Cour d'appel d'Orléans, 13 janvier 2022, 21/012631
Solution : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/01/2022la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUCla SELARL CELCE-VILAINARRÊT du : 13 JANVIER 2022 No : 6 - 22 No RG 21/01263 No Portalis DBVN-V-B7F-GLJZ DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du TJ d'ORLEANS en date du 09 Avril 2021 PARTIES EN CAUSE APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265271257168918S.E.L.A.S. L&A[Adresse 1][Localité 3] Ayant pour avocat Me Pascal LAVISSE, membre de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau d'ORLEANS, D'UNE PART INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265269116777685S.C.I. SCI KLEBER CIMAROSA Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège[Adresse 2][Localité 3] Ayant pour avocat postulant Me Pascal VILAIN, membre de la SELARL CELCE-VILAIN, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Sébastien MENDES-GIL, membre de la SELARL CLOIX & MENDES GIL, avocat au barreau de PARIS D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL en date du : 21 Avril 2021ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 octobre 2021 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 04 NOVEMBRE 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, en charge du rapport, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile. Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de : Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Madame Fanny CHENOT, Conseiller,Madame Ferréole DELONS, Conseiller, Greffier : Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, ARRÊT : Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 13 JANVIER 2022 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. EXPOSE DU LITIGE : Exposant avoir donné à bail commercial à la SELAS Lantourne et associés (la société L&A) un immeuble à usage de bureaux d'une superficie d'environ 661,06 mètres carrés, situé [Adresse 1]), pour une durée de neuf ans ayant commencé à courir le 1er janvier 2016, avoir vainement fait délivrer à sa locataire, le 11 juillet 2018, un premier commandement de payer une somme de 144 851,08 euros visant la clause résolutoire du contrat de bail, avoir fait assigner la société L&A devant le président du tribunal de commerce de Bobigny pour entendre constater la résiliation dudit bail, puis avoir finalement conclu le 26 juin 2019 avec sa locataire qui avait fait valoir que des désordres de la toiture et des colonnes d'eaux pluviales avaient occasionné plusieurs dégâts des eaux, une transaction qui avait mis un terme à leur différend, la SCI Kleber Cimarosa a fait délivrer à la société L&A, selon acte du 8 octobre 2020, un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire du bail, portant sur une somme de 330 106,11 euros, puis, après avoir fait procéder le même jour à une saisie conservatoire sur les comptes bancaires de sa locataire, la SCI Kleber Cimarosa a fait assigner la société L&A en référé devant le président du tribunal judiciaire d'Orléans, limitrophe du tribunal judiciaire de Paris dans le ressort duquel la société L&A exerce son activité d'avocat, par acte du 5 janvier 2021, afin de voir constater l'acquisition, au 8 novembre 2020, de la clause résolutoire, condamner la société L&A à lui payer à titre provisionnel une somme de 363 365,98 euros au titre des loyers et taxes impayés à la date du 8 novembre 2020, ordonner son expulsions, et fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par la société L&A jurqu'à la libération effective des lieux. Par ordonnance du 9 avril 2021, le juge des référés a : -rejeté l'exception de connexité et dit n'y avoir lieu de se dessaisir au profit de la juridiction saisie au fond-déclaré la SCI Kleber Cimarosa recevable en ses demandes-condamné la société L&A à payer à la SCI Kleber Cimarosa la somme provisionnelle de 363 365,98 euros TTC correspondant aux loyers, charges, impôts et taxes récupérables impayés au 8 novembre 2020, avec intérêts de retard au taux contractuel (équivalent au taux légal majoré de 5 points selon l'article IV.4 du bail) à compter du 5 janvier 2021, date de l'assignation-dit que les intérêts seront capitalisés par année entière comme prévu à l'article 1154 ancien du code civil-constaté la résiliation du bail commercial au 8 novembre 2020 des locaux commerciaux sis à [Adresse 1]-ordonné, si besoin avec le concours de la force publique, l'expulsion de la société L&A ou de tous occupants de son chef-rappelé que les meubles et objets se trouvant dans les lieux suivront le sort prévu par l'article L. 433-1 du code des procédures civiles d'exécution -condamné la société L&A à payer à la SCI Kleber Cimarosa une indemnité d'occupation de 34 006,53 euros TTC par mois, et ce, à compter du 9 novembre 2020 jusqu'à la libération effective des lieux-débouté les parties de toutes leurs demandes plus larges et contraires-condamné la société L&A à payer à la SCI Klebert Cimarosa la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile -condamné la société L&A aux entiers dépens, dont distraction au profit de la Selarl Celce-Vilain Pour statuer comme il l'a fait, le premier juge a commencé par écarter l'exception de connexité soulevée par la société L&A, qui a saisi le juge du fond le 11 février 2021 à fin de nullité du commandement de payer délivré le 8 octobre 2020, en retenant que la demande d'annulation, au fond, du commandement de payer en cause, ne pouvait faire échec à une demande en référé tendant à faire constater l'acquisition de la clause résolutoire si les conditions requises pour la mise en oeuvre de cette clause n'étaient pas sérieusement contestables. Le premier juge a ensuite retenu que nonobstant le numéro de RCS figurant au contrat de bail (438 260 143), distinct de celui figurant sur le commandement de payer délivré à la société L&A (423 242 571), il n'existait aucun doute sur la qualité de bailleresse de la SCI Kleber Cimarosa, désignée au RCS sous le no 423 424 571, dès lors que c'est bien cette société qui avait délivré le précédent commandement du 11 juillet 1918, et que c'est avec elle que la société L&A avait conclu la transaction du 26 juin 2019. Après avoir rappelé que lorsque les sommes réclamées au commandement de payer dépassent le solde des sommes exigibles, le commandement n'est pas nul, mais que ses effets doivent simplement être cantonnés, le premier juge a retenu qu'en l'espèce le montant visé au commandement était en toute hypyhèse à la fois exact et précis, au sens de l'article L. 145-41 du code de commerce. Il a enfin écarté l'exception d'inexécution et l'exception de mauvaise foi soulevées par la société L&A, en retenant que s'il était acquis que cette dernière avait eu à subir les désagréments liés à de nombreux dégâts des eaux, rien ne permettait de considérer que les désordres constatés le 15 mars 2021 par huissier de justice étaient postérieurs au protocole transactionnel conclu le 26 juin 2019 entre les parties et imputables à des manquements de la bailleresse, qui ne s'était engagée à prendre à sa charge des travaux d'étanchéité qu'autant que de tels travaux seraient nécessaires pour remédier aux infiltrations constatées et relèveraient de ses obligations de bailleresse, puis que la société L&A, qui avait pu subir une gêne à l'origine d'un préjudice indemnisable, n'établissait en revanche nullement s'être trouvée dans l'impossibilité de jouir des locaux qui lui avaient été donnés à bail. Il en a déduit que la société L&A, qui ne démontrait pas l'existence d'un préjudice de jouissance tel qu'il ait pu justifier l'inexécution de son obligation de paiement des loyers, et qui ne pouvait pas non plus se prévaloir de l'absence d'un état prévisionnel de travaux tel que prévu à l'article L. 145-40-2 du code de commerce pour retenir le paiement des loyers dus en contrepartie de sa jouissance des locaux, n'établissait pas que son obligation au paiement des loyers se heurtait à une contestation sérieuse. Le premier juge a ajouté que la société L&A ne pouvait sérieusement reprocher à la SCI Kleber Cimarosa de lui avoir fait délivrer de mauvaise foi le commandement litigieux, alors qu'au 8 octobre 2020, date de délivrance dudit commandement, la SCI ne recevait plus le paiement du loyer courant depuis le 1er juin précédent. Il a conclu que, conformément aux stipulations du contrat, le bail s'était trouvé résilié de plein droit par l'effet du commandement du 8 octobre 2020 demeuré infructueux, et a en conséquence ordonné l'expulsion de la société L&A en la condamnant à titre provisionnel au paiement du loyer et des charges restés impayés, outre à celui d'une indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des locaux. La société L&A a relevé appel de cette décision par déclaration du 21 avril 2021, en critiquant expressément toutes les dispositions de l'ordonnance en cause lui faisant grief. Dans ses dernières conclusions notifiées le 13 octobre 2021, la société L&A demande à la cour, au visa des articles 30, 31, 32, 82-1, 101, 808 et 809 du code de procédure civile, R. 211-3-26 du code de l'organisation judiciaire, 606 et 1184 ]ancien[ du code civil, L. 145-14, L. 145-40-2 et R. 145-35 du code de commerce, de : -la recevoir en son appel et la déclarer bien-fondée en toutes ses demandes et contestations, -infirmer l'ordonnance critiquée en toutes ses dispositions, Statuant de nouveau, A titre principal, au regard de la connexité entre le présent litige et le litige au fond initié « devant le tribunal de céans », -se dessaisir au profit des juges du fond en application de l'article 101 du code de procédure civile selon les modalités de l'article 82-1 du même code qui traite du règlement des questions de compétence à l'intérieur du tribunal judiciaire, A titre subsidiaire, -déclarer la SCI Kleber Cimarosa, qui ne justifie ni d'un intérêt ni d'une qualité à agir, irrecevable dans l'intégralité de ses demandes et prétentions, -déclarer également la SCI Kleber Cimarosa irrecevable en ses demandes et prétentions additionnelles à la demande de constatation de la clause résolutoire, lesquelles excédent manifestement les pouvoirs du juge des référés, -« prononcer la nullité et l'irrecevabilité » du commandement comme de l'assignation postérieure, -constatant que la SCI Kleber Cimarosa ne justifie d'aucune urgence et que la société L&A oppose des contestations sérieuses à l'intégralité des prétentions formulées par la SCI Kleber Cimarosa, débouter la SCI Kleber Cimarosa de l'intégralité de ses demandes et prétentions, A titre très subsidiaire, -suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant rétroactivement un délai de paiement d'une durée d'un an des sommes dues au titre du commandement de payer fondant la demande formulée en référé par la SCI Kleber Cimarosa, -constater que l'intégralité des causes de ce commandement a été payée, En conséquence, -dire que la clause résolutoire est réputée ne pas avoir joué et débouter la SCI Kleber Cimarosa de l'intégralité de ses demandes, En tout état de cause, -rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires ou plus amples, -condamner la SCI Kleber Cimarosa au paiement de la somme de 10 000 euros à la société L&A au titre de l'article 700 code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens Dans ses dernières conclusions notifiées le 13 octobre 2021 également, la SCI Kleber Cimarosa demande à la cour, au visa des articles 47, 114, 834, 835 et 837 du code de procédure civile, R. 145-23 du code de commerce, 1134 ancien du code civil, ensemble L. 145-41 du code de commerce, 1154 ancien du code civil, 2044 et suivants, ainsi que 2052 du code civil, de : -confirmer l'ordonnance de référé rendue le 9 avril 2021 en toutes ses dispositions Y ajoutant, -débouter purement et simplement la SELAS L&A de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions-n'accorder aucun délai de paiement à la SELAS L&A -condamner la SELAS L&A au paiement de la somme de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; -condamner la SELAS L&A aux entiers dépens en ce compris le coût du commandement de payer et en ordonner la distraction au profit de la Selarl Celce-Vilain Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions récapitulatives. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 octobre 2021, pour l'affaire être plaidée le 4 novembre suivant et mise en délibéré à ce jour. SUR CE, LA COUR : Sur l'exception de connexité La société L&A, qui a saisi au fond le tribunal judiciaire d'Orléans par acte du 11 février 2021, aux fins d'entendre annuler le commandement qui lui a été délivré le 8 octobre 2020 et enjoindre à sa bailleresse de réaliser l'inventaire des grosses réparations prévu à l'article L. 145-40-2 du code de commerce, expose qu'il existe un risque de contrariété entre la décision à intervenir en référé et la décision au fond, et demande en conséquence à la cour, en considération de la connexité existant entre les litiges, de renvoyer l'affaire au tribunal judiciaire d'Orléans en application des dispositions de l'article 101 du code de procédure civile. L'intimée s'oppose à cette exception, en faisant valoir qu'il n'y a pas de connexité entre une instance au fond et une instance en référé, et qu'il n'existe pas de risque de contrariété entre la décision, par nature provisoire, du juge des référés, et celle des juges du fond. Selon l'article 101 du code de procédure civile, s'il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire juger et instruire ensemble, il peut être demandé à l'une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l'état la connaissance de l'affaire à l'autre juridiction. Outre que le juge de référés, juge du provisoire, ne peut renvoyer la connaissance d'une affaire à une juridiction saisie au fond d'un litige connexe, alors que la juridiction du fond et celle des référés ne disposent pas des mêmes pouvoirs juridictionnels, l'article 102 du code de procédure civile précise que lorsque les juridictions saisies ne sont pas de même degré, l'exception de litispendance ou de connexité ne peut être soulevée que devant la juridiction du degré inférieur. Les conditions d'application de l'exception de connexité n'étant pas réunies, l'exception soulevée par l'appelante ne peut qu'être écartée. Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Kleber Au soutien de sa fin de non-recevoir, l'appelante expose que le commandement de payer visant la clause résolutoire du 8 octobre 2020 lui a été délivré par une société dénommée Kleber Cimarosa immatriculée au RCS de Paris sous le no 423 424 571, alors que le bail a été conclu avec une société du même nom immatriculée au RCS de Paris sous le no 438 260 143. En relevant que la société immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous ce second numéro est une société dénommée WGS, distincte de la société Kleber Cimarosa, que le capital social mentionné au bail est également celui de cette société WGS, la société L&A soutient que le commandement de payer litigieux ne lui a pas été signifié par sa bailleresse identifiée au contrat par son numéro d'inscription au registre du commerce et des sociétés, mais par une société tierce au contrat de bail. En réplique aux écritures de l'intimée, l'appelante fait valoir que la société Kleber Cimarosa ne peut utilement soutenir que le bail contiendrait une erreur qui ne serait qu'une erreur de plume, ou se prévaloir du protocole d'accord conclu entre les parties pour justifier de son droit à agir, alors que l'autorité de chose jugée attachée à cet accord transactionnel est sans incidence sur sa qualité à agir dans le cadre de cette procédure, puis, expliquant avoir retrouvé à l'occasion de ce litige deux contrats de bail commercial aux contenus identiques, l'un et l'autre signés sans avoir été datés, l'un avec une société dénommée Kleber Cimasora immatriculée sous le no 438 260 143, l'autre avec une société dénommée Foncière Volta immatriculée sous le no Siret 33862083400071, qui est la société « présidente » de la société WGS, la société L&A en déduit que le juge des référés, qui est le juge de l'évidence, ne saurait conférer la qualité de bailleresse à une société qui n'est signataire d'aucun des deux baux produits. La société L& A ajoute qu'il résulte en tous cas du contrat de bail dont se prévaut la société Kleber Cimasora une ambiguïté qui nécessite une interprétation du contrat qui excède les pouvoirs du juge des référés. L'intimée fait valoir, en produisant son titre d'acquisition, qu'elle est propriétaire de l'immeuble loué, que c'est toujours avec elle que la société L&A a été en contact depuis la prise d'effet du bail, que c'est à elle qu'elle a réglé le dépôt de garantie et quelques termes de loyers, que c'est elle qui a adressé à l'appelante les avis d'échéances et que c'est encore avec elle, désignée comme la SCI Kleber Cimarosa immatriculée sous le no 423 424 571, que l'appelante a conclu le 26 juin 2019 un protocole transactionnel, reconnaissant expressément sa qualité de bailleresse. Elle en déduit que c'est avec mauvaise foi que la société L&A lui dénie qualité et intérêt à agir, en tirant prétexte d'erreurs au contrat de bail, sur son numéro d'inscription au RCS et sur son capital social, qui ne sont selon elle que des erreurs de plumes. L'intimée ajoute, en rappelant les dispositions de l'article 114 du code de procédure civile et s'en prévalant d'une décision de la cour d'appel de Nîmes portant sur les effets pouvant être attachés à un erreur de plume affectant une assignation, transposable à l'espèce selon la société Kleber Cimarosa, que la société L&A ne peut se prévaloir de l'erreur en cause sans démontrer l'existence d'un grief. Selon l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. Le bail, y compris commercial, est un contrat consensuel qui se forme dès qu'il y a accord des parties sur les éléments essentiels du contrat, dont la validité n'est donc subordonnée à aucune forme particulière, notamment pas à l'existence d'un écrit. Au cas particulier, la société L&A ne conteste pas avoir réglé à la société intimée le montant du dépôt de garantie prévu aux deux contrats de bail qu'elle produit en soutenant qu'ils ont l'un et l'autre été conclus avec une société distincte de la société intimée. L'appelante ne conteste pas non plus avoir réglé à l'intimée quelques termes de loyers, c'est-à-dire avoir exécuté envers cette dernière une partie de ses obligations de locataire. Il est par ailleurs constant que la société L&A a conclu le 26 juin 2019 avec l'intimée un protocole transactionnel portant sur le règlement des loyers dont elle a reconnu être débitrice à l'égard de cette dernière en vertu d'un bail commercial portant sur l'immeuble à usage de bureaux litigieux, situé [Adresse 1], qu'elle ne conteste pas occuper. Dès lors, sans qu'il importe de savoir si les parties sont liées par l'un des baux écrits produits aux débats, il n'est en tous cas pas sérieusement contestable que celles-ci sont liées par un bail commercial, fût-il non écrit. Il en résulte que la société L&A ne peut dénier à l'intimée sa qualité de bailleresse à son égard. La fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir de l'intimée sera donc écartée. Sur la demande de constat d'acquisition, au 8 novembre 2020, des effets de la clause résolutoire stipulée au contrat de bail et visée au commandement de payer délivré le 8 octobre 2020 Au soutien de son appel, la société L&A soutient que la demande de la société Kleber Cimarosa tendant au constat de la résiliation du bail est irrecevable, d'une part parce que l'intimée ne justifie d'aucune urgence ; d'autre part parce que les prétentions de celle-ci se heurtent à ses contestations sérieuses. Sur ce dernier point, l'appelante fait valoir que le commandement de payer qui lui a été délivré par une société qui n'est pas sa bailleresse, qui est en outre imprécis et inexact, est nul, puis assure être au demeurant bien fondée à opposer à sa bailleresse, qui manque gravement à ses obligations, l'exception d'inexécution, et l'exception de mauvaise foi. La société Kleber Cimarosa réplique que la juridiction des référés n'est pas tenue de caractériser l'urgence, au sens de l'article 834 du code de procédure civile, pour constater la résiliation d'un bail par l'effet d'une clause résolutoire, en ajoutant qu'il existe en toute hypothèse une urgence en l'espèce compte tenu de l'importance des loyers impayés, qui représentent au mois d'octobre 2021 une somme de 381 295,06euros qui lui fait gravement défaut pour faire face à ses propres charges. L'intimée assure ensuite que la société L&A ne peut lui opposer aucune contestation sérieuse, dès lors que sa qualité de bailleresse ne fait aucun doute, que le commandement de payer comporte un décompte clair et précis de sa créance, et qu'à supposer même que ce commandement ait visé une somme supérieure à celle effectivement due, il n'en reste pas moins valable pour la partie non contestable de la dette. La société Kleber Cimarosa rappelle enfin que le contrat de bail prévoit expressément que le preneur ne peut opérer aucune compensation entre le montant des travaux et réparations le cas échéant payés par lui et les sommes dues en exécution du bail, puis soutient que la société L&A ne peut utilement opposer aucune exception d'inexécution sans démontrer que les locaux dans lesquelles elle ne conteste pas exercer son activité seraient impropres à leur usage. L'article 834 du code civil énonce qu'en cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut, dans les limites de sa compétence, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835 du même code ajoute que le président du tribunal judiciaire peut toujours, dans les limites de sa compétence, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, et que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit de l'obligation de faire. Lors que le juge des référés statue en application des stipulations du bail lui attribuant compétence pour constater la résiliation de la convention, il n'a pas à relever l'urgence (v. par ex. Civ. 3, 9 décembre 1986, no 83-12.503 ; 20 janvier 1988, no 86-18.276). En l'espèce, à son alinéa 2, la clause résolutoire stipulée à l'article XV du contrat de bail dont se prévaut l'intimée, attribue expressément compétence au juge des référés du tribunal de grande instance devenu tribunal judiciaire de constater la résiliation du bail après délivrance d'un commandement de payer resté un mois infructueux. En dehors de ce contrat dont la société L&A soutient qu'il ne la lie pas avec la société intimée, compte tenu, notamment, du numéros d'inscription au registre du commerce et des sociétés qui y figure, la société intimée, dont on a dit qu'elle est à l'évidence la bailleresse de la société L&A, justifie d'une urgence à entendre constater la résiliation du bail, afin de pouvoir récupérer les locaux qui lui appartiennent et en contrepartie de l'occupation desquels l'appelante ne règle pas les loyers convenus. Il n'est pas contesté par les parties que le juge des référés, qui n'a pas le pouvoir de prononcer la résiliation d'un bail, peut en revanche constater sa résiliation par l'effet d'une clause résolutoire stipulée au contrat de bail, et que le contrat dont se prévaut en l'espèce la société Kleber Cimarosa contient une clause résolutoire de plein droit. La société L&A soutient en revanche que le contrat de bail produit par l'intimée n'est pas un bail qui la lie à cette dernière, puisque la bailleresse désignée sur ce contrat, si elle est bien une personne morale dénommée Kleber Cimarosa, est identifiée au registre du commerce et des sociétés par un numéro d'inscription qui n'est pas celui de la société intimée, et que le capital social de la société signataire de ce bail n'est pas non plus celui de la société intimée. Le contrat de bail dont se prévaut l'intimée, signé de la bailleresse et de la locataire, n'est pas daté. La société L&A produit un autre contrat de bail, également signé, mais pas davantage daté, en tous points identique à celui produit par la société Kleber Cimarosa, mais sur lequel la bailleresse est désignée comme étant la société Foncière Volta, dont il n'est pas contesté qu'elle est une holding de la société WGS dont le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés figure sur l'autre contrat. La cour, qui statue avec les pouvoirs du juge des référés, ne peut pas procéder à une recherche de la volonté des parties, ni à une interprétation des différents contrats produits (baux et transaction). Dans ces circonstances, faute de pouvoir constater que la société intimée est assurément liée à la société L&A par le contrat de bail écrit comportant la clause résolutoire de plein droit en vertu de laquelle elle lui a fait délivrer le commandement de payer du 8 octobre 2020, la cour ne peut que constater que la demande de la société Kleber Cimarosa tendant à voir constater la résiliation du bail par l'effet de cette clause se heurte à une contestation sérieuse. Dès lors, par infirmation de l'ordonnance entreprise, la demande de constatation de la résiliation du bail sera rejetée. Sur la demande reconventionnelle tendant au prononcé de la nullité et de l'irrecevabilité du commandement et de l'assignation Tout en indiquant en page 19 de ses écritures, pour expliquer avoir dû saisir la juridiction du fond, puis encore en page 32, que le juge des référés n'est pas compétent pour annuler un commandement de payer visant la clause résolutoire, la société L&A demande à la cour, au dispositif de ses dernières conclusions, de « prononcer la nullité et l'irrecevabilité du commandement comme de l'assignation », sans développer aucun moyen au soutien de ces prétentions, auxquelles la société Kleber Cimarosa ne répond pas autrement qu'en assurant que le commandement litigieux est parfaitement régulier. La cour observe que le premier juge a omis de statuer sur ces prétentions et rappelle qu'en application des dispositions combinées des articles 463 et 561 du code de procédure civile, il lui appartient, en raison de l'effet dévolutif et dès lors que l'appel n'a pas été exclusivement formé pour réparer ces omissions, de les réparer en statuant sur ces prétention sur lesquelles les parties ont été en mesure de s'expliquer contradictoirement. Il ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, tels qu'ils sont définis aux articles 834 et 835 du code de procédure civile, dont les termes ont déjà été rappelés, d'annuler un commandement de payer, ou de déclarer un tel commandement irrecevable, à supposer qu'un tel acte puisse d'ailleurs être jugé irrecevable. La société L&A sera en conséquence déclarée irrecevable en cette prétention. L'appelante, qui sollicite par ailleurs, on l'a dit, « l'annulation et l'irrecevabilité de l'assignation », ne développe là encore aucun moyen au soutien de cette prétention qui, par voie de conséquence, sera écartée. Sur la demande de provision La cour observe à titre liminaire que la société Kleber Cimarosa, qui produit en pièce 31 un décompte actualisé de sa créance, demande la confirmation pure et simple de l'ordonnance de référé. Pour s'opposer aux demandes de la bailleresse, la société L&A fait valoir, comme pour s'opposer à la demande en constat de résiliation du bail, que l'intimée est de mauvaise foi, et qu'à raison des dégâts des eaux survenus à répétition dans l'immeuble en cause, sans que la bailleresse ait réalisé les travaux lui incombant, cela en dépit des engagements qu'elle avait pris dans le protocole d'accord transactionnel du 26 juin 2019, elle se trouvait fondée à opposer l'exception d'inexécution pour suspendre le paiement des loyers. Elle en déduit que la demande de provision de la société Kleber Cimarosa se heurte à une contestation sérieuse. En réponse, l'intimée, qui assure avoir satisfait à son obligation de délivrance, et engagé les travaux de réparation lui incombant, soutient qu'un locataire ne peut se dispenser du paiement des loyers en invoquant un manquement du bailleur à ses propres obligations d'entretien et de réparation que dans l'hypothèse où il est placé dans l'impossibilité totale d'utiliser les lieux loués et que, en l'espèce, la société L&A, qui continue d'exploiter l'ensemble des locaux loués, ne peut soutenir que ceux-ci seraient impropres à leur usage. Aux termes du protocole transactionnel conclu le 26 juin 2019, la société L&A s'est engagée à reprendre le règlement des loyers courants et des charges, à régler sa dette locative, arrêtée à 298 739,10 euros au 15 mai 2019, selon un échéancier convenu entre les parties, courant du 15 juin 2019 au 1er mai 2020. En contrepartie du respect des engagements de règlement pris par la société L&A, la société Kleber Cimarosa lui a accordé une remise de 40 000 euros sur le montant de sa dette locative, compte tenu des dégâts des eaux survenus dans l'immeuble, précision étant apportée au protocole que cette remise ne constituait aucune « reconnaissance de responsabilité de la bailleresse quant à la survenance des dégâts des eaux allégués par la locataire ». A l'article 3 du protocole intitulé « sur les travaux de réfection des locaux loués », il a par ailleurs été stipulé ce qui suit : « La SELAS L&A a indiqué avoir subi plusieurs dégâts des eaux ayant perturbé son activité. D'un commun accord entre les parties, ces dernières ont convenu de prendre rendez-vous ultérieurement afin de rechercher les éventuels désordres affectant l'immeuble, notamment vérifier l'étanchéité de la toiture et des colonnes d'eaux pluviales étant précisé que la SCI Kleber Cimarosa prendra en charge tous travaux nécessaires s'y rapportant dès lors que ces derniers relèvent de ses obligations en qualité de bailleur. Par ailleurs, il est convenu que les travaux de réfection intérieure des locaux reviennent à la charge exclusive de la SELAS L&A ». Aux termes de cette stipulation claire et précise, la société intimée ne s'est pas engagée à réaliser des travaux ; elle a accepté de rechercher la cause des désordres dont se plaignait sa locataire, et de prendre le cas échéant à sa charge les travaux destinés à remédier à des problèmes d'étanchéité de la toiture et des colonnes d'eau si ces travaux s'avéraient relever de ses obligations de bailleresse, comme le lui imposent, en toute hypothèse, ses obligations légales. La société L&A ne peut donc exciper d'un manquement de la société intimée à ses obligations, légales ou conventionnelles, sans établir que l'immeuble serait affecté d'un défaut d'étanchéité auquel la société Kleber Cimarosa n'aurait pas remédié en effectuant les travaux dits de grosses réparation lui incombant, ou l'existence de désordres tels qu'ils rendent les locaux loués impropres à l'usage auxquels ils sont destinés. Si l'exception d'inexécution ne joue pas seulement en cas d'inexécution totale des obligations du débiteur, mais aussi en cas d'inexécution partielle, encore faut-il que cette inexécution soit suffisamment grave pour que la partie adverse puisse suspendre l'exécution de sa propre obligation. En matière de bail, il est constant que le preneur, lorsqu'il conserve la jouissance des lieux, ne peut pas suspendre le paiement des loyers en se prévalant de l'inexécution de travaux de réparation ou d'entretien par le bailleur (v. par ex. Civ. 3, 6 janvier 2009, no 07-20.316 ; 2 décembre 2014, no 13-22.609), sauf à ce que les lieux ne puissent plus être utilisés conformément à leur destination contractuelle (v. par ex. Civ. 3, 6 janvier 2009, no 07-20.316 ; 27 février 2020, no 18-20.865). La preuve de l'inexécution de l'obligation de la partie adverse est à la charge de celui qui se prévaut de l'exception d'inexécution (v. par ex. Civ. 3, 22 mars 2018, no 17-17.194), de sorte qu'il appartient au locataire d'apporter la preuve que le bailleur est tenu d'effectuer les réparations litigieuses ou qu'il n'assure pas la délivrance des lieux loués. En l'espèce, il ne résulte d'aucune des productions de la société L&A, qui ne conteste d'ailleurs pas exercer son activité dans les locaux, que l'immeuble loué serait atteint de désordres révélant un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance ou à son obligation de réparation d'une gravité telle que les locaux ne puissent pas ou plus être utilisés conformément à leur destination contractuelle, et qu'un tel manquement puisse en conséquence autoriser l'appelante à retenir le paiement des loyers. C'est à raison, dans ces circonstances, que le premier juge, après avoir relevé de manière pertinente que l'absence d'établissement de l'état prévisionnel de travaux prévu à l'article L. 145-40-2 du code de commerce ne pouvait manifestement pas non plus autoriser la société L&A à suspendre le paiement des loyers, a retenu que la demande de provision ne se heurtait à aucune contestation sérieuse. Par confirmation de l'ordonnance entreprise, étant si besoin observé que l'appelante ne formule aucune demande de provision à titre reconventionnel, la société L&A sera condamnée à régler à la SCI Kleber Cimarosa, à titre de provision sur les loyers, charges, impôts et taxes récupérables arrêtés au 8 novembre 2020, la somme de 363 365,98 euros TTC. Dès lors que la cour a retenu l'existence d'une contestation sérieuse sur l'existence d'un bail commercial écrit entre les parties, cette condamnation ne sera en revanche pas majorée des intérêts conventionnels, mais des intérêts au taux légal, à compter de la date de l'assignation, comme l'a retenu le premier juge par des motifs non contestés, et ces intérêt moratoires seront capitalisés annuellement, comme l'a également retenu le premier juge sans excéder ses pouvoirs, par des motifs qui ne sont eux non plus pas critiqués. La résiliation du bail n'ayant en revanche pas été constatée par la cour, qui a au contraire infirmé ce chef de la décision déférée, la demande de la société Kleber Cimarosa tendant à la condamnation de la société L&A au règlement d'une indemnité d'occupation provisionnelle ne peut qu'être rejetée, comme étant sans objet. Sur les demandes accessoires La société L&A, qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devra supporter les dépens de l'instance et sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Sur ce dernier fondement, elle sera condamnée à régler à la SCI Kleber Cimarosa, à qui il serait inéquitable de laisser la charge de la totalité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens, une indemnité de procédure 5 000 euros en sus de l'indemnité qui lui a déjà été octroyée en première instance. PAR CES MOTIFS INFIRME les dispositions critiquées de la décision entreprise, en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail commercial liant les parties, portant sur des locaux situés [Adresse 1], ordonné en tant de besoin l'expulsion de la société L&A ou de tous occupants de son chef, dit que les meubles se trouvant dans les lieux suivraient le sort prévu par l'article L. 433-1 du code des procédures civiles d'exécution, condamné la société L&A à payer à la SCI Kleber Cimarosa une indemnité d'occupation et assorti la condamnation provisionnelle prononcée à hauteur de 363 365,98 euros TTC des intérêts de retard au taux contractuel, STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés : REJETTE la demande de la SCI Kleber Cimarosa tendant au constat de la résiliation du bail liant les parties, REJETTE en conséquence la demande de la SCI Kleber Cimarosa tendant au prononcé de l'expulsion de la SCI Klever Cimarosa, REJETTE en conséquence la demande de la SCI Kleber Cimarosa tendant à la condamnation de la société L&A au paiement d'une indemnité provisionnelle d'occupation, ASSORTIT la condamnation provisionnelle prononcée à hauteur de 363 365,98 euros des intérêts, au taux légal, à compter du 5 janvier 2021, CONFIRME la décision pour le surplus de ses dispositions critiquées, Y AJOUTANT, et réparant l'omission de statuer du premier juge, DECLARE la société L&A irrecevable en sa demande tendant à voir « prononcer l'annulation et l'irrecevabilité » du commandement de payer, REJETTE la demande de la société L&A tendant à voir « prononcer l'annulation et l'irrecevabilité » de l'assignation, CONDAMNE la société L&A à payer à la société Kleber Cimarosa la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de la société L&A formée sur le même fondement, CONDAMNE la société L&A aux dépens, ACCORDE à la Selarl Celce-Vilain le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT