Cour d'appel de Fort-de-France, 5 février 2019, 18/003031
Solution : Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

ARRET No R.G : No 18/00303 Portalis DBWA-V-B7C-CACD SCI LABAY C/ SAS BRISARD CARAIBES COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE CHAMBRE CIVILE ARRET DU 05 FEVRIER 2019 Décision déférée à la cour : Ordonnance du Président des Référés, près le Tribunal de Grande Instance de Fort de France, en date du 16 Décembre 2016, enregistrée sous le no 16/467 ; APPELANTE : SCI LABAY, prise en la personne de son représentant légalC/o M. Abel X...,[...] Représentée par Me Raymond Y..., avocat au barreau de MARTINIQUE INTIMEE : SAS BRISARD CARAIBES, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siègeen cette qualité audit siège [...] Représentée par Me Carole Z..., avocat postulant au barreau de MARTINIQUEMe Christophe A...,de la SELARL A... BAUDRY, AVOCATS ASSOCIES, avocat plaidant, au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Décembre 2018, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Caroline DERYCKERE, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour, composée de : Président : M. Jean-Christophe BRUYERE, Président de ChambreAssesseur : Mme Caroline DERYCKERE, ConseillèreAssesseur : Mme Emmanuelle TRIOL, Conseillère Greffière, lors des débats : Mme Christine CÉRIN, Greffière Placée Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l'arrêt fixée au 05 Février 2019 ; ARRÊT: Contradictoire, Prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Statuant sur une demande de paiement provisionnel d'un solde de marché de travaux exécutés, le Président du Tribunal de Grande Instance de Fort de France statuant en référé par ordonnance réputée contradictoire du 16 décembre 2016, a condamné la SCI LABAY à payer à la SAS BRISARD CARAIBES la somme de 19 651,95 € avec intérêts au taux contractuel [sic] à compter de l'échéance de la facture, et une indemnité de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SCI LABAY a formé appel de l'ordonnance par déclaration du 12 janvier 2017. Après remise au rôle au constat de l'exécution de l'ordonnance exécutoire par provision dans les conditions de l'article 526 du code de procédure civile, l'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai dans le cadre de l'article 905 du code de procédure civile, à l'audience du 14 décembre 2018. Elle a été clôturée sur l'audience, retenue sur le champ et les parties ont été informées que l'arrêt serait mis à leur disposition le 5 février 2019. Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par la voie électronique le 28 juin 2018, la SCI LABAY oppose l'autorité de la chose jugée par une précédente ordonnance de référé du 6 mai 2015 qui a débouté la société BRISARD de sa demande en paiement en raison des contestations sérieuses qu'elle avait opposées. La société BRISARD a trompé le premier juge en lui taisant le précédent rejet de sa demande, et obtenu l'ordonnance de référé par fraude. Subsidiairement, l'appelante réitère ses contestations à savoir que l'engagement produit renvoie au cahier des conditions particulières et générales et au cahier des clauses techniques qui eux-mêmes n'ont jamais été produits. Le procès-verbal de réception des travaux n'est pas le document du 18 juin 2014 que l'entreprise fait passer pour tel, car la procédure préalable à la réception contractuellement prévue n'a pas été respectée. C'est une fois l'ensemble des documents requis transmis par l'entreprise et les réserves levées que doit être établi un procès-verbal unique de réception tous corps d'état. Et ensuite, qu'au vu d'un Décompte Général et Définitif approuvé par le maître d'oeœuvre que le maitre de l'ouvrage paie le solde restant dû. Or, des infiltrations d'eau dûment constatées démontrent la mauvaise exécution des travaux. La levée des réserves a été refusée par le bureau de contrôle et les délais ont été dépassés, de sorte qu'à ce jour, le compte est en faveur de la SCI pour une somme de 2 821 € en raison des travaux non effectués et des pénalités de retard. Non seulement son préjudice est important, mais en plus elle a été contrainte pour faire appel, d'exécuter cette décision obtenue en fraude de ses droits. Elle demande 28 211 € à titre de provision sur sa propre créance, 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par dernières conclusions transmises au greffe par la voie électronique le 10 juillet 2018, la SAS BRISARD répond qu'il n'y a pas identité d'objet entre les deux procédures. Elle a repris les éléments réservés à la réception, le 18 juin 2016, et c'est le 31 août 2016 que le décompte général et définitif a établi en sa faveur, fixant le montant de sa créance résiduelle à la somme réclamée de 19 651,95 € qui n'est d'ailleurs pas critiquée par la SCI LABAY. Aucune pénalité de retard n'a vocation à jouer en faveur du maître de l'ouvrage qui ne les avait pas réclamées, ni n'avait opposé le moindre désordre. Aucune inexécution contractuelle n'étant démontrée, la créance est fondée en son principe comme en son quantum et n'est pas sérieusement contestable. Elle conclut à la confirmation et demande 3 000 € sur e fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur la recevabilité de la demande principale : L'article 488 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de référé n'a pas autorité de la chose jugée au principal. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles. En l'espèce, la demande de provision tend à obtenir le paiement du solde de marché de construction affairant au chantier de la SC LABAY, ce qui était déjà le cas dans son assignation du 29 décembre 2014. Les arguments à l'appui de sa demande étaient d'ailleurs les mêmes. Le Décompte Général et Définitif en date du 30 août 2016 dont elle se prévaut désormais pour réclamer une somme plus importante que la fois précédente, est une pièce qu'elle s'est établie à elle-même, qui ne saurait en aucun cas constituer une circonstance nouvelle permettant à contourner la disposition ci-dessus rappelée. Non seulement il ne s'est pas produit d'évènement nouveau en faveur de la société demanderesse, mais la SCI LABAY démontre au contraire que ce décompte est contestable et que des désordres sont relevés notamment au plan de l'étanchéité de l'ouvrage confirmant les contestations qu'elle avait pu faire valoir lors de la première procédure ayant abouti au rejet de la demande de provision de la société BRISARD CARAIBES. Lors de la procédure de référé ayant donné lieu à l'ordonnance dont appel, la SCI LABAY n'avait pas comparu. Le juge des référés est donc resté dans l'ignorance de la précédente procédure. A défaut de quoi, il n'aurait pu que déclarer la demande irrecevable. Sur les demandes reconventionnelles : Les documents présentés par la SCI LABAY démontrent que la conformité de l'ouvrage réalisé par la société BRISARD est contestée, ainsi que la levée effective des réserves, qui conditionne le décompte des pénalités de retard. Par ailleurs, le non-respect apparent de la procédure de réception des travaux laisse un doute sur le fondement des responsabilités encourues. Devant le juge des référés, et la cour statuant avec les mêmes pouvoirs, les pièces produites démontrent seulement qu'un compte reste à faire entre les parties qui à défaut d'accord entre elles, ne pourra que relever de la compétence du juge du fond. L'existence d'une créance de la SCI LABAY sur la société BRISARD CARAIBES n'est en cet état pas démontrée avec l'évidence requise devant cette juridiction. Cette demande sera rejetée. En ce qui concerne la demande pour procédure abusive, elle ne peut concerner que la présente procédure, et non pas le contentieux opposant les parties sur la qualité des travaux exécutés. Si la société BRISARD CARAIBES n'est pas responsable du défaut de comparution de la SCI devant le juge des référés, elle a néanmoins tiré parti de cette défaillance pour arguer d'une présumée absence de moyens de défense à faire valoir alors qu'elle savait que la vérité était contraire puisque la précédente décision, contradictoire quant à elle, avait rejeté sa demande comme se heurtant à une contestation sérieuse. En n'informant pas le juge de ce fait juridique incontournable, elle a violé le principe de loyauté devant présider au débat judiciaire. Le préjudice qui est résulté de cette faute est également caractérisé. En effet, la décision de condamnation étant soumise à l'exécution provisoire de droit, la société n'a pas manqué de solliciter la radiation sur le fondement de l'article 526 du code de procédure civile, contraignant la SCI à exécuter la décision pour pouvoir poursuivre sa procédure d'appel, faisant ainsi peser sur elle le risque de l'insolvabilité de son adversaire pour obtenir le remboursement des sommes indues. Le préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts. La société BRISARD CARAIBES supportera les dépens de première instance et d'appel et l'équité commande d'allouer à la SCI LABAY la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Infirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Au fond, renvoie les parties à mieux se pourvoir ainsi qu'elles aviseront ; A provisoire, Déclare la demande principale irrecevable comme se heurtant à l'autorité relative de la chose jugée résultant de l'ordonnance de référé du 6 mai 2015 ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle de condamnation provisionnelle ; Condamne la société BRISARD CARAIBES à payer à la SCI LABAY la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société BRISARD CARAIBES aux dépens de première instance et d'appel, comprenant les timbres de procédure. Signé par M. Jean-Christophe BRUYERE, Président de Chambre et Mme Béatrice PIEERE-GABRIEL, Greffière, lors du prononcé à laquelle la minute a été remise. LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,