Cour d'appel de Colmar, du 8 janvier 2002, 00/01511

N° RG 00/01511 MINUTE N° Copie exécutoire aux avocats Maître HEICHELBECH Maître WIESEL Le 08/01/2002 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE ARRET DU 08 Janvier 2002 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : M. GUEUDET, Président de Chambre, Mme VIEILLEDENT, Conseiller, M. DIE, Conseiller. GREFFIER PRESENT AUX DEBATS ET AU PRONONCE : Mme X..., DEBATS A l'audience publique du 06 Novembre 2001 ARRET DU 08 Janvier 2002 Contradictoire Prononcé à l'audience publique par le Président. NATURE DE L'AFFAIRE : 371 AUTRES DEMANDES RELATIVES AUX SOCIETES CIVILES. APPELANTE et demanderesse : LA S.A. RTT, ayant son siège social 39, Rue des Tuileries à 67460 SOUFFELWEYERSHEIM, en liquidation judiciaire, représentée par Maître WINDENBERGER-JENNER Fabienne, demeurant 5, rue des Frères Lumière à 67200 ECKBOLSHEIM, Représentée par Me François-Xavier HEICHELBECH, Avocat à la Cour, plaidant Maître KOENIG, Avocat à STRASBOURG, INTIMES et défendeurs : 1) Monsieur José DE SOUSA Y..., né le 5 octobre 1962 à COMBRA (PORTUGAL), de nationalité portugaise, demeurant 23, Rue Jean Krencker à 67380 LINGOLSHEIM, 2) Madame Maria Héléna Y... née ARANDA Z... le 19 août 1961 à MEDA (PORTUGAL), de nationalité française, demeurant 23, rue Krencker à 67380 LINGOLSHEIM, 3) LA SCI DARIV, ayant son siège social 39, rue des Tuileries à 67460 SOUFFELWEYERSHEIM, représentée par son représentant légal, Représentés par Me Claus WIESEL, Avocat à la Cour, plaidant Maître BRAUN, Avocat à STRASBOURG, .../... 1. La S.A. RTT qui exploitait en location gérance un fonds de commerce de fournitures et d'installation de lignes téléphoniques appartenant à M. et Mme José Y... et qui était locataire d'un bâtiment appartenant à une SCI DARIV dont M. José Y... était le gérant a été mise en redressement judiciaire par jugement du 2 juin 1997. Dans le cadre de la période d'observation et de la préparation d'un plan de redressement, les époux Y... ont cédé leurs actions notamment à M. A... qui est devenu le président de la société RTT aux lieu et place de M. Y.... Un plan de redressement et d'apurement du passif a été arrêté le 22 juin 1998 par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de STRASBOURG avec promesse de vente du fonds de commerce à la société RTT. Par jugement du 19 juin 2000 la chambre commerciale du tribunal de grande instance a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société RTT, en désignant Maître WINDENBERGER-JENNER, en qualité de liquidateur. Auparavant, la société RTT, avait assigné les époux Y... et la SCI DARIV, fin janvier 2000, devant le juge des référés civils du tribunal de grande instance de STRASBOURG sur le fondement de l'article 5-1 du Code de procédure pénale, des articles 809 et 869 du nouveau Code de procédure civile et de l'article 1961 du Code civil en vue d'obtenir une provision de 450.000 francs, le séquestre d'une somme de 550.000 francs et diverses mesures d'interdiction concernant la libre disposition par les époux Y... de leurs parts dans la SCI DARIV et par cette société de l'immeuble qu'elle possédait. Elle se fondait sur le fait qu'une instance pénale était en cours devant le juge d'instruction et faisait valoir qu'en tant que partie civile, elle avait chiffré à plus de 3 millions de francs le préjudice subi du fait des agissements des époux Y... et qu'il était urgent d'ordonner des mesures conservatoires. Par ordonnance du 29 février 2000 le juge des référés s'est déclaré incompétent, a condamné la société RTT a payer aux défendeurs la somme de 6.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens. La société RTT a interjeté appel de cette ordonnance le 21 mars 2000. Suite à sa mise en liquidation judiciaire l'instance interrompue le 17 août 2000, a été reprise le 19 mai 2000 par Maître WINDENBERGER-JENNER, ès-qualités de liquidateur de la société RTT. Dans ses dernières conclusions du 17 octobre 2000 la société RTT représentée par son liquidateur demande à la Cour de : "- recevoir Maître WINDENBERGER-JENNER, ès-qualités de liquidateur de la société RTT en son appel, - l'y dire bien fondée, - d'infirmer l'ordonnance entreprise, - statuant à nouveau : - considérant les dispositions des articles 5-1 du Code de procédure pénale, 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile et 1961 du Code civil, - vu l'urgence démontrée et la nécessité de préserver et conserver par des mesures appropriées les intérêts et les droits de la demanderesse et appelante compte tenu de l'information judiciaire en cours contre les défendeurs et intimés, - déclarer la demande recevable et bien fondée, - constater l'existence de l'obligation non sérieusement contestable de M. José Y... et Mme Maria Héléna Y... envers la société RTT, - condamner solidairement M. José Y... et Mme Maria Héléna Y... à verser à la société RTT une provision de 450.000 francs sur les dommages et intérêts à obtenir dans le cadre de l'instance devant le tribunal correctionnel de STRASBOURG, - faire interdiction à la SCI DARIV et aux époux Y... de porter atteinte par une répartition du prix de vente de l'immeuble social à la valeur ou à la substance des 100 parts de la SCI DARIV appartenant aux époux Y..., - nommer tel séquestre judiciaire qu'il plaira, - dire et juger que le séquestre judiciaire aura pour mission : [* de se faire communiquer sous astreinte de 1.000 francs par jour de retard par M. José Y... et Mme Maria Héléna Y... l'identité des banques et autres établissements, par priorité en France, dans lesquels ils disposent de fonds pour un montant de 550.000 francs au moins, *] de faire virer sous astreinte de 1.000 francs par jour de retard à un compte spécial à ouvrir et fonctionnant exclusivement sous sa signature les avoirs figurant aux crédits de leurs comptes bancaires, postaux et autres, par priorité ouverts en France, à concurrence de 550.000 francs au moins, [* d'administrer les avoirs appartenant à M. José Y... et Mme Maria Héléna Y... et figurant aux crédits de leurs comptes bancaires, postaux et autres, par priorité ouverts en France, à concurrence de 550.000 francs au moins, *] de rendre compte semestriellement de la situation de ces avoirs séquestrés ainsi que de la rémunération des fonds en adressant avec la même périodicité un relevé des comptes aux parties, [* de restituer à l'expiration de la mission les avoirs séquestrés et les fruits éventuels que les fonds auront produits, - dire et juger que ledit séquestre judiciaire aura également pour mission : *] de se faire communiquer sous astreinte de 1.000 francs par jour de retard par la SCI DARIV l'identité des banques et autres établissements, par priorité en France, dans lesquels elle dispose de fonds pour un montant de 1.500.000 francs au moins, [* de faire virer sous astreinte de 1.000 francs par jour de retard à un compte spécial à ouvrir et fonctionnant exclusivement sous sa signature les avoirs figurant aux crédits des comptes bancaires, postaux et autres de la SCI DARIV, par priorité ouverts en France, à concurrence de 1.500.000 francs au moins, *] d'administrer les avoirs appartenant à la SCI DARIV et figurant aux crédits de ses comptes bancaires, postaux et autres, par priorité ouverts en France, à concurrence de 1.500.000 francs au moins, [* de rendre compte semestriellement de la situation de ces avoirs séquestrés ainsi que de la rémunération des fonds en adressant avec la même périodicité un relevé des comptes aux parties, *] de restituer à l'expiration de la mission les avoirs séquestrés et les fruits éventuels que les fonds auront produits, - dire et juger que les missions du séquestre désigné dureront tant que n'aura pas été rendue une décision pénale définitive pour les infractions faisant l'objet de l'information judiciaire ouverte par un juge d'instruction près le tribunal de grande instance de STRASBOURG, - dire et juger qu'à la fin des missions du séquestre celui-ci devra prendre les dispositions requises en vue de l'affectation des avoirs séquestrés à la bonne exécution de la condamnation pénale définitive, - dire et juger que les frais de séquestre seront supportés par moitié par chacune des parties à la procédure, - condamner les défendeurs et intimés aux entiers frais et dépens de la procédure outre une somme de 30.000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile". A l'appui de ses conclusions elle fait valoir : - que son appel est parfaitement recevable et qu'elle n'a jamais acquiescé au jugement, - que le juge des référés était compétent rationae materiae pour statuer sur sa demande, fondée sur les dispositions de l'article 5-1 du Code de procédure pénale, mais également sur les articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile, - que son assignation était conforme aux dispositions de l'article 56 du nouveau Code de procédure civile, - que c'est à tort que le juge des référés a rejeté sa demande fondée sur les dispositions de l'article 5-1 du Code de procédure pénale, alors en premier lieu que l'ouverture de l'instruction l'a été sur réquisition du parquet qui a donc estimé que les faits présentaient un caractère suffisamment sérieux et grave pour saisir un juge d'instruction, en second lieu que M. Y... et son épouse ont commis, comme auteur ou complice 12 infractions pénales (redevance abusive de location gérance de 1993 à 1997, dépôts abusifs de garantie pendant les années 1993 à 1997, rémunération abusive de M. Y... de 1996 à 1997 et emploi fictif de Mme Y... de janvier 1993 à juillet 1997, distribution de dividendes fictifs en décembre 1996 et établissent de faux bilans au 31 décembre 1996, facturation fictive le 17 février 1997 de matériels à la société RTT, transfert abusif de contrats de crédit-bail, paiement abusif d'honoraires privés d'avocat, emploi fictif de deux salariés, achats abusifs en 1995 de biens personnels, paiement abusif de matériaux au profit de la SCI DARIV) faits qui sont confortés pour partie par un rapport d'un expert comptable dont le caractère probant est suffisant, en troisième lieu que son préjudice s'élève à plus de 3 millions de francs, et qu'il est d'ores et déjà établi de manière certaine pour 450.000 francs par l'expertise établie par un expert comptable indépendant qui a effectué un audit des comptes, - qu'en tout cas, compte tenu de l'urgence, le juge des référés pouvait ordonner les mesures réclamées sur le fondement de l'article 808, qu'eu égard à l'absence de contestations sérieuses il pouvait allouer une provision sur le fondement de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile et enfin que compte tenu de la nécessité de prévenir un dommage imminent il pouvait prendreles mesures sollicitées sur le même fondement, - que compte tenu des procédés particulièrement déloyaux utilisés par les époux Y..., de l'enlisement de la procédure pénale, du déménagement des intéressés au PORTUGAL, de la vente de l'immeuble appartenant à la SCI il y a urgence, a ordonner les mesures sollicitées, afin d'éviter à la société RTT de subir un préjudice irréparable, - que ces mesures sont d'autant plus nécessaires, qu'en l'absence de mise en examen, et de possibilité d'ordonner un contrôle judiciaire, le juge d'instruction se trouve dans l'incapacité d'ordonner des mesures de sûreté. Dans ses dernières conclusions du 15 février 2001 M. José DE SOUSA Y..., Mme Maria Héléna Y... et la SCI DARIV demandent à la Cour de déclarer l'appel irrecevable, subsidiairement, de rejeter l'appel et de confirmer l'ordonnance entreprise, de condamner l'appelante aux entiers dépens et au paiement d'une indemnité de 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. A l'appui de leurs conclusions ils font valoir : - que l'appel est irrecevable dès lors que les intimés ont acquiescé au jugement en payant l'indemnité de procédure allouée par le premier juge et en vendant l'immeuble de la SCI, - que le juge des référés était incompétent rationae materiae, - que faute pour le demandeur d'indiquer le fondement juridique de sa demande, l'assignation est nulle, - que la procédure de référé a été introduite de mauvaise foi et a seulement pour but d'éviter à la société RTT de payer le solde du prix de vente du fonds de commerce, - que l'unique moyen de preuve invoqué par la partie adverse résulte d'un rapport d'audit établi par M. B..., expert-comptable à la demande de la société RTT, qui n'a aucun caractère probant et qui constitue un document unilatéral établi pour les besoins de la cause, - que les demandes fondées sur les dispositions de l'article 5-1 du code de procédure pénale doivent être rejetées alors en premier lieu qu'il n'est pas établi que l'action publique a été mise en oeuvre, en second lieu que le déclenchement de l'action publique ne préjuge en rien de la responsabilité civile, et en troisième lieu qu'aucun des faits dénoncés n'est établi et qu'il existe des contestations sérieuses, - qu'il n'existe en l'espèce aucune urgence puisque la partie adverse a attendu plus d'un an après le rapport d'audit pour intenter son action et qu'elle a laissé radier l'affaire en août 2000, - que la demande de séquestre d'une somme de 1.500.000 francs portant sur la vente de l'immeuble de la SCI n'a plus d'objet dès lors que le prix de vente a servi à rembourser les prêts bancaires et que le solde a été partagé entre les associés, - qu'il n'existe aucun dommage imminent puisque les époux Y... possèdent en France de nombreux biens immobiliers. Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour plus ample exposé de leurs moyens ; 1) sur la recevabilité de l'appel : Attendu que les intimés soutiennent que l'appel est irrecevable aux motifs qu'en payant l'indemnité de procédure de 6.000 francs prononcée par le premier juge et en donnant son accord pour la vente de l'immeuble de la SCI DARIV l'appelante aurait acquiescé en jugement ; Attendu que les condamnations prononcées par le juge des référés sont exécutoire de droit et que l'article 410 du nouveau Code de procédure civile n'est pas applicable en cas d'exécution des condamnations aux dépens ou aux sommes allouées en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que le premier moyen invoqué par les intimés n'est donc pas fondé; Attendu qu'on ne voit pas en quoi le liquidateur de la société RTT aurait donné son accord pour la vente d'un immeuble appartenant à une SCI in bonis, et en quoi, à supposer qu'un tel accord aurait été consenti, ce qui n'est pas établi, celui-ci vaudrait acquiescement à une ordonnance de référé, constatant l'incompétence du juge des référés pour statuer sur une demande de mesure conservatoire et de provision en raison de contestations sérieuses; Que le second moyen doit également être rejeté ; 2) sur l'incompétence rationae materiae du juge des référés : Attendu qu'il est prétendu d'une part qu'en l'absence de preuve de poursuites pénales intentées contre les époux Y... la demanderesse ne peut fonder son action sur les dispositions de l'article 5-1 du Code de procédure pénale, et d'autre part que s'agissant de la mise en cause de la responsabilité d'un dirigeant social, seul les tribunaux de commerce sont compétents, si les faits allégués se rattachent par un lien direct à la gestion de la société ; Attendu que selon l'article 5-1 du Code de procédure pénale, lorsque le demandeur s'est constitué partie civile le juge des référés est compétent pour ordonner toutes mesures provisoires relatives aux faits qui font l'objet de poursuites, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; Attendu qu'il est établi que suite à la plainte déposée par la société RTT, le Procureur de la République de STRASBOURG a ouvert par réquisitoire introductif du 25 novembre 1999 une information contre X des chefs d'abus de biens sociaux (emplois fictifs, prise en compte de dépenses personnelles) de versement de dividendes fictifs et de faux bilans (exercice 1996) (annexe 23)), que la société RTT s'est constituée partie civile le 20 décembre 1999 devant le juge d'instruction (annexe 22) et qu'elle a été convoquée le 29 décembre 1999 par le juge d'instruction pour être interrogée le 7 janvier 2000 ; Attendu qu'il est donc établi que la société RTT s'est constitué partie civile devant le juge d'instruction, et que le juge des référés était donc compétent pour ordonner le cas échéant les mesures sollicitées par la société RTT, même si l'information n'a pas été ouverte contre personne dénommée, dès lors que les mesures susceptibles d'être ordonnées sont celles relatives aux faits objets des poursuites, et que dans sa constitution de partie civile la société RTT vise expressément les agissements de M. José DE SOUSA Y... en sa qualité d'ancien président du conseil d'administration de la société RTT et Mme Héléna Y... en sa qualité d'ancien administrateur de la société ; Attendu que la demande de mesures conservatoires ou provisoires dirigée à la fois contre des anciens dirigeants ou administrateurs d'une société et contre une société civile, relève de la compétence du juge civil ; Qu'au demeurant la Cour saisie du litige est à la fois en raison de sa plénitude de juridiction, juridiction d'appel des décisions rendues tant par le tribunal de grande instance que la chambre commerciale de ce tribunal, de sorte qu'elle doit statuer sur le fond du litige ; 3) sur la nullité de l'assignation : Attendu qu'il est soutenu que l'assignation serait nulle aux motifs que la société demanderesse n'aurait pas, au mépris des dispositions de l'article 56 du Nouveau code de procédure civile, indiquer le fondement juridique de sa demande ; Attendu que la société RTT a exposé conformément à l'article 56 du Nouveau code de procédure civile les moyens en droit et en fait justifiant sa demande et que les intimés n'ont même pas justifié du grief que leur causerait la nullité qu'ils invoquent ; Attendu que la demande de nullité de l'assignation doit être rejetée. 4) sur les différentes demandes : a) sur le fondement de l'article 5-1 du Code de procédure pénale: Attendu qu'il ne suffit pas pour une partie qui prétend avoir été victime d'infractions pénales, d'invoquer les éléments contenus dans sa plainte pour justifier sa demande de mesures provisoires mais qu'il lui appartient d'apporter tous les éléments de preuve de nature à établir la réalité des faits délictueux ; Attendu que la demande de provision est fondée sur des infractions pénales qui auraient été commises par les époux Y..., mais qu'en l'état, la partie civile qui a accès au dossier pénal n'a fourni aucun élément sérieux, hors ses propres affirmations pour rendre vraisemblable la réalité des infractions et le préjudice qu'elle prétend avoir subi ; Attendu qu'il est bien certain que la partie civile a produit à l'appui de sa plainte au parquet (d'ailleurs non produite) puis à l'appui de sa constitution de partie civile, diverses pièces et documents dont un rapport d'audit, d'un expert-comptable mais qu'il convient d'observer que nonobstant ces documents, le Ministère Public n'a pas ouvert d'information pénale contre personne dénommée, et qu'il n'est pas établi que le juge d'instruction aurait mis en examen M. et Mme Y... pour les faits dénoncés par la partie civile, nonobstant l'ouverture de la procédure pénale il y a maintenant près de deux ans ; que la partie civile qui a accès au dossier pénal, indique que les époux Y... sont prévenus d'avoir depuis temps non prescrit, commis diverses infractions pénales, mais qu'elle ne fournit aucun élément permettant d'apprécier l'état d'avancement de la procédure pénale et la réalité de la mise en examen ; qu'aucun élément n'est fourni sur cette procédure et qu'il n'est prévu, pas indiqué quelles ont été les diligences accomplies par le juge d'instruction ; Attendu qu'à l'évidence certains faits invoqués par la partie civile qui remontent à plus de trois ans avant l'ouverture de la procédure sont en tout cas prescrits ; que par ailleurs il n'existe aucune certitude sur les faits qui font l'objet de poursuites au vu des informations sommaires figurant dans le réquisitoire introductif d'instance qui ne sont étayées par aucune preuve résultant de l'instruction en cours ; Attendu que le juge des référés civils n'a pas à qualifier pénalement les faits qui font l'objet d'une information pénale mais doit seulement rechercher au vu des faits qui font l'objet de poursuites si l'existence de l'obligation des époux Y... est ou non sérieusement contestable ; qu'en l'absence de mise en examen des époux Y..., l'existence de l'obligation est en l'état sérieusement contestable ; b) sur le fondement de l'article 808 du nouveau Code de procédure civile : Attendu qu'en vertu de ce texte le juge des référés peut ordonner dans tous les cas d'urgence toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différent ; Attendu que ne relèvent de l'application de ce texte que les mesures de séquestre ou d'interdiction qui sont sollicitées ; Attendu que la mesure de séquestre des sommes provenant de la vente de l'immeuble ayant appartenu à la SCI DARIV est devenue sans objet dès lors que le prix de vente a d'ores et déjà été distribué ; qu'il en est de même de la demande d'interdiction faite à la SCI DARIV et aux époux Y... de porter atteinte par une répartition du prix de vente de l'immeuble social, à la valeur ou à la substance des parts sociales aux époux Y... ; Attendu que par ailleurs, il n'existe aucune urgence nécessitant que les mesures sollicitées soient ordonnées, alors en premier lieu, que tout en sachant depuis le rapport d'audit du 2 février 1999 que les époux Y... étaient susceptibles d'avoir commis des abus de biens sociaux, la société RTT a attendu près d'un an avant d'engager sa procédure de référé en janvier 2000, en second lieu qu'il n'a pas été utilisé une procédure d'urgence pour qu'il soit statué sur l'appel avec célérité, et en troisième lieu que la société RTT est en liquidation judiciaire et que la compatibilité entre les opérations de liquidation et l'organisation d'un séquestre dont les frais doivent incomber à la société liquidée, est plus que douteuse ; Attendu que de plus, le seul fait que RTT ait chiffré son préjudice à plus de 3 millions de francs dans la procédure pénale, ne peut l'autoriser à demander une mesure de séquestre portant sur une somme de 550.000 francs à valoir sur le préjudice qu'elle fait valoir alors que selon ses propres écrits, seule une créance de 450.000 francs pour laquelle une provision est sollicitée ne serait pas sérieusement contestable ; Attendu qu'il existe en tout cas des contestations sérieuses s'opposant à la mesure de séquestre ; c) sur le fondement de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile : Attendu qu'en vertu de ce texte le juge des référés peut même en présence d'une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite; Attendu que les demandes présentées par la société RTT portent sur des mesures conservatoires, mais qu'il n'est justifié d'aucun dommage imminent ; Attendu que la crainte exprimée par la société RTT de voir les époux Y... qui seraient domiciliés au PORTUGAL, de ne pouvoir faire face au paiement d'une éventuelle condamnation à des dommages et intérêts que serait susceptible de prononcer la juridiction pénale, ne peut être la source que d'un dommage virtuel dont l'imminence est loin d'être établie ; Attendu que les demandes de mesures d'interdiction et de séquestre ne peuvent donc être prononcées sur le fondement de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu qu'en vertu de ce texte le juge des référés peut aussi accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; Attendu que la demande de provision qui est sollicitée, consiste en une avance à valoir sur une créance de dommages et intérêts résultant soit d'infractions pénales commises par les époux Y..., soit de fautes commises dans la gestion de la société RTT ; Attendu qu'il a déjà été relevé que l'existence d'infractions pénales n'est pas en l'état établie et qu'il n'est pas prouvé que les époux Y... auraient été mis en examen ; que la demande a déjà été rejetée sur le fondement de l'article 5-1 du Code de procédure pénale et qu'il existe en tout cas des contestations sérieuses quant à l'existence d'infractions pénales qu'il appartient au juge pénal de qualifier ; Attendu que s'agissant de la responsabilité civile du dirigeant et de l'administrateur de la S.à.R.L. RTT, pour les fautes qu'ils auraient commises dans la gestion de la société avant qu'ils ne démissionnent de leurs fonctions, elle ne peut être tranchée que par le juge du fond, dans les conditions prévues par le Code des sociétés ou par l'article 1382 du Code civil, dès lors que le principe même de la responsabilité est sérieusement contestée par les intimés et que l'obligation est sérieusement contestable ; Attendu que selon la société RTT (page 16 de ses conclusions) le montant de 450.000 francs correspondrait au préjudice qu'elle dit avoir subi, à la suite des faits précis excluant le caractère abusif de la redevance de location gérance, le caractère abusif des dégâts de garantie, le caractère abusif de rémunération et la distribution des dividendes fictifs, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la réalité de ces faits ; Attendu que seuls les faits figurant aux points 5 à 12 de ses conclusions justifiant, selon l'appelante l'allocation de la provision, doivent être examinés ; que ces faits seraient toujours selon l'appelante établis par le rapport d'audit de M. Jacky B... effectué le 2 février 1999 ; Attendu qu'il est bien certain que M. B... n'était pas l'expert comptable de la société RTT, mais que suite au rapport d'audit qu'il a déposé il l'est devenu ; Attendu que l'expert comptable, relève en préambule que ses diligences ont été rendues difficiles compte tenu de l'organisation défaillante du système comptable et souligne que des factures pouvant apparaître comme suspectes ne permettaient pas de confirmer la présence d'un acte frauduleux en l'absence de bulletins de livraison ; s de confirmer la présence d'un acte frauduleux en l'absence de bulletins de livraison ; Qu'en conclusion de son audit, après avoir relevé un certain nombre d'anomalie, l'expert comptable indique "l'établissement du présent rapport fait apparaître des anomalies qui ont été très vraisemblablement nuisibles à la société RTT ; cependant un chiffrage précis, réel paraît difficile à évaluer compte tenu de l'absence dans certains cas d'éléments probants suffisants, tendant à démontrer que les faits non liés à l'activité de la société sont avérés" ; Attendu qu'un tel rapport aurait pu servir de base et de fondement à une demande d'organisation d'une expertise judiciaire, contradictoire mais ne permet pas en lui-même d'établir la réalité des faits susceptibles d'entraîner de manière certaine une responsabilité civile des dirigeants et encore moins le chiffrage de ce préjudice ; que toutes les anomalies constatées par M. B... dans la comptabilité de la société RTT et les transferts de certains matériels au moment de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire avec l'accord des crédits bailleurs, méritent des investigations complètes et ne permettent pas, au vu d'explications fournies dans la présente procédure par les époux Y... de faire présumer l'existence d'une faute engageant leur responsabilité civile et susceptible d'avoir causer un préjudice à la société ; qu'il est d'ailleurs significatif de constater que nonobstant toutes ces anomalies, et la désignation d'un administrateur judiciaire, qu'aucune action ne semble avoir été entreprise dans le cadre de la procédure collective pour faire sanctionner les agissements imputés aux époux Y... ou en tout cas à son gérant (faillite personnelle ou comblement de passif) ; que le rapport de l'administrateur judiciaire n'a même pas été versé aux débats ; Attendu que dès lors, sans qu'il soit besoin d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties pour chacun des griefs invoqués par la société RTT et chacune des contestations opposées par les époux Y... pour chacun de ces griefs, il apparaît que le principe même de la responsabilité civile de M. Y... en sa qualité de dirigeant et de celle de Mme Y... en sa qualité d'administrateur est en l'état sérieusement contestable ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de provision étant au surplus observé que le prix de vente du fonds de commerce n'a pas été intégralement payé par la société RTT ; d) sur le fondement de l'article 1961 du Code civil : Attendu que ce texte donne la possibilité au juge d'ordonner une mesure de séquestre, mais qu'il ne sert que de fondement juridique à la demande formulée par application de l'article 808 ou 809 du nouveau Code de procédure civile ; que dès lors qu'il a été constaté une absence d'urgence ou de dommage imminent cette demande n'est pas justifiée ; 5) sur les dépens : Attendu que la société RTT qui succombe en son appel doit être condamnée aux dépens, mais que compte tenu de sa situation ceux-ci seront employés en frais privilégiés de la procédure collective ; Attendu que ni l'équité ni la situation respective des parties n'exige pas qu'il soit fait droit aux demandes d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement après en avoir délibéré en dernier ressort, DECLARE l'appel recevable en la forme, AU FOND : CONFIRME l'ordonnance entreprise, DIT que les dépens seront supportés par la société RTT en liquidation judiciaire et qu'ils seront employés en frais privilégiés de la procédure collective, REJETTE les demandes d'indemnité de procédure. Et le présent arrêt a été signé par le Président et le Greffier présent au prononcé.

Sommaire : REFERE - Applications diverses Les condamnations prononcées par le juge des référés sont exécutoires de plein droit : l'article 410 du nouveau Code de procédure civile n'est pas applicable en cas d'exécution des condamnations aux dépens ou aux sommes allouées en application de l'article 700 du même Code. Il en résulte que le jugement contre lequel il est fait appel n'a pas fait l'objet d'un acquiessement REFERE - Contestation sérieuse - Existence - Appréciation souveraine - / Lorsque le demandeur s'est constitué partie civile, le juge des référés est, par application de l'article 5-1 du Code de procédure pénale, compétent pour ordonner toutes mesures provisoires relatives aux faits qui font l'objet de pour suites, si l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, et ce, même si l'information n'a pas été ouverte contre personne dénommée. Cependant, il ne suffit pas pour une partie qui prétend avoir été victime d'infractions pénales, d'invoquer les éléments contenus dans sa plainte pour justifier sa demande de mesures provisoires mais il lui appartient d'apporter tous les éléments de preuve de nature à établir la réalité des faits délictueux; en l'espèce, la partie civile n'a fourni aucun élément permettant d'apprécier l'état d'avancement de la procédure pénale et la réalité de la mise en examen: en l'absence d'une telle mise en examen, l'existence de l'obligation de provision est sérieusement contestable REFERE - Contestation sérieuse - Article 809 du nouveau Code de procédure civile En application de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile, le juge des référé peut même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite: la crainte de la partie civile, que les intimés ne puissent faire face au paiement d'une éventuelle condamnation à des dommages et intérêts par la juridiction pénale, ne peut être la source que d'un dommage virtuel dont l'imminence n'est pas établie