Cour d'appel de Toulouse, 2 juillet 2008, 08/01759

02/07/2008 ARRÊT No NoRG: 08/01759 Décision déférée du 27 Mars 2008 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2008R0049 M. Jacques X... SARL MEXX BOUTIQUES représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET C/ SARL TOULOUSE TEXTILE MEXX - TTM représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE Réformation Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème Chambre Section 1 *** ARRÊT DU DEUX JUILLET DEUX MILLE HUIT *** APPELANT(E/S) SARL MEXX BOUTIQUES 23 Bis, Rue Nieuport 92150 SURESNES représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET, avoués à la Cour assistée de la SCP SCP BAKER ET MCKENZIE SCP BAKER ET MCKENZIE, avocats au barreau de PARIS INTIME(E/S) SARL TOULOUSE TEXTILE MEXX - TTM 10, Alsace Lorraine 31000 TOULOUSE représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE, avoués à la Cour assistée de la SCP MATHEU RIVIERE-SACAZE ET ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 11 Juin 2008 en audience publique, devant la Cour composée de : C. BELIERES, président D. VERDE DE LISLE, conseiller V. SALMERON, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : A. THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BELIERES, président, et par A. THOMAS, greffier de chambre. La société Mexx Boutiques a conclu le 17 janvier 2001 avec la société Toulouse Textile Mexx-TTM qui sera dite société TTM un contrat de partenariat par lequel celle-ci a acquis le droit de distribuer les produits Mexx dans son fonds de commerce du ... en utilisant l'enseigne Mexx et aux conditions définies par les parties. Le contrat, qui devait expirer le 31 août 2006, s'est renouvelé par tacite reconduction pour une durée de deux ans elle-même renouvelable sauf décision contraire de l'une ou l'autre des parties manifestée huit mois avant l'échéance par lettre recommandée avec AR. Il a été prévu une exclusivité de l'enseigne et de la distribution des produits Mexx pour le secteur de Toulouse et agglomération. La société TTM s'est plainte que la société Mexx Boutiques avait violé la clause d'exclusivité en consentant des contrats de franchise aux sociétés BBMP et BBML. Les franchises litigieuses auraient été consenties le 15 septembre 2006 pour une boutique au centre commercial Carrefour de Portet sur Garonne et le 2 novembre 2006 pour une boutique dans le centre commercial de Carrefour Labège. Sur requête de la société TTM, un huissier a été désigné pour dresser des constats puis la société TTM a saisi le juge des référés du tribunal de commerce. L'ordonnance de référé rendue le 20 septembre 2007 par le président du tribunal de commerce de Toulouse a ordonné à la société Mexx Boutiques sous astreinte provisoire de 5 000  par infraction constatée de respecter l'obligation contractuelle d'exclusivité consentie à la société TTM le 17 janvier 2001, elle lui a interdit sous astreinte provisoire de 5 000  par infraction constatée de livrer des marchandises en violation de la clause d'exclusivité et de livrer des marchandises aux sociétés BBML et BBMP pour l'approvisionnement des boutiques Mexx exploitées aux centres commerciaux de Labège et de Portet-sur-Garonne, elle a dit que les astreintes courraient à compter de la signification de l'ordonnance, elle s'est réservée le pouvoir de liquider les astreintes, elle a invité la société TTM à s'adresser au juge du fond pour l'indemnisation de son préjudice. Par un arrêt du 25 octobre 2007 la cour a confirmé l'ordonnance déférée sauf à fixer une astreinte provisoire de cinq mille euros (5 000 ) par jour de retard au cas d'infraction à l'obligation de respecter la clause d'exclusivité et une astreinte provisoire de vingt mille euros (20 000 ) pour chaque livraison d'articles enfreignant la clause d'exclusivité. Faute d'exécution de ses obligations par la société Mexx Boutiques, la société TTM a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse pour faire liquider les astreintes. Par ordonnance du 27 mars 2008 la société Mexx Boutiques a été condamnée à payer les sommes provisionnelles de 1 840 000  et 1 440 000  au titre des astreintes provisoires. Le taux des astreintes a été porté à 50.000 , il leur a été conféré un caractère définitif, le juge s'est réservé le pouvoir de les liquider. La société Mexx Boutiques a relevé appel de cette ordonnance. Par décision du 16 avril 2008 le Premier Président de cette cour statuant en référé a refusé l'arrêt de l'exécution provisoire et la demande présentée subsidiairement de mise sous séquestre des fonds résultant des condamnations prononcées. La société Mexx Boutiques relève qu'il appartient à la société TTM d'apporter la preuve des infractions qui auraient été commises. S'agissant de l'astreinte liée aux livraisons elle fait valoir que ni le premier juge ni la cour n'ont défini ce qu'il fallait entendre par livraison d'articles et qu'elle n'a effectué que 17 livraisons alors que la société TTM en compte 140 et 148. Elle déclare en outre avoir tout mis en oeuvre pour faire cesser les livraisons aux magasins de Portet et de Labège dès que l'ordonnance du 20 septembre 2007 lui a été signifiée et elle calcule une astreinte de 5 000  par 17 livraisons soit 85 000 . Sur l'astreinte relative à l'obligation de respecter la clause d'exclusivité, elle reproche au premier juge d'avoir retenu que les enseignes Mexx étaient restées apposées sur les magasins de Labège et de Portet alors qu'aucune disposition n'obligeait expressément cette dépose et elle précise qu'au 1er février 2008 les deux boutiques ont cessé de commercialiser des produits Mexx tout en indiquant que la commercialisation s'effectuait toujours chez la société TTM. Par ailleurs elle reproche au premier juge d'avoir retenu la période du 25 septembre 2007 au 26 mars 2008 alors que le dernier constat relatif aux enseignes est du 12 février 2008. Enfin elle soutient que l'astreinte était fixée par jour de retard et qu'elle ne pouvait être multipliée par deux au motif qu'il y a deux magasins. Elle expose avoir fait le maximum de diligences et qu'au 11 avril 2008 les enseignes Mexx étaient effectivement déposées. Elle estime que les chiffres d'affaires de la société TTM révèlent que celle-ci n'a subi aucun préjudice de la rupture d'exclusivité. La société Mexx Boutiques conclut à la suppression des astreintes ou au moins à leur diminution et au paiement de 10 000  pour frais irrépétibles avec distraction des dépens au profit de la SCP Nidecker Prieu Jeusset. La société TTM fait grief à la société Mexx Boutiques d'avoir refusé délibérément d'exécuter les décisions qui lui étaient signifiées. S'agissant des livraisons elle se fonde sur les bons remis à son huissier les 11 et 12 décembre 2007 et elle soutient que le terme de livraison doit s'entendre d'une livraison de colis. S'agissant de l'enseigne, elle fait valoir que le contrat fait expressément référence à l'exclusivité d'enseigne et que le juge a repoussé la date de liquidation de l'astreinte au 26 mars 2008 parce qu'à l'audience du tribunal, la société Mexx Boutiques a reconnu et même revendiqué le fait que les enseignes étaient toujours en place. Elle ajoute qu'un constat d'huissier a relevé la présence des enseignes le 8 avril 2008 et encore le 12 avril 2008. Pour le calcul de cette astreinte, la société TTM fait valoir que la computation se fait par jours de retard multipliés par deux car il y a deux magasins et donc deux infractions. Enfin elle observe que l'astreinte est liquidée pour son montant quel que soit le préjudice. La société TTM conclut à la confirmation de l'ordonnance, subsidiairement à la liquidation de l'astreinte du 27 septembre 2007 au 12 avril 2008, à la réserve de ses droits à liquidation d'astreinte pour la période postérieure, à la condamnation de la société Mexx Boutiques aux dépens en ce compris les frais de constat d'huissier, au paiement de 10 000  pour frais irrépétibles, à la distraction des dépens au profit de la SCP Boyer Lescat Merle. SUR QUOI Attendu que le premier juge puis la cour ont prononcé une astreinte relative à la rupture d'exclusivité et une astreinte relative à l'approvisionnement ; Attendu, sur l'astreinte relative à l'approvisionnement, que l'arrêt du 25 octobre 2007 a prononcé "une astreinte provisoire de vingt mille euros (20 000 ) pour chaque livraison d'articles enfreignant la clause d'exclusivité" ; que la société TTM décompte un total de 140 bons de livraison pour la période du 25 septembre 2007 au 25 octobre 2007 et 148 bons de livraison pour la période du 25 octobre 2007 au 12 décembre 2007 ; Attendu cependant que la livraison s'entend du déchargement d'un véhicule, quel que soit le nombre de colis ; qu'ainsi le 16 octobre 2007 un seul véhicule est venu décharger 136 colis de sorte qu'il n'y a pas 136 mais une seule livraison ce jour là ; que cette comptabilisation explique que la cour ait augmenté le montant de l'astreinte par livraison, cette augmentation ne pouvant toutefois prendre effet pour les livraisons antérieures à la signification de l'arrêt ; Attendu que la société DHL qui effectue les livraisons de la société Mexx Boutiques atteste de 9 livraisons au magasin Mexx de Portet- sur-Garonne entre le 25 septembre et le 30 novembre 2007 ; qu'elle atteste de 8 livraisons au magasin Mexx de Labège entre le 2 octobre et le 6 décembre 2007 ; Attendu enfin que l'ordonnance de référé a été signifiée le 27 septembre 2007 ; que la signification de l'arrêt n'est pas produite aux débats ; que l'astreinte par livraison ne peut donc être liquidée qu'à raison de 5 000  par infraction ; que du 28 septembre au 6 décembre 2007 il sera décompté 16 livraisons à 5 000  soit 80 000  ; Attendu, sur les manquements à l'obligation d'exclusivité, qu'ils découlent du contrat passé par les parties ; que le contrat prévoit une exclusivité de distribution des produits Mexx et une exclusivité d'enseigne ; qu'en ayant permis à des tiers d'apposer l'enseigne Mexx sur des boutiques situées dans la zone territoriale d'exclusivité, la société Mexx Boutiques a incontestablement enfreint la disposition de l'arrêt du 25 octobre 2007 fixant "une astreinte de cinq mille euros (5 000 ) par jour de retard au cas d'infraction à l'obligation de respecter la clause d'exclusivité" ; que l'infraction liée à l'enseigne s'est perpétuée au minimum du 28 septembre 2007 au 12 avril 2008 date du dernier constat d'huissier établissant la présence d'enseignes Mexx, soit 198 jours ; que l'astreinte a été fixée par jour et non par infraction de sorte qu'il importe peu que deux magasins soient concernés ; que l'astreinte s'établit à 990 000  ; Attendu, sur les difficultés que la société Mexx Boutiques a pu rencontrer pour exécuter ses obligations, qu'elles sont certaines dans la mesure où des tiers étaient directement impliqués et que les droits qui leur avaient été conférés devaient être intégralement revus ; que toutefois la société Mexx Boutiques a pris tardivement conscience de ses obligations ; que l'astreinte relative aux livraisons sera définitivement fixée à 80 000  et l'astreinte relative à la clause d'exclusivité sera définitivement fixée à 500 000  ; Attendu, s'agissant de liquider l'astreinte pour une période postérieure, qu'il appartiendra à la société TTM de saisir le juge sans que la cour ait à lui en donner acte par une disposition sans valeur juridique ; Attendu, si le comportement de la société Mexx Boutiques devait persister, que cette société sera redevable des mêmes astreintes que celles fixées à l'arrêt du 25 octobre 2007 et que la liquidation éventuelle reviendra au juge de l'exécution ; Attendu qu'il convient d'allouer 1 500  pour frais d'appel irrépétibles ; PAR CES MOTIFS Réforme l'ordonnance déférée. Condamne la société Mexx Boutiques à payer à la société Toulouse Textile Mexx-TTM quatre vingt mille euros (80 000 ) pour la liquidation de l'astreinte relative aux livraisons d'articles. Condamne la société Mexx Boutiques à payer à la société Toulouse Textile Mexx-TTM cinq cent mille euros (500 000 ) pour la liquidation de l'astreinte relative à la clause d'exclusivité. Ordonne le maintien desdites astreintes telles que fixées à l'arrêt du 25 octobre 2007 pour le cas où la société Mexx Boutiques persisterait dans ses infractions contractuelles. Renvoie la liquidation des astreintes au juge de l'exécution. Condamne la société Mexx Boutiques à payer à la société Toulouse Textile Mexx-TTM mille cinq cent euros (1 500 ) pour frais irrépétibles. Condamne la société Mexx Boutiques aux dépens en ce compris les frais de constat d'huissier. Autorise la SCP Boyer Lescat Merle à faire application de l'article 699 du Code de procédure civile. Le greffier, Le président,