Cour d'appel de Colmar, 20 décembre 2007, 01/00205

MC / SU MINUTE No 1122 / 07 Copie exécutoire à : -Mes ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL & DUBOIS -Mes HEICHELBECH, RICHARD-FRICK & CHEVALLIER-GASCHY -Mes d'AMBRA, BOUCON & LITOU-WOLFF -Mes WETZEL & FRICK -Me SENGELEN-CHIODETTI Le 20 / 12 / 2007 COUR D'APPEL DE COLMAR DEUXIEME CHAMBRE CIVILE-SECTION A ARRET DU 20 Décembre 2007 Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A 01 / 00205 Décision déférée à la Cour : 29 Juin 1999 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG APPELANTS et appelés en garantie : 1) Monsieur Gilbert X..., demeurant... à 67000 STRASBOURG, 2) Monsieur Armand Y..., demeurant... à 67800 BISCHHEIM, 3) LA SA KIEHL ET FILS, ayant son siège social 17, Rue Frédéric à 67100 STRASBOURG, représentée par ses représentants légaux, Représentés par Mes ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL & DUBOIS, Avocats à la Cour, INTIME et demandeur : LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE L'ENSEMBLE IMMOBILIER HENRI IV LE THANN, représenté par son syndic LA SARL STRASBOURG IMMOBILIERE, ayant son siège social 2, Rue de Neuwiller à 67000 STRASBOURG, Représenté par Mes HEICHELBECH, RICHARD-FRICK & CHEVALLIER-GASCHY, Avocats à la Cour, INTIME et défendeur : Monsieur Roger Z..., demeurant ... ... à 06130 GRASSE, Représenté par Mes d'AMBRA, BOUCON & LITOU-WOLFF, Avocats à la Cour, INTIMEE et appelée en garantie : LA SOCIETE POMPAC, ayant son siège social est 1, Rue du Doubs à 67100 STRASBOURG, prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Mes WETZEL & FRICK, Avocats à la Cour, INTIMEE et appelée en garantie : LA SA SIMONA GmbH, dont le siège social est Postfach 133 à D-6570 KIRN-HAHE (RFA), prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Me Michèle SENGELEN-CHIODETTI, Avocat à la Cour, Plaidant : Me EHRESMANN Elisabeth, Avocat à STRASBOURG, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 Octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de : M. WERL, Président de Chambre, Madame CONTE, Conseiller, Mme DIEPENBROEK, Conseiller, qui en ont délibéré. Greffier ad'hoc, lors des débats : Mme Astrid DOLLE, ARRET :-Contradictoire-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.-signé par M. Michel WERL, président et Mme Corinne LAEMLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. -Ouï Mme CONTE, Conseiller, en son rapport. * * * * * FAITS ET PROCEDURE : M. Z... qui était propriétaire de terrains à STRASBOURG-NEUDORF a, à partir de 1971, fait édifier sur ceux-ci des immeubles à usage d'habitation, dont les lots constitués en copropriété et vendus en état futur d'achèvement, ont été réceptionnés en 1981. Pour les besoins de cette opération de construction, M. Z... aurait notamment conclu les conventions suivantes :-un contrat de maîtrise d'ouvrage délégué et de maîtrise d'oeuvre avec la SA KIEHL,-un contrat d'entreprise avec M. Y... ayant pour objet l'installation de chauffage central. La SA KIEHL aurait elle-même contracté avec M. X... en sa qualité d'ingénieur conseil. M. Y... pour les besoins de l'installation qu'il avait la charge de réaliser, avait acquis, par le truchement de la SA POMPAC qui est grossiste, des tubes en polybuthène fabriqués par la Société de droit allemand SIMONA. Par exploit d'huissier du 10 mai 1985 le Syndicat des Copropriétaires de l'ensemble immobilier HENRI IV LE THANN (ci-après le Syndicat) a fait citer M. Z... aux fins de le voir déclarer responsable des défauts apparents et réservés ainsi que des vices cachés apparus dans l'ensemble immobilier affectant notamment " le chauffage de la copropriété ". Il sollicitait la réserve de ses droits à chiffrer ses demandes après dépôt du rapport d'expertise. M. Z... a attrait en la cause la SA KIEHL qui a elle-même appelé M. X.... Parallèlement le Syndicat avait obtenu en référé l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire confiée à M. C.... Au cours de la mise en état la mission de l'expert a été étendue au phénomène " d'embouage " des tuyaux de chauffage central. M. Y..., le 9 novembre 1988, a alors attrait en la cause les Sociétés POMPAC et SIMONA. Les opérations d'expertise rendues contradictoires à toutes les parties, ont été clôturées s'agissant du chauffage, le 5 septembre 1990. Par jugement du 12 mars 1993, réformé par arrêt de la Cour de céans du 4 octobre 1996 il a été statué définitivement sur partie des désordres (infiltrations et ascenseurs). S'agissant de l'installation de chauffage-dont il est désormais uniquement question-il a été décidé qu'il s'agissait d'un dommage de nature décennal régi par la loi du 3 janvier 1967, et une nouvelle expertise a été ordonnée confiée à M. D.... La procédure s'étant poursuivie en première instance, M. D... désigné depuis 1993 a déposé un pré-rapport le 10 juillet 1994 afférent à " l'embouage " des conduites de chauffage, mais depuis octobre 1993 des ruptures et fuites s'étaient révélées sur ces mêmes canalisations. Saisi de l'ensemble de ces difficultés M. D... a déposé son rapport le 3 janvier 1996. Par jugement du 29 juin 1999, le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG a, après avoir considéré que la demande de réparation du Syndicat s'avérait recevable à la fois pour " l'embouage " et les fissures des conduites de chauffage, statué ainsi qu'il suit, outre intérêts et frais :-condamné in solidum Messieurs Z..., X... et Y... à payer au Syndicat la somme de 5. 695. 867 F (soit 868. 301,88 ) indexée sur l'indice BT01 valeur décembre 1995 en réparation du préjudice matériel et celle de 100. 000 F (15. 244,90 ) au titre du préjudice immatériel ; -condamné la SA KIEHL, M. Y... et la Société SIMONA à garantir totalement M. Z... ; -partagé comme suit les responsabilités finales :-SA KIEHL : 20 %-M. Y... : 56 %-Société SIMONA : 24 % -condamné la SA KIEHL et M. Y... à garantir totalement M. X.... Le 30 août 1999 Messieurs X... et Y... ont interjeté appel général de ce jugement en intimant toutes les parties à l'exception de la SA KOEHLER non concernée par les désordres de chauffage. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 28 juin 2007. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Pour un plus ample exposé la Cour se réfère expressément aux dernières conclusions déposées par les parties :-le 25 juin 2007 par Messieurs X... et Y... et la SA KIEHL,-le 11 juin 2007 par le Syndicat,-le 29 mars 2007 par la Société SIMONA,-le 29 septembre 2006 par M. Z...,-le 22 mars 2002 par la SA POMPAC. Par voie de réformation du jugement déféré, Messieurs X... et Y... ainsi que la SA KIEHL concluent à l'irrecevabilité pour cause de forclusion décennale de toutes les demandes du Syndicat afférentes aux ruptures et fuites des conduites de chauffage, ainsi qu'à l'organisation d'une nouvelle expertise pour évaluer l'étendue des préjudices au cas où le Syndicat persisterait dans son refus de justifier des réparations effectuées et réglées avec les sommes reçues en exécution provisoire du jugement. * * * * * Relevant appel incident, le Syndicat sollicite la condamnation in solidum de Messieurs Z..., X... et Y..., mais aussi des Sociétés KIEHL et SIMONA à lui payer outre intérêts et frais en réparation de ses préjudices matériel et immatériel les sommes de 898. 514,39  et 45. 734,70 . * * * * * Par voie d'appel incident, la Société SIMONA conclut à l'irrecevabilité comme au mal fondé de toutes les prétentions dirigées contre elle. * * * * * M. Z... s'en est remis à la sagesse de la Cour sauf à relever appel incident pour voir déduire des montants alloués au Syndicat la somme de 235. 120,34 F qui a déjà été payée à ce dernier à titre de provision. * * * * * La SA POMPAC a conclu à la confirmation du jugement. MOTIFS : Attendu qu'il échet liminairement de constater que devant la Cour, en l'état des décisions précédentes (le jugement du 12 mars 1993 et l'arrêt du 4 octobre 1996) ainsi que de la limite des appels, certains points du litige ne font plus l'objet de discussions ; que tel est le cas de la mise hors de cause des Sociétés KOEHLER et POMPAC ; qu'il est également jugé que le procès est régi par la loi du 3 janvier 1967 ; que toutes les parties admettent que la réception de l'ouvrage est intervenue en 1981 ; Attendu que Messieurs Z..., X... et Y... ne remettent pas en cause, s'agissant de l'embouage des conduites, le principe de l'engagement in solidum de leur responsabilité envers le Syndicat et l'obligation à réparation subséquente, seuls demeurant en litige les désordres à prendre en considération et les montants des réclamations ; que Messieurs X... et Y... ne critiquent pas le jugement qui les a in solidum condamnés à garantir totalement M. Z... ; qu'il en est de même de M. Y... et de la SA KIEHL s'agissant de leur condamnation in solidum à garantir totalement M. X... ; que de ces chefs le jugement doit donc être confirmé ; que pour le surplus l'appréciation de l'entier litige se trouve dévolu à la Cour ; Attendu que dans les limites de cette dévolution il y a d'abord lieu de définir le cadre juridique des demandes principales du Syndicat, ainsi que des recours en garantie ; Attendu que le Syndicat, agissant comme ayant-droit du maître d'ouvrage qu'était M. Z... par l'effet des ventes en état futur d'achèvement, critique à bon droit le premier juge qui l'a débouté de ses prétentions dirigées contre la SA KIEHL aux motifs qu'il n'avait " conclu de contrat avec aucune des parties " et que cette dernière n'avait été que la mandataire du maître d'ouvrage ; qu'il apparaît au contraire que le Syndicat est fondé à soutenir que la SA KIEHL a été le maître d'oeuvre de l'opération de construction ce qui l'autorise à diriger ses prétentions contre celle-ci en vertu de la responsabilité décennale ; qu'ainsi aux termes de la convention du 25 mai 1978, M. Z... " donnait pouvoir à la SàRL KIEHL pour la construction " des immeubles dont s'agit, ce qui incluait outre les missions de gestion, administration et coordination, celle de surveiller les travaux comme maître-d'oeuvre ; que cette interprétation se trouve confirmée par le fait que le 26 avril 1979 la SA KIEHL avait en qualité expresse de maître d'oeuvre établi le Cahier des Prescriptions Spéciales applicable à l'ensemble des corps d'état, et celui soumis à l'approbation de M. Y... est produit aux débats ; que ce dernier rendait compte à la SA KIEHL des conditions d'exécution des travaux, et tel a été le cas par courrier du 1er août 1980 où il sollicitait l'autorisation de poser les tubes en polybuthène fabriqués par la Société SIMONA au lieu et place des tubes métalliques initialement prévus ; qu'il résulte de la note d'honoraires qu'il a émise à son intention le 3 septembre 1980 ainsi que du devis concernant l'installation de chauffage qu'il a dressé le 24 février 1979 et des courriers échangés en mars 1980 afférents au remplacement des tubes métalliques par ceux en polybuthène, que la SA KIEHL avait bien conclu avec M. X... un contrat de sous-traitance ayant pour objet la maîtrise d'oeuvre de l'installation de chauffage ; qu'enfin dans ses rapports avec le Syndicat la SA KIEHL ne dénie pas avoir eu la qualité de maître d'oeuvre d'exécution, et elle se borne à solliciter la confirmation du jugement ayant limité sa part de responsabilité finale à 20 %, étant relevé que ce moyen qui est inopérant envers l'ayant-droit du maître d'ouvrage, ne peut avoir d'effet que dans le cadre des recours en garantie ; que le jugement doit donc être infirmé à cet égard, le Syndicat étant déclaré recevable à rechercher la responsabilité décennale de la SA KIEHL ès-qualités de maître d'oeuvre ; Attendu qu'en première instance le Syndicat entendait exclusivement agir contre la Société SIMONA en invoquant l'article 1792-4 du Code civil ; que c'est avec pertinence-et le Syndicat ne se prévaut d'ailleurs plus de ce fondement-que le Tribunal a constaté, pour rejeter la demande comme mal fondée, que ce texte n'est entré en vigueur que postérieurement à la loi du 3 janvier 1967 qui régit le litige ; Attendu que le Syndicat agit contre la Société SIMONA désormais à la fois sur le fondement contractuel, pour manquement à l'obligation de délivrance, mais aussi à sa garantie contractuelle de dix ans, ainsi qu'à ses devoirs de conseil et de loyauté, et enfin sur le fondement délictuel ; qu'en sa qualité de sous-acquéreur des tubes fabriqués par la Société SIMONA, le Syndicat est recevable à agir en vertu du contrat de vente, ce qui en application du principe du non cumul exclut l'examen des moyens tirés du fondement délictuel ; qu'il apparaît que le Syndicat qui ne discute pas que les tubes livrés s'avéraient conformes à ceux commandés, mais qui soutient que ceux-ci se sont avérés impropres à l'usage auxquels ils étaient destinés, entend mettre en oeuvre l'obligation de garantie des vices cachés pesant sur le vendeur et à cet égard elle invoque la garantie contractuelle de dix ans qui avait été consentie par la SA SIMONA ; que ce fondement laisse entier le droit du Syndicat d'arguer d'un manquement de la Société SIMONA à son obligation de conseil et de loyauté ; que c'est donc dans ce cadre juridique que sera examinée la demande du Syndicat contre la Société SIMONA ; Attendu que contrairement à ce que soutient le Syndicat, quand bien même elles n'avaient pas succombé envers lui en première instance, les Sociétés KIEHL et SIMONA ont intérêt à former un appel incident contre celui-là-et il doit donc être déclaré recevable-alors que condamnées du chef des recours en garantie, la discussion de l'ensemble du litige s'avère utile ; Attendu que le fondement juridique des recours de Messieurs Z... et Y... ainsi que de la SA KIEHL contre la Société SIMONA doit également être précisé, le Tribunal s'étant borné à retenir " une responsabilité pour faute " de cette dernière découlant d'une insuffisance de préconisation, mais sans se prononcer sur le caractère contractuel ou délictuel de celle-ci ; que Messieurs Y... et Z..., respectivement entrepreneur et maître d'ouvrage, qui en ses qualités ont été acquéreur et sous-acquéreur des tubes fabriqués par la Société SIMONA, et qui invoquent les mêmes défectuosités que le Syndicat agissent en vertu du contrat de fournitures en garantie des vices cachés et au titre d'une méconnaissance du devoir de conseil de la venderesse, cette dernière observant justement que l'appréciation doit se faire en considération des spécialités professionnelles respectives des intervenants ; qu'en sa qualité de maître d'ouvre, la SA KIEHL, qui n'était liée par aucun contrat à la Société SIMONA, ne peut engager que la responsabilité quasi-délictuelle de celle-ci pour une éventuelle faute dans les préconisations fournies, le travail de chacun ces deux professionnels dépendant du travail de l'autre ; Attendu qu'il importe ensuite d'analyser les éléments techniques concernant les désordres dont le Syndicat réclame réparation ; Attendu que doit d'emblée être écarté le moyen d'inopposabilité de l'expertise de M. C... invoqué par la Société SIMONA ; que s'il est patent que cette dernière n'a été attraite dans la cause qu'après que M. C... avait entamé ses investigations et interrogé un sapiteur, ladite expertise lui a néanmoins été rendue commune par ordonnance du 15 février 1989, ce qui lui a laissé un délai largement suffisant pour faire valoir toutes ses observations techniques à l'expert dont le rapport n'a été déposé que le 5 septembre 1990 ; Attendu que des deux expertises judiciaires il résulte que l'apparition des boues dans les tuyaux de chauffage, qui par suite des encombrements du circuit qu'elles provoquent en perturbent le fonctionnement, est la conséquence de la pénétration dans les canalisations d'oxygène entraînant la corrosion des parties ferreuses formant par décantation des dépôts ; que M. C... avait décelé deux modes de pénétration d'oxygène dans les tuyaux, d'abord par voie de perméabilité des tubes en polybuthène puis au niveau des raccords dont il soulignait la mise en oeuvre dans des conditions totalement contraires aux règles de l'art ; que si M. C... concluait que le choix des tubes en polybuthène s'était avéré malheureux et inadapté-ce matériau étant selon lui réservé aux installations de chauffage par le sol dans lesquelles l'eau circule à une température modérée-dans la mesure où dans une installation avec des radiateurs exigeant une température élevée de l'eau, le caractère poreux des tubes s'accroissait simultanément ; que M. C... avait préconisé le recours à un traitement dit " inhibiteur " d'oxygène dont il avait constaté l'efficacité, même si au jour du dépôt de son rapport celle-ci ne s'avérait pas encore totale ; Attendu que M. D..., au vu des études techniques qui lui ont été soumises par toutes les parties, n'a pas conclu à l'inadaptation des tubes synthétiques à leur usage ; qu'il a rappelé qu'il s'agissait d'une technique devenue courante et satisfaisante dès lors qu'étaient respectées les prescriptions d'exécution qu'elle imposait et notamment le recours à un traitement " inhibiteur "-et en l'espèce il a relevé que celui-ci se montrait globalement efficace et s'agissant de la disparition des dépôts de boue il n'a préconisé aucune autre mesure-du fait que les matières de synthèse comme le polybuthène présentaient toujours une perméabilité à l'oxygène ; que M. D... a affirmé que les tubes fournis par la Société SIMONA n'étaient pas anormalement perméables mais que du fait de la méconnaissance grossière des règles de l'art, comme des préconisations du fabricant par l'installateur-notamment lors de la réalisation des raccords et du fait de l'utilisation de gaines sous-dimensionnées-le taux de perméabilité à l'oxygène avait été doublé ; Attendu que M. D..., qui a seul eu à se prononcer sur l'origine des ruptures des canalisations apparues au cours de ses opérations, a clairement mis en exergue que celles-ci étaient la conséquence du travail inacceptable de l'installateur ; qu'il fait grief à ce dernier de ne pas avoir respecté les préconisations du fabricant en plaçant les tubes dans des gaines de diamètre insuffisant, ce qui fait obstacle à une dilatation idoine de ceux-ci lors des variations de température et provoque des microfissures dont il résulte outre des fuites, une pénétration accrue d'oxygène ; Attendu que M. D... a considéré que le phénomène de fissures nécessitait la réfection totale de l'installation ; Attendu qu'en considération du tout se pose d'abord le problème de savoir si le Syndicat, qui agit exclusivement contre Messieurs Z..., X... et Y... ainsi que contre la SA KIEHL sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs est recevable en ses prétentions concernant les fissures des tubes ou si ces dernières sont atteintes par la forclusion décennale ; Attendu qu'ainsi qu'ils l'avaient fait en première instance, Messieurs Z..., X..., Y... et la SA KIEHL soutiennent que les fissures, exclusives de tout lien avec le phénomène de formation des boues, n'ont pas été dénoncées à l'intérieur du délai d'épreuve décennal-qui a expiré au plus tard le 31 décembre 1991 et il s'agit d'un fait constant-n'étant apparues qu'en octobre 1993 puis confirmées par l'expert D... en octobre 1994, et qu'aucun acte n'a valablement interrompu cette prescription ; Attendu que le Syndicat fait sienne l'analyse du premier juge qui a reçu les demandes de celui-là en considérant que l'embouage et les fissures ne constituaient qu'un seul vice de l'installation apparu et dénoncé à l'intérieur du délai décennal ; Mais attendu que cette appréciation s'avère erronée tant sur le plan technique que juridique ; Attendu d'abord que le seul acte d'interruption de la prescription décennale que le Syndicat oppose aux constructeurs est l'assignation du 10 mai 1985-délivrée postérieurement à celle en référé-expertise puisque le demandeur sollicitait la réserve de son droit à chiffrer son préjudice après le dépôt du rapport de l'expert-et dont les termes ont été rappelés en exorde du présent arrêt ; que les désordres affectant le chauffage n'y ont pas été visés autrement que de manière générale ; que l'effet interruptif n'a pu se produire qu'au titre du phénomène d'embouage qui a été constaté à l'intérieur du délai décennal par l'expert C... ; qu'il ne saurait s'étendre en l'absence de formulation précise à tout autre désordre ; que reconnaître un effet interruptif à une dénonciation en termes généraux de désordres se heurte à la nature du délai décennal qui est un délai d'épreuve, une partie d'ouvrage ayant satisfait à sa fonction pendant dix ans remplit l'objectif recherché par le législateur ; qu'il importe dès lors peu, contrairement à ce que prétend le Syndicat, que la dénonciation formelle des fissures n'ait pas été possible à l'intérieur du délai décennal du fait de leur révélation postérieure après deux expertises ; que c'est aussi à tort que le Syndicat invoque un effet interruptif lié à la circonstance que par jugement du 12 mars 1993 confirmé par arrêt du 4 octobre 1996 la seconde expertise a été ordonnée ; que le Tribunal comme la Cour n'ont à l'époque pas été saisis de demandes afférentes aux fissures et le recours à une seconde mesure d'instruction a été exclusivement motivé par le phénomène de formation des boues à propos duquel M. C... n'avait pas chiffré le coût définitif du remède ; qu'il est donc patent que le délai d'épreuve décennal n'a pas été valablement interrompu pour les fissures ; Attendu que pour se soustraire à cette fin de non recevoir le Syndicat réitère que les fissures ne sont que la conséquence-apparue dans toutes leur ampleur après l'expiration du délai décennal-de l'inadaptation originelle des tubes qui ont favorisé l'entrée d'oxygène et donc une corrosion généralisée qui d'emblée a compromis la solidité ainsi que la destination de toute l'installation de chauffage ; Mais attendu que de nouveaux désordres constatés au-delà de l'expiration du délai d'épreuve décennal ne peuvent être réparés au titre de la garantie légale des constructeurs qu'à la condition qu'ils trouvent leur siège dans l'ouvrage où un désordre de même nature a été constaté et dont la réparation a été demandée en justice avant l'expiration dudit délai ; qu'il ne résulte d'aucun élément technique que l'apparition des boues et celles des fissures constituent des désordres de même nature quand bien même ils siègent dans la même partie d'ouvrage ; qu'en particulier ils ne sont pas liés à la perméabilité des tubes, ni à une insuffisante résistance de ceux-ci ; qu'il a déjà été relevé que D... avait exclu tout caractère anormal de la pénétration d'oxygène du fait de la perméabilité des tubes ; qu'il a clairement expliqué que les fissures provenaient d'une possibilité mécanique insuffisante de dilatation de tuyaux enserrés dans des gaines trop étroites sans incriminer la résistance des matériaux à la chaleur-y compris celle d'un chauffage par radiateurs-dès lors que l'installation est conforme aux règles de l'art ainsi qu'aux préconisations du fabricant ; qu'il a admis la validité des tests de résistance pratiqués à sa demande par la Société SIMONA et dont les conclusions ont été soumises à la discussion contradictoire des parties avant le dépôt du rapport, ce qui prive de pertinence l'argument du Syndicat niant toute valeur probante à ces résultats au motif que la Société SIMONA se serait constituée un moyen de preuve à elle-même ; que si de concert les deux experts ont souligné que la pénétration d'oxygène favorisait la corrosion des parties ferreuses, M. D... n'a pas constaté que les fissures des tubes (non ferreux mais synthétiques) trouveraient leur origine dans cette corrosion ; que l'affirmation d'abord de M. C... selon laquelle l'installation aurait été fragilisée depuis l'origine puis celle de M. D... indiquant que les deux désordres sont inhérents à la nature des matériaux ainsi qu'à leur mise en oeuvre défectueuse et qu'ils ont commencé à exister de manière insidieuse dès la mise en route de l'installation de chauffage en 1981, n'établissent pas, contrairement à ce qu'argue le Syndicat, que les deux désordres seraient de même nature et procéderaient d'une cause commune ; que d'abord l'usure d'une installation débute à l'évidence dès le début de son fonctionnement mais si celle-ci devient anormale et constitue un désordre, elle n'est garantie par les constructeurs qu'à la condition que la manifestation intervienne à l'intérieur du délai d'épreuve décennal ; qu'au surplus si en relevant que par suite de microfissures causées par une impossibilité de dilatation suffisante les tubes en polybuthène devenaient anormalement perméables à l'oxygène, ce qui accroissait la formation des boues, l'expert ne caractérise pas à l'inverse une survenance des fissures provoquées par la présence des boues ; que d'ailleurs aux dires de M. C... depuis le 5 septembre 1990 date de dépôt de son rapport le phénomène des boues était quasi-traité et M. D..., avant qu'il ne prenne en compte les fissures relevait l'efficacité du traitement inhibiteur d'oxygène ; Attendu qu'il appert du tout que les fissures ne sont pas une évolution du phénomène d'embouage et qu'elles ne sont pas apparues, sous quelle que forme que ce soit, à l'intérieur du délai d'épreuve décennal de sorte qu'en infirmant le jugement querellé, il échet de déclarer le Syndicat irrecevable en toutes ses réclamations dirigées contre Messieurs Y..., Z..., X... et la SA KIEHL au titre des fissures ; Attendu que le Syndicat n'est donc recevable et bien fondé envers les constructeurs précités qu'en ses demandes afférentes à la réparation des désordres résultant de la formation de boues ; que c'est à tort que le Syndicat soutient que cette seule défectuosité justifie la réfection totale de l'installation pour un coût de 898. 514,39  ; qu'il résulte du rapport de M. D... que la mise en place du traitement inhibiteur pour un coût de 235. 120,34 F, soit 36. 172,38 , qui a été payé par le Syndicat au moyen de la provision que justifie lui avoir réglée M. Z... en exécution du jugement du 12 mars 1993, a permis de mettre un terme à ce dommage matériel ; qu'en l'absence d'éléments autres que les seules allégations du Syndicat, prouvant que ce défaut ne serait pas ainsi intégralement réparé, le surplus de la réclamation à ce titre sera, par voie d'infirmation du jugement rejeté ; Attendu qu'alors que le phénomène d'embouage avait son origine dans l'installation de chauffage qui est partie commune, et qu'il affectait l'ensemble de l'immeuble en ses parties communes et privatives, le Syndicat a aussi qualité pour agir en réparation du préjudice immatériel ; que les tracas et insuffisances de chauffage liés à ce désordre ont duré cinq années, la dénonciation ayant été effectuée en 1985 et le traitement inhibiteur ayant avec succès été mis en place en 1990 ; que ce dommage sera intégralement réparé par la condamnation in solidum des constructeurs à payer une indemnité de 10. 000  ; que le jugement sera aussi réformé en ce sens ; Attendu que la confirmation du jugement s'impose en revanche en ce qu'il a débouté le Syndicat de ses prétentions contre la SA SIMONA ; que l'analyse des moyens techniques de preuve ci-avant réalisée démontre suffisamment que les tubes tant en ce qui concerne l'embouage que les fissures-étant observé que sur ce dernier point l'action demeurait recevable contre la venderesse qui n'étant pas constructeur ne pouvait se prévaloir de l'acquisition du délai d'épreuve décennale et qui envers un acheteur non professionnel ne pouvait invoquer le délai conventionnel de garantie des vices cachés qu'à compter de l'apparition de ceux-ci-étaient exempts de vices cachés les rendant impropre à l'usage auquel ils étaient destinés ; que le Syndicat venant aux droits de M. Z... maître d'ouvrage non professionnel qui s'était adjoint les conseils d'un maître d'oeuvre la SA KIEHL auquel ont été remis toutes les préconisations techniques de la Société SIMONA, que l'expert n'a jamais critiquées comme insuffisantes, ce dernier ayant accepté le recours à un tel matériau de surcroît assorti d'une garantie conventionnelle, fait vainement grief à la Société SIMONA d'avoir failli à son devoir de conseil et de loyauté ; que notamment, ainsi qu'elle l'observe avec pertinence-alors que M. D... a souligné qu'à l'époque des travaux litigieux l'utilisation de tubes synthétiques devenait de plus en plus courante-la Société SIMONA avait remis aux professionnels de la même spécialité qu'elle avait avec lesquels elle traitait, à savoir M. Y... installateur de chauffage et la SA KIEHL qui avait sous-traité cette partie du marché à un ingénieur conseil spécialiste M. X..., toute la documentation technique et le 30 juin 1980 en répondant à leur demande elle avait clairement insisté sur l'obligation de poser le tuyau dans une gaine très largement dimensionnée ; que ces professionnels qui avaient l'obligation de se renseigner éventuellement davantage auprès du fabricant se sont satisfaits de ces préconisations ; qu'elles se trouvaient suffisantes, l'expert relevant que si la Société SIMONA à l'époque à la recherche de procédés innovant à l'instar de tous les fabricants, avait étendu l'utilisation des tubes initialement limitée aux planchers chauffants à des installations avec radiateur, cette décision était intervenue dans le cadre de prescriptions de mises en oeuvre précises et contraignantes pour l'installateur, les désordres n'étant consécutifs qu'au non respect de celles-ci par M. Y... ; que la Société SIMONA ajoutait exactement qu'elle ne saurait être responsable des manquements de l'installateur aux règles de l'art et à ses préconisations, sa garantie conventionnelle n'étant accordée que sous réserve d'une mise en oeuvre conforme à celles-ci ; Attendu que s'agissant des recours en garantie qui ne sont pas remis en cause en appel, ils s'exerceront en principal intérêts, frais et dépens ; Attendu que les motifs qui précèdent commandent en infirmant le jugement entrepris de débouter Monsieur Y... et la SA KIEHL de leurs recours formés contre la Société SIMONA ; qu'ils sont sans objet concernant les fissures par suite de l'irrecevabilité de la demande principale sur ce point ; que s'agissant de l'embouage il a été démontré, et le premier juge l'avait exactement admis, que les caractéristiques des tubes étaient sans incidence ; qu'il y a donc lieu de répartir la part de responsabilité qui avait été imputée à la Société SIMONA à chacun de ces deux constructeurs à proportion du partage qui avait été opéré entre eux et qu'ils ont accepté ; que c'est en conséquence dans les limites de 75 % à charge de M. Y... et de 25 % à charge de la SA KIEHL que les recours finaux s'exerceront ; Attendu que l'issue du litige commande d'infirmer toutes les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et dépens de première instance à l'exception des condamnations prononcées au profit de M. Z..., de M. X... et de la SA POMPAC qui ne sont pas remises en cause ; Attendu que Messieurs Z..., Y..., X... et la SA KIEHL seront in solidum condamnés aux dépens de première instance et le Syndicat sera condamné aux entiers dépens d'appel ; que Messieurs Z..., Y..., X... et la SA KIEHL seront in solidum condamnés à payer au Syndicat la somme de 2. 000  pour frais irrépétibles de première instance, sa demande pour frais irrépétibles d'appel étant rejetée ; que la demande de frais irrépétibles d'appel de M. Z... sera également écartée comme non justifiée en équité, ni par les circonstances économiques ; que le Syndicat sera condamné à payer à la Société SIMONA la somme de 2. 000  pour frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que les autres demandes de frais irrépétibles seront rejetées. PAR CES MOTIFS CONFIRME le jugement entrepris seulement en ce qu'il a :-débouté le Syndicat des Copropriétaires de toutes ses demandes formées contre la Société SIMONA ; -condamné M. Y... et la SA KIEHL à garantir totalement Messieurs Z... et X... ;-mis la SA POMPAC hors de cause et rejeté ses recours en garantie ;-débouté M. Z... de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre la SA KIEHL ;-débouté M. Z... et la SA KIEHL de leurs appels en garantie au titre des terrasses et fosses d'ascenseur ;-condamné M. Y... à payer pour frais irrépétibles de première instance 2. 439  (deux mille quatre cent trente neuf euros) à M. Z...,3. 048  (trois mille quarante huit euros) à M. X...,1. 524  (mille cinq cent vingt quatre euros) à la SA POMPAC et au même titre la SA KIEHL à payer 3. 048  (trois mille quarante huit euros) à M. Z...,304  (trois cent quatre euros) à M. X..., et M. Z... 304  (trois cent quatre euros) à M. X... ; INFIRME pour le surplus toutes les dispositions du jugement entrepris ; Statuant à nouveau dans cette limite : CONDAMNE in solidum M. Z..., M. Y..., M. X... et la SA KIEHL ès-qualités de constructeurs obligés à la garantie décennale à payer au Syndicat des Copropriétaires HENRI IV-LE THANN au titre du désordre constitué par l'apparition de boues dans l'installation de chauffage les sommes suivantes : -36. 172,38  (trente six mille cent soixante douze euros et trente huit cents) avec intérêts au taux légal à compter du jugement en réparation de l'entier préjudice matériel ; -10. 000  (dix mille euros) avec intérêts au taux légal à compter du jugement en réparation de l'entier préjudice immatériel ; -2. 000  (deux mille euros) pour frais irrépétibles de première instance ; DIT que la provision de 36. 172,38  (trente six mille cent soixante douze euros et trente huit cents) payée par M. Z... en exécution du jugement du 12 mars 1993 viendra en déduction de ces condamnations ; DÉCLARE le Syndicat des Copropriétaires irrecevables pour cause de forclusion décennale en toutes ses demandes dirigées contre Messieurs Z..., Y..., X... et la SA KIEHL du chef des fissures et fuites constatées sur l'installation de chauffage ; DÉCLARE le Syndicat des Copropriétaires recevable à agir contre la Société SIMONA en garantie des vices cachés des tubes fournis et pour manquement prétendu à son devoir de conseil de venderesse, mais le déboute comme mal fondé de toutes ses prétentions au titre de " l'embouage " comme des fissures ; DÉBOUTE Messieurs Z..., Y... et la SA KIEHL de leurs recours en garantie dirigés contre la Société SIMONA ; DIT que dans les rapports entre co-obligés à la réparation du préjudice du Syndicat au titre de " l'embouage " de l'installation de chauffage les responsabilités finales seront partagées ainsi qu'il suit : M. Y... : 75 % SA KIEHL : 25 % CONDAMNE ces parties à se garantir dans cette limite en principal, intérêts, frais et dépens ; DIT que tous les recours en garantie de Messieurs Z..., Y..., X... et de la SA KIEHL s'exerceront en principal, intérêts, frais et dépens ; CONDAMNE le Syndicat des Copropriétaires à payer à la Société SIMONA la somme de 2. 000  (deux mille euros) pour frais irrépétibles de première instance et d'appel ; DÉBOUTE M. Z... de sa demande de frais irrépétibles ; REJETTE les autres demandes de frais irrépétibles ; CONDAMNE in solidum Messieurs Z..., Y..., X... et la SA KIEHL aux entiers dépens de première instance-sans préjudice de leurs recours entre eux-et le Syndicat des Copropriétaires aux entiers dépens d'appel ; RAPPELLE que le présent arrêt vaut titre de restitution des sommes payées en vertu des dispositions infirmées du jugement attaqué et qu'elles seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt qui vaudra mise en demeure de restituer.