Cour d'appel de Lyon, 26 septembre 2007, 06/08109

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R.G : 06/08109 X... C/ SAS ASKLE SANTE REPRESENTEE PAR SON PRESIDENT EN EXERCICE APPEL D'UNE DECISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON du 14 Décembre 2006 RG : F 05/03728 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2007 APPELANT : Monsieur Jean-Michel X... ... 69760 LIMONEST représenté par Me Sébastien CELLIER, avocat au barreau de Lyon INTIMEE : SAS ASKLE SANTE REPRESENTEE PAR SON PRESIDENT EN EXERCICE 200 rue Charles Teilier 30000 NIMES représentée par Me Pascal DURY, avocat au barreau de MACON DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 27 Juin 2007 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Didier JOLY, Président Monsieur Dominique DEFRASNE, Conseiller Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller Assistés pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 26 Septembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Anita RATION, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* Jean-Michel X... a été engagé par la S.A.S. ASKLE en qualité de délégué régional pour la région Rhône-Alpes (statut non cadre, niveau V, coefficient 365) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 7 avril 1999, régi par la convention collective non cadre de la métallurgie de NÎMES. Son secteur, affecté sans exclusivité et susceptible de modification, comprenait les 14 départements suivants : 23, 03, 63, 15, 43, 07, 26, 38, 73, 74, 01, 69, 42, et 71. Sa rémunération était composée d'une part d'un salaire mensuel brut de 13 000, 00 F pour 151, 67 heures de travail, d'autre part d'une prime annuelle forfaitaire sur objectifs, dont le montant et les modalités de calcul faisaient l'objet d'avenants annuels fixant les objectifs. Un avenant du 24 septembre 1999 au contrat de travail a : 1o) maintenu le secteur géographique initial, 2o) assigné à Jean-Michel X... les objectifs suivants pour son secteur et pour l'exercice du 1er avril 1999 au 30 mars 2000 : - chiffre d'affaires total : 6 480 000 FFHT, dont : - chiffre d'affaires hospitalier : 800 000 FFHT - chiffre d'affaires revendeurs : 5 680 000 FFHT 3o) fixé les bases de calcul de la prime sur marge brute : a) prime mensuelle : - chiffre d'affaires hospitalier : * 1, 25% de la marge brute dégagée sur la tranche de chiffre d'affaires mensuel du premier franc au montant du chiffre d'affaires hospitalier 98-99, soit 664 921 FFHT * 2, 5% de la marge brute sur le dépassement de chiffre d'affaires mensuel HT hospitalier au-delà de cette tranche. - chiffre d'affaires revendeurs : Même mode de calcul que ci-dessus sur la base d'un taux de 1% pour la tranche du premier franc au volume du chiffre d'affaires HT réalisé pour l'exercice 98/99 soit 5 085 935 FFHT et 2, 25% au-delà de cette tranche. b) prime annuelle : Une prime annuelle sur la marge brute pourrait être versée après la clôture de l'exercice si les objectifs fixés au point 2) ci-dessus étaient réalisés au moins à hauteur de 70% pour l'objectif hospitalier et de 80% pour l'objectif global. Cette prime, qui avait pour base le montant total des primes mensuelles sur marge brute au cours de l'exercice, serait calculée au prorata du taux de réalisation des objectifs annuels. Le 3 juillet 2000, un avenant au contrat de travail a : 1o) maintenu le secteur géographique initial, 2o) assigné à Jean-Michel X... les objectifs suivants pour son secteur et pour l'exercice du 1er avril 2000 au 30 mars 2001 : - chiffre d'affaires total : 6 350 000 FFHT, dont : - chiffre d'affaires hospitalier : 950 000 FFHT - chiffre d'affaires revendeurs : 5 400 000 FFHT 3o) fixé les bases de calcul de la prime sur marge brute : a) prime mensuelle : - chiffre d'affaires hospitalier : * 1, 25% de la marge brute dégagée sur la tranche de chiffre d'affaires mensuel du premier franc au montant du chiffre d'affaires hospitalier 99-00, soit 644 748 FFHT * 2, 5% de la marge brute sur le dépassement de chiffre d'affaires mensuel HT hospitalier au-delà de cette tranche. - chiffre d'affaires revendeurs : Même mode de calcul que ci-dessus sur la base d'un taux de 1% pour la tranche du premier franc au volume du chiffre d'affaires HT réalisé pour l'exercice 99/00 soit 4 962 346 FFHT et 2, 25% au-delà de cette tranche. b) prime annuelle : sans changement. Par lettre du 5 décembre 2000, la S.A.S. ASKLE SANTE a fait savoir à Jean-Michel X... qu'il bénéficierait du statut cadre à dater de janvier 2001 et que son salaire brut mensuel serait augmenté de 500, 00 F. A cette fin, un avenant au contrat de travail a été signé le 24 janvier 2001, définissant la nouvelle classification de Jean-Michel X... : statut cadre, niveau I, coefficient 100 de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie. Son salaire brut mensuel a été fixé à 13 500, 00 F. Le 14 juin 2001, un avenant au contrat de travail a : 1o) maintenu le secteur géographique initial, 2o) assigné à Jean-Michel X... les objectifs suivants pour son secteur et pour l'exercice du 1er avril 2001 au 30 mars 2002 : - chiffre d'affaires total : 9000 000 000 FFHT, dont : - chiffre d'affaires hospitalier : 1 200 000 FFHT - chiffre d'affaires revendeurs : 7 800 000 FFHT 3o) fixé les bases de calcul de la prime sur marge brute : a) prime mensuelle : - chiffre d'affaires hospitalier : * 1, 25% de la marge brute dégagée sur la tranche de chiffre d'affaires mensuel du premier franc au montant du chiffre d'affaires hospitalier 00-01, soit 880 000 FFHT * 2, 5% de la marge brute sur le dépassement de chiffre d'affaires mensuel HT hospitalier au-delà de cette tranche. - chiffre d'affaires revendeurs : Même mode de calcul que ci-dessus sur la base d'un taux de 0, 6% pour la tranche du premier franc au volume du chiffre d'affaires HT réalisé pour l'exercice 99/00 soit 5 957 000 FFHT et 1, 25% au-delà de cette tranche. b) prime annuelle nouveaux produits : c) prime qualitative. Le 1er juin 2002, un nouvel avenant au contrat de travail a été proposé à Jean-Michel X.... Par lettre du 18 septembre 2002, ce dernier a fait savoir que cet avenant était inacceptable dans la mesure où il entraînait une baisse très substantielle de sa rémunération. Par lettre du 19 décembre 2002, il a refusé un avenant qui lui avait été remis le 10 décembre et qui, selon lui, ne constituait pas, comme par le passé, une mise au point des objectifs de l'exercice à venir, mais un nouveau contrat de travail dont certaines clauses ne pouvaient être entérinées : - acceptation par avance de la révision des objectifs en cas de modification de l'affectation commerciale et du secteur en fonction des besoins commerciaux, - acceptation par le salarié de la modification des objectifs et des méthodes de calcul des primes en cours d'exercice, en cas de modification substantielle des conditions du marché. Les parties ont signé un avenant au contrat de travail daté du 22 juillet 2003. Celui-ci a repris les clauses critiquées par le salarié en 2002, malgré les nouvelles protestations émises par celui-ci dans un courrier du 9 septembre 2003. Cet avenant : 1o) réduisait son secteur géographique à 11 départements, 2o) assignait à Jean-Michel X... les objectifs de marge sur vente suivants pour son secteur et pour l'exercice du 1er avril 2003 au 30 mars 2004 : - objectif de marge réseau hospitalier, calculé sur la base de 65% du chiffre d'affaires hospitalier, soit un objectif à atteindre d'un montant de 96 148, 00 , - objectif de marge réseau revendeur, calculé sur la base de 47% du chiffre d'affaires revendeur, soit un objectif à atteindre d'un montant de 744 010, 00 , 3o) fixait les bases de calcul des primes sur objectifs : - prime sur objectifs réseau hospitalier : 6% de la marge sur ventes hospitalier pour un objectif atteint à 100% soit pour la période 5 768, 88  - prime sur objectifs réseau revendeur : 1,8 % de la marge sur ventes revendeurs pour un objectif atteint à 100% soit pour la période 13 392, 18 . Jean-Michel X... et la S.A.S. ASKLE SANTE ont signé deux avenants au contrat de travail datés du 1er juin 2004. L'un a assigné à Jean-Michel X... les objectifs de marge sur vente suivants pour son secteur et pour l'exercice du 1er avril 2004 au 30 mars 2005 : - objectif de marge réseau hospitalier, calculé sur la base de 65% du chiffre d'affaires hospitalier, soit un objectif à atteindre d'un montant de 90 990, 00 , - objectif de marge réseau revendeur, calculé sur la base de 47% du chiffre d'affaires revendeur, soit un objectif à atteindre d'un montant de 832 150, 00 , et fixé les bases de calcul des primes sur objectifs : - prime sur objectifs réseau hospitalier : 6% de la marge sur ventes hospitalier pour un objectif atteint à 100% soit pour la période 5 459, 40  - prime sur objectifs réseau revendeur : 1,8 % de la marge sur ventes revendeurs pour un objectif atteint à 100% soit pour la période 12 898 . L'autre avenant a fixé à 29 240, 88  la partie fixe de la rémunération forfaitaire annuelle brute de Jean-Michel X... à compter du 1er avril 2004, soit 2 436, 74  par mois. Un avenant du 3 février 2005 a modifié les objectifs, les pourcentages de commissionnement et le potentiel de primes s'appliquant à Jean-Michel X... sur la période du 1er janvier au 31 mars 2005. Le 28 février 2005, Jean-Michel X... a été élu membre suppléant de la délégation unique du personnel. Le 10 mai 2005, la S.A.S. ASKLE SANTE a transmis à Jean-Michel X... un avenant à son contrat de travail qui devait lui être retourné signé avant le 23 mai et dont les éléments constituaient, selon l'employeur, un tout indissociable. Ces éléments étaient, pour l'essentiel les suivants : - retour à un secteur de 14 départements, - rémunération sur la base d'un forfait de 218 jours ouvrés par année civile avec un droit à congé complet de 25 jours ouvrés, - objectif de chiffre d'affaires fixé à 1 898 698, 00  sur le secteur de Jean-Michel X..., pour la période du 1er avril 2005 au 31 mars 2006, - commission sur ce chiffre d'affaires fixée à 0, 75% jusqu'à 1 898 698, 00  et à 0, 85% au-delà, - prime annuelle fixe de 1 919, 35  si le chiffre d'affaires de la société atteint 13 500 000 , - prime annuelle fixe supplémentaire de 1 919, 35  s'il atteint 14 000 000 . Par lettre recommandée du 18 mai 2005, Jean-Michel X... a fait savoir à la S.A.S. ASKLE SANTE que l'avenant proposé ne lui convenait pas. Un nouveau projet d'avenant a été transmis au salarié le 3 juin 2005. Il fixait la commission sur chiffre d'affaires à 0, 90% jusqu'à 1 898 698, 00  et à 1, 00% au-delà. Par lettre recommandée du 29 juillet 2005, Jean-Michel X..., ayant constaté qu'un taux de commission de 0, 75% avait été appliqué depuis avril 2005, a demandé à son employeur de rétablir le taux de 1, 2%. Le salarié a renouvelé sa demande par lettre recommandée du 30 août 2005. Le 21 septembre 2005, Jean-Michel X... a adressé à la S.A.S. ASKLE SANTE une lettre recommandée ainsi libellée : En raison d'une entorse (accident du travail) m'ayant obligé à m'arrêter durant 7 semaines, vous avez estimé en 2004/2005 que je n'avais pas atteint mes objectifs et avez ramené mon taux de commission à 0, 75%. Je m'y suis opposé, en vain. Le 10 mai 2005, vous m'avez transmis un avenant, qui prévoyait d'une part la suppression de 12 jours de RTT, et d'autre part la diminution de mon taux de commission de 1, 20 à 0, 75% en contrepartie d'une légère augmentation de mon fixe. J'ajoute que vous m'avez en outre confié la charge de 3 départements supplémentaires : la Haute-Loire (43), le Cher (18) et la Nièvre (58). Je vous ai donc signifié mon refus par courrier recommandé du 18 mai 2005. Vous n'avez alors jamais accepté ce refus et mis en oeuvre de multiples pressions et tentatives d'isolement à mon encontre pour m'obliger à signer ce avenant ... . Un nouvel avenant m'a été communiqué par mail le 3 juin 2005. Cette seconde mouture prévoyait un taux de commission de 0, 90%, alors que Valérie Y... m'avait annoncé au téléphone un taux de 0, 95%. J'ai néanmoins refusé de renoncer à mes jours de RTT (cf. mon courrier du 6 juin 2005). Le 6 juin 2005, vous avez persisté dans votre stratégie d'intimidation et tenté de me marginaliser vis-à-vis de mes collègues de travail en organisant une réunion téléphonique collective pour évoquer les jours de récupération. J'étais en effet le seul commercial à avoir refusé de signer et sans une interruption due à un problème technique, cette conférence-interrogatoire aurait probablement viré au pugilat... Le 8 juin 2005, une nouvelle conférence téléphonique s'est tenue avec Valérie Y... et Didier Z..., sans produire de résultat positif. Par mail du 29 juillet 2005, je vous ai fait remarquer que vous n'aviez pas tenu compte de mon refus en ayant appliqué le taux de commission de 0, 75% depuis avril 2005 au lieu du taux de 1, 20%. Je vous ai demandé de rétablir le taux de commission de 1, 20%. J'ai confirmé ce mail par courrier le 6 août 2005 puis à nouveau le 30 août 2005. A ce jour, vous n'avez toujours pas daigné aporter une réponse à mes courriers. Je constate donc que vous maintenez votre diktat. Je ne puis accepter une telle situation et je me vois donc contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts, du fait d'une modification unilatérale de celui-ci, et précisément de mon salaire. Je tiens à vous faire remarquer pour finir que j'ai d'autant plus mal vécu les pressions à mon encontre que je suis membre du Comité d'entreprise. En effet, d'une part je me suis senti affublé du cliché désagréable du "syndicaliste-récalcitrant-gourmand-qui-ne-veut-pas-signer", d'autre part je subis un préjudice particulier puisque je suis à présent privé non seulement de mes fonctions, mais encore de mon mandat, fût-il de suppléant. Par lettre recommandée du 28 septembre 2005, la S.A.S. ASKLE SANTE a accusé réception du courrier du salarié en considérant que ce dernier avait démissionné. Selon l'employeur, toutes instructions avaient été données pour que les calculs de commissions soient revus, et la paye réalisée pour le mois de septembre comportait ce règlement. Le motif avancé pour rendre la rupture imputable à l'entreprise n'était donc ni sérieux ni recevable. Le 3 octobre 2005, Jean-Michel X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de LYON. * * * LA COUR, Statuant sur l'appel interjeté le 18 décembre 2006 par Jean-Michel X... du jugement rendu le 14 décembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a : - constaté que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Jean-Michel X... a les effets d'une démission, - débouté Jean-Michel X... de toutes ses demandes, - débouté Jean-Michel X... de sa demande de requalification du contrat de travail en contrat de VRP statutaire, et en conséquence l'a débouté de sa demande d'indemnité de clientèle, - débouté Jean-Michel X... de sa demande au titre de rappel de salaire et de rappel de commissions, - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire, - dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 27 juin 2007 par Jean-Michel X... qui demande à la Cour de : 1o) condamner la S.A.S. ASKLE SANTE à un rappel de salaire de 8 398, 10 , outre 839, 81  à titre de congés payés afférents, 2o) requalifier le contrat de travail de délégué régional en contrat de VRP, et en conséquence dire et juger que le statut de VRP est applicable à la relation de travail, 3o) qualifier la prise d'acte de rupture par Jean-Michel X... de licenciement nul, 4o) condamner la S.A.S. ASKLE SANTE à verser à Jean-Michel X... les sommes suivantes : - indemnité compensatrice de préavis 12 123, 36  - congés payés afférents 1 212, 33  - indemnité de clientèle 38 507, 00  Subsidiairement, indemnité de licenciement 5 423, 18  - dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 48 493, 44  - indemnité sanctionnant la méconnaissance du statut protecteur 80 822, 40  - article 700 du nouveau code de procédure civile 3 000, 00  5o) ordonner la remise d'une attestation ASSEDIC rectifiée ; Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par la S.A.S. ASKLE SANTE qui demande à la Cour de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - débouter Jean-Michel X... de l'intégralité de ses fins, moyens et prétentions, - condamner Jean-Michel X... au paiement de la somme de 1 500  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Sur la demande de reconnaissance de la qualité de voyageur-représentant-placier statuataire : Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L 751-1 du code du travail que nonobstant toute stipulation contraire du contrat de travail, la qualité de V.R.P. statutaire est déterminée par les conditions de fait d'exercice d'une activité caractérisée par la prise d'ordres d'achat ou de vente pour le compte d'autrui, de manière constante et exclusive de toute activité parallèle pour son compte propre, à l'intérieur d'un secteur déterminé par ses limites géographiques ou par les caractères spécifiques des clients démarchés ; Qu'il n'importe, en l'espèce, que la S.A.S. ASKLE SANTE se soit réservée la faculté de modifier le secteur géographique attribué à Jean-Michel X..., dès lors qu'en fait ce secteur a constamment inclus les mêmes onze départements ; que l'adjonction ou le retrait de trois autres départements demeure marginal et n'est pas de nature à ôter au secteur du salarié son caractère de fixité ; qu'en revanche, Jean-Michel X... ne communique aucun élément de nature à établir qu'il disposait, comme il le soutient, d'un carnet de bons de commandes ; que la preuve de la prise d'ordres par ses soins ne peut résulter des mentions de certains rapports de visites qui se bornent à faire état de commandes sans préciser les modalités de celles-ci ; que la S.A.S. ASKLE SANTE indique que les visites régulières de Jean-Michel X... auprès des distributeurs et revendeurs indépendants ne provoquaient pas les ordres de ces derniers ; qu'en effet, ces clients ne constituaient pas de stocks et passaient commande au coup par coup au service de l'administration des ventes lorsqu'ils étaient sollicités par leurs propres clients ; que tout au plus le salarié avait pu jouer ponctuellement un rôle de courroie de transmission ; que les trois attestations sibyllines d'Odile A..., Arnaud B... et Christophe C... ne sont pas de nature à remettre en cause cette analyse ; qu'il résulte des pièces et des débats que Jean-Michel X... effectuait des démonstrations sans prendre d'ordres sinon de manière très occasionnelle, les commandes étant passées directement par les clients auprès d'un service central de la société dans les intervalles séparant ses visites ; qu'en en déduisant que le salarié ne bénéficiait pas du statut des voyageurs, représentants et placiers, le Conseil de Prud'hommes a fait une exacte application des dispositions légales susvisées ; Sur la demande de complément de salaire : Attendu que l'article 16 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie contient les dispositions suivantes : Après un an de présence dans l'entreprise, en cas d'absence pour maladie ou accident constaté dans les conditions prévues au 1 , l'employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l'intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes : La durée d'absence susceptible d'être indemnisée en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise est : - de un à cinq ans : trois mois à plein tarif et trois mois à demi-tarif ; - de cinq à dix ans : quatre mois à plein tarif et quatre mois à demi-tarif ; - de dix ans à quinze ans : cinq mois à plein tarif et cinq mois à demi-tarif ; - au-delà de quinze ans : six mois à plein tarif et six mois à demi-tarif. Toutefois, en cas d'absence pour accident du travail ou maladie professionnelle survenant entre trois mois et douze mois de présence dans l'entreprise, la durée d'absence susceptible d'être indemnisée sera de trois mois à plein tarif et de trois mois à demi-tarif. En cas d'hospitalisation, les indemnités journalières de la sécurité sociale sont réputées servies intégralement. Pendant la période d'indemnisation à demi-tarif, les prestations en espèces des régimes de prévoyance n'interviendront que pour leur quotité correspondant aux versements de l'employeur. Si plusieurs absences pour maladie séparées par une reprise effective de travail se produisent au cours d'une année civile, la durée d'indemnisation à plein tarif et à demi-tarif ne peut excéder, au total, celle des périodes fixées ci-dessus. Si l'absence de l'ingénieur ou cadre pour maladie ou accident survient au cours de l'exécution de la période de préavis, le délai-congé continue de courir : le contrat de travail et l'indemnisation pour maladie ou accident prennent fin à l'expiration du préavis. Sans préjudice des dispositions plus favorables résultant d'un accord d'entreprise, ces indemnités ou prestations sont retenues pour leur montant avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature, applicables, le cas échéant, sur lesdites indemnités ou prestations et mises à la charge du salarié par la loi. Que Jean-Michel X... a été victime d'un accident du travail qui a justifié la délivrance d'avis d'arrêt de travail du 5 juin au 18 juillet 2004 et du 9 au 17 octobre 2004 ; que l'examen des bulletins de paie délivrés au salarié pour les mois considérés fait apparaître que la S.A.S. ASKLE SANTE n'a maintenu que le salaire fixe de l'appelant pendant ses absences, faisant une interprétation restrictive des dispositions conventionnelles ; qu'elle n'oppose aucun moyen à la demande de Jean-Michel X... et ne remet pas en cause les calculs de ce dernier ; que la garantie de ressources prévue par l'article 16 de la convention collective applicable impliquant le maintien de l'ensemble des éléments de la rémunération, y compris les commissions, la S.A.S. ASKLE SANTE sera condamnée à payer à l'appelant un rappel de salaire de 2 654, 10  ; Sur la demande de commissions sur chiffre d'affaires : Attendu, d'abord, que la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134 (alinéa 2) du code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu'il tient de la loi ; Qu'en l'espèce, le contrat de travail de Jean-Michel X... prévoyait initialement que le montant et les modalités de calcul de la prime annuelle forfaitaire sur objectifs seraient précisés dans des avenants fixant les objectifs annuels ; que la S.A.S. ASKLE SANTE a contraint l'appelant à accepter de signer, malgré ses protestations écrites, des avenants à son contrat de travail datés des 22 juillet 2003 et 1er juin 2004, par lesquels elle se réservait de modifier en cours d'exercice et par avenant les objectifs assignés et les méthodes de calcul des primes, modifications que le salarié acceptait par avance et sans conditions ; que dans un courrier du 15 septembre 2003, le président directeur général de la société a justifié le caractère toujours évolutif des objectifs par la nécessité d'anticiper tout changement afin de progresser et de faire évoluer son personnel ; que cette considération purement économique ne saurait cependant prévaloir sur la force obligatoire du contrat de travail ; Attendu, ensuite, que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; Qu'en l'espèce, à la suite du refus opposé par Jean-Michel X... aux avenants qui lui avaient été successivement proposés pour l'exercice du 1er avril 2005 au 31 mars 2006, la S.A.S. ASKLE SANTE a fait application pendant plusieurs mois du taux de commission de 0, 75% prévu par l'avenant que le salarié avait refusé de signer ; qu'elle a méconnu ainsi les termes du contrat de travail prévoyant que les objectifs et les commissions correspondantes seraient fixés d'un commun accord ; que l'avenant du 3 février 2005, signé des deux parties, a substitué un commissionnement sur chiffre d'affaires au commissionnement sur marge prévu antérieurement ; que les projets d'avenant refusés par Jean-Michel X... ont conservé la même assiette de calcul ; que pour la détermination de la rémunération variable due à Jean-Michel X... sur l'exercice 2005/2006, aucune des parties ne remet en cause le principe d'une base de calcul reposant sur le chiffre d'affaires ; qu'en l'absence d'accord du salarié et de l'employeur, le taux de 1, 2% devait continuer à s'appliquer, ce que la S.A.S. ASKLE SANTE a d'ailleurs fini par admettre dans un courrier électronique du 20 septembre 2005 ; Qu'en conséquence, la S.A.S. ASKLE SANTE sera condamnée à payer à Jean-Michel X... la somme de 5 744  à titre de rappel de commissions ; que l'inclusion des congés payés dans les commissions résultant d'une clause expresse du contrat de travail reprise dans plusieurs avenants, notamment celui du 3 février 2005, Jean-Michel X... sera débouté de sa demande d'indemnité de congés payés sur commissions ; Sur la prise d'acte de la rupture : Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; Qu'en se réservant dès 2002 la faculté de revoir à tout moment, en cours d'exercice, les objectifs et la rémunération variable de Jean-Michel X..., puis en faisant application pour la calcul de ses commissions d'un avenant que le salarié refusait de signer, la S.A.S. ASKLE SANTE s'est déliée de ses engagements contractuels ; qu'elle a ainsi altéré la relation de travail de manière telle que la régularisation tardive du taux de commission de Jean-Michel X... ne permettait plus à l'employeur d'en exiger la poursuite ; Qu'en conséquence, la prise d'acte de la rupture produira les effets d'un licenciement ; sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera donc infirmé ; Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Attendu que Jean-Michel X..., qui avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de dix salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 122-14-4 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que l'appelant a retrouvé un emploi de responsable régional à la S.A.S. INVACARE POIRIER le 16 janvier 2006, mais n'a pas conservé le même niveau de rémunération ; qu'il y a lieu aussi de prendre en compte la gravité et la durée des manquements de l'employeur pour apprécier le préjudice subi ; qu'une indemnité de 48 000  sera donc allouée à Jean-Michel X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu en outre qu'en application des dispositions de l'article L 122-14-4 (alinéa 2) du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la S.A.S. ASKLE SANTE à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Jean-Michel X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Sur la demande d'indemnité au titre de la méconnaissance du statut protecteur : Attendu que Jean-Michel X..., qui a pris l'initiative de la rupture, n'a pas permis à son employeur de respecter les dispositions de l'article L 425-1 du code du travail ; qu'il ne peut donc solliciter une indemnisation pour violation de son statut protecteur ; que la qualité de salarié protégé de Jean-Michel X... est en l'espèce une donnée périphérique qui n'a pas eu d'incidence sur le genèse du présent litige, n'a pas majoré le préjudice consécutif à la rupture et ne saurait être l'occasion, pour un salarié investi d'un mandat dans l'intérêt de la collectivité des salariés, d'un quelconque effet d'aubaine ; Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Attendu qu'aux termes de l'article L 122-8 du code du travail, l'inobservation du délai-congé ouvre droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; qu'en l'espèce, l'inobservation du préavis est imputable à la S.A.S. ASKLE SANTE qui a rendu impossible la poursuite de la relation de travail pendant le délai-congé ; qu'en conséquence, celle-ci sera condamnée à payer à Jean-Michel X... une indemnité compensatrice de 12 123, 36  outre 731, 02  de congés payés afférents ; Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : Attendu que la base de calcul de l'indemnité de licenciement prévue par l'article 29 de la convention collective nationale applicable est fixée à un cinquième de la moyenne mensuelle des appointements, avantages et gratifications contractuels des douze dernier mois par année d'ancienneté pour la tranche de un à sept ans d'ancienneté ; que l'ancienneté de Jean-Michel X... étant de six ans et huit mois au terme du préavis, et la moyenne mensuelle de référence s'élevant à 4 041, 12 , l'indemnité de licenciement due par la S.A.S. ASKLE SANTE est de 5 388, 16  ; Sur la demande de remise d'une nouvelle attestation ASSEDIC : Attendu qu'en application de l'article R 351-5 du code du travail, il convient d'ordonner à la S.A.S. ASKLE SANTE de remettre à Jean-Michel X... une nouvelle attestation ASSEDIC conforme au présent arrêt ; Sur les frais irrépétibles : Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Jean-Michel X... supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 3 000  lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, Reçoit l'appel régulier en la forme, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Jean-Michel X... de sa demande de requalification du contrat de travail en contrat de VRP statutaire, et en conséquence l'a débouté de sa demande d'indemnité de clientèle, Infirme le jugement entrepris pour le surplus, Condamne la S.A.S. ASKLE SANTE à payer à Jean-Michel X... la somme de huit mille trois cent quatre-vingt-dix-huit euros et dix centimes (8 398, 10 ) à titre de rappel de commissions, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Jean-Michel X... produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne, en conséquence, la S.A.S. ASKLE SANTE à payer à Jean-Michel X... la somme de quarante-huit mille euros (48 000 ) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne le remboursement par la S.A.S. ASKLE SANTE à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Jean-Michel X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, Condamne en outre la S.A.S. ASKLE SANTE à payer à Jean-Michel X... : 1o) la somme de douze mille cent vingt-trois euros et trente-six centimes (12 123, 36 ) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2o) la somme de sept cent trente-et-un euros et deux centimes (731, 02 ) au titre des congés payés afférents, 3o) la somme de cinq mille trois cent quatre-vingt-huit euros et seize centimes (5 388, 16 ) au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Ordonne à la S.A.S. ASKLE SANTE de remettre à Jean-Michel X... une nouvelle attestation ASSEDIC conforme au présent arrêt, Déboute Jean-Michel X... du surplus de ses demandes, Condamne la S.A.S. ASKLE SANTE à lui payer la somme de trois mille euros (3 000 ) sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne la S.A.S. ASKLE SANTE aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le Président