Cour d'appel de Montpellier, SOC, du 7 juillet 2004, 04/00334

R.G : 04/00334 Tribunal des affaires de sécurité sociale pyrenees orientales 14 janvier 2004 EARL L'OLIVERAIE - C/ - MSA DES PYRENEES ORIENTALES COUR D'APPEL DE MONTPELLIER - CHAMBRE SOCIALE - ARRET DU 7 JUILLET 2004 DEBATS : A l'audience publique du 03 Juin 2004, où l'affaire a été mise en délibéré au 30 Juin 2004 lequel a été prorogé au 7 juillet 2004. ARRET : Contradictoire, prononcé et signé par M. Louis GERBET, Président, à l'audience publique du 7 Juillet 2004, date indiquée à l'issue des débats assisté de Mme Chantal X..., qui a signé le présent arrêt. L'E.A.R.L "L'OLIVERAIE" est régulièrement appelante du jugement rendu le 14 janvier 2004 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale des Pyrénées Orientales, auquel il est fait expressément référence pour l'exposé des faits et de la procédure antérieure, et qui, rejetant son recours contre la décision de la commission de recours amiable du 17 janvier 2003, a confirmé la régularisation de cotisations opérée par la M.S.A et l'a validée pour les sommes des 2ème et 3ème trimestre 2000 et 2001, ainsi que les mises en demeure du 26/06/2002 et du 13/11/2002. Elle soulève d'abord l'irrégularité de la procédure de contrôle conduisant à sa nullité, en ce que les mises en demeure critiquées ne lui permettent pas d'appréhender valablement la nature, la cause et l'étendue de son obligation, en l'absence de lettre d'observation répondant aux formes prévues à l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, adressée préalablement à la décision de redressement, dans le respect des droits de la défense. Elle souligne aussi que la mise en demeure du 26 juin 2002 ne précise pas le taux des majorations de retard appliquées. Sur le fond, elle soutient que la créance revendiquée par la MSA est mal fondée, en ce que d'une part la preuve de la dissimulation invoquée n'est pas rapportée par l'organisme de contrôle, et d'autre part, l'assiette forfaitaire retenue est manifestement excessive au regard des éléments comptables qu'elle verse aux débats. Elle demande donc à la Cour de réformer le jugement entrepris et annuler les mises en demeure des 26/06/2002 et 13/11/2002, outre condamner la M.S.A des Pyrénées Orientales au paiement d'une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La M.S.A des Pyrénées Orientales conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de l'appelante à lui payer 1.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, en soutenant que les dispositions de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale ne sont pas applicables en cas de recherche des infractions de travail dissimulé, dont ne l'espèce la gérante de l'E.A.R.L L'OLIVERAIE a été reconnue coupable par jugement du 5 septembre 2002, et qu'en outre, le moyen d'irrecevabilité est couvert par l'aveu judiciaire, la concluante ayant indiqué dans ses conclusions de première instance avoir reconnu lors de la première perquisition avoir payé en espèces une partie de la rémunération des heures supplémentaires en 2000 et 2001. Sur le fond, elle rappelle les dispositions de l'article R.242-5 du Code de la sécurité sociale prévoyant la tarification forfaitaire à défaut de comptabilité probante, comme c'est le cas en l'espèce en l'absence d'enregistrement comptable des heures supplémentaires objet du redressement. MOTIFS DE LA DECISION Attendu qu'aux termes de l'article R.243-59 al.4 du Code de la sécurité sociale, "à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin du contrôle. Ce document mentionne s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. L'employeur dispose d'un délai de trente jours pour faire part à l'organisme de recouvrement de sa réponse à ces observations", étant précisé in fine al.7 que "l'organisme ne peut engager la mise en recouvrement des cotisations, majorations et pénalités faisant l'objet du redressement avant l'expiration du délai prévu ci-dessus", Attendu qu'en matière de recherche de l'infraction de travail dissimulé, la seule exception aux règles de forme du contrôle est celle prévue au premier alinéa de l'article R.243-59 et qui dispense de l'envoi d'un avis préalable de contrôle, Attendu qu'il est constant que la prise en considération des renseignements communiqués par une autre administration en vue d'un redressement constitue un contrôle au sens des articles L.243-7 et R.243-59 du Code de la sécurité sociale, et qu'il appartient donc en ce cas à l'organisme de contrôle, avant de procéder au redressement, d'informer le cotisant des erreurs ou omissions reprochées ainsi que des bases du redressement envisagé et de recueillir ses observations, Attendu en l'espèce qu'il n'est pas contesté que la M.S.A des Pyrénées Orientales a procédé directement au redressement par envoi à l'E.A.R.L L'OLIVERAIE en mai 2002 de bordereaux d'appel des cotisations des 2ème et 3ème trimestre 2000 et 2001, suivi d'une première mise en demeure le 26 juin 2002, Attendu que l'omission de la formalité substantielle que représente la lettre d'observations destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle et la sauvegarde des droits de la défense entraîne la nullité du contrôle et de la procédure subséquente, Attendu en conséquence que par réformation du jugement déféré, il convient d'annuler les mises en demeure, Attendu qu'eu égard aux circonstances de la cause, il n'est pas inéquitable de débouter l'E.A.R.L L'OLIVERAIE de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, PAR CES MOTIFS LA COUR, Infirme le jugement déféré, Annule les mises en demeure délivrées à l'E.A.R.L L'OLIVERAIE par la M.S.A des Pyrénées Orientales les 26 juin et 13 novembre 2002, Déboute l'E.A.R.L L'OLIVERAIE de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT

Sommaire : SECURITE SOCIALE, CONTENTIEUX - Preuve - Procès-verbaux des contrôleurs de la sécurité sociale - Opérations de contrôle - Contrôle d'un établissement En matière de recherche de l'infraction de travail dissimulé, il n'y a pas d'exception aux règles de forme du contrôle autre que la dispense de l'envoi d'un avis préalable de contrôle. Les dispositions de l'al. 4 de l'art. R 243-49 du code de la sécurité sociale sont donc applicables au contrôle constitué par la prise en considération de renseignements communiqués par une autre administration en vue d'un redressement.