Cour d'appel d'Angers, 14 mai 2013, 11/01552
Solution : Sursis à statuer

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N CLM/ FB Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01552 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 11 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00272 ARRÊT DU 14 Mai 2013 APPELANTE : SAS X... ...ZI d'Ecouflant 49000 ANGERS représentée par Maître Pascal LAURENT, avocat au barreau d'ANGERS INTIME : Monsieur Gérard Y......49240 AVRILLE présent, assisté de la SCP SULTAN-SOLTNER-PEDRON-LUCAS, avocats au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 29 Janvier 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, assesseur Madame Anne LEPRIEUR, assesseur qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : du 14 Mai 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : La société X... a pour activité la fabrication et la commercialisation de cordes de sécurité pour les particuliers mais surtout pour les professionnels sur les secteurs de la défense, de la sécurité civile et des services de secours, des travaux publics et travaux de grande hauteur, des activités acrobatiques et sportives. Elle emploie habituellement 33 salariés et, dans ses relations avec le personnel d'encadrement, elle est régie par la convention collective nationale de l'industrie textile (annexe IV-ingénieurs et cadres). Jusqu'en octobre 2002, la société X... a été dirigée par M. Yves X..., date à compter de laquelle M. Nicolas X..., son fils, en est devenu le président et le directeur général, étant observé que ce dernier avait toujours eu, au sein de la société, des fonctions axées sur le développement opérationnel et commercial. En juin 2006, M. Yves X... a fait valoir ses droits à la retraite. Bien avant de prendre la direction de la société X..., M. Nicolas X... avait créé :- la SARL FIRESOFT, ayant pour activité la conception, le développement et la commercialisation de logiciels permettant d'assurer un suivi et les vérifications obligatoires sur les matériels de sécurité vendus par la société X..., mais également sur les matériels venant de la concurrence ;- la SARL ASTECH, ayant pour activité la vente, notamment par le biais d'Internet, de produits complémentaires à ceux diffusés par la société X...dans le domaine de la sécurité, de la spéléologie et du sport. M. Gérard Y...a été embauché par la société X...en qualité de responsable administratif et financier à compter du 19 novembre 1992. Aucun contrat de travail écrit n'a été établi. Dans le dernier état de la relation de travail, il percevait une rémunération brute mensuelle de 5 020  à laquelle s'ajoutaient une prime d'ancienneté et une prime d'assiduité outre des avantages en nature, soit un montant total brut mensuel de 6 074, 42 . En 1994, M. Y...a été nommé gérant de la société ASTECH dont il détenait 83 parts sur 500. Il détenait 120 des 800 parts de la société FIRESOFT dont le gérant est M. Nicolas X.... Il ressort des explications fournies que M. Nicolas X... assurait le développement opérationnel et commercial de la société X...ce qui l'amenait à être en déplacement deux à trois jours par semaine, tandis que M. Gérard Y...assumait la gestion administrative, comptable, financière et celle des ressources humaines. En septembre 2009, M. Nicolas X... a confié au cabinet ALTASYS Conseil la réalisation d'un audit organisationnel qui s'est déroulé les 26 et 30 novembre 2009, et le 7 décembre 2009 et a donné lieu à l'envoi d'un rapport le 30 décembre 2009, objet d'un entretien de restitution finale le 15 janvier 2010. Aux termes du rapport d'audit et s'agissant de la gestion menée par M. Gérard Y..., il a été relevé que :- la gestion organisationnelle et des ressources humaines était empreinte de partis-pris et avait contribué à constituer des clans au sein de l'entreprise ainsi qu'un fort sentiment d'injustice de la part de certains salariés, ce qui générait une ambiance tendue ; - M. Y...avait été incapable de s'exprimer clairement et concrètement sur la situation de l'entreprise, sur sa fonction, sur son activité de base et sur sa vision de l'organisation actuelle, et avait laissé entrevoir de grandes difficultés à se situer dans les impulsions fortes de développement de l'entreprise et de l'activité données par M. Nicolas X... ;- M. Y...semblait aspirer à maîtriser totalement l'organisation de l'entreprise et avait, depuis quelques mois, mis en place un verrouillage des services ou des personnes qui lui rendaient compte directement, tout mode de collaboration ou de délégation étant exclu ;- M. Y...étant plus présent dans l'entreprise que M. Nicolas X..., il dirigeait " à sa façon " et souvent en contradiction ouverte et assumée avec les décisions de ce dernier ;- il avait été incapable de fournir des indicateurs précis sur l'activité, ne semblait pas disposer de suivi chiffré de celle-ci ni être en mesure de fournir une situation intermédiaire mensuelle précise de sorte que toute dérive était impossible à corriger ; la situation de l'entreprise apparaissait également confuse sur le plan de la gestion administrative (deux contrôles fiscaux conséquents, retards dans la délivrance des bulletins de salaire et le paiement de primes, contrats de travail non à jour, voire inexistants pour certains salariés). Il ne fait pas débat que, le 19 janvier 2010 en fin de matinée, M. Nicolas X... a convoqué M. Gérard Y...pour un entretien à la suite duquel ce dernier a quitté l'entreprise pour ne jamais y revenir. Le 19 janvier 2010 à 13h37, M. Gérard Y...a adressé à M. Nicolas X...un courrier électronique libellé en ces termes : " Nicolas, Ci-joint mon adresse mel. Après réflexion, votre père ne m'as jamais rédigé mon contrat de travail, juste une lettre d'embauche. Je n'ai jamais pris le temps de corriger cet état de fait. Quoiqu'il en soit, je ne souhaite pas faire de vagues, cela ne m'intéresse pas. Vous pouvez me faire une proposition " correcte " qui me permette d'envisager l'avenir d'une autre façon. La prise en compte de mon temps de travail, que je n'ai jamais compté serait, pour moi, une juste reconnaissance de mon investissement auprès de la société (je fais +/-2 heures de travail au delà des 7 heures " réglementaires " base 2009. La prescription est sur 5 ans.). Et puis les habituels congés payés et ancienneté, préavis, etc.... Bon après midi Gérard. ". Le 20 janvier 2010 en fin de journée, M. Nicolas X... a adressé à M. Y...un courrier électronique afin de lui demander de lui transmettre au plus vite les éléments suivants : mots de passe EBP paye, accès Net entreprise, tous les accès bancaires, " modalité de paiement par virement " et tous autres mots de passe et identifiants etc... dont il disposerait. Il lui demandait en outre de lui préciser où étaient rangés " les dossiers des salariés, les contrats de travail... ". Le soir même, M. Y...lui a transmis par mail les mots de passe de l'EBP paie et du Net entreprise en précisant qu'il lui ferait parvenir la suite le lendemain. Le 21 janvier 2010 à 12 h 52, il a adressé à M. Nicolas X...un courrier électronique ainsi libellé : " Bonjour Nicolas, Je dépose mon DD chez Me LAURENT cet AM. Il y a dessus tous les éléments qui m'étaient nécessaires. Vous pouvez le garder. Concernant les licences EBP, elles sont disponibles soit sur Outlook dans les messages reçus soit sur le site. L'identifiant et le mot de passe pour accéder au site EBP sont aussi dans les messages reçus. Sur le DD, vous avez un fichier qui s'appelle PWD récapitulant les identifiants et mots de passe MDP : asjbr. Concernant les archives des contrats de travail, elles doivent être là haut. Sinon la matrice word des contrats de travail est aussi sur le DD MDP : asjbr) pour tous. Il y a aussi les DUE. Concernant les TAD, sur mon PC, il y a 2 fichiers qui s'appellent FicFab et FicFabTAD (de mémoire). Le 1er est à actualiser à l'ouverture, le second sert à faire les fiches de paie des TAD ; si les fiches de fabrication n'ont pas disparues, en tapant le No d'ordre, la désignation et la quantité à produire apparaissent. Il suffit de taper la quantité réellement produite. Ne pas oublier de recopier les formules. Concernant les virements de paie, après calcul des sommes à payer sur EBP, j'utilisais Filbanque, option virement, la liste COURANTWages. Ne pas oublier de valider le fichier sur www. cic. fr accessible du logiciel. Bonne journée. Gérard. ". Par courrier électronique du 28 janvier 2010, M. Nicolas X... a annoncé à M. Y...qu'" après réflexion et au regard des éléments découverts récemment... ", il devait engager à son encontre une procédure de licenciement et qu'il allait le convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement, ce qui fut fait par courrier recommandé du jour même pour un entretien préalable fixé au 8 février 2010, le salarié se voyant notifier sa mise à pied à titre conservatoire aux termes de la convocation à l'entretien préalable. Le 29 janvier 2010, M. Gérard Y...a adressé à son employeur un courrier recommandé aux termes duquel il indiquait que, le 19 janvier 2010, il avait mis fin à leur collaboration et lui avait demandé de quitter l'entreprise en lui promettant de lui transmettre une proposition d'indemnisation. Il manifestait son étonnement face à la procédure disciplinaire engagée à son égard, contraire selon lui aux engagements ainsi souscrits quant aux conditions de la rupture et destinée à en exonérer la société X.... Par lettre du 12 février suivant, il s'est vu notifier son licenciement pour faute grave. Il a contesté cette mesure et, point par point, tous les manquements invoqués par lettre du 20 février 2010 aux termes de laquelle il maintenait avoir été licencié verbalement le 19 janvier précédent et être dans l'attente d'une proposition d'indemnisation que l'employeur s'était engagé à lui soumettre. Le 23 mars 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes. Dans le dernier état, il sollicitait : un rappel de congés payés, de congés d'ancienneté, de treizième mois, un rappel de salaire d'un montant de 128 452, 50  pour heures supplémentaires, un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement, 145 776  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, pour privation du DIF et pour manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation. Le 29 mars 2010, M. Nicolas X..., agissant en qualité de gérant de la société FIRESOFT, a déposé une plainte pour abus de bien social et abus de confiance " contre toute personne que l'enquête pourra révéler ". Il dénonçait des utilisations abusives, par M. Y..., de la carte bancaire de la société FIRESOFT mise à sa disposition, à type de retraits d'espèces et d'achats de biens ne se retrouvant pas dans les actifs de la société. Par jugement du 11 mai 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :- rejeté la demande de sursis à statuer formée par la société X...en raison de l'instance pénale engagée contre M. Gérard Y...;- écarté la faute grave mais jugé le licenciement de ce dernier justifié par une cause réelle et sérieuse ;- condamné la société X...à lui payer les sommes suivantes : ¤ 5 498, 10  de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 549, 81  de congés payés afférents, ¤ 18 223  d'indemnité compensatrice de préavis, ¤ 47 549  d'indemnité conventionnelle de licenciement, ¤ 10 000  de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, ¤ 5 000  pour privation du DIF, ¤ 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;- dit que l'exécution provisoire du jugement est de droit et fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 5 792, 40  ;- débouté les parties de leurs autres prétentions et condamné la société X...aux dépens. La société X... a régulièrement relevé appel de cette décision en limitant son appel aux dispositions écartant la faute grave et la condamnant au paiement des sommes ci-dessus. Aux termes d'un courrier et de conclusions adressées à la cour le 21 juin 2011, M. Gérard Y...a relevé appel incident du jugement du 11 mai 2011. Par ordonnance du 20 juillet 2011, le premier président de la présente cour a débouté la société X...de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de sa demande d'aménagement de l'exécution provisoire, notamment par voie de consignation, a débouté M. Gérard Y...de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et condamné la société X...à lui payer une indemnité de procédure de 1 000  et à supporter les dépens. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 29 janvier 2013, soutenues et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société X...demande à la cour : - à titre principal, de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur la plainte pénale déposée contre M. Gérard Y...le 29 mars 2010 et ayant donné lieu à une décision de renvoi à l'audience du tribunal correctionnel d'Angers du 25 février 2013 ; - à titre subsidiaire, d'infirmer le jugement entrepris, de juger que le licenciement de M. Gérard Y...repose bien sur une faute grave, en conséquence, de le débouter de toutes ses prétentions ;- de le condamner à lui payer la somme de 5 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de sa demande de sursis à statuer, l'appelante fait valoir que cette demande :- est recevable comme formée avant toute défense au fond ;- est justifiée car M. Y...n'a pas fait l'objet d'un licenciement verbal le 19 janvier 2010 et les faits invoqués à l'appui de la plainte pénale concernent également la société X... et sont en lien direct et certain avec les griefs invoqués à l'appui du licenciement. L'employeur conteste qu'un licenciement verbal soit intervenu le 19 janvier 2010 et il soutient qu'à cette date, au regard des éléments d'information fournis par le rapport d'audit, il a seulement été convenu entre eux que le salarié " fasse une pause dans son activité afin que chacune des parties réfléchisse aux conclusions de cet audit et envisage la suite de leur collaboration ". Il dénie avoir pris l'engagement de proposer une indemnisation et estime que, par le courrier électronique qu'il lui a adressé le 19 janvier 2010 à 13h37, M. Y...s'est constitué et ménagé à lui-même une preuve de ce prétendu engagement. Il fait valoir que les griefs invoqués à l'appui du licenciement consistant en des carences graves dans la gestion sociale, en une gestion financière et comptable de la société X... et des sociétés FIRESOFT et ASTECH, contraire aux règles de comptabilité et de gestion, en des faits pénalement répréhensibles et en des faits constitutifs d'une violation délibérée de l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail sont matériellement établis et caractérisent une faute grave. Il conteste toute prescription et tout engagement tardif de la procédure de licenciement, arguant de ce qu'il n'a eu la révélation exacte de ces faits que le 15 janvier 2010, à la faveur de la restitution de l'audit. Il en conclut que le salarié ne peut prétendre à aucun rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, ni à aucune indemnité, notamment au titre du DIF. Il relève que l'intimé ne justifie pas de sa situation depuis le licenciement et il lui fait sommation de produire tous justificatifs de ce chef. Il soutient qu'il a décliné toutes les propositions de formation qui lui ont été faites. Il oppose que les demandes en paiement d'une prime de congés d'ancienneté et d'un treizième mois ne reposent sur aucun fondement. S'agissant de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la société X... objecte qu'au regard de ses prérogatives, M. Y..." doit être considéré comme un cadre dirigeant " au motif qu'il disposait d'une partie du pouvoir de direction et même du pouvoir disciplinaire. Elle ajoute que sa demande n'est étayée par aucun élément, les relevés de pointage ne reflétant pas, selon elle, la réalité du temps de travail accompli par M. Y..., lequel avait la mainmise sur ce système et pouvait le compléter et le corriger à son gré. Elle déclare s'interroger sur l'origine des fichiers de pointage 2005, 2006 et 2007 récemment produits par le salarié (ses pièces no 42 à 45) issus d'un système de pointage ancien qui n'est plus en vigueur dans l'entreprise, et même soupçonner une origine frauduleuse. A l'audience, par la voix de son conseil, elle indique être dans l'impossibilité de produire les relevés de pointage dont la communication est sollicitée par M. Y...au motif qu'entre le 18 janvier 2013 au soir et le 21 janvier 2013 au matin, elle a été victime du vol de deux ordinateurs contenant ces données, précision étant donnée que M. Nicolas X... a déposé plainte du chef de ce vol. Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 29 janvier 2013, soutenues et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Gérard Y...demande à la cour : - de rejeter la demande de sursis à statuer au motif qu'elle est irrecevable pour n'avoir pas été formée avant toute défense au fond alors qu'il s'agit d'une exception de procédure, qu'elle est inopérante en raison du licenciement verbal intervenu dès le 19 janvier 2010 et au motif que les faits invoqués à l'appui de la plainte pénale sont sans relation avec son contrat de travail et sont, pour certains, largement prescrits comme datant du premier quadrimestre 2007 ; - de confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la faute grave et s'agissant des sommes allouées à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et au titre de la privation du DIF ; - de l'infirmer pour le surplus, de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société X...à lui payer les sommes suivantes : ¤ 4 515  de rappel de congés payés, ¤ 3 197  de rappel de congés d'ancienneté, ¤ 2 761  au titre du treizième mois, ¤ 5 498, 10  de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 549, 81  de congés payés afférents, ¤ 145 776  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¤ 36 444  de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié aux accusations malveillantes dont il a été l'objet et aux circonstances humiliantes et vexatoires qui ont entouré son licenciement, ¤ 10 000  pour manquement de l'employeur à son obligation d'adaptation et de formation ; - au titre des heures supplémentaires : ¤ de condamner la société X...à lui payer, du chef des exercices 2005, 2006 et 2007, à titre provisionnel, un rappel de salaire d'un montant de 87 252, 70  outre 8 725, 27  de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande ; ¤ pour le surplus, en application des dispositions des articles 132, 133, 134 et 168 du code de procédure civile, d'ordonner à la société X...de produire l'ensemble des fiches de pointage le concernant ainsi que les salariés de l'entreprise pour la période écoulée du 2 janvier 2005 au 30 décembre 2009 et ce, dans les 15 jours suivant la notification du présent arrêt sous peine d'une astreinte de 500  par jour de retard ; ¤ de se réserver de liquider l'astreinte et de fixer, au regard de la production de l'ensemble des fiches de pointage pour la période considérée, le rappel des salaires qui lui sont dus au titre des heures supplémentaires, précision étant donnée que la demande de ce chef est formée jusqu'au 18 janvier 2010 ; - de condamner la société X...à lui payer la somme de 5 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile du chef de l'instance d'appel. M. Y...conteste que le 19 janvier 2010, il ait été convenu entre lui et son employeur qu'il ferait une " pause " et il soutient que, ce jour là à 11 h 50, il a été licencié verbalement, l'employeur l'ayant mis en demeure de restituer l'intégralité des moyens mis à sa disposition et lui ayant enjoint de quitter l'entreprise sur le champ. Il estime que la preuve de ce licenciement verbal résulte des courriers électroniques échangés et des témoignages de deux anciens collègues, et il fait valoir que ce licenciement notifié verbalement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Pour soutenir que son licenciement pour faute grave n'est pas fondé, il argue de ce que la société X... n'a pas mis la procédure de licenciement en oeuvre dans un délai restreint alors qu'elle avait parfaitement connaissance de sa gestion et donc, des faits qui lui sont reprochés, l'employeur en faisant même l'aveu dans la lettre de licenciement puisqu'il y fait état des alertes de l'expert-comptable. Il se prévaut de la prescription des faits invoqués au soutien de la faute grave et, les contestant point par point, il ajoute que leur matérialité n'est pas établie, le seul élément produit étant le rapport d'audit dressé, selon lui, sur les seules allégations de l'employeur et dont il souligne qu'il n'est ni daté, ni signé, ni authentifié. Il relève encore qu'il est inopérant de la part de l'employeur d'invoquer des faits qui auraient été commis à l'égard des sociétés FIRESOFT et ASTECH dans la mesure où il n'était pas lié à elles par un contrat de travail. Soulignant qu'il n'avait jamais fait l'objet du moindre reproche, le salarié soutient que le véritable motif de son licenciement réside dans la volonté du dirigeant de restructurer l'entreprise à la suite de l'audit réalisé et de supprimer son poste de responsable administratif et financier. A l'appui de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, il indique que, comme tous les salariés de l'entreprise, il pointait, et qu'il ressort des fichiers de pointage relatifs aux années 2005, 2006 et 2007 qu'il a pu se procurer, non argués de faux, qu'au titre de cette période, il a accompli 2 243 heures supplémentaires non rémunérées. Il fait observer que, contrairement à l'engagement qu'elle avait pris à l'égard du conseil de prud'hommes et en dépit des nombreuses sommations de communiquer qui lui ont été adressées, la société X... n'a jamais produit ces fiches alors pourtant qu'elle les détient. Il dénie avoir géré et contrôlé les relevés de temps du personnel, précisant que cette tâche ressortissait au directeur des ressources humaines, et avoir été en mesure de corriger ou de modifier le système informatique de pointage du personnel. Enfin, il conteste avoir eu la qualité de cadre dirigeant, indiquant qu'il ne remplissait aucune des trois conditions qui doivent être cumulées pour conférer cette qualité. Par courrier du 31 janvier 2013 parvenu au greffe le 5 février suivant, le conseil de la société X... a confirmé que sa cliente ne pouvait pas produire les relevés de pointage concernant M. Gérard Y...au motif qu'elle a été victime du vol des deux ordinateurs sur lesquels travaillait ce dernier quand il était son salarié et sur lesquels étaient stockées ces données. Sont joints à ce courrier l'attestation de déclaration de plainte pour vol de deux ordinateurs souscrite par M. Nicolas X...le 21 janvier 2013 pour des faits commis entre le 18 janvier 2013 à 19 h 30 et le 21 janvier 2013 à 8 heures, ainsi qu'un procès-verbal d'audition de M. Nicolas X...par les services de police le 29 janvier 2013 à 9 h 50 aux termes duquel ce dernier fait état de la production, dans le cadre de la présente instance, de fichiers de pointage 2005, 2006 et 2007 qui étaient stockés sur ces ordinateurs. Par courrier du 6 février 2013 parvenu à la cour le 8 février suivant, le conseil de M. Gérard Y...demande à la cour d'écarter des débats la note et les pièces ainsi adressées par la société appelante au motif qu'aucune note en délibéré n'a été sollicitée ni autorisée. Il fait observer qu'en dépit des demandes de production qui ont été formées tant au nom de son client, et ce, de façon réitérée en première instance et en appel, que par les premiers juges et en dépit de l'engagement souscrit par écrit le 11 avril 2011 de les produire, la société X... n'a jamais communiqué les fichiers de pointages sollicités. Il ajoute que les documents produits ne sont pas argués de faux et que M. Y...s'insurge contre les insinuations de vol formées à son égard. Par courrier du 28 février 2013 parvenu au greffe le 4 mars suivant, le conseil de la société X... a fait connaître à la cour que la procédure pénale pour abus de confiance diligentée contre M. Gérard Y...avait été plaidée devant le tribunal correctionnel d'Angers le 25 février 2013 et le jugement, mis en délibéré au 15 avril suivant. Par lettre du 5 mars 2013, le conseil de M. Gérard Y...a fait observer qu'il n'y avait là aucun élément nouveau de nature à justifier une note en délibéré. Par courrier du 15 avril 2013, le conseil de M. Gérard Y...a fait connaître que, par jugement du même jour, le tribunal correctionnel d'Angers avait prononcé une décision de relaxe à l'égard de ce dernier. Par lettre du 3 mai 2013 parvenue au greffe le 6 mai suivant, le conseil de la société X... a indiqué que sa cliente avait relevé appel de cette décision. A ce courrier est joint l'acte d'appel du 25 avril 2013 précisant que l'" appel porte sur le dispositif civil ". MOTIFS DE LA DÉCISION : I) Sur le licenciement : Attendu qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier le salarié, il doit lui notifier sa décision par une lettre de licenciement contenant l'énonciation du ou des motifs du licenciement, à défaut de quoi le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que M. Gérard Y...soutient qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal le 19 janvier 2010 à 11 h 50, l'employeur l'ayant alors, selon lui, mis en demeure de restituer l'intégralité des moyens mis à sa disposition pour remplir ses fonctions et lui ayant enjoint de quitter l'entreprise sur le champ ; qu'il conteste qu'il ait été question d'une simple pause et avoir accepté une quelconque forme de congés d'office pour une période indéterminée ; Attendu qu'il ne fait pas débat qu'à la suite de la restitution de l'audit intervenue le vendredi 15 janvier 2010, M. Nicolas X... a convoqué et rencontré M. Gérard Y...le mardi 19 janvier 2010 en fin de matinée au sujet des éléments et des faits énoncés dans le rapport d'audit relativement à sa gestion ; que l'appelante fait elle-même état de cet entretien en page 11 de ses écritures ; qu'il n'est pas plus discuté que le salarié a quitté l'entreprise le jour même, M. Patrick E..., responsable informatique, et M. Gilles F..., développeur multimédia dont le poste de travail était situé en face de celui de M. Y..., attestant de ce que ce dernier est revenu environ trente minutes après avoir été convoqué par M. X... pour " une réunion informelle ", qu'il était " visiblement abattu " ou " sous le coup d'une forte émotion ", qu'il a pris ses affaires et a quitté l'entreprise ; Attendu que, répondant à la demande de l'employeur de lui communiquer son adresse électronique personnelle, le 19 janvier 2010 à 13h37, depuis cette adresse, M. Gérard Y...lui a envoyé le courrier électronique suivant : " Nicolas, Ci-joint mon adresse mel. Après réflexion, votre père ne m'as jamais rédigé mon contrat de travail, juste une lettre d'embauche. Je n'ai jamais pris le temps de corriger cet état de fait. Quoiqu'il en soit, je ne souhaite pas faire de vagues, cela ne m'intéresse pas. Vous pouvez me faire une proposition " correcte " qui me permette d'envisager l'avenir d'une autre façon. La prise en compte de mon temps de travail, que je n'ai jamais compté serait, pour moi, une juste reconnaissance de mon investissement auprès de la société (je fais +/-2 heures de travail au delà des 7 heures " réglementaires " base 2009. La prescription est sur 5 ans.). Et puis les habituels congés payés et ancienneté, préavis, etc.... Bon après midi Gérard. " ; Attendu que le 20 janvier à 19 h 18, M. Nicolas X... a adressé à M. Y...un courrier électronique ainsi libellé : " Gérard, Pouvez-vous nous faire parvenir au plus vite les éléments suivants : Mots de passe EBP paye Accès Net entreprise Où sont rangés les dossiers salariés, contrats de travai ;... Tous les accès bancaires Modalité de paiement par virement Si vous avez d'autres mots de passe, identifiants... Par avance merci. Bonne soirée. " ; Que, le soir même, à 23h10, l'intimé a communiqué le mot de passe " EBP Paie " et l'accès net entreprise en précisant à M. Nicolas X...qu'il lui ferait parvenir la suite le lendemain ; Que le 21 janvier 2010 à 12 h 52, il lui a adressé un courrier électronique ainsi libellé : " Bonjour Nicolas, Je dépose mon DD chez Me LAURENT cet AM. Il y a dessus tous les éléments qui m'étaient nécessaires. Vous pouvez le garder. Concernant les licences EBP, elles sont disponibles soit sur Outlook dans les messages reçus soit sur le site. L'identifiant et le mot de passe pour accéder au site EBP sont aussi dans les messages reçus. Sur le DD, vous avez un fichier qui s'appelle PWD récapitulant les identifiants et mots de passe MDP : asjbr. Concernant les archives des contrats de travail, elles doivent être là haut. Sinon la matrice word des contrats de travail est aussi sur le DD MDP : asjbr) pour tous. Il y a aussi les DUE. Concernant les TAD, sur mon PC, il y a 2 fichiers qui s'appellent FicFab et FicFabTAD (de mémoire). Le 1er est à actualiser à l'ouverture, le second sert à faire les fiches de paie des TAD ; si les fiches de fabrication n'ont pas disparues, en tapant le No d'ordre, la désignation et la quantité à produire apparaissent. Il suffit de taper la quantité réellement produite. Ne pas oublier de recopier les formules. Concernant les virements de paie, après calcul des sommes à payer sur EBP, j'utilisais Filbanque, option virement, la liste COURANTWages. Ne pas oublier de valider le fichier sur www. cic. fr accessible du logiciel. Bonne journée. Gérard. " ; Attendu qu'il résulte des explications fournies à l'audience que le " DD déposé chez Maître LAURENT " est un disque dur externe et que ce dépôt a, en effet, bien eu lieu ; Attendu que le 28 janvier 2010, M. Nicolas X... a adressé à M. Gérard Y...le courrier électronique suivant : " Gérard, Après réflexion et au regard des éléments découverts récemment, je dois engager à votre encontre une procédure de licenciement. Je tenais donc à vous aviser que je vous adresse aujourd'hui une lettre de convocation à un entretien préalable par recommandé. Merci en conséquence d'être vigilant à votre courrier dans les jours qui viennent dans la mesure où je ne souhaite pas non plus que cette situation fâcheuse ne le soit plus encore pour vous. Salutations " ; Attendu que, la convocation à l'entretien préalable établie le même jour débute ainsi : " Monsieur, Des faits nouveaux et graves me contraignent à envisager à votre encontre une mesure de licenciement pour motif disciplinaire. " ; Attendu que M. Gérard Y...a réagi à cette convocation dès le 29 janvier 2010 par courrier rédigé en ces termes : " Monsieur, J'ai pris connaissance avec stupéfaction de votre lettre en date du 28 janvier me convoquant à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire. Cette démarche est en totale contradiction avec les engagements que vous avez pris le 19 janvier 2010 en fin de matinée. Ce 19 janvier, vous m'avez indiqué que vous mettiez fin à ma collaboration et vous m'avez enjoint de quitter l'entreprise. Vous m'avez demandé de vous communiquer les mots de passe EBP paye, les accès net entreprise outre le lieu de rangement des dossiers salariés et contrats de travail et de déposer le disque dur au Cabinet de votre conseil, Maître LAURENT. Vous deviez me transmettre une proposition d'indemnisation. C'est donc sur ces engagements que j'ai accepté de quitter l'entreprise et par mail du 19 janvier, j'ai exprimé le souhait que cette proposition soit correcte et que me soit réglé un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires dans le cadre de la prescription. C'est à cette condition que j'ai pris l'engagement de ne pas " faire de vagues ", étant rappelé que pendant 17 ans, j'ai scrupuleusement rempli mes obligations sans jamais faire l'objet d'observations en m'investissant sans ménager ma peine ni mon temps et jusqu'à compromettre mon état de santé. Je relève qu'après une " réflexion " de 8 jours vous vous rétractez en estimant qu'une procédure disciplinaire pourrait vous permettre de vous exonérer des engagements pris et du paiement des indemnités de rupture. Votre comportement est particulièrement décevant et dans ces conditions, je ferai valoir mes droits. " ; Attendu que MM. Patrick E...et Gilles F...attestent de ce que, le 19 janvier 2010 en début d'après-midi, M. Nicolas X... a réuni l'ensemble du personnel administratif afin de lui faire part de sa décision de se séparer de M. Gérard Y...sur le champ et de son départ définitif en raison de désaccords les opposant au sujet de la gestion de l'entreprise ; Que la société X...produit quant à elle les témoignages de MM. Marc H...(animateur MSE), Nicolas I...(Technicien recherche et développement), Stéphane J...(Responsable administratif et ressources humaines) et David K...(responsable méthode), lesquels confirment que M. Nicolas X... a réuni une partie du personnel le 19 janvier 2010 en début d'après-midi afin d'annoncer l'absence de M. Gérard Y...dans les jours ou les semaines à venir, en expliquant qu'il s'agissait d'un délai de réflexion sur la question de la poursuite de leur collaboration ; que MM. I...et J...ajoutent qu'en aucun cas M. X... n'a fait état d'un licenciement ou d'un départ définitif ; Attendu qu'il ressort de ces éléments que, le 19 janvier 2010, après avoir été invité par M. Nicolas X...à " une réunion informelle " qui a duré environ trente minutes et dont il est ressorti très abattu et sous le coup d'une forte émotion, M. Gérard Y...a quitté l'entreprise sur le champ ; que, dans les deux heures qui ont suivi, il a adressé de chez lui à l'employeur un courrier électronique pour lui préciser qu'il ne ferait pas de vagues et qu'il " pouvait " lui faire une proposition " correcte " qui prenne en compte ses heures supplémentaires, ses congés payés, son ancienneté, le préavis etc... ; que l'employeur, qui invoque une simple pause, destinée à une réflexion, convenue entre les parties au cours de l'entretien de la fin de matinée, n'a pour autant manifesté aucun étonnement à réception de ce courrier qui fait clairement état de l'acception d'une proposition " correcte " comportant tous les éléments propres à solder financièrement une rupture ; que, dès le lendemain, il a sollicité la transmission de l'ensemble des données nécessaires à l'accomplissement des tâches confiées au salarié, transmission que ce dernier a assurée sans délai en l'accompagnant d'explications précises ; que la thèse de l'appelante selon laquelle M. Y...aurait spontanément déposé au cabinet du conseil de cette dernière le disque dur contenant tous les éléments qui lui étaient nécessaires à l'accomplissement de son travail sans que cela lui ait été demandé n'apparaît pas sérieuse ; qu'en effet, si tel avait été le cas et dans l'hypothèse soutenue d'une simple pause convenue, l'employeur et son conseil, surtout au regard de la teneur du premier mail adressé par le salarié, n'auraient pas manqué de s'étonner officiellement auprès de celui-ci de la multiplication de démarches et restitutions s'inscrivant clairement, et sans délai après l'entretien du 19 janvier, dans une rupture de la relation de travail et de dénier toute rupture acquise ou toute volonté de l'employeur de rompre d'ores et déjà le contrat de travail ; or attendu que la société X... n'a manifesté aucun étonnement, ni la moindre réaction aux démarches du salarié consistant à se défaire de l'ensemble des éléments et moyens mis à sa disposition pour accomplir sa fonction de responsable administratif et financier ; que, contrairement aux termes du courrier de convocation à l'entretien préalable, il n'apparaît pas que des " faits nouveaux " lui aient été révélés après le 19 janvier 2010 ; qu'elle n'a pas non plus apporté le moindre démenti à la teneur du courrier du salarié du 29 janvier 2010 faisant clairement état d'une rupture verbale du contrat de travail intervenue le 19 janvier 2010, de l'ordre qui lui avait été donné de quitter l'entreprise sur le champ et de l'engagement qu'il avait reçu d'une proposition d'indemnisation ; Attendu que l'abattement manifesté par M. Y...après l'entretien qu'il a eu avec son employeur le 19 janvier 2010 en fin de matinée, son départ immédiat de l'entreprise, sa demande d'obtenir une indemnisation " correcte ", la transmission qu'il a opérée sans délai des données et éléments nécessaires à l'accomplissement de sa fonction et la remise de son disque dur au cabinet du conseil de l'employeur, l'absence de réaction de celui-ci à toutes ces démarches et à la demande d'indemnisation, l'absence de démenti apporté au mail du 19 janvier et au courrier du 29 janvier 2010 et les témoignages clairs de MM. Patrick E...et Gilles F...relativement à l'annonce faite par l'employeur dès le 19 janvier 2010 en début d'après-midi du congédiement de M. Y...établissent qu'à cette date, l'employeur a bien manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail sur le champ et de renvoyer M. Y..., et ces éléments concordants ne sont pas utilement combattus par les témoignages de MM. Marc H..., David K..., Nicolas I...et Stéphane J...; Que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve d'un licenciement verbal intervenu dès le 19 janvier 2010 en fin de matinée est donc rapportée ; que ce licenciement, intervenu sans énonciation écrite de ses motifs et qui ne pouvait pas être régularisé par l'envoi postérieur d'une lettre de rupture est sans cause réelle et sérieuse ; Qu'il n'y a donc pas lieu à examen des griefs invoqués dans la lettre du 12 février 2010 à l'appui du licenciement prononcé pour faute grave et la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision définitive à intervenir sur la plainte pénale pour abus de confiance s'avère inopérante et sans objet ; II) Sur les conséquences financières du licenciement : Attendu qu'en considération d'un préavis conventionnel d'une durée de trois mois, et de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé, les premiers juges ont exactement apprécié l'indemnité compensatrice de préavis due à M. Y...en lui allouant de ce chef la somme réclamée de 18 223  dont le montant ne donne lieu à aucune discussion de la part de l'employeur ; Attendu que, conformément aux dispositions de l'article 19 (1) de la convention collective, en considération de son âge, du nombre d'années et de mois de présence dans l'entreprise à l'expiration du préavis (17 ans et 5 mois et non 18 ans comme retenu par le salarié dans son calcul), et de la moyenne de sa rémunération effective des douze derniers mois, M. Y...est fondé à prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 46 920, 10  et non de 47 549  ; qu'il y a lieu à infirmation de ce chef s'agissant du montant alloué ; Attendu, M. Gérard Y..., justifiant, au moment de la notification de son licenciement, d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant au moins onze salariés, qu'il peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme de 34 754, 40  ; Attendu que le salarié était âgé de 48 ans au moment de la notification de son licenciement, avait quatre enfants et comptait 17 ans et 2 mois d'ancienneté ; qu'il justifie avoir perçu, au titre de l'année 2010, un revenu global de 37 029  dont 26 423  d'allocations de chômage et des allocations de chômage pour un montant de 38 481  en 2011 ; qu'il a encore perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi jusqu'en mars 2012 inclus pour un montant moyen de 2 300  ; qu'il ne justifie pas de sa situation au-delà de cette date ; Attendu qu'en considération de ces éléments, notamment de l'ancienneté du salarié au moment du licenciement, de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi, de la perte de revenus dont il justifie, de sa situation personnelle, il convient de fixer à la somme de 120 000  le montant de l'indemnité propre à réparer le préjudice résulté pour lui du licenciement injustifié dont il a fait l'objet et que l'employeur sera condamné à lui payer ; Attendu que la brutalité du licenciement verbal dont M. Y...a fait l'objet le 19 janvier 2010 après avoir été convié à un entretien dit informel et les circonstances vexatoires qui ont accompagné cette mesure puisque ce cadre, comptant plus de 17 ans d'ancienneté, a dû quitter l'entreprise sur le champ au vu de certains de ses collègues de travail, caractérisent de la part de l'employeur une attitude fautive à l'origine, pour le salarié, d'un préjudice moral distinct du préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail ; que toutefois, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, il apparaît que ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 4 000  ; Attendu qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la société X...au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Gérard Y...du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; III) Sur les demandes de rappels de salaires : 1) au titre de la mise à pied conservatoire : Attendu que M. Gérard Y...sollicite la somme de 5 498, 10  à titre de rappel de salaire du chef de la mise à pied conservatoire dont il a fait l'objet à compter du 28 janvier 2010 outre 549, 81  de congés payés afférents ; mais attendu qu'il ne peut pas prétendre au paiement de cette somme dès lors qu'il prospère en sa demande tendant à voir juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal dès le 19 janvier 2010, date à compter de laquelle son contrat de travail s'est donc trouvé rompu ; que, par voie d'infirmation du jugement déféré, il sera débouté de ce chef de prétention ; 2) au titre du treizième mois : Attendu qu'à l'appui de sa demande en paiement de la somme de 2 761  formée au titre de la prime de treizième mois, M. Gérard Y...se contente d'affirmer qu'il aurait été indûment privé du paiement de cette prime ; Mais attendu, comme l'ont exactement relevé les premiers juges, que la convention collective applicable ne prévoit pas le versement d'un treizième mois ; que le salarié ne justifie ni n'allègue d'aucune disposition contractuelle en ce sens et qu'il ne ressort pas des bulletins de salaire produits qu'une telle prime lui ait jamais été versée ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention ; 3) au titre des heures supplémentaires : Attendu que, pour s'opposer à la demande de M. Y...de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la société X... soutient tout d'abord qu'il avait la qualité de cadre dirigeant, exclusive de l'application de la réglementation du travail, notamment en matière de temps de travail et d'heures supplémentaires ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; Attendu que ces trois critères sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de la catégorie de cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l'entreprise ; Attendu que l'appelante indique elle-même aux termes de ses écritures que M. Gérard Y..." a occupé les fonctions de responsable administratif et financier, avec un statut de cadre sans discontinuité " depuis le 19 novembre 1992 et qu'il a exercé ses fonctions sous l'autorité de M. Yves X..., lequel a assuré la présidence de la SAS X...jusqu'au mois d'octobre 2002 et la direction générale de l'entreprise jusqu'en juin 2006, son fils, M. Nicolas X...lui ayant succédé aux mêmes époques dans les fonctions de président de la société puis de directeur général ; Attendu qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il ressort des bulletins de salaire de M. Y...qu'il relevait de la catégorie des cadres avec la qualification de " cadre administratif ", qu'il était soumis à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires ou 151, 67 heures, sa rémunération mensuelle brute de base de 5 020  rémunérant cette durée de travail, et qu'il était soumis à l'obligation de pointer étant précisé à cet égard que lui était affecté le matricule " 42AF4715 " ; que l'attestation Pôle emploi mentionne également qu'il était soumis à la durée légale du travail de 35 heures elle-même en vigueur au sein de l'entreprise ; qu'aucun élément objectif ne permet de considérer que le salarié aurait bénéficié d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; Attendu que ses bulletins de salaire ne mentionnent ni niveau, ni échelon, ni coefficient ; qu'aucun élément ne permet de considérer que sa rémunération se serait située dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise, la société X... ne fournissant aucune indication, ni a fortiori aucun justificatif des niveaux de rémunération en vigueur en son sein ; Attendu que les conditions réelles d'emploi de M. Gérard Y...ne permettent donc pas de considérer qu'il ait eu la qualité de cadre dirigeant, les trois critères légaux n'étant pas réunis ; qu'il est dès lors en droit de revendiquer le bénéfice de la réglementation du travail, notamment en matière de temps de travail et d'heures supplémentaires ; Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu que M. Gérard Y...a présenté sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires dès le 23 mars 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes, étant souligné qu'il avait déjà formalisé cette prétention aux termes de son courrier électronique du 19 janvier 2010 ; qu'il ressort des éléments de procédure du dossier du conseil de prud'hommes que l'affaire a été plaidée au fond le 23 mars 2011 et que, relayant la demande de communication de pièces du salarié, les premiers juges ont alors demandé à la société X...de communiquer en cours de délibéré les justificatifs de pointage de M. Delepaut ; que le conseil de ce dernier s'est étonné de l'absence de communication de ces pièces par lettres des 28 mars, 12 et 26 avril 2011 ; que par courrier du 11 avril 2011 adressé au président de la formation de jugement, le conseil de la société X... a transmis la copie de la plainte pénale déposée par cette dernière pour abus de confiance en indiquant : " Comme il était également convenu et comme le rappelle mon confrère Gérard SULTAN, les relevés d'heures de Monsieur Y...vous sont adressés par courrier séparé. " ; qu'il ne fait pas débat qu'en dépit de cet engagement ces pièces que l'employeur reconnaissait détenir n'ont jamais été communiquées ; Attendu que, dans le cadre de l'instance d'appel, M. Gérard Y...verse aux débats les fichiers informatiques de pointage le concernant pour la période écoulée du 12 juin 2003 au 10 janvier 2007 ; qu'il en ressort, y compris pour la période non prescrite, qu'il quittait systématiquement son travail bien après 16 h 30, heure normale de fin de journée du personnel administratif, son heure de départ de l'entreprise se situant généralement entre 17 H 30 et 18 h 30, voire 19 heures, avec certaines journées accomplies en continu ; Attendu que ces relevés de pointage ne sont pas argués de faux par la société X... ; que ses allégations selon lesquelles ces relevés seraient dépourvus de valeur probante au motif que l'intimé aurait eu la " mainmise " sur le système informatique de pointage, l'aurait géré et aurait eu toute faculté pour en corriger ou compléter les données procèdent de pures affirmations qui ne sont étayées par aucun élément ; Attendu que, par les relevés ainsi produits, M. Y...étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; Attendu que la société X... ne produit quant à elle strictement aucun élément pour justifier des horaires de travail effectif accomplis par son salarié ou pour critiquer utilement les relevés de pointage produits ; Attendu que, pour réclamer à titre provisionnel la somme de 87 252, 70  outre 8 725, 27  de congés payés afférents, le salarié indique aux termes de ses écritures que cette somme correspondrait au rappel de salaire dû pour 2 243 heures accomplies " au titre des exercices 2005, 2006 et 2007 " sans autre précision des dates entre lesquelles cette période serait enfermée ; or attendu qu'il ressort de sa pièce no 43, tout d'abord, que l'annexe 4 prise en considération pour l'établissement de cette donnée chiffrée comporte des heures supplémentaires accomplies du 20 janvier au 22 mars 2005, période prescrite puisque la demande en justice date du 23 mars 2010 ; qu'en outre les énonciations contenues dans le paragraphe " 3 " intitulé " Conclusions " de cette pièce no 43 laissent apparaître que le nombre de 2 243 heures supplémentaires procède d'une extrapolation, sur cinq ans et non sur les " exercices 2005, 2006 et 2007 " du nombre d'heures supplémentaires, à savoir 563 h 51, révélées par l'exploitation des pointages relevés pour 389 jours au cours de la période écoulée du 20 janvier 2005 au 31 janvier 2007 (annexe 4) et des mois de janvier, février, mars, juin, juillet 2007, juin 2008, janvier à avril 2009 et juin 2009 (annexe 5), le salarié indiquant que cet " échantillon " représente 35 % de la période quinquennale ; Attendu qu'au regard de ces éléments, la cour n'est pas mise en mesure d'allouer une somme même seulement provisionnelle à l'intimé ; qu'il convient donc, avant dire droit sur la demande relative au rappel de salaire pour heures supplémentaires, de l'inviter à expliciter sa demande chiffrée, tant en nombre d'heures qu'en termes de montant de rappel de salaire, de façon claire, détaillée et précise ; Et attendu, l'appelante n'ayant pas produit les relevés de pointage de M. Y...en dépit des demandes émises par ce dernier et par les premiers juges et en dépit de ses propres engagements pris devant ces derniers, et indiquant désormais, plainte pénale à l'appui, avoir été victime du vol des deux ordinateurs qui contenaient ces fichiers, qu'il apparaît vain de lui demander de communiquer des pièces qu'elle avait tout loisir de produire depuis le printemps 2010 et qu'elle déclare ne plus détenir désormais ; que ce chef de demande du salarié sera donc rejeté et qu'il convient de l'inviter, s'il l'entend, à compléter sa demande en formalisant ses prétentions au titre de la période ultérieure à 2007 ; 4) au titre des congés payés : Attendu qu'à l'appui de sa demande en paiement de la somme de 4 515  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, M. Y...fait valoir que, de " façon frauduleuse ", la société X... n'a pas hésité à inscrire sur son bulletin de paie de janvier 2010 une absence pour congés payés au titre de la période du 19 au 31 janvier 2010, soit 9 jours, alors qu'il n'a pas sollicité de congés et n'était pas en congés ; Qu'en effet, le salarié n'a pas pu bénéficier de congés payés au titre de cette période dès lors que la cour a fait droit à sa demande tendant à voir juger qu'il a été licencié verbalement dès le 19 janvier 2010 ; Attendu que son bulletin de salaire du mois de décembre 2009 mentionne 44 jours de congés payés restant à prendre ; que celui de janvier 2010 mentionne de façon étonnante 9 jours de congés payés pris du 19 au 31 janvier 2010 et un solde d'un jour ; qu'il résulte de l'attestation Pôle emploi que M. Y...a, en considération de 26 jours de congés payés lui restant dus, perçu une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 5 951, 79  ; Attendu qu'en considération du solde de congés payés de 44 jours mentionné sur son bulletin de salaire du mois de décembre 2009 et des 26 jours de congés payés dont il a été indemnisé en fin de contrat, M. Y...justifie ne pas avoir pris et ne pas avoir été indemnisé de 18 jours de congés payés et pouvoir prétendre de ce chef à une indemnité d'un montant de 4 120, 47  que la société X... sera condamnée à lui payer par voie d'infirmation du jugement déféré ; 5) au titre des congés d'ancienneté : Attendu que M. Gérard Y...réclame le paiement de la somme de 3 197  à titre de prime de congés d'ancienneté en indiquant, sans être contredit, que, pendant toute la durée de son contrat de travail, il n'a pas bénéficié de ces congés instaurés par la convention collective ; qu'il ressort des éléments objets de sa pièce no 11 qu'en considération d'une ancienneté de 18 ans, il s'estime en droit de revendiquer 11 jours de congés d'ancienneté ; Attendu que la société X... oppose que l'intimé ne justifie ni du fondement de cette prétention, ni du décompte de la somme réclamée ; Attendu qu'il résulte de l'article 29 de l'annexe IV " Ingénieurs et cadres " du 28 juin 1951 de la convention collective nationale de l'industrie textile, lequel renvoie aux articles 59 et 63 de ladite convention, que le cadre bénéficie, dans les conditions de l'article 63, à son choix d'un congé ou d'une indemnité d'ancienneté déterminée sur les bases suivantes :-1 jour après 10 ans d'ancienneté,-2 jours après 15 ans d'ancienneté,-3 jours après 20 ans d'ancienneté, l'ancienneté à prendre en considération étant l'ancienneté dans l'entreprise ; Que l'article 63 de la convention collective prévoit que les salariés ayant l'ancienneté requise dans l'entreprise (appréciée en services continus ou non) et au moins 6 mois de travail effectif (appréciés à la fin de la période de référence) bénéficient à leur choix d'un congé d'ancienneté, s'ajoutant au congé normal tel que défini à l'article 59 a, ou d'une indemnité correspondante, déterminée dans les conditions suivantes : 1 jour, après 10 ans d'ancienneté, 2 jours, après 15 ans d'ancienneté et 3 jours, après 20 ans d'ancienneté ; Attendu qu'en considération d'une ancienneté de 17 ans et 2 mois, M. Y...a droit à 9 jours et non à 11 jours de congés d'ancienneté et la somme à laquelle il peut prétendre de ce chef s'établit à 2 060, 19 - ladite somme étant déterminée sur la même base que celle retenue pou l'indemnité compensatrice de congés payés-que la société X... sera condamnée à lui payer par voie d'infirmation du jugement déféré ; Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation d'adaptation et de formation : Attendu qu'aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail, à veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; Attendu que la société X... ne méconnaît pas que M. Gérard Y...n'a bénéficié d'aucune action de formation au cours des 17 années qu'a duré la relation de travail et soutient, sans en justifier, qu'il aurait décliné toutes les offres de formation qu'elle lui aurait faites mais dont elle ne justifie pas non plus ; Attendu que cette absence totale de toute action de formation pendant 17 années caractérise de la part de l'employeur un manquement à son obligation de formation et d'adaptation du salarié à l'emploi à l'origine pour M. Y...d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture et qui, par voie d'infirmation du jugement déféré, sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 3 000  ; Sur la demande de dommages et intérêts pour privation du DIF : Attendu que, M. Gérard Y..., dont le licenciement verbal est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qui, au moment de la rupture de son contrat de travail, n'a été informé ni de la possibilité de faire valoir ses droits individuels à la formation ni du nombre d'heures acquises à ce titre, a droit à être indemnisé de la perte de chance qu'il a subie d'utiliser ses droits acquis de ce chef ; que, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 3 000  ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; Confirme le jugement entrepris en ses seules dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis allouée à M. Gérard Y...et à la demande formée au titre de l'indemnité de treizième mois ; L'infirme en toutes ses autres dispositions sauf, en l'état, à réserver les dépens et les frais irrépétibles ; Statuant à nouveau et ajoutant ; Dit que M. Gérard Y...a fait l'objet d'un licenciement verbal le 19 janvier 2010 et déclare son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence, déclare sans objet la demande de sursis à statuer ; Condamne la société X...à payer à M. Gérard Y...les sommes suivantes : ¤ 46 920, 10  d'indemnité conventionnelle de licenciement, ¤ 120 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¤ 4 000  de dommages et intérêts pour préjudice distinct, ¤ 4 120, 47  d'indemnité compensatrice de congés payés, ¤ 2 060, 19  d'indemnité de congés d'ancienneté, ¤ 3 000  de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de formation et d'adaptation, ¤ 3 000  pour perte de chance au titre du DIF ; Déboute M. Gérard Y...de sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ; Ordonne le remboursement par la société X...au Pôle Emploi Pays de Loire des indemnités de chômage versées à M. Gérard Y...du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Dit que M. Gérard Y...étaye sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Rejette sa demande tendant à voir ordonner à la société X...de produire l'ensemble des fiches de pointage le concernant ainsi que les salariés de l'entreprise pour la période du 2 janvier 2005 au 30 décembre 2009 ; Avant dire droit sur sa demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, invite M. Gérard Y...à expliciter sa demande chiffrée, tant en nombre d'heures qu'en termes de montant de rappel de salaire, de façon claire, détaillée et précise et, s'il l'entend, à compléter sa demande en en formalisant ses prétentions chiffrées au titre de la période ultérieure à 2007 ; Ordonne à cette fin et sur ces seuls points relatifs aux heures supplémentaires la réouverture des débats à l'audience du 25 juin 2013 à 14 heures pour laquelle la notification du présent arrêt vaut convocation ; Réserve l'ensemble des dépens et des frais irrépétibles. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL