Cour d'appel de Lyon, 24 février 2011, 08/07783
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

R. G : 08/ 07783 Décision du tribunal de grande instance de Lyon Au fond du 16 octobre 2008 3ème chambre RG : 04/ 10866 COUR D'APPEL DE LYON 1ère chambre civile A ARRET DU 24 Février 2011 APPELANTS : Société MIDWEST ENTERPRISES société de droit russe Leningradskoe shosse 67- Immeuble 4-125445 MOSCOU (RUSSIE) représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de Maître Jacques BOEDELS, avocat au barreau de PARIS Société MOSCOW WINE COGNAC FACTORY KIN société de droit russe Leningradskoe shosse 67- Immeuble 4-125445 MOSCOU (RUSSIE) représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de Maître Jacques BOEDELS, avocat au barreau de PARIS Société VIS A VIS INTERNATIONAL-SARL-80 rue Cuvier 69006 LYON représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de la SELARL STOULS ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON M. Alexandre Z... né le 25 Juillet 1960 à KIROVAKAN (ARMENIE)... 10000 TROYES représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour assisté de Maître Frédéric GOLAB, avocat au barreau de PARIS INTIMES : M. Alexandre Z... né le 25 Juillet 1960 à KIROVAKAN (ARMENIE)... 10000 TROYES représenté par Maître André BARRIQUAND, avoué à la Cour assisté de Maître Frédéric GOLAB, avocat au barreau de PARIS Société MIDWEST ENTERPRISES société de droit russe Leningradskoe shosse 67- Immeuble 4-125445 MOSCOU (RUSSIE) représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de Maître Jacques BOEDELS, avocat au barreau de PARIS Société MOSCOW WINE COGNAC FACTORY KIN société de droit russe Leningradskoe shosse 67- Immeuble 4-125445 MOSCOU (RUSSIE) représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de Maître Jacques BOEDELS, avocat au barreau de PARIS Société VIS A VIS INTERNATIONAL-SARL-80 rue Cuvier 69006 LYON représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour assistée de la SELARL STOULS ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON Société AUCHAN FRANCE-SA-200 rue de la Recherche 59650 VILLENEUVE D'ASCQ représentée par Maître Alain RAHON, avoué à la Cour assistée de la SELARL ESPACE JURIDIQUE AVOCATS, avocats au barreau de LILLE Société CAVIAR ET CONSERVES KASPIA-CK-SA-17 place de la Madeleine 75008 PARIS représentée par Maître Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour assistée de Maître Alain SCHAFIR, avocat au barreau de PARIS Société COMPTOIR DU SAUMON & CIE-SARL-19, rue d'Antin 75002 PARIS non représentée * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 26 Novembre 2010 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Décembre 2010 Date de mise à disposition : 10 Février 2011, prorogée au 24 Février 2011, les avoués dûment avisés conformément à l'article 450 dernier aliéna du code de procédure civile Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :- Bernadette MARTIN, président-Christine DEVALETTE, conseiller-Philippe SEMERIVA, conseiller assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier A l'audience, Bernadette MARTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. Arrêt Réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Christine DEVALETTE, conseiller, en remplacement de la présidente légitimement empêchée, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * EXPOSE DU LITIGE Alexandre Z... est titulaire de la marque verbale MATRIOSHKINA déposée en France le 26 octobre 1998 sous le numéro 98 759273 pour les classes de produits ou services 30, 32 et 33 couvrant notamment les produits alcooliques à l'exception des bières. Il est également investi des droits résultant d'un dépôt au titre de dessins et modèles effectué le 25 février 1999 d'une bouteille avec capuchon en forme de poupée russe destinée à contenir tout type de boisson et commercialisée sous la dénomination ci-dessus. Autorisé par une ordonnance du 3 juin 2004, M. Z... a fait pratiquer le 13 juillet 2004 une saisie contrefaçon dans les locaux de la société VIS A VIS INTERNATIONAL (VIS A VIS) sise à Lyon, qui importe et vend en France des bouteilles de vodka. Par acte du 27 juillet 2004, M. Z... a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Lyon la société VIS A VIS et ses clientes, les sociétés Auchan France, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon afin de voir reconnaître l'existence d'actes de contrefaçon de marque et dessins et modèles à son préjudice et les voir condamner à l'indemniser. Les sociétés de droit russe MIDWEST ENTERPRISES (MIDWEST) et MOSCOW WINE COGNAC FACTORY KIN (MOSCOW WINE) sont intervenues volontairement à la procédure pour revendiquer la propriété de la marque et du modèle de la bouteille. Par jugement du 16 octobre 2008, le tribunal a :- rejeté la demande de transfert de la marque MATRIOSHKINA au profit de la société MIDWEST et la demande en nullité de marque pour dépôt frauduleux,- ordonné la déchéances des droits de M. Z... sur la marque MATRIOSHKINA pour l'ensemble des produits visés dans l'enregistrement,- débouté en conséquence M. Z... de ses demandes au titre de la contrefaçon de marque, - retenu des actes de contrefaçon de dessins et modèles à la charge des deux sociétés de droit russe et de la société VIS A VIS,- condamné in solidum les sociétés MIDWEST, MOSCOW WINE et VIS A VIS à payer à M. Z... la somme de 5. 000 euros à titre de réparation de l'atteinte à ses droits de dessins et modèles,- débouté la société AUCHAN de sa demande de nullité de saisie contrefaçon,- débouté M. Z... de ses demandes de contrefaçon de modèle dirigées à l'encontre des sociétés Auchan, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon,- rejeté la demande de publication,- fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. Z.... Les sociétés MIDWEST, MOSCOW WINE, VIS A VIS et M. Z... ont relevé appel. Aux termes de leurs dernières conclusions, les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE sollicitent l'infirmation du jugement. Soutenant que le dépôt de la marque MATRIOSHKINA en date du 26 octobre 1998 par M. Z... est frauduleux et porte atteinte aux droits antérieurs de la société MIDWEST, qu'il en est de même du dépôt du modèle MATRIOSHKA du 25 février 1999, elles demandent à la Cour d'ordonner le transfert de propriété de la marque MATRIOSHKINA et du modèle MATRIOSHKA au profit de la société MIDWEST, d'interdire à M. Z... d'utiliser sous quelque forme que ce soit la marque et le modèle en cause et ce sous astreinte, de dire que la décision sera transmise à l'INPI sur simple réquisition du greffe. A titre subsidiaire, elles sollicitent la confirmation du jugement quant à la déchéance des droits de M. Z... et son infirmation pour le surplus en demandant à la Cour de dire nul le modèle no 99 1718 pour défaut de nouveauté. En tout état de cause, elles demandent la condamnation de M. Z... à payer à la société MIDWEST la somme de 250. 000 euros et à la société MOSCOW WINE la somme de 100. 000 euros en réparation du préjudice subi du fait des agissements frauduleux de l'intimé ainsi qu'à chacune 25. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de leurs demandes, elles soutiennent que c'est à tort que le tribunal a considéré que la société MIDWEST ne justifie d'aucune antériorité à son profit en France, que M. Z... agissait en tant que représentant de la société MIDWEST, étant mandaté par celle-ci et ses actionnaires afin de promouvoir la vente et la distribution des produits revêtus de la marque MATRIOSHKINA en France par l'intermédiaire de la société BERGERAK contrôlée et gérée par M. Z..., que M. Z... avait une connaissance avérée des droits fraudés, que le dépôt auquel il a procédé a été effectué dans la seule intention de nuire à la société MIDWEST. ********** M. Z..., qui sollicite la confirmation du jugement uniquement en ses dispositions qui lui sont favorables, demande à la Cour de reconnaître l'existence d'actes de contrefaçon de la marque MATRIOSHKINA lui appartenant et ce tant par les sociétés MIDWEST, MOSCOW WINE, VIS A VIS que par les sociétés Auchan, Caviar Kaspia, Comptoir du Saumon, ces dernières s'étant également rendues coupables d'actes de contrefaçon de dessins et modèles. Il demande qu'il soit fait interdiction à l'ensemble de ces sociétés d'utiliser la dénomination MATRIOSHKA pour désigner des produits ou services des classes 32 et 33 et de commercialiser des produits de ces classes sous cette dénomination, ainsi que d'utiliser les caractéristiques de son modèle de bouteille et de le commercialiser, le retrait de la vente de tous les produits vendus sous la dénomination MATRIOSHKA et la destruction de la totalité du stock devant être ordonnés, ainsi que la publication du jugement. Il sollicite la condamnation solidaire des sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE à lui payer la somme de 150. 000 euros en réparation de l'atteinte à ses droits de marque et dessins et modèles, la condamnation solidaire des sociétés VIS A VIS et Auchan à la même somme, la condamnation des sociétés Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon à lui payer 30. 000 euros chacune, outre la somme de 10. 000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de ses demandes, il fait valoir que les pièces qu'il verse aux débats confirment l'exploitation effective de la marque litigieuse dans le respect des dispositions de l'article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle, qu'il y a bien risque de confusion dès lors que les signes en cause sont très similaires, la dénomination litigieuse (MATRIOSHKA) reprenant quasi à l'identique le terme MATRIOSHKINA à l'exception des termes IN et qu'ils désignent les mêmes produits, qu'il est indifférent que la dénomination MATRIOSHKA soit mentionnée sur les produits en lettres cyrilliques dès lors que les syllabes d'attaque et finale sont quasi similaires dans les deux alphabets tant sur un plan visuel que phonétique. S'agissant des sociétés Auchan, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon, il soutient que l'importateur et le revendeur ne peuvent échapper à une condamnation pour contrefaçon que s'ils établissent avoir pris toutes les précautions nécessaires et évité toute négligence ou imprudence, preuve que ces trois sociétés ne rapportent pas. Pour répondre aux prétentions de ses adversaires, il expose qu'il est bien le concepteur d'un nouvel emballage original pour commercialiser de la vodka sous forme de poupées gigogne et qu'il s'est rapproché de partenaires russes dès la fin de l'année 1996 afin de porter son projet, qu'il a donc déposé à son nom les modèles y afférents et la marque par l'intermédiaire de la société BERGERAK dont il était par ailleurs le principal associé, que ces dépôts étaient parfaitement connus de la société MIDWEST et de ses associés lesquels n'ont eu de cesse à compter des difficultés rencontrées par la société BERGERAK de tenter de reprendre à leur compte l'activité de celle-ci. Il ajoute que si la société MIDWEST entend se prévaloir de l'existence d'un modèle identique préexistant dès 1994 il n'est produit aucun document relatif à un tel modèle ni le moindre élément de commercialisation y afférent, que les documents versés aux débats par la société MIDWEST afin de justifier de l'absence de toute nouveauté motif pris d'une prétendue antériorité ou divulgation sont totalement inopérants alors qu'il n'est nullement justifié d'une commercialisation ou d'une divulgation effective au sens de l'article L 511-6 du code de la propriété intellectuelle qui serait antérieure au dépôt de son propre modèle. ********** La société VIS A VIS conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque MATRIOSHKINA de M. Z... et l'a débouté de ses demandes relatives à la contrefaçon de marque, mais à sa réformation en ce qu'il l'a condamnée ainsi que les sociétés russes au titre de la contrefaçon de dessins et modèles. Elle demande à la Cour de juger que M. Z... a déposé le modèle no 99 1718 en fraude des droits antérieurs de la société MIDWEST, à titre subsidiaire de dire nul ledit modèle pour défaut de nouveauté et de caractère propre et en tout état de cause de débouter M. Z... de l'ensemble de ses demandes, celui-ci n'établissant aucunement l'existence d'un risque de confusion pour le public entre les deux dénominations en cause et les caractéristiques totalement banales et fonctionnelles de la bouteille en cause n'étant pas protégeables au titre des dessins et modèles. Elle sollicite la condamnation de M. Z... à lui payer la somme de 10. 000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et la somme de 5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. *********** Aux termes de ses dernières conclusions, la société Auchan France sollcite à titre principal la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté toutes les demandes dirigées à son encontre, à titre subsidiaire la confirmation de la décision en ce qu'elle a prononcé la déchéance des droits de M. Z... sur la marque française no 98 759 273, à titre infiniment subsidiaire la constatation du dépôt de la marque française MATRIOSHKINA par M. Z... en fraude des droits de la société KIN, la constatation de l'absence de caractère distinctif de cette marque et en toute hypothèse l'absence d'acte de contrefaçon et de risque de confusion. A titre reconventionnel, elle conclut à la condamnation de M. Z... à lui verser la somme de 30. 000 euros sauf à parfaire en réparation du préjudice subi du fait de son action et de son appel intempestif et infondés, ainsi que la somme de 15. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Enfin, si sa responsabilité était retenue, elle demande la garantie de la société VIS A VIS son vendeur. ********** La société Caviar et Conserves Kaspia conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement. Subsidiairement, si la Cour déclarait fondées les demandes de M. Z..., elle demande de lui allouer l'euro symbolique en réparation de son préjudice moral. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation de M. Z... à lui verser 10. 000 euros de dommages intérêts en réparation de son préjudice commercial. En cas de condamnation, sur appel provoqué à l'encontre de la société VIS A VIS elle sollicite la condamnation de cette société à la relever et garantir de toutes condamnations qu'elle pourrait encourir au profit de M. Z.... Elle demande la condamnation in solidum de la société VIS A VIS et de M. Z... ou de qui mieux le devra à lui payer une somme de 5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. *********** La société Comptoir du Saumon a été assignée le 4 décembre 2009 à personne habilitée mais elle n'a pas constitué avoué. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande tendant au transfert de propriété au profit de la société MIDWEST ENTERPRISES de la marque MATRIOSHKINA déposée par M. Z... Cette demande est fondée sur le fait que le dépôt auquel a procédé M. Z... le 26 octobre 1998 serait frauduleux. Il appartient aux demanderesses d'en rapporter la preuve. Il est constant que la société MIDWEST a déposé en Russie une marque MATRIOSHKINA en lettres cyrilliques le 4 décembre 1996, enregistrée le 31 octobre 1997 dans les classes 33 (boissons alcooliques à l'exception des bières) et 42 (commercialisation de ces produits). Par ailleurs, les modalités de constitution de la SARL A. BERGERAK dirigée par M. Z... ont été entreprises en France au cours du deuxième trimestre 1997, la société ayant été immatriculée le 15 septembre 1997 au registre du commerce et des sociétés de Troyes ; le capital en était détenu par M. Z... à raison de 248 parts sur 500, et pour le surplus par quatre associés russes titulaires chacun de 63 parts dont MM. C... et D... associés de la société MIDWEST. Or, M. Z... expose avoir été le concepteur d'un nouvel emballage original pour commercialiser de la vodka sous forme de poupée gigogne et s'être rapproché de partenaires russes dès la fin de l'année 1996 afin de porter son projet concernant la fabrication et la commercialisation du produit, la société BERGERAK ayant été constituée à son initiative dans ce but ; il indique encore que c'est dans ce cadre qu'il a procédé au dépôt de la marque MATRIOSHKINA. Les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE prétendent de leur côté que M. Z..., gérant de la société BERGERAK, était à la fois « agent » et « représentant » de MIDWEST et de ses actionnaires russes et avait pour mission de permettre à la marque MATRIOSHKINA de pénétrer sur le marché français et de diffuser les produits marqués sur ce même territoire. Mais, ainsi que l'a relevé le tribunal, il n'est produit aucun document contractuel écrit définissant les relations exactes de M. Z... avec ses associés. L'inscription de M. Z... au registre des agents commerciaux à compter du 1er avril 1998, et alors qu'il n'est justifié de la conclusion d'aucun contrat d'agence entre les parties, est insuffisante pour établir le rôle subalterne que les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE entendent assigner à celui-ci en dépit de sa position d'associé principal et de gérant de la société BERGERAK. Et les deux télécopies adressées par M. Z... les 9 mai et 11 août 1998 pour informer les associés de la société MIDWEST de l'état d'avancement du projet objet même de la société BERGERAK ne peuvent constituer des indices suffisants pour retenir que celui-ci n'était qu'un simple négociant, représentant de la société MIDWEST à laquelle il devrait rendre des comptes. De même, le fait que l'état des engagements pris avant immatriculation de la société BERGERAK, annexé aux statuts, mentionne une « recherche d'antériorité de marque » pour 500 F ne peut à lui seul établir, comme le soutiennent les appelantes, une « connaissance avérée par M. Z... des droits fraudés ». En outre, aux termes d'un protocole signé le 23 octobre 2002 auquel ont participé M. Z... d'une part, MM. D... et C... d'autre part, ces derniers ont proposé « de prendre la décision finale sur la cession en leur faveur des droits sur la marque de la vodka Matrechkina ainsi que sur les mules et toutes les relations avec les sociétés Saint Gobain, Gaach et Saga Décor » et ont demandé à M. Z... « de leur dire à quelle somme il estimait la compensation des pertes matérielles et morales qu'il avait subies en résultat de problèmes de Bergerak ». M. Z... ayant estimé ses pertes à 230. 000 euros, il a été décidé que celui-ci informera dans le délai de trente jours où et par quel moyen cette somme de 230. 000 euros doit être transférée, qu'il transmettra la commande en cours d'exécution chez « bergerak » sur la fabrication et décoration de 100. 000 bouteilles de la vodka Matriochkina à une autre société dont le nom lui sera communiqué prochainement, que seront rédigées en langue française les lettres de la part de M. Z... aux sociétés Saint Gobain et Gaach, sur le transfert des droits de propriété sur les mules, la production et la décoration de bouteilles de vodka Matriochkina à MM. D... et C..., ainsi que le document sur la cession de droits de propriété sur la marque « Matriochkina vodka » actuellement enregistrée au nom de M. Z... à MM. D... et C..., et enfin le document de cession par M. Z... de ses 248 parts au capital de la société « Bergerak » à MM. D... et C.... La société MIDWEST fait valoir qu'elle avait été disposée à transiger avec M. Z... pour en terminer au plus vite en évitant les inconvénients d'une procédure, puis, pour expliquer l'absence de suite donnée au projet d'accord, qu'elle s'était ravisée « admettant qu'elle n'allait pas acquérir ce qui lui appartenait ». Mais ces explications-non étayées-apparaissent peu convaincantes de la part d'une société particulièrement expérimentée et rompue aux affaires. Il sera donc retenu, comme l'ont fait les premiers juges, que la signature d'un tel protocole apparaît peu compatible avec l'allégation d'un dépôt prétendu frauduleux. Au contraire, l'existence d'un tel document affaiblit considérablement la thèse soutenue par les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE qui, en définitive, ne rapportent pas la preuve de la fraude qu'elles imputent à M. Z.... Le jugement doit être, en conséquence, confirmé sur le rejet de la demande de transfert de la marque MATRIOSHKINA. Sur l'action en contrefaçon de la marque Il incombe à M. Z... titulaire de la marque MATRIOSHKINA déposée en France le 26 octobre 1998 d'établir que contrairement aux allégations de ses adversaires son signe a fait l'objet d'un usage sérieux, soit par lui soit par un tiers qu'il aurait autorisé, pendant une période ininterrompue de cinq ans à compter de l'enregistrement. M. Z... soutient que la marque MATRIOSHKINA a été commercialisée de manière continue par la société BERGERAK avec son consentement pendant près de cinq ans. Toutefois, il ne verse aux débats aucune pièce comptable propre à justifier de l'activité de commercialisation de la société BERGERAK (laquelle a été placée en redressement judiciaire dès le 23 avril 2001 puis en liquidation judiciaire le 29 avril 2003 après résolution du plan de redressement dont elle avait fait l'objet). Les pièces produites par M. Z... pour justifier de l'exploitation de sa marque :- soit sont impropres à établir la commercialisation en France des produits de la marque, tel le courrier de la société Gaasch du 27 avril 2005 qui, indépendamment de toute considération sur l'authenticité de ce document finalement produit en original devant la Cour, fait simplement état de la livraison à BERGERAK entre 1999 et 2003, de 56. 395 bouteilles Matrioshkina 70 cl avec décor bleu en caractères latins et de 392. 264 bouteilles Matrioshkina 75 cl avec décor en caractères cyrilliques, le tribunal ayant justement relevé-sans autre précision ultérieurement apportée par M. Z...que la présence de ces caractères rendait douteux le fait que le document s'applique aux produits de ce dernier, et tel encore le courrier du 14 décembre 2004 de la société Sardet et Deribaucourt faisant état de la vente de 828 cols en 2003 et 1434 cols en 2002 de vodka Matrioshkina achetées à la société BERGERAK mais sans production des factures d'achat correspondantes,- soit n'établissent que des ventes sporadiques, telle une facture d'achat d'une bouteille de vodka Matrioshkina auprès d'Auchan le 19 avril 2004, ou trois tickets de caisse émis pour des achats de trois, une ou deux bouteilles de vodka Matrioshkina effectués en décembre 2000 et novembre 2001 dans les magasins Monoprix Alesia de Paris ou Leclerc de Saint Parres. Et si M. Z... fait état dans ses conclusions de « pièces complémentaires communiquées en cause d'appel confirmant l'exploitation effective de la marque litigieuse », il ne précise ni ne justifie de quelles pièces il s'agirait. M. Z... n'apportant pas la preuve d'un usage sérieux de la marque dans les conditions prévues par l'article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle, le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé la déchéance de ses droits sur la marque MATRIOSHKINA pour l'ensemble des produits visés dans l'enregistrement, sauf à préciser que la déchéance est encourue à compter du 23 avril 2004. En raison du prononcé de cette déchéance, l'action en contrefaçon ne peut prospérer en tant que fondée sur des faits postérieurs au 23 avril 2004. Si elle reste possible pour des actes commis antérieurement à la déchéance, encore faut-il que la preuve de tels actes soit apportée. Or si le procès-verbal de saisie contrefaçon du 13 juillet 2004 fait état de factures de bouteilles de vodka émises par la société VIS A VIS antérieurement à cette date, celles-ci ne permettent pas de vérifier l'existence d'une éventuelle contrefaçon à défaut de toute description précise et probante des produits vendus et d'une possibilité de comparaison utile avec la marque de M. Z.... Il en est de même des autres documents annexés au procès-verbal de constat. L'action en contrefaçon de marque intentée par M. Z... n'est donc pas fondée. Sur la demande de transfert au profit de la société MIDWEST ENTERPRISES de la propriété du modèle MATRIOSHKA M. Z... a enregistré au titre des dessins et modèles le 25 février 1999 le modèle décrit comme une « bouteille avec capuchon en forme de poupée russe ». Pour justifier du caractère frauduleux du dépôt ainsi opéré, la société MIDWEST fait valoir qu'elle commercialise sous la marque MATRIOSHKINA de la vodka sous forme d'une bouteille représentant une poupée russe dite Matrioshka, que bien qu'utilisée depuis 1994 la forme de la bouteille n'a fait l'objet de dépôt que le 31 mai 2000 et fut enregistrée en Russie sous le numéro 15711, que cette forme a été conçue à l'initiative de MIDWEST par l'intermédiaire de M. D... auquel M. Z... devait rendre des comptes, que l'antériorité du modèle de la bouteille au profit de la société MIDWEST et de ses actionnaires ne fait aucun doute. La société MIDWEST qui entend se prévaloir de l'existence d'un modèle identique préexistant dès 1994 ne produit cependant aucun document, plan, dessin relatif à un tel modèle ni aucun élément relatif à son éventuelle commercialisation. Le seul document qu'elle produit susceptible de se rapporter à cette période consiste en un feuillet émanant d'un organisme privé UNISCAN portant enregistrement à la date du 29 septembre 1994 de la société KIN et attribution de codes barres pour différentes productions (Vodka « Matrioshka Lux », Vodka « Matrioshka au miel », Vodka « Matrioshka à la canneberge »..). Même si la partie fixe du numéro d'enregistrement (4600587) se retrouve sur la facture Auchan du 23 décembre 2003 et les photographies annexées au procès-verbal de constat dressé le même jour à la requête de M. Z..., ce document ne peut être considéré comme probant à défaut de toute précision quant aux modèles auxquels les productions décrites se rapportent. Au demeurant, M. Z... souligne avec raison que l'existence d'un modèle préexistant dès 1994 est en totale contradiction avec l'intervention des sociétés Saint Gobain, Gaasch et Saga Décor à compter de 1997 en vue de la faisabilité de la fabrication de son projet si un tel modèle était déjà présent sur le marché depuis près de quatre ans. Quant aux certificats de conformité et d'hygiène établis en 1998 que produit encore la société MIDWEST, ils se rapportent à une production de « bouteilles en verre incolore » pour spiritueux et ne peuvent apporter la preuve de l'existence d'un modèle identique préexistant des sociétés MIDWEST ou KIN. A partir de 1997, la société Saint Gobain a travaillé à la mise en place sur un plan industriel d'un projet de fabrication de bouteilles de vodka décorées dont la société MIDWEST prétend qu'il s'agit du modèle qu'elle lui avait commandé bien avant l'enregistrement effectué par M. Z.... Elle verse au débat des documents internes émanant de cette société datés d'avril et mai 1997 et insiste sur le fait qu'ils renferment la preuve de l'origine de la conception de la bouteille par le centre technique de création de Saint Gobain. Les documents dont s'agit (mails, croquis, formulaire..) se rapportent à un projet de création d'une bouteille en forme de poupée russe de 75 cl dont « la forme et l'accroche du capot peuvent évoluer suivant la demande du capsulier » ; ils ont été établis à partir d'éléments communiqués par M. Z.... Si l'on peut constater que le projet y est dénommé MIDWEST 77, le formulaire de demande d'étude mentionnant que le client est MIDWEST, et que son objectif est de créer et lancer une bouteille de vodka haut de gamme originale, ces éléments n'apparaissent pas suffisants pour convaincre du fait que le modèle a été commandé par MIDWEST à titre personnel, et ce compte tenu du contexte de la création concomitante de la société BERGERAK dans les conditions sus rappelées et du caractère équivoque des correspondances auxquelles se réfère MIDWEST pour affirmer que la forme « a été conçue à l'intiative de MIDWEST ENTERPRISES par l'intermédiaire de M. D... auquel M. Z... devait rendre des comptes ». Le fax de la direction commerciale de Saint Gobain relatif à des projets décrits comme des « bouteilles de vodka standard décorées » et « bouteilles de vin standard et bouteilles de vodka personnalisées décorées (Matriochka) » n'est pas davantage probant pour les mêmes raisons. Enfin, les allégations de la société MIDWEST sont contraires aux dispositions du protocole d'accord du 23 octobre 2002 en vertu desquelles MM. D... et C... ont accepté de reprendre à leur compte toutes les relations avec les sociétés Saint Gobain, Gaasch et Saga Décor, outre " le transfert à leur profit des droits sur les mules ", la situation ainsi décrite d'un commun accord des signataires étant exclusive de tout droit antérieur au bénéfice de ces deux personnes et plus généralement des sociétés MIDWEST et KIN. Il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE de leur demande de transfert du modèle, la preuve du caractère frauduleux du dépôt n'étant pas apportée. Sur la nullité du modèle pour défaut de nouveauté et divulgation antérieure Le défaut de nouveauté mis en avant par les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE ne saurait être retenu dès lors que reprenant les éléments de preuve déjà examinés mais écartés, ces sociétés ne rapportent pas la preuve de la préexistence d'un modèle identique et de sa commercialisation en Russie. Elles ne peuvent donc utilement se prévaloir d'une divulgation par MIDWEST. Quant à l'autodivulgation par M. Z... elle ne saurait être caractérisée par la seule communication par celui-ci des éléments nécessaires à la mise en oeuvre du projet aux sociétés Saint Gobain, Gaasch, et Saga Décor. En tout cas, il est allégué par M. Z... et non démenti que la commercialisation est intervenue à compter du mois de mars 1999, ce qui est confirmé par d'autres parties au présent procès (société Auchan notamment). Le modèle n'est donc pas nul. Sur l'action en contrefaçon du modèle Les premiers juges ont relevé à bon droit, d'abord que la forme de la bouteille dont le modèle a été déposé par M. Z... (bouteille destinée à contenir une boisson alccolique en forme de poupée russe) n'est pas purement fonctionnelle au regard du produit en cause, ses caractéristiques ne se limitant pas comme le soutient la société VIS A VIS à l'existence de deux parties l'une en plastique dite bouchon et l'autre en verre contenant le liquide, et qu'elle présente une originalité particulière, ensuite que la bouteille arguée de contrefaçon apparaît identique (forme, décor, couleur), en dehors d'un ou deux détails mais se rapportant essentiellement à la dénomination MATRIOSHKA en cyrillique au lieu de MATRIOSHKINA en alphabet latin, l'impression visuelle d'ensemble n'étant pas modifiée, à la bouteille MATRIOSHKINA de M. Z.... La contrefaçon doit donc être retenue. Aux termes de l'article L521-2 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable, lorsque les faits sont postérieurs à la publicité du dépôt leurs auteurs peuvent exciper de leur bonne foi, à condition d'en rapporter la preuve. M. Z... dirige son action non seulement contre les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE fabricants des modèles contrefaisants, mais encore contre la société VIS A VIS distributeur en France des produits contrefaisants en vertu d'un contrat de distribution exclusive et contre les sociétés Auchan, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon elles-mêmes clientes de la société VIS A VIS. Or si les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE ne rapportent nullement la preuve de leur bonne foi qu'elles n'invoquent d'ailleurs pas, en revanche c'est à juste titre que le tribunal a considéré qu'il convenait de mettre hors de cause les sociétés Auchan, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon. Ces trois sociétés n'étaient en effet que simples revendeurs des articles litigieux qu'elles ont acquis à un prix normal auprès d'un professionnel de l'import-export, n'étaient pas spécialisées en matière de spiritueux (s'agissant spécialement d'Auchan les produits en cause ne représentaient qu'une activité marginale de revente), ne pouvaient avoir leur attention spécialement attirée eu égard à la faible commercialisation des produits Z... et au fait qu'il s'agissait de produits hors communauté européenne, n'ont commis aucune négligence ou imprudence. En revanche c'est à juste titre que la responsabilité de la société VIS A VIS a été retenue dans la mesure où celle-ci, professionnelle de l'import-export, détentrice d'une filiale en Russie se devait de vérifier l'absence de droits sur le modèle qu'elle commercialisait. Sur les mesures réparatrices Il convient d'adopter les motifs précis et pertinents des premiers juges qui ont alloué la somme de 5. 000 euros de dommages intérêts à M. Z... lequel en cause d'appel ne produit aucun document pertinent pour établir un droit à réparation plus important. Le tribunal a retenu qu'il n'était pas formé par M. Z... de demande d'interdiction ni de destruction au titre des modèles mais uniquement au titre de la marque MATRIOSHKINA, ce que conteste l'appelant qui rappelle avoir sollicité d'«.. ordonner aux sociétés VIS A VIS, Auchan France, Caviar Kaspia et Comptoir du Saumon de retirer de la vente tous les produits vendus sous la dénomination MATRIOSHKA ainsi que la destruction de la totalité du stock des produits litigieux en leur possession... ». La formulation adoptée par M. Z... était équivoque et pouvait être comprise comme l'a fait le tribunal. En tout état de cause, compte tenu de la faible commercialisation déjà relevée et du temps écoulé, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande. Le rejet de la demande de publication du jugement sera confirmé pour les motifs retenus par les premiers juges. La demande de la société Caviar Kaspia en paiement de dommages intérêts doit être rejetée, cette société n'établissant pas la réalité du discrédit commercial dont elle sollicite réparation. En revanche, il est équitable de condamner M. Z... à lui payer une indemnité pour frais irrépétibles. Le caractère abusif de l'action initiée par M. Z... et de l'appel interjeté par celui-ci à l'encontre d'une décision qui ne lui était pas entièrement favorable n'est pas établi et la société Auchan doit être déboutée de sa demande de dommages intérêts. En revanche, il est équitable de lui accorder une indemnité au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel. Aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 au profit de M. Z..., des sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE, de la société VIS A VIS dont la demande de dommages intérêts doit être rejetée en l'absence de preuve du caractère abusif de la procédure engagée à son encontre. Les dépens d'appel seront supportés par M. Z..., les sociétés MIDWEST et MOSCOW WINE qui succombent pour l'essentiel. PAR CES MOTIFS, LA COUR Confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la déchéance de la marque MATRIOSHKINA est encourue à compter du 23 avril 2004. Y ajoutant, Dit que la radiation de la marque MATRIOSHKINA déposée le 26 octobre 1998 en classes 30, 32, 33 par M. Alexandre Z..., enregistrée sous le numéro 99/ 17 NL du 23 avril 1999 pourra intervenir sur simple présentation aux services de l'INPI du jugement et du présent arrêt, effectuée par la partie la plus diligente. Condamne M. Z... à payer à la société Caviar et Conserves KASPIA la somme de 1. 200 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne M. Z... à payer à la société AUCHAN France la somme de 1. 200 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Rejette toutes autres demandes des parties. Condamne in solidum M. Z..., la société MIDWEST ENTERPRISES et la société MOSCOW WINE COGNAC FACTORY KIN aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de Me de FOURCROY, Me RAHON, la SCP BRONDEL TUDELA avoués. LE GREFFIER Pour LE PRESIDENT empêché