Cour d'appel de Douai, 28 septembre 2007, 06/1665

ARRET DU 28 Septembre 2007 N 1552 / 07 RG 06 / 01665 ACD / AG JUGT Conseil de Prud'hommes de LANNOY EN DATE DU 21 Juin 2006 NOTIFICATION à parties le 28 / 09 / 07 Copies avocats le 28 / 09 / 07 COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale -Prud'Hommes- APPELANT : M. Thierry X...... 59250 HALLUIN Comparant en personne assisté de Me Eric DELFLY (avocat au barreau de LILLE) INTIMES : Me Jérôme Z...-Mandataire liquidateur de S.A.S. VECTAMAIL... 59700 MARCQ EN BAROEUL Représentant : Me Pierre CONSTANTINHO (avocat au barreau de LILLE) C.G.E.A.A.G.S.-LILLE 29 Bis Avenue de la Marne BP 40167 59444 WASQUEHAL CEDEX Représentant : la SCP DELEFORGE FRANCHI (avoués à la Cour) COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE B. MERICQ : PRESIDENT DE CHAMBRE H. LIANCE : CONSEILLER A. COCHAUD-DOUTREUWE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : S. ROGALSKI DEBATS : à l'audience publique du 14 Juin 2007 ARRET : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2007, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par B. MERICQ, Président et par V. GAMEZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le 1er novembre 1993, la société Distriprint, aux droits de la quelle vient la société Vectamail, filiale d'une société Holding BBAG dont Thierry Ghesquieresest co-associé et dont il a été le gérant, a embauché Thierry X... en qualité de directeur des ventes Nord Benelux. Par la suite, Thierry X... a pris la fonction de directeur ventes toutes zones confondues. Le 19 avril 2005, Thierry X... a été licencié pour faute grave. Il lui était notamment reproché d'être associé d'une société Sprintoo, exploitant les technologies dont il avait la charge de l'étude et de la mise en oeuvre pour la société Distriprint, et d'avoir un comportement de concurrence déloyale. Le 15 Juin 2006, la société Vectamail a été placée en redressement judiciaire, Maître Z... était nommé en qualité de représentant des créanciers et Maître B..., en qualité d'administrateur. Le 19 septembre 2006 la société Vectamail a été placée en liquidation judiciaire et a bénéficié d'un plan de cession, Maître Z... était nommé en qualité de liquidateur. Par jugement en date du 21 juin 2006, le conseil de prud'hommes de Lannoy, saisi par Thierry X... qui contestait son licenciement, a dit que ce licenciement reposait sur une faute grave et condamné Thierry X... à payer à la société Vectamail la somme de 63512  à titre de salaires et frais de formation indus et 5000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Thierry X... a interjeté appel de cette décision ; Il demande que le jugement dont appel soit infirmé et que la société Vectamail soit condamnée à lui payer les sommes suivantes : * 4280,83  à titre de rappel de salaire du 1er au 21 avril 2004 outre congés payés y afférents, * 62212,50  à titre d'indemnité contractuelle de rupture, * 26198,70 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, *77055,20  au titre de la clause de non concurrence, * 77055,20  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 19263,75  à titre de dommages-intérêts pour brutalité de la rupture et atteinte à l'honneur et la réputation, * 5000 au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile Il sollicite également que le retrait des pièces 37 à 48, constituées de courriers électroniques récupérés sur l'ordinateur mis à sa disposition, versées aux débats par la société Vectamail, soit ordonné et que cette dernière soit condamnée à lui payer la somme de 1500  à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par l'utilisation de ces pièces. Il soutient que la faute qui lui est reprochée est prescrite ; Qu'en tout état de cause son existence n'est pas établie et qu'il ne s'est jamais rendu coupable de concurrence déloyale. Il conteste être débiteur au profit de la société Vectamail de salaires et de frais de formation. L'AGS et le CGEA demandent qu'il soit dit et jugé que Thierry X... n'a pas la qualité de salarié et qu'ils doivent être mis hors de cause. A titre subsidiaire, ils sollicitent la confirmation du jugement entrepris. Ils soutiennent qu'il est établi que Thierry X... est le co-fondateur et le co-associé d'une société holding dénommée BBAG dont le capital est reparti comme suit : -23,25 % Sylvie H...-23,25 % Daniel C...-23,25 % Bernard D...-23,25 % Thierry X...-7 % Luc F...G... Que Thierry X... était associé égalitaire, avec les trois principaux autres associés, de la société BBAG Qu'il était le gérant de cette société BBG qui était l'unique propriétaire du capital social de la société Vectamail, sa filiale à 100 %, dont elle partage le siège social. Que, dans ces conditions, aucun contrat de travail ne se conçoit entre Thierry X... et la société Vectamail, dès lors qu'il ne peut exister de lien de subordination entre eux. Oralement et à l'audience, Maître Z..., ès-qualités, reprend cette argumentation. Il soutient également à titre subsidiaire que la faute reprochée à Thierry X... est établie ; qu'elle n'est pas prescrite dans la mesure où la société Vectamail n'a découvert les faits qu'en mars 2005. Il soutient également que Thierry X... a exécuté de mauvaise foi son contrat de travail et qu  il est fondé à solliciter à titre de dommages-intérêts les salaires versés à Thierry X... ainsi que ses frais de formation alors qu'il travaillait pour une société concurrente. Par arrêt en date du 23 février 2007, la réouverture de débats a été ordonnée à l'effet de permettre à Thierry X... de répondre à cette argumentation La cour relevait qu'il était établi que Thierry X... était effectivement co-associé de la société BBAG Holding, propriétaire de la seule filiale Vectamail, née de la fusion de la société Distriprint et de la société Adressonord ; Qu'à l'époque du licenciement Thierry X... était le gérant de la société BBAG holding ; De ce fait, et compte tenu de sa qualité de gérant de la société BBAG, l'existence d'un lien de subordination entre Thierry X... et la société Vectamail apparaissait comme étant sérieusement contestable ; Qu'il incombait à Thierry X... de rapporter la preuve de l'existence d'un tel lien de subordination ; Il ne répondait pas sur ce point à l'argumentation développée par l'AGS et le CGEA et oralement à l'audience par Maître Z..., ès-qualités. Que les conclusions de l'AG S, et du CGEA n'ayant été déposées que le 16 janvier 2007 pour l'audience du 18 janvier, et Maître Z... n'ayant soutenu l'inexistence d'un lien de subordination entre Thierry X... et la société Vectamail qu'oralement à l'audience, il convenait d'ordonner la réouverture des débats afin de permettre à Thierry X... de faire valoir sur ce point ses observations de droit ou de fait. Thierry X... fait valoir qu'il existait bien un contrat de travail entre lui-même et la société Vectamail ; Qu'il était gérant minoritaire, non rémunéré, de la société BBAG ; Qu'il pouvait cumuler ce mandat social avec un contrat de travail au sein de la société Vectamail ; Qu'il exerçait au sein de la société Vectamail des fonctions techniques distinctes de ses fonctions de mandataire social ; Qu'il percevait un salaire en rémunération de ces fonctions ; Qu'enfin il existait bien un lien de subordination entre lui même et la société Vectamail. Qu'il établit l'existence de ce lien de subordination en versant aux débats différents mails lesquels démontrent l'existence d'un lien hiérarchique l'unissant à son employeur. Il demande en conséquence que l'existence d'un lien de subordination entre lui même et la société Vectamail soit constatée et que l'entier bénéfice de ses prétentions lui soit adjugé. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'existence d'un lien de subordination entre Thierry X... et la SAS Vectamail Il résulte des débats et des éléments qui y sont versés qu'en1993 Thierry X... a créé avec d'autres personnes dont Francis H..., ultérieurement président de la SAS Vectamail, la société DISTRIPRINT SA ; Qu'en 1998 la SARL BBAG HOLDING a été constituée ; Que Thierry X... en était le gérant ; Que les parts de cette société étaient réparties entre les quatre fondateurs, dont Thierry X..., à raison de 23,25 % pour chacun et les 7 % restant étaient détenus par un cinquième associé. Qu'en 1999 la société BBAG a acheté la société de routage Adressonord ; Qu'en 2000 elle a acheté l'intégralité des actions de la société Distriprint ; Que les sociétés Distriprint et Adressonord ont alors fusionné ; Que l'ensemble ainsi créé a été organisé sous la forme de SAS et a été dénommé Vectamail, Que ses statuts ont été établis le 10 novembre 2000 par la société BBAG holding, représentée par Thierry X... ; Qu'il y est expressément mentionné que le président de la société Vectamail est désigné par décision de la société BBAG Holding et que sa révocation est prononcée par la société BBAG holding. Ainsi la société Vectamail est une SAS dont le président est Francis H..., qui a pour associé unique la SARL BBAG Holding et dont le capital est détenu par 5 personnes physiques dont Thierry X... qui en déteint 23,25 % à égalité avec trois des autres associés, fondateurs de la société. L'existence d'un lien de subordination entre Thierry X... apparaît de ce fait comme étant contestable. Thierry X... ne fait pas de preuve contraire utile et ne caractérise pas l'existence d'un lien de subordination entre lui-même et la société Vectamail. Il ne verse, à cet égard, aux débats que deux courriers électroniques dont le contenu n'établit pas l'existence d'un tel lien entre lui-même et la société Vectamail. L'un en date du 11 octobre 2004, adressé à Thierry X... par Francis H..., fait état de dossiers " extrafilm " et est ainsi rédigé : " Thierry, Il y a trois mois, nous avions décidé de nous laisser du temps afin de constater si la rentabilité des dossier extrafilm pouvait progresser ; Force est de constater aujourd'hui qu'aucune amélioration n'est apparue. Au contraire, les pertes ne font qu'augmenter. Ma position est d'arrêter cette production. Ce job n'est pas fait pour nous et nos équipements. Concentrons-nous sur ce que nous savons faire ; un accroissement du prix de vente ne sera jamais accepté par le client car trop important. Désolé mais une partie non négligeable de notre marge disparaît avec cette commande tout en mobilisant du personnel qui pourrait être utilisé sur d'autres travaux plus rentable. Bien à toi, Francis " Aucun ordre n'est donné par Francis H...à Thierry X... qui paraît totalement associé à la prise de décision dans la société. Le second courrier, envoyé le 13 mai 2004, est un courrier circulaire informant seulement les destinataires de ce que l'entreprise sera fermée le 21 mai 2004. L'absence de lien de subordination entre la société Vectamail et Thierry X... résulte par ailleurs des termes même d'une requête adressée le 24 mars 2005, au Président du Tribunal de commerce de Lille par les trois autres associés égalitaires de la société BBAG et par la société Vectamail aux fins de voir désigner un administrateur provisoire de la société BBAG. Il y est en effet expressément indiqué qu'en raison des faits de concurrence déloyale invoqués et " préalablement aux actions judiciaires rendues nécessaires par la situation..... la SAS Vectamail, victime directe des agissements de Monsieur Thierry X... et Monsieur C..., en qualité d'associés de BBAG holding, ont présenté requête à Monsieur le président du tribunal de grande instance de Lille aux fins de faire pratiquer constat chez la société Sprintoo ; ce magistrat a désigné un huissier aux fins d'y procéder par ordonnance en date du 18 mars 2005 qui sera prochainement mise à exécution. Concomitamment, la SAS Vectamail sera amenée à prendre, par son président Francis H..., à l'égard de Thierry X... en qualité de salarié de cette société, toutes mesures conservatoires destinées à préserver ses intérêts. Toutefois, il est à craindre que la mise à exécution de ces différentes mesures ne soit tenue en échec, Monsieur Thierry X... pouvant user de sa qualité de gérant de la Sarl BBAG, associé unique de Vectamail, pour révoquer Monsieur H...de ses fonctions de président et nommer aux lieu et place de celui-ci un tiers (ou lui-même) afin de paralyser d'une part la mise à exécution de l'ordonnance de monsieur le président du tribunal de grande instance, d'autre part empêcher que soient prises par Vectamail toute mesure utile à l'égard de lui-même. " C'est en suite de cette requête et compte tenu de la possibilité qu'avait Thierry X... de révoquer le président de la société Vectamail, des pouvoirs qu'il détenait dans cette société et qui sont exclusifs de tout lien de subordination, que par ordonnance en date du 30 mars 2005, un administrateur provisoire a été désigné pour la société BBAG et que la lettre de licenciement dont s'agit a été adressée à Thierry X.... Il convient dans ces conditions de considérer que les pouvoirs détenus par Thierry X... dans la société BBAG Holding à l'égard de la société VECTAMAIL étaient incompatibles avec un lien de subordination entre la Société VECTAMAIL et Thierry X..., en sorte que celui-ci n'avait pas la qualité de salarié de la société Vectamail. Il ne peut dés lors être fait droit à ses demandes qui n'ont qu'un fondement salarial. Sur la demande reconventionnelle de la société Vectamail A l'appui de sa demande de dommages-intérêts, la société Vectamail invoque une exécution de mauvaise foi par Thierry X... de son contrat de travail. Thierry X... n'ayant pas la qualité de salarié, cette demande sera, dès lors, rejetée. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré ; Dit que Thierry X... n'avait pas la qualité de salarié de la société Vectamail, Rejette les demandes des parties. Condamne Thierry X... aux dépens. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, V. GAMEZ.B. MERICQ.