刑法上の錯誤とは、行為者の表象と、現実に存在し発生したところとの間に、不一致が生じていることをいう。この場合にどのような基準で故意を認めるかについて議論がある。大きく分けて、事実の錯誤と法律の錯誤(違法性の錯誤)がある。

## 事実の錯誤

事実の錯誤は、構成要件に関する事実の錯誤と、違法性に関する事実の錯誤に分けられる。

刑法総論において、故意を「構成要件的故意」と「責任故意」に分ける学説が有力であるが、この立場からは、構成要件に関する事実の錯誤は構成要件的故意の成否についての議論であり、違法性に関する事実の錯誤(誤想防衛等)は責任故意の成否についての議論であるといえる。

### 構成要件に関する事実の錯誤

構成要件に関する事実の錯誤は、同一構成要件内の事実の錯誤と、異なる構成要件間の事実の錯誤に分類される。

#### 同一構成要件内の事実の錯誤

客観的事実と認識の食違いが同一の構成要件の範囲内である場合(具体的事実の錯誤とも呼ばれる)。

例えば、殺人罪を行おうとする意思を持ち、客観的にも殺人罪に当たる行為を行った場合である。

#### 異なる構成要件間の事実の錯誤

客観的事実と認識の食違いが異なる構成要件間で起こった場合(抽象的事実の錯誤とも呼ばれる)。

### 錯誤についての学説

これらの錯誤の諸事例について、法定的符合説と具体的符合説と抽象的符合説があるとされる。近時の論争は、前二者及びその中間説の争いである。

多数説、および現行刑法起草者の考えは具体的符合説であるが、判例は(泉二新熊の関与した)大正6年(1917年)の判例変更以降、一貫して法定的符合説に立つ。

#### 法定的符合説

構成要件の範囲で事実と認識の符合があれば足りるとする説であり、構成要件要素という抽象的なレベルでの符合があれば足るとする。後述する具体的法定符合説の論者からは抽象的法定符合説と呼ばれる。

具体的には、同一構成要件内の具体的事実の錯誤は、故意を阻却しない、とする。

なぜなら、故意とは、犯罪事実を認識し、規範に直面し反対動機を形成できたにもかかわらず、これを認容する積極的反規範的人格態度であるから、故意が阻却されるか否かは、規範に直面していたか否かによって決すべきであるところ、構成要件は当罰的な行為を抽象化・類型化したものであり、犯罪事実を誤認していても、それが同一構成要件の範囲にあれば、当該類型化された犯罪行為をしてはならないという同一規範に直面していたといえるからである。

違法性に関する通説である行為無価値・結果無価値二元説(折衷説)によれば、行為者は少なくとも人を殺してはいけないという規範に直面し、反対動機(やっぱり止めようという考え)の形成が可能であったのにあえて行為を行った以上、故意を認めるべきとされるのである。

一方、異なった構成要件間にわたる抽象的事実の錯誤は、故意を阻却するとする。なぜなら、行為者は規範に直面していなかったからである。

もっとも、法定的符合説を前提としつつ、ただ、同質で重なり合う構成要件間の錯誤は、重なり合う限度で軽い罪の故意が成立するなどとされる。なぜなら、罪質が重なり合う限度で規範に直面していたといえるからである。

そこで、この修正された法定的符合説を前提に、構成要件の重なり合い の有無の判断基準が問題となるが、「保護法益の共通性と、行為態様の共通性」の観点から考えるとする説が有力である。

例えば、殺人罪と傷害罪/殺人罪と同意殺人罪と自殺幇助罪/強盗罪と恐喝罪と窃盗罪と占有離脱物横領罪/一項詐欺罪と二項詐欺罪/横領罪と業務上横領罪では重なり合い(包摂関係)が認められるとされる。ただ、一般に傷害罪と器物損壊罪の間では重なり合い(包摂関係)は認められないとされる。したがって、傷害のつもりで器物を損壊した場合には、器物損壊罪の故意は成立しないとされる。器物損壊(軽い罪)のつもりで客観的に傷害罪や殺人(重い罪)の結果を生じた場合に、傷害罪や殺人罪の故意は成立しないとするのはもちろんのこと、器物損壊罪の故意も成立しないとする。したがって、この場合器物損壊罪(上限懲役3年)は成立せず、過失致死罪(上限罰金50万円)や過失致傷罪(上限罰金30万円)が成立しうるにとどまる。この点で、抽象的符合説と異なる。

他方、例えば、覚せい剤を輸入する意図でヘロインなどの麻薬を輸入した場合を考えると、行為者は覚せい剤取締法違反(覚せい剤輸入罪)を意図しつつ、麻薬及び向精神薬取締法違反(麻薬輸入罪)を犯している。よって覚せい剤輸入罪の認識はあるが事実がないためこれによって罰することはできず、麻薬輸入罪の事実はあるが認識がない(故意がない)ためこちらでも罰することができないように思われる。しかし最高裁は、この二つの法律は取締りの目的が同一で取締りの方法も類似しており、覚せい剤も麻薬も有害性や外形が似ているため、両罪の構成要件は実質的に重なり合っているとして麻薬輸入罪の故意を認めた。

どのようなときに異なる構成要件間に重なり合いがあるのかの判断は、上記の最高裁の判断のように、その二つの罪の質的な同一性に求められ、実質的に判断される。

#### 具体的符合説

現実に発生した行為者の認識したところが具体的に符合していることを要するとする。

この中でも、自然主義的な観点からの符合を要求する純粋具体的符合説は実際には存在しない。現在主張されている具体的符合説は、構成要件の範囲での符合を要する(この意味で法定的符合説の一種であると称する。)が、客体については具体的符合を要求する見解(この意味で具体的法定符合説と称し、先に述べた法定的符合説を抽象的法定符合説と呼ぶ。)である。

具体的には、具体的事実の錯誤について、客体の錯誤・因果関係の錯誤については故意を認めるが、方法の錯誤については故意阻却するとする。しかし、あまりに故意の成立範囲を狭め、法益保護機能を果たすことができない と批判される。また、実際上、両者の区別が困難な場合もあると批判される。

この説での抽象的事実の錯誤の扱いについては法定的符合説と同一である。

### 違法性に関する事実の錯誤(違法性阻却事由の錯誤:誤想防衛、誤想避難)

違法性に関する事実の錯誤ないし違法性阻却事由の錯誤とは、その名の通り、自分の行為には違法性阻却事由があるため違法ではないと勘違いしていた場合をいう。

違法性阻却事由とは、通常なら違法とされる行為でもこれを備えていれば例外的に違法とはされず、犯罪として処罰されないという条件のことをいう。典型的には正当防衛や緊急避難のことである。つまり、ある人を殴ってもそれが自分の生命を守るためにされた正当防衛であるならば暴行罪は成立しない、という場合の正当防衛が違法性阻却事由にあたる。この違法性阻却事由がないのにあると勘違いして行動した場合が違法性阻却事由の錯誤であるが、これを事実の錯誤と考えるのか、違法性の錯誤と考えるのかについては争いがある。まずはこれが問題となる事例を挙げる。

- Aが道を歩いていたところ、向かいから歩いてくるBが突然手を振り上げた。Aは襲われたと思って反撃し、Bの顔面を殴りつけた。しかしBはたまたまAの後ろを歩いていた友人に手を振っただけで、Aが襲われたわけではなかった。

Aの行為は暴行罪の構成要件にあてはまる。事実BがAに襲いかかってきたのだとしたら、その行為は自己を守るための正当防衛であり、違法性が阻却され、犯罪は成立しない。しかし現実には正当防衛になるような状況がなかった(正当防衛を規定した刑法36条1項にいう「急迫不正の侵害」がなかった)のであるから正当防衛にはなり得ないと解するのが一般である。ただAが正当防衛の要件があるという誤った想像をしていただけなのである。これを誤想防衛といい、違法性阻却事由の錯誤における典型例である。

- 違法性の錯誤説

- 故意を否定する説(事実の錯誤説等)

ただし、「故意がないのと同様に扱う」ための理論構成は下記のように種々考えられているが、それぞれ難点が指摘されている。

1. 構成要件的故意を観念しない説。この場合、構成要件事実に対する故意と同時に、違法性阻却事由不存在に対する故意も、犯罪論の責任(阻却)段階で判断することになる。しかし、そもそも構成要件的故意を観念しないことへの批判がある。
2. 違法性阻却事由の存在を構成要件の一部に取り込む説(消極的構成要件要素の理論)。この場合、違法性阻却事由不存在に対する故意は構成要件的故意にあたるので、他の構成要件的故意の不存在と同様に扱える。しかし、構成要件と違法性阻却を同列に取り扱うことへの批判が強い。
3. 構成要件的故意と別に、責任故意を観念する説(第三の錯誤説)。この場合、故意犯の構成要件に該当し違法性も認められるが、故意犯としての責任が阻却されて故意犯不成立、という論理を経る。このとき、さらに過失犯の検討もするとすれば、故意犯の構成要件に該当したものがなぜ過失犯の構成要件に該当することがあるのか(ブーメラン現象)、構成要件的故意・過失を認めたことと矛盾するのではないか、という批判がある。
4. 故意は責任要素ではなく違法要素であるという立場を前提として、故意不法不存在を可罰的違法性阻却事由とする説。ちょうど、第三の錯誤説にいう責任故意阻却の判断を、違法性の段階で行うようなものである。やはりブーメラン現象であるとの批判が妥当する。
5. 他、法効果指示説等、日本に輸入されずほぼドイツのみで主張されている説もある。

誤想防衛には3つのパターンがある。

1. 「急迫不正の侵害」がないのにあると思い込み、相当な手段で反撃した。
2. 「急迫不正の侵害」がないのにあると思い込み、過剰な手段で反撃したが行為時にその認識がなかった。
3. 「急迫不正の侵害」がないのにあると思い込み、過剰な手段で反撃し行為時にその認識があった。(有名な「勘違い騎士道事件」がこれに該当する)

これを具体的に考えると、以下のようになる。

1. 木の棒で襲われたと思い込み、その場にあった木の棒をとっさにつかんで反撃した。
2. 木の棒で襲われたと思い込み、その場にあった鉄の棒をとっさにつかんで反撃したが行為時に木の棒であると認識していた。
3. 木の棒で襲われたと思い込み、その場にあった鉄の棒を鉄の棒であると認識した上で反撃した。

1と2は誤想防衛、3は誤想過剰防衛と呼ばれ、特に2は「急迫不正の侵害があった」という正当防衛状況の誤信と「反撃手段が相当である」という相当性の誤信があるため二重の誤想防衛と呼ばれる。ちなみに、勘違い騎士道事件は、過剰な反撃行為についての認識はあったがその行為が相当な手段であると思い込んだ(勘違いした)だけであるので、正当防衛状況の誤信はあったが相当性の誤信があったとはいえない(あてはめの錯誤にすぎない)。上記の具体例で言えば、「木の棒で襲われたと思い込み、その場にあった鉄の棒を鉄の棒であると認識した上で鉄の棒が反撃手段として相当であると思い込んで反撃した」に該当し、類型上3に含まれる。過剰性についての認識がなかったこと(客観的には過剰と判断されてしまうその行為そのものについて誤って認識していたこと)と、過剰性についての認識はあったが過剰性がないと思い込んだこと(客観的には過剰と判断されてしまうその行為について正しく認識していたがその行為が反撃手段として相当であるという誤った判断をしたこと)は、それぞれ相当性の誤信、あてはめの錯誤にあたり全く別の段階の問題である。

## 法律の錯誤(違法性の錯誤)

違法性の錯誤とは、発生した違法な事実については認識があり認識通りの結果が発生しているが、自分の行為は「違法ではない」と思い込んでいた場合である。これには法の不知と当てはめの錯誤という二つの類型がある。以下、具体例を挙げて説明する。

- 法の不知

- 当てはめの錯誤

法律の錯誤(違法性の錯誤)の場合、すなわち違法性の意識が欠ける場合に故意(責任故意)ないし責任が阻却されるか、38条3項に関連して争いがある。

この問題の前提として、まず、これを故意(責任故意)の問題とするか、故意以外の責任要素の問題とするかの争いがあり、故意説は故意(責任故意)の問題とする。これに対して、責任説は故意犯と過失犯に共通する問題として故意(責任故意)以外の責任要素の問題とする。

- 制限故意説

- 責任説

## 不実の告知

特定商取引法には不実告知の禁止(13条2)と罰則が規定されている。