de l'exploitation de l'hôtel n'ont pas être déduites de sa créance salariale dès lors qu'elles ont été par la société RGV et non par lui. A/ Sur l'évaluation des sommes auxquelles M. X... peut prétendre en sa qualité de salarié : Il convient de rappeler que dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef la présente cour a définitivement jugé : - que devront être déduites des sommes correspondantes aux salaires éventuellement dus à M. X... les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités actuellement reconnues de salariés ;- dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements. Elle a réaffirmé dans le dispositif de son arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, qu'il n'y avait pas lieu à interprétation des dispositions discutées de l'arrêt du 4 novembre 2008 en considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées : - en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ; - en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ; - puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue. Il s'en déduit que, contrairement à ce que M X... soutient encore aujourd'hui, pour déterminer son éventuelle créance salariale à l'encontre de la société B & B, il y a lieu de prendre en considération les commissions nettes qu'il a perçues pendant la durée de l'exploitation par lui de l'hôtel et de les déduire des éventuelles sommes qui peuvent lui être dues à titre de salaire, étant précisé que, comme il l'indique lui-même dans ses écritures, les commissions perçues correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires étaient destinées notamment à rémunérer son travail. M. X... ne peut donc prétendre au cumul entre le salaire qui aurait dû lui être versé et les commissions nettes perçues pendant la durée de l'exploitation de l'hôtel. B/ Sur le salaire auquel M X... pouvait prétendre au titre de son travail de jour, Le contrat conclu entre la société B & B et la société Terrisse n'ayant jamais fait l'objet d'une requalification, M X... doit être considéré comme salarié de la société B & B à compter du 1er avril 1998 date à laquelle, en sa qualité de gérant de la société RGV, il a conclu un contrat de gérance mandat portant sur l'exploitation de l'hôtel B & B de Gif sur Yvette. Il n'est pas discuté-et il a d'ailleurs là encore été définitivement jugé par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef de dispositif-que le salaire qu'aurait dû percevoir M X... gérant doit être évalué en tenant compte de ce qu'il pouvait prétendre à la qualification de cadre niveau V échelon 3 au sens de l'annexe 4 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès son entrée en fonction. En second lieu, sur la durée du travail de M. X..., Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement notamment d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il doit tout d'abord être noté que si, dans son arrêt du 4 novembre 2008, la cour a fixé en principe à 106, 5 heures par semaine-correspondant aux heures ouverture de jour de l'hôtel et donc aux horaires de permanence de jour soit de 6 à 21 heures du lundi au vendredi et de 7 à 21h30 les samedis et dimanches-la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les salariés-dont M X...-de leurs divers établissement, c'est sous réserve des divers remplacements dont faisait état la société B & B et de ce qui pourrait être découvert par l'expert en matière de récupérations de ces heures de travail ; la Cour de cassation a d'ailleurs jugé, dans son arrêt du 8 avril 2010 sur pourvoi de la société B & B, que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif à fixer un temps de travail effectif sous réserve d'une expertise à venir, ce dont il résulte qu'il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application de l'article 150 du code de procédure civile. Ceci posé, il résulte du rapport de l'expert-précisément chargé de fournir à la cour des éléments permettant d'apprécier le salaire auquel M. X... pouvait prétendre et donc sa durée effective de travail et qui a effectué cette recherche contradictoirement et en prenant en compte les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que M. X... était en mesure de lui fournir : - que pour la période allant du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006, dans le cadre de ses obligations contractuelles envers la société B & B, l'examen des contrats de travail des divers salariés embauchés par lui pendant sa période d'exploitation de l'hôtel de Sarclay Gif sur Yvette ainsi que du registre du personnel a permis de constater que M. X... s'est entouré de divers collaborateurs dont principalement Mme ZZ... qui était en charge, sous sa responsabilité, de la majorité des tâches lui incombant comme mandataire gérant et de plusieurs femmes de ménage et aides hôtelières et d'intérimaires ; - qu'au regard du nombre d'heures de travail nécessaires à la gestion de l'établissement et prenant en considération dans le détail des plages horaires, le type travail confié au personnel, leurs horaires d'intervention et leurs périodes d'emploi, M X... a travaillé 3050 heures entre le 1er avril 1998 et le 31 décembre 1998, 3155 heures en 1999, 3043 heures en 2000, 3343 heures en 2001, 3910 heures en 2002, 3232 heures en 2003, 2889 heures en 2004, 1721 heures en 2005 et 1653 heures du 1er janvier au 6 juillet 2006 et qu'à l'exception de l'année 2005 et qu'il a en effet effectué des heures supplémentaires ; - qu'au regard du taux horaire applicable et de la durée légale de travail pour chaque période, la rémunération brute totale à laquelle M X... pouvait prétendre entre le 1er avril 1998 et le 6 juillet 2006 s'élève à 184 282 ¿ augmentée de la somme de 150 129 ¿ au titre des heures supplémentaires et de 9 783 ¿ au titre de l'indemnité de nourriture, - que l'indemnité pour repos compensateurs non pris peut être évaluée à 96 592 ¿ et celle pour congés payés non pris à 3 330 ¿. M. X... ne produit aucun élément précis quant aux horaires-à hauteur de 131 heures de travail effectif par semaine soit plus de 530 heures par mois-qu'il prétend avoir effectivement réalisés. Il ne conteste pas utilement par ses seules affirmations les conclusions et évaluations de l'expert qui sont en rapport avec ses recherches et constatations quant au temps de travail effectué par lui pendant toute la période en cause en conformité avec ses obligations contractuelles imposées par la société B & B, au regard notamment de l'embauche de plusieurs salariés affectés à des tâches dans lesquelles le contrat de gérance mandat permettait son remplacement et à son temps de présence et de travail effectif dans l'hôtel et ont été établies dans le cadre d'opérations qui ont duré 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 116 courriers-dont 25 dires des intimés salariés-et à envoi par lui de 43 courriers dont 2 documents de synthèse l'un de 153 pages, hors annexes, le 30 décembre 2010 et l'autre de 621 pages, hors annexes, le 14 juin 2011. M. X... qui n'a pas évoqué ce point en cours des opérations d'expertise, ne produit par ailleurs aucun élément de nature à étayer le fait qu'il aurait effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant neuf jours fériés sur la période en cause. Il s'ensuit qu'il y a lieu pour la cour de retenir qu'au regard des heures de travail effectif de M X... entre le 1er avril 1998 et le 6 juillet 2006 le salaire brut auquel il pouvait prétendre au titre de son travail de jour s'élève à la somme de 334 411 ¿ à laquelle il convient d'ajouter celle de 9 783 ¿ au titre de l'indemnité de nourriture. En effet la somme de 444 116 ¿ retenue par l'expert comme correspondant à la rémunération brute pour heures de jour à laquelle pouvait prétendre M X... comprend notamment l'indemnité pour repos compensateur non pris à hauteur de la somme de 96 592 ¿ qui ne constitue pas un élément de rémunération mais ouvre droit à dommages et intérêts, demande dont la cour d'appel de Caen est saisie par renvoi de cassation. C/ Sur le montant des commissions à déduire, Il résulte du rapport expert : - que les commissions brutes versées par la société B & B à la société RGV entre 1998 et 2006 se sont élevées à 966 247 ¿ ; - que les dépenses nécessaires à l'exploitation se sont élevées à 603 573 ¿ dès lors que ne peuvent être pris en compte à ce titre : - les dépenses non nécessaires à l'exploitation normale de l'hôtel à savoir les cadeaux (4 653 ¿), les honoraires d'expert comptable (34 204 ¿), les frais d'assurances (1 705 ¿ et les frais de transports (4 751 ¿), - les dépenses effectuées dans l'intérêt personnel du gérant à savoir les achats de fournitures, marchandises, petit équipement et frais d'entretien (15 366 ¿), les indemnités kilométriques (31 364 ¿) et frais de déplacements (20 972 ¿), les frais de missions et réceptions (17 284 ¿), les frais de téléphone personnel (6 063 ¿), - que les commissions nettes perçues se sont donc élevées à 362 573 ¿. M X... ne discute pas le montant des commissions brutes perçues tel qu'évaluées par l'expert. Il soutient, s'agissant du montant des commissions nettes, que c'est à tort que l'expert a considéré que ne devaient pas être pris en compte comme charges d'exploitation les frais d'assurance pour 1 705 ¿ alors qu'il avait l'obligation de s'assurer en responsabilité civile dans le cadre de son activité de mandataire gérant, les dépenses téléphoniques pour 6 603 ¿ alors que, dans la mesure où il devait pouvoir être joint à tout moment, elles n'ont pas à être considérées comme faites dans son intérêt personnel, les frais de missions et réceptions (pour 17 284 ¿) correspondant à des dépenses destinées à donner une bonne image de l'hôtel, les cadeaux pour 4 653 ¿ qui étaient destinés à maintenir une bonne ambiance dans l'établissement et à assurer la productivité, les frais de transports pour 4 751 ¿ correspondants aux dépenses faites pour participer aux réunions obligatoires organisées par la direction des hôtels B & B. Or si la contestation de M. X... sur ces points apparaît sans conséquence directe sur ses demandes dès lors qu'il soutient-d'ailleurs à tort-que ces commissions n'ont pas à être prises en considération dans la détermination de sa créance salariale à l'encontre de la société B & B, la société B & B tire argument de l'imputation en frais professionnels de frais considérés par l'expert comme correspondant à des dépenses personnelles pour conclure au débouté de la demande en dommages et intérêts de M X... ; par ailleurs la cour se doit de constater que compte tenu de la faible différence entre le salaire pour travail de jour auquel M X... pouvait prétendre tel que ci-dessus fixé et le montant des commissions nettes correspondant donc au salaire qu'il a perçu, l'examen de ces contestations s'impose. Pour autant c'est à juste titre que l'expert a considéré-en s'expliquant sur chacun des postes de dépenses concernés après demande de documents justificatifs que X... a eu le temps de lui fournir et d'en contester l'imputation dans cadre des opérations d'expertise qui, ainsi que souligné plus avant se sont déroulées sur une période de 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 25 dires des intimés salariés et à envoi par lui notamment de deux documents de synthèse les 30 décembre 2010 et 14 juin 2011 et qu'il ne fournit pas d'autres documents devant la cour-que lesdites dépenses n'avaient pas lieu d'être considérés comme nécessaires à l'exploitation de sorte qu'elles devaient être intégrés dans les dépenses personnelles de M. X... et de ce fait déduites des charges d'exploitation majorant ainsi le montant des commissions nettes perçues. Le montant des commissions nettes perçues par M X... correspondant à son salaire est de 362 573 ¿ et il est donc supérieur au montant total du salaire auquel il pouvait prétendre pour la période considérée qui s'élève à la somme de 334 411 ¿ outre 9 783 ¿ au titre de l'indemnité de nourriture. Ainsi M. X... ne dispose d'aucune créance salariale à l'encontre de la société B & B au titre de son travail de jour de sorte qu'il doit être débouté de ses demandes de rappels de salaire. Il doit également être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour défaut non avéré de paiement de salaire pour travail de jour. 2/ Sur la demande au titre des repos compensateurs non pris et congés payés non pris, Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-45. 269), statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels-et notamment de M. X...- la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, notamment en ce qu'il a déclaré prescrites leurs demandes en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris et pour congés payés non pris, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers, a remis en conséquence sur ces points la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen. Il s'ensuit que la demande de M. X... en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris est irrecevable. 3/ Sur l'établissement de bulletins de salaire, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres ainsi que la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et reçus pour solde de tout compte. M. X... salarié de la société B & B est fondé à solliciter la remise de bulletins de salaire pour la période du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 qui seront établis conformément aux évaluations du rapport de l'expert (page 274 et 277 du rapport du 29 novembre 2011) à raison de bulletins annuels de salaire ainsi que tous les documents de fin de contrat. Il est constant en droit que l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée de sorte que, M X... qui ne soutient ne pas avoir été affilié à un régime d'assurances sociale pour l'activité pendant la période considérée et ne pas avoir versé les cotisations subséquentes, doit être débouté de sa demande d'affiliation rétroactive au régime général de sécurité sociale-des salariés-et à la caisse des cadres. 4/ Sur la rupture de la relation contractuelle entre les parties, La rupture de la relation entre les parties résulte de la résiliation du contrat les liant par la société B & B par courrier du 6 avril 2006. motif pris de nombreux désaccords les opposant et ne leur permettant plus de coopérer dans des conditions préservant leurs intérêts respectifs. Dans son arrêt du 8 juin 2010 sur pourvoi de la société B & B la Cour de cassation a rappelé qu'il résulte des articles 606 et 608 du code de procédure civile que, sauf les cas spécifiés par la loi les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal ; elle a considéré que la cour d'appel, qui avait relevé qu'aucune des démissions ou résiliations des contrats ne pourront être requalifiées en licenciements sans cause réelle et sérieuse avant qu'il soit définitivement jugé que les salariés étaient bien titulaires de créances salariales sur leur employeur aux dates de ces démissions et résiliations, n'avait pas tranché la demande de requalification des ruptures de contrats de travail dans son dispositif. Le contrat liant les parties a été requalifié en contrat de travail par arrêt de la cour d'appel du 15 mai 2007 et il est patent qu'il n'y a pas été mis fin par la société B & B le 6 avril 2006 dans les conditions de forme et de fond exigées par les articles L. 1232-1 à L 1233-2 du code du travail. M X... est ainsi fondé en ses demandes en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au vu du rapport d'expertise, la moyenne des trois derniers mois de salaires bruts de jour de M X... lors de la rupture doit être fixée à 2 160 ¿. M X... a été salarié à compter du 1er avril 1998 ; le contrat liant les parties a été résilié le 6 avril 2006 et a pris fin à l'expiration du délai de préavis de trois mois le 6 juillet 2006 ; le préavis qui a été rémunéré de sorte qu'il ne peut prétendre à une indemnité de ce chef. Au regard de son ancienneté et du salaire au titre du travail de jour auquel il pouvait prétendre, M X...- qui sollicite le paiement de l'indemnité légale de licenciement-a droit, en application de l'article L 1234-9 et R 1234-2 et 3 du code du travail, à une indemnité de 3 542, 40 ¿. Au regard de son ancienneté, du salaire auquel il pouvait prétendre au titre du travail de jour, de son âge, de sa qualification professionnelle des circonstances de la rupture le préjudice de M. X... consécutif à la rupture de son contrat avec la société B & B sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 21 000 ¿ 5/ Sur la clause de non concurrence, Aux termes d'une annexe au contrat de gérance mandat du 1er avril 1998 il a été expressément convenu que pendant toute la durée du contrat ainsi que pendant une période de un an à compter de la rupture des relations contractuelles, M. X... s'engage dans un rayon de 20 kilomètres sauf autorisation expresse et écrite de la société Galaxie, à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à la profession hôtelière de catégorie sans étoile, une ou deux étoiles et à ne pas collaborer sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement à une entreprise concurrente de la société Galaxie. Cette clause de non-concurrence est illicite pour ne comporter aucune contrepartie financière en faveur M. X... dont le contrat de gérance-mandat conclu avec la société Galaxie a été définitivement requalifié en contrat de travail. Le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, l'indemnité allouée au salarié ayant respecté une clause de non-concurrence nulle, qui ne constitue pas la contrepartie financière non prévue par le contrat, étant évaluée souverainement par les juges du fond. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'a pas respecté la clause de non concurrence, preuve ici non rapportée par la société B & B, étant constant par ailleurs que M X... qui a cessé toute activité au profit de la société B & B le 6 juillet 2006 ne précise ni a fortiori ne justifie de l'activité qu'il a exercée par la suite. Il y a lieu en conséquence de condamner la société B & B à verser à M. X... la somme de 5 000 ¿ à ce titre. Dans son arrêt du 4 novembre 2008 la cour a alloué à M. X... la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande le rejet des demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour le surplus de la procédure. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, VU les arrêts de la présente cour d'appel des 15 mai 2007, 4 novembre 2008 et 20 mars 2012 et les arrêts de la Cour de cassation du 8 juin 2010 DEBOUTE M X... de sa demande en nullité du rapport d'expertise établi par M. Didier S... le 29 novembre 2011. A CONSTATE qu'il a été définitivement jugé que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées : - en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ; - en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ; - puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue. VU le rapport d'expertise établi par M. Didier S... le 29 novembre 2011, DIT et JUGE que le salaire brut auquel M. X... aurait pu prétendre au titre de son travail de jour pour la période allant du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 s'élève à la somme totale de 344 194 ¿ et ce compris l'indemnité de nourriture pour la somme de 9 783 ¿ mais hors majorations non justifiées pour jours fériés. CONSTATE que les commissions nettes et donc la rémunération perçue par M. X... pendant cette même période avant la consécration de sa qualité de salarié justement chiffrée par l'expert à 362 573 ¿ est supérieure à la rémunération brute à laquelle il pouvait prétendre en sa qualité de salarié. En conséquence DEBOUTE M X... de ses demandes en paiement de rappels de salaire et en dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire. ORDONNE la remise par la société B & B à M X... de bulletins de salaire pour la période du 1er avril 1998 au 6 juillet 2006 au titre de son travail de jour qui seront établis conformément aux indications de l'expert (page 278, 279 et 280 du rapport du 29 novembre 2011détaillant les rémunérations brutes dues à M. X...) et ce à raison de bulletins annuels, ainsi que tous les documents de fin de contrat. DEBOUTE M. X... de sa demande d'affiliation rétroactive par la société B & B au régime général de sécurité sociale et à la caisse des cadres. DIT et JUGE irrecevable la demande de M. X... au titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris. DIT et JUGE que la rupture du contrat liant les parties s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence CONDAMNE la société B & B à verser à M. X... les sommes de 3 542, 40 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et de 21 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. DEBOUTE M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis. CONDAMNE la société B & B à verser à M. X... la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence. DEBOUTE les parties de leurs autres demandes. CONDAMNE la société B & B aux dépens