園部 逸夫(そのべ いつお、1929年(昭和4年)4月1日 - 2024年9月13日)は、日本の法学者。位階は正三位。専門は行政法。学位は、法学博士(京都大学・1967年)(学位論文『行政手続の法理』)。筑波大学社会科学系教授、成蹊大学法学部教授、最高裁判所判事、東京地方裁判所部総括判事などを歴任。立命館大学客員教授、外務省参与(監察査察担当)。弁護士。

## 人物

### 来歴

#### 生誕~学生時代

日本統治時代の朝鮮生まれ。祖父の代から裁判官書記として朝鮮に渡った。本籍は岐阜県本巣市。名の由来は父がドイツ留学中に留守宅で生まれたことから。1936年(昭和11年)、行政法学者の父園部敏が、京城法学専門学校を経て台北帝国大学教授に就き台北に転居。旧制台北一中、旧制台北高校を経て、終戦後内地に引揚げる。その後、金沢の旧制第四高等学校を経て、京都大学法学部卒業。

台北高校入学直前の1945年(昭和20年)3月20日、警備召集により二等兵として帝国陸軍第10方面軍に入隊。同年5月31日の台北大空襲を受けるも、目立った上陸戦を経験しないまま終戦により除隊。この警備召集については後年、「17歳未満の召集には本人の志願の手続きが必要だったが、その覚えがない。(中略)どうしても気になって、裁判官になってから「警備召集」の法的根拠を調べたが、結局はっきりしませんでした。」と述べている。

#### 法学研究者

専門は父と同じく行政法。指導教官は須貝脩一。京都大学法学部卒業後、1954年(昭和29年)同学部助手、1956年(昭和31年)同助教授に昇任。1959年(昭和34年)よりコロンビア大学法科大学院に留学、帰国後の1967年(昭和42年)、学位論文『行政手続の法理』で、法学博士(京都大学)。

#### 判事

1970年(昭和45年)、東京地方裁判所判事に任官。司法試験および司法修習を経ずに任官した数少ない裁判官の一人。

1975年(昭和50年)には東京高等裁判所判事、次いで前橋地方裁判所判事に就任。1978年(昭和53年)に最高裁判所裁判所調査官。1981年(昭和56年)に最高裁判所上席調査官(行政)を経て、1983年(昭和58年)からは東京地方裁判所部総括判事を務めた。

#### 大学教授

1985年(昭和60年)、筑波大学社会科学系教授に転じ、翌年には同大学第一学群長に就任。1987年(昭和62年)、成蹊大学法学部教授に就任。

#### 最高裁判所判事

1989年(平成元年)9月21日に最高裁判所判事に就任。元号が平成になって初めて就任した最高裁判事であり、また昭和生まれで初の最高裁判事でもあった。1990年(平成2年)2月18日の最高裁判所裁判官国民審査において、罷免を可とする票6,882,349票、罷免を可とする率11.48%で信任された。

1999年(平成11年)3月31日に定年退官した。

#### 退官後

最高裁判所判事を定年退官した1999年(平成11年)4月に弁護士登録、同年6月、住友商事株式会社監査役に就任した。さらに、2001年(平成13年)9月には外務省参与(監察査察担当)に就任した。2009年(平成21年)からは、虎ノ門法律経済事務所客員弁護士も務める。2014年(平成26年)7月1日より弁護士法人名古屋総合法律事務所顧問に就任。

2004年(平成16年)12月、小泉内閣における皇室典範に関する有識者会議座長代理に就任、翌年11月に皇室典範の女系・女帝容認の報告書を作成した。2012年(平成24年)1月、民主党・野田政権下の「『女性宮家』検討担当内閣官房参与」に就任。

女性天皇、女系天皇容認の有識者会議の報告書をまとめた同氏だが、晩年の2019年には「本来なら愛子天皇にするのが望ましい」とし前置きしながらも「いま女性天皇の議論を持ち出すのは現実的ではない。愛子天皇にするのは難しい」とし、また女性天皇を実現する場合にはその伴侶が問題になってくるだろうことに言及していた。

2024年9月13日、死去した。95歳没。死没日付をもって正三位に叙された。

### その他の役職

- 公益財団法人痛風財団理事
- 財団法人台湾協会会長
- 公益財団法人千賀法曹育英会副理事長
- 日本寮歌振興会会長

### 栄典

2001年(平成13年)11月、勲一等瑞宝章受章。

## 外国人地方参政権裁判と「傍論」問題に関して

### 平成7年最高裁判決の判決理由の第二段落部分・「傍論」

最高裁判所の裁判官として所属していた第三小法廷は、原告の上告を棄却した1995年(平成7年)2月28日の判決における判決理由の中で、外国人の地方参政権についての憲法判断を示した。(判決全文は外国人地方参政権裁判#判決全文を参照)

この判決理由の内、特に「憲法は法律をもって居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至った定住外国人に対し地方参政権を付与することを禁止していない」という第二段落の部分を、外国人参政権付与運動および参政権付与賛成派は、「最高裁判決の傍論」として、付与根拠としてきた(日本における外国人参政権参照)。この部分は、部分的許容説を適用したといわれる(詳細は長尾一紘#外国人参政権における部分的許容説を参照)。

判例は、「先例」としての重み付けがなされ、それ以後の判決に拘束力を持ち、影響を及ぼすが、傍論はそのような拘束力を持たない。

ただし、園部は、この第二段落部分がこれまで一般に「傍論」とされてきたことについて、判決判断を行う上での理由を説明したものにすぎず、「傍論」でさえもないと発言している。

### 2001年の論文

2001年に園部は、論文で以下のように語った。
※数字は段落数を表す。

つまり、判決理由の一部を「傍論」として取り出し、判決(判決では「外国人に参政権は認められない」とされた)を無視して取り沙汰することを批判している。ただし、この第二段落部分を「傍論」として論じる法学論文は多数あり、また、2010年3月5日には(弁護士資格を有する)枝野幸男内閣府特命担当大臣(鳩山由紀夫政権の「法令解釈」担当も併任)は、「傍論といえども最高裁の見解」と発言している。

他に「裁判の紹介・研究には、調査官の解説とコメントを必ず参照しなければならない」とし、その理由を「最高裁判所の判例と解説は一体不可分の関係にある。補足意見を付けるまでには至らないが、評議で話題になり、協議されたことを後々の参考のために調査官の解説に譲っていることがよくある」ためとしている。

### 2007年の論文

2007年の論文において園部は次のように論じる。

このうち、第三の部分が判例であり、第一と第二は判例の先例法理を導くための理由付けに過ぎないとした上で、

### 新聞での発言

#### 1999年の朝日新聞

1999年、朝日新聞のインタビュー記事において、園部は次のように発言した。

#### 2010年『産経新聞』

2010年2月19日の産経新聞において、園部は次のように述べた。

ほかにも次のように語っている。

## 主な著作

- 『行政手続の法理』有斐閣、1969年
- 『現代行政法の展望』日本評論社、1969年
- 桑原昌宏共著『公務員労使関係法の展開 アメリカとカナダの現状』有信堂、1973年
- 『現代行政と行政訴訟』行政争訟研究双書 弘文堂、1987年
- 『裁判行政法講話』日本評論社、1988年
- 『オンブズマン法』行政法研究双書 弘文堂、1989年、増補版1992年。新版・枝根茂共著、1997年
- 須貝脩一共著『日本の行政法』ぎょうせい、1999年
- 山下薫・前田雅英共著『21世紀の司法界に告ぐ! 司法の近未来』ぎょうせい、2000年
- 『最高裁判所十年 私の見たこと考えたこと』有斐閣、2001年
- 『皇室法概論 皇室制度の法理と運用』第一法規出版、2002年、新装復刊2016年
- 『皇室制度を考える』中央公論新社、2007年
- 『皇室法入門』筑摩書房「ちくま新書」、2020年。電子書籍も刊

- 『憲法裁判と行政訴訟 園部逸夫先生古稀記念』佐藤幸治・清永敬次編、有斐閣、1999年