Cour d'appel d'Angers, 19 février 2013, 11/01370
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

d'ANGERS d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ SLG Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01370. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 26 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00129 ARRÊT DU 19 Février 2013 APPELANT : Monsieur Frédéric X......53940 AHUILLE représenté par Maître Patrice MARCEL, avocat au barreau de LAVAL INTIMES : Maître Olivier Y..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la S. A. SERAFRET ...35000 RENNES représenté par Maître Christine DURAND, avocat au barreau de BREST L'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (A. G. S.) agissant par son gestionnaire l'UNEDIC-CGEA de Rennes, Immeuble Magister 4 cours Raphaël Binet 35069 RENNES CEDEX représenté par maître CREN, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine Lecaplain Morel président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 19 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Frédéric X...a été embauché par la sas SERAFRET en contrat à durée indéterminée le 22 août 2008 comme chauffeur routier, groupe 7, coefficient 150 M, pour une rémunération mensuelle de 1973, 98  et 200 heures de travail. La sas SERAFRET a son siège à Vitré (35), son objet social est le transport routier de marchandises, son effectif habituel est de moins de 20 salariés et elle applique la convention collective nationale des transports routiers de marchandises et des activités auxiliaires du transport. M. X...conduisait des véhicules de plus de 3, 5 tonnes, du lundi au vendredi, en moyens et longs déplacements, pour acheminer des céréales. Il a été en arrêt maladie du 2 mars 2010 au 9 mars 2010 au matin. Le 11 mars 2010 son employeur lui a notifié un avertissement, auquel il a répondu dans un écrit du 15 mars 2010 suivant. Le 16 mars 2010 M. X...a adressé à son employeur un courrier portant en objet " lettre de démission ". Le 3 mai 2010 M. X...a saisi le conseil de prud'hommes de Laval, auquel il a demandé la condamnation de la sas SERAFRET à lui payer les sommes suivantes : -6000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et injustifiée du contrat de travail, -6777, 94  au titre d'heures de travail supplémentaires impayées, -2000  à titre de dommages-intérêts pour travail éxécuté au-delà du plafond légal autorisé en nombres d'heures hebdomadaires, mensuelles ou quadri-trimestrielles, -2117, 99  à titre d'indemnité de préavis, -211, 79  à titre de congés payés sur préavis, -5000  à titre de dommages-intérêts pour absence de garantie financière d'une clause de non-concurrence non limitée dans le temps et l'espace, -1500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, M. X...a demandé l'exécution provisoire de la décision et la condamnation de la sas SERAFRET aux dépens. La sas SERAFRET a demandé au conseil de prud'hommes de constater que M. X...avait démissionné, et de le débouter de ses demandes. Par jugement du 26 avril 2011, le conseil de prud'hommes de Laval a statué dans ces termes : - Dit que la responsabilité de la rupture du contrat de travail qui liait les parties, Monsieur Frédéric X...demandeur à l'instance et la sas SERAFRET défendeur, incombe entièrement à Monsieur Frédéric X...dont la démission est claire et non équivoque, - En conséquence, déboute Monsieur Frédéric X...de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, - Déboute Monsieur Frédéric X...de sa demande relative à la clause de non concurrence, son contrat de travail n'en comportant pas, Déboute les parties de leurs demandes faites au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne Monsieur Frédéric X...aux entiers dépens. Cette décision a été notifiée le 28 avril 2011 à la sas SERAFRET et à M. X.... M. X...en a régulièrement interjeté appel par lettre postée le 23 mai 2011. La sas Société SERAFRET a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire prononcé le 3 septembre 2011 par le tribunal de commerce de Rennes, converti en liquidation judiciaire par jugement prononcé le 16 décembre 2011 et M. Olivier Y...a été nommé mandataire liquidateur. L'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (A. G. S.) agissant par son gestionnaire l'UNEDIC-CGEA de Rennes, unité déconcentrée de l'UNEDIC, est intervenue à l'instance. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 15 octobre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X...demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, de : - Dire nul et de non effet l'avertissement de la société SERAFRET du 11 mars 2010, - Dire que la société SERAFRET porte la responsabilité de la rupture du contrat de travail, - Fixer sa créance au passif de la liquidation Judiciaire de la société SERAFRET de la façon suivante : ¤ 4818, 89  au titre d'heures de travail supplémentaires impayées, ¤ 2000  à titre de dommages et intérêts pour travail exécuté au-delà du plafond légal autorisé en nombre d'heures hebdomadaires, mensuelles ou quadri-trimestrielles, ¤ 2117, 99  à titre d'indemnité de préavis, et 211, 79  à titre de congés payés, ¤ 6000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et injustifiée du contrat de travail, ¤ 15 000  à titre de dommages-intérêts pour absence de garantie financière d'une clause de non-concurrence, non limitée dans le temps et l'espace, ¤ 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, M. X...demande à la cour de dire que l'arrêt à intervenir sera opposable à l'AGS qui sera tenue au paiement des sommes accordées, dans les limites de sa garantie et de condamner la sas SERAFRET aux dépens. M. X...soutient : - qu'il a bien effectué des heures supplémentaires de travail, au-delà de son horaire contractuel de 200 heures par mois, pour 350, 72 heures entre septembre 2008 et janvier 2010 ; qu'aucune modulation annuelle du temps de travail n'a été formalisée par un avenant au contrat de travail ; que les temps d'attente sont du temps de travail ; - que l'horaire légal maximum, hebdomadaire, mensuel ou trimestriel, a été dépassé ; qu'il a travaillé plus de 56 heures certaines semaines, plus de 689 heures certains trimestres et plus de 918 heures certains quadrimestres ; qu'aucune dérogation n'avait été demandée à l'inspecteur du travail ; que ces temps de travail excessifs et illicites ont eu des conséquences néfastes sur sa santé ; - que même s'il a employé dans son écrit du 16 mars 2010 le mot " démission ", ce terme est sans portée car le salarié y évoque bien des griefs à l'égard de l'employeur, et que dans les faits, il a subi : ¤ l'imposition brutale de six jours de congés payés du 23 au 28 février 2010, ¤ la convocation par téléphone le vendredi soir 5 mars 2010 pour le lundi matin à la reprise du travail pour s'entendre dire qu'il n'y avait pas de travail pour lui et qu'il était mis en repos compensateur, ¤ la dissimulation le mardi 9 mars 2010 du coupe-batterie de son camion pour le dissuader de travailler, ¤ le non respect des temps maximum de travail prévus au contrat de travail et imposés par la loi, et le non paiement des heures supplémentaires, ¤ l'avertissement écrit du 11 mars 2010, injustifié et vexatoire. - que l'avertissement du 11 mars 2010 est injustifié, et doit être annulé, car le salarié n'avait fait qu'émettre, en termes sobres, de justes réclamations dans son écrit du 2 mars 2010 ; qu'il a prévenu par téléphone de son arrêt maladie, et en a justifié par courrier, - que la rupture abusive et injustifiée du contrat de travail imputable à l'employeur l'a privé de ressources pendant six semaines, et qu'il n'a ensuite retrouvé que des emplois intérimaires ; qu'il doit faire face au remboursement d'un emprunt immobilier ; qu'il a droit à des dommages-intérêts, et à une indemnité de préavis de deux mois, compte-tenu de son ancienneté, - que la clause prétendument de " clientèle " insérée au contrat de travail est une clause de concurrence déguisée, puisqu'il est interdit au salarié de s'intéresser, notamment pour le compte d'un tiers, aux clients exploités par la sas SERAFRET, ce qui ne peut que signifier qu'il lui est notamment interdit de retrouver un emploi dans une entreprise de transport ; que cette clause a pour effet de restreindre considérablement la possibilité pour lui d'exercer une activité dans une autre entreprise de transport et ce, sans aucune contrepartie financière ; qu'une telle clause contrevient au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ainsi qu'aux dispositions de l'article L 1121-1 du code du travail et doit par conséquent être déclarée nulle. Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 24 septembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET demande à la cour de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions et de : - dire fondé l'avertissement qui a été notifié,- dire que la législation sur la durée du travail a été respectée,- dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. X...doit produire les effets de la démission,- débouter M. X...de ses demandes,- dire que l'indemnité de préavis ne peut excéder la somme de 705, 99 . M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET sollicite en outre la condamnation de M. X...à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et sa condamnation aux dépens. L'employeur soutient : - que M. X...n'a pas accompli d'heures supplémentaires puisque d'une part si la sas SERAFRET n'annualise pas le temps de travail, elle applique les dispositions spécifiques prévues dans la convention collective des transports routiers, et que selon ces dispositions le salarié bénéficiait d'un régime d'équivalence ;- que la durée équivalente de travail est fixée à 186 heures par mois, et que M. X...n'a jamais dépassé ces temps de conduite ;- qu'il considère à tort les temps d'attente comme du travail effectif ;- que M. X...était rémunéré sur la base de 200 heures par mois avec des majorations de 25 % et 50 % et qu'il a bénéficié de 31 jours de repos compensateurs entre le 1er septembre 2008 et le 28 février 2010, soit 1, 72 jours chaque mois ;- que même si la cour assimile les temps d'attente à des temps de travail effectif, le décompte de temps de travail de M. X...de septembre 2008 à mars 2010 est de 3700, 29 heures pour 3800 heures payées aux majorations légales (19 mois x 200 heures) ;- qu'il invoque à tort une jurisprudence retenant que la mise en place de l'annualisation en cours d'exécution du contrat de travail emporte modification du contrat de travail, et nécessite l'accord du salarié, alors que ses conditions d'emploi n'ont pas varié, et sont conformes aux dispositions conventionnelles applicables ;- que les règles relatives à la durée du temps de travail ont été respectées ;- que les termes de la lettre du 16 mars 2010 sont sans ambiguïté, et qu'il s'agit d'une démission claire et non équivoque ;- qu'en outre aucun manquement grave de l'employeur, qui aurait empêché la poursuite des relations contractuelles n'est établi, puisque l'attestation de non conduite du 26 février 2010 est justifiée, et transcrit la réalité, que l'avertissement du 11 mars 2010 a été justifié par la virulence des termes qu'avait employés le salarié dans sa mise en demeure adressée à l'employeur, que l'appel téléphonique du 2 mars 2010 avait pour objet de connaître la raison de l'absence du salarié qui n'avait pas pris son poste, que la mise de la manette du coupe-batterie sous le siège chauffeur était une mesure de sécurité élémentaire ;- que l'appel téléphonique du 12 mars 2010 au domicile de M. X...avait pour objet d'obtenir une information sur le déroulement de sa journée de travail-que quand bien même la démission de M. X...serait requalifiée en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail celle-ci doit produire les effets d'une démission ; qu'en réalité M. X...a démissionné parce qu'il venait d'être papa et souhaitait rentrer chez lui tous les soirs ce qui était impossible, ou avoir un autre poste, demande qui n'avait pas pu être satisfaite.- que l'ancienneté de M. X..., inférieure à deux ans, lui donnait droit à un mois et non à deux mois de préavis, et qu'il a lui même donné deux semaines de délai congé,- que la clause figurant au contrat de travail et dont M. X...soutient qu'il s'agit d'une clause de non concurrence nulle car non limitée dans le temps et l'espace est une clause de respect de clientèle qui oblige le salarié à ne pas démarcher directement ou indirectement les clients de la société SERAFRET mais qu'il peut en revanche entrer au service de toutes sociétés de transports routiers ; qu'il s'agit d'un simple rappel de son obligation de loyauté, ce qu'admet la jurisprudence, qui ne sanctionne que le cas où il est fait interdiction au salarié d'accepter de travailler avec un client de la société, sans démarchage direct ou indirect de sa part, mais suite à une sollicitation directe de ce client ; qu'en outre M. X...ne démontre pas avoir subi un préjudice, ni qu'il s'est attaché à respecter sa clause dans ses nouvelles activités. ***** Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 27 septembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, L'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (A. G. S.) agissant par son gestionnaire l'UNEDIC-CGEA de Rennes, unité déconcentrée de l'UNEDIC, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. X..., de dire et juger que cette créance ne sera garantie par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code ; de condamner M. X...aux entiers dépens. L'A. G. S. se joint à l'argumentation de la liquidation judiciaire dont elle reprend le bien fondé sur chaque chef de demande de M. X...et ajoute que celui-ci ne justifie pas de sa situation d'emploi actuelle. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur l'avertissement du 11 mars 2010 : Aux termes de l'article L1331-1 du code du travail, " constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération " ; La sas SERAFRET a, le 11 mars 2010, adressé à M. X...un écrit dans lequel, tout en énonçant que le salarié avait laissé un mot dans son casier mentionnant qu'il ne viendrait pas travailler le 2 mars 2010, puis adressé un arrêt de travail pour maladie du 2 au 5 mars, elle lui reprochait de l'avoir mise dans l'impossibilité de prendre des dispositions pour le faire remplacer, et honorer ses engagements commerciaux du 2 mars 2010, et lui reprochait aussi de s'être " irrité " du libellé de l'attestation de non conduite du 26 février 2010 ; elle rappelait que le 2 mars 2010 M. X...lui avait adressé deux lettres en recommandé avec accusé de réception, la première contenant le justificatif de l'arrêt de travail, la seconde une demande de régularisation de congés payés ; Enfin, cet écrit indiquait : " compte tenu de votre absence de motivation à maintenir propre l'espace intérieur de la cabine du camion que nous vous confions depuis mai 2009, votre nouvelle situation familiale et votre volonté de nous faire limiter dans la mesure du possible vos déplacements ainsi que votre désir de trouver un nouvel employeur, nous avons pris la décision de confier désormais le tracteur 475 AZT 35 à votre collègue Patrick A.... Dès lors, vous effectuerez Ie remplacement de vos collègues absents. Le présent courrier valant AVERTISSEMENT, nous vous invitons à nous apporter tout le professionnalisme (rigueur, interprétation), reconsidérer définitivement votre comportement (lucidité, humilité), afin d'obtenir de vous, sans délai, la qualité que nous sommes en droit d'attendre de chacun de nos collaborateurs. " Par courrier du 15 mars 2010 M. X...a contesté les griefs qui lui étaient reprochés affirmant qu'il avait reçu son camion dans un état " déplorable " mais qu'il l'entretenait " du mieux possible jusqu'à ce jour " et qu'il avait le 1er mars au soir averti sa supérieure hiérarchique de son mauvais état de santé, après " avoir quand même été au travail ce jour là ", puis adressé un arrêt de travail pour maladie, à compter du 2 mars et jusqu'au 5 mars 2010 ; L'employeur soutient en cours d'instance que l'avertissement est justifié, car il venait " sanctionner la réaction vive de M. X...suite à sa prise de connaissance de l'attestation de non conduite ", et le fait que le salarié lui avait transmis " une mise en demeure très virulente " ; La lettre du 2 mars 2010 dans laquelle M. X...a demandé que l'attestation de non conduite qui lui avait été délivrée pour la période du 23 au 28 février 2010 soit modifiée est ainsi rédigée : " Objet : demande de régularisation de congés payés Monsieur, Je vous avais demandé mon vendredi 26 Février 2010 et seulement ce jour là, que vous m'avez accordé. Pour des raisons qui vous sont propre vous m'avez aussi mis en repos les mardi, mercredi et jeudi précédent, hors ces jours là m'ont été imposés. Sans m'avertir, vous me décomptez les 4 jours en congés payés en me précisant que c'est comme cela et que je n'ai rien à dire (photocopie jointe à la présente) Vous voudrez bien régulariser ceux-ci en me comptant le vendredi 26 Février en congé payé suite à ma demande et mettre les 3 jours précédents en repos compensateurs, sous peine de transmettre le dossier aux services compétents. " Aux termes de l'article L1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée, ou disproportionnée à la faute commise ; Il ressort de la lecture de cette lettre que son contenu ne peut être qualifié de " virulent " mais expose le refus de M. X...d'accepter la pratique employée par la sas SERAFRET de lui avoir imposé sans délai de prévenance des jours de congé ; l'" irritation " alléguée du salarié à l'égard de l'employeur n'est pas établie, et le serait-elle, ne caractériserait pas de faute de sa part ; Il apparaît encore qu'aucun constat n'existe aux débats de la réalité d'un mauvais entretien par M. X...de son camion, et que l'exposé par le salarié de sa situation familiale à l'employeur, auquel il est demandé d'en tenir compte dans l'affectation des missions " dans la mesure du possible ", ne caractérise là encore la commission d'aucun fait fautif ; L'avertissement du 11 mars 2010, qui constitue une sanction, est injustifié et doit être, en conséquence, annulé ; Sur les heures supplémentaires : Le contrat de travail signé par M. X...le 22 août 2008 et à effet au 1er septembre 2008 stipule que la rémunération du salarié comprend " un salaire brut sur la base mensuelle de : 152 heures à 9, 16  : 1 392, 32  ref. pour 200 heures au 1er juin 2008 : 1973, 98  (étant précisé que la durée équivalente de travail est de 186 heures à la date de signature du présent contrat) " Les bulletins de salaire qui lui ont été remis par la sas SERAFRET de septembre 2008 à mars 2010 correspondent tous au paiement de 200 heures de travail mensuel, ainsi détaillées : salaire de base mensuel (Base) 1392, 32 (Gain) 1392, 32 heures majorées 125 % 34 Txsal 11, 450 389, 30 heures supplémentaires 150 % 14 Txsal 13, 74 192, 36 Il ressort de ces éléments que M. X...a, pendant toute l'exécution de son contrat de travail, effectué une durée de travail mensualisée, fixée à 200 heures ; ce point n'est pas remis en cause par les parties ; N'est pas non plus discuté le fait que M. X...soit un chauffeur " grand routier ", comme étant affecté, dans une entreprise de transports routiers de marchandises, à des services lui faisant obligation de prendre au moins six repos journaliers par mois hors du domicile ; La sas SERAFRET justifie la durée de travail mensualisée appliquée à son salarié non par une annualisation du temps de travail, qu'elle affirme n'avoir pas pratiquée, mais par les dispositions spécifiques prévues dans la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ; Elle n'indique cependant pas quelle disposition aurait prévalu au choix d'un temps de travail mensuel de 200 heures : on peut seulement observer que celui-ci apparaît, à l'article 4. 3 de l'accord du 23 novembre 1994 sur le temps de service, les repos récupérateurs et la rémunération des personnels de conduite marchandises " grands routiers " ou " longue distance ", texte attaché à la convention collective, comme étant la durée de temps de service de référence pour la création d'une rémunération professionnelle garantie ; Il faut en effet se référer, en matière de durée du travail pour l'activité de transports routiers de marchandises, non pas aux dispositions des articles L3121-10 du code du travail fixant la durée légale de travail à 35 heures, ni à l'article L3121-22 du même code qui fixe les majorations de salaire dues pour les heures accomplies au-delà de cette durée mais, aux termes de l'article L3122-46, en sa version applicable à l'espèce, aux décrets spécifiques auxquels la loi renvoie lorsqu'il s'agit de professions et emplois comportant des temps d'inaction. Les transports routiers de marchandises relèvent ainsi de l'application du décret 83-40 du 26 janvier 1983, modifié en dernier lieu par le décret 2007-13 du 4 janvier 2007, en vigueur sur la période d'exécution par M. X...de son contrat de travail ; Ce texte énonce : " 3o La durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service, des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes : - la durée du temps de service des personnels roulants " grands routiers " ou " longue distance " est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ; 4o Est considérée comme heure supplémentaire pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3o Ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5o ci-dessous ; Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure par semaine, ou de la 153e heure par mois, et :- jusqu'à la 43e heure par semaine, ou la 186ème heure par mois, pour les personnels roulants marchandises " grands routiers " ou " longue distance " ; 5o Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4o du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à : a) une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuées par trimestre ; b) une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre...... Ce texte fixe donc un temps de service de référence ou temps d'équivalence, de 43 heures hebdomadaire ou 186 heures par mois, et seules les heures excédant la durée de ce temps de service, même si ces heures d'équivalence sont elles-mêmes rémunérées à un taux majoré, constituent des heures supplémentaires ; De la 36ème à la 43ème heure hebdomadaire incluse, il s'agit d'heures dites d'équivalence, qui ont été rémunérées par la sas SERFRET à un taux majoré de 25 % mais qui ne comptent pas comme heures supplémentaires ; Sont en revanche des heures supplémentaires toutes les heures effectuées à compter de la 44ème heure ; La rémunération des heures de temps de service, heures d'équivalence ou heures supplémentaires, est prévue par un accord professionnel du 23 avril 2002 qui énonce : - à compter de la 36ème heure hebdomadaire et jusqu'à la 43ème heure hebdomadaire incluse ou de la 153ème heure mensuelle et jusqu'à la 186ème heure mensuelle incluse un taux de majoration de 25 % est appliqué à la rémunération, - à compter de la 44ème heure hebdomadaire ou de la 187ème heure mensuelle un taux de majoration de 50 % est appliqué à la rémunération, La sas SERIFRET a de manière unilatérale, sans qu'aucune disposition sur les heures supplémentaires ne figure au contrat de travail, limité chaque mois le paiement à son salarié des heures supplémentaires effectuées à 14 heures de travail, alors que les fiches de synthèse mensuelles annexées aux bulletins de salaire montrent que le temps de service a le plus souvent, de septembre 2008 à mars 2010, été largement au dessus de 186 heures, puisqu'il apparaît pour les durées suivantes : - septembre 2008 : 254, 41heures- octobre 2008 : 259, 46heures- décembre 2008 : 230, 23heures- avril 2009 : 231, 59heures- juin 2009 : 238, 07heures- janvier 2010 : 220, 31heures.... Il est inopérant de soutenir comme le fait la sas SERAFRET que seul le temps de conduite doit être considéré comme du temps de service, et non les temps d'attente qui selon elle ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif alors que la convention collective des transports routiers de marchandises dispose, à l'article 3. 1 de l'accord du 23 novembre 1994 qui lui est attaché que " L'objectif des parties signataires du présent accord est de prendre en compte les services passés par les personnels de conduite au service de l'entreprise, dans l  exercice de leur métier. L'ensemble de ces temps, ou temps de service, comprend par nature, des périodes d'activité d'intensité variable. A ce titre, sont pris en compte pour 100 % de leur durée :- les temps de conduite ;- les temps d'autres travaux, tels que chargement, déchargement, entretien du véhicule, formalités administratives-les temps à disposition tels que surveillance des opérations de chargement et déchargement, sans y participer, et/ ou temps d'attente, durant lesquels, bien que n'étant pas tenu de rester à son poste le conducteur ne peut disposer librement de son temps. En revanche ne sont pas pris en compte au titre du temps de service l'ensemble des interruptions, repos, temps pendant lesquels le conducteur n'exerce aucune activité et dispose librement de son temps. " D'ailleurs, les fiches de synthèses mensuelles jointes à chaque bulletin de paie, établies par la sas SERAFRET, mentionnent bien une durée de " conduite ", une durée de " travail ", et une colonne " service " qui fait leur somme ; Les temps inscrits encore dans une colonne " dispo solo ", outre le fait qu'ils sont de faible importance, puisqu'on ne les trouve, pour quelques minutes, que sur 11 mois sur 19, sont au demeurant également ajoutés au temps de " service " sur les fiches de synthèse, et la sas SERAFRET n'apporte aucun élément faisant la preuve de ce que son salarié n'a pas été, sur ces temps, à sa disposition ; Il est par conséquent établi que les heures supplémentaires effectuées chaque mois par M. X...ne lui ont été réglées que dans la limite de 14 heures mensuelles, jusqu'à 200 heures de travail, alors qu'elles ont été, au delà de 200 heures, de :- septembre 2008 : 54, 41 heures-octobre 2008 : 59, 46 heures-décembre 2008 : 21, 23 heures-janvier 2009 : 24, 17 heures-février 2009 : 0, 58 - mars 2009 : 44, 25 heures-avril 2009 : 31, 59 heures-juillet 2009 : 33, 18 heures-août 2009 : 35, 03 heures-octobre 2009 : 26, 51 heures-janvier 2010 : 20, 31 heures soit un total de 350, 72 heures La sas SERAFRET invoque en second moyen, pour soutenir qu'elle n'a pas manqué à ses obligations en matière de paiement des heures supplémentaires effectuées par son salarié, le fait qu'elle l'a fait bénéficier de repos compensateurs, et a bien, ainsi, rémunéré la majoration due pour les heures effectuées au delà de la 186ème heure mensuelle ; Il apparaît cependant : - que le repos compensateur de remplacement, visé à l'article L3121-24 du code du travail, dont l'octroi peut compenser le versement de la majoration de rémunération des heures supplémentaires, ne peut être institué, aux termes de l'article sus-visé dans sa version applicable au litige, que par " un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche " ; La sas SERAFRET n'invoque pas l'existence d'un accord d'entreprise ou d'établissement, ni les termes de la convention collective nationale des transports routiers ; - qu'en dehors de l'existence de tout accord, si la mise en place des repos compensateurs reste possible à l'initiative de l'employeur, encore faut-il que celui-ci ait recueilli l'avis des délégués du personnel ; la sas SERAFRET, avec un effectif supérieur à onze personnes, était aux termes de l'article L2312-1 du code du travail tenue d'organiser l'élection de délégués du personnel ; Elle ne peut se prévaloir de l'absence de délégués du personnel qu'en présentant un procès verbal de carence, ce qu'elle ne fait pas ; - qu'en affectant d'autorité la prise de jours de repos compensateur sur certains mois de plus faible activité de l'entreprise, comme elle l'a fait par exemple en novembre 2009 pour 45 heures, ou en décembre 2009 pour 54 heures, elle a ainsi de fait remplacé non pas des heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 50 %, qu'elle limitait chaque mois à 14 heures, mais des heures d'équivalence, qui ne sont pas des heures supplémentaires ; M. X...est en conséquence fondé à obtenir paiement des heures supplémentaires effectuées de septembre 2008 à mars 2010, soit 350, 72 heures, au taux majoré de 50 % (13, 74 ) et sa créance à l'égard de la liquidation de la sas SERAFRET est fixée, par voie d'infirmation du jugement, à la somme de 4818, 89  ; Sur la violation de la législation sur la durée du travail : Ainsi qu'il a été indiqué, les règles applicables à la durée du travail des conducteurs grands routiers de transports de marchandises sont celles figurant dans le décret 83-40 du 26 janvier 1983 et dans le décret 2007-13 du 4 janvier 2007, qui l'a modifié ; à la durée légale de travail hebdomadaire, ces textes substituent la durée de temps de service, qui ajoute à la durée légale hebdomadaire de 35 heures huit heures d'équivalence, pour définir un temps de service hebdomadaire de 43 heures ; Le décret du 4 janvier 2007 dans sa rédaction applicable au litige énonce que pour le personnel roulant marchandises " grand routier " ou " longue distance " la durée de temps de service maximale hebdomadaire sur une semaine isolée est de 56 heures, sur trois mois de 53 heures ou 689 heures par trimestre et de 918 heures par quadrimestre ; Il s'agit là d'une dérogation permanente aux dispositions du code du travail sur la durée hebdomadaire de travail et ce sont par conséquent ces durées règlementaires qu'il faut rapprocher des fiches de synthèse mensuelles de M. X...pour déterminer si son employeur a violé à son égard les conditions légales de travail ; L'examen de celles-ci montre que la durée hebdomadaire de travail de 56 heures a été dépassée, au moins sur une semaine, en septembre 2008, octobre 2008, janvier 2009, février 2009, août 2009, septembre 2009, octobre 2009, novembre 2009, et janvier 2010 ; il y apparaît aussi que sur les deux premiers quadrimestres, les 918 heures ont été dépassées ; La violation par l'employeur des dispositions réglementaires applicables est établie ; ces dépassements ont entraîné pour M. X..., dès novembre 2008, un état de surmenage nécessitant un traitement médicamenteux, puis une hospitalisation, dont il justifie ; Il ressort de ces éléments que l'employeur a commis un manquement à l'obligation que lui fait l'article L4121-1 du code du travail de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité, et protéger la santé physique et mentale du salarié ; le préjudice ainsi causé à M. X...sera justement réparé, par voie d'infirmation du jugement, par l'allocation à titre de dommages-intérêts de la somme de 2000  ; Sur la rupture du contrat de travail : La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; M. X...a notifié sa démission à la sas SERAFRET par courrier du 16 mars 2010 libellé en ces termes : " objet : lettre de démission Monsieur, Lors de la réunion qui s'est tenue le lundi 09 Mars n'arrivant à trouver un accord avec vous malgré toute ma bonne volonté, j'ai bien compris que vous étiez désireux de me voir quitter votre société rapidement. Je ne peux continuer à travailler dans de telles conditions, je vous fais part ce jour que je suis démissionnaire de mes fonctions en qualité de conducteur routier que j'occupe depuis septembre 2008 au sein de votre société. Pour respecter le délai-congé de 8 jours comme le précise la convention collective, je ne ferai plus parti de votre entreprise à compter du vendredi 26 Mars. Je reste à votre disposition, afin de convertir d'un rendez-vous à votre convenance. Je vous prie d'agréer, Monsieur, l'assurance de mes sentiments distingués. " Cette lettre fait référence à une relation conflictuelle entre le salarié et son employeur et M. X...y indique que ce sont les conditions de travail qui empêchent son maintien dans l'entreprise ; la mention de circonstances antérieures à la démission ne permet pas de considérer que celle-ci a été donnée de manière claire et non équivoque : elle doit être requalifiée en une prise d'acte de la rupture par les soins de M. X...; Pour prospérer en sa demande tendant à ce que cette prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il appartient à M. X...d'établir la réalité de manquements suffisamment graves de la part de la sas SERAFRET pour caractériser une rupture imputable à cette société ; Il est établi que M. X...a subi le 11 mars 2010 un avertissement injustifié, qui sanctionnait en réalité son refus de se voir imposer des jours de congés en dehors des règles légales de prévenance, que des heures supplémentaires sont restées impayées sur toute la période d'exécution du contrat de travail, et que les temps de travail réglementaires maximum n'ont pas été respectés par l'employeur : ces manquements, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par le salarié, sont suffisamment graves pour que la rupture du contrat de travail soit dite imputable à la sas SERAFRET ; Sur les conséquences de la rupture : La démission de M. X...s'analyse dès lors en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui ouvre droit à des dommages-intérêts réparant le préjudice subi ; le salarié a eu moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et s'il a retrouvé un emploi au bout de six semaines, il s'agit d'un emploi précaire ; par voie d'infirmation du jugement la créance de M. X...à ce titre sur la liquidation de la sas SERAFRET est fixée à la somme de 6000  ; M. X...a également droit au versement d'une indemnité compensatrice de préavis qui est aux termes de l'article 5 de la convention collective applicable de un mois pour le salarié qui a une ancienneté comprise entre six mois et deux ans ; il n'y a pas lieu de retrancher du dit mois le délai-congé de une semaine que M. X...avait initialement donné à son employeur dès lors qu'il lui adressait un écrit de démission, et conformément aux dispositions de la convention collective puisque la cour a requalifié cette démission en prise d'acte de la rupture imputable à l'employeur et ayant les effets d'un licenciement sans cause ; L'indemnité correspond au salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé pendant la période du préavis ; Par voie d'infirmation du jugement la créance de M. X...au passif de la liquidation judiciaire de la sas SERAFRET est fixée au titre de l'indemnité de préavis à la somme de 1973, 98  outre la somme de 197, 39  à titre de congés payés y afférents ; Sur la clause de respect de clientèle : Le contrat de travail de M. X...énonce : " en cas de rupture du présent contrat et quelle que soit la cause et l'auteur de cette rupture, le salarié s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement pour son compte ou celui d'un tiers aux clients exploités par la société SERAFRET " ; La sas SERAFRET soutient que cette clause est une clause " de respect de clientèle " qui n'est qu'un rappel de l'obligation de loyauté du salarié, et qui si elle oblige celui-ci à ne pas démarcher directement ou indirectement les clients de son employeur, ne l'empêche en revanche pas d'entrer au service de toutes sociétés de transports routiers ; Elle fait cependant interdiction à M. X...d'entrer en relation avec les clients de la société, même dans le cas où ceux-ci le solliciteraient spontanément, en dehors de tout démarchage de sa part et ce, sans limiter cette interdiction dans le temps, ni à une zone géographique précise ; La clause insérée au contrat de travail de M. X...ne se borne donc pas à lui interdire de démarcher les clients de la sas SERAFRET, mais consiste en une interdiction générale, illimitée dans le temps comme dans l'espace, d'entrer en contact directement ou indirectement avec tous les clients de l'entreprise, ou d'exploiter d'une quelconque façon la clientèle de la société ; Elle a donc en réalité pour effet de restreindre considérablement la possibilité pour le salarié d'exercer une activité concurrente et ce, sans aucune contrepartie financière ; Une telle clause constitue en réalité une clause de non concurrence, illicite puisque non limitée dans l'espace ni dans le temps et dépourvue de contrepartie financière, et qui contrevient au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle par le salarié, visé à l'article L1121-1 du code du travail ; la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement au salarié un préjudice que la cour évalue, compte tenu des éléments de la cause, et notamment du délai mis par M. X...pour retrouver un emploi, à la somme de 2000  ; sur l'intervention de l'A. G. S : Le présent arrêt est dit opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, association gestionnaire de l'AGS, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X...que dans les limites et plafonds définis aux articles L3253-8 à L3253-17, D3253-2 et D 3253-5 du code du travail ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles sont infirmées ; M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET est condamné aux dépens de première instance et d'appel ; Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X...les frais non compris dans les dépens et engagés dans la première instance et dans l'instance d'appel ; la créance de M. X...sur la liquidation judiciaire au titre de ses frais irrépétibles de première instance est fixée à la somme de 1000  ; M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET est condamné à lui payer, au titre de ses frais irrépétibles d'appel, la somme de 1500 , et doit être débouté de sa propre demande à ce titre ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 26 avril 2011 en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, Annule l'avertissement du 11 mars 2010, Dit que la rupture du contrat de travail de M. X...est imputable à la sas SERAFRET et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Fixe la créance de M. X...au passif de la sas SERAFRET aux sommes de-6000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-1973, 98  à titre d'indemnité de préavis outre la somme de 197, 39  à titre de congés payés y afférents,-4818, 89  au titre des heures supplémentaires,-2000  à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat,-2000  à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence nulle,-1000  au titre des frais irrépétibles de première instance, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Y ajoutant, Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS intervenant par le C. G. E. A de Rennes et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X...que dans les limites et plafonds définis aux articles L3253-8 à L3253-17, D3253-2 et D3253-5 du code du travail, Condamne M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET à payer à M. X...au titre de ses frais irrépétibles d'appel, la somme de 1500  et le déboute de sa propre demande à ce titre, Condamne M. Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la sas SERAFRET aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL