Cour d'appel d'Agen, 3 mars 2015, 13/01629
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale ARRÊT DU 3 MARS 2015 AP/ NC R. G. 13/ 01629 Michaël X... C/ SARL ALDI MARCHE En la personne de son représentant légal ARRÊT no 90 Prononcé à l'audience publique du trois mars deux mille quinze par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière. La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Michaël X... né le 20 mai 1983 à MAUBEUGE (59600)... 46100 CAMBURAT Représenté par Me Julie BROCA de la SCP CORMARY & BROCA, avocat au barreau de TOULOUSE APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CAHORS en date du 29 octobre 2013 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R. G. 13/ 00063 d'une part, ET : SARL ALDI MARCHE En la personne de son représentant légal ZAE les Cadaux 81370 ST SULPICE Représentée par Me Pierre MEDOUS-MELIET loco Me Sophie RUFFIE de la SCP MARGUERIT BAYSSET, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE d'autre part, A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 20 janvier 2015 devant Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre et Michelle SALVAN, Conseillère, assistées de Nicole CUESTA, Greffière, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour, composée outre d'elles-mêmes, de Christine GUENGARD, Conseillère, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés. - FAITS ET PROCÉDURE : M. X... a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée du 15 avril 2009 par la société Sarl Aldi Marché, en qualité de responsable de magasin, cadre niveau VII. En 2010, l'employeur lui notifie un avertissement. Il est en arrêt maladie pour dépression du 24 mai 2011 jusqu'au 19 juin 2011. Le 18 novembre 2011, il est licencié pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : " Articles périmés ou impropres à la consommation : Lors de nos différentes visites, nous avons retiré de la vente après 1'ouverture du magasin, des fruits et légumes impropres à la consommation et de nombreux articles ayant des dates limites de consommation dépassées ou dont les dates ne respectaient pas nos règles de retrait de la vente, à savoir : - le 08/ 09/ 11 : 2 paquets de croissants du 08/ 09/ 11 et 1 paquet du 04/ 09/ 11 1 paquet de pains au lait du 08/ 09/ 11 - le 23/ 09/ 11 : 1 carton de paquets de croissants du 22/ 09/ 11, soit 10 pièces -le 25/ 10/ 11 : 2 barquettes de champignons noirs 4 gâteaux de riz du 26/ 10/ 11 2 paquets de boudins noirs du 22/ 10/ 11 La négligence dans le suivi de la fraîcheur des articles du rayon fruits et légumes et dans la gestion des dates limites de consommation dans le magasin dont vous avez la responsabilité, tout en contrevenant à nos règles internes et à la législation en vigueur, porte atteinte à l'image de marque de la société auprès de nos clients. De plus, cette situation perdure dans le temps. En effet, lors de notre visite du 17/ 08/ 11, M. Y..., responsable des ventes, avait également dû retirer de la vente, en votre présence, 5 barquettes de bûchettes au fromage du 16/ 08/ 11 et avait constaté en rayon la présence d'une vingtaine de sachets de pommes contenant au moins un fruit pourri chacun. Vous n'aviez donc pas effectué le contrôle fraîcheur avec toute la rigueur requise. Or, ce contrôle doit être effectué chaque jour avant l'ouverture du magasin afin de garantir à notre clientèle une qualité et une fraicheur irréprochables de nos produits, et même plusieurs fois par jour pour le rayon des fruits et légumes. Articles en rupture : Lors de notre visite du 08/ 09/ 11 à 9h, nous avons pu constater 40 produits manquants dans votre magasin. De même, le 06/ 09/ 11, votre point de vente faisait état de 26 ruptures. Cette situation perdure désormais depuis plusieurs mois. En effet, lors de notre visite du 17/ 08/ 11, M. Y... avait déjà relevé 23 ruptures. Lors de votre inventaire du 04/ 07/ 11, le listing d'inventaire faisait aussi apparaître 46 manquants. Lors d'une visite d'accompagnement responsable de secteur, 2 jours après cet inventaire, M. Y... a constaté la situation et l'a mentionnée dans son rapport de visite. Or, le suivi des paramètrages des articles au quotidien, la mise à jour des stocks en anomalies code du travail toutes autres actions correctives d'anomalies relevées en magasin conduisent à une proposition de commande fiable et à des magasins sans produit manquant. Les corrections à apporter à cette commande dirigée sont rares et peu nombreuses. Or, à la lecture de votre proposition de commande du 05/ 09/ 11, nous relevons plus d'une trentaine de corrections de votre part. Ces dernières sont faites à la baisse et de surcroît, vous demandez 2 jours plus tard une modification de votre planning camion, là aussi à la baisse, à votre responsable de secteur. Résultats d'inventaire : Le 17/ 03/ 11, nous nous sommes entretenus au sujet de vos résultats d'inventaire. Nous avions défini ensemble les moyens de maîtriser la démarque inconnue : 1/ les contrôles caissons à caractère aléatoire que vous admettez ne pas avoir mis en place, 2/ les tests sur les codes des fruits et légumes que vous reconnaissez toujours réaliser de façon irrégulière, 3/ 1'analyse des listes des articles annulés que vous ne faîte toujours pas, 4/ 1es contrôles sacs aléatoires, dont vous n'appliquez pas la procédure, 5/ les achats du personnel qui ne sont pas reportés dans le cahier prévu à cet effet, 6/ et les contrôles ticket quotidiens qui ne sont pas réalisés. Votre résultat d'inventaire du 04/ 07/ 11 fait apparaître une démarque de 27 043. 27 ¿ pour la période du 31/ 03/ 11 au 04/ 07/ 11, soit 3 % de votre chiffre d'affaires. Par conséquent, la démarque inconnue s'élève à 24 400 ¿, soit environ 1 700 ¿ par semaine. Vous n'avez pas pris en considération notre entretien du 17/ 03/ 2011 à ce sujet et cette négligence met en péril la rentabilité et la pérennité du point de vente, dont nous vous avons confié la gestion. Votre attitude à ne pas considérer les graves manquements constatés de façon répétée dans votre magasin, malgré nos divers échanges, reflète bien une insuffisance professionnelle incompatible avec votre fonction de responsable de magasin. " M. X... a saisi le conseil de prud'hommes le 20 mars 2013 d'une contestation de son licenciement, sollicitant diverses indemnités de rupture. Par jugement en date du 29 octobre 2013, le conseil de prud'hommes de Cahors a : - dit que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la Sarl Aldi Marché à verser à M. X... la somme de 2 962, 20 euros au titre des heures supplémentaires, 296, 02 euros au titre des congés payés y afférents, 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. X... a relevé appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées. - PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses dernières écritures en date du 16 juin 2014 et des déclarations réalisées à l'audience, M. X... sollicite l'infirmation partielle de la décision déférée et la condamnation de la société Sarl Aldi Marché à lui verser les sommes suivantes : -25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -17 773, 32 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, -34 571, 98 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos récupérateurs, -10 000 euros pour violation de l'obligation de sécurité résultat, -2 000 euros pour défaut de visite de reprise, -2 000 euros au titre de la nullité des sanctions disciplinaires, -58 200, 65 euros au titre des heures supplémentaires, -5 820, 06 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, -3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. X... soutient que la lettre de licenciement ne permet pas de déterminer le caractère disciplinaire ou non du licenciement alors qu'il y est fait référence à des faits datant de plus de deux mois ; qu'au contraire, il lui avait été fait des compliments sur son travail, le chiffre d'affaires du magasin étant en hausse ; que le contrôle effectué par le responsable de secteur est la seule pièce sur laquelle se fonde l'employeur pour le licencier ; qu'elle n'est pas probante. Il expose avoir l'objet d'une pression managériale de l'employeur ; que tout le personnel de l'établissement de Figeac a depuis été licencié ; qu'il n'a bénéficié d'aucun entretien individuel annuel. Il conteste la validité de la convention de forfait-jours dès lors qu'il n'avait aucune autonomie dans la gestion de ses horaires ; que nécessairement, il suivait l'horaire collectif car les salariés devaient systématiquement être deux dans le magasin. Aux termes de ses dernières écritures en date du 29 août 2014 et des déclarations réalisées à l'audience, la société Sarl Aldi Marché sollicite la confirmation partielle de la décision déférée et le débouté de M. X... de l'ensemble de ses demandes, outre sa condamnation à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle rappelle que M. X... avait une grande expérience au sein de l'entreprise ; qu'il avait déjà été sanctionné en 2010 pour avoir consommé sur place des produits Aldi sans les régler immédiatement ; que M. X... ne respectait pas les procédures, notamment concernant les inventaires ; que si le chiffre d'affaires était en hausse, la rentabilité du magasin était problématique. Elle fait valoir, s'agissant de la convention de forfait, que la majorité des semaines, les salariés étaient plus que deux, le responsable et son adjoint ; que les contrôles fraîcheur peuvent être faits par les employés sous l'autorité du responsable. Pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs conclusions écrites. - MOTIFS DE LA DÉCISION : - Sur la régularité de la procédure : Attendu que M. X... soutient que les signataires de sa lettre de licenciement n'avaient pas reçu délégation de pouvoir à cet effet du gérant de la Sarl Aldi Marché ; Attendu que la société Aldi Marché ne répond pas sur ce point ni dans le cadre de ses écritures ni oralement à l'audience ; Qu'en l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement que M. X... a été licencié par le responsable personnel et administration de la société Aldi, et par M. Y..., responsable des ventes, lequel était signataire de son contrat de travail ; Que dès lors, la procédure de licenciement a été régulièrement mise en oeuvre par la société Aldi, M. Y... ayant délégation pour engager et licencier, et M. Z... disposant également de cette capacité, en sa qualité de responsable du personnel ; - Sur le licenciement : Attendu que selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; Qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; Attendu en l'espèce que M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle au terme d'une lettre de licenciement qui ne comporte pas de motifs disciplinaires, l'emploi des termes " attitude " et " graves manquements " n'étant pas susceptibles, à eux seuls, d'entraîner la qualification de licenciement disciplinaire ; Attendu que M. X... a été licencié pour un certain nombre de manquements ayant trait aux dates de fraîcheur des articles, à l'approvisionnement du magasin et à l'inventaire ; Que le grief d'insuffisance professionnelle, motif matériellement vérifiable, doit cependant reposer sur des faits concrets et ne peut être fondé sur une appréciation purement subjective de l'employeur, qui demeure toutefois seul à même d'apprécier les aptitudes professionnelles du salarié ; Attendu que l'employeur produit les éléments justifiant des faits suivants : - Sur les " Articles périmés ou impropres à la consommation " : Attendu que l'employeur se contente de produire des relevés manuscrits sur les articles périmés, visés par une salariée ou M. X..., ce dernier produisant des attestations de salariées ayant constaté que certains de ces produits (boudins noirs) n'étaient pas frais lorsqu'ils ont été enlevés des rayons par le responsable de secteur, M. A..., qu'elles soupçonnent de les y avoir mis intentionnellement, afin de nuire à M. X... ; Que par ailleurs, aux dates des contrôles, M. X... était en congés (8 septembre et du 17 au 27 septembre 2011), que les champignons n'étaient pas datés et les gâteaux de riz non périmés ; qu'il établit en outre qu'il réceptionnait des produits à date limite de vente du magasin de St Céré ; Que ce grief ne repose donc sur aucun élément concret ; - Sur les articles en rupture : Attendu que l'employeur produit un listing des produits en rupture ou manquants dans l'inventaire du magasin ; que cependant, le salarié établit qu'il lui était imposé de passer ses commandes 3 ou 4 jours à l'avance, la rupture de certains articles intervenant nécessairement entre-temps, et que les paramétrages des produits pour la commande dirigée étaient imposés par la société, le responsable de secteur modifiant à son tour le paramétrage modifié par M. X... pour éviter les pertes ; Attendu que ce grief ne repose donc aucun élément concret ; - Sur l'inventaire : Attendu que l'employeur produit comme unique pièce l'inventaire fiscal du magasin au 17/ 11/ 2010 et celui du 07/ 12/ 2011, au terme duquel le magasin enregistrerait des pertes de 1, 41 % du chiffre d'affaire (taux moyen admis 0, 54 %) ; Attendu cependant que ne figure aucun objectif de résultat dans le contrat de travail ; Que l'employeur ne produit pas de notice indiquant que M. X... avait pour consigne de faire correspondre la case " résultat cumul " et la case " perte casse " alors qu'en 2010, il n'y avait pas davantage de correspondance entre ces chiffres ; que l'employeur soutient uniquement qu'il résulterait d'une mauvaise application des procédures de contrôle et de gestion comptable portée à la connaissance du salarié dans le cadre du courrier de remarque du 31 mars 2011 ; Attendu que ce grief ne repose donc pas sur des éléments concrets ; Attendu en définitive que l'insuffisance professionnelle de M. X... ne reposant sur aucun élément concret mais uniquement sur des appréciations subjectives de l'employeur, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 17 775 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Sur la nullité des sanctions disciplinaires : Attendu que M. X... soutient que l'avertissement reçu le 25 octobre 2010 était injustifié, l'employeur soutenant quant à lui que M. X... aurait reconnu dans son courrier du 21 novembre 2010 les faits reprochés ; Attendu cependant que ce courrier constitue au contraire une contestation des faits reprochés, le salarié expliquant avoir dû agir de la sorte en raison des circonstances et des procédures en vigueur dans le magasin ; qu'aucune pièce du dossier de l'employeur ne vient justifier la sanction prononcée ; que celle-ci sera donc annulée et la somme de 1 000 euros allouée au salarié à titre de dommages et intérêts ; Que la lettre de remarque du 31 mars 2011, précédée d'un entretien préalable, ne constitue en revanche pas une sanction dont le salarié puisse demander réparation ; - Sur la convention de forfait : Attendu que M. X... soutient que la convention de forfait jours prévue à son contrat (215 jours) est nulle, les dispositions de l'accord collectif ne la rendant possible que pour les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps ; qu'en l'espèce, son responsable de secteur vérifiait son temps de travail au travers des fiches de présence voire d'appels téléphoniques au magasin ne lui permettant pas la moindre autonomie ; qu'il était tenu aux horaires d'ouverture du magasin et au fait qu'il était seul à détenir la clé du magasin et des caisses ; Que l'employeur soutient en réplique que la convention de forfait est parfaitement régulière ; que le contrôle du nombre de jours travaillés est rendu possible par l'établissement des listes de présence et suivi d'annualisation ; que s'il était estimé que la convention de forfait ne respectait pas les conditions de mise en oeuvre conventionnelles, seuls des dommages et intérêts peuvent être octroyés et non des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires ; Attendu que l'article 5. 7. 3 de la convention collective prévoit que peuvent être soumis au forfait en heures sur l'année "... les salariés qui ont la qualité de cadre, affectés à des fonctions techniques, administratives ou commerciales, qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service, de l'équipe, dont ils relèvent et qui, pour l'accomplissement de l'horaire de travail auquel ils sont soumis disposent en application de leur contrat de travail d'une certaine autonomie définie par la liberté qui leur est reconnue dans l'organisation de leur emploi du temps par rapport aux horaires de fonctionnement des équipes ou services et/ ou des équipements auxquels ils sont affectés, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé qu'a posteriori... " ; Que l'article 5-7-2 précédent prévoit que le forfait jours doit faire l'objet d'un accord d'entreprise ou à défaut s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur ainsi que des journées et demi-journées de repos ; Attendu que n'est pas contestée l'absence d'un accord d'entreprise ou d'établissement organisant les modalités de mise en place de la convention de forfait en jours et dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que n'est pas davantage contesté le décompte par l'employeur des journées et demi-journées de repos, ainsi que l'établissent les bulletins de paie produits ; Attendu en l'espèce qu'il ressort des pièces du dossier que M. X... a été engagé en qualité de cadre niveau VII, pour lesquels la convention de forfait-jours est applicable, selon les termes de la convention collective ; Attendu que le magasin de Figeac dont il était le responsable est ouvert au public, du lundi au samedi de 9 heures 00 à 19 heures 00, selon les attestations produites par le salarié, l'employeur ne justifiant pas d'horaires d'ouverture différents, se contentant d'indiquer dans une sous-côte que les horaires d'ouverture sont 9h-12 h/ 14h- 19h, ce qui est difficilement compatible avec ce type de magasin alimentaire ; Que le descriptif de la fonction de responsable de magasin (pièce no 47 du salarié) comporte cinquante cinq tâches, des plus diverses, entre : - " l'élaboration des objectifs,- la gestion commerciale (flux de marchandises, gestion du système de caisse, gestion des prix, politique commerciale, mise en oeuvre de la norme HACCP),- la gestion du personnel (embauche et promotion, formation, planification, gestion des tâches, suivi du personnel, discipline),- la comptabilité (coffre, caisse, pièces comptables et administratives),- l'entretien et sécurité,- les autres attributions ". Que la nature, comme le nombre de ces tâches, imposent à M. X..., s'il veut les exercer, ne serait-ce que vis-à-vis des membres de son équipe, d'être présent, en même temps que ces derniers, dans le cadre des horaires d'ouverture du commerce ; Que son contrat de travail restreint la " certaine autonomie " dont un responsable de magasin est néanmoins censé bénéficier, puisqu'il prévoit, en son article 13, que le " salarié bénéficiera de congés conformément aux dispositions législatives et conventionnelles. Il devra toutefois les planifier en accord avec son supérieur hiérarchique et faire en sorte que son remplacement soit assuré pendant cette période, afin que le magasin ne soit pas fermé " ; Qu'enfin, la présence de M. X..., aux mêmes horaires que son équipe, ne peut qu'être encore intensifiée par le fait qu'il doit remplir les tâches sus-évoquées avec un effectif théorique de quatre salariés, dont lui, alors qu'il est confronté : - aux repos obligatoires de sa propre équipe, - aux ponctions, également obligatoires (cf article 2 du contrat de travail, prévoyant l'affectation des salariés en cas de besoin dans tout magasin Aldi Marché de la zone d'activité de la centrale dont ils dépendent), qui peuvent être opérées sur la dite équipe, à n'importe quel moment, en cas d'absence dans un autre magasin du même secteur, ce qui a été fréquemment le cas pour M. X..., ce point n'étant pas contesté par l'employeur, - aux visites impromptues du responsable de secteur et au changement effectué par ce dernier sur les plannings de l'équipe ; Attendu qu'il résulte ainsi des pièces produites que le salarié, qui devait être présent pendant les horaires d'ouverture du magasin compte tenu de la nature et du nombre de tâches qu'il avait à assumer, des exigences de sa fonction définies par une note de service ainsi que des effectifs dont il disposait, ne jouissait pas de l'autonomie nécessaire dans l'organisation de son travail pour pouvoir relever d'une convention de forfait en jours sur l'année telle que prévue par l'article 5. 7. 3 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire ; Qu'en conséquence, cette convention de forfait n'est pas opposable à M. X... auquel étaient par conséquent applicables les dispositions relatives à la durée du travail et plus particulièrement celles concernant les heures supplémentaires, pour lesquelles le salarié est recevable à solliciter un rappel de salaires et non simplement des dommages et intérêts ; Que les heures supplémentaires que ce dernier aurait éventuellement accomplies seront décomptées par semaine civile, avec les majorations habituelles en la matière ; - Sur les heures supplémentaires : Attendu que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; qu'il appartient au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires ; Attendu que la loi impose à l'employeur d'établir les documents indispensables au décompte du temps de travail de son salarié (articles L. 3171-1 et D. 3171-1 du code du travail, D. 3171-8 et D. 3171-9 du même code) ; Attendu que l'ensemble des éléments rapportés jusqu'à présent (responsable aux tâches multiples, avec un effectif salarial réduit) parlent en faveur des heures supplémentaires réclamées par M. X... ; Que le manuel du " Responsable magasin ", outre de décrire en détail les tâches conférées par le descriptif de fonction, telles qu'évoquées supra, insiste sur le rôle réservé au dit responsable : - dans la réception et le contrôle des livraisons, le responsable magasin doit : - " ouvrir la porte de réception au chauffeur,- prendre le courrier,- donner au chauffeur le retour du courrier vers la Centrale,- baisser le rideau ou fermer la porte de la partie appelée " sas de nuit ", - dans le " contrôle fraîcheur " qui " doit s'effectuer quotidiennement avant l'arrivée du client ", donc avant l'ouverture des portes du magasin,..., avec au surplus des contrôles répétés, dans la journée, ainsi pour le rayon fruits et légumes, " le RM " étant civilement responsable... des infractions aux dispositions légales en matière de contrôle fraîcheur des produits ", - dans " l'exemple " qu'il doit être pour le personnel, " veiller à un passage à la caisse rapide et empreint d'amabilité ", " accompagner un client qui demande où se trouve un article ", " conduire un client aux toilettes, si celui-ci réclame, celles-ci n'étant pas fléchées ", " afin d'éviter toute discussion inutile avec la clientèle, ouvrir le magasin 5 minutes avant l'heure "..., - dans l'entretien qui s'étend à l'extérieur et au parking,... " le bureau du RM " devant " toujours constituer un exemple d'ordre et de propreté "..., - dans l'agenda " pièce maîtresse pour l'organisation journalière, hebdomadaire et mensuelle du RM, 35. 1 Le tour magasin C'est la première action du RM. En effet, dès son arrivée au magasin, celui-ci remarque déjà les points sur lesquels il faut agir au niveau du parking. Après avoir pris sa blouse au bureau, il les inscrit sur son agenda. Puis il déverrouille le coffre-fort, allume les caisses et vérifie la télécollecte des CB et images chèques, ceci afin de téléphoner immédiatement au RS en cas de problème. Ensuite, muni de ses clés, tout en ouvrant les issues de secours du magasin selon un itinéraire précis, il note par allée les actions à prendre dans la journée, ainsi que les mancos et J-10 afin de traiter en priorité, à l'arrivée du camion, les palettes contenant ces produits. (...) 35. 2 Tâches hebdomadaires De même, pour elles, il est essentiel qu'elles fassent l'objet d'une planification sur l'ensemble de la semaine, afin de ne pas provoquer un surcroît de travail sur une seule ou plusieurs journées au détriment d'autres actions à accomplir... Il ne faut surtout pas perdre de vue que toutes ces tâches doivent être accomplies. Une organisation est donc nécessaire afin de ne pas en laisser de côté ". Que le responsable de magasin est donc dans l'omniprésence, comme dans " l'omni-occupation ", ce que confirment les attestations produites par le salarié émanant de ses collègues de travail, décrivant un horaire de travail de 8 h 30 à 19 h 30 sans interruption, ainsi que l'avertissement reçu établissant la nécessité pour le salarié de déjeuner sur place, le responsable de secteur venant également sur ce créneau horaire ; Que face à cela, la société Aldi marché n'a finalement à opposer que : a) les jours et horaires inscrits sur les listes de présence : M. X... démontrent qu'ils ne correspondent pas à la réalité du travail qu'il a produit et qu'il lui était demandé de fournir ; qu'en tout état de cause, son temps de travail quotidien, lorsqu'il est mentionné, est systématiquement de 10 h et rarement inférieur ; b) les attestations de responsables de magasin qui ne décrivent que leurs propres conditions de travail et non celles de M. X... ; c) le suivi d'annualisation, inexploitable, en ce qu'il ne reprend le temps de travail de M. X... que sous la forme de jours travaillés (1T ou 5T...) sans préciser ses horaires ; Que l'employeur ne justifie donc aucunement des horaires effectivement réalisés par le salarié ; Attendu en conséquence que sont justifiées les demandes de M. X..., qui produit un décompte pour la période du 15 avril 2009 au 24 novembre 2011, sur la base d'un horaire quotidien de 11 heures jusqu'en mai 2011 (date du début de l'arrêt maladie) puis de 10 heures du 20 juin 2011 jusqu'au licenciement, le salarié indiquant prendre une heure de pause déjeuner sur cette période ; Que le décompte du salarié (pièce 27) faisant bien cette distinction et excluant le temps de l'arrêt maladie dans le calcul des heures supplémentaires, il y sera fait droit dans son intégralité, soit un rappel d'heures supplémentaires de 58 200, 65 euros bruts, outre 5 820, 06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ; Qu'il n'y a pas lieu à ce sujet de suppléer la carence de l'employeur à contester ce décompte en ordonnant une mesure d'expertise, d'ailleurs sollicitée à titre subsidiaire par le seul salarié ; - Sur les dommages et intérêts pour absence de repos compensateurs : Attendu qu'aux termes des articles L. 3121-11, et L. 3121-22 à L. 3121-25 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire ; Qu'ainsi, en plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires ci-dessus reprises, le salarié a droit à une contrepartie obligatoire en repos, dite COR, pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, qui est fixée par la loi à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés ; Attendu que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; Attendu que M. X... sollicite à ce titre la somme de 34 571, 98 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos récupérateurs pour les années 2009, 2010 et 2011, selon décompte figurant en pièce 27, ne faisant que le récapitulatif des heures supplémentaires effectuées sur les années en question, dans une proportion telle qu'elles excèdent nécessairement le contingent annuel, mais sans aucun autre détail de calcul, notamment par rapport aux dispositions conventionnelles applicables ; Attendu qu'il n'appartient pas à la cour, sur ce point, de suppléer à la carence des parties, lesquelles ne sollicitent d'ailleurs pas d'expertise ; que la demande de M. X..., fondée en son principe, sera donc accueillie mais limitée à 10 000 euros de dommages et intérêts ; - Sur le travail dissimulé : Attendu que l'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ; Qu'en outre l'article L. 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; Attendu en l'espèce que le fait de soumettre un salarié, qui n'en remplit pas les conditions, à une clause d'annualisation de son temps de travail, tout en lui imposant des obligations dont l'exécution nécessite la réalisation d'heures supplémentaires, caractérise la volonté délibérée de la société Aldi Marché d'éluder les règles du code du travail relatives à la rémunération des dites heures supplémentaires et, justifie sa condamnation à l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1 précité ; Que cette indemnité s'élève, ici, à 17 773, 32 euros ; - Sur le défaut de visite de reprise : Attendu qu'en application de l'article R. 4624-21 4o alors en vigueur, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ; Attendu que l'article R. 4624-22 alors en vigueur du code du travail prévoit que l'examen de reprise a pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures. Cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours. Attendu que tout retard dans l'organisation de la visite de reprise ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts ; Attendu en l'espèce que M. X... a été en arrêt maladie du 24 mai au 19 juin 2011, soit plus de vingt et un jours ; qu'il devait donc bénéficier d'une visite de reprise dans les 8 jours suivant sa reprise du travail, le 20 juin 2011 ; que cette visite n'est intervenue que le 28 septembre 2011 ; Attendu que l'employeur soutient que le salarié a bien bénéficié d'une visite de reprise mais que celle-ci a été " retardée en raison d'une accumulation d'incidents totalement étrangers à la volonté de la société Aldi Marché ", dont elle ne se justifie pas ; Attendu en conséquence qu'il convient de faire droit à sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la visite de reprise, à hauteur de 1 000 euros ; - Sur la violation de l'obligation de sécurité résultat : Attendu que cette obligation de l'employeur découle des dispositions des articles L. 4121- 1et suivants du code du travail qui prévoient que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; Ces mesures comprennent : 1o Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2o Des actions d'information et de formation ; 3o La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Que selon l'article L 4121-2, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1o Eviter les risques ; 2o Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3o Combattre les risques à la source ; 4o Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5o Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6o Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7o Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel (¿) 8o Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9o Donner les instructions appropriées aux travailleurs ". Attendu que M. X... soutient qu'en lui imposant une convention de forfait en jours irrégulière, en lui imposant un rythme de travail effréné, ayant nécessité un arrêt maladie quelques mois avant le licenciement, l'employeur a violé son obligation de sécurité à l'égard de son salarié ; Que la société Aldi Marché ne formule aucune remarque en réplique sur ce chef de demande ; Attendu qu'il suffira juste de constater que les cadences de travail imposées à M. X..., la gestion d'une équipe réduite, l'absence d'organisation dans les délais légaux de la visite de reprise après l'arrêt de travail pour surmenage de M. X... sont autant d'éléments établissant le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, qui sera réparée par l'octroi de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros ; Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner la société Sarl Aldi Marché au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme la décision déférée sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que la convention de forfait mentionnée au contrat de travail de M. X... ne lui est pas opposable ; Condamne la société Sarl Aldi Marché à verser à M. X... les sommes suivantes : -17 775 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -1 000 euros au titre de la nullité des sanctions disciplinaires, -58 200, 65 euros au titre des heures supplémentaires, -5 820, 06 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, -10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos compensateurs, -17 773, 32 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, -5 000 euros pour violation de l'obligation de sécurité résultat, -1 000 euros pour défaut de visite de reprise, -1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne le remboursement par la société Aldi Marché des indemnités chômage versées par Pole Emploi dans la limite de trois mois de salaire, en application de l'article L. 1235-4 du Code du Travail ; Déboute M. X... du surplus de ses demandes ; Condamne la société Sarl Aldi Marché aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.